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ANDESCO

La Descentralización y sus efectos en el


sector de los SP

Carlos Alberto Atehortúa Ríos


carlosateho@incoes.org
Diciembre de 2010.

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El objeto.
• Iniciar la consolidación de una teoría de la descentralización
aplicable a las EICE y a las ESP dentro del contexto de su
régimen especial de los servicios públicos.

• Avanzar en formas especiales de administración que les


permita a las EICE y ESP vía convenio y a sus las entidades sin
animo de lucro ejecutar las políticas de fomento en el sector.

• Hacer explícitos asuntos como la creación de filiales, la


participación en empresas aún no ESPs y en corporaciones
publicas y mixtas en el sector de los servicios públicos.

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Por qué Hablar del tema.
• El PND pone el tema en el orden del día

• El desarrollo de los PDA y las nuevas funciones de las ESP derivadas


de la ley 1151.

• La existencia de ESP que no prestan servicio de Ley 142, el caso de


las TIC –Ley 1341-

• La reorientación de recursos del Estado, del “subsidio” al fomento y


la entrega de aportes a ESP ley 151 artículo 142, leyes 1117, 1176 y
1341.

• Oportunidad de ampliar el portafolio de servicios de las ESP en


actividades inherentes o no a servicios de la ley 142.

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Conclusiones útiles
• Las ESP están autorizadas por la ley para:
– Ser socios en otras ESP.
– Ser socios de empresas en actividades inherentes.
– Ser socios de empresas que desarrollan su objeto.

• La aplicación del artículo 18 de la Ley 142, no requiere autorización de las


corporaciones públicas. [Concepto 1066 de 1997]

• Las ESP pueden celebrar convenios con las entidades estatales para
desarrollar funciones administrativas. [artículos 110 a 114 de la Ley 489]

• Las EICE, y las ESP mixtas y oficiales pueden celebrar convenios


interadministrativos. [Concepto 1921 de 2008 Dr. Aponte]

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Otros tres temas relevantes:
• La participación de las mixtas en otras sociedades se refleja en
su participación. [ Art. 467 C cio y C-290-02, en sentido
contrario Concepto del C. de EMPOPASTO Rad. 1977 de 07]

• Las ESP pueden organizarse como SAS, pero si prestan SPD o


actividades complementarias deben ajustarse a los mandatos
del art. 19. [Concepto SSD 309 de 2009]

• A las entidades descentralizadas que prestan servicios


públicos se aplica la Ley 142, que es ley especial y ello implica
que no es el régimen general. [SU-1010-08]

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Algunas preguntas habituales.
• Están las ESP autorizadas para la participación en
empresas que prestan servicios públicos?

• Cómo debe computarse la participación accionaria en


una sociedad de una entidad mixta?

• Pueden las ESP mixtas y privadas celebrar convenios


interadministrativos?

• Pueden las ESP hacer parte de asociaciones y


corporaciones sin animo de lucro?

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Algunas preguntas habituales [2]
• Pueden las ESP constituir SAS que no presten servicios
públicos?

• Cuál es el régimen contractual que aplican asociaciones


y corporaciones?

• Qué se significa cuando se hace referencia al derecho


privado en la constitución de corporaciones?

• Puede vía convenio transferirse a terceros funciones


administrativas?

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Algunas preguntas habituales [ y 3]
• Puede el Estado contratar que particulares ejerzan
funciones públicas?

• Puede el estado entregar “aportes” para el fomento a


título gratuito?

• A qué titulo o bajo que condición pueden transferirse


recursos de fomento?

• Pueden las ESP hacer convenios para la ejecución de


programas de fomento del 355 de la Constitución?

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Otras preguntas.
• A qué orden pertenecen las ESP si lo concejos y las asambleas no tienen
competencia para autorizarlas.

• Cuál es el alcance de materia de descentralización que se deriva del


régimen especial de los servicios públicos [C-066-97 y C-483-96] de las
entidades que los prestan [C-179-05 y C-736-07]

• Cómo es la relación existente entre el régimen especial de los servicios


públicos y los regímenes ordinarios. [SU-1010-08]

• Puede el reglamento modificar el régimen contractual de las ESP [Decreto


4548-2009]

• Cuál es el régimen jurídico aplicable a los servidores de las asociaciones


públicas y corporaciones mixtas. [Concepto C de E 1291-2000]

