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Vol. 14 No. 2 septiembre de 2009


ISSN 0122-7564

letras
Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009
letras jurídicas letras jurídicas
Editada por:
Empresas Públicas de Medellin E.S.P.
m Secretaria General
~ e d e l l i n- Colombia
Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

estamos nhi
~ E C R E T A R ~GENERAL
A épn) CONTENIDO
a ISSN 0122-7564

Gerente General: Federico Restrepo Posada

Director: Patricia Duque Garcia .;. ..........................1 1


Editorial ........................................................................................
Comitt Editorial:
Hubed de Jesús Bedoya Giraldo La crisis o transformación de la f u n c i ~ nadministrativa:
Adnana Berna1 VClez Una mirada hacia el servicio público
Juan Carlos Gómez Gómez
Carlos Mario Montoya Diaz Mat-ia Clazidia G h e z Cabana
Luis ~emando'Artea~a Vélez David Sierra Sorockinuss ...............................................................
.:..................13
Secretaria: Consta- Rodriguez Calderbn

Periodicidad: Semestral Apuntes generales sobre el contrato de estabilidad j uridica en ~olombia


Luz Eugeniu Correa Rendón ................................................................................ 33
O Formato: 25 x 17.5 cm

, e Impresiin: Seiíal Ediciones Ltda.


~ i s e f i o ~ia~rarnacion Intrerpretación de los fallos de constitucionalidad condicionada:
m Edición: Secretaria General
El caso de las auditonas externas de gestión en servicios públicos domiciliarios
Guillermo Sancbez Luque ............................................................................ :......63
Correspondencia:
Apartado 940 .-
E-Mail: Ietrasjuridicas@epm.com.co RSE: ¿Esfuerzo voluntario u obligación legal?
Mauricio Montoya P ........................................................................................ .119
m Solicitud de Canje:
Empresas Públicas de Medellin E.S.P.
Unidad Aprendizaje Organizacional A. 940 Dimensiones del cambio climatico
Medellin - Colombia
Oscar Alonso Fernández Tabordu.................................................................... .133

O Copyright: EE.PP.M. No esth permitida su reproduccibn por ningún medio impreso, fotosthtico, elec-
trbnico o similar, sin La previa autorizacirin escrita del titular de los derechos reservados.
Las opiniones expresadas por los autores en este numero corresponden a su posición personal y no reflejan
la posición oficial de Empresas Públicas de Medellin E.S.P.
Temas Jurídicos Fundamentales 'Editorial
El valor juridico del precedente en materia contenciosa y administrativa
Luis Fernando Hernandez Betancur............................................l.. ...................1 5 I Desde 1996 la secretaría General de las Empresas Publicas de Medellin publica su
revista "Letras Jurídicas" de manera inintemmpida, si bien con tropiezos que el
tiempo ha permitido olvidar. Cada año hemos producido un volumen integrado por
Conceptos Juridicos dos números, destinados a recoger una dispersa cosecha de trabajos que interesan en
primera instancia a los agentes que agrupa el sector de los servicios pGblicos domi-
El derecho de petición ante las empresas de servicios piiblicos domiciliarios ciliarios, pero también a una comunidad mucho mas amplia que reconoce la vigencia
de dicho sector como uno de los más importantes de las actuales estructuras sociales,
Mariha Mariq Zapntn González ........................................................................185
económicss y, aún, políticas del Estado moderno.

Puede decirse que la revista ha alcanzado un alto reconocimiento en ~iuestromedio,


lo que se ha formalizado eventualmente mediante premios como el que le concediera
la Corporación José Ignacio de Marquez hace unos años.

Pero mas allá del prestigio y de la satisfacción que para una entidad como las Empresas
Publicas de Medellin significa su aporte a un ámbito en el que también tiene respon-
sabilidad -el juridico-, la Secretaria General de la entidad asume-esta publicación
como un reto expreso para certificar la calidad de la,gestion que, por el componente
de su competencia, cumple ya no para una empresa regional y concentrada, sino para
todo un Grupo Empresarial que viene consolidándose de manera sostenida a lo largo
de los Últimos años.

La Secretaría General de las Empresas Públicas de Medellin no se auto-concibe


como un simple conjunto de abogados reunidos alrededor de asignaciones laborales
y funciones administrativamente organizadas, sino como una pieza fundamental en
el engranaje que mueve quizá a la empresa más importante del sector de servicios
pbblicos domiciliarios del país.

La apuesta que, como partición administrativa de la empresa, explícitamente hemos


hecho dentro de los procesos de planeacion institucional, ha consistido, pues, en of-
recer una asesoria jurídica que no se detiene en la solución puntual y simple de cada
asunto que,convoque un aspecto juridico, sino en hacer un acompañamiento efectivo,
oportuno, realista y propositivo al proceso de crecimiento que mediante una estrategia
de sostenibil idad ha puesto a l a empresa a emular con los grandes competidores de los
servicios en este espacio continental.

La revista "Letras Jurídicas" es uno de los mecanismos que hemos concebido como
propios para la construcci6n de bases sólidas que garanticen el comproin iso adquirido,
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y sin cerrarse sobre su soporte -la Secretaria General- es también el medio que nos La crisis o 'transformación'de la función , ,

comunica con un entorno de producción juridica que nutrimos y nos nutre.


administrativa: Una mirada hacia el servicio público
Por eso, en este-númeroen particular abrimos las puertas no sólo a temas que desbordan
aún las más amplias concepcion~ecde-lojurídico, sino a miembros de otros organismos
o inctituciones, o privadas, que hacen, entonces, que nuestro diilogo &a mas
fluido pero; tambitn, más concreto.-
María Clutrdin Gomez C a b a w
Sobre el estado al que hemos llegado a más de trece aiios de trabajo, nos proponemos David Sierra Surockinas
acrecer nuestro compromiso con este medio de comunicación y trabajo incorporando
nuevos proyectos y mayores retos. Con lo cual esperamos contribuir positivamente a
la consolidación de una verdadera cultura jurídica como la que suelian todos los que
han visto en el derecho, m i s que su profesiiin, una forma de encarar la vida. I RESUMEN:
Una í+ las funciones esenciales del Estado es la frrpiciún admi-
nistrativa, que desde la constitución del estado de derecho se ha
tratzsfclrniado, hasta llegar al purifo radical de pensar que diclia
Patricia Duque GarcEa ftincion se debe reducir a sic minirna expresión, lin~irando su aplí-
Secretaria General cncihn cuando algunas actividndes se deslizan hacia el derecho '

Directora de Letras Jurídicas privado -huida del derecho administrativo-, o sabiendas de que
en varios aspectos y facetas, el derecho privado no cuenta con
herramientas para proteger y garantizar el interés general qire ,
reside en el desarrollo de esas actividades. Esta problerndtica, en
szc trasfindo, fieiw apreguntar si debe entenderse lo prestaciún de
lus servicios publicos como ejercicio de Infincibn administruiiva,
en aras de proteger los derechos y garcmiias de los administrados,
teniendo en cirenta qije lo que materializa la actuación del Estado, .
en la defensa de los derechos de los ciudadanos, es precisamente
la fwncibn administraf iva. Et7 dejnitiva, rnos~raremosel esrudo
del lema en materia jurispmdencial, especialmerite. y duremos .
una respuesta alterna a laposicidn mayoriraria que aboga por la
reducción de la fincion administrativa.

PALABRAS C U VE:
Función administrativa, servicios públicos, escuela vienesa de2
derechopúblico, Corte Comfihtcional,Consejo de Estado,funciÓn
pzi blica.
*
~studiantede 8- cernestre de derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias politicas de la Univer-
sidad de Antíoquia.
y
** Estudiante de semestre de derecho de la Facultad de Derecho ciencias Políticas de la Universidad
de Antioquia. lntegnnte del Centro de Investigacirines en Derecho Público de Medellin, dirigido
por el Dr. Fabian Marin Cortk.
letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras jurídicas Vol. 14, NO:^ Septiembre de 2OOP

Introducción herramientas para proteger y garantizar el interés general, salvo que se le garanti-
interés general que reside en el desarrollo ce un beneficio económico. De hecho,
3
Las relaciones entre lo publico y , l o eficiencia, hasta el punto de operar en de esas actividades . su int-eiés no conlleva la ejecución de
privado han sido tema de discusión du- sectores que eran monopolio exclusivo fines sociales, y más bien radica en el
rante mis de un siglo, desde el modelo del Estado, como es el caso
1
de la presta-
.
Especialmente, el problema se ma- posicionamiento en el mercado, en la
frances de organización estatal propuesto ción de servicios públicos . terializa en el riesgo que se genera influencia que pueden generar deniro de
luego de la revolución francesa hasta sus con el desplazamiento que se da hacia el un Estado tanto en el ámbito económico
réplicas en Latinoamérica, y aun hoy Nadie puede negar que la prestación de sector privado de la responsabilidad que como j urídico. -
sigue vigente el debate, pero con rnati- dichos servicios por los particulares, le cabe al Estado por el cumplimiento
ces, debido a los modelos económicos y en general la gestion realizada por de tales servicios, dando a entender Nuestra apreciacibn sobre el particu-
adoptados y su contraste con los modelos los mismos, sea eficiente y en muchos que por el hecho de que los particulares lar es que, si bien el articulo 365 de la
jurídico-políticos. casos m i s adecuada y rentable que la los cumplan son los responsables~por Carta Política admite una gestión
desempeñada por el Estado, por lo que las anomaIias y dafios que ocasione la generalizada o amplia de los servicios
En efecto, la realidad econbmica y pol iti- el problema de estas transformaciones prestación. . públicos, donde el Estado es uno
ca estatal ha experimentado importantes y, en particular, de que agentes privados de ellos, otra cosa muy diferente es que
cambios, los cuales han implicado una asuman responsabilidades respecto de Ahora, no se debe olvidar que en el se le despoje de toda responsabilidad
redefinicibn del papel del ~ s t a d o ' yde actividades de alto conienido e impacto sector privado el objetivo es sustan- por los daaos que se produzcan a
su intervención en la economia, lo cual social, no se encuentra en que ellos sean cialmente individualista, de comercio quienes lo auxilian en su :presta-
comienza a revaluar las instituciones, menos aptos para su cumplimiento. Por o ganancia -con pocas excepciones-, ción. Como se puede observar, sub-
a partir de fuertes criticas a lo piiiblico el contrario, han demostrado suficiente- de allí que no posea, por naturaleza, la siste en nosotros la idea -mas aún
que sostienen que la administración mente la competencia para 'curnpiirlac. capacidad de cuidar y promover el con las cláusulas constitucionales
es ineficiente, burocrática, ineficaz, no El problema radica en que el régimen
planificada; desplazándose al otro lado jurídko aplicable a tales actividades se
de la balanza y emergiendo lo privado, deslice hacia el derecho p jvado -huida
para suplir esas falencias, garantizar la del derecho administrativo -,cuando en 3 ~n este sentido H ~ C T O RJORGE ESCOLAcefiala: "Es que e l scrvicio piiblico debe, efectivamente,
economia y proporcionar eficacia y alta varios aspectos y faceta no cuenta con servir al público, al inteds publico, y este concepto cs la guia más sepra para llegar, en estos su-
puestos, a soluciones compatibles con la propia existencia dcl servicio.
Resulta l a creación dc un scrvicio público. este dcbe ser organizado, tarea delicada y compleja, que
implica prever y determinar la disposicibn de todos los medios que sean indispensables para que
1 Al respecto seaala e l profesor FABt Á N MA R ~ N al
, hacer un estudio sobre l a relacibn de los privados
el servicio se realice cn'forma correcta y adecuada, los cuales pucdcn scr normativos, pcrsonalcc,
con entes pijb6cos. "No es nuevo el hecho mismo de qud los particulares concurran, con c l Estado.
materiales, técnicos y económico-financieros.
en la gcsti6n de lo piiblico, pues si se recuc-a bien, dcsde el modelo frances del derecho publico
-adoptado en Colombia- esto se admitia, y un buen ejemplo lo representa la existencia de las de- Se entiende enseguida que de la buena organización de un scrvicio público depende su eficiente
nominadas socicdadcs dc cconornía mixta; pcro lo quc sí cs completamente novedoso es el interés prcstacion y la satisfacción del inteks publico que ha dado tusar a su conformación." ESCOLA.
de los particulares, que si bien sigue siendo económico. como cuando se agrupan en una sociedad Héctor Jorge. El interés público como findomento del derecl~oadminis~ativo.Buenos Aires: De-
de economía mixta, ese interés esti más fuertemente determinado por su ideal de injerir en la toma palma. 1989. p. l 19.
de decisiones de los Estados, y eso ocurre con las multinacionales y aun con las grandes empresas 4 ART. 365. -Los servicios publicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del
privadas de los Estados nacionales, al igual que con los grupos o asociaciones de inteks social. Se Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacioiial.
trata de organizaciones privadas que ponen en jaque a los gobiernos, si se llcga al caso". MARIN Los servicios públicos estaran sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrlin ser prestados por
CORTÉS,Fabihn G .Publico y privado. Estudio sobre Ica ~ransforniacioiiesdel derecho. del Estado el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso,
y de la empresa. Editorial, Tcrnis, Bogotá, 2008. p. 193. el Estado mantendh !a regulacion, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de
2 Por lo quc no se trata de decir que lo privado sca la panacca y considerar lagestibn piiblica como lo sokrania o de interés social, el Estado. mediante ley aprobada por la rnayoria de los mieinbros de
peor, lo que se quiere cs advertir-que estamos en presencia de una huida del derecho de lo publico una y otracámara, por iniciativa del gobierno decide recemarse determinadas actividades estrategicas
a lo privado, la cual encuentra su justificación enalteciendo e l sector privado y menoscabando el o servicios piibficos. deberii indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha
sector publico. ley, queden privadas del ejercicio de una actividad licita
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actuales- de que los particulares, en la tivo con sus principios o cuando debe 1.1. Posicibn jurisprudencial ma- es de aquéllas que puede ser considerada
piestacion de 'los servicios púbiicos, apelarse a las normas comunes. yoritaria: la prestacibn de como ~ublica."~ Para la Sección Tercera
son una extensión material del Estado, ,
servicios públicos no constitu- la regla es que servicio público no es
pues son sus actores para esos efec- Este debate, en s u trasfondo, lleva a pre- yeper se, de función funci6n administrativa, pero excepeio-
tos. De lo contrario, correriamos el guntar si debe entenderse, la prestación administra tiva. nalmente la prestacidn de los servicios
riesgo -como administrados o ciudada- de los servicios públicos como ejercicio públicos supone una serie de potestades
1.1.1. Posici6n del Consejo de Estado. inherentes al poder -estatal. .
nos-', de que la intehencion de a,"entes de la firnción ndminisrrotiva, en aras de
privados en la prestación de una activi- proteger los derechos y garantías de los
administrados, teniendo en cuenta que La posición jurispnidencial, tiene dos En similar sentido se expresó en provi-
dad que le compete al Estado sirva de
formas importantes, que se desprenden dencia del 27 de septiembre de 2006,
subterfugio para liberarlo de la respon- lo que materiaIiza la actuacibn del Esta-
do, en la defensa de los derechos de los del análisis de las sentencias: una, según refriéndose a que la indemnizaciiin por
sabilidad. ,

la cual la prestación de los servicios los daiios causados por las empresas de
ciudadanos, es precisamente lafimciijn
odnlinistrufivu.De aqui se sigue, que no publicos no es función administrati- servicios piiblicos corresponde al juez
C o m o consecuencia del anterior
incluir el servicio público comofinción va, constituyendo una tesis radical; la ordinario, pues allí no se encuentra la
planeamiento, el hecho de' que los
plantearía una crisis para
adt~iirzistvirtii~, otra postura explica que solo se ejerce excepción, que es el uso de prerrogativas
particulares, cada vez más, participen
esta figura, pues le reduciría al Estado funcibn administrativa cuando se hace estatales que es lo Único que permite en-
del cumplimiento de tareas estatales, ha
una de sus funciones; ademis de que su uso de potestades públicas y poderes tender que se está prestando la función
empezado a cuestionar el marco jurí-
entendimiento implicaría que los deberes exorbitantes. piiblica de
dico-político actual, encabezado por la
Constitución misma, que posibilita y derechos se afecten negativamente. Finalmente, en un fallo de la misma cor-
que éstos puedan ser depositarios de La Sección Tercera del Consejo de Esta- poración, del 2 de mayo de 2007 -C.P.
funciones publicas y, específicamente, El escrito se desarrolla en medio de esta do defiende una tesis según la cual, per Ruth Stella Correa Jaramillo-, insiste en
de funciones administrativas, por lo cual problemática, que es la m i s actual del se, no se reconoce que la prestacibn del la tesis de negar que la prestación de los
se discute la naturaleza de las normas derecho público, y busca dar respuesta servicio público sea función adminis- servicios públicos sea forma de funciiin
aplicables en cada caso, teniendo en a la incertidumbre generada por la ju- trativa. Por ejemplo, en auto de 17 de administrativa, por dos razones impor-
cuenta la responsabilidad social que se risprudencia en este caso. En definitiva, febrero de 2005 manifestó, "la prestación tantes: primera, porque la concepción de
involucra en tales actuaciones. mostraremos el estado del tema en mate- de los servicios públicos domiciliarios servicio pUbIico, bajo la Constitución de
' ria jurisprudencial, especialmente, y da- no es considerada, de manera general, 1991, cambio y dejó de ser una función
En este contexto, el concepto defrtncidn remos una respuesta alterna a Ia posición como función pública, y será necesario pública, para incluirse dentro del modelo
admitiistrativa es clave para determifiar mayoritaria que aboga por la reducción determinar, en cada caso concreto, si la de mercado, afirmando las ventajas de
cuándo se aplica el derecho administra- de la función administrativa. . actividad que dio lugar a la controversia la libre competencia, en la cual el. papel
-- --

