2018-09-04 - Confluencia de Compensaciones

COMPENSACIONES AMBIENTALES EN PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA
Una crítica al régimen jurídico vigente y a las prácticas administrativas en la

materia*
LUIS FERNANDO HERNÁNDEZ BETANCUR**
RESUMEN
El ordenamiento jurídico colombiano, según la interpretación más difundida, contempla

múltiples mecanismos ordenados a procurar la compensación de los impactos que sobre
la biodiversidad ocasionan los proyectos de infraestructura; lo dicho se evidencia en
medidas como la compensación por sustracción de áreas protegidas, por
aprovechamiento forestal, por levantamiento de veda o por pérdida de biodiversidad. La
práctica administrativa se ha decantado por agregar todos estos mecanismos, de suerte
que el desarrollador de proyectos de infraestructura debe procurar su aplicación
*
El presente escrito es fruto de un estudio desarrollado a instancias de la Cámara Ambiental de Andesco
a mediados de 2016.
Quiero expresar mi agradecimiento a las empresas y profesionales que participan de este foro de
discusión por sus valiosos aportes y por la generosidad con la que me proveyeron información,
experiencias y datos relevantes sobre la problemática a tratar.
Asimismo, quiero dedicar estas líneas a quien ha sido mi mentor en temas jurídico-ambientales, el
profesor ÁLVARO OSORIO SIERRA, adscrito al Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la
Universidad Externado de Colombia y Gerente Jurídico Ambiental de EPM.
**
Abogado de la Universidad de Medellín. Especialista en Derecho administrativo de la Universidad de
Antioquia. Magister en Derecho con énfasis en Derecho económico de la Universidad Externado de
Colombia. Ha publicado varios textos en materias como las fuentes del Derecho administrativo,
Derecho contencioso administrativo, Derecho económico, Derecho ambiental, Derecho minero,
historia del Derecho público, ordenación territorial, servicios públicos e infraestructura. Laboró como
profesional en relaciones externas de EPM y ha sido docente de Derecho administrativo, contratación
estatal, Derecho de la infraestructura y servicios públicos en las universidades de Antioquia, Santo
Tomás, San Buenaventura y EAFIT. Actualmente cursa estudios de doctorado en Derecho en la
Universidad Externado de Colombia. Asimismo, se desempeña como docente de las universidades
Externado de Colombia (Bogotá) y Autónoma Latinoamericana (Medellín) y es consultor
independiente en temas de infraestructura, servicios públicos domiciliarios, medio ambiente y
ordenamiento territorial. Correo electrónico: luis.hernandez@uexternado.edu.co;
luferhernandez@gmail.com
simultánea por virtud de la diversidad de sus fuentes formales y la aparente
independencia de sus contenidos.
El presente texto toma distancia frente a esta interpretación y, al contrario, ofrece

argumentos para concluir que, si bien existen muchos mecanismos de compensación
aplicables a los proyectos de infraestructura, en estricto sentido y siempre que el
impacto a compensar sea el ocasionado a la biodiversidad terrestre por proyectos que
precisen de licencia otorgada por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, solo
el Manual de Asignación de Compensaciones por Pérdida de Biodiversidad es aplicable.
La tesis propuesta se basa en dos argumentos fundamentales. Por un lado, se mostrará
de qué manera algunos de los mecanismos de compensación han sido sustancialmente
subrogados. Por otro lado, se evidenciará que otros tantos mecanismos o bien surgen de
interpretaciones equivocadas de las disposiciones legales, o bien carecen por completo
de soporte legal.
PALABRAS CLAVE
Ambiente sano, preservación, biodiversidad, infraestructura, impacto ambiental,

internalización, compensación.
ABREVIATURAS
Ac. ― Acuerdo
ANLA ― Agencia Nacional de Licencias Ambientales
Art./Arts. ― Artículo/Artículos
C.C. ― Código Civil
C. Const. ― Corte Constitucional
CAR ― Corporación Autónoma Regional y de Desarrollo
Sostenible
CNRNR ― Código Nacional de Recursos Naturales Renovables –
Decreto-Ley 2811 de 1974
Const. Pol. ― Constitución Política de Colombia
CORANTIOQUIA ― Corporación Autónoma Regional del Centro de
Antioquia
CORPOGUAJIRA ― Corporación Autónoma de la Guajira
CORPOURABA ― Corporación para el Desarrollo Sostenible del Urabá
D.L. ― Decreto con Fuerza de Ley
D.R. ― Decreto Reglamentario
EIA ― Estudio de Impacto Ambiental
ENFS ― Estatuto Nacional de la Flora Silvestre – Acuerdo 038
de 1973 del Instituto Nacional de Recursos Naturales
INDERENA ― Instituto Nacional de Recursos Naturales
L. ― Ley
MACPB ― Manual de Asignación de Compensaciones por Pérdida
de Biodiversidad – Resolución 1517 de 2012 del
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
MADS ― Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
PINES ― Proyectos de Interés Nacional y Estratégico
PND ― Plan Nacional de Desarrollo
Res. ― Resolución
Sent. ― Sentencia
SINA ― Sistema Nacional Ambiental
SINAP ― Sistema Nacional de Áreas Protegidas
A GUISA DE INTRODUCCIÓN
MARCO JURÍDICO DE LAS COMPENSACIONES POR PÉRDIDA DE BIODIVERSIDAD EN

PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA: ES LA HORA DE PROBLEMATIZARLO
Como punto de partida para este estudio, se propone explicar de qué manera el
ordenamiento jurídico ha conciliado la provisión de infraestructura como condición
para la generación de prosperidad general con la preservación del patrimonio
ambiental. En este sentido, como se verá, el impacto de la provisión de infraestructura,
siempre que esté debidamente mensurado en instrumentos de planificación
especiales, se asume como una suerte de daño jurídico que, si bien no es reprensible
en términos sancionatorios o indemnizatorios, precisa en todo caso de formas
especiales de reparación que, para efectos de este texto se denominan formas de
internalización. Tales formas de internalización, en fin, encuentran en la
compensación por pérdida de biodiversidad una de sus formas prototípicas; esta
procede cuando los deterioros son inevitables y busca mantener el patrimonio
ambiental general. La cuestión de fondo, sin embargo, consiste en la equivocidad de
sus formas en el ordenamiento jurídico colombiano, lo que impone una revisión de
todas las manifestaciones de esta figura para determinar cuáles están conformes a
Derecho y cuáles no.
La búsqueda de prosperidad general se cimienta sobre la provisión de infraestructura
La prosperidad general, no hay duda, se construye a partir de la generación de riqueza

o, más exactamente, a partir de la creación de condiciones que propicien la generación
de riqueza. Lo anterior, aunque suena a perogrullada, es en realidad toda una
declaración de principios vertida en la Constitución Política1. En su virtud, el marco
institucional2 debe ordenarse a al aprovechamiento de las ventajas comparativas y la
creación de ventajas competitivas, de suerte que cada uno pueda desarrollar
libremente su proyecto de vida3 sin abusar de su posición4 o afectar injustificadamente
a terceros5.
1
Cfr. Const. Pol., Arts. 1º, 2º, 16, 25, 38, 58, 84, 209, 333, 334, 339, 341, 352, 360, 361, 365 y 366.
2
Cfr. NORTH, Douglas. Instituciones, Cambio Institucional y Desempeño Económico. Tercera
reimpresión de la primera edición en español. Fondo de Cultura Económica. México. 2006. Pág. 17.
3
Cfr. Const. Pol., Arts. 16 y 333.
4
Cfr. Const. Pol., Arts. 6º y 95 núm. 1º.
5
“El enfoque tradicional ha tendido a oscurecer la naturaleza de la elección que debe realizarse. El
asunto se formula comúnmente, como que A ocasiona daño a B y lo que tiene que decidirse es: ¿cómo
Con tal propósito, es indispensable poner a disposición de la sociedad un conjunto de
dotaciones materiales, las cuales, dado el entramado institucional colombiano, son
provistas, como regla general, por la organización pública6, sea por ejecución directa7,
sea por mera procuración, esto es, por la generación de incentivos para su provisión
privada8 o por la búsqueda de agentes que asuman tales responsabilidades por virtud
de vínculos obligacionales particulares9.
Las dichas dotaciones, en términos materiales, son un conjunto de transformaciones

físicas del entorno que se encaminan a instrumentar la producción, el transporte y la
comercialización de los distintos bienes y servicios necesarios para impulsar las
diversas cadenas de valor y el consiguiente intercambio económico10. Las aludidas
transformaciones del entorno, en fin, consisten en un conjunto de obras, proyectos,
actividades, mejoras e instalaciones que pueden ser agrupadas bajo el concepto de
infraestructura11.
La provisión de infraestructura conlleva impactos negativos sobre el ambiente que la

sociedad tolera dadas sus circunstancias
La provisión de infraestructura en los sectores más relevantes para el logro de la

aludida prosperidad general, esto es, servicios públicos domiciliarios, tecnologías de
la información y las comunicaciones, transporte, minería e hidrocarburos 12, dada su
propia naturaleza y envergadura, precisa del cambio de uso del suelo y, en cierta
medida, de la generación de impactos –no pocas veces negativos– sobre el entorno.
restringir a A? Pero esto es erróneo. Estamos tratando un problema de naturaleza recíproca. Evitar
daños a B infligiría un perjuicio a A. La cuestión real que debe decidirse es: ¿se debe permitir que A
dañe a B o que B dañe a A? La cuestión es evitar el daño mayor”. COASE, Ronald. El problema del costo
social. En: ROEMER, Andrés. Derecho y economía: una revisión de la literatura. Primera edición. Fondo
de Cultura Económica. México. 2000. Págs. 512 y 513.
6
Cfr. ACEMOGLU, Daron y ROBINSON, James. Por qué fracasan los países –Los orígenes del poder, la
prosperidad y la pobreza–. Novena reimpresión de la primera edición. Deusto. Bogotá. 2014.
7
Cfr. L. 80/1993., Art. 32 núm. 1º.
8
Cfr. L. 142/1994., Arts. 16, 26, 27 y 57.
9
Cfr. L. 80/1993., Art. 32 núm. 4º.; L. 105/1993., Art. 30.; L. 1508/2012., Art. 1º.; L. 1682/2013., Arts. 13 y ss.
10
“La infraestructura es […] un importante instrumento de cohesión económica y social, de vertebración
del territorio, integración espacial y mejora de la accesibilidad”. VASSALLO MAGRO, José Manuel e
IZQUIERDO DE BARTOLOMÉ, Rafael. Infraestructura pública y participación privada −Conceptos y
experiencias en América Latina y España−. Primera edición. Corporación Andina de Fomento. 2010.
Pág. 13.
11
Cfr. L. 842/2003., Art. 2º.
12
Cfr. D.L. 1056/1953.; L. 56/1981.; L. 80/1993.; L. 105/1993.; L. 142/1994.; L. 143/1994.; L. 388/1997.; L.
685/2001.; L. 1228/2008.; L. 1274/2009.; L. 1341/2009.; L. 1450/2011.; L. 1682/2013.; L. 1742/2013.; L.
1753/2015.; L. 1882/2018.
En principio, los impactos característicos de los proyectos para la provisión de
infraestructura, siempre que se desarrollen conforme a derecho, bien podrían
catalogarse como una suerte de daño, en la medida en que su materialización redunda
en “la alteración negativa de un estado de cosas existente”13. Dicho daño, sin embargo,
es de aquellos que la doctrina denomina daños jurídicos14, por cuanto, si bien la
provisión de infraestructura puede redundar en impactos negativos al ambiente, estos
no son tenidos generalmente como deterioros pasibles de sanción en los términos del
procedimiento sancionatorio ambiental15 y del Derecho penal ambiental16 o de
reparación en los términos de la responsabilidad extracontractual, sea civil17 o del
Estado18, sino que, al contrario, han de ser tolerados siempre que se configuren algunas
circunstancias especiales.
Así pues, siempre que el proyecto para la provisión de infraestructura se lleve a cabo
en los precisos términos en los cuales fue habilitada su ejecución19, los impactos
resultantes se reputarán como legítimos o plausibles en la medida en que, dadas las
circunstancias que los justifican, resultan socialmente tolerables. De hecho, es
plausible sostener que los referidos impactos son, en alguna medida, justificables en
cuanto condición necesaria para la satisfacción de determinadas necesidades
colectivas históricas20.
13
HENAO, Juan Carlos. El Daño. Segunda reimpresión de la primera edición. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá. 2007. Pág. 84.
14
En torno al contenido del concepto daño jurídico pueden consultarse: . GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo
y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Novena edición. Thomson-
Civitas. Madrid. 2004. Págs. 378 y ss.; TAMAYO JARAMILLO, Javier. La responsabilidad el Estado: el daño
antijurídico (Const. Pol., Art. 90), el riesgo excepcional y las actividades peligrosas. Primera reimpresión
de la primera edición. Diké. Medellín. 2014. Págs. 52 y ss.
15
Cfr. L. 1333/2009.
16
Cfr. L. 599/2000.
17
Cfr. C.C., Arts. 2341 y ss.
18
Cfr. Const. Pol. Art. 90.
19
Cfr. L. 99/1993., Arts. 53 y ss.
20
En relación con el concepto de “interés general” y la historicidad de las necesidades colectivas puede
consultarse: HERNÁNDEZ BETANCUR, Luis Fernando. La ley de infraestructura de transporte y la
preservación “a toda costa” del interés viario. Estudio de las licencias especiales para el desarrollo de
vías de interés particular y el asiento de redes lineales como medida de eficacia. Primera edición.
Corporación “José Ignacio de Márquez”. Armenia. 2015. Págs. 14 y ss.; HERNÁNDEZ BETANCUR, Luis
Fernando. Nuevas dimensiones de la causa expropiandi en Colombia: el interés nacional y estratégico
como dinamizador del cambio en los regímenes especiales de expropiación. En: A.A.V.V. La expropiación
forzosa en América y Europa. Serie de Derecho Administrativo. No. 26. Primera edición. Universidad
Externado de Colombia. Bogotá. 2017. Págs. 161 y ss.
Los impactos lícitos sobre el entorno provocados por la provisión de infraestructura
deben ser mensurados desde la estructuración de los proyectos
El hecho de afirmar que los impactos ambientales propios de los proyectos de

infraestructura no constituyen daños pasibles de sanción o reparación en el marco de
la responsabilidad extracontractual, no equivale en manera alguna a señalar que tales
consecuencias negativas para el entorno pasen desapercibidas para el Derecho o que
la sociedad, con todo y beneficiarse del proyecto de infraestructura, tolere impasible
sus efectos, cualquiera sea su dimensión. Según se insinuó, la legitimidad de tales
daños depende de un determinado grado, bastante elevado, por cierto, de sujeción a
reglas sustantivas y procedimentales especiales en cuya virtud se definen los impactos
ambientales tolerables y las cargas que su causación conlleva.
Ciertamente, el ambiente sano es uno de los principales patrimonios de los

colombianos21, razón por la cual el ordenamiento jurídico dispone toda suerte de
herramientas ordenadas a preservar su indemnidad22. Al efecto pueden considerarse,
entre otros mecanismos, las medidas de preservación y aprovechamiento sostenible
contenidas en los planes de desarrollo, las políticas sectoriales formuladas por las
autoridades nacionales, el marco de usos permitidos y prohibidos sobre los recursos
naturales, la planificación de usos del suelo y de intervenciones específicas, las
habilitaciones especiales para el desarrollo de actividades que puedan menoscabar el
ambiente, y, finalmente, las medidas policivas de seguimiento, inspección y sanción.
Buen ejemplo de tal aseveración puede ser hallado en el marco normativo que
disciplina el desarrollo de proyectos de infraestructura. En efecto, la tensión entre
ambiente sano y provisión de infraestructura no se desenvuelve en clave de suma cero
ni se reconduce a la maniquea pretensión de conservación ambiental o desarrollo. Al
contrario, el diseño institucional colombiano, pensando en términos de desarrollo
sostenible23, ha optado por permitir la iniciación de actividades productivas y el
desarrollo de intervenciones puntuales sobre el territorio para el asiento de
infraestructuras estratégicas con demérito puntual de los recursos naturales
localizados en su zona de influencia, siempre y cuando tales supuestos no
comprometan el patrimonio ambiental general.
Justo por esta razón, tales ejecutorias están fuertemente intervenidas por el Derecho
a fin de lograr su responsable desenvolvimiento y, de contera, disminuir sus
potenciales efectos negativos. Así pues, a partir de los razonamientos propuestos por
cierto enfoque de la economía de los recursos naturales, se asume que los efectos
negativos de un desarrollo procomunal deben ser gestionados a efecto de reducir su
21
Cfr. Const. Pol., Arts. 8º, 49, 79 y 80.
22
Cfr. RODAS MONSALVE, Julio César. Fundamentos Constitucionales del Derecho Ambiental
Colombiano. Primera reimpresión de la primera edición. Tercer Mundo & Uniandes. Bogotá. 1996. Págs.
35 y ss.
23
Cfr. L. 99/1993., Art. 3º.
relevancia y, cuando ello es imposible, internalizados de manera que los costos y
beneficios de la ejecutoria específica se repartan de manera equitativa24.
Precisamente a este efecto, el ordenamiento jurídico contempla un procedimiento