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Algunos referentes jurídicos.
• El inciso tercero del artículo 18 de la Ley 142.
• Los artículos 17 y 186 de la ley 142.
• Los artículos 84 y 110 a 114 de la ley 489.
• [Doctrina de las sentencias C-702 y 866 de 1999]
• Los artículos 95 y 96 de la ley 489.
• [La sentencia C-671 de 1999, corporaciones públicas y mixtas]
• El artículo 355 de la Constitución y el Decreto 777 de 1992.
• El desarrollo de la descentralización por colaboración.
• [C-909 de 2007]
• La existencia de la descentralización indirecta.
• [C-691-07, C-953-99]
• El concepto de Estatal y público en la sentencia T-284-06

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Unas distinciones necesarias.
• Naturaleza jurídica [C-953-99]:
– Estatal, mixta o privada-
• Actividad que realiza.
– Servicio público,
– Función pública [C-037-03],
– Administración de bienes públicos y/o estatales.
• El régimen jurídico aplicable.
– El ejercicio de prerrogativas de derecho público
no convierte a un particular en entidad del Estado.

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Evolución del concepto
descentralización administrativa.
• Inicialmente se trató de un tema sustancialmente
orgánico o funcional, cada vez tiene más aspectos
sustanciales.

• Puede afirmarse que lo que se descentralizan son


las funciones del Estado y no el Estado mismo.

• Los particulares que ejercen funciones o tareas


propias del estado no dejan de ser particulares.
[C-909 de 2007]

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Ley 489 - ARTICULO 84.
EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIOS PUBLICOS
• Las empresas oficiales de servicios públicos
domiciliarios y las entidades públicas que
tienen por objeto la prestación de los mismos
se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto
en la presente ley en los aspectos no
regulados por aquélla y a las normas que las
complementen, sustituyan o adicionen.

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PERSONAS JURIDICAS SIN ANIMO DE LUCRO -
Régimen legal de las conformadas por asociación entre entidades públicas

• Concepto 1291 de 2000 C de E


• Lo normado en el inciso segundo del artículo 95 de la ley 489 de 1998, en
armonía con lo expuesto por la Corte Constitucional al estudiar la
constitucionalidad de esa norma, permite concluir a la Sala que el régimen
legal aplicable a las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas
por la asociación exclusiva de entidades públicas, es el previsto en el
Código Civil para ese tipo de entidades, y en general en el Derecho
Privado, salvo en lo concerniente a las materias expresamente señaladas
por la Corte Constitucional, esto es, el ejercicio de potestades públicas,
régimen de los actos unilaterales, contratación, controles y
responsabilidad, que están sometidas al derecho público. En
consecuencia, los asuntos referidos a las estructuras orgánica e interna,
plantas de personal, régimen salarial y prestacional, naturaleza y
clasificación de los servidores de las personas jurídicas sin ánimo de lucro,
se rigen por el derecho privado.
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Las SAS en el sector de SPD
Concepto SSPD 309 de 2009
• En esa medida, se concluye que si bien es posible que una empresa de
servicios públicos se constituya en la forma de una Sociedad por Acciones
Simplificada, también es cierto que dicha constitución deberá adecuarse a
las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142 de
1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos
como sociedades por acciones.

• Conforme a la anterior interpretación, la constitución de empresas


prestadoras de servicios públicos bajo la modalidad de sociedades
anónimas simplificadas, está regida por: (i) las disposiciones de la Ley 142
de 1994 y, en lo allí no previsto, por (ii) las normas del Código de Comercio
sobre sociedades anónimas(6)y, en lo que no le sea contrario, por (iii) la
Ley 1258 de 2008.

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Decreto 4548 de 2009
• ARTÍCULO 1. Los procesos de contratación que se
adelanten por el Gestor, en cumplimiento de las
funciones asignadas por el articulo 12 del Decreto
3200 de 2008, se rigen por el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, en
desarrollo de lo previsto en el articulo 14 de la
Ley 1150 de 2007. Lo anterior, sin perjuicio de
cumplimiento de las demás disposiciones
previstas en el mencionado Decreto.

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Artículo 467 C de Cio
• “Art. 467.- Para los efectos del presente Título, se entiende
por aportes estatales los que hacen la Nación o las entidades
territoriales o los organismos descentralizados de las mismas
personas.

Cuando el aporte lo haga una sociedad de economía mixta, se


entiende que hay aporte de capital público en el mismo
porcentaje o proporción en que la sociedad aportante tiene, a
su vez, capital público o estatal dentro de su capital social. –
Subrayado fuera del texto-

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