1. Planteamiento j urisprudenciai sobre la función 5 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADM!iNISTRATIVO. SEC-
CION TERCERA. Consejero ponente:ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ.
administrativa Bogota, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005). Radicacibn numero:
50001-23-31-000-2003-00277- 0I(27673). Actor: RODRiGO VILLAMIL VIRGUEZ.
Como base de discusión haremos un de servicios públicos n o constituye
Demandado: NACION MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTRO.
-'

rastreo jurisprudencial de los fallos per se, ejercicio de función adminis- 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE 'LO CONTENCIOSO ADMIISTRATIVO. SEC-
que desarrollan el tema, los cuales trativa; minoritaria, que considera CION TERCERA. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Bogotá,
muestran que la discusibn se desenvuel- que la prestacibn de los servicios D.C.,veintisiete (27) de septiembre de dos mil seis (2006). Radicaciiin numero: 08001-
ve en dos grandes posturas: la mayori- públicos constituye funcibn adminis- 23-3 1-000-2004-01970-0 l(3 1 809).Actor: SOCIEDAD QUIMJCOL LTDA. Demandado:
taria, que considera que la prestación trativa. CORELCA S.A. E.S.P.Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA
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del Estado es de simple regylador de la 1.1.2. Poski6n de la Corte Constitu- espec1j5cotnenteque no se pliedn '
tros, la función administrativa y el servi-
actividad de los particulares . Segunda, cional. confundir el ejercicio de frrnción cio público no son conceptos que puedan
la Constitución diferencio entre las le- La-Corte Constitucional se ha pronun- (sic) ptí blicas, cun la prestución ' equipararse, es decir, no son sinónimos.
yes que regirán las funciones publicas y ciado sobre el tema en dos sentencias de servicios públicos, szrptrestos a Sin embargo, pueden llegar a tener
aquellas que reglen la prestación de los importantes: por un lado, la C-305 de Ios que alude de manera separada puntos de encuentro, en el entendido
- servicios públicos, dando a entender que ' el articirlo 150 numeral 23 de 'la de que para prestar un servicio público
2004 -MP. Marco Gerardo Monroy Ca-
se trata de asuntos distintos. En palabras bra-, y la C-037 de 2003 -MP. Alvaro ~onsritución'que asigna nl Le- deben observarse, necesariamente, los
del Consejo de Estado: Tafur Galvis-, las cuales comparten la gislador competencia para eGe- principios de Ia funcion administrativa.
tesis negativa de la relación de servicio dir Ins leyes Ilamudas a regir una Por eso, lo que tratamos de precisar es
"En efecto, la prestación de los ser-
público y funcion administrativa. y otra mciteria. " hasta dónde se extiende la esfera de la
vicios públicos no reviste el carácter función administrativa y cómo se vierte
de funci6npública. Y no la reviste, En la primera de ellas afirma que la Si se observa con detenimiento, esta en la ejecución de un servicio piiblico.
porque la Constitución misma dis- . prestación de los servicios públicos no tesis fue la que utilizb, posteriormente, En otras palabras, en qué momento se
pone que una y otra materias son- constituye función administrativa, a di- el Consejo de Estado -tal como fue'desa- ejerce .la funciiin' administrativa, sin
objeto de regulación legal separada. ferencia de las funciones de inspección, rrollado en el numeral precedente-, para clasificar dicha actividad como servicio
Así, el numeral 23 del articulo 150 vigilancia y control sobre las entidades señalar que la prestación de los servicios phblico.
distingue con claridad las leyes que prestadoras de servicios públicos, las públicos no es funcion administrativa.
'regiranel ejercicio de lasfuncionm cuales son funciones eminentemente Ahora, adviértase de una vez, creemos Por ello la jurisprudencia de la Corte
publicas ' de aquellas que se ocupan administrativas del Presidente de la Re- que este argumento, por su naturaleza, Constitucional se atreve a sugerir que
9
de la pregtación de los servicios publica. En la segunda providencia la es débil, pues basta demostrar lo que ha la prestación de un servicio piiblico se
pubticos." Corte expresa lo siguiente: sucedido con lo:~rechos fundamentales enmarca en la lógica de la función admi-
Se concluiría, entonces, que para el Con- y su tesis difusa . Esfo se explicará m á s nistrativa, siguiéndose de esta idea que
"Si bien en un sentido am-
sejo de Estado -en especial para Ia Sec- adelante. los prestadores de los servicios públicos,
plio podria considerarse como
ci6n Tercera-, la regla general comiste en por el hecho de serlo, están cobijy?os
función pública todo lo que atañe
negar que la prestación de los servicios 1,2. PosicMn jurisprudencia1 mi- por el artículo 209 constitucional , y
al Estado, cabe precisar que la
piiblicos sea una manifestación de la noritaria: la prestación de los deben basar sus actividades en la función
Constitución distingue claramente
función administrativa, la excepción es servicios públicos .constituye administrativa. *
los conceptos de funcibn publica
que cuando los prestadores ejerzan pre- y de servicio público y les asigna una expresión de la funci6n
rrogativas o cláusulas de poder propias administrativa. Un ejemplo claro'de ello loencontramos
contenidos y ámbitos normativos
del Estado, entonces se estará en presen- en la Sentencia C-815 de 2001 -MP.
diferentes que impiden asimilar
cia de la función administrativa. Lo primero que debe aclararse es que Rodrigo Escobar Gil-, en la cual la Cor-
dichas nociones, lo que implica
para las altas cortes, al igual que noso- te Constitucional entiende el servicio

7 El texto de la sentencia dice: "De ahí que los servicios públicos domiciliarios dejaron de ser concebidos
como función pública, a la manera de la exuela realista de Burdeos, para ser tratados como un capitulo 10 Básicamente se pueden resaltar las sentencias más importantes sobre este tema de la Corte Cons4-
singular de la Constitución Econbmica dentro de un modelo heocapitolir~a,propio de una economiasocio1 tucional: sentencias T-002 y T-406 de 1992 y T-227 de 2003.
de mercado, queprelende conciliar las bondades de la com&iencia con la necesaria inlervención esraral, I I ART. '209.- ~ a funci6n administrativa cstd al cervicio de los interesesgenerales y se desarrolla con
en o& oprofeger al usuariofnal'. Seccion Tercera. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA
"
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
PALACIO. Bogota, D.C., dos (2) de mayo de dos mil siete (2007). Radicación numero: t 1001-03-26- y publicidad. mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
000-1998-05354-Ol(16257).Actor: EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E . S 2 Demandado:
NACION-MINISTERIODE MINAS Y ENERGIA- CREG.Referencia: ACCION DE NULIDAD. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de
8 Ibidem. los fines del Estado; La administncion pijblica, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que
9 Sentencia C-305 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra se e j e r c e d en tos ténninos que señale la ley
. letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras jurídicas Vol. 14, NO.'^ Septiembre de 2009

público como expresión de la función economia, cefwidud, iinparciali- En relación con este nuevo enfoque s o n ciri, de manera que la prestación
administrativa. Gracias a la demanda de da&v publicidad (rrriicido 209 de pautas claras d e esta postura varios li- eficiente de los servicios públicos
inconsti tucionalidad, aduciendo la inexe- la Consf itucibn). " . heamientos generados en algunos fallos no deja de ser 1111~1responsabilidad-
quibilidad del Ijteral b) del articulo 1 1 de en los que se corrobora que los servicios oficiar 7r'!

la Ley 555 de febrero de 2000", este alto públicos hacen parte de las actividades
tribunal expresó: t .2. l . Posición del Consejo de Estada, que son propias del Estado: En este mismo sentido se e x p i d i e r o n
cuando se desempefia como juez de las algunas p r o v i d e n c i a s en las que, ka-
"La presiacion de los servicios acciones popuIares. "Por otro parte, para 10 Sala, el tándose de la defensa de los derechos
públicos por particulares, a su derecho de los administrados a colectivos a traves d e las acciones
vez, se realiza de acuerdo con las E n este acápite observaremos un populares, se realizaron pronunciamien-
gozar de la prestacidn de servicios
modalidades coniractriales que cambio en la postura inicialmente expre- publicas e$cit.ntes corresponde tos, s o b r e litigios tanto de en'iidades
dererininu el /egislador, (..:) a sada por el consej; de Estado Sección al correlativo deber del Esrndo públicas como privadas, en casos' que
cambio de una contruprestución Tercera (Ver numeral 1. I .1.), en cuanto de asegtirarlos, tal y como lo se generaron par las deficiencias y
que acuerden las partes. A/ asrimir a la relacion existente entre servicios establece el artículo 365 'de la daiios producidos con la i n a d e c u a d a
los particulares la prestuciun de un públicos y función administrativa. Tal Cunstiti~ción.En fa1 contexto. los prestaci~n-de los servicios. Con e110
serviciopublico, quedansometidos criterio se ha expresado cuando está de servicios piiblicos constitilyen tina también se reafirmó la postura segiin la
a los principios que gobiernan las por medio la .protección a un d e r e c h o finalidad esenciai del Estado J? cual los servicios públicos domicilia-
actzraciones de la Administración, colectivo, ratificando la responsabilidad su objetivo central es el mejora- rios son responsabilidad del Estado, y
ello es usi, porque ocupun e/ lugur que recae e n el Estado en la prestacion miento de la calidad de vida de por tan? constituyen función adminis-
de aquella y por lo tanto deben d e los servicios públicos, pues se trata sris habitantes, en tanto que son trativa.
actuar con fundamento en los pi- de deberes y finalidades que le son in- inslrumenios qile repercriten en la
l a m que gobiernan el desarrollo herentes, p o r m a n d a t o constitucional, efectividad de otros derechos corno Sobre este punto, en particular, son
de !as&nciunespúblicas, es d e c i ~ cuyo objetivo principal es la defensa del la salud, la vida y la inregridad dicientec las palabras de RINCQN
de acuerdo con los posrulados de interés general y la salvaguarda de estos fisica de los indiilidztos. Ahora, si CQRDOBA, cuando expresa que "'No
la igualdad moralidcrd eficaciu, derechos. bien esa norma superior diJ.pone podernos sostener tampoco que el
que el Estado podrá prestarlos a Estado dq-óde tener la titularidad res-
12 LEY 555 DE 2000 Por la cual se regula la prestación de los Servicios de Coinunicacion Personal. fravis de szrs agentes, lo cierto es pecto de ciertas obligaciones, conio por
PCS y se dictan otras disposiciones. qtre conserva el control y vigilan- q'empllo, usegri- /u pr'trtacibn eficiente
Articulo 11. Concesiones iniciales. Inicialmente se otorgará una concesión para l a prcstacibn de
los Servicios de Comunicacion Personal, PCS, en cada una de las áreas Oriental, Occidental y Costa
~tlániica,'lascuales corresponden a las establecidas para la prestación de tclefonia móvil cetular en
la Ley 37 de i.993 y sus regIamenios. De esta manera, la asignación de frecucncim se hara de forma 13 Sección Quinta, Sentencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil dos (2002). Radicación numero;
que atiendaesta división especial del territorio nacional. 54001-23-3 1-000-2001-1580-01(AP-732), Actor: GUBER ALFONSO ZAPATA ESCALANTE,
En todo caso, se observarán las siguientes reglas: Demandado: MUNICIPIO DE CUCUTA, LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CU-
a) (.--) CUTA E.S.P., Y ASEO URBANO S.A. E.S.P. En el mismo sentido, la Sentencia del veintiuno (71)
b) Los concesionarios de telefonía movil celular. TMC. los omradores nacionales de trunkiric, de noviembre de dos mil dos (2002), Radicación niimero: 50001-23-31 -000-2002-0236-01(AP-7371,
sus emnrcsas filiales. matrices. subordinadas: los accionistas de los conccsiotiarios dc TMC. los Actor: HENRY D ~ A ZCUBIDES, Demandado: ALCALD~ADE VILLAVICENCIO Y L A C ~ A
S d e a n una ~articinaciónindividual Q DE VIVIENDA POPULAR.
Q 1.1 Sección Quinla, Sentencia del treinta (30) de abril de dos mil tres (20031,Radicación numero 25000-
Q 23-24-000-2002-0190-01(AP),
-- Actor: GERM A N HUMBERTO RINCON PERFETTI, Deinandado:
$ r e s de erestación dc PCS. DISTRITO CAPI'TAL Y OTROS. También la sentencia de la misma Secciiin del veinticinco (25) de
Ser accionista de los concesionariosdeservicios PCS, durante los primeros ims años de concesión para septiembre de dos mil tres (2003), Radicación número: 2300 1-23-31 -000-200 1-0282-01(AP), Actor:
la prestación de los servicios PCS, contados a partir del perfeccionamiento del primer contrato; FIINDACION GRITO DE LA TIERRA - FUNTIERRA - Y 0'1'RO, Demandado: MIJNICIPIO DE
C) (.. .)." Los apartes subrayados son los que se demandaron. LOS CÓRDOBAS Y 0'1'RO.
letras jurídicas Vol. 14, No. 2,Septiembre de 2009 letras jurldicas Vol. 14, No.'2 Septlembre de 2009

de los servicios piiblicos a iodos los una visión amplia acerca de lo que se (art. 228 C.P.) y . el control fiscal (art. administrativa. Hacen parte; entonces, de
habitantes del Territorio Nacional (Art. debe considerar función administrativa, 267 C.P.), en tanto que el artículo 209 Ia función pública: la constituyente, la
365 C.P),pues existen deberes objetivos postura que abre un camino a una con- se refiere a la 'funcibn administrativa' legislativa, la judicial, la administrativa,
que se desprenden del ordenamiento cepción positiva de la dualidad entre (art. 209 C.P.) esy:cie dentro del género la electoral y la de control; esto es, las
jurídico, y muchos emanan de manera servicios piiblicos y funcion adminis- función pública." distintas atribuciones institucionales que
directa de la Constitución, que no pue- trativa, la cual permite superar la tesis conforman la estructura estata1:Por tan-
den ser olvidados por e/ simple hecho restrictiva y mayoritaria defendida por el Además, Ia Sección Primera del Consejo to, la función administrativa es s61o una
de que los privados desempeñen ciertas Consejo de Estado y la Corte Constitucio- de Estado, en un fallo sobre acciones po- especie de la función piiblica, y si bien
jimcione~'~.'~ - nal. Por tanto, teniendo como base este pulares, exige que la accion que se pone comparten características, no pueden
"nuevo" enfoque, analizaremos la con- a su consideración esté referida a las fun- asimilarse porque terminaría caracteri-
~ nconclusión,
' con esta perspectiva de cepción mas adecuada que se debe tener ciones administrativas y no simplemente zandose a la especie por eI género.
los servicios públicos, se puede afirmar de la funci6n administrativa, la cual debe- que sean cumplidas por organismos de
que el Consejo de Estado, en materia rá incluir los matices esbozados a través naturaleza piiblica. En otras palabras, 2.2. Conceptos doctrinales sobre
de acciones populares, se inclina por de los diferentes casos estudiados. seriala que no toda fuici6n. pública es la función administrativa.
funcion administrativa .
2. Definicibn de función administrativa La doctrina ha variado su concepción
De acuerdo con 1'0 anterior, no es posible de lo que es la funcion administra'tiva, y
Para comprender el error que, en nuestro expred que la diferencia entre la función sosrener que la función administrativa muchos criterios definitoríos dependen
parecer, ha cometido la jurisprudencia pública y la funcibn administrativa tam- sea igual a la funcibn pública, ya que de la escuela desde la cual se hable, y
mayoritaria, es necesario conocer lo poco resulta sencilla de abordar, porque esta tiene que ver con el conjunto de ac- por tanto están inrners.0~en un contexto
que a través de los tiempos ha desarro- en algunos pronunciamientos de las altas tividades que cumplen todos los órganos histórico-social que permite entender la
llado la doctrina como funcion adminis- corporaciones de justicia se asimila la del Estado, y dentro de ellas la actividad concepción.
trativa, para luego formular las criticas funci6n pública a la administrativa, como
16
pertinentes a los pronunciamientos del si no tuvieran rasgos distintivos .
Consejo de Estado y de la Corte Cons-
titucional. Sólo en algunas sentencias se desarrolla 17 sentencia C-037de 2003, M.P. Álvaro ~ a f u ralv vi s. Y en tal perspectiva manifestb que: "La Consti-
tución utiliza el tdrmíno 'función' para iden!ificar las actividades del Estado. (art. 1 1 3 C.P.)así como
la distincibn de la función administrativa bn determinar l& competencias de los diferentes Órganos estatales (ark 150, 24 1,277 C.?. por
2.1. Diferencia entre la funcihn y de la funcibn pública, por ejemplo, en la , ejemplo). Asi mismo el articulo 122 seiiala que 'no habrú 'empleopUbl~coque no tengrr funciona
pública y la función admi- Sentencia C-037 de 2003, la Corte Cons- detalladu en ley a reglamento ', en tanto que el artículo2 12 superior expresa que 'Ninguna autoridad
titucional fue clara en afirmar que "Cabe h l Estadopodrci ejercerfunciones distintns de las que le atribu-ven la Cotlstitucibn y la '
nistrativa. .J.