especial de planificación ordenado a proyectar los impactos ambientales potenciales
de una determinada intervención y, en consecuencia, a señalar los cursos de acción
necesarios para prevenirlos, mitigarlos, corregirlos o compensarlos. Es justamente
esto lo que se conoce como trámite de licenciamiento ambiental25. Al efecto, la Ley 99
de 1993 estipula que todo proyecto, obra o actividad que “pueda producir deterioro
grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir
modificaciones considerables o notorias al paisaje requerirán de una Licencia
Ambiental”26.
Los deterioros tolerables al ambiente provocados por los proyectos de infraestructura

han de ser internalizados como garantía de indemnidad del patrimonio ambiental
A partir de la consideración de la dimensión de una ejecutoria determinada y de las

condiciones del entorno objeto de potencial intervención, el trámite de licenciamiento
ambiental busca establecer, por medio de determinados estudios técnicos y socio-
económicos27, los impactos probables de aquella sobre este y, como contrapartida,
determinar los remedios técnicos que los eviten o, cuando ello es imposible, cotejar
su envergadura y la posibilidad de internalizarlos.
Dada esta circunstancia, aun cuando la causación de tal alteración no es pasible de

reproche jurídico, sea por vía sancionatoria o de responsabilidad extracontractual, lo
cierto es que sus efectos deben ser gestionados a fin de evitar el deterioro general del
ambiente. A esta gestión de los impactos ambientales previstos se la denominará
internalización. En su virtud, se busca conciliar la necesidad colectiva de contar con
infraestructura física para la provisión de bienes y servicios de interés general con la
preservación de un medio ambiente sano en lo que podría denominarse un marco de
confluencia de preferencias sociales28.
Dicho de otra manera, los impactos negativos de un proyecto de infraestructura

desarrollado en el marco de una licencia ambiental, si bien no son jurídicamente
reprochables, precisan, cuando menos, de puntuales medidas de manejo y reparación
que tienden, en última instancia, a preservar la indemnidad del patrimonio ecológico
nacional. Puede señalarse entonces que los impactos ambientales en el marco
24
Cfr. STIGLITZ, Joseph E. La Economía del Sector Público. Tercera edición castellana. Antoni Bosch.
Madrid. 2000. Págs. 95 y ss.
25
Cfr. L. 99/1993., Arts. 49 y ss.; L. 1450/2011., Art. 223.; L. 1682/2013., Arts. 7º, 12 y 39 a 45.
26
Cfr. L. 99/1993., Art.
27
Cfr. L. 99/1993., Arts. 56 y 57.
28
Cfr. L. 142/1994., Art. 25.; L. 685/2001., Art. 194 y ss.; L. 1682/2013., Art. 5º.; L. 1753/2015., Arts. 49 y 50.
analizado deben ser internalizados por los agentes que se benefician de su realización,
siendo el primero de ellos su desarrollador y, por medio de los precios, las tarifas o las
tasas, el usuario de la infraestructura provista.
Pues bien, a efecto de instrumentar la aludida internalización de impactos, la licencia

ambiental, en tanto instrumento administrativo de planificación, prevención y
habilitación, es otorgada por la autoridad competente a aquellos desarrolladores de
proyectos que, antes de iniciar sus actividades29, perfilen en un estudio detallado sus
impactos potenciales sobre el entorno30 y, en consecuencia, señalen las medidas de
manejo necesarias, para prevenirlos, mitigarlos, corregirlos o compensarlos31.
En este orden de ideas, prevención, mitigación, corrección y compensación son niveles

crecientes de gestión ambiental ordenados, según las circunstancias, a internalizar los
efectos previstos de una ejecutoria dada. Su observancia, entonces, se impone al
desarrollador de un proyecto en atención a la dimensión de la afectación que su
actividad, según la proyección elaborada en el EIA, representa para el entorno.
29
“Con fundamento en la jurisprudencia constitucional, se concluye que la licencia ambiental: (i) es
una autorización que otorga el Estado para la ejecución de obras o la realización de proyectos o
actividades que puedan ocasionar un deterioro grave al ambiente o a los recursos naturales o introducir
una alteración significativa al paisaje (Ley 99/93 art. 49); (ii) tiene como propósitos prevenir, mitigar,
manejar, corregir y compensar los efectos ambientales que produzcan tales actividades; (iii) es de
carácter obligatoria y previa, por lo que debe ser obtenida antes de la ejecución o realización de dichas
obras, actividades o proyectos; (iv) opera como instrumento coordinador, planificador, preventivo,
cautelar y de gestión, mediante el cual el Estado cumple diversos mandatos constitucionales, entre ellos
proteger los recursos naturales y el medio ambiente, conservar áreas de especial importancia ecológica,
prevenir y controlar el deterioro ambiental y realizar la función ecológica de la propiedad; (v) es el
resultado de un proceso administrativo reglado y complejo que permite la participación ciudadana, la
cual puede cualificarse con la aplicación del derecho a la consulta previa si en la zona de influencia de
la obra, actividad o proyecto existen asentamientos indígenas o afrocolombianos; (vi) tiene
simultáneamente un carácter técnico y otro participativo, en donde se evalúan varios aspectos
relacionados con los estudios de impacto ambiental y, en ocasiones, con los diagnósticos ambientales
de alternativas, en un escenario a su vez técnico científico y sensible a los intereses de las poblaciones
afectadas (Ley 99/93 arts. 56 y ss); y, finalmente, (vii) se concreta en la expedición de un acto
administrativo de carácter especial, el cual puede ser modificado unilateralmente por la administración
e incluso revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito de su titular, cuando se advierta el
incumplimiento de los términos que condicionan la autorización (Ley 99/93 art. 62). En estos casos
funciona como garantía de intereses constitucionales protegidos por el principio de prevención y demás
normas con carácter de orden público”. C. Const. Sent. C-746 de 2012. M.P: LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ.
30
La obtención de una licencia ambiental está condicionada a la realización de un Estudio de Impacto
Ambiental -EIA- que proyecte los efectos de la actividad licenciable sobre el entorno. Es justo por esta
razón que NURIA GARRIDO CUENCA sostiene que el EIA es una técnica administrativa de intervención, de
carácter preventivo que se ha convalidado como uno de los instrumentos más adecuados para la
preservación de los recursos naturales y la defensa del medio ambiente”. GARRIDO CUENCA, Nuria María.
Evaluación ambiental de proyectos, planes y programas. En: A.A.V.V. Tratado de Derecho Ambiental.
Primera edición. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2013. Pág. 259.
31
Cfr. L. 99/1993., Arts. 50 y 57 inc. 2.
Así pues, cuando el impacto previsto puede ser evitado, corresponde al desarrollador
del proyecto adoptar medidas de prevención. Por su parte, cuando el impacto, aunque
real, puede ser minimizado, el desarrollador ejecutará acciones de mitigación. A su
vez, cuando el impacto es apenas transitorio o reversible, el desarrollador debe llevar
a efecto acciones correctivas para recuperar, restaurar o reparar las condiciones
ambientales que más se aproximen a la línea base. Finalmente, en los eventos en los
cuales la actividad no sea posible sin el deterioro puntual del ambiente, el
desarrollador tiene el deber de poner en marcha acciones de compensación32.
La compensación como mecanismo prototípico de internalización de impactos

ambientales de gran envergadura en el marco de los proyectos de infraestructura
A efecto de lograr la internalización de los impactos ambientales tolerables en los

proyectos de infraestructura, el ordenamiento jurídico colombiano consagra la figura
de la compensación como una suerte de garantía de mantenimiento del patrimonio
ambiental neto en un escenario de intervenciones puntuales sobre el territorio que
implican, como condición necesaria, tanto el cambio de uso del suelo como el
deterioro de algunos recursos naturales. Así las cosas, la compensación, en términos
jurídico-ambientales, es la forma apropiada para la reparación de aquellos daños cuya
causación, dada la dimensión del proyecto y las previsiones de su planificación, resulta
inevitable; casi podría decirse que la aludida medida de internalización es la que se
pone en marcha como última ratio, esto es, cuando la satisfacción de algún interés
general histórico por medio de la provisión de infraestructura trae como consecuencia
procesos de transformación y degradación del paisaje, su tamaño y contexto
paisajístico, así como perturbaciones de la riqueza de los elementos de la
biodiversidad o procesos de pérdida y extinción local o regional33.
Esta idea básica, de hecho, tiene una larga historia en el ordenamiento jurídico
colombiano. Ya desde el Decreto Reglamentario 1300 de 1941, por ejemplo, se
establecieron restricciones especiales para la tala de árboles en determinados
terrenos34; asimismo se señaló que, en los eventos en los cuales la tala de árboles fuese
lícita, quien llevaba a cabo la actividad estaba en la obligación de compensar a razón
de tres individuos por cada espécimen cortado a efecto de garantizar la supervivencia
de las especies forestales35.
32
Cfr. D.R. 1076/2015., Art. 2.2.2.3.1.1.
33
Cfr. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Manual para la Asignación de Compensaciones
por Pérdidas de Biodiversidad. Disponible en:
http://www.tremarctoscolombia.org/pdf/MANUAL_compensaciones%20Final.pdf. Recuperado el 14
de mayo de 2016.
34
Cfr. D.R. 1300/1940., Art. 1º.
35
Cfr. D.R. 1300/1940., Art. 3 parágrafo.
Este punto de partida se ha refinado con el paso de los años, al punto de que, de
conformidad con las reglas vigentes en la materia, la compensación ambiental es
reconducible, más que al simple reemplazo por nuevos especímenes de los individuos
afectados por determinada ejecutoria, a conceptos más complejos y garantes del
patrimonio ambiental, tales como la “no pérdida neta de biodiversidad”, la
conservación cuantitativa del área con uso ambiental y el acrecimiento del estado de
conservación ecosistémico. En resumen, compensar implica preservar, cuando no
acrecer, el patrimonio ambiental y los servicios ecosistémicos que le están asociados
o, lo que parece lo mismo, la biodiversidad36.
En efecto, la preservación de la biodiversidad es la esencia de todo este andamiaje

institucional. Tal objeto, de hecho, constituye uno de los bienes jurídicos más
importantes con los que cuentan los colombianos, de suerte que su conservación y
adecuado aprovechamiento constituyen un imperativo tanto para los particulares
como para las autoridades constituidas37 en la medida en que “los recursos de la
biodiversidad se constituyen en fuente de alimentos, medicinas, usos industriales, de
ornato o domésticos, entre otros, de manera que la supervivencia del hombre y demás
organismos vivos en el planeta, está íntimamente ligada al uso apropiado de estos
recursos naturales”38.
Así lo resalta la propia Constitución Política39 cuando señala que “es deber del Estado
proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial
importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”40. En tal
sentido, concierne al Estado planificar “el manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución”41; asimismo, el Estado “deberá prevenir y controlar los factores de
deterioro ambiental [y] exigir la reparación de los daños causados”42. Pero las
responsabilidades en materia de preservación de la biodiversidad no se agotan en la
acción estatal. En el marco de la definición de deberes constitucionales, también los
particulares, los administrados para usar el lenguaje juspublicista más difundido,
están llamados a “proteger los recursos […] naturales del país y velar por la
conservación de un ambiente sano”43. En última instancia, el deber de proteger la
36
Cfr. L. 99/1993., Art. 1º núm. 2.
37
Cfr. Const. Pol., Art. 8º.
38
NEGRETE MONTES, Rodrigo. Competencias de las autoridades ambientales en materia de uso y
aprovechamiento sostenible de la biodiversidad. En: El ejercicio de las competencias administrativas
en materia ambiental −Elemento fundamental para el desarrollo sostenible−. Primera edición.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2005. Pág. 185.
39
Cfr. C. Const. Sent. C-126 de 1998.
40
Cfr. Const. Pol., Art. 79 inc. 2.
41
42
43
riqueza natural de la Nación recae en cabeza tanto del Estado como de los
particulares44.
Muchas son las disposiciones legales que han dado desarrollo a tal marco
constitucional45. De entre tal catálogo legislativo, sin duda, vale la pena destacar las
leyes 99 de 1993 y 165 de 1994.
Por un lado, la Ley 99 de 1993, por medio de la cual se dispone todo lo relativo a la
estructura y funcionamiento del Sistema Nacional Ambiental o, para abreviar, SINA,
estipula que “la biodiversidad del país, por ser patrimonio nacional y de interés de la
humanidad, deberá ser protegida prioritariamente y aprovechada en forma
sostenible”46. Así pues, a efecto de proteger tal patrimonio y propiciar su
aprovechamiento sostenible, dicha normativa, además de señalar un conjunto de
deberes públicos ordenados a levantar la información necesaria para determinar su
verdadera dimensión47, en especial en las áreas biogeográficas más sensibles48,
configura un entramado procedimental ordenado a su preservación general en el
desarrollo de determinadas actividades potencialmente lesivas49.
Por otro lado, la Ley 165 de 1994, en cuya virtud se aprueba el Convenio sobre
Diversidad Biológica de Rio de Janeiro de 1992, al definir las medidas generales
tendientes a la conservación y la utilización sostenible de la biodiversidad, señala que
los Estados firmantes de dicho convenio, con arreglo a sus condiciones y capacidades
particulares, deben elaborar “estrategias, planes o programas nacionales para la
conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica”50 e integrar “la
conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica en los planes,
programas y políticas sectoriales o intersectoriales”51. Como complemento de tales
compromisos, cada parte firmante adquiere la responsabilidad de reglamentar y
administrar “los recursos biológicos importantes para la conservación de la diversidad
biológica, ya sea dentro o fuera de las áreas protegidas, para garantizar su
conservación y utilización sostenible”52. Pues bien, en desarrollo de este mandato
legal, aplicado al específico contexto de los proyectos de infraestructura, el Decreto
Reglamentario 1076 de 2015, dispone que su desarrollador está obligado a “resarcir y
retribuir a las comunidades, las regiones, localidades y el entorno natural por los
impactos o efectos negativos generados por un proyecto, obra o actividad que no
pueden ser evitados, corregidos o mitigados”53.
44
45
Cfr. L. 2ª/1959.; D.L. 2811/1974.; L. 99/1993.; L. 165/1994.
46
L. 99/1993., Art. 1º núm. 2º.
47
Cfr. L. 99/1993., Arts. 5º núm. 20 y 19.
48
Cfr. L. 99/1993., Arts. 35 y 39.
49
Cfr. L. 99/1993., Arts. 49 y ss.
50
L. 165/1994., Art. 6º lit. a).
51
L. 165/1994., Art. 6º lit. b).
52
L. 165/1994., Art. 8º lit. c).
53
Cfr. D.R. 1076/2015., Art. 2.2.2.3.1.1.
Ahora bien, aun cuando, como puede verse, las compensaciones, según sea la
naturaleza del daño jurídico ocasionado, son de diversa índole, comoquiera que el
desarrollo de un proyecto puede generar afectaciones en la esfera socio-cultural,
económica, territorial y ambiental y todas ellas, sin duda, cuentan con instrumentos
resarcitorios diferentes, es necesario aclarar desde ahora que, por el objeto de este
escrito y el desarrollo propuesto hasta este punto, solo las afectaciones de índole
ambiental revisten importancia.
La compensación de afectaciones ambientales tolerables cuenta con múltiples

manifestaciones en la práctica administrativa
Las compensaciones por deterioro a la biodiversidad, dada su importancia como

medida de equilibrio entre los intereses colectivos relativos a la oferta de
infraestructura y al ambiente sano, cuentan en el ordenamiento jurídico colombiano
con un amplio catálogo de manifestaciones. Se cuentan al respecto figuras como el
MACPB, el pago de tasas ambientales especiales, la compensación por
aprovechamiento forestal, la compensación por sustracción de áreas protegidas y la
compensación sobre individuos por razón del levantamiento de vedas.
En principio, todas estas figuras cuentan con soportes formales especiales y, en

apariencia, con objetos y propósitos independientes, lo que, de algún modo, se traduce
en múltiples figuras compensatorias que pueden interactuar de manera armónica.
Justo por esta razón, en virtud de la práctica administrativa circulante, las diversas
medidas compensatorias confluyen en el desarrollo de los proyectos de
infraestructura. En este orden de ideas, un desarrollador de infraestructura se verá
precisado a agregar, por exigencia de las autoridades competentes, muchos de los
mecanismos de compensación –cuando no todos– a un mismo proyecto de
infraestructura como prenda para la preservación de la indemnidad del patrimonio
natural.
Planteamiento del problema: la confluencia de mecanismos de compensación amerita

una revisión en términos de vigencia y validez
A pesar de lo dicho, vale la pena preguntarse si la coexistencia de estos instrumentos

es plausible en nuestro marco constitucional o si, por el contrario, tales figuras
constituyen obligaciones redundantes, desproporcionadas o, incluso, carentes de
título jurídico idóneo y, por tanto, deben ser reformuladas a fin de que la garantía de
la indemnidad ambiental54 no conlleve la afectación de otras posiciones jurídicas
54
Cfr. Const. Pol., Arts. 1º, 8º, 58, 79, 80, 88 y 95 núm. 8.
constitucionalmente protegidas como la libertad, la igualdad, la propiedad, la buena
fe, la legalidad, la competencia restrictiva o la seguridad jurídica55.
Para responder a este interrogante, en el presente escrito, se revisarán los distintos

dispositivos compensatorios en materia ambiental a efecto de indagar no solo por sus
fuentes normativas y arquitectura formal, sino, sobre todo, por la esencia de su objeto
jurídico a fin de establecer de qué manera se articulan y qué fines persiguen. A partir
de tal análisis será posible establecer si los mecanismos existentes deben conservar su
forma actual como garantía reforzada de preservación ambiental o si, por el contrario,
se impone su reformulación a efecto de equilibrar las cargas que se imponen a los
desarrolladores de proyectos de infraestructura de interés general.
Al efecto, los mecanismos de compensación por deterioro del patrimonio ambiental

devenido del desarrollo de proyectos de infraestructura pasibles de licenciamiento
ambiental emitido por la ANLA se dividirán en dos grandes grupos.
En el primero, se analizarán aquellos mecanismos previstos en la ley a lo largo de los

últimos 40 años en aras de procurar la conservación del patrimonio ambiental neto en
el marco de aprovechamientos procomunales como la provisión de infraestructura. En
este grupo se considerarán las compensaciones por pérdida de biodiversidad, la
compensación por sustracción de áreas protegidas y la compensación por
aprovechamiento forestal único. Frente a este conjunto de compensaciones se
mostrará como tales mecanismos son, en el fondo, uno solo, para lo cual se postulará
que, en lugar de agregación de diversos objetos jurídicos a lo largo del tiempo, lo que
ha operado es un proceso de subrogación normativa, por lo que solo uno de tales
mecanismos puede conservar su vigencia.
En el segundo grupo, tomando como punto de partida las reflexiones del grupo inicial,
esto es, la vigencia de un solo mecanismo de compensación por deterioro del
patrimonio ambiental, se analizarán otros tantos mecanismos como la compensación
especial sobre individuos en relación con el levantamiento de veda, la tasa por
aprovechamiento forestal y la tasa por cambio de uso del suelo. En este caso, varias
son las reflexiones a abordar. Así pues, es de notar que tales mecanismos, en estricto
Derecho, no solo no tienen una vocación compensatoria, sino que o bien son fruto de
aplicaciones anómalas de la legislación ambiental, o bien carecen por completo de
soporte jurídico. En este caso, entonces, el empleo de tales figuras como medidas de
compensación responde más a la práctica administrativa, en especial de las
autoridades ambientales regionales, que a las reglas legales vigentes, razón por la cual
el reproche a formular apunta directamente a la validez de tales cargas.
55
Cfr. Const. Pol., Arts. 1º, 2º, 6º, 13, 16, 29, 58, 83, 84, 121, 209 y 333.
CAPÍTULO PRIMERO
INSTRUMENTOS DE COMPENSACIÓN DE RAIGAMBRE LEGAL: LA SUBROGACIÓN DE

MECANISMOS DERIVA EN LA VIGENCIA DE UNA SOLA FORMA DE COMPENSACIÓN
Cierto conjunto normativo, compuesto por el CNRNR, la Ley 99 de 1993 y la Ley 165 de
1994, así como por otras tantas disposiciones administrativas, contemplan los
instrumentos formales básicos que se ordenan a la compensación de los impactos
ambientales tolerables. Estos mecanismos, palabras más, palabras menos, se enfocan,
directamente, en la preservación de la biodiversidad neta del país, así como en la
conservación cuantitativa de la superficie con vocación ambiental y en el estado de
conservación ecosistémica. Entre tales mecanismos se cuentan (I) la compensación
por pérdida de biodiversidad vertida en el MACPB; (II) la compensación por sustracción
de áreas protegidas, y, finalmente, (III) la compensación por aprovechamiento forestal
único.
El propósito de este acápite, según se insinuó, será (IV) demostrar que los aludidos
mecanismos de compensación, dados sus elementos jurídicos, ámbito de aplicación,
finalidad y contenido imperativo-atributivo, resultan ser, en el fondo, uno solo. Dicho
de otra manera, la práctica administrativa circulante, en su celo –retórico– por
preservar el patrimonio ambiental general, ha propendido por aplicar, a un mismo
tiempo, todos los medios de compensación que, a lo largo de los últimos 40 años, han
hecho parte del ordenamiento jurídico colombiano, con lo cual ha perdido de vista
que, en tanto sus propósitos son exactamente iguales, lo que ha operado en realidad
es una seguidilla de sustituciones normativas.
Así las cosas, como lo prueba la revisión de la práctica administrativa circulante, cada
mecanismo de compensación que se ha contemplado en el ordenamiento jurídico
colombiano ha conservado su aplicación autoritativa a pesar de la irrupción de
mecanismos ulteriores, siempre más técnicos y garantes del patrimonio ambiental. En
estricto Derecho, a menos que la ley hubiese dispuesto otra cosa, debería entenderse
que la aparición de un mecanismo de compensación trae como correlato la
subrogación de la medida que, hasta ese momento, cumplió el propósito de
internalización de efectos ambientales; este es justamente el contenido de lo que se
conoce como derogatoria tácita o, en aras del rigor dogmático, de derogatoria
orgánica56. Al contrario, no resulta plausible entender que los nuevos mecanismos se
56
“En este orden de ideas, en cuanto al procedimiento de pérdida de vigencia, el ordenamiento positivo
distingue entre la derogatoria expresa y la derogatoria tácita. La primera se produce cuando
explícitamente una nueva disposición suprime formalmente a una anterior; mientras que, la segunda,
agregan, simplemente, a los existentes, pues, de esta manera, las medidas
compensatorias con el paso de los años acrecerían ad infinitum.
Dicho con algo más de detalle, el hecho de que, en la actualidad se cuente con un
mecanismo de compensación como el MACPB que resulta del cumplimiento de un
compromiso internacional ratificado mediante la Ley 165 de 1994 y que, en términos
generales, preserva –de hecho incrementa– la superficie con vocación ambiental, sus
valores naturales y su estado de conservación, debería conllevar, necesariamente, la
subrogación de las medidas que, en el pasado, y con menos acierto técnico, buscaron
preservar idéntica finalidad. Así las cosas, medidas como la compensación por
sustracción de áreas protegidas y por aprovechamiento forestal han perdido su vigencia
en lo que a compensación de ecosistemas naturales terrestres y vegetación secundaria
impactados por proyectos de infraestructura sujetos a licenciamiento ambiental se
refiere. A continuación, se desarrollará este argumento con mayor nivel de detalle
normativo.
I. COMPENSACIÓN POR PÉRDIDA DE BIODIVERSIDAD. BREVE REVISIÓN DE LOS

ASPECTOS DEFINITORIOS DEL MACPB
A efecto de gestionar las afectaciones puntuales a la riqueza ecológica, esto es, a la

biodiversidad, derivadas del desarrollo de proyectos de infraestructura, el
ordenamiento jurídico colombiano definió las reglas básicas de compensación en un
instrumento denominado Manual para la Asignación de Compensaciones por Pérdida
de Biodiversidad o, simplemente, MACPB, el cual adquirió la fuerza vinculante de un
acto administrativo general gracias a su formalización por medio de la Resolución 1517
de 2012 del MADS.
Así las cosas, el MACPB resulta ser un documento de índole técnico que contiene las
reglas básicas para la internalización de los impactos ambientales legítimos sobre
determinados ecosistemas que devienen del desarrollo de proyectos de infraestructura
sujetos a licenciamiento por parte de la ANLA. Dicho con algo más de detalle, el MACPB
establece cómo, cuánto y dónde compensar los “impactos o efectos negativos sobre el
medio biótico (ecosistemas naturales, vegetación secundaria y su fauna asociada) que
no puedan ser evitados, corregidos, mitigados o sustituidos y que requieren ser
compensados por la pérdida de biodiversidad”57 y que devienen del desarrollo de
“proyectos, obras y actividades de los sectores minería, hidrocarburos, infraestructura,
supone la existencia de una norma posterior que contiene disposiciones incompatibles con aquella que
le sirve de precedente. A estas categorías se suma la denominada derogatoria orgánica, en algunas
ocasiones identificada como una expresión de derogatoria tácita, la cual tiene ocurrencia en aquellos
casos en que es promulgada una regulación integral sobre una materia a la que se refiere una
disposición, aunque no haya incompatibilidad entre sus mandatos”. C. Const. Sent. C-668 de 2014. M.P:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.
57
Cfr. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Manual… Op. cit.
sector eléctrico, sector marítimo y portuario, proyectos de generación de energía, la
construcción y operación de aeropuertos internacionales y de nuevas pistas en los
mismos, ejecución de obras públicas, ejecución de proyectos en la red fluvial nacional,
construcción de vías férreas y/o variantes de la red férrea nacional tanto pública como
privada y la construcción de obras marítimas duras y generación de dunas y playas,
que requieran licencia ambiental y sus modificaciones por parte de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales – ANLA”58.
Contrario sensu, los daños, incluso jurídicos, ocasionados en ecosistemas distintos a

los mencionados, tales como los marinos y los dulceacuícolas; las afectaciones sobre
bienes jurídicos diferentes al ambiente sano, como el entorno socio-económico o la
identidad cultural, y, en fin, los deterioros, incluso ambientales, pero que se ocasionen
por fuera del marco de una licencia ambiental conferida por la ANLA, bien por ser
otorgada por una CAR o, simplemente, por no precisar de la misma, si bien deben ser
internalizados, no se sujetan, en principio, a las reglas técnicas del MACPB.
En términos generales, el MACPB busca garantizar la conservación efectiva de un área

ecológicamente equivalente59 a aquella que, con ocasión del desarrollo de un proyecto
de infraestructura, fue intervenida y, por las condiciones técnicas o envergadura
misma de tal ejecutoria, deteriorada. Lo que se pretende, entonces, es generar en la
nueva área una estrategia de conservación permanente o de restauración ecológica, a
fin de que, al compararla con la “línea base”, se garantice la “no pérdida neta de
biodiversidad”60.
Puede decirse, entonces, que el MACPB es un instrumento técnico-jurídico que se

orienta a garantizar que el desarrollo de actividades o el asiento de infraestructuras de
interés general pueda llevarse a cabo sin sacrificar el patrimonio ambiental general. Al
efecto, esta normativa señala medidas especiales para obligar a los desarrolladores de
proyectos que conlleven afectaciones a la biodiversidad a mantener la riqueza natural
neta, no solo en cuanto a especies, sino, además, en cuanto a áreas o superficie con
vocación ambiental y en cuanto a estado de conservación ecosistémica. Lo que se
busca, en última instancia, es que al desarrollar proyectos de interés general no se
comprometa la riqueza ambiental general, sino que se mantenga un estado de
conservación semejante al que existía en el momento previo a la intervención
territorial o, incluso, que el mismo se aumente.
58
59
Por área ecológicamente equivalente o de equivalencia ecológica se entienden aquellas a áreas de
ecosistemas naturales y/o vegetación secundaria que mantienen especies y comunidades similares a los
presentes en el ecosistema natural o vegetación secundaria impactados y que tienen una viabilidad
ecológica similar por área, condición y contexto paisajístico.
60
II. COMPENSACIÓN POR SUSTRACCIÓN DE ÁREAS PROTEGIDAS
El ordenamiento jurídico ambiental contempla, de tiempo atrás, ciertos espacios

dedicados a la preservación ambiental. En ocasiones, sin embargo, el territorio que
estas áreas ocupan es precisado para otro tipo de aprovechamientos, caso en el cual,
según lo dispone el CNRNR, se precisa de una compensación por el cambio de
destinación de tales superficies a efecto de preservar el territorio con vocación
ambiental, cuando menos en términos cuantitativos.
1. La creación de áreas protegidas tiene un propósito específico: la

conservación in situ
De conformidad con la normativa ambiental vigente, uno de los principales

mecanismos para la preservación de la biodiversidad es la conservación in situ61. La
conservación in situ, en términos generales, puede ser entendida como el conjunto de
acciones públicas y privadas encaminadas a preservar la riqueza ecológica en su
asiento original. Por esta vía, entonces, se procura no solo la indemnidad de la
biodiversidad en su entorno específico y originario, sino que se mantienen las
relaciones ecosistémicas de un área determinada con aquellas que la circundan, lo
cual, en términos agregados, permite la conservación del equilibrio natural general.
Ahora bien, como estrategia para la conservación in situ, el ordenamiento jurídico

colombiano, de tiempo atrás, ha consagrado una serie de mecanismos que reservan
ciertas áreas geográficas para la preservación ecosistémica62. Esta reserva espacial,
según la doctrina especializada, se define por tres elementos característicos: “a) el
físico, o condiciones naturales del territorio en cuestión; b) el formal, o declaración
expresa por la autoridad competente; c) teleológico, o finalidad a que responde la
declaración”63. Es este, precisamente, el punto de partida del Sistema Nacional de
Áreas Protegidas, también conocido en el lenguaje administrativo sectorial como
SINAP64.
Así pues, cuando una superficie determinada es afectada para la constitución de un