"La Constitución hace referencia a las expresiones 'función piiblica' y 'funciones públicas'de manen
recordar, así mismo, que la Constitucibn especifica en el capitulo II del titulo V sobre la organización del Estado, en el que se establecen los
Recurriendo, a las consideraciones pre- califica expresamente como 'funciones principios que rigen el cuínplimiento de "funciones públicas" par los s e r v i d o ~ piiblicos.
s
liminares que hicimos sobre el tema, se piiblicas' la administracibn de justicia "Cabe recordar, así mismo, que la Constitucibncalifica expresamente como 'funciones piiblicas' la
administracibn de justicia (ari. 228 C.P.)y el control fiscal (art. 267 C.P.), en tanto que el articiilo 209
-
se refiere a fa 'función administrativa' (art. 209 C.P.) especie detitro del genera luncion publica."
15 RJNCON C~RDOBA,Jorge I v h , L a Generaciones de los Derechos Fundamentales y la Acción 18 Sección Primera, sentencia del veinte (20) de marzo del dos mil -ires (2003), Kadicaciiin número:
de la Adminislracion Piiblica. Bogoti: Universidad Externado de Colombia. 2004. p. 194. 25000-23-24-000-2002-2646-0 1 (AP-26461, Actor: CARLOS PATIÑO OSPINA, Demandado:
16 A pesar de que la jurispmdencia en cicasiones lo confunda, es de vital importancia saber que la CORTE CONSTITUCIONAL: "A los anteriores argumcntoc convicne agregar que trathndose de
doctrina es muy clara en diferenciarlos, pues, por ejemplo, la escuela vienesa -cuyos mayores ex- entidades públicas, la accion popular 5610 procede contra las que ejercen funcion administrativa,
ponentes son MAYER y MERKL-son claros en distinguir la función administrativa de las demás segun lo sehala cl ariículo 17 de la Ley 172 de 1 998, lo cual excluye -corno sujcios pasivos y como
funciones estatales, sean ellas la de legislar o juzgar. Cfr. MERKL, Adolfo, Teoria General del inotivos de esa accion, respcctivamentc- a las autoridades que ejercen función jurisdícciorial o le-
Derecho Admin~trativo.Madrid:Revista de Derecho Privado, 1934. pp. 2-40. gislativa y sus accioncs 11 omisiones en ejercicio de una u otra dc esas dos funciones".
letras jurídicas Vol. 14. No.2 Septiembre de 2009

Esas iniiltiples concepciones se pueden


1 letras juridicas Vol. 14, No.2 Septiembre de 2009

2.2.2. Concepción subjetiva u 0rg4- estatal, una vez que se ha prescindi- va la función administrativa es toda
recoger en tres grupos, aunque no son nica. actividad del Estado que'no sea'legis-
do de lo que constituye típicamente
10s Unicos ni allí se incluyen todos los -1aciiin ni justicia. Esquemiticamente
. .
,las clásicas funciones d e 'legislar y
conceptos posibles que se sugieren con La función administrativa, en su intento juzgar. Es decir, desde esta perspecti- seria:
fines clarificativos, sino que, para el por ser definida, también 1Ieg6 a consi-
desarrollo del escrito, esto permitir5
al lector comprender el tema y enlazar
derarse de ejercicio exclusivo y privativo
de la rama ejecutiva. Entre los autores
-
Función Administrativa = Actividad EStatal (Función Judicial + Función Legislativa)
conceptos que se retornaran en las con- que defienden esta tesis se encuentra Entre los tratadistas que exponen este . diente de que el Estado otorgue la gestión
clusiones. . RAFAEL ENTRENA CUESTA, para criterio se encuentra el profesor alemán de los mismos a los particulares.
quien sólo es posible hablar de funcibn OTTO MAYER, quien considera que
2.2.1. Asimilación al concepto de ser- administrativa en la rama ejecutiva del todo aquello que no sea ni juzgar ni le- 2.2.4.1. Por qué acoger l a teoria ale-
vicio publico , poder piiblico, asumiendo un criterio gislar cumple con-los fines del Estado, y mana
-
subjetivo para definir la mencionada por tanto es fuRci6n admhictrativa: "la
. Los ptirneros conceptos los oftecieron institución. La dificultad de definir autonorna e inte-
,
administraciiin es la actividad del Estado
los doctrinantes franceses, especial- gramente la función administrativa fue lo
para la realizacicn de sus fines y bajo su
mente la escuela d e Burdeos, para Sin embargo, esta doctrina ha tenido que llevó a los alemanes a construir una
orden juridicoU--. Y continúa diciendo
quienes la función administrativa se una doble critica: primero, es posible noción negativa, aduciendo que consistía
ADOLF MERKL, en este mismo sentido,
asimilaba a la prestacion de los servicios que otros órganos estatales, diferentes en la actividad estatal que no Fuera ni
que se debe tener muy en claro qué sic-
phbticos. En este sentido, se ocuparon del Ejecutivo, reaIicen actividades tipi- función legislativa ni judicial, es decir,
nifica legislar y juzgar para eoder hablar
de mostrar que la función administrati- carnente adrninis~ativas'~,y segundo, una definiciiin por exctusión. Esta salu-
de la función administrativa-3.
va del Estado estaba dirigida a prestar algunos autores sefialan que la rama ción, que
- para
- muchos puede carecer de
los servicios publicos a la comunidad, ejecutiva tiene a su vez dos funciones lucidez, y por tanto i c desechada, incluso
2.2.4. Adopcibn de un concept6 pro-
y a p a r t i r de esta idea a s i m i l a - . que son ejecutar y administrar". por la doctrina actual", en realidad tiene
pio. ,
ron la funci6n administrativa con el un valor incalculable.
servicio público. En otras paIabrac, el 2.2.3. Acepci6n residual o negativa Ya hemos señalado unos criterios que,
i La ibjeción que le han planteado a la tesis
concepto de servicio público fue uno parcialmente, han pretendido definir la
alemana es, precisamente, su explicación
-n realidad el mhs importante- de los Originada en la doctrina alemana, funcion administrativa. Ahora analiza-
negativa de la funcion administrativa; no
criterios Rara, definir la función admi- sostiene que la adininistración es remos cual tiene mayor aplicacion en
obstante si se hace una lectura contraria
nistrativa . aquello que resulta d e la actividad nuestro concepto.
de ella, para formular un significado en
En nuestro criterio, la tesis menos proble- términos positivos, consideramos que,
mática, y con más aceptación, es Ia nega- por razones de seguridad juridica y de
tiva o residual; y su consecuencia lógica practicidad, la función administrativa
es que dentro ella se encuentra la presta- puede definirse, más allá de lo que no
ción de los servicios públicos, indepen- constituya actividad legislativa ojudicial,
19 LINARES, Juan Francisco. Derecho Administrativo. Buenos Aires: Astreq 2007. p. 509. D e igual
forma lo puede encontrar el lector en FRAGA, Gabino. Derecho Adminisbativo. Mexico: Porrúa,
2000. p. 56. 22 MAYER, Otto. Derecho adininisiruiivo crlembn. Buenos Aires: Depalina. 1945. p. 10.
20 ENTRENA CUESTA, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Tecnos, 1 965. 73 MERKL, Adolfo, Ob. cit.. pp. 2-40.
p. 34. 24 Sólo basta revisar autores ccintcrnporáneoscoino GARRIDO FAL1.A. Eii: GARRIDO FALLA, Fer-
2 1 GARRiDO FALLA, Fernando. PALOMAR O L E M D A , A I ~ ~ ~LOSADA
O GONZÁI.EZ, ~erminio. nando, PALOMAR OLEMDA, Alberto y LOSADA GONZÁL.EZ, f,[erminio. 06.Cit.. .pp. 38-40,
Tratado de derecho udininistrnrivo. Vulu~neni Madrid: Tecnos. 2005. pp. 38-40 1,INARES Eri: LINARES, Juan Francisco. Oh. Cif..pp. 163 y 163. CASSAGNE. En: CASSAGNE,
Juan Carlos. Derecho udministi-uiiw). Toniu l. Rucnus Aires: Lexis h'eitis - Abeledo Perrot. 2006
3
letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras jurfdícas Vol. 14, No:2 Septiembrede 2009

como tudo /o que Imga /aruma ejecr~ri- estos. En otras palabras, no importa si lo porque exista una disposición normativa la mujer o el articulo 44 que habla.de los
va, o aqziellas otros que realicen tareas hace directamente el Estado, o por medio constitucional que ordene al legislador derechos fundamentales de los nifios- y
pomcidus u las srlyos, paro sari+fucer de los particulares, pues lo importante expedir leyes que regulen el servicio otros pueden llegar a serlo por conexidad,
e/ interks generol, en cumpIitniento de y determinante es que se trate de una público y la funci6n administrativa de como el derecho a la salud previsto en el
deberes constihleiono~eso IegaIes, ysin función propia del Estado y no de los manera separada, ello implica que el artículo 49, cuando se halla en peligro la
importar el medio o vehictrlopara Iogvar particulares. . servicio público no constituya funcion vida del ser humano.
administrativa -ya que podria tratarse Por consiguiente, los servicios públicos
3. Conclusiones simplemente de una prescripción ten- pudieron haber gozado de un .atamiento
Luego del análisis realizado, hornos aco- b tareas o funciones a cargo de la rama diente a distinguir el carácter especial de independiente en la Cana Política, pero
gido la tesis alemana como cnterio para ejecutiva en las cuales no se hace uso de los servicios publicos para la población, en razon de su especialidad e importan-
definir la función administrativa, por ser poderes exorbitantes, ni de privilegios sin negar su adscripción a la función cia para alcanar los fines del Estado,
amplia, lógica y consistente -incluio o prerrogativas publicas, teniendo en administrativa: y no porque el constituyente tuviera la
aceptando las falencias que tiene. 25 cuenta -recuérdese- que este es uno de intencibn de separarlos tajantemente de
los criterios o presupuestos que definen Tampoco resulta satisfactoria la razón, la función administrativa.
Ahora nos disponemos a analizar fa hi- cuándo se ejerce función administrati- según la cual, por estar ubicados los
pótesis central planteada en este escrito, va; y en este sentido jno serían función temas en apartes distintos de l a Carta, Estos sencillos ejemplos muestran que
en relación con que la función adminis- administrativa los trabajos adelantados esto nos tiene que llevar a concluir que la tesis jurisprudencia1 mayoritaria se
trativa, en el ámbito de la Constitución por la Secretaría de Desarrollo Social de se trata de asuntos separados, la función apoya en un criterio débil, y cargado de
de 1991 podria estar en crisis, según se un municipio, por medio de programas administrativa y la prestacibn d e los vacíos jurídicos que no justifica ni expli-
deduciría de los pronunciamienios cita- de fomento a1 empleo, a la vivienda, la servicios publicos. En efecto, sobre este ca satisfactoriamente la tesis restrictiva
dos del Consejo de htado y de la Corte protección a la niñez y a los ancianos? ultimo asJ' ecto, la misma doctrina consti- adoptada.
Constitucional. tucional- ha demostrado en relaci6n con
las principales garantías de las personas, Por esta razón, se deben recoger, sin
Actualmente nadie objetaria que dichas
El problema que plantea la tesis ma- que el criterio formal no es suficiente mas reparos, los argumentos que utilizan
actividades se consideren ejercicio de las Altas Cortes, segun los cuales son
yoritaria es que e1 concepto de función la función administrativa, pese a que en para distinguir los derechos fundamen-
administrativa que propone tiene graves tales presentes en la Constitución; esto ajenas a la funcion administrativa las
ellas la administración no utiliza poderes actividades que pertenecen al mercado,
falencias, lo cual genera los siguientes exorbitantes o privilegios para adelantar es, que no es acertado decir que sólo son
cuestionamientos: derechos fundamentales los que se hallan deduciéndose que esa función sólo esta
los programas a su cargo. constituida por aquello que es monopolio
en el capitulo 1 del Titulo II, ya que varios
En primer lugar, si lo que pretenden las de los derechos consagrados allí no son público. Esto debido a que el Consejo de
Una segunda falencia, de los agumen- Estado Seccibn Tercera, no así la Prime-
Altas Cones es reducir el radio de acción tos del Consejo de Estado y de la Corte fundamentales, como por ejemplo el de-
de la funcion administrativa hasta su recho a la paz previsto en el artículo 22; ra ni la Quinta- y la Corte Constitucional
Constitucional (Ver numeral I .1.2.) con- consideran, mayoritariamente, que al
minima expresión, habria que excluir de siste en que el argumento formal no es y otra serie de derechos previstos en el
la actividad administrativa un sinnúmero capitulo 11 (derechos sociales, econom i- encargarse a los particulares la gestión
satisfactorio. ya que no necesariamente de los servicios públicos, salieron de la
cos y culturales), son fundamentales por
si mismos +amo por ejemplo el articulo orbita estatal, para regirse por la reglas
25 Tal ver la critica mas impartante que se Ir puede haber hecho a que no siempre q u e Estado actua
43, que es una extensión del articulo 13, del mercado, y -se pregunta- jentonces
se aplica el derecho administrativo. Es una situación evidente al menor desde la priirtera milad del el Estado por ese solo hecho se exime
siglo XX que el E s ~ d uno siempre responde a la finalidad del intei(s general, pues una gmn prnc al consagrar el derecho a la igualdad de
de rus actividades pcrsigucn intereses de ánimo dc lucru quc caracteriza a las rdaciuncs privadas,
cuando desempefia funciones de índole industrial, comercial o de gestión econoniica, rio enmarcadas
dentro del concepto de interés general.
26 Recuérdese las sentencias: T-002 y T-406de 1992 y T-227 de 2003.
letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras juridicas Vol. 14. No. 2 Septiembre de 2009

de responsabilidad? ¿Acaso no es su Así mismo, se garantizaría que tanto el y se ubica dentro de los mandatos que que participan en su prestación. Todos
deber proteger tos derechos y garantizar Estado como los particulares conducirían ésta debe satisfacer los cuales tienen estos mandatos no son ambitos que perte-
la efectiva prestación de los servicios su actuación bajo los principios consti- que ver con la garantía de una infmes- necen al libre juego del mercado, puesto
piiblicos? ¿Es decir, los derechos del tucionales, y los usuarios skntirian que tructura adecuada que garantice la pres- que están encaminados a la protección
ciudadano dependen de los intereses de los servicios públicos Son un derecho y tación de tales servicios, su prestación de los derechos propios de la comunidad
los particulares, porque ahora los regula no una simple utilidad -una satisfacción efectiva, adecuada y oportuna, la regula- y su satisfacción solo se puede lograr por
el mercado? en términos econiimicos-, como tiende a ción y control de l a actividades y agentes medio de la función administrativa.
verlo e1 mercado puro.
Por todo esto sostenemos que los ser- Bibliografia
vicios pfiblicos no están por fuera de la No obstante, no se puede olvidar que 1
función administrativa. De ser así esto la evolución o transformación de la !
solo cabria en un supuesto: si el Estado Doctrina GARRIDO FALLA, Fernando, !
noción de funcion administrativa n o PALOMAR OLEMDA, Alberto y
se desprendiera de los mismos y de la res- esconde una crisis del derecho adminis- LOSADA GONZALEZ, Herrninio.
ponsabilidad que estos implican, en este B E R N A L PULIDO, Carlos. E¡
trativo, ni del concepto mismo,ni mucho concepto de ser vicio público dom i- Tratcrdo de derecho administrativo.
caso serían letra muerla los mandaios y menos pretende reducirla. Lo que ocurre Vohmen I Madrid: Tecnos. 2005. I
ciliario en el ordenamientojuridico I
cláusulas constitucionales,puesto que no es que se esta transformando la función
habra foma de garantizar la prestación
adecuada de los mismos.
en la medida en que algunas de sus face-
culombi~no.En: Revista Letras Juri-
dicas, v 10, n 1, marzo de 2005.
LINARES, Juan Francisco. Dere-
cho Adtninistranvo. Buenos Aires:

tas cambian -básicamente por el modelo
I
de mercado-, verbigracia los servicios m CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Astrea, 2007. 1
Por ende, no es posible aplicar la tesis públicos. adnlinisiru!ivo. Tomo 1. Buenos Ai-
minimalista o reduccionista, en el con-
m M A R ~ NCORTÉS, Fabián G . Pzi-
res: Lexis Nexis - Abeledo Perrot.
texto jurídico de Ia Constitución Poli- Es por eso que dentro de las acciones 2006. blico privado. Esrztdio sobre del
1a.s
tica vigente. Sin émbargo, sería vano trnnLsformociones del derecho, 1
populares observamos que "la funcion Estudo y de '10 empresa "Editorial,
el planteamiento si no se enuncian las administrativa es la que, dentro de las
DROMI, Roberto. Manirul de Dere-
consecuencias que conllevaria adoptar cho Adminisirativo. Buenos Aires: Temis, Bogotk 2200.
funciones estatales, tiene el mayor com-
la tesis amplia de funcion administrativa promiso en relación con los derechos Astrea. 1987. MAY ER, Otto. Derecho administro-
-es decir, la que proponemos-. colectivos, pues ellos suponen acciones * tivo alemán: Buenos Aires: Depalma.
DUGUIT, León. Lus transfurmacio-
y prestaciones que deben desarrollarse nes lsenerales del derecho: ptiblico 1945.
Asumir que los servicios públicos son concretamente por el Estado, con el fin
w

y privado. Buenos Aires: Editorial MARI EN HOFF, Miguel. Trutado


una expresión de la función administra- del interés general."27Por lo cual cuando m
Heliasta S.R.L., 2006. de derecho udminisirativo. Tomo 1
tiva supone una mayor protección a los con la prestaciiin ineficiente e inadecuada
mismos, pues el Estado es quien mejor de los servicios publicos se ve afectado ENTRENACUESTA, Rafael. Ciirsu y Tomo 11. Buenos Aires: Abeledo
lo hace, y permitiría -a su vez- un control un derecho colectivo, se entiende que la de Derecho Administrativo. Madrid: Perrot. 1966.
legal a esa actividad por parre de los ad- garantía y satisfacción del mismo esta Editorial Tecnos, 1965.
ministrados, sea cual fuere el instrumento m MERKL, Adolfo, Teoria Genero1
en cabeza del Estado y por tanto es de
o ente que 10s preste. la esencia de la funcion administrativa ESCOLA, Héctor Jorge. El interés del Derecho Administrativo, Madrid:
piihlico como fundamento iiei dere- Revista de Derecho Privado. 1934.
cho administruiivo. Buenos Aires:
RINCON CQRDOBA, Jorge Ivan,
27 VERGARAMESA, Heriián Darío. Ladin~micadclconc~p~orfe~tncion~drnhisrmtivnenelCon- Depalma. 1989.
sejo de Estado cu/ombiuno, en c/uvc de (rrs accíones ppularrrs sobre se3vicios púbiicos. periodo Lus Generaciones de I0.s Derr?chus
I998 - 2001.[Alchivo EIecn-Único] Infor~nefinal de invesiigacion p r a optar al titulo de Magirter FRAGA, Gabino. Derecho Admijzis- F~inn'arnenfalesy Iu Acción de la
en Derecho. Medellin: Universidad de Antioquia. 2007. tratiw. Mexico: Porrua, 2000. Administracihn Ptiblicu. Bogotá:
letras jurldicas VOL 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras juridicas Vol. 14, N 0 . l Septiembre de 2009