área protegida, sobrevienen múltiples consecuencias jurídicas. Una de las más
relevantes, sin duda, es que, sea cual sea la categoría de manejo de que se trate, deben
definirse acciones especiales encaminadas al logro de sus objetivos de conservación65,
61
Cfr. Const. Pol., Arts. 8º, 79 y 80.; L. 99/1993., Art. 1º núms. 2 y 4.; L. 165/1994., Art. 8º.; D.R. 1076/2015.,
Arts. 2.2.2.1.1.1. y ss.
62
Cfr. L. 2ª/1959.; D.R. 111/1959.; D.L. 2811/1974.
63
DELGADO PIQUERAS, Francisco. Los espacios naturales protegidos. En: A.A.V.V. Tratado de Derecho
Ambiental. Primera edición. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2013. Pág. 485.
64
Cfr. L. 165/1994., Art. 8º.; D.R. 1076/2015., Arts. 2.2.2.1.1.3. y ss.
65
Cfr. D.R. 1076/2015., Art. 2.2.2.1.1.4. lit. b).
tales como la continuidad de los procesos ecológicos y evolutivos naturales y la
continuidad y suficiencia en la oferta de bienes y servicios ambientales66.
Ahora bien, dentro de las dichas acciones especiales, las autoridades con
competencias dentro del SINAP deben, no solo reservar, alinderar, gestionar y
conservar el área específica, sino, además, determinar, con base en criterios técnicos
y la categoría de manejo de que se trate, el conjunto de actividades que, sin
comprometer la vocación general de conservación de la biodiversidad del área
protegida, pueden desarrollarse o asentarse en dicho territorio. En este último caso,
que no es sino la materialización del principio de aprovechamiento sostenible de la
riqueza natural, las autoridades tienen la responsabilidad de admitir solo los usos que
guarden consonancia con la finalidad del área protegida a efecto de que prevalezcan
los valores naturales que le están asociados67.
2. La provisión de infraestructura de interés general legitima la solicitud a la

autoridad competente de la sustracción de terrenos específicos integrados en
las áreas protegidas
Eventualmente, sin embargo, el interés colectivo de conservación y mejoramiento

ambiental representado en las áreas protegidas puede entrar en tensión con otras
preferencias sociales legalmente declaradas como de utilidad pública e interés social68
que, por su dimensión o características técnicas inherentes, son incompatibles con las
específicas condiciones del régimen de manejo de cada área protegida.
En este supuesto, siempre que el uso alternativo del suelo reporte un beneficio
colectivo que, bajo cierta óptica, pueda considerarse socialmente más valioso o
rentable69, el interesado en su desarrollo deberá, antes de acometer su actividad,
solicitar a la autoridad competente que sustraiga el espacio específico a intervenir del
espacio delimitado como área de protección y de su régimen de manejo particular 70.
En todo caso, la autoridad, conforme a las condiciones y finalidades del área protegida
y la envergadura y significación socio-económica de la intervención procomunal que
soporta la solicitud de sustracción, conserva plena potestad para resolver a favor o en
contra de tal petición, siempre que motive adecuadamente su resolución71.
Pues bien, de cierto modo, la sustracción de áreas de preservación ambiental tiene la

forma de un procedimiento administrativo72. De hecho, sus etapas y condiciones
66
Cfr. D.R. 1076/2015., Arts. 2.2.2.1.1.5. y 2.2.2.1.1.5.
67
Cfr. D.R. 1076/2015., Arts. 2.2.2.1.2.2. y ss.
68
Cfr. Const. Pol., Arts. 1º y 58.
69
Cfr. Const. Pol., Arts. 209 y 334.
70
Cfr. D.R. 1076/2015., Art. 2.2.2.1.3.9.
71
Cfr. L. 1437/2011., Art. 44.; D.R. 1076/2015., Art. 2.2.2.1.3.9.
72
Cfr. Const. Pol., Art. 209.; L. 1437/2011., Arts. 1º a 4º y 34 y ss.
específicas, con todo y lo problemático que pueda ser la configuración de
procedimientos administrativos por fuentes distintas a la ley73, fueron objeto de
puntual regulación en la Resolución 1526 de 2012 del MADS en lo atinente a la
sustracción de áreas en las reservas forestales nacionales –“las cuales comprenden las
establecidas mediante la Ley 2ª de 1959 y las reservas forestales declaradas por el
Ministerio de la Economía Nacional, el INDERENA, el Ministerio de Agricultura”– y las
áreas de reservas forestales regionales para el desarrollo de actividades de utilidad
pública e interés social “que impliquen remoción de bosques o cambios en el uso de
los suelos”74.
Según dicho acto administrativo, las sustracciones, atendida su dimensión y la

naturaleza de la actividad que las motiva, pueden ser temporales o definitivas. En
cualquier caso, sin embargo, “la autoridad ambiental competente impondrá al
interesado las medidas de compensación, restauración y recuperación a que haya
lugar, sin perjuicio de las que sean impuestas por la autoridad ambiental competente
73
Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática al señalar que el diseño de etapas
procedimentales, instancias, recursos y medios probatorios, así como la atribución de competencias
para adelantar el trámite o decidirlo, son cuestiones cuyo establecimiento, cuando menos en sus
elementos esenciales73, solo es admisible por virtud de una norma general de rango legal, sea esta ley
en sentido formal o ley en sentido material. Así lo señaló esta corporación, entre otras, en las sentencias
C-252 de 1994 y C-229 de 2003 al establecer que, salvo en el supuesto de los procedimientos especiales
que puedan existir en el orden distrital, departamental o municipal, “todo procedimiento especial debe
regularse a través de la ley”. Con algo más de detalle, en Sentencia C-980 de 2010, este tribunal señaló
los siguiente: “De conformidad con los artículos 29 y 150, numerales 1º y 2º de la Constitución Política,
es al legislador a quien corresponde regular los diversos procesos judiciales y administrativos, y
establecer las etapas, oportunidades y formalidades aplicables a cada uno de ellos, así como los
términos para interponer las distintas acciones y recursos ante las autoridades judiciales y
administrativas”.
Ahora bien, la proposición en estudio, esto es, la reserva de ley de los procedimientos administrativos,
más allá de su innegable soporte constitucional, es además un imperativo inmanente a lo largo, entre
otras disposiciones, de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–. En efecto, esta codificación es insistente
en la raigambre legal de los procedimientos administrativos, en especial en aquellas disposiciones
ordenadas a definir su ámbito de aplicación.
Así, por ejemplo, el Artículo 2º de la mencionada normativa dispone que los procedimientos
administrativos que adelanten las distintas autoridades se sujetarán a las reglas de dicho código, “sin
perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales” (se enfatiza). En igual sentido, el Artículo
34 ibid.., señala que “las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo
común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos
regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta
Parte Primera del Código”; de lo que se desprende que, en principio, toda la regulación procedimental
administrativa se agota en el ámbito legal, en tanto las anomias de las leyes especiales solo pueden
integrarse con las reglas del procedimiento común y general, el cual, a su vez, tiene rango de ley. Por
su parte, el Artículo 35 dispone que la forma en que se adelante los procedimientos administrativos será
la dispuesta “en este código o la ley”, de lo que resulta que solo las disposiciones de rango legal pueden
establecer formas escritas, verbales o electrónicas para los procedimientos administrativos. Más aún, el
hecho de que los actos administrativos, por virtud del Artículo 88 ibid., se presuman legales deviene,
en cierta medida, del sometimiento a la ley de las actuaciones en cuya virtud se forman tales decisiones.
74
MADS. Res. 1526/2012., Art. 1º inc. 1.
en virtud del desarrollo de la actividad que se pretende desarrollar [sic] en el área
sustraída”75.
3. El desarrollo de proyectos de infraestructura amerita la sustracción

definitiva de las áreas protegidas, por lo que las compensaciones asociadas a
este hecho resultan más exigentes
Cabe destacar que las actividades relativas al asiento de infraestructura en los sectores
de servicios públicos domiciliarios, tecnologías de la información y las
comunicaciones, transporte, minería e hidrocarburos, dada su envergadura
característica, conllevan casi siempre sustracciones definitivas. Pues bien, este género
de sustracciones implica, de entrada, una disminución real de la superficie dedicada a
la conservación de la biodiversidad y, por ende, una mengua apreciable del patrimonio
natural.
En este orden de ideas, la plausibilidad del cambio de uso del suelo de un área
protegida para viabilizar el desarrollo de una actividad de interés general está
condicionada por la ejecución de “acciones orientadas a retribuir al área de reserva
forestal la pérdida de patrimonio natural producto de la sustracción”76. Ahora bien, en
el caso de las sustracciones definitivas que, como se dijo, son las que proceden en
relación con el asiento de infraestructura de interés general, en cuanto, en este evento,
el cambio de uso del suelo es total y, de algún modo, irreconciliable con la función
ambiental primigenia, la Resolución 1526 de 2012 dispone que las medidas de
compensación habrán de consistir en “la adquisición de un área equivalente en
extensión al área sustraída, en la cual se deberá desarrollar un plan de restauración
debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente”77.
III. COMPENSACIÓN POR APROVECHAMIENTO FORESTAL. RÉGIMEN DE

APROVECHAMIENTO FORESTAL ÚNICO EN EL MARCO DE LOS PROYECTOS DE
INFRAESTRUCTURA
Tal y como se indicó en el acápite precedente, los grandes proyectos de

infraestructura, dada su naturaleza y envergadura, resultan ser, casi siempre,
incompatibles con el originario uso ambiental de determinadas áreas. Desde este
punto de vista, la ejecución de obras de utilidad pública o interés social en zonas
originariamente dedicadas a la preservación forestal, conlleva, casi
irremediablemente, la remoción de la cobertura boscosa y el cambio definitivo de uso
del suelo.
75
MADS.
Res. 1526/2012., Art. 10 inc. 1.
76
MADS.
Res. 1526/2012., Art. 10 núm. 1.
77
MADS. Res. 1526/2012., Art. 10 núm. 1.2.
Tomando en consideración este supuesto, el ordenamiento jurídico colombiano
señala reglas especiales en materia de aprovechamientos forestales, las cuales
disciplinan, no solo las habilitaciones necesarias78 para el uso de los recursos
maderables, esto es, su extracción y transformación79, sino también las clases de
aprovechamiento existentes80 y, por supuesto, el régimen de compensaciones en cada
una de ellas81.
En el caso de los usos intensivos del suelo, tales como los que tienen lugar cuando se
desarrolla un proyecto de infraestructura de utilidad pública e interés social, la
práctica administrativa circulante se ordena a exigir a su desarrollador la obtención
de un permiso de aprovechamiento único82. Tal toma de partido institucional se
explica cuando se toma en consideración el hecho de que tales trámites son aplicables
en aquellos eventos en los cuales el aprovechamiento forestal se verifica por “una sola
vez en áreas donde con base en estudios técnicos se demuestre mejor aptitud de uso
del suelo diferente al forestal o cuando existan razones de utilidad pública e interés
social”83.
Ahora bien, aunque en principio el aprovechamiento forestal único, según lo

dispuesto en el Decreto-Ley 2811 de 1974, contentivo del CNRNR, y en el Decreto
Reglamentario 1076 de 2015, “puede estar condicionado a “dejar limpio el terreno al
término del aprovechamiento”, pero no a imponer la conservación o renovación del
bosque84, lo cierto es que la misma normativa exige una compensación especial
cuando el área pasible de aprovechamiento sea de dominio público y revista especial
interés ambiental como, por ejemplo, algunas de las áreas protegidas o parte de las
reservas de la Ley 2ª de 195985.
En verdad, en aquellos eventos en los cuales el área pasible de intervención sea, al

propio tiempo, un área de especial interés ambiental, no serán admisibles, en
principio, los aprovechamientos forestales únicos. No obstante, si dicha área de
reserva forestal o de manejo especial tiene la vocación de asentar un aprovechamiento
de utilidad pública e interés social que precise de la remoción de la cobertura boscosa
o del cambio de uso del suelo, “la zona afectada” podrá ser aprovechada siempre que
medie la sustracción de “la reserva o del área de manejo especial de que se trate”86.
Verificada la dicha sustracción, el desarrollador del proyecto deberá compensar el área
78
Cfr. L. 1437/2011., Art. 4º.
79
Cfr. D.R. 1076/2015., Art. 2.2.1.1.1.1.
80
Cfr. D.R. 1076/2015., Art. 2.2.1.1.3.1.
81
Cfr. D.R. 1076/2015., Art. 2.2.1.1.5.1. Parágrafo 2.
82
Cfr. D.L. 2811/1974., Art. 214.
83
Cfr. D.R. 1076/2015., Art. 2.2.1.1.3.1. Lit. a).
84
Cfr. D.L. 2811/1974., Art. 214 inc. 2.; D.R. 1076/2015., Art. 2.2.1.1.3.1. Lit. a).
85
Cfr. D.R. 1076/2015., Art. 2.2.1.1.5.1. Lit. c) y d).
86
D.R. 1076/2015., Art. 2.2.1.1.5.1. Parágrafo 1.
afectada “como mínimo por otra de igual cobertura y extensión, en el lugar que
determine la autoridad administradora del recurso”87.
IV. CONCLUSIÓN: LAS COMPENSACIONES POR PÉRDIDA DE BIODIVERSIDAD, POR

SUSTRACCIÓN DE ÁREAS PROTEGIDAS Y POR APROVECHAMIENTO FORESTAL ÚNICO EN
EL CONTEXTO DE PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA SON UNA MISMA INSTITUCIÓN
JURÍDICA
Como ya se ha afirmado en varias ocasiones en este escrito, a despecho de la práctica

administrativa circulante que les atribuye independencia formal, la revisión juiciosa
de los marcos jurídicos aplicables al MACPB, la compensación por sustracción de áreas
protegidas y la compensación por aprovechamiento forestal sugiere que tales figuras
son, en esencia, un mismo instrumento que ha mutado a lo largo del tiempo. De
hecho, además de razones jurídicas, es posible incluso sugerir razones económicas que
coadyuvan este argumento y que, si bien no podrían soportar, por sí solos, una
contrastación judicial de tales medidas, si sugieren la conveniencia de cambiar el
rumbo hermenéutico adoptado por las autoridades sectoriales.
A continuación, se ofrecerán los argumentos jurídicos y económicos que soportan la

tesis que inspira esta primera parte del texto. Al efecto, se desarrollará, primero, el
conjunto de ideas que suelen soportar la independencia de los distintos instrumentos
de compensación, para luego desvirtuarlos.
1. El discurso circulante en torno a la independencia formal de los distintos

mecanismos de compensación ambiental tiene bases conceptuales bastante
arraigadas en la práctica de las autoridades sectoriales
Más allá de las consideraciones jurídico-económicas precedentes, es de resaltar que la

mencionada práctica administrativa cuenta con importantes soportes normativos y
conceptuales. En términos generales, pueden considerarse la diversidad de finalidades
compensatorias, la independencia de sus títulos jurídicos y, finalmente, la función
ecológica de la propiedad.
En cuanto a las finalidades compensatorias, es necesario considerar que, en principio,

los objetos de los mencionados mecanismos parecen ser distintos. Así pues, el MACPB
busca compensar las afectaciones a la biodiversidad en ecosistemas naturales
terrestres y vegetación secundaria; la compensación por sustracción de áreas
protegidas se enfoca en la recuperación de superficies con vocación de preservación
ambiental, y, finalmente, la compensación por aprovechamiento forestal único se
encamina a restaurar la cobertura boscosa removida de las reservas forestales
87
D.R. 1076/2015., Art. 2.2.1.1.5.1. Parágrafo 2.
sustraídas de predios públicos con ocasión de un proyecto de infraestructura de
utilidad pública e interés social.
Por otro lado, en lo relativo a la independencia de los títulos jurídicos, debe tenerse
presente que cada uno de estos instrumentos tiene como punto de partida una fuente
normativa propia. Así pues, el MACPB toma forma jurídica a partir de las leyes 99 de
1993 y 165 de 1994, así como del Decreto Reglamentario 1076 de 2015, único
reglamentario del sector ambiente y desarrollo sostenible que en este punto incorpora
integralmente las disposiciones estipuladas en el Decreto Reglamentario 2041 de 2014
y, con mayor especificidad, de la Resolución 1517 de 2012 del MADS; la compensación
por sustracción de áreas protegidas, a su vez, está desarrollada por la Resolución 1526
de 2012, y, por último, la compensación por aprovechamiento forestal único tiene
como soporte al CNRNR y el Decreto Reglamentario 1076 de 2015 o Decreto Único del
Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible, el cual, en este punto específico incorporó
el texto completo del Decreto Reglamentario 1791 de 1996.
En fin, parece completamente plausible desde la óptica constitucional que quien

genera una afectación al ambiente, por más legítima –incluso necesaria– que esta sea,
incurra en cargas especiales para reparar los efectos de su intervención y, por esta vía,
incremente el patrimonio ambiental general. Este argumento, de hecho, se soporta
directamente en el Artículo 58 constitucional, según el cual la propiedad, además de
ser función social, tiene también una función ecológica.
2. Las reglas definitorias de la hermenéutica jurídica conducen a concluir que

los diversos mecanismos de compensación son en realidad uno mismo
A pesar de la aparente plausibilidad de la agregación de mecanismos de compensación

con ocasión del desarrollo de proyectos de infraestructura, lo cierto es que son más
los argumentos que apuntan a demostrar la ilegitimidad e ilegalidad de la reseñada
práctica administrativa y sugieren que los mismos son, en realidad, uno solo. En este
orden de ideas, se impone su unificación en la práctica administrativa a fin de dar
cumplimiento al postulado constitucional de prevalencia de la realidad sobre las
formas88 o, para que no se albergue sombra de duda al respecto, debe considerarse la
expedición de una normativa especial que aclare este punto.
Así las cosas, frente al primer argumento, esto es, la diversidad de finalidades
compensatorias, debe destacarse que, en términos sustantivos, los tres mecanismos
no guardan diferencia alguna. En efecto, como se verá, tanto el MACPB, como las
compensaciones por sustracción de áreas protegidas y por aprovechamiento forestal
único pretenden, a un mismo tiempo, reparar las afectaciones puntuales a la
88
Cfr. Const. Pol., Art. 228.
biodiversidad derivadas del desarrollo de proyectos de infraestructura por medio de
la reposición de superficie con vocación ambiental.
Sea lo primero considerar que, como se dijo antes, la Ley 165 de 1994 refrenda una
serie de compromisos internacionales de preservación de la biodiversidad por medio
de mecanismos tales como la conservación in situ y el diseño de mecanismos de
compensación. En desarrollo puntual de este mandato legal –cuando no
constitucional–, a lo largo de los últimos años se han expedido una serie de
disposiciones que señalan los eventos en los cuales la afectación de la biodiversidad
precisa de compensación y, en tal evento, la forma puntual de cumplir con tal
obligación. Sin duda, el MACPB es un buen ejemplo de tal formulación; sin embargo,
tal normativa no tiene una existencia jurídica independiente; la misma no es sino el
desarrollo de la obligación de compensar la pérdida de biodiversidad señalada, entre
otras normas, en la Ley 99 de 1993 cuando diseña el trámite de licenciamiento
ambiental y del Decreto Reglamentario 1076 de 2015 que establece que, como
elemento esencial del EIA, debe presentarse el “plan de compensación por pérdida de
biodiversidad de acuerdo con lo establecido en la Resolución 1517 del 11 de agosto de
2012”89. El objeto jurídico de este plan, entonces, es imponer al desarrollador del
proyecto el deber de reponer la biodiversidad afectada por medio de la adquisición o
el uso de áreas con valores y funciones ecosistémicas tan similares al entorno
intervenido como sea posible. En última instancia, la aplicación del MACPB se orienta
a garantizar tanto la “no pérdida neta de biodiversidad”, como a mejorar los estados
de conservación existentes y, finalmente, a incrementar la superficie con vocación
ambiental, pues los valores de compensación por área, dependiendo de la
caracterización del ecosistema intervenido, fluctuarán entre 2 y 10 veces la superficie
aprovechada.
Idéntico objeto jurídico es el que caracteriza a la compensación por sustracción de