Universidad ~xternado'deColombia. dos mil tres (20031, Radicación CIO. Bogotá, D.C., veintisiete (27) Radicación numero: 25000-23 -26-
2004. número: 2300 1 -23-3 1-000-200 1
- - -
- de septiembre de dos mil seis (2006). 000-2003-00454-0 1 (26 145).Actor:
0282-OI(AP), Actor: FUNDACI~N Radicación número: 08001-23-3 1 - BLANCA MIREYA CORONADO
4 TOBÓNARBELÁEZ,Diego, Prin-
GRITO DE LA TIERRA - FUN- 000-2004-0 1970-01(3 1809). Actor: G. Demandado: EMPRESA DE
cipios fundamentales del derecho ACUEDUCTO Y ALCANTARI-
TIERRA - Y OTRO, Demandado: SOCIEDAD QUIMICOL LTDA.
adminish.ativo. Medel l in: Tipografia LLADO DE BOGOTA. Referencia:
MUNICIPIODE LOS C~RDOBAS Demandado: CORELCA S.A. E.S.P.
Industrial. 1 940. APELACIONAUTO.
Y OTRO 1 Referencia:ACCION DE REPARA-
VEDEL, Georges. Demcho Admi- CION DI RECTA
Sección Quinta, Sentencia del veinti- Sentencias Corte Constitucional
r~istrarivo.6" ed. Madrid: Aguilar,
cuatro (24) de octubre de dos mil dos m Sección Tercera. Consejero ponente:
1980.
(2002). Radicación número: 5400 1- ALlER EDUARDO HERNANDEZ Sentencia C- 189 de 1998, M.P. Ale-
VERGARA MESA, Hemán Darío. 23-3 1-000-200 1 - 1580-0UAP-732), ENRIQUEZ. Bogot5, D.C., diecisie- jandro Martinez Caballero
La dinúmica de! concepro de fun- Actor: G U B E R ALFONSO ZA- te (1 7) de febrero de dos mil cinco
Sentencia C-722 de 1999 M.P. Vla-
cien administrativa en el Consejo PATA ESCALANTE, Demandado: (2005). Radicacibn numero: 50001 - dimiro Naranjo Mesa
de Estado colombiano, en clave de MUNICIPIO
DE CUCUTA, LA 23-3 1-000-2003-00277- 01(27673).
las acciones populures sobre servi- EMPRESA INDUSTRIAL Y CO- Actor: R O D R I G O VILLAMIL m Sentencia C- 866 de 1999, M.P. Vla-
cios yublicos, periodo 1998 - 2004. MERCIAL DE CUCUTA E.S.P., Y VIRGUEZ. Demandado: NACION dimiro Naranjo Mesa.
(Archivo Electrirnico] Informe final ASEO URBANO S.A. E.S.P. - MINISTERIO DE COMUNICA-
de investigación para optar al titulo CIONES Y OTROS Sentencia C-558 de 2001, M.P. Jaime
d i Magister en Derecho. MedelIin: Sección Quinta, Sentencia del vein- Araujo Renteria.
tiuno (21) de noviembre de dos m Sección Tercera. Consejera ponente:
Universidad de Antioquia. 2007. Sentencia C-037 de 2003, M.P. Ál-
mil dos (20021, Radicación núme- M A R ~ AELENA GIRALDO GÓ-
ro: 50001 -23-3 1-000-2002-0236- MEZ. Bogotá, D.C., veintiséis (26) varo Tafur Galvis
Sentencias Consejo de Estado 0 1 (AP-737), Actor: HENRY D ~ A Z de julio de dos mil uno (2001). Ra- a Sentencia T-520 de 2003, M.P. Ro-
Sección Primera, sentencia del veinte CUBIDES, ~emandado:ALCAL- dicación número: 25000-23-24-000- drigo Escobar Gil.
(20) de marzo del dos mil tres (2003), DIA DE VILLAVICENCIOY LA 200 1 -0 178-0 1 (ACU-356). Actor:
Radicación numero: 25000-23- CAJA DE VIVIENDA POPULAR. CLÍMACO RUBIANO MANCIPE m Sentencia C-652 de 2003 M.P. Marco
24-000-2002-2646-0 1 (A P-26461, Y OTRO. Referencia: A C C I ~ NDE Gerardo Monroy Cabra
Actor: CARLOS PATIÑOOSPINA, Sección Tercera. Consejera ponente: CUMPLIMIENTO.
RUTH STELLA CORREA PALA- Sentencia C-305 de 2004, M. P. Mar-
Demandado: CORTE CONSTITU-
CIO. Bogotá, D.C.,dos (2) de mayo Sección Tercera. Consejera ponente: co Gerardo Monroy Cabra
CIONAL.
de dos mil siete (2007). Radicación M A R ~ AELENA GIRALDO GO-
MEZ. Bogotá D. C.,primero (lo) a Sentencia 12-860 DE 2006 M.P.
Sección Quinta, Sentencia del treinta niimero: I 100 1-03-26-000- 1998-
(30) de abril de dos mil tres (2003), 05354-0 l(16257). Actor: EMPRESA de abril de dos mil cuatro (2004). Humberto Antonio Sierra Porto. I
Radicacibn número 25000-23-24- DE ENERGIA DE BOGOTA S.A.
000-2002-0 190-0 1 (AP), Actor: E.S.P. Demandado: NACION-M 1-
GERMAN HUMBERTO RINCON NISTERIO DE MINAS Y ENER-
PERFETTI, Demandado: DISTRI- GIA- CREG. Referencia: ACCION
TO CAPITAL Y OTROS. - DE NULIDAD.

Sección Quinta, Sentencia del Sección Tercera. Consejera ponente:


veinticinco (25) de septiembre de RUTH STELLA CORREA PALA-
Apuntes generales sobre el contrato de estabilidad
jurídica en Colombia

Luz Eugenia Correa Rendhn*

Introducción
Los contratos de estabilidad juridica productivos, y que depende del nivel de
en Colombia son una institución rela- renta o ingreso. Dentro de este proceso un
tivamente nueva. Creados por la Ley sujeto decide vincular recursos financie-
963 de 2005, pretenden erigirse en un ros líquidos a cambio de la expectativa de
instrumento para fomentar la inversión obtener unos beneficios también líquidos,
y atraer capitales al país. En este,sen- a lo largo de un plazo de tiempo que se
tido, el estudio de este tipo especial de denomina vida útil."'
contratos exige trascender la perspectiva
meramente jurídica y orientar también Las decisiones de inversión, dado el
la mirada hacia su impacto ecoriómico y componente financiero y económico que
hasta político. , involucran, no se toman a la ligera. De
hecho, entre los factores que se tienen
Sea lo primero decir que la construc- en cuenta a la hara de decidir acerca de
ción de alguna reflexiiin teórica sobre la inversión, están la inestabilidad, la
el contrato de estabilidad jurídica, debe expectativa de utilidades o ganancias, el
partir del concepto o necesidad que le avance tecnológico, la expansión de los
da origen, y no es otro que la inversión. mercados, el crecimiento demygráfico y
De una manera muy general, la inversión las politicac gubernamentales.-
puede definirse como "el gasto o flujo de
dinero dedicado a la adquisición de bie- La inversión se ha considerado como un
nes que no son de consumo final, (bienes factor muy importante para el desarrollo
de capital que sirven para producir otros económico de un país. Entre las estrate-
bienes) o a Ia realizaciiin de proyectos gias previstas en el derecho colombiano

Abogada, Universidad de Antioquia.


I V ~ L E ZGAITAN, Maria Carolina y ROCHA VALENZUELA, Viviana. Inversibn, confianza,
mecanismosde promocióny protccci6n a la inversión-Contratos de EstabilidadJurídica- Ley 963 de
2005. Tesis para optar al título de abogado. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias
Jurídicas. Abril de 2006, 167 p.
2 Ibidem.
letras jurídicas Vol. 14. No. 2 Septiembre de 2009

para su estimulo y promoción están


los regímenes especiales d e comercio sión determinada según las variacio-
1 letras juridicasvol. 14, NO: 2 Septiembre de 2009

4. El riesgo expropiatorio: Para el caso a Colombia como un Estado en el que el


nes políticas del lugar donde ésta se riesgo de variacion normativa durante el
exterior, el denominado "Plan Valiejo", colombiano, la redacción original del 5
el leasing internacional, las comercial i- desarrolla. Las decisiones politicas plazo de una inversión es muy alto.
artículo 58 de la Constitución Politica
"adoras internacionales, los programas que dan lugar a modificaciones en
disponia l a posibilidad de transferir
especiales de exportación, los depósitos las condiciones d e inversión pue- En el articulo "De l a protección a la in-
la propiedad privada al patrimonio
' den provenir de varios factores: del versidn", disponible en la Internet, Amyl-
aduaneros, los regilnenes tributarios del Estado por motivos de utilidad
especiales que otorgan exenciones a in- gobierno instituido, de las acciones car Acosta se refiere al riesgo jurídico y
pública, de interés social o por razones
de los grupos al margen de la ley, de al grado de variación de ordenamiento
versionista~nacionales y extranjeros en de equidad.
diversos impuestos y tributos, las zonas movimientos populares, de los cam- jurídico colombiano, en los siguientes
economicas especiales de exportación, bios en las relaciones internacionales En materia de inversión, esto se co- term i nos:
las zonas francas, beneficios y exenciones dentro del marco de la global ización, noce como "nacionalización" de los
tributarias (Ley Páez, Ley Quimbaya), y entre otros. bienes ObJetO de aquella y es uno de "Es indudable que uno de los ma-
los factores que desmotiva la inver- yores obsiáculos que ufiontun los
por supuesto, los contratos de estabilidad
2. Los riesgos jurídicos: Ocurren por la sión extranjera. inversionisras en,Colombicr, tanto
j uridica, entre otras.
modificación de las nomas juridicas extr~~njeros coino nacionales, es
que contienen las condiciones regu- Mediante e1 Acto Legislativo 1 de la inseguridudjuridica. El los.no
La anterior enunciación está orientada a
latorias o detehinantes de fa inver- 1999 se modificó el citado articulo fe temen tanto n 10 inseguridad
mostrar que aunque existe una relación
sión. En paises como Colombia, que de la norma superior, manteniendo la flsicu, como uquelfu que entraña
entre los contratos de estabilidad jurídica
carecen de una política fiscal a largo posibilidad de expropiar, pero siempre la ines~abiliduddel ordenamiento
y el fomenta a la inversión, en la medida
plazo y en donde se producen refor- con indemnización previa, salvo en legul, pues esfiin constai~remente
que aquellos son un mecanismo para
mas tributarias con tanta frecuencia, los casos previstos por la ley en los e-rpues~os a bruscos e inesperados
incrementar esta última, de todas ma-
las modificaciones suelen apuntar más cuales se autorice la expropiación por carnbios de las reglas vigentes. Un
neras no son el único medio que pueda
que todo a este tema de los impues- vía administrativa y con indemniza- estudio al respecto de la Univer-
utilizarse para lograr ese objetivo. De
tos. ción posterior. sidad de los Andes, llegó a esta
hecho, los contratos de estabilidad ju-
rídica apuntan a contrarrestar un riesgo preocupante conclusión, rejrien-
- Los riesgos económicos: Son los re- Las inversiones en Colombia son sus-
muy especifico dentro de las inversiones: dose n 10 "inflación legislativa "
lacionados con la transferencia de la ceptibles de presentar uno o varios de
el riesgo juridico. que prevnlece en el puis: "un
moneda, es decir, con las utilidades los riesgos enunciados, en una mayor o
ordenjuridico volútil y cambiante
que el inversionista espera se reem- menor intensidad. Sin embargo, es pre-
En efecto, se ha reconocido q u e las ciso tener en cuenta que el surgimiento capríchoscrmente no es un orden
bolsen al país donde este se encuentre.
inversiones, tan to nacionales, pero espe- justo por la incertidun~breque
El riesgo se presenta cuando &tos de los contratos de estabilidad jurídica se
cialmente extranjeras3,afrontan al menos pro voca...La inflacidn normativa
giros no se transfieren o se congelan debe en gran medida a que las mediciones
cuatro clases de riesgos 4 : estú próxima a udquirir e l n u h
por deteminados lapsos, como resul- internacionales y la misma percepción
elogioso status de probleitru cons-
tado de una política estatal o de una que se tiene desde el exterior, muestran
l . Los riesgos políticos: Son aquellos
situación irregular que se presente en
que pueden presentarse en una inver-
la economia del país receptor,
5 "Segun las mediciones realizadas por rankings internacionales que miden diferentes variables
(sicteniajudicial, estabilidad política, legislativa, cntre otros) tales como Economic t:rcedom of the
World Index del Fraser lnstitute (EFW) y d Indcx of Economic Freedom de la Heritage Fountation
3 El dgimen general de i n v e ~ i o n cde
~ capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en ( 1 El:), el país obtienc iina calificacirin en el primero de 5,3 (ocupando el lugar 107 entre 123 paises)
el cxLcrior, está contenido en el Decreto 2080 de 2000,
y en el segundo de 3.21 [ocupando el lugar 91 enire 150). Estas calificaciones van de O a 10, donde
4 Ibideni. la calificación más alta, iinplica un entorno opiimo de inversibn." Datos de FEDESARKOLLO,
citados por v~?I.E%
GAITAN. Maria Carolina y ROCI-(A VAL.EN%UEI+A,Vivinna. Op. Cit.
letras luridicas Vol. 14, No.2 Septiembre de 2009
letras jurídicas Vol. 14, No.2 Septiembre de 2009

h c i o f l d por las eowsecuencios


""'es reguhndo ima misnla acti- confianza inversionista", dejando ver Los conf ratos son un con~/~rclni
i?io
desfavorabfes que origina sobre
vidad (corno f elecomztnicacioi?es,, desde su ntisrna denoininación, cull es el que asirme libremente In h'uciót~,
h seguridad jurídica, e/ orden
con concepros contradictorios y objetivo rimordial de esta nueva figura repre,sentada por el Ministro de
justo y la econofttia*' La , ,m
el combiofrecuente de las no- jurídica.? Hacienda y Crédito Piiblico y el
hv@ferodade andat.cambiando
Y. por consiguienre, de las condi- Ministro del Ramo, puro niitigor
untoj~diznmenfr los regios dejue-
ciones e.sfublecidos iniciajn~enre las consecuencias de cainbios
go le ha hecho muchísimo daso U[ . Se lee en la exposicion de motivos,
para /OS inversionislas ': Como normativos específicos. en los
PO&, doda su nociva repercusión que el objetivo del gobierno es que
10 afilma e/ Nóhd de economía el inversionista. tenga la confianza y condiciones y con las lintitacio-
en el cliino de los negmios.
Dmgfas North, "...laposibilidad nes previstos en el cnntruto. De
seguridad de que aquellos incisos,
de que esisut~mercrrdos t$cicntm, ordinales, literales, artichlos y para- esta manera la Naci6n le apzresta
no es putw menos, ya qzie en
bajos costos de transuccidn, plenamente a la estabilidad en los
nuestro medio el urden& jmto grafos específicos de leyes o actos-ad-
depende entonces, de rnanerafi,n- reglas del jziego, a la genrracion
juridico se duplicu coda 8 oño.~, rninistrativos, que sean determinantes
damental. de una.s r e g l ~de
. ~juego de inversión y al desavt-olfueco-
crece u impromedio del 9% onuol. para tomar la decisión de invertir, no
kgilimas, creiblesy aceptables... " nómico y social. .
75% por cuenta del Gobierno y sean modificados en su detrimento. Y
(negrifIa~ del texto originoO6
25% por cueirru de/ Congreso. se agrega:
Si para 1982, /m normbs ieniail En la medida en que l c ~ inversio-
s
Ahora bien: la sola existencia e iden- nes pueden verse afecradas por In
una expectativa de vida de 25 "Lo anterior no implica que el
tificación del denominado "riesgo ju- inestabilidcrd de rin gran ntímerti
años. yu pira 1994 ern de 14 Esrado i e vea limitado en szi copa-
rídico" e n Colombia, no explica por de normas, los inversionistas que
anos y la rendencia los hure cidad normoiiva, priesto que esto
si so10 el surgimiento del contrato de r e ú n ~ nlas caracterisficnspre vis-
m& deleznables. Las normas no sdlo seria aflwnente inconve-
estabilidad juridica. En las inveniones tas en el Proyecto de L ~ N pueden
t~ibutorias,purticularrqente, que niente, sino ademcjs contrario a
siempre ha sido muy importante o e a r .proponer al Gobierno la celebra-
llego& u tener sna vigencia, en lo Consiituci¿rn. La .facul~adle-
un clima de confianza, y uno de los fac- cien de un contrato de con$anin
pmmedio, de I O uños, ya hemos gislativa del Congre~o permanece
tores que ayuda al reforzamiento de esa 'inversionista sobre cunlquiep*.dey
arribodo a la aberrairte sit11aci8n inractn, al -igiral qire la potestad
confianza,es la estabilidad jurídica. Pero o acto administrafivo de carácíer .
de U ~ rU e h o tributario an~iui. reglamentaria del Ejecutivo y de
el hecho de que en Colombia se crearan nacionol que seo prilnordial en su
De acuerdo con uno investigación los Comisiones Nacionales de 8
este tipo de conhatos en el momento decisión de invertir ".
de Coinverfir y e/ Ministerio de Regulación.
histórico que ello ocurrió, se enplica
Comercio, sobre ribstrcul~,~ U /a
también porque dentro del Plan de
inversidn exrro*cia en Cofom-
Gobierno del Presidente Álvaro Unbe,
6iu.."...directivor de cumpoñjos
existe un compromiso con la confian-
rnultinucionrrles apuntaron que
za inversionista, lo cual es reconocido
la inc~.rabiln/adjuridicaes perju-
desde la misma exposición de motivos
dicialpnra e/ cIima (/e jnversibn,
de la Ley 963 de 2005. Es más: en la
gdpeodo por fa excesiva regio-
redacción original del proyecto de ley,
meniocidn, el poder legislativo de
no se hablaba de "contratos de estabi-
/OS Bihuna/ee~ j ~ d ~ c i a f emuchos
s,
lidad juridica" sino de "contratos de 7 Para el estudio de los canibios que tuvo el proyecto de Icy de estabilidadjuridica, se puede consultar
a: VELU. GAITAN. Maria Carolina y ROCHA VALENZUELA, Viviana. Inversión, confianza,
rnecanisnios de promoción y proteccion a la inversión~ontratosde Estabilidad Jiirídica- Ley 963 de
6 *COSTA, A n v l u r . Dc la protecci6n a la lnvcnón. Disponible en: ~ t ~ D ~ / / w w w ~ c o o ~ e r ~ c ~ o n ~ n ~ ~ r . 2005. Tesis para optar al título de abogado. Pontificia Univercidad Javeriana. Facultad dc Ciencias
~aciona~.com~desca~as~arnv1kar,ndf~ Consulta realiada el 20 de noviembre d, 2008, Jurídicas. Abril de 2006. 167p.
8 Exposicion de motivus dc la Ley 963 de 7005.
letras jurldicas Vol. 14, No.2 Septiembre de 2009
letras jurldicas Vol. 14, ~ o : 2Septiembre de 2009

Definición del contrato de estabilidad jurídica igual o superior a siete mil quinientos
un tratamiento más detallada en un aparte
especial. salarios minimos legales mensuales
La Ley 963 de 2005 no incluye pro- - (7.500 smlmv), esto fue modi-
vigentes
que Ios suscriban, que si durante
piamente un concepto o definición del Aunque la redacción original de la norma ficado por el articulo 5 1 d e la ley 1 1 I I de
SU vigencia se rnocl[fica en-forma
contrato de estabilidad juridica, pero señalaba que se podían celebrar contratos 2006 que convirti6 une serie de montos
adversa n esrus algrrna de las nor-
en su articulo 1 si manifiesta cuál es la señalados en diversas nomas, a1 patrón
mas qire haya sido identijcada en de estabilidad juridica siempre y cuando
finalidad de estos contratos, qué es lo que se garantizara un monto de inversibn de unidades de h l o r tributario (uvT).~
los contratos como detertninanie
pretende garantizar a los inversionistas y
de la inversibn, los inversionisfas
sobre qué tipo de normas puede recaer la
estabilidad jurídica.
tendrán derecho a que se les con- Partes del contrato de estabilidad jurídica
fintien aplicando dichas normas
por el término de llrrracidn del El terna de las partes del contrato de esta- Respecto al consorcio, cabría una primera
Cabe anotar que este articulo fue deman- pregunta y es si se trata de un consorcio
dado ante la Cone Constitucional, que lo contrato respectivo. . bilidad juridica no tiene una importancia
meramente descriptiva de la institución, "especial", creado y regulado integra
declaró exequible condicionadamente Pura fodos los ~ e c i o spor
, modi- mente por la Ley 963 de 2005, o si se
mediante sentencia C-320 de 2006. No sino que es uno de los factores que
ficación se entiende cualquier trata del consocio como forma asociativa,
obstante en este aparte no nos referiremos posteriormente se tendrá en cuenta para
cambio en el texro de Ia riorrna "genérico" si se quiere, ya regulado par
todavía a esta sentencia; en la medida desentrafiar la naturaleza jurídica de este
efectuado por e( Legislador si se la ley 80 de 1993.
que ella se ocupa de un aspecto centra! tipo de convenciones.
trata de uno ley, por e j Ejecurivo o
del contrato de estabilidad juridica, que Iu enfidcidautdnoma respecfivcrsi La,Ley963 de 2005 solo se refiere al con-
merece un tratamiento aparte: el objeto En los contratos de estabilidad juridica
se Irata de un ucfo chrinistvativo sorcio como.uno de los posibles suscrip-
de! contrato, qué es exactamente lo que intervienen dos partes: el inversionista
del orden nucioml, o zdn ~ u m h i o nacional o extranjero y la Nación. tores del contrato de estabilidad juridica,
se protege con él. Se advierte desde ya en la in~erpretacionvinculante de pero no hace ninguna otra referencia a el
que sobre esto no existe un único criterio la misma realizadu por autoridad en las demá~~isjjosicionec de la ley. Por
En cuanto al inversionista, nacional o
todavia, por !o cual se diferirá su estudio admini.~traíivacompetenre. tanto, y en una interpretación integrativa
extranjero, puede ser persona natural o
en un aparte mas avanzado cuando ya se del ordenamientojuridico, y en especial,
juridica. Pero también quedó abierta la
hayan expuesto los lineamientos genera- Los contratos de estabilidad juridica, del derecho administrativo, se entenderá
posibilidad en la ley de que el contrato
les de esta figura. sin embargo, no estin disefiados para que en cuanto a su constitución y demás
de estabilidad jurídica, se suscriba con
todo tipo de inversión. El artículo 2 de un consorcio. Respecto al inversionista reglas pertinentes, el consorcio que sus-
El tenor del articulo 1 de la Ley 963 de
la Ley 963 de 2005 establece que sólo nacional o extranjero que jurídicaniente criba un contrato de estabilidad juridica,
2005, es el siguiente:
pueden acceder eIIos quienes garanticen actúe como persona natural o juridica, se asimila al consorcio regulado por la ley
-
ART~CULO10. CONTRATOS DE inversiones por encima de un monto no surgen mayores interrogantes. Pero 80 de 1993, en tanto este tipo de contra-
mínimo y. en ciertos sectores por ella tos, aunque sujetos a una. normatividad
ESTABILIDAD IWR~DICA. se establecidos. Esta doble limitación de
si en cuanto al consorcio como parte en
especial son contratos estatales.
esfablecen lus contratos de esta- un contrato de estabilidad juridica.
entrada, tanto por el factor capital como
bilidud jrrridicn con la finalidad
por el de los sectores económicos de in-
de pronzo ver inversiones i-trevas
versión, dio lugar a la primera demanda 9 ART~CULO5 1. Adiciiinase el Estatuto Tributario can el siguiente articulo:
y de ampliar las existente^ en e/
y pronunciamiento de constitucionalidad Aniculo 868-1. Valores absolutos reexpresador en Unidades de Valor Tributario. UVT. Lm valores
terríforionuciunrr(. absolutos contenidos tanto en las normas rdativar a Im impuestos sobre la renta y complemen*
sobre la ley de estabilidad jurídica, que
rioi IVA, timbre nacional, p i m o n i o , gravamen a los moviinientos financieros, pmcedimiento y
Mediante t.st0.i- contratos, el ES- por los argumentos allí expuestos y las canciones, coiivertidos a Unidades de Valor Tributarío, UVT, san los siguientes:(...)
iodo gcrrl~nrizaa los irrversio~~isros iinplicaciones de la decisión tornada por LEY 963 DE 2005
la Corte Constitucional, también merecen 48 AK'I'.? 73500 3.060.000.000 150.000

38
fetras jurídicas Vol. 14. No.2 Septiembre de 2009 letras jurldicas Vol. 14, No:2 Septiembre de 2009

Como consecuencia de ello, el consorcio La otra parte del contrato de estabilidad


estar consorciado en el contrato o acto Es decir, que de acuerdo con la vista
que prerenda suscribir contratos de esta- juridica es la Nación colombiana, quien
juridico de inversión? fiscal, incluso pequeños y medianos
bilidad juridica con la Nación coloinbia- de conformidad con el articulo 4 literal f)
na, se puede constituir mediante escrito inversionistas que n o alcancen el
En la sentencia (2-242 de 2006 la Corte de la Ley 963 de 2005, aciúá por medio
privado. debe designar un representante monto de las'l50.000UVT para cele:
Constitucional pudo haberse pronuncia- del Minjstro del ramo en que,se efectúe
y sus miembras serán solidariamente brar independientemente el contrato
do, al menos tangencialmente sobre este la in&rsi6n, según lo establezca el Co-
responsables por el cumplimiento de las d e estabilidad jurídica, de toda's
tema, pero no lo hizo. En esa sentencia mite de Estabilidad Jurídica. También se
obligaciones derivadas del contrato de maneras podrían acceder al ins-
se discutió el problema juridico de la dispone en esta norma que la firma del
estabilidad jurídica, como por ejemplo, trumento mediante la .figura del
violación al derecho a la igualdad en los consorqio la propia Ley 963
ministro no podrá ser delegada y que el
el pago de la prima anual. ministerio tendrá un plazo máximo de
contratos de estabilidadjuridica. w r ha- de 2005 autoriza. Sin embargo,
.r --
berlos limitado sólo a inversionista~ que cuatro (4) meses, a partir de la sdicitud
Una segunda cuestión, más delicada que la Corte Constitucional en sus consi-
garantilaran cieno monto de invenión que haga el,.inversionista, para suscribir
la anterior, es si el consorcio que suscriba deraciones n9 se pronuncia sobre este
y para cienos sectores deteminados en argumento del ministerio público. el respectivo contrato o para sefialar las
un contrato de estabilidad juridica, tiene razones por las cuales se considera que
la n o n a . El Procurador General de la
que estar constituido previamente como b ,

En nuestro criterio, es acertada la inter- la solicitud no reúne los requisitos esta-


Nación concepnió a favor de la exequi-
consorcio en cuanto a la inversión misma oretación de la procuradurÍa: E l hecho blecidos en la ley. -
bilidad de las normas demandadas, entre
que realice, o si es posible que varias per- de que la norma autorice la suscripción
otros motivos porque:
sonas, naturales y juridicas, que realizan Un Último interrogante que surge 'res-
de contratos de estabilidad juridica
inversiones de manera independiente e pecto al tema de las partes del contrato
' 1 0 s contraros de esrabilidad coi1 consorcios, no hace presuponer
incluso, en ~ec1o"s s e ~ ~ m d opuedans? de estabilidad juridica es si una niisma
puesto que, paro
so,, nece.~ario,~' que estos deban estar constituidos
confomar posteriormente un consorcio persona puede suscribir simultáneamente
d Mininmbpúblico, ilo ,oxislen previamente para la inversión respec-
para celebrar ef contrato de estabilidad vanos contratos de estabilidad juridica.
otms m&s paro conducir fiil tiva. Sería inventarse una restricción
jurídica. La Ley 963 de 2005 no establece nada al
que la ley no establece. Por otro lado,
- - S respecto. la vista de1 ciudadano común
sin que se sncriJiqzren en menw y desde un punto de vista práctico, esta
Este'segundo interrogante surge por lo puede parecer un tanto execrable que un
medido los intereses de qziienes posibilidad de suscribir contratos de
siguiente: una cosa es la inversión en sí mismo inversionista, por el s610 hecho
invierten en itna cuaniio menor estabilidad juridica utilizando la. forma
misma considerada, realizada incluso de aportar una cantidad considerable de
a ln esfiiblecida e!?In ley Para asociativa del consorcio, ayudada a
mediante contrato suscrito con entidades dinero a una inversión nueva en Colom-
la Vista Fiscal, no hay discrimi- inversionistas que, aún contribuyendo
estatales colombianas, y otra cosa es el bia o por ampliar una existente, pueda
nacibn, por cuanto quienes no de forma significativa al desarrollo
contrato de estabilidad jurídica que se acceder a varios contratos de estabilidad
cuenten con los recursos previs- económico del no alcanzan el
celebre para proteger esa inversión frente jurídica, sin mas limite que el capital. LO
tos en la ley pueden unir sus ca- monto mínimo de inversión d e modo
al denominado "riesgo jurídico". Son cierto es que si la noma no estableció
pitales para integrar consorcios independiente. En ello no se advierte
dos contratos distintos. Entonces: ¿para límites en este sentido, el intérprete no
con capitales que cumplan con peligro alguno para el interés general,
poder celebrar un contrato de estabilidad puede establecerlos. Lo que si es lógico
los requisitos allí establecidos." puesto que, como se estudiará más
jurídica como consorcio, es necesario es que una misma inversion, o los recur-
(negrillasfuera de rexlo). 10 adelante, la aprotiacion o improbación
sos destinados a la misma, no pueden
de los contratos de estabilidad jurídica
servir para fundamentar vanos contratos
es decidida por un comité que evalúa el
de estabilidad jurídica, digamos porque
cumplimento de todas las condiciones
necesarias para solicitar dicho contrato, uno se suscribio de forma independiente
Y otro bajo la modalidad de consorcio.
y en caso de que el consorcio no cumpla,
Pero siempre que se trate de recursos nue-
no podrá suscribirlo.
letrasjurídicas Vol. 14,-No.2 Septiembre de 2009 letras jurldicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

vos y dentro de los sectores de inversión celebrar contratos de estabilidad jurídica Coino muestra de esto, se cita el articulo
Lo que sucede es que el contrato de
que autoriza la ley, habrá posibilidad de aunque sea con la misma persona. . 7 del decreto mencionado:
estabil$ad jurídica, aun siendo contrato
estatal , tiene todo un régimen que lo
Naturaleza del contrato de estabilidad jurídica. hace especia1 respecto a su objeto, trá- "Articulo 7". Suscripcion del
¿qué es exactamente lo que se garantiza con este contrato? mite, requisitos, causales de terminación, contrato de estabilidad jiirídica.
entre otros aspectos. El régimen jurídico Denrro de los diez (10) dias Itd-
No obstante su régimen especial, el del ramo en el cual se efectue la del contrato de estabilidad jurídica, está biles sigtricnfcs a /a decisión que
contrato de estabilidad jurídica es u n inversión.A ese carúcter adnrinis- aprriebe /a suscripcidn de un
contenido en la Ley 963 de 2005, los
contrato' estatal. Como se menciono rrnfivo ya se ha referido /aCorte contrato de esfah ilidad jurídica,
decretos 2950 de 2005 y 1474 de 2008,
con anterioridad, e n él interviene la que; de igual modo, ha desfacado e incluye en lo pertinente, lo resuelto en la Secretaria Técnica elabornr.8 la
Nación como parte contratante, lo cual, la Iicitrrd de sic objeto, así como /a nlinula del respectivo coniraro, de
las sentencias C1242 de 2006, C-320 de
en virtud del criterio subjetivo, seria su- relacibn que se estublece entre la cortforinidod con los térw~inosde
2006, C-96 1 de 2006 y C- 15 5 de 2007.
ficiente para reconocerle tal condición. Adrninisrroción y el inversionista aprobacidvr del coilfraroestahleci-
La Corte Constitucional, en varias de particular en cztanro partes de un Ademhs de contar con un régimen jurí- dos por d Cotnite y la enuiciru al
sus sent'enciastambiin ha ratificado esta conrrato que, dada su kdde, es dico especial, el contrato de estabilidad /~ericionai.ioy crl Ministro del ramo
caracterización. regido en iniportunies aspectos juridica es conmutativo. El Estado eil el que se efect~iarukr inversion.
por el Derecho pziblico e involucra colombiano adquiere la obligación de El pelicionario pudra siiscribir y
Así por ejemplo, en la sentencia C-320 u n inter&s'públicoque consiste garantizar la estabilidad de las normas devolver a la Secretaria Timica
d e 2006 (M.P.: Humberto Antonio identificadas en el contrato, indepen- lci minutu dentro de ir^.^ cinco (5)
en incremenrar 10 inversiún y en
Sierra Porto), se a f i r m a que: "En fomentar e/ desarrollo economico dientemente de sus modificaciones pos- dim hribikes sigciientes a su I-ecibo,
efecto, la eqabilidad juridica alude a de/ pais. (negri//asfueFa de teriores, y el contratista- inversionista se o renrrnciar a la solicitiid de ce-
la permanencia provisional, merced a texto). compromete a cumplir las obligaciones lebracibn de conirato. El Ministro
la suscripción de un contrato estatal, enunciadas de forma general en el arti- del ramo en el gtte se efeciuarli la
de un determinado marco normativo El texto original del artículo 8 de Decreto culo 4 de la Ley 963 de 2005. inversidn suscribira el contrato
favorable para las grandes inversiones, 2950 de 2005 (antes de ser modificado dentro de los diez (2 íl) días hábiles
y por ende, aquellas que implican u n por el Decreto 1474 de 2008), establecia No obstante que el inversionista debe siguientes al recibo de la minrita
mayor riesgo de pérdida." (negritlas que el contrato'de estabilidad juridica se identificar las nomas e interpretaciones firntado por el peficioflario.
fuera de texto). regirá por las normas previstas en la Ley administrativas determinantes de la deci-
80de 1993. Aunque este aparte de la nor- siíin de invertir, sobre las cuales recaerá Si el peticionario ha reptun- 110