áreas protegidas en los términos de la Resolución 1526 de 2012. Así pues, si bien dicha
normativa dispone que es completamente aceptable que la compensación por
sustracción confluya con otras compensaciones90, debe entenderse que tal
coexistencia se predica frente a afectaciones sociales, económicas, culturales e,
incluso, a la biodiversidad, pero solo en relación con ecosistemas distintos a los
naturales y la vegetación secundaria, en tanto estos son, justamente, los objetos de
preservación previstos en el MACPB. Dicho de otra manera, las afectaciones relativas a
la biodiversidad en ecosistemas terrestres y vegetación secundaria ya han sido
cubiertas por la aplicación del MACPB en la elaboración del EIA, tanto en reposición de
superficie, como en valores ambientales y estado de conservación.
89
D.R. 1076/2015., Art. 2.2.2.3.5.1. Núm. 12.
90
“[Las] autoridad ambiental competente impondrá al interesado las medidas de compensación,
restauración y recuperación a que haya lugar, sin perjuicio de las que sean impuestas por la autoridad
ambiental competente en virtud del desarrollo de la actividad que se pretende desarrollar [sic] en el
área sustraída”. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Res. 1526/2012., Art. 10 inc. 1.
Así las cosas, el solo hecho de la sustracción definitiva, al menos en relación con la
biodiversidad terrestre y vegetación secundaria, no conlleva ningún efecto adicional
que no haya sido internalizado ya con la aplicación del MACPB, en tanto este se orienta
a la conservación de la indemnidad del patrimonio natural 91, por lo que exigir una
compensación especial en su virtud implica la imputación de dos efectos
cualitativamente idénticos –aunque cuantitativamente diversos– en razón de un
mismo supuesto jurídico, vale decir, se estaría exigiendo la aplicación de dos vehículos
de reparación teleológicamente idénticos en relación a un mismo daño. En resumen,
el supuesto objeto independiente de la compensación por sustracción de áreas
protegidas solo tiene sentido si se predica de afectaciones no cubiertas por la
aplicación del MACPB.
Finalmente, en relación con la compensación por aprovechamiento forestal la

cuestión se desata con mucha más facilidad. Basta considerar que, según lo dispone el
propio Decreto Reglamentario 1076 de 2015, la compensación por aprovechamiento
forestal se configura, no por el simple hecho del aprovechamiento forestal, sino por la
sustracción de un área de interés ambiental de dominio público. De hecho, en el
evento del aprovechamiento forestal único, que es el aplicable en relación con grandes
proyectos de infraestructura92, la regla es que tal supuesto no puede condicionarse a
la conservación o renovación del bosque93, a menos que el área a intervenir sea de
dominio público y revista especial interés ambiental94, caso en el cual deben mediar,
tanto la sustracción de “la reserva o del área de manejo especial de que se trate”95,
como la consiguiente compensación por este hecho96. Por lo tanto, se itera, la causa
jurídica de la compensación en este supuesto es el hecho de la sustracción, y esta, o
bien es compensada en lo relativo a superficie, valores ambientales y estado de
conservación por medio de la aplicación del MACPB, o bien amerita compensaciones
especiales, pero solo en relación con afectaciones no cubiertas por dicho instrumento,
esto es, afectaciones sociales, económicas, culturales o sobre la biodiversidad marina
y dulceacuícola, por ejemplo.
Ahora bien, en cuanto a la independencia de los títulos jurídicos de las diversas

compensaciones, esto es, el segundo argumento del apartado 4.1 precedente, baste
señalar que la Resolución 1526 de 2012 es, en realidad, un desarrollo administrativo de
lo establecido en el CNRNR y, más tarde, en el Decreto Reglamentario 1791 de 1996 –
incorporado a su vez en el Decreto Único del Sector Ambiente y Desarrollo
Sostenible– en relación con los aprovechamientos forestales, por lo que, en el fondo,
todos estos títulos jurídicos pueden reconducirse a uno mismo. De otro lado, como se
mostró unas líneas arriba, también es importante considerar que las reglas de
91
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Res. 1526/2012., Art. 10 núm. 1.
92
Cfr. D.R. 1076/2015., Art. 2.2.1.1.3.1. Lit. a).
93
Cfr. D.L. 2811/1974., Art. 214 inc. 2.; D.R. 1076/2015., Art. 2.2.1.1.3.1. Lit. a).
94
Cfr. D.R. 1076/2015., Art. 2.2.1.1.5.1. Lit. c) y d).
95
D.R. 1076/2015., Art. 2.2.1.1.5.1. Parágrafo 1.
96
D.R. 1076/2015., Art. 2.2.1.1.5.1. Parágrafo 2.
compensación definidas en la Resolución 1526 de 2012, en tanto desarrollo puntual de
las obligaciones compensatorias establecidas en la reglamentación de
aprovechamientos forestales de 1996 y el CNRNR de 1974, no son cosa distinta a
mecanismos de preservación de la biodiversidad existente en las áreas de especial
interés ambiental como estrategia de conservación in situ, lo que hace que,
sustantivamente hablando, no guarden diferencia de importancia con los términos de
las leyes 99 de 1993 y 165 de 1994 a este respecto.
Luego entonces, debe considerarse que tal desarrollo administrativo –devenido, se

itera, de un marco legal definido en 1974 y reglamentado específicamente en 1996– fue
integralmente sustituido por las reglas especiales señaladas en las leyes 99 de 1993 y
165 de 1994 y, más tarde, en la Resolución 1517 de 2012 que, como parte de una ulterior
política pública integral de preservación de la biodiversidad, definió un marco de
compensación más técnico y ambicioso en lo que a salvaguarda ambiental se refiere,
pues, en lugar de imponer la obligación de compensar por un área igual a la
intervenida, dispuso factores de entre 2 y 10 veces la superficie afectada y la identidad
ecosistémica entre esta y la nueva superficie de preservación, lo que es
sustancialmente más beneficioso para el ambiente y, por ende, para el bien común.
Dicho de otra manera, aun cuando la Resolución 1526 de 2012 es posterior a la
Resolución 1517 de 2012 –MACPB–, por lo que no podría hablarse válidamente de
derogatoria tácita entre actos administrativos generales97, resulta del todo plausible,
sin embargo, hablar de otros dos fenómenos jurídicos.
Por un lado, en lo que respecta al vigor de los actos administrativos en glosa, cabe
considerar el decaimiento98 de la primera de tales disposiciones administrativas, en la
medida en que la legislación ulterior –leyes 99 de 1993 y 165 de 1994– a la que fundó
su juridicidad –CNRNR de 1974– ordenó el establecimiento de un marco especial para
las compensaciones ambientales en procura de la preservación de la biodiversidad
como garantía de cumplimiento de un compromiso internacional –“Convenio sobre la
diversidad biológica”, hecho en Rio de Janeiro en 1992– y este, a su vez, fue
desarrollado por la segunda de las mencionadas resoluciones. Por el otro, como puede
colegirse a partir de las afirmaciones precedentes, cabe hablar de derogatoria orgánica
de las reglas sobre compensación de impactos ambientales en el marco de proyectos
de infraestructura contenidas en el CNRNR de 1974 por parte de las leyes 99 de 1993 y
165 de 1994, en la medida en que estas últimas disposiciones realizan una mejora en
relación con la ley antigua, en tanto son más adecuadas “a la vida social de la época y
que, por tanto, [responden] mejor al ideal de justicia, que torna urgente la aplicación
de la nueva ley”99.
97
Cfr. SÁNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. Acto Administrativo –Teoría General–. Tercera edición. Legis.
Bogotá. 2004. Págs. 298 y 299.
98
L. 1437/2011., Art. 91 núm. 2.
99
C. Const. Sent. C-348 de 2017. M.P: IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO. En igual sentido puede
consultarse: C. Const. Sent. C-044 de 2018. M.P: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS.
En resumen, puede sostenerse que las disposiciones relativas a compensación
contenidas en la Resolución 1526 de 2012 han decaído, por cuanto las modificaciones
legales que les antecedieron hicieron que los fundamentos que motivaron su
expedición desaparecieran100, al tiempo que el mencionado objeto –compensación–
fue integralmente desarrollado por la Resolución 1517 de 2012 a partir de los
fundamentos legales hoy vigentes.
Por último, en lo que dice relación con el argumento del refuerzo a la función
ecológica de la propiedad, debe preguntarse lo siguiente: ¿hasta qué punto es
proporcional que sobre una actividad productiva se agreguen compensaciones con un
mismo objeto a fin de que, en cabeza de un solo actor, se cumpla el deber público-
privado de conservar la biodiversidad? Es claro, a todas luces, que tal proceder es
constitutivo de desequilibrio ante las cargas públicas, pues, aunque nadie se opone a
la importancia de preservar el patrimonio ambiental, resulta desproporcionado que, a
pesar de la aplicación del MACPB, con todo y sus amplios factores de compensación, se
agreguen sobre una misma actividad nuevas cargas con un objeto idéntico. Es tanto
como si se dijera que la responsabilidad público-privada de generación de áreas de
protección y de preservación de la biodiversidad se imputa, por virtud de la agregación
de compensaciones, únicamente a los desarrolladores de proyectos de infraestructura
¿Dónde quedan entonces los principios de igualdad, justicia, eficiencia,
proporcionalidad y, sobre todo, de solidaridad en el sentido de contribución de todos
al cumplimiento de los fines del Estado?
3. El análisis económico de los efectos de la agregación de los diversos

mecanismos de compensación ambiental sugiere su unificación
De nuevo, en observancia de la práctica administrativa circulante, el desarrollador de

un proyecto de infraestructura que conlleve, al unísono, la afectación de la
biodiversidad y la intervención sobre áreas de especial interés ambiental, se verá
compelido a agregar los tres mecanismos analizados al momento de presentar su plan
de compensaciones a instancias del procedimiento administrativo de licenciamiento
ambiental101.
Tal circunstancia, sin duda, representa un altísimo costo para tales ejecutorias. En
efecto, el desarrollador de un proyecto, por cada unidad de superficie intervenida,
puede verse forzado a reponer hasta doce unidades a título de compensación. Así
pues, solo por virtud de la aplicación del MACPB, el desarrollador habrá de compensar
100
“El decaimiento del acto administrativo en el derecho colombiano está en íntima relación con la
motivación del acto, se configura por la desaparición de los elementos integrantes del concepto
motivantes del acto”. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo
II –Acto Administrativo. Procedimiento. Eficacia y Validez–. Cuarta edición. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá. 2003. Pág. 340.
101
Cfr. D.R. 1076/2015., Art. 2.2.2.3.5.1.
entre 2 y 10 veces la superficie intervenida; a su vez, la aplicación de las reglas sobre
compensación por sustracción y por aprovechamiento forestal implican, cada una, la
consecución de un área igual a la intervenida, esto es, dos unidades de superficie
adicionales.
Ahora, si bien tal estado de cosas, en sí mismo, no representa la inviabilidad financiera

de la generalidad de proyectos de infraestructura, si llama la atención en lo relativo a
la conformación de su estructura de costos y en su eficiencia global, pues, en última
instancia, la elevada carga compensatoria terminará imputándose a los beneficiarios
de los servicios instrumentados con la infraestructura a construir en un caso típico de
traslado de renta entre sectores.
A esto debe sumarse el hecho de que, dado el marco institucional colombiano, los
predios requeridos para todas estas compensaciones generan altos costos, no solo en
su consecución, sino también en su administración.
Así pues, sin que ello sea necesariamente malo, pues implica una zona franca de
preservación de los derechos de propiedad, debe resaltarse que en lo que se refiere a
la consecución predial para efectos de compensación ambiental, tal actuación no
cuenta con un título legal directo de declaratoria de utilidad pública e interés social
en los términos del Artículo 58 constitucional102. De esta guisa, si bien en algunos casos
es posible que la adquisición predial para compensaciones se beneficie del título
expropiatorio que se aplica al proyecto de interés general, en tanto la zona a adquirir
está dentro del polígono o área de influencia de este último, lo cierto es que tal
circunstancia no ocurre en todos los casos, motivo por el cual el desarrollador se verá
forzado a negociar con los titulares de predios en condiciones que, según el discurso
jusadministrativo más difundido, lo ponen en desventaja y que, por tanto, pueden
conducirlo a costos superiores a los razonables, pues el propietario inmobiliario, al
saberse dueño de un predio que cumple las necesidades ecosistémicas que el
desarrollador debe compensar –poder de la escasez– tiene toda suerte de incentivos
para capturar tanta renta como sea posible.
Ahora bien, en lo que dice relación con la administración predial, es de notar que las
áreas adquiridas para efectos de compensación no siempre pueden pasar a las
autoridades ambientales para su gestión y custodia, lo que, a la larga, implica un costo
adicional para el desarrollador del proyecto, quien se verá precisado a preservar los
predios adquiridos por su cuenta y riesgo durante toda la vida útil de su intervención.
102
Cfr. SANTAELLA QUINTERO, Héctor. El Régimen Constitucional de la Propiedad Privada y sus Garantías
en Colombia –Análisis fundamentado en el estudio de la garantía de la propiedad privada en los
ordenamientos constitucionales alemán y español. Tesis Doctoral. Universidad Autónoma de Madrid.
Madrid. 2010. Págs. 575 y ss.
CAPÍTULO SEGUNDO
INSTRUMENTOS DE COMPENSACIÓN ATÍPICOS: PRÁCTICAS ADMINISTRATIVAS

REGIONALES QUE HACEN CARRERA
Además de las compensaciones específicamente consagradas en leyes especiales y de

aplicación generalizada en todo el territorio nacional como mecanismo para la
conservación cuantitativa de la superficie con vocación ambiental, sus valores
naturales y su estado de conservación ecosistémica, la práctica administrativa de las
autoridades ambientales regionales, bien por aplicación analógica de reglas
sustantivas, bien por amplificación motu proprio de sus funciones, suele apelar a otros
mecanismos de internalización de los impactos ambientales devenidos del desarrollo
de proyectos de infraestructura. En este caso, las dichas medidas de internalización se
caracterizan, principalmente, por el hecho de que su aplicación, además de variar de
región en región y de autoridad en autoridad, se enfocan, bien en la conservación de
individuos –no de ecosistemas–, bien en la recaudación meramente fiscalista de
recursos, en fin, en compensar, per se, el hecho del cambio de uso del suelo de un área
en concreto por vía tributaria sin que medie acción de preservación ambiental alguna.
De por sí, las observaciones precedentes ya siembran serias dudas sobre la juridicidad
de las dichas medidas compensatorias y de la forma en la que se las aplica en algunas
regiones del país. A continuación, entonces, se analizará este segundo grupo de
mecanismos de compensación, compuesto por (I) la compensación especial sobre
individuos en relación con el levantamiento de veda; (II) la tasa por aprovechamiento
forestal, y, finalmente, (III) la tasa por cambio de uso del suelo. La mentada revisión,
en todo caso, se hará teniendo como propósito la crítica en torno a la genuina vocación
compensatoria de los dichos mecanismos y la revisión de su plausibilidad jurídica.
I. COMPENSACIÓN SOBRE INDIVIDUOS POR LEVANTAMIENTO DE VEDA
Como se ha dicho en múltiples ocasiones, a la luz del sistema constitucional

colombiano, la conservación del patrimonio ambiental resulta ser una de las
responsabilidades más destacadas tanto de los particulares como de la administración
pública. De esta suerte, dentro de las medidas jurídicas especiales ideadas para
preservar la biodiversidad nacional, el CNRNR y, más tarde, la Ley 99 de 1993, entre
otras disposiciones, consagraron un instrumento formal conocido como veda. La veda,
en términos generales, es una estrategia jurídica de preservación encaminada a
garantizar la supervivencia y renovabilidad, sea general o localizada, tanto de la flora
como de la fauna103 y que se expresa como una suerte de restricción especial –una
entre muchas otras– a la habilitación general que confieren las leyes para el
aprovechamiento racional de la biodiversidad104.
Por medio de la veda, entonces, las autoridades competentes pueden establecer

reservas, esto es, restricciones, en torno al aprovechamiento o explotación de
determinadas especies o individuos en distintos ámbitos espacio temporales de
vigencia. Dicho con otras palabras, las vedas, según sea el alcance del propósito de
preservación buscado, pueden fluctuar, en lo referente a su vigencia temporal, entre
restricciones por periodos determinados hasta llegar a restricciones permanentes, y,
en lo tocante a su vigencia especial, pueden referirse a un entorno geográfico
específico hasta abarcar todo el territorio nacional.
La veda, en resumidas cuentas, es un mecanismo jurídico orientado a garantizar la

sostenibilidad de ciertos recursos naturales renovables. De hecho, aun cuando suene
paradójico, la veda, como garantía de aprovechamiento sostenible de un recurso,
implica la prohibición de su uso; esto es, la explotación sostenible, en el marco de la
veda, parte de la restricción del uso –sea como prohibición, sea como limitación
explícita, bien temporal o permanente, bien general o localizada– con miras a que la
población de la especia vedada se renueve de tal manera que, eventualmente, pueda
absorber otra vez una determinada demanda de uso sin comprometer su
sostenibilidad en el largo plazo105.
1. La veda como mecanismo especial para la preservación de la flora ha

experimentado un largo proceso evolutivo
En el caso específico de la preservación de la flora, que es el recurso natural que

interesa en los términos de este acápite, la veda opera, principalmente, por medio de
la declaración de determinadas especies o individuos que deberán ser “protegidos
previamente a cualquier intervención en su manejo, o para el establecimiento de
servidumbres o para su expropiación”106.
Ciertamente, según lo dispuesto por el CNRNR, la preservación de la flora, como

recurso natural, es una prioridad del Estado. De tal suerte, “se tomarán las medidas
necesarias para conservar o evitar la desaparición de especies o individuos de la flora
que, por razones de orden biológico, genético, estético, socioeconómico o cultural,
deban perdurar”107.
103
Cfr. D.L. 2811/1974., Arts. 196 lit. a), 200 lit. a), 201, 240 lit. c), 257, 258 lit. h), 265 lits. d) y e), 274 lit.
a), 283 lit. a).; L. 99/1993., Art. 31 núm. 9º.; D.L. 3570/2011., Art. 16 núm. 15.
104
Cfr. C.C., Arts. 686 y ss.; D.L. 2811/1874., Art.s 250 y ss.; L. 84/1989., Arts. 30 y ss.
105
Cfr. L. 99/1993., Art. 3º.
106
D.L. 2811/1974., Art. 196 Lit. a).
107
D.L. 2811/1974., Art. 196.
El mencionado planteamiento, de hecho, ha estado presente en el discurso jurídico
desde hace bastante tiempo. De una parte, el ya citado Decreto Reglamentario 1300 de
1941 estipulaba restricciones especiales para la tala de árboles en determinados
terrenos108. A su turno, la Ley 2ª de 1959 señaló específicas restricciones para la
explotación de bosques en terrenos baldíos o en los de propiedad privada “que vaya
señalando el Ministerio de Agricultura, sin licencia del mismo Ministerio, basada en
un concepto técnico, y cualquier producto que se extraiga sin esos requisitos será
decomisado”; igualmente dispuso que, en determinados eventos, el Ministerio de
Agricultura podría determinar que, en ciertos bosques de propiedad privada, la
explotación estaría prohibida de plano109.
La figura de la veda, sin embargo, comienza su genuina consolidación en el marco

institucional colombiano a partir de la creación del INDERENA. En verdad, por medio
del Decreto-Ley 2420 de 1968, dicha entidad fue prevalida de funciones ordenadas a
“la reglamentación, administración, conservación y fomento de los recursos naturales
del país, en los aspectos de […] suelos, bosques, fauna y flora silvestre; parques
nacionales, hoyas hidrográficas, reservas naturales, sabanas comunales y praderas
nacionales”110. Para cumplir tales responsabilidades, el INDERENA fue habilitado para
“reglamentar el uso, aprovechamiento y comercialización de los recursos naturales
renovables del país, para lo cual tendrá a su cargo lo relativo al otorgamiento y
supervisión de las patentes, concesiones, licencias y permisos respectivos; a la
movilización de los productos forestales y de fauna y al registro de las personas
naturales y jurídicas que aprovechan las aguas, los bosques y la fauna acuática y
silvestre”111.
Ahora bien, en desarrollo de tal marco competencial, el INDERENA expidió el Acuerdo

038 de 1973 por el cual adoptó el ENFS. En dicha normativa, el instituto dispuso las
reglas básicas para el manejo, aprovechamiento, movilización y comercio de las
especies de la flora silvestre y de sus productos; el fomento y restauración de la flora
silvestre nacional por medio de su estudio, conservación y propagación; el control
eventual de ciertas especies de la flora silvestre, y, finalmente, la promoción del
desarrollo y utilización de nuevos y mejores métodos de conservación y
aprovechamiento de la flora silvestre nacional112.
En cualquier caso, resulta evidente que el principio inspirador de este marco jurídico
fue la preservación de la flora. Ello se deduce del Artículo 2º del ENFS cuando establece
que sus disposiciones “se aplican para todas las especies de la flora silvestre nacional,
con excepción de aquellas que sean consideradas o que en el futuro puedan
108
Cfr. D.R. 1300/1940., Art. 1º.
109
Cfr. L. 2ª/1959., Art. 5º.
110
D.L. 2420/1968., Art. 22.
111
D.L. 2420/1968., Art. 23 lit. a).
112
Cfr. INDERENA. Ac. 038/1973., Art. 1º.
catalogarse como maderables, salvo aquellas que [sic] por su interés científico, reducida
representación numérica o que por encontrarse en peligro de extinción, deban ser
involucradas en este Acuerdo” (énfasis no original). Vale decir, la aplicación del ENFS
estaba determinada, no solo por la taxonomía de las plantas, sino, al menos en el caso
de las especies maderables, por su vulnerabilidad, situación de riesgo o escasez.
Ahora bien, en el marco del principio de preservación, el ENFS confirió al INDERENA,

entre otras funciones, precisas facultades para “conservar, restaurar y fomentar la flora
silvestre nacional en el territorio del país”113, “declarar las plantas protegidas y las
especies de flora endémica y fijar el número, épocas y demás características de los
ejemplares y productos de éstas que pueden ser objeto de aprovechamiento, según la
especie”114 y, finalmente, “autorizar la extracción e introducción de especímenes y
productos de la flora silvestre […] para efectos de investigaciones y estudios”115.
En los años subsiguientes y en desarrollo de tales atribuciones, el INDERENA comenzó

a expedir una serie de disposiciones particulares por medio de las cuales declaró vedas
específicas frente al aprovechamiento de determinadas especies de flora silvestre en
razón de su importancia o riesgo de subsistencia, primero, y, más tarde, en razón de
la importancia ecosistémica de determinadas zonas del país.
Así por ejemplo, mediante Resolución 316 de 1976 se dispuso la veda indefinida en
todo el territorio nacional en relación con ciertas especies maderables116 “en avanzado
proceso de extinción por lo cual se hace necesario prohibir su aprovechamiento con
el fin de evitar su desaparición y propender por la restauración de las mismas” 117. En
sentido semejante, la Resolución 213 de 1977 declaró como “plantas y productos
protegidos, todas las especies conocidas en el [entorno] nacional con los nombres de
musgos, líquenes, lamas, parásitas quiches orquídeas así como lama capote y broza y
demás especies y productos herbáceos y leñosos como árboles cortezas y ramajes que
[forman] parte de los [hábitats] de tales especies que [se] explotan comúnmente como
ornamentales o con fines generales”118. Asimismo, mediante Resolución 801 de 1977, el
INDERENA, además de declarar como especie protegida al Helecho macho, Palma boba
o Palma de helecho (Familias: Cyatheaceae y Dicksoniaceae; géneros Dicksonia,
Cnemidaria, Cyatheaceae, Nephelea, Sphaeropteris y Trichipteris), vedó de manera
113
INDERENA.Ac. 038/1973., Art. 8º lit. b).
114
INDERENA.Ac. 038/1973., Art. 8º lit. h).
115
INDERENA. Ac. 038/1973., Art. 8º lit. j).
116
De conformidad con los Artículos 1º y 2º de la Resolución 316 de 1976 del INDERENA, se estableció veda
nacional e indefinida para el aprovechamiento de Pino Colombiano (Podocarpus rospigliossi,
Podocarpus montanus y Podocarpus oleifolius), Nogal (Juglans spp.), Hojarasco (Talauma caricifragans),
Molinillo (Talauma hernandezi), Caparrapí (Ocotea caparrapi), Comino de la Macarena (Erithroxylon
sp. [sic]) y Roble (Quercus humboldtii). En este último evento, es decir, en relación con el Roble, los
departamentos de Cauca, Nariño y Antioquia fuero excluidos de la veda, siempre y cuando el
aprovechamiento de las especies no se destinase a “la obtención de carbón, leña o pulpa”.
117
Cfr. INDERENA. Res. 316/1974., Considerando 1.
118
INDERENA. Res. 213/1977., Art. 1º.
permanente en todo el territorio nacional su aprovechamiento, comercialización y
movilización.
Ya a comienzos de la década de los 80’s del siglo XX, la metodología de preservación

de especies puntuales, tan socorrida durante la década que le precedió, dio paso a la
preservación de áreas que, por su importancia ecosistémica, esto es, por la rareza o
riqueza de su biodiversidad, ameritaban un tratamiento especial como unidad
biogeográfica. Tal es el caso de la Resolución 463 de 1982 que prescribió la veda
indefinida de buena parte de la Costa Pacífica para el aprovechamiento, movilización
y comercialización de cualquier especie con destino a la obtención del producto
denominado “Vara”; en dicha normativa, además, se prohibió el aprovechamiento y
movilización de especies que tuviesen un diámetro a la altura del pecho inferior a 15
centímetros.
Ahora bien, con la expedición de la Ley 99 de 1993, el INDERENA, como entidad pública
encargada de la administración de los recursos naturales renovables, desaparece del
ordenamiento jurídico. Sus funciones, en adelante, pasan a ser asumidas por el
Ministerio del Medio Ambiente119.
En este orden de ideas, y refiriendo este tópico específicamente al tema de las vedas,
el Ministerio del Medio Ambiente, además de asumir las competencias que en su
momento concernían al INDERENA, fue investido también de algunas funciones
especiales en esta materia. Así pues, según lo establecido en el Artículo 5º de la Ley 99
de 1993, corresponde al Ministerio del Medio Ambiente “formular la política nacional
en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, y establecer las
reglas y criterios de ordenamiento ambiental de uso del territorio […] para asegurar el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del medio
ambiente”120; “regular las condiciones generales para […] el uso, manejo,
aprovechamiento, conservación, restauración y recuperación de los recursos
naturales, a fin de impedir, reprimir, eliminar o mitigar el impacto de actividades
contaminantes, deteriorantes o destructivas del entorno o del patrimonio natural”121,
y, en fin, “adoptar las medidas necesarias para asegurar la protección de las especies
de flora y fauna silvestres [así como] tomar las previsiones que sean del caso para
defender especies en extinción o en peligro de serlo”122. Por su parte, con algo más de
detalle, el Decreto-Ley 3570 de 2011, por medio del cual se integra el sector
administrativo de ambiente y desarrollo sostenible, confiere a la Dirección de Bosques,
Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del MADS, la facultad de “levantar total o
parcialmente las vedas de especies de flora y faunas silvestres”123.
119
Cfr. L. 99/1993., Art. 5º parágrafo 2º.
120
L. 99/1993., Art. 5º núm. 1º.
121
L. 99/1993., Art. 5º núm. 2º.
122
L. 99/1993., Art. 5º núm. 23.
123
D.L. 3570/2011., Art. 16 núm. 15.
A partir de este marco competencial, el MADS, a lo largo de poco más de dos décadas
de historia institucional y bajo múltiples denominaciones, ha expedido una serie de
importantes disposiciones encaminadas a vedar el aprovechamiento de determinados
recursos florísticos en aras de preservar su sostenibilidad en el largo plazo. Algunas de
las más representativas, por poner solo un ejemplo, son las resoluciones 1602 de 1995
y 020 de 1996, por medio de las cuales la entidad vedó el aprovechamiento de los
manglares, salvo en lo relativo a aprovechamientos forestales persistentes o a estudios
científicos.
2. El marco jurídico de las vedas de flora se ve acrecentado por las prácticas

administrativas de las autoridades ambientales regionales
A efecto de dar contenido y eficacia a la normativa estudiada, la práctica

administrativa circulante se ha decantado por dos líneas de acción principales. Por un
lado, las CAR, en tanto manifestación orgánica del SINA con competencias en las
distintas regiones del país, han comenzado a dictar una serie de reglas particulares en
las que establecen vedas en sus diferentes circunscripciones. Por el otro lado, algunas
autoridades ambientales han comenzado a exigir una suerte de compensación por el
aprovechamiento de individuos de las especies vedadas con razón del desarrollo de
proyectos de infraestructura.
2.1. Las autoridades ambientales se arrogan la competencia establecer vedas