Este criterio se ratifica en la sentencia ma no se mantiene en su redacción actual, la estabil idad garantizada en el conbato, ciado o la soliciirid de celehracion
C-961 de 2006 (M.P.: Rodrigo Escobar no puede interpretarse como un cambio este opera en varios aspectos como un del contrato y se abstiene de sus-
Gil), en los siguientes términos: de naturaleza del contrato de estabilidad contrato de adhesión, mas que todo por cribirlo dentro de los cinco (5)
jurídica, que le viene dada par ley, no el tramite que se establece en la Ley 963 días hdbiles~sefialadosen el inciso
por reglamento. Pero si es importante de 2005 y en el Decreto 2950 de 2005. anierior, se entenderá qzie ha re-
''Para los efectos que mcis ade-
lante se precisaran, intport u la referencia, al menos para efectos de
hacer énfisis en la naturaleza mostrar como el gobierno, que presentó
administrativa de los con tratos el proyecto de ley que se convirtio en la 11 "Talcs contratos son de naturaleza pública. en la medida en que son celebrados por el Estadocolom-
~ey.963de 2005, tambien estableció, biana y, por lo tanto, estarán sujetos a la Lcy 80 dc 1993 y sometidos a la jurisdicción cantencioso-
de estabilidad jurídica, que se administrativa, salvo que en ellos se pacte una cláucula coiiiproinicoria." GALAN t3ARRERA. Dicgo
suscriben por e/ inver,~iuni.stc~
por via reglamentaria, la relación entre
JJ Ricai.do. 1.0s contratos dc estabilidad jurídica: un esiiiriulo a la inversión extranjera en Coloinbia.
por la Naciriri u rruvis del Ministro el contrato de estabilidad juridica y los Disponible r n ; h t t p ~ / l d s ~ i n c c . i c c s i . c d u . c 1 1 / d s ~ ; i ~ ~ / h i s 1 / i I 0 c J 7 / l / c s t a b i l iiuriclica.t3131'.
dad
contratos estatalcs. Consulta realizada el 70 dc noviembre de 2008.
letras jurídicasVol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras jurldicasvol. 14, No. 2 5eptlernbre de 2009

nzrnciodo n sir solici!ird y no po~trci vulneran las facultades del Congreso d e son las normm qtre regtrlan irna leyes fart. 95 constitrrcionalj.
pre'senfcrr otm qile verse sobre el la Rephblica para interpretar, reformar y La anterior interpretación de /U
deterniinah sittinciún jirrídica.
inisnio proyecro de inversión. " derogar las leyes, al igual que la potes- normo acusnda vulneraría rjecti-
EN otros términos, la sepridnd
tad reglamentaria del Presidente de la jirridica es un concepto dincimico vamente los urtícitlos 1, 3, 150.1
Otra caracteristica-del contrato de esta- República, lo que conlleva una violación por nnttrralez~." y 189.11 Stcperiom. Una segunda
bilidad jurídica es su anerosidad. Como correlativa de los principios dernocriti- inierprctaci6n, por el conrravio,
se estudiará más adelante, una de las co y de soberania popular. Agrega que Respecto a los cargos formulados por apuntaria a yrre la disposición
obligaciones del contratista consiste en también se viola el derecho a la igualdad, el demandante, aclara que, en efecto, el demandada es conforme con la
pagar anualmente una prima. También en tanto sólo personas poseedoras de articulo 1 de la Ley 963 de 2005 podria Constirircidn si se entiende que
puede llegar ser oneroso para la Nación grandes capitales pueden acceder a los implicar una violación de la Constitución los dt+g~nos del Estado conservan
en los eventos en que no cumpla con lo contratos de estabilidad jurídica. Política, pero 5610 si se acoge una de las plcnatl~entesus cumpefencias nar-
pactado en el contrato de estabilidad y interpretaciones posibles de la norma mativas, inclusa sobre las normas
de e110 se derive una responsabilidad Para tomar una decisión, la Corte consi- acusada. Como consecuencía de esto ident$codus como defern~inantes
patrimonial. dera pertinente establecer la diferencia y dentro de la parte ~esolutiva,la Corte de la inversibn, sinperjuicio de las
entre seguridad y estabilidad juridica, decide una exequibilidad condicionada occiones jirdicíales a qiie tengan
Estudiada la naturaleza juridica y las asi: del artículo 1 de la Ley 963 de 2005. derecho los it~versionistas,her-
caracteristicas generales del contrato de menéudca que es acogida por la
estabilidad jurídica, corresponde ahora "(...) conviene uc/urur grre la esfa- "Pues bien, tal y como lo sos- Corte, por lm razones que pasan
responder al interrogante de qué es exac- bilidudjuridicu, en los fkrminos de tiene el demandante, la norma a explicarse. "
tamente lo que se garantiza con el. ¡u citada normcrfividud restiltu ser
acusada podria ser eilre~rdidaen
distinra al corrcepro de seguridad el sentido de que el Congreso de la Como se puede advertir de la lectura del
La Corte Constitucional mediante senten- j~rridjca.En efecto* la esrubitidud Republica. mrdiatrte la expadiciut~ aparte citado, no es que con el contrato de
cia C-320 de 2006 (M.P.: Humberto.An- jtcridica alude a la pernranencia de aquella, vulnerd los artículus I O estabilidad juridica se le impida al Con-
tonio Sierra Porto), tuvo la oportunidad provisional, merced a icr srrscríp- (Principio deinocrhtico)y 3 consii- greso modificar o reformar las nomas
de pronunciarse sobre la constitucionali- cidn de un contrato estuiul, de un tucionaies (principiode soberanía incluidas en un contrato de estabihdadju-
dad de algunos artículos de la Ley 963 de determinudo marco nortnaiivo popirlar), puesto qrie esfaria azi- ridica, sino más bien, que si las modifica
2005, entre ellos, algunos apartes de las fuvorable paro las grandes in- foliinifandosu compe f encin cons- y se hace oponible al inversionista, este
nomas recién citadas. En esta providen- versiones, y por ende, uquellus tifircinnuipura Irgislar; qtre otro pueda acudir a los mecanismos resarci-
cia, la Corporación abordo varios temas que irnpticc~nicn rniyor riesgo de tonto sricedería con la potestad torios. Por ser sintéticos de la posicion
relacionados con el contrato de estabili- pérdida. No se ti-ata,por tanto, de reglumentoria del Presidente de asumida en la sentencia, se transcriben
dad juiídica, pero para este aparte, vale itimutabilidad de/ ardenam iento 10 República, y que igualmente los siguientes apartes:
la pena destacar la diferenciación que juridico, sino de uno aplicacion la aplicacibn de la norma Iegal
hizo entre seguridadjuridica y estabilidad de un rkgímen juridico, yrevia- conduciria a y ue deierminados in- "Quiere ello decir qiie, mediante
juridica, así como de lo garantizado con mente acorciudo y delimitado en versionista~nacionales o exfratl- la expediciun de tina ley ordinaria,
este tipo de contratos. el clausuludo de/ contrato. Por el no se puede garantim que en e/
jeros que suscriban los coirfrufos
contrario, Ici segurídud jirridica de estabilidad jzirídicn lerminen futuro el Congreso de la Repriblicu
A juicio del actor, los artículos I , 2, 3, es entencIicJa, en una de sus n~uni- se obstengu de ejercer strs com-
"escapando n la aplicacián de
4 y 6 (parciales)de la Ley 963 de 2005 festaciones, como un principio en petencias constitricionafes para
las nuevus leyes por rrn periodo
vulneran los articutos 1 , 3, 13, 95, 132, virfrtd del cual se cuenta con /u interpretaq reforrnor o n~odificar
de 3 a 20 años", virlnerdndose de
1 50.1,189 numeral 1 1 y 190 d e la Consti- necesaria cerlezu, en un momento íexios normcrtivos de idkntica
esto manera el deber ciudaduno
tucion Política. Las n o n a s demandadas histdrico determinodo, de cuu/es jerurqriín, y m uclicl menos,
de cunrplir lo Con.vritucidn y las
letras jurfdicas Vol. 14, No.2 Septiembre de 2009 letras jurldicasVot. 14, No. 2 Septiembre de 2009

cualesqriiern srrperior a ella. De de uq~rél,de tal rnnnero qire en puede recaer. ¿Cómo identificar con 'como es el caso de las normas tributa-
fnl strerle que crtolqaier irrferpre- caso de modrficacion de dicha m e d i a n a certeza l o s a r t í c u l o s , rias,perohayotrasquesiilorevelarán
iación que permita el descono- normativid~~d, y el sztrgimienio incisos, ordinales, nume~ales,Iite- su carácter determinante cuando se
ciniienro de la firerza activa de de alpino contro versia sobre este rales y parágrafos que-son determi- presente un problema concreto (por
las leyes seria una negación del aspecto, se previ kr posibilidad de nantes de la decisión.de invertir? ejemplo, normas internas sobre la in-
concepto mismo de ley, y por acirdir a mecanismos resarciturios Habrá algunos que guarden una terpretación de las normas o de los
lanlo, inconsfitircionalen los rér- dirigidos cr evitar que se qfecte el relacibn directa con dicha inversihn, contratos).
minos del arfícitlo i Superior. En eqrrilibrio econdmico qzle origi-
efecto, el principio dcmocraiicu i?ult??ente se pactri o en iilfimas o
es el f i n d m e n í o del principio In habilidades para celebrar el contrato
una decisión jzrdicial. Es d e c i ~es
de remporalidad de la Iq.En to/ posible qire sepresenre In evel?tual de estabilidad jurídica
sentido, lo regla [le solucihn de rnndificacidn del rdgimen de inver- En priiner lugar, la inhabilidad va dirigda
En esta materia, la Ley 963 de 2005 sólo
anfinomiussegiin la cttaI " k x pos- sioires tenido en cuenta en un con- a quienes suscriben contratos de estabili-
prevé una causal de inhabilidad en el
feiori deroga[priuri ", coristiruye rrato de esfobilidodjirridica.Pero dad juridica, pero también y ertrifiarnen-
articulo 9, cuyo tenor se transcribe.
itnn t??antfestaciondel principio sir ocrirwnci~~, si bien no it~ipidestr te, a sus "beneficiarios". En efecto, la
democrútico, en el senrido de qire ejcacia, trae como consecuencia "ART~CULO 90. INHABILIDAD noma dice: "No padriin suscribir ni ser
la vo/untud posterior del ptreblo qrre los inversionisias piiedan PARA CONTRATAR. No podrcín beneficiariosde los contratos de estabili-
prevalece sobre la anteriot: ocudir n las acciones jirdiciales suscribir ni ser benejciarios de los , dad jurídica (. ..)." En cuanto al suscrip-
qtre estimen coi?venief?fes. De tal contrcrfos de estabilidad juridica tor, no existen mayores dudas acerca de
"En este orden de idea.s. la Corte sirerte qire lo incorpornción de quienes hayan sido condenados a quién se refiere (es Ia persona natural
considera que el articulo legal ztníts normas legules en itn con- medicrnte qncenciu ejecutoriada o juridica, o el consorcio, que suscribe el
demondodo-debe ser enrendido en troto r.statal no intpide la posterior o sancionudos mediante acto contrato con la Nación). Pero, en cuanto
el sentido de que mediante los con- mod$cnción de las mismclspnr lo udministrativo definitivo, en el te- a los beneficiarios,¿quiénes podrían ser?
tratos de esrnbilidndjitridicu no se oduridud competente. rritorio riacionol o en el extrun- ¿los contratistas o subcontratistas d e un
les garanfkn a los invwsionisrus jero, en cuulquier época, por inversionista amparado con un contrato
la inmodflcabilidudde /a l q , sino Ahora bien, o t r o d e los problemas conductas de corrtipcidn que sean de estabilidadjurídica? ¿sus trabajadores
que se les asegura la permunenciu, complejos del contrato de estabilidad considerudas punibles por /u Ie- y personal dependiente? En fin, en la ley
dentro los terminos de/ uciterdn jurídica no es sólo lo que se garan- gislucion nacio~icrl." no se especifica quiénes son o pueden
celebrado con el Estado, las mis- tiza con el, sino la identificación de ser esos "beneficiarios" del contrato de
mos condiciones legales e.~isrenres las normas y conceptos administra- Una simple lectura del articulo permite estabilidad jurídica, por lo cual en esto la
al momenro de la celebrucidn tivos vinculantes" sobre los cuales identificar varios inconvenientes o puntos inhabilidad queda abierta a la interpreta-
oscuros que ubican esta inhabilidad como cion, con el consecuente peligro para las
de "tipo abierto". garantías ciudadanas.
12 El objetivo de amparar tambitn las denominadas "interpretaciones administrativas vinculiintes" se
ha relacionado. hastaahom y de manen preferente, con los conceptos de la DIAN, aunque la norma
no los limita. Asi, en articulo pub1icado por el Insiituto de Ciencia Poliiica, se lee:
"DIAN y cambiosde conceptos en materia de liquidaci6n de renta presuntiva Falla de coordinación Excesiva intervención estatal r incoherencia entre normas. conceptos y resotuciones, emitidas por-
enire los entes de regulacion y control M ú l t i p l a Reformas Tributarías
diferentes organisrnoc del Estado, que afectan la rentabilidad de la inversión.
Entre 1995- 1999, las empresas generadoras de energía no Liquidaron el impuesio de renta presuntiva Aproximadamente una reforma tributaria cada aflo y medio durante los ultimos doce afios."
ya que por concepto de l a DIAN se caliricaban como beneficiarias de su exencion. En 1999, la UIAN Instituto dc Ciencia Política Proyecto de eswbilidad juridica para los inversionistac. Disponible
cambia el concepto con efectos retroactivos imponiendo una alta tri buiaci6n por renta presuntiva a
en: h t r ~ : / l ~ i ~ ~ ~ u ~ . í c ~ l o ~ i ~ ~ i ~ , ~ ~ r p / a r c hI6.ndf. s r v t r realizada
i o s / bConsulta icin e[ 20 de
las empresas del sector.
noviemb~ede 2008.
letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

!
En segundo lugar, la inhabilidad Primera, que el legislador a través de ridica que son celebrados por la Nación.
de la Ley 1150 de 2007, las entidades
abarca a aquellos que hayan sido conde- esta norma quiso dotar de una discrecio- 1 no sometidas al Estatuto General de que está plenamente sometida al Estatuto
nados o sancionados en las condiciones nalidad extrema a la administracidn al de Contratación, sólo que para el caso de
Contratación d e la A d m i n i s t r a c i ó n
que establece el articulo y "en cualquier momento de determinar si para un caso los contratos de estabilidad juridica no
Pública están sujetas al régimen de in-
epoca". 'Este aparte abre la discusión concreto el inversionista o "beneficia- se acudira primariamente a las Leyes 80
habilidades e incoyatibilidades de la
acerca de la constitucionalidad de una
n o m a que, de manera un tanto disimu-
rio" se encuentra inhabilitado, y por eso
utilizó una redacción "abierta" en varios
.
contratación estatal con mayor r a d n de 1993 y L 150 de 2007, sino a la 963
. - A - -

de 2005.
lo estarán los contratos de estabilidad ju-
lada, lo que esta haciendo es consagrar extremos de la inhabilidad, o
una sanción imprescriptible, en posible
violación del articulo 28 de la Constitu- El comité de estabilidad juridica
Segunda, que se hizo deliberadamente asi
cibn Política.
. ,
para que, en medio de tanta indeterm ina- sectores en que ella debe desarrollarse
ción, no pudiera aplicarse la inhabilidad Los contratos de estabilidad juridica no
En tercer lugar, la condena mediante son de libre tramitación y suscripción por para acceder al beneficio del contrato de
a ningún inversionista, o que aún estando estabilidad juridica, el legislador dejó
sentencia ejecutoriada o la sanción mc- parte del ministro del ramo en el cual se
subsumido en la norma, se le pudiera abicrta la posibilidad para que el Comité
diante acto administrativo definitivo, efectúa la inversión. La Ley 963 de 2005
exonerar mas facilmente. apruebe contratos de este tipo para prote-
en el territorio nacional o extranjero, en su artículo 4 establecio como uno de
deber ser por "conductas de corrupción'' los requisitos esenciales de los contratos ger inversiones en actividades distintas a
que sean consideradas punibles por la Otro interrogante que se puede plantear las descritas en la norma. Estudiada con
de estabilidad juridica, la evaluacion
legistaciiin nacional. La pregunta ob- en este aparte es si esta sera la única in- detenimiento, esta puede erigirse en una
de la solicitud por parte de un Comité.
via es: ¿que constituye.una conducta habilidad o incompatibilidad que aplica potestad importante, que amplíe para ca-
En esa disposición también se señala la
de corrupción? Cualquiera que haya para quienes están interesados en suscri- sos concretos la utilizaciiin de contratos
coniposicidn de este organismo.
estudiado con mediano cuidado el tema bir un contrato de estabilidad juridica, o si de estabilidad juridica.
de la transparencia y la conupción, sabe pueden aplicarse más causales, previstas
Pero las funciones del Comité de Esta-
que la definición de estas categorías en otras normas. bilidad Jurídica no se agotan en la apro- Otra función importante del Comité
no es univoca. EI legislador trató de bación o improbación de la suscripción aparece descrita en el articulo 4 de
Como ya se estudió con anterioridad, la Ley 963 de 2005, respecio a la subro-
restringir un poco este concepto jurídico del contrato. De acuerdo con el articulo
los contratos de estabilidad jurídica son gación o cesión de la titularidad de la
indeteminado al establecer la condición 2 de la Ley 963 de 2005 el Comisé pue-
contratos estatales. Regidos por normas, inversión:
de que esas "conductas de corrupción" de autorizar la suscripción de contratos
procedimientos y requisitos especiales,
deben adernas ser punibles de acuerdo
con la legistación colombiana. ¿Se
pero contratos estatales al fin y al cabo.
En este orden de ideas, a ellos se aplican
1 de estabilidad jurídica, alin en sectores
inicialmente no previstos por la ley. Es
decir, aunque en ese articulo 2 se esta-
"ARTZCULO 40. REQUISITOS
ESENCIALES DE LOS CON-
referirá, entonces, a los tipos penales de
celebración indebida de contratos? ¿o a
también las n o n a s de inhabilidades e 1 TR4TOS DE ESTABILIDAD JU-
blezcan las litnitaciones ya mencionadas
incompatibilidades previstas en las Leyes l R~DICA.Los Conlrafos de esfa-
los delitos contra la administración pú- respecto al monto de la inversión y los
80 de 1993 y 1 150 de 2007, así como en
blica? jo a los delitos contra el patrimo-
otras normas constitucionales o legales
nio? jno pueden considerarse corruptos
que srfialen inhabilidades o incompati-
los delitos contra la vida y la integridad 13 AKT~CULO13. Principios generales de la actividad contraciual para entidades no sometidas al
bilidades para contratar. Estatuto General de Contrat.ación de la Adniinistncion Pública. Las entidades estatales que por
personal?
dispnsirión l e g l cuenten con un rCeimen cmiiraczual excepcional al del Estatuto General de Con-
Adoptando una actitud critica frente a No se podrían eximir los contratos irainción de la Adrninistracihn t'ública, aplicaran en desarrollo de su actividad contmctual, acorde
de estabilidad jurídica de la aplicación can sii rigiinen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de
la norma, uno puede llegar al menos a (lile tratan los aniculos 209 y 267 de la Constitiicion Politica. respctiratiiente según sea el caso
alguna de las siguientes conclusiones: de estas normas de orden público, por- i cstarári sonietidas al rigiiiien de iiiliahilidades e incoinpatihilidades previsto legalmente para la
que si de confonnidad cott el artículo 13
letras jurldicas Vol. 14,. No. 2 Septiembre de 2009
letras jurldicasvol. 14, No. 2 .Septiembre de 2009