regionales
La Ley 99 de 1993 creó autoridades ambientales regionales en todos los rincones del
país con el propósito de desplegar “la administración del medio ambiente y los
recursos naturales renovables en todo el territorio nacional”124. Apenas creadas,
algunas de estas CAR se dieron a la tarea de expedir sus propias normativas relativas a
la veda de especies de flora que, en su sentir técnico, enfrentaban algún estado de
riesgo en cada región.
Solo por citar algunos ejemplos, pueden considerarse el Acuerdo 003 de 22 de febrero
de 2012 expedida por el Consejo Directivo de CORPOGUAJIRA y, en cuya virtud, se
declara la veda permanente de algunas especies vegetales en el Departamento de la
Guajira, tales como el Guayacán, el Puy, el Corazón Fino y la Ollita de Mono. Por su
parte, CORPOURABÁ, mediante resolución 76395 de 1995 estableció la veda permanente
y bajo cualquier modalidad de explotación del “Roble de tierra fría (Quercus
humboldtii), Comino crespo (Aniba perutilis), Abarco (Cariniana pyriformis), Choibá
(Dipterix panamensis), Ebano [sic] (Caesalpinia ebano), Puy (Tabebuia serratifolia),
Mangle (Rizophora spp), Coco cristal (Lecythis spp), Caoba (Swietenia macrophylla),
124
L. 99/1993., Art. 33.
Guayacán hobo (Centrolobium paraense), Chaquiro o Pino colombiano (Podocarpus
rospigliossi) Güino (Carapa guianensis) y Nogal o Cedro negro (Juglans neotropica)”,
en tanto que, por Resolución 12619 de 1998 vedó definitivamente la explotación
comercial del Cativo (Prioria copaifera). En igual sentido, CORANTIOQUIA, mediante
Resolución 3183 de 2000, estableció veda permanente para el aprovechamiento de
Almanegra o Magnolio de monte (Talauma espinalii), Comino o Comino crespo (Aniba
perutilis), Piedro o laurel piedro (Nectandra sp), Canelo (Aniba sp), Caunce (Godoya
antioquensis), Cedro negro (Juglans neotropica), Cedro de altura (Cedrela montana);
en esta misma normativa, CORANTIOQUIA veda en su circunscripción la explotación de
especies, que presentan algún grado de riesgo o que hayan desaparecido en algunas
regiones de su ámbito territorial tales como el Abarco (Cariniana pyriformis), Aceituno
(Humiriastrum sp), Algarrobo ((Hymenaea courbaril), Almendra (Caryocar glabrum),
Cativo (Prioria copaifera), Chaquiro (Podocarpus oleifolius), Diomato (Astronium
graveolens), Guayacán (Tabebuia chrysanta), Macana (Wettinia kalbreyeri, W. hirsuta),
Pino colombiano (Retrophyllum rospigliosii) y Roble de tierra fría (Quercus
humboldtii).
Ahora bien, por bienintencionadas y útiles que puedan ser las referidas normativas a
efecto de evitar procesos de extinción regional de algunas especies vegetales, queda
todavía una discusión pendiente en clave jurídica. En efecto, más allá de la idoneidad
de los referidos actos administrativos, no queda del todo claro cuál puede ser el título
jurídico que habilita a las CAR para expedirlos.
Sea lo primero mencionar que, según la Ley 99 de 1993, las CAR tienen por objeto “la
ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre medio ambiente y
recursos naturales renovables, así como dar cumplida y oportuna aplicación a las
disposiciones legales vigentes sobre su disposición, administración, manejo y
aprovechamiento, conforme a las regulaciones, pautas y directrices expedidas por el
[MADS]”125. Dentro de tal marco funcional, suele entenderse que las CAR tienen una
habilitación especial para el establecimiento de vedas en su propia circunscripción
territorial, en tanto esta es una medida idónea para la preservación de la biodiversidad.
Dicha habilitación suele soportarse en el numeral 9º del Artículo 31 de la Ley 99 de
1993, en cuya virtud las CAR son competentes para “otorgar concesiones, permisos,
autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso,
aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el
desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar
permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de
aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva”.
Como puede verse, tal habilitación legal, más allá de su difundida interpretación, no
habilita en manera alguna a las CAR para el establecimiento de vedas en materia de
especies botánicas. La disposición es más que clara en este punto: las CAR, si bien son
125
L. 99/1993., Art. 30.
competentes para el trámite de toda suerte de permisos ambientales en su ámbito
territorial de competencias, únicamente están habilitadas para decretar vedas frente
a la caza y la pesca deportivas, no frente al aprovechamiento de especies vegetales. De
hecho, como se vio antes, tal habilitación –la veda de especies vegetales– solo reside
en cabeza del MADS, no solo porque así lo disponen la Ley 99 de 1993 y el Decreto-Ley
3570 de 2011, sino porque tal atribución fue originariamente conferida al INDERENA y
el llamado a asumir sus funciones, tras su desaparición formal, fue, exclusivamente, el
MADS126. Una interpretación en contrario comportaría la aceptación de una suerte de
competencia implícita o putativa en favor de las CAR y ello, como se sabe, repugna al
Estado Social de Derecho por cuanto contraviene algunos de sus principios medulares,
tales como la reserva de ley en la atribución de funciones, la competencia restrictiva y
el imperativo democrático127.
2.2. Algunas autoridades ambientales regionales imponen una suerte de

“compensación por el aprovechamiento de individuos de especies sometidas a
veda” a los desarrolladores de proyectos de infraestructura
En la práctica, suele exigirse a los desarrolladores de proyectos de infraestructura la

identificación en las zonas de influencia de sus intervenciones de los individuos de las
especies antes mencionadas. Así pues, como medida de manejo especial en la
ejecución de la obra o actividad, los desarrolladores están en la obligación de remover
y trasplantar tales individuos y, más tarde, de hacer seguimiento y gestión de tales
plantas en su nueva ubicación a fin de garantizar su supervivencia.
Tal circunstancia, sin duda, representa un costo importante para los desarrolladores
de proyectos de infraestructura, pues, más allá de identificar y ubicar los individuos
de las especies vedadas, resulta muy oneroso su trasplante y ulterior cuidado; costo
este que, sin embargo, resulta ser innecesario si se considera que, con todo y la
diligencia de los sujetos obligados, la tasa de mortalidad de los individuos
trasplantados es bastante alta.
Ahora bien, más allá de su inutilidad práctica en lo que a preservación de la

biodiversidad se refiere, la obligación de preservación de individuos de especies
botánicas sujetas a veda encierra un serio problema en cuanto a su aplicación práctica
a los desarrolladores de proyectos de infraestructura; tal aserto puede ser
debidamente ejemplificado por medio de la revisión de la Resolución 213 de 1977 del
INDERENA.
En verdad, la aplicación de la referida normativa a los desarrolladores de proyectos de

infraestructura, a pesar de su aparente plausibilidad, resulta, sin embargo, carente de
126
Cfr. L. 99/1993., Art. 5º parágrafo 2º.
127
Cfr. Const. Pol., Arts. 1º, 3º, 6º, 113, 121, 123 y 209.
un soporte jurídico real. Sea lo primero considerar que, ateniéndonos simplemente al
supuesto de hecho desarrollado por la Resolución en comento, la obligación de
preservación puntual de individuos botánicos vedados se configura cuando, frente a
ellos, se pretende la realización, en conjunto, de actividades de “aprovechamiento
transporte y comercialización”128. Por supuesto, ninguna de tales actividades –y menos
todas ellas como conjunto– se relaciona, ni siquiera mediatamente, con las finalidades
efectivas de intervención sobre la flora que motivan la actuación del desarrollador de
un proyecto de infraestructura de utilidad pública o interés social.
Pero, por si tal argumento no fuera suficiente en sí mismo para oponerse a la

aplicación de este deber de preservación sobre individuos sujetos a veda en el contexto
del desarrollo de proyectos de infraestructura, bien puede recurrirse también a las
reflexiones desarrolladas en el primer capítulo de este texto. En verdad, como lo
destaca el Artículo 196 del CNRNR, la veda y consiguiente preservación de individuos
de las especies sujetas a tal medida, fue un mecanismo ideado en 1974 para “conservar
o evitar la desaparición de especies o individuos de flora”. Tal finalidad, sin duda, es
exactamente la misma que, veinte años después, propugnó la Ley 165 de 1994 y que se
desarrolla luego, con lujo de detalles, en el MACPB, por lo que, ante la identidad
teleológica, es totalmente razonable aseverar que la Resolución del INDERENA ha
decaído –al menos en relación con los proyectos de infraestructura sometidos al
trámite de licencia ambiental y, por tanto, destinatarios del MACPB– por desaparición
de su fundamento jurídico129, el cual, a su vez, ha sido subrogado por la Resolución
1517 de 2012 del MADS que cumple una función de preservación y compensación
ecosistémica mucho más amplia.
En contra del argumento precedente bien podría replicarse que el MACPB, en términos
generales, no habla de reforestación o conservación de individuos botánicos como
objetos de preservación, sino, más globalmente, de conservación de ecosistemas. De
esta suerte, la reparación de los impactos sobre la flora devenidos de un proyecto de
infraestructura plantea una suerte de tensión entre la compensación general vertida
en el MACPB y la compensación particular que tiene lugar por virtud del trasplante de
las especies vedadas. Ciertamente, es posible pensar que si se privilegia la aplicación
del MACPB, sobre la compensación individual por razón del levantamiento de la veda,
no se ofrecerá protección sustantiva en favor de los individuos botánicos que
pretendieron ser salvaguardados con dicha medida.
A pesar de lo dicho, resulta todavía plausible sostener que, por virtud de las categorías
de equivalencia ecosistémica y no pérdida neta de biodiversidad que inspiran el MACPB,
la preservación puntual de especies –que no necesariamente de especímenes– está
garantizada. Lo anterior se soporta, cuando menos, en dos tipos de medidas
puntuales.
128
INDERENA. Res. 213/1977., Art. 2º.
129
Cfr. L. 1437/2011., Art. 91 Núm. 2.
Por un lado, la compensación en los términos del MACPB parte del supuesto de la
similitud entre el área afectada y el área empleada para compensar, lo que aunado a
los elevados factores de compensación, hace que resulte bastante probable que en el
área por compensar se encuentren individuos de las especies vedadas en número
suficiente para reemplazar los afectados y, de este modo, garantizar su sostenibilidad
en el largo plazo. Por el otro, en aquellos eventos en los cuales ni siquiera por virtud
de la similitud de ecosistemas y de los factores de compensación es posible asegurar
la conservación cuantitativa de individuos de las especies vedadas, es todavía posible
pactar como parte de la compensación en los términos del MACPB el desarrollo de
algunas labores puntuales de reforestación para conservar la equivalencia
ecosistémica y la no pérdida neta de biodiversidad; luego, entonces, estaría cubierto
lo tocante a conservación de individuos, por lo que la aludida tensión es apenas
aparente.
II. TASA POR APROVECHAMIENTO FORESTAL
El ordenamiento jurídico ambiental, a veces con el ánimo de financiar las inversiones

y el funcionamiento de las autoridades ambientales y, otras, con propósitos
extrafiscales130 como la preservación del ambiente y la promoción o el desincentivo de
ciertos comportamientos131, establece una serie de mecanismos tributarios132. Un buen
ejemplo de tal institución puede ser hallado en el CNRNR.
En efecto, dicha normativa, en lo atinente al régimen de preservación del recurso

florístico, específicamente en lo tocante al régimen de los bosques y las áreas de
reserva forestal, señala que estas últimas solo podrán destinarse al aprovechamiento
racional permanente de los bosques que en ellas existan y, en todo caso, deberá
garantizarse la recuperación y supervivencia de estos últimos. En ciertos eventos, sin
embargo, determinadas condiciones ecológicas, económicas o sociales imposibilitan
tal recuperación y supervivencia; en este supuesto, entonces, el CNRNR determina que
quién propicie tal estado de cosas se verá obligado a pagar una tasa ambiental
especial133 conocida en la praxis administrativa como tasa por aprovechamiento
forestal134.
130
Cfr. PALACIOS MEJÍA, Hugo. La Economía en el Derecho Constitucional Colombiano. Segunda edición.
Derecho Vigente. Bogotá. 1999. Págs. 115 y ss.
131
Cfr. GARCÍA PACHÓN, Pilar. Mecanismos tributarios para la protección ambiental. En: Lecturas de
Derecho del Medio Ambiente. Tomo III. Primera edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
2002. Pág. 308.
132
Cfr. L. 99/1993., Arts. 42 y ss.
133
Cfr. D.L. 2811/1974., Art. 207 inc. 2.
134
Cfr. INDERENA. Acuerdo 048 de 1982.
En desarrollo de tal postulado, el CNRNR dispone que el beneficiario de un permiso de
aprovechamiento forestal único o persistente135 en bosques de dominio público,
deberá pagar, como participación nacional, una suma que no exceda del 30% del
precio del producto en bruto en el mercado más cercano al sitio del
aprovechamiento136. Adicionalmente, los beneficiarios del permiso de
aprovechamiento forestal único –sea cual sea el régimen patrimonial del bosque–
pagarán una suma adicional por metro cúbico de madera aprovechable137. En uno y
otro caso, las sumas obtenidas “se destinarán en su totalidad a programas de
reforestación”138.
1. La juridicidad de la tasa por aprovechamiento forestal depende de su

sujeción a elementos definitorios de la legalidad de los tributos
En tanto tributos, la aplicación concreta de tasas ambientales, esto es, su cobro a los
usuarios de los recursos naturales, está sujeta a ciertos parámetros constitucionales
que definen su fisionomía básica. Dichos parámetros básicos, aglutinados en el
concepto de legalidad de los tributos139, le otorgan, al unísono, validez al gravamen y
lo dotan de legitimidad democrática140.
A pesar de lo dicho, por expresa disposición constitucional, los elementos

configuradores de la legalidad de los tributos no son uniformes para todas las especies
de gravámenes fiscales141. Así las cosas, mientras que la juridicidad de los impuestos
depende de que el título legal que los configura especifique el hecho generador, el
sujeto activo, el sujeto pasivo, la tarifa y la base gravable sobre la cual se verificará el
cobro, la validez de las tasas y las contribuciones, entre tanto, bien puede prescindir
de algunos de tales componentes en el título legal de configuración y confiar su
definición a las autoridades administrativas.
Este es, justamente, el punto de partida de la tasa por aprovechamiento forestal, en

tanto el desarrollo concreto de sus elementos, en especial, en lo relativo a las reglas
para la determinación de la tarifa que se cobra a los titulares de permiso de
aprovechamiento único se encuentran establecidas en el Acuerdo 048 de 1982
expedido en su momento por el INDERENA.
135
Cfr. D.L. 2811/1974., Arts. 214, 216 y 217.
136
Cfr. D.L. 2811/1974., Art. 220 inc. 1.
137
Cfr. D.L. 2811/1974., Art. 221 inc. 1.
138
D.L. 2811/1974., Art. 221 inc. 2.
139
“La determinación de los tributos está condicionada a los principios de reserva de ley y de
representación popular, razón por la cual el establecimiento de la obligación tributaria y del hecho
generador exige la mayor claridad por parte del Legislador”. C. Const. Sent. C-260 de 2015.
140
141
Cfr. RESTREPO, Juan Camilo. Hacienda Pública. Primera reimpresión de la octava edición. Universidad
Externado de Colombia. Bogotá. 2009. Págs. 179 y ss.
Ahora bien, en estricto Derecho, según se insinuó, la tasa por aprovechamiento
forestal solo puede cobrarse cuando se está en presencia de un aprovechamiento
forestal único, esto es, el que se presenta “en bosques localizados en suelos que deban
ser destinados a usos diferentes del forestal”142. Este permiso, como se había insinuado
en otra parte, es el procedente en relación con usos intensivos del suelo que son
incompatibles con la vocación forestal primigenia de la superficie intervenida; tal es
el caso, por supuesto, del desarrollo de muchas de las obras de infraestructura de
interés general, pero, también, el de aprovechamientos tales como la ganadería, la
agroindustria, la actividad maderera o de aserrío y la actividad edificadora en general.
En este evento, según lo establece el CNRNR –disposición reiterada por el Decreto