bilidad j ~ r r í h udeberrirr cz~n~plit- desarrollo de las tareas que el Coini té le b) de la Ley 963 de 2005, se afirmaría es obligatorio dentro del trámite de los
con la toraIidad de los siguientes encomiende. También se establece en la que la decisión la toma el Comité, pero contratos de estabilidad juridica, pero eso
requisitos: noma que la secretaria técnica contará esto entra en contradicción con el literal es distinto a decir que tiene el carácter
(-..I con el apoyqcie las entidades públicas de vinculante. Eso sin mencionar que
'@ En coso de presenturse siib- f) de ese mismo artículo en que además
que requiera. de asignarle al Minisiro del ramo la la Ley 963 de 2005 no establece quién
rogacidtr u cesión e17 Iu ritrrkrridcid
suscripción del contrato, se dispone que asume las responsabilidades derivadas de
de fa inversibn, e/ nuevo fiizrlar E n el articulo 4 del citado decreto se
"El Ministerio tendrá cuatro (4) meses, los contratos de estabilidad juridica, si el
dcberú contar con la aprobuciún regula lo relacionado con la admisiiin de
a partir de la solicitud del inversionista, Comité o el Ministro del ramo que suscri-
de/ Cqmiré, para c:ficto de ntan- la sol i c i t ~ ddel contrato, etapa en la que
para suscribir el contrato o para señalar be el contrato. En cuanto a los contratos
tener los dtrechu.~ J J obli5;acionw interviene principalniente la secretaria
las razones por las cuales'la solicitud no estatales regidos por las leyes 80 de 1993
adqiriridus en los contratos de técnica del comité. En el articulo 5, por
reúne los requisitos sefialados en esta y 1 150 de 2007 es claro que el informe
estabil¡dadjuridic~~. " su parte, se dispone sobre la preparación
ley ." que emite el comité de evaluación de las
del informe técnico de la evaluación, ofertas es obligatorio, mas no vinculante
igualmente a cargo de la secretaria téc- para quien adjudica, quien puede, moti-
El Decreto 2950 de 2005, que reglamenta Esto genera cierta confusión acerca de si
nica. el ministro del ramo puede o no apartarse vadamente, apartarse del mismo. En los
parcialmente la Ley 963 de 2005, incluye
varias normas sobre la organizacibn y de la decision tomada por el Comité. contratos de estabilidad jurídica, no est6
Por ultimo, y en lo que tiene que ver con
funcionamiento del Comité. En el arti- Es claro que el concepto de este último muy clara esta posibilidad.
el Comité de Estabilidad Juridica y [a
culo 1 lo designa con el nombre preciso secretaría técnica que loapoya, el articulo
de "Comité de Estabilidad Jurídica", en 6 del decreto se refiere a la evaluación y Prima en los contratos de estabilidad jurídica
tanto b Iey solatnente se refería a un "co- aprobación de la solicitud del contrato.
Una de las obligaciones más importantes la sola denominaciónde "prima" para este
mité", pero sin denorninaci~nespecifica. Por otro lado, mediante Resoliición 1" de
que adquiere el inversionista cuando pago que hacen los invenionistas durante
Asimismo le asigna el deber de darse su 2005, el Comité de Estabilidad Jurídica
celebra un contrato de estabilidad jurí- el desarrollo de un contrato de estabilidad
propio reglamento. expide su propio reglamento.
dica es el pago de una "prima", con una juridica, es por si solo provocador, o por
En el articulo 2 ibidem, se crea una periodicidad anual y dependiendo de si lo menos, llama la atención.
La sola regulacibn y funcionainiento
Secretaria Técnica que estará a cargo del Com ¡té de Estabilidad J~iridicay de el respectivo periodo en que se causa es
productivo o improductivo (artículo 5 de Esto se debe, principalmente. a que en
de la dependencia del Ministerio de su Secretaría Tecnica, ameritarian un el lenguaje jurídico se conoce como
Comercio, Industria y Turismo que el estudio independiente, que excede el la Ley 963 de 2005).
Ministro determine. La funcion de esta prima al valor que, en el contrato de
proposito de este articulo. No obstante, seguro, cobra el asegurador al asegurado
secretaria técnica es apoyar al coinité y de manera muy breve, se plantea una Este articulo 5 fue reglamentado por los
en el desarrollo de sus actividades, en artículos 10,I 1 y 12 del Decreto 2950 de en compensación del riesgo que aquel
inquietud en cuanto la regutacion actual afronta. De acuerdo con el artículo 1045
especial, la recepciún y revisión previa de de este tema: ¿Quién exactamente toma 2005 y tambitn hay algunas referencias
las solicitudes de contrato de estabilidad a esta prima en el Documento CONPES del Código de Comercio, la prima es uno
la decisión de aprobar o improbar la de los elementos esenciales del contrato
juridica, la elaboración de un informe suscripción de un contrato de estabilidad 3366 sobre "Consideraciones técnicas
técnico de evaluación de solicitudes y el para la evaluación de solicitudes de de seguro. También llama la atención,
jurídica? Con base en el articulo 4 literal que tanto en el derecho comercial como
celebracibn de contratos de estabilidad
juridica". en el Decreto 2950 de 2005, se dé una
misma consecuencia a la mora en el
14 La rerolucion 2233 dc 2005 del Ministerio de Comercio, industria y Turismo asigna a la Dirección Pero independientemente de estas regula- pago de la prima: la terminación del
dc Productividad y Cvnrptcncia de ese ministerio e l ejercicio de la Sccrctaria T k ~ i i i c JcI
i Comitf ciones, que por razones de espacio no po- contrato (articulo 1068 del Código de
dc Estabilidad Juridica. Comercio).
demos estudiar con mayor profundidad,
letras juridicas Vol. 14; No.2 Septiembre de 2009 letras juridicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

Este termino "prima" aplicado a1 contrato debería hablarse simplemente del Aunque los periodos improductivos, al
En Colombia, hay una norina especifica
de estabilidad jurídica; puede significar "valor" del contrato de estabilidad menos para los sectores descritos en el
que se refiere a los periodos improducti-
una de las siguientes dos cosas, por lo jurídica, para designar aquella con- Decreto, están rispecificados, también
vos, aunque no directamente en relación
m enos: traprestacidn q,ue el inversionista surgen intewogantes acerca del trata-
con los contratos de estabilidad jurídica,
paga (con periodicidad anual) a la sino en desarrollo reglamentario del artí- miento jurídico que debe darse en los
1. Que el contrato d e estabilidad ju- eventos en que se presenta un periodo
Nación, para que ésta le garantice culo 189 del Estatuto Tributario, sobre la
ridica es un tipo d e contrato d e improductivo no previsto, por ejemplo,
la estabilidad jurídica de las normas base para efectuar el cálculo de la renta
seguro. Posibilidad que no es del identificadas como determinantes de por circunstancias de fuerza mayor o
todo descabellada si se tiene en presuntiva. En efecto, el Decreto 41 23
la inversihn
----------. de 2005, que reglamenta parcialmente caso fortuito. Lo equitativo es que se
cuenta que existe un asegurador (la autorizara una reducción en el pago de
Nacibn), un asegurado-(el inver- el articulo citado, estipula cuáles.son los
En cuanto a la f o m a de pago de la prima, sectores improductivos, dependiendo del la priina, pero esta es una solución no
sionista), un riesgo asegurable (el prevista en .1s n.o m a ni sugerida aun por
el Documento CONPES 3366 ya citado, sector
- - - económico y de, las actividades
denominado riesgo juridico), y una -

la jurisprudencia.
establece que el Comité de estabilidad especificas de que se trate.
prima. Pero seria un contrato de juridica "evaluará- la conveniencia de
seguro del todo atipico: regido por
adoptar un plan especifico de pago de
normas especiales, no se plasma en
la prima propuesto par el inversionista Limites a los contratos de estabilidad jurídica. Normas sobre
una póliza, no se suscribe con una las cuales no se concede la estabilidad jurídica
solicitante. La conveniencia se funda-
compañía aseguradora dedicada
mentara en el balance entre el costo fi-
exclusivamente a esa actividad, la "No se podrá conceder 10 estu-
nanciero que implica para el inversionista En los primeros articulas de la Ley 963
ocurrencia del "siniestro" puede bilidad prevista en f a ire es ente
el pago de la prima y e1 costo proyectado de 2005 se regula el objeto y finalidad
provenir de Ia conducta de la misina ley sobre nornjns relc1tivas u: c.1
del compromiso de estabilizar una nonna de !os contratos de estabilidad juridica,
aseguradora (fa Nación). regimen de seguridud social; la
y el balance ecr?nornico y social de sus- las partes que en él intervienen, el nionto
obligucicíi? de cieclarar +v pagar
En fin, excede los objetivos de este cribir el contrato de estabilidad juridica. mínimo de inversión y los sectores eco-
los tribritos o ii~version~?~
forzosas
escrito el determinar con certeza si El valor total de la prima no podrá ser nómicos para acceder a 21, las normas
que el Gobierno IVUCIOP~UI decrete
el contrato de estabilidad juridica es inferior, en valor presente en pesos, del que pueden ampararse a través de este
bajo estados de excepción; los im-
un contrato de seguro, tal como se valor estipulado en el Artículo de la contrato, los requisitos esenciales, entre puestos indirecios; lu regzrlacicin
le entiende en el derecho comercial Ley 963 de 2005." otros aspectos.
rnrudenciaf
.- - - del sec!or.financiero+v
colombiano. Este sería, mas bien, el rigimen farijbriu de los set-vi-
un tema de monografía o de inves- Por último, se hara una breve referencia Pero además de lo anterior, en el artículo
cios publico.~.
tigatión, toda vez que se trata de un al tema de los períodos improductivos. I 1 de l a ley, se seiIalan unas limitaciones
especiales para estos contratos, así: "La esfabil idad tampoco podrá
interrogante que no puede ser resuelto De acuerdo con el articulo 5 de la ley
recaer sobre las normas declara-
a la ligera. Sin embargo, se consi- 963 de 2005, el inversionista que sus-
" A R T ~ U 11. I , LIMITAC~ONES
~ das inconsritucionales o ilegales
dera pertinente dejar planteado, por criba un contrato de estabilidad jurídica
A LOS CONTRATOS DE ESTA- por los tribunales judiciales co-
lo menos, el problema. debe pagar una prima equivalente al lombianos diirante el termino
1% de la inversión que realice en cada BILIDAD. Los contratos de esfn-
2. La otra posibilidad que existe es que el biIi~/rddeben estar en armoniu con de duruciiin de los conrrrrtos de
año. También prevé la norma que s i por esrabilidct~j
juridica. "
contrato de estabilidad juridica no sea fa naturaleza de la inversión, esta tiene los derechos, garantías y (lebe res
un contrato de seguro. En cuyo caso, un periodo improductivo, el monta de cunscigrados en la Con.~tirtrcion
la denominación "prima" utilizada por Politiccr y respetar- Icis trorndos Lo ideal seria tratar todas y cada una
la prima duratite dicho periodo será del de las limitaciones propuestas en esta
el legislador es impropia y conduce a i s rl
i,tternacinnalc.s r u t i J i c ~ d ~por
0.5% de la inversiiin que se realice en norma, pero por razones de tieitipo y
confusiones. De manera inas técnica cada año. Est~~.rci¿iu
col^)^^^ bi~111o.
letra5 jurídicas Vol. 14, No.2 Septiembre de 2009 letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

extensión del articulo, sólo se tratarán imptiesto de veliicirlos (o?tre e/ ficar, al inertos desde una perspectiva
La DIAN, mediante concepto No.
dos de ellas: la relativa a los impuestos económica.
1.5% ,v e/ 3.3% dependiendo de/ 0 19278 del 12 de inarzo de 2007, seiialó
indirectos y la regulación prudencial del valor del velrirsfo). que: "La estabilidad juridica solo aplica
sector financiero. Los inrpuesros itxfil.eclus en Co- Una primera, definición de regulacion
respecto de impuestos directos, que en el
lutitbw. son: E / inzp~ie.stoO /[/S ven- prudencial es aquella que la identifica
Con relación a los impriestos indirectos, caso de los inipuestos administrados por
con un:
tas, (enfw e/ 2%y e/20% de lo la DlAN, se concretan en el impuesto de
lo primero es establecer la diferencia en-
,,fa, dePendjenpll<lode/proditm renta, el impuesto de ganancias ocasio-
Ue la tributación directa y Ir ~ribiitación "lnstrrrmenro qrie se titilizu en /os
mqlte hr regia 16%) nales y el impuesto de patrimonio". Esto
indirecta, indicando para el caso coloni- sisremm,finaprcierosinternos para
,,pueLrfO o los , ~ ~ n ~ a ~ c ~ o n e ~ significa que los contratos de estabilidad
biano cuales impuestos se clasifican en el manejo de Iu volntilidad de la
,
financieras (4 por rnjo, sobr~oso jurídica solo pueden incluir las regula-
una u otra. cuenfu de capitales, adm in isirur
a lo gasolina y al ACPM (hnstn e/ ciones sobre estos impuestos directos, lo las bonanzas y prevenir /os crisis
directa (/aque
fiiLrfelo fributucioy~ 25% sobre el precio del golún). '' que provoca cuestionamientos acerca de jnuncieimus.Se orienta principal-
se cobro hasuda en fox salarios y la utilidad de l a Ley 963 de 2005 en este mente u Icr solvenciade /osbancos,
intim,iios rimpies, el impuesto
im~'O~iedodesde'comibu~enteI j n d i r e c ~ o ~ ~ c ~ r ~ c ~ e r j z a p ~ r q u ~ , p a ~tema,~ puesto que es precisamente en los fondos.financieros,compañius de

.,
y lii trihtifucion indirecta (/uyiie far ii idxd reraudasibn, impuestos de renta y patrimonio donde seguros y otros agentes que gestio-
se c<iiim busadu en movimientos se presenta una tendencia más marcada nan recursos o asumen riesgos de
s ~ e t pasivo
o eeon~niico , . 18
finuiiciemoiircom~'I'ayventa~ ~ ~ j e t ~ P ~ ~ i ~ ~ j u r i eld m,rmo o ~ ~su~ desaparicibn
i r o E ~ ú ~ * i n i hacia n~ y disminución. terceros en gran esccrlo .
EnCoio>iihianku'o'i'~''~'f" p ~ ~ ~ ~ ~ ~ g ~ ~ p o r ~ ~ ~ i ~ v ~ c i ~ n r i p e r i i ~ e ~
directo.^. son: e/ imp~eLsfo
de retm O dicho de otra manera: las reformas tri-
la re!ac ¡On, undica, negaciai y eoum Otra acepción de la regulación priiden-
butarias en Colombia tienden a recaer en
(35X ''gresos gra- está en mayor capacidad de recaudar el cial la relaciona directamente con la
vobiP,m~m3.S%desob~1a~sa) ,mpussto~~IimpuirtOindiiicfuno,, los impuestos indirectos, auiiientándolos,
administracion de riesgos, mediante la
e' impi'esro P~~~~~~~~~ 0 y si se pretende garantizar la estabilidad
creación de normas y supervisión de s i l
por nril, para /m contribuyentes p e ~ i b i d o
directamente por el Estado de tributaria, los contratos de estabilidad
las personas a quienes pretende gravar, cumplimiento:
parrimonio sea Inayor juridica deberían incluir las normas sobre
17

$' 16' O O O o o ~lii rr>tenciYn


sino que los recibe a través de un intei- impuestos indirectos, no excluirlos. "Se conoce conlo regulrcibn pru-
en "fienie gobierno deride mediario que ir. facultado para trasladar dencial fnque tiende a adniinistrar
impuesto al Erta<lo. E] impuesto indi- La denominada "regulación prudencial
rliá'lm c o b r u r ~ r u i o s ~ i u d o s el riesgo sistemuticci y n?irigor un
recto diferencia del que ii del sector financiero" es un concepto
~uC~U'7uno~artirde~'X04+O~ riesgo it?dividual mqvoi: Ilevnlia
pimeroconi~evaaciosocasiona~es~u~ juridico indeterniinado. Sin embargo,
'OX dr ho'iorariori a ccrbo nredinnte el duarrullo de
Únicamente afectan las expicriones de es importante advertir que en las ciencias

-
S . " d e ~ u e ~ O s d e ~ z a r ~ ~ o r o ~ r o~ si q ~ e z a g b r c a ~ a c i d ~ d r i c o n t ñ b u t i ~ normus prudenciales el esfa-
económicas la "regulación prudencial"
motivos). e/ impuesto predial, e/ 16 blecimiento de irn t?~ecanistno para
de manera mediata. no es una expresión desconocida. Si bien
supervisar el c u m p l i i ~ ~ i e n de
to
la línea entre lo prudencial y lo no pm-
dichas nornras. Estos lxreden ser
IS Dwuiiiento Dcath and taxes: La liberiad moriomica y el sistema tributario en Colonlbia Disponible
dencial, no aparece clara, si se encuentmn
form ulodos mediante mantinles,
en: h~iw:/i~usilcaii.h i o 1 : ~ n 0 1 . ~ 0 1 n 1 2 0 0 8 / 0 7 Conrulra / ~ ~ ~ . algunas nociones básicas acerca de lo que
nornrm +vprocediinientos emifidos
realizada ei 8 de dicicinbre d i 2008. Cabe anotv que hay quienes incluyen también al impuerro de la "regulación prudencial" puede signi-
timbre como un impuesto indirecto. Ver: El conrnto de estabilidad jurídica y lur impurrtor indi-
rectos. Disponible en: i i t t ~ : l i i r ~ , k ~ n i ~ ~ ~ ~ ~ lcwl/Z008/nol c i nI l ~ 08.
n . ~ o / ~ l ilcqal iv~
& Consulta reali7ada el 20 de noviiinbre de 2008, 17 Ver VEI,EZ GAI-I'AN, María Carolina y ROC.HA VALENZUELA. Viviana. Op. Cii.
16 El contrato de kstabilidadjuridica y los impuesios indirectos. Dirponi blr en: hng://wirir.i~nie.co~n, 18 Instituto de Cieiicia t'olitica. Proyecto de estabilidad juridica para los inversionistas. Disponible
'~/nublicacio~iaibol1c1>~1/2008/Rol Icgiil iii;ivo OS.pdi: C o n s u J ~realil-<la
l el 20 de ,iovjrinhre en: h t t ~ : / / \ \ ~ \ \i~ncoloinbia.or~~~~liivos/obs~r~~at~rio/bolet
'\i,. 1 1 I b.pdf. Cnnsulia rralizada el 20 de
de 1008. rioviein bre de 2008.
letras jurídicas Vol. 14, No.2 Septiembre de 2009 - letras jurídicas Vol. 14, No. 2 .Septiembre de 2009

por lo.^ enfex correspondieiites esclusion que se hace en el inciso final podrán tener incidencia en aspectos fi- articulo 11 tienen puntos de intersección
a~loptcirlosde esrcitrdnres y proce- del artículo 3 de la ley, segun el cual, las nancieros, puesto que se trata del Órgano y relación, pero no son idénticas.
,.19
sos de rvolirunicuciún. normas y actos expedidos por el Banco regulador de la banca central, pero tam-
de la Repijblica no son susceptibles de Por último, en el último aparte del .di-
bién el legislador, el gobierno, la Super-
protección a través del contrato que se culo 2 de la Ley 963 de 2005, se incluye
intendencia Financiera son responsables
Con todo y que exista una cierta nocian una excepción que puede ser interpretada
estudia. O en otros términos: ¿la regu- de la regulación prudencial del sistema
de regulación prudencial aplicable a las lación prudencial del sistema financiero 'como limitante. En efecto, en esa norma
financiero.
ciencias económicas, desde el punto de se relacionan los sectores en que debe
que se excluye del coritrato de estabilidad
vista juridico y de los tratados interna- efectuarse la inversibn para que pueda
juridica debe provenir del Banco de la En conclusión: Las excepciones o limita-
cionales de regulación economica, no solicitarse la suscripción del contrato
República? y ¿se excluirán del contrato ciones establecidas al contrato de estabi-
existe un entendimiento claro acerca de estabilidad jurídica, y se dice que "se
de estabilidad jurídica normas y actos
del alcance del concepto de regulacion lidad jurídica que aparecen en el Último excluyen las inversiones extranjeras de
emanados del Banco de la República incisddel articulo 3 y en el inciso 2 del
prudencial. Por este motivo, la inter- sobre materias diferentes a la regulación portafolio".
pretacion que cada Estado le dk a las
pnideiicial del sistenia financiero?
medidas adoptadas como resultado de la Reflexiones finales *