Reglamentario 1076 de 2015 y, mucho antes, por el Decreto Reglamentario 1791 de
1996–, el otorgamiento del permiso de aprovechamiento forestal único “puede
contener la obligación de dejar limpio el terreno al acabarse el aprovechamiento, pero
no la de renovar o conservar el bosque”143 (énfasis no original). Justamente, por razón
de no imputársele al titular del permiso de aprovechamiento forestal único el deber
de renovar o conservar el bosque, es que el CNRNR, como medida de
aprovisionamiento financiero para la recuperación de la cobertura boscosa, le
establece la carga de pagar la tasa de aprovechamiento forestal para que la autoridad
realice las labores de reforestación en su lugar144. Dicho con otras palabras, en tanto
tasa145, el pago hecho por el titular del permiso de aprovechamiento forestal es una
suerte de contraprestación que se paga para que la autoridad ambiental preste al
permisionario el servicio de internalización de sus costos ambientales por medio de la
labor de reforestación. De esta suerte, además de materializar el principio rector de la
tributación ambiental en cuya virtud “el que daña paga”, se genera un bien público en
sentido económico, esto es, un beneficio colectivo al garantizar la indemnidad del
patrimonio natural general cuyo consumo no es pasible de rivalidad y del cual nadie
puede ser excluido.
De lo dicho se colige, entonces, que la tasa por aprovechamiento forestal tiene una
clara vocación extrafiscal146, pues su objetivo, más que el recaudo de rentas para
142
D.L. 2811/1974., Art. 214 inc. 1.
143
D.L. 2811/1974., Art. 214 inc. 2.
144
Según los artículos 220 y 221 del CNRNR, el titular de permisos de aprovechamiento forestal único en
bosques de dominio público, “debe pagar, como participación nacional, una suma que no exceda del
30% del producto en bruto en el mercado más cercano al sitio del aprovechamiento”; al mismo tiempo,
los beneficiarios de dicho permiso, más allá de la propiedad pública o privada de los bosques
aprovechados, pagarán “una suma adicional por metro cúbico de madera aprovechable”; en uno y otro
caso, estos recursos “se destinarán en su totalidad a programas de reforestación”.
145
Desde la perspectiva de la teoría de la hacienda pública, las tasas se orientan a sostener los servicios
o prestaciones públicas destinados a “satisfacer las necesidades colectivas generales asumidas como
públicas”. RAMÍREZ CARDONA, Alejandro. Hacienda Pública. Cuarta edición. Temis. Bogotá. 1998. Pág.
214.
146
“El legislador tiene la posibilidad de configurar jurídicamente el tributo de modo que responda a la
consecución de fines fiscales y extrafiscales. Para conseguir objetivos medioambientales (extrafiscales)
financiar a la administración, se orienta a propiciar la recuperación de la cobertura
boscosa, no a cargo directamente del permisionario, sino, por medio de la acción de
la autoridad ambiental que, en este caso, se convierte en vehículo de la internalización
de los costes generados por aquel. Tal toma de partido institucional, según el discurso
jurídico dominante que tiende a aplaudir la intervención del Estado en todas las
esferas, resulta acertada y eficiente, pues es la autoridad la que está en mejor
condición, por su experticia, de garantizar el cumplimiento de la finalidad
compensatoria de esta tasa y de obtener mayores resultados ambientales con los
mismos recursos en tanto puede agregar labores de reforestación en los ecosistemas
más apropiados en lugar de dejar que cada permisionario reforeste por su cuenta y
riesgo, pero en forma desordenada, fragmentaria y sin ningún hilo conductor o
propósito social relevante.
2. La práctica administrativa circulante entiende que el pago de la tasa por

aprovechamiento forestal es un correlato necesario del permiso de
aprovechamiento forestal único
Aun cuando, como se vio, es completamente plausible que se cobre tasa por
aprovechamiento forestal a los titulares de permiso de aprovechamiento único, ¿será
también plausible que se efectúe tal cobro en todos los supuestos de permiso de
aprovechamiento único o solo en algunos casos? Sin duda, la práctica administrativa
circulante se decanta por la primera alternativa.
Para la generalidad de las autoridades ambientales regionales, la tasa por

aprovechamiento forestal es un recurso que, además de financiar su funcionamiento,
coadyuva en la renovabilidad del recurso florístico. Más aún, dado que el
aprovechamiento único conlleva, casi inexorablemente, el cambio de uso del suelo, en
tanto se pasa de la cobertura boscosa a cualquier otro aprovechamiento incompatible
con esta, no tendría sentido que el gravamen se cobre en unos casos y en otros no, en
la medida en que, siendo idéntica la afectación ambiental habría que acudir al
principio jurídico en virtud del cual dónde opera la misma razón, opera la misma
disposición. Finalmente, podría argüirse que, dado que la remoción de la cobertura
boscosa conlleva el aprovechamiento de los productos primarios del bosque, resulta
estos deben hacer parte de la política económica y social, de modo que el sistema tributario puede
orientarse no solo a obtener unos ingresos para financiar los gastos públicos (entre ellos los
ambientales), sino también a cumplir un papel motivador.
En el campo medioambiental, la extrafiscalidad se presenta como herramienta de política pública
ambiental; es así como, al decir de BORRERO MORO, existen tres dimensiones según la finalidad
extrafiscal que proyecten: 1. Como finalidad secundaria; 2. Como finalidad principal; quedando la
función recaudatoria en segundo plano, y 3. Como finalidad exclusiva; en este caso la recaudación será
una consecuencia accesoria del fin extrafiscal. Estos diferentes niveles de extrafiscalidad en los tributos
estarán dados por el legislador, porque para que podamos hablar de utilización extrafiscal de los
tributos es menester que la intentio legis haya estado inequívocamente dirigida hacía la consecución
de dichos fines”. GARCÍA PACHÓN, Pilar. Mecanismos… Op. cit. Págs. 309 y 310.
apenas razonable que la administración ambiental participe de tal rendimiento a
efecto de emplearlo en la reforestación y, así, servir como vehículo de la
internalización de los costos ambientales del aprovechamiento forestal único.
3. La práctica administrativa que exige la tasa por aprovechamiento forestal a

los proyectos de infraestructura vulnera los elementos definitorios de la
legalidad de los tributos
A pesar de lo dicho, una lectura sistemática de las disposiciones que rigen, no solo la
tasa por aprovechamiento forestal, sino el aprovechamiento forestal mismo –como
actividad y como habilitación administrativa especial– en el contexto de la dogmática
tributaria y la principialística constitucional, sugiere una conclusión diametralmente
opuesta a la dominante.
En efecto, sea lo primero recordar que el permiso de aprovechamiento forestal único

se otorga en virtud de los usos intensivos del suelo que son incompatibles con su
vocación forestal primigenia. En este supuesto, el otorgamiento del permiso, si bien
puede contener la obligación de dejar limpio el terreno al acabarse el
aprovechamiento, no puede condicionarse a la renovación o conservación del bosque.
En razón de tal circunstancia, la ley señala que el titular del permiso debe pagar una
tasa ordenada a internalizar los costos ambientales de su actividad por medio de la
prestación del servicio de reforestación por parte de la autoridad ambiental.
Esta regla, sin embargo, no es absoluta, en la medida en que ciertos aprovechamientos

pasibles de permiso de aprovechamiento forestal único se rigen por postulados
diversos. Es el caso, por supuesto, de las obras de infraestructura de utilidad pública e
interés social, en la medida en que su ejecución está mediada por la obtención de una
licencia ambiental, la cual, como se sabe, sujeta el proyecto, obra o actividad “al
cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma
establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y
manejo de [sus] efectos ambientales”147.
Lo anterior significa que el desarrollo de proyectos de infraestructura de utilidad

pública e interés social solo es posible en la medida en que, dentro de la fase de
planificación de la intervención específica, se precisen los efectos ambientales que
pueden sobrevenir y se formulen e implementen las medidas de prevención,
mitigación, corrección o compensación que sean pertinentes. De esta suerte, es
directamente el desarrollador del proyecto quien corre con la carga de internalizar los
efectos ambientales de su intervención por medio de la aplicación de instrumentos
como el MACPB, el cual, como se vio, subroga las compensaciones ambientales
orientadas a mantener indemnes los ecosistemas naturales y la vegetación secundaria.
147
Cfr. L. 99/1993., Art. 50
Dado este supuesto, es plausible colegir que ni el hecho generador ni la finalidad
extrafiscal de la tasa por aprovechamiento forestal se configuran cuando se trata de
proyectos pasibles de licenciamiento ambiental. Así, en relación con el hecho
generador, el cual, como se vio, consiste en la remoción de la cobertura boscosa en
virtud del aprovechamiento forestal único sin la correlativa carga de renovar o
conservar el bosque y el consiguiente servicio de reforestación por parte de la
autoridad ambiental, no tiene lugar en este supuesto, pues el desarrollador del
proyecto tiene el deber jurídico de compensar los efectos de su proyecto en el marco
más amplio y garantista del derecho colectivo al ambiente desarrollado en el MACPB.
En cuanto a la finalidad extrafiscal, por su parte, siendo que el recaudo no se va a
destinar a la internalización de los efectos del proyecto, pues tal responsabilidad ya
fue asumida por el desarrollador, lo único que queda es el recaudo por el recaudo
mismo, esto es, la simple obtención de la renta por parte de la autoridad ambiental, lo
cual, sin duda, desvirtúa el instrumento en estudio.
III. TASA COMPENSATORIA POR CAMBIO EN EL USO DEL SUELO
Finalmente, debe destacarse que también como parte de las prácticas administrativas
circulantes alrededor de los proyectos de infraestructura, muchas autoridades
ambientales regionales suelen exigir el pago de una compensación adicional derivada
del hecho de que una intervención puntual sobre el territorio implica el cambio de
uso del suelo.
Según los defensores de esta contraprestación, el hecho de que una superficie

determinada, que en principio cumplía una función ambiental, cambie su vocación
para asentar algún tipo de infraestructura implica, en sí, una desmejora del patrimonio
ambiental general, lo cual, por supuesto, impone a su desarrollador el deber de
compensar a la sociedad por la disminución del área en la que se generan bienes y
servicios ambientales que benefician a toda la sociedad. Tal consideración, en fin,
resulta ser una materialización adicional de la función ambiental de la propiedad
postulada en el Artículo 58 de la Constitución Política.
Como puede notarse con facilidad, la dicha compensación por cambio de uso del suelo
surge, simplemente de una práctica administrativa. Así pues, por bien intencionada y,
quizá, aceptable que sea tal modalidad de compensación, no puede soslayarse el hecho
de que la misma carece por entero de un soporte legal expreso. Tal circunstancia
deriva, cuando menos, en cuatro problemas jurídicos que hacen inaceptable el cobro
de tal contraprestación.
En primer lugar, debe recordarse que, por virtud del MACPB, la compensación por
pérdida de biodiversidad derivada del desarrollo de un proyecto de infraestructura
tiene por objeto la internalización, no solo de las afectaciones de la variedad ecológica
terrestre y la vegetación secundaria existente en su área de influencia, sino, además,
la conservación del stato quo ecosistémico y, de contera, de la superficie con vocación
ambiental. De hecho, por virtud de la aplicación del MACPB, cada intervención sobre
el territorio, como garantía reforzada de preservación de la biodiversidad, tiene como
correlato un incremento neto de la superficie con vocación ambiental, pues, como se
ha señalado insistentemente, los factores de compensación, según las características
de los ecosistemas intervenidos, fluctúan entre dos y diez veces la superficie afectada.
El MACPB, entonces, es un multiplicador de la superficie dedicada a la generación de
bienes y servicios ambientales, razón por la cual la finalidad buscada por la pretendida
compensación por cambio de uso del suelo queda más que satisfecha con esta
herramienta.
En segundo lugar, baste recordar que, según el Artículo 84 constitucional “cuando un

derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades
públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales
para su ejercicio”. En este orden de ideas, dado que el MACPB ya ha satisfecho
plenamente el deber de preservación cuantitativa de la superficie con vocación
ambiental, no es de recibo que las autoridades administrativas, sin soporte legal
alguno, pretendan reforzar tal función de conservación con un requisito adicional.
En tercer lugar, es de considerar que, según el Artículo 121 constitucional “ninguna

autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la
Constitución y la ley”. Siendo entonces que ni la Constitución ni la ley han conferido
a ninguna autoridad la facultad de cobrar tal contraprestación, es plausible sostener
que cada decisión particular que ha impuesto esta obligación es, en sí, una vía de hecho
que ha redundado en la generación de daños antijurídicos en contra de los
desarrolladores de proyectos de infraestructura, los cuales, por tal razón, tienen
abiertas las puertas de la jurisdicción para reclamar el restablecimiento de sus
derechos148.
En cuarto lugar, vale la pena resaltar en fin que, ante la falta no solo de una fuente
legal que establezca tal cobro, sino, sobre todo, que delimite su alcance específico, la
dimensión de la compensación por cambio de uso del suelo resulta siendo una
manifestación puntual del querer de esta o aquella autoridad. Así pues, el
desarrollador de proyectos de infraestructura no cuenta con un parámetro cierto para
estimar cuánto será el costo en que debe incurrir, pues este es resultado, no de una
regla ex ante que coadyuve en la planificación y estimación de su estructura de costos,
sino que deviene de la decisión arbitraria de la autoridad. Esto, en sí mismo, es lo
suficientemente lesivo de los principios inspiradores del Estado Social de Derecho
como para rechazar tal cobro.
148
CONCLUSIÓN
Varias son las conclusiones que quedan tras la elaboración de este escrito. A
continuación se expondrán las más relevantes en forma sucinta con el ánimo, no solo
de cerrar este texto, sino, sobre todo, de llamar la atención del lector en relación con
la persistencia de múltiples problemáticas en lo que dice relación con las normas
rectoras de la internalización de costos ambientales en el marco del desarrollo de
proyectos de infraestructura.
Sea lo primero resaltar que los impactos ambientales, esto es, los efectos negativos
sobre el entorno natural devenidos del desarrollo de un proyecto de infraestructura,
siempre que se ocasionen en el estricto marco de la intervención habilitada en la
licencia ambiental, si bien son una suerte de daño, encuadran en la categoría de daño
jurídico.
Ahora bien, en tanto daño jurídico, su causación, aunque legítima, precisa de alguna
forma de reparación a efecto de mantener el status quo ambiental. En verdad, por
necesario que sea el desarrollo de infraestructura o por vinculado que esté con la
satisfacción del interés general histórico, tal actividad no puede, simplemente,
avasallar la preservación del derecho colectivo al ambiente sano. Dicho de otra forma,
la satisfacción de necesidades colectivas por medio de la oferta de bienes y servicios
que precisen de la provisión de infraestructura que impacte el ambiente no puede
llevarse a cabo sobre la base del deterioro impune de los recursos naturales renovables.
Dada esta premisa, el ordenamiento jurídico colombiano ha dispuesto a lo largo del

último medio siglo una serie de mecanismos ordenados a garantizar la armonización
de la satisfacción de necesidades asociadas a la provisión de infraestructura y la
conservación del ambiente sano. Tal armonización, en fin, se concreta en el conocido
principio de desarrollo sostenible.
La cuestión, sin embargo, es que, aun cuando los mecanismos jurídicos de

internalización de costos ambientales han sido dispuestos obedeciendo a las prácticas
y discursos técnicos circulantes en cada momento de la historia, esto es, han ido
intensificándose y perfeccionándose a fin de lograr con más solvencia sus propósitos
de preservación del patrimonio ambiental neto, por lo que cada herramienta jurídica,
refinada con el aprendizaje que da la crítica de las falencias del pasado, ha subrogado
formalmente a la que la precedió, la práctica administrativa, por sí sola, ha tomado un
rumbo distinto. En efecto, en estricto Derecho, dada la identidad teleológica de los
distintos instrumentos de preservación ambiental e internalización de impactos
consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, lo sensato sería entender que la
aparición de un nuevo mecanismo implica la subrogación del anterior.
Lo anterior significa que, si un instrumento jurídico, garantiza la reparación plena o

integral de los efectos negativos de una intervención, este, en sí, satisface las
exigencias constitucionales de desarrollo sostenible y preservación del patrimonio
ecológico. Es en este contexto que se afirma que el MACPB, siempre que nos refiramos
a compensación de impactos sobre ecosistemas naturales y vegetación secundaria en
el marco de proyectos de infraestructura sometidos al trámite de licencia ambiental,
cumple a cabalidad los parámetros de reparación inmanentes en nuestro
ordenamiento jurídico, en tanto sus propósitos son la conservación ecosistémica y la
no pérdida neta de biodiversidad.
La práctica administrativa, sin embargo, ha optado, no por dar aplicación a este sano
criterio, sino que, en su lugar, prefiere el sendero de la agregación de mecanismos de
reparación, esto es, en lugar de inaplicar los mecanismos de internalización
subrogados por las innovaciones jurídicas devenidas del refinamiento de la técnica,
tal como sucede con el MACPB, agrega los diversos mecanismos dispuestos con este fin
a lo largo de las últimas décadas, perdiendo de vista los importantes efectos
económicos que tal conducta ocasiona al desarrollo de proyectos de infraestructura y
que, por supuesto, se revertirán en los usuarios de aquellos desarrollos encareciendo
la prestación de los servicios proveídos en su virtud y menguando la competitividad
general del sistema económico.
Ante tal panorama, no resta sino señalar que, sin necesidad de cambios normativos,
sean en la esfera legal o reglamentaria, este problema tiene una solución bastante
sencilla: basta, simplemente, promover, desde el seno del MADS, en tanto ente rector
del SINA, la transformación de la práctica administrativa vigente a efecto de inaplicar
los mecanismos de compensación cuyo fin de internalización esté cubierto por el
MACPB. Dicho de otra manera, en general, los mecanismos de internalización
expedidos a lo largo de los últimos años, si bien conservan vigencia, han de aplicarse
únicamente en los supuestos en los cuales su fin de preservación no haya sido
satisfecho ya por otros mecanismos a efecto de evitar la imposición de obligaciones de
reparación redundantes. Así pues, todos los efectos sobre ecosistemas naturales o
vegetación secundaria en el marco del desarrollo de proyectos de infraestructura
sujetos a licencia ambiental, en tanto cubiertos por el MACPB, no deben ser sometidos
a otros mecanismos de reparación; cosa distinta se predicará frente a impactos
sociales, culturales, económicos o imputables a ecosistemas que, como los marinos o
dulceacuícolas, no hacen parte del marco de reparación dispuesto en el pluricitado
manual.
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2018-09-04 - Confluencia de Compensaciones

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