"regulación priidencial", puede contener Aunque en la práctica pueda establecerse


indicios de proteccionismo que afecta- cierta relación entre el Banco de la Re- especifican en el contrato. Pero este
El contrato de estabilidad jiridica es
rían la libre provisión de los servicios pcblica y Ia regitlacion prudencial del una nueva institucibn que genera cierta argumento resulta falaz si se tiene e n
financieros. Por ello una de las tareas sistema financiero, esa correspondencia ~ s i s t e n c i ea inquietud, en la medida que cuenta que el derecho positivo es aquel
que debe emprender [a academia y hasta no es identidad. En efecto, de aciterdo rompe con postulados basicos de la teoría que esth vigente. . .,

los inismos Órganos del Estado es el esta- con e1 articulo 371 de la Constitucion Po- del Derechq y del Estado.
blecimiento de los criterios miniinos que En el contrato de estabilidad Juridica el
Iitica el Banco de Ia República ejerce las
debe cumplir una regulación para que sea inversionista consigue que se le cont jnúen
funcioiies de banca central, en sectores y Frente a la idea liberal clásica de que to-
considerada como prLidencial.'O De lo materias que exceden la simple "regula- aplicando las normas e interpretaciones
dos estamos sometidos a \a ley, al menos
contrario, esta lirnitarite a los contratos cion prudeiicial" del sistema financiero. administrativas determinantes de, la ,de-
desde el punto de vista de una demo-
de estabilidad juridica quedaría abierta a En vista de que el articulo 3 de la Ley cisión de invertir, incluso en el evento de
cracia fornial, el contrato de estabilidad
la discrecionalidad de1 intérprete en cada 963 de 2005 no hizo distincion alguna, que hayan sido modificadas o derosadas.
juridica muestra que los inversionistas
caso concreto. sedtratade una aplicación ultractiva de
todas las norinas y actos expedidos tior que cumplan con ciertas condiciones ya
la ley, que en si misma considerada, no
el Banco de la República están excluidos estudiadas, están protegidos frente a los
A esfe Punto es pertinente plantear la es una figuF exótica en el ordenamiento
del contrato de estabilidad jurídica. cambios normativos, frente al derecho
cuestión de si esta limitante, que consiste juridico colombiano, pero se ha admitido
vigente para todos los demás. Para algu-
en que no se puede otorgar estabilidad La i*egulaciÓn prudencial del sistema en modalidades distintas, así2':
nos defensores de este tipo de contrato,
jurídica sobre normas relativas a la re- financiero, a SU vez, puede ser desa- .. . ,
él no rompe el principio de sometiniiento 1. La supervivencia normativa: Sucede
gulación prudencial del tema financiero rrollada por órganos distintos al Banco a la ley puerto que de todos modos el
esta relacionada y en qué medida, con la de la República. Las decisiones de éste cuando se presenta una legislación de
invenionista queda sujeto las transición, en situaciones de tracto su-
legales, reglamentarias e interprstscio-
cesivo, que conducen a la adquisición o
nes adininistrativas vinculantes que se
19 Concep~odisponiblcen:h n ~ : i / w w w . i i n e d . ~ c . c d d o a c a d e m i c / a n t e r i o ~ O
comerciallfilesl4-2.htin. Consulia realizada el S de diciembre de 7008.
-- .-
LU Uocunicnto disponible e n : httn://scic.n1i.colciencias.~ov.co:808
..
I /cieiicia.war/search/
CnPro~cc~vGrlxinI~iifo.do:ircssionid=8A59D97G3C~.iOOGE8F871>U6?345hF4A8?nro id-
2I En este terna se sigue la expocición de M A R T ~ N E ZMARULANDA, Díego. Fundamentos para
ri'upn=003~GO10D7 1 GCS&sca provccio=9. Coiis~il~a ircalizada el X dc rliciciii hre dc 2008.
una introducción al derecho. Medellin: Editorial U n i v e ~ i d a dde Antioquia. 1000,466 p.
i
letras jurldicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras juridicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

pérdida de u n derecho o una obligación. pero sí lo es el qiic esa iiliractividad se pcwct tgetr.ei.sobei.~t~~iujjsubor~tit.iír En el articulo recien citado se presen-
Por ejemplo, una reforma en el régimen garantice no en deiensa' de expectativas Ios derec1lu.s Iiirri~onosit~c(ividzirrl.rs ian los antecedentes del contrato de
de pensiones. juridicamente protegidas Ó de la plenitud y colectivas. u Icr i:olrii7rad de las estabilidad jurídica desde iniciativas
e integridad del oi*denamientojundico, in i~er.sio
17istcr,s, ctlnileriida ei? e/ multi laterales en la dtcada de los 90 y se
La n o m a derogatoria puede determinar si110del capital. Porqlie, y aquí viene una nttevo deivcho .supr.nnacioi~al. establece una relación directa entre éstas
que los sujetos regiilados por la norma de las notas definiiorias del conirato de y la tendencia del "pensamiento Único",
derogada seguirán regidos por ella hasta estabilidadjuridica. este sólo es accesible Estu ley es unli ntás de Ius pro- según la cual lo jun'dico y lo político se
la culiiiinacion de los requisitos que a quienes garanticen una inversión igual o rnovidus p p . el Gobierno nucic~ilul subordinan a lo económico. Por su aporte
permiten la consumación definitiva de siiperior a 150.000 UVT y en los sectores conlo pt-odur:ro de su ofún por el esclarecedor a estas reflexiones finales, se
su situación jurídica. Se presenta una económicos descritos por la Ley 963 de libre comercio sin coirdiciones. transcriben varios párrafos:
coexistencia de dos normatividades, una 2005. Esta sin mencionar el pago de la Enccua en la otidu del npen-
de las cuales, la derogada (que ya no es prima anual a cargo del inversionista. saniienlo tinico» propiciudo por "Lu capacijad de las rnrpresas o
aplicable a las nuevas situaciones), tiene las entpresus tronsnacionules. los inversintiistas11ut-ude~nandar
vigencia iittractiva para aquellas perso- De ahí, que algunos hablen del "Esta- y ue briscan proteger los derechos u los gobiertros por ~~erjuicios
nas que están en proceso de consolidar do asegurador de inversiones", en el de los inversioni.~tu.~ por sobre lus pecuniarios debidqs a cuulquier
requisitos, y la otra, la noma derogato- cual el Estado excepciona el principio libertudes pnliricrrs y los c t e ~ c l r o s occirjn reguladora que afectura
ria, tendrá que definir sus efectos coino de sometimiento a la ley y n~erioscaba dt.mocruticos y por st~hrelos .cu.l- gannncias, es unu pretensirin
iniiiediatos a fin de que pueda operar e1 poder del legislador (órgano repre- , derechos hitniniros colectivos e que sc? hizo explicira dentro del
la ultractividad en la tiorrna afectada y sentativo con legitimidad democrática individuales. En este caso se h-lriu y myecio de Acuerd<) Mtiltilareral
evitar asi que su vigencia produzca con- directa), con el único fin de estiitiular la de proteger los e.vpectut~ V C I Sde de 111ver.riones A MI, preprir~ru'o
secuencias retroactivas. La ultractividad inversión, principalmente extraiijera. En guriurrcia de los inversinnisras. por el grupo d e los 29 paises
iinplica un costo: e1 ma~tejode una doble un artículo titulado "Ley de estabilidad convirtiendo u tules expectutivct.~ inregro~itesde la OCDE en la
legislación. jurídica. De1 Estado Sociat de Derecho en rrccc/ewchortdqciiridnw, de rnctvnr década del 90. El A MI preicndia
al Estado asegurador de inversiones", se jerarqirin f r e n t ~u las nortnas hacer itivulprerablgs a los inver-
2. El restabIeciiniento que ocurre cuan- sostiene que: básicas de /a democracia y en sionistcrs otorgbndoles garanrias ,

do se declara la inconstitucionaIidad de esprcial del derecho soberano pura d-filt ir por sobre 10s estados
una norina derogada: Se presenta así "Se fruta (/e e.vtablecer por v í a de los prieblos
.,2? u dejnir su propio las condicione3 juridicas para la
la posibilidad de que se reviva o resta- contractual /ainvulnercrbilid~td de . drrítino. reulización.de sus inversiones.
blezca la vigencia de la norma afectada, (as inversiones. desconocienrlo d
que ha perdido su vigencia pero no su En este contexto, aparece el problema Al decir del econom isiu español,
propio carcío~rcicIico de 1lt fusa
validez. La salvagiiarda de la plenitud de fondo de los contratos de estabilidad Federico A bizando Estabitt. «/u
de ganuncili del cupiiul invertidoy
del ordenamientojurídico, el control y la el curacter misino de tu inversión juridica: la tensión entre el Derecho y JilosoJia del AMI es bastanre
preservacion del ordeii público, imponen la Economía. ¿Aún se puede pensar el ciuru: pretende, ante todo, dejctr
de capital coino riesgo, preten-
la aplicación de esta vigencia ultractiva diendo que el Estado gurcrntice Derecho como un instrumento limitativo Iu.7 nianos libres a Ius eelpresas
como una necesidad jurídica que evitaría del poder? o ;en esia época de capitalis- trunsnacionales, o la vez qlre uru
el rendint iento de determinodus
lesionar derechos y la presencia de lagu- inversiones pr ivilegicrdu.~,
mos y neoliberalismos tenninara captado i r los Esrudos que se ctinvrrtiricin
nas absurdas e inconvenientes. por la economía y !as necesidades del e,] sujesos pusivos fFente o las
mercado?
Pero In y ire gr:rave e
rc..vit/tu tncis
De modo pues quc la ultractividad im-
inciignante. II\.que Ir/ invrtlrrc?rci-
plicita en los contratos de estabilidad
bili~fudde lus inversiones eliiirinu 22 i.cy dc estabilidad ,iiiridica. Del Estado Social dc Dcrccho al Estado asegiiiador dc inversiones.
jiiridica no cs un fcnomeno nuevo,
L./ clcPecho irililiettrrble (/e¡ Esrltdo . o ~ ~ ~ ~ . realizada el 20 dc nnvien~brcde 2008.
Dispoiiiblc cii: I i t i o : i l o b s e r ~ ~ a t o r i o c t ~ i i c u Consulta

59
letras jurfdicas Vol. 14,.No.2 Septiembre de 2009 letras jurldicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

1
enpresas que se instalasen en $11 funciona~~iíento del mercado coi~io 1
para atraer inversionistas. Todo este tema
- tablecer una eqrrivalencici enire las
territorio». nuevo loctts político de reguIación pasa también por el de la soberanía, la
iiitriucionesjriridicas consolidadas
socia/.'i quc generan derechos crdqziiridos globalización, el analisic economico del
Tras el fracaso del AMI las cnr- derecho, y no es el proposito de este artí-
. poraciones transnucionales kan
y las mcrcis expectativasde ganan-
E/ proyeclo de A MI se inscribiú cia, para hacer a éstas iiltimas culo presentar argumentos concluyentes
trotado de imponer iguales condi- dentro de (a tendencia genernf sobre una institucidn que en Colombia
beneficiarias de iguales garanlios
ciones por 'd~firentes vias. De zin . que ha sido descrita conlo el está recién incorporada y apenas se
Iodo, en Im negociaciones de la y protección. Es decii así conio
~ ~ e n s aiento'
r n tinico,,. Este con- lus derechos adquiridos piteden empieza a estudiar y medir su impacto.
OrganizacionMu~dialde Comer- cepto' consiste err «la rraducción a 1
Pero aún así. es preciso anotar que los
ser expropiados previa indemni-
cio, las que a su vez han registrado términosideologkos de pretnssibn salvamentos y aclaraciones de voto a las
enormes d ~ ~ c u u l t a eys traspiés. zncidn, igualmente se teizdria que
irniversol de los intereses de irn indemnizar a los inversionisrm si sentencias de la Corte Constitucional en
De orro lado, y con mayor kxiío, conjunto de 3ite~a.seconómicas, que se decidió la exequibilidad de varios
sus ganancias esperadas (expec-
por medio de los tratados de libre en esl~eciul,Irrr del capital itlterna- artículos de la Ley 963 de 2005 también
comercio 'bilareraleso-multilate- rativa y no derecho) no se logran
cional.I) {Eloam C/zomsS, e @u- debido a rnodifcgiones en los dejan entrever estas preocupaciones y
rales, y aún en leyes nacionule~, cio Ramonet, CÚI~IOnos venden la sospechas.
norntas jurídicas".
resqzrebrajnndo en todo caso el moro, [caria, Barcelona, 1995).
estado social de derecho y susti- En fin, son muchas y variadas Ias pregun-
tuyé~dolo por el estado de derecho Es innegable que Colombia es un país
La primeru premisa del pen- tas e inquietudes que rodean al contrato
conrratado. . con presupuesto limitado, con un alto ín-
samiento único es que lo económi- de estabilidad jurídica. En este artículo
dice de necesidadesbásicas insatisfechas,
co prima sobre lo politico y, en se trato de presentar 10s temas funda-
Estu sustifucibn:deroles del estado y que la inversión es un instrumento para
el rnisnio seniido, /o juridico nb mentales relativos a este contrato con
echa por tierra Iíi conquista de la lograr ese flujo de capitales qu&,tradicio-
pirede subordinar a la economia. la finalidad de propiciar un estudio mas
soberuniu piipuIat Tal como dice nalmente, se ~elacionacon el bienestar y
Otros conceptos claves de ese profundo y detallado. Si desde el'D&-
el economistaPablo Dávalos. cces el desarrollo económico.
pensamimto son el rkrcado -es- cho n'o se hace un esfuerzo por conocer,
como si esrmiésemcls ut~.avesando

.
yecia/mente los mercados .finun- No se trata de hacer una crítica abierta y comprender y limitar la instihicion, so10
el umbral histbrico de redefinición quedará la voz del modelo económico,
cieros, la competencia y lu com- frontal de la inversión, ni de proscribirla,
del contrato social con el que se que en SU devenir vertiginoso poco cono-
petitividad, el libre intercambio sino de abrir e1 debate acerca de a cuán-
inaugura lo modernidad, en el ce de garantias y de interes general.
sin limites, la mundialización, /a to esta dispuesto a renunciar un Estado
que la corporacibn se erige como '.
desregulaciúpt, fa priva tizacíón j:
nuevaf;gurnJuridico-politica. En ,
una muy particular vision de la
esta 'nueva coniractualidad, los
ciseguridadjuridicak
términos basicos entre el Estado
moderno y e / individuo se ven ~wtendeel <{pensamientoIínicow
- transformados entre el individuo
incluir dentro de las medidas qiie
y la Corporacidn. El Estado se tíerren un efecb equivalenfe a /a
convierte en cobertura juridica expropiación, nqirellas qtce re-
de proteccibn y seguridad a la ducen o modifican las expectafivas
inversibn. No representa uciqella de gatiancia de los ini~er.sionisfus,
nucidn de contrato social entre denomincjn¿lo/usrxyropicrcibn s.#-
individtios libres, soberanos y tcrruda o indirecta. De.esfe modo.
rucionule.~,sino kr garuntir~de el pensumiento ~inico j~t-erendees-
Interpretación de los fallos.de constitucionalidad
condicionada:
El caso de las auditorias externas de gestión
en servicios públicos domiciliarios

Itt meinoriuni Prvfisor Guillerino Lozcii~oEscobnr-

Esre arricirlo tiene por objeto formular tina prilirera upvo.rimociDi~


a Icr posibilidud de ii?terpre!arla nrreva normu resultante de rrii
fallo [/e con.s~ítircioi~alidod cnndicionadn, en tntrtu $rente f u r m l
del derecho. A este yropúsito se ~raminarLila sentencia C 29O dv
2002 y [tedeclat-u I ~ erequibilidcid
I condicionud~r de I o ccintvuf~~c
Miir
de midiror-ius exteri~usd~gestilin y resultados (AEGRj por porte
de las enlpmsus C/C ~ e r v í c i upziblico~
~ oficiales. Eji In priniercr
purre se ~>,vpot?drcíel innrco constinrcional y lega/ de 1~1s audiroricr.~
externas de gestivii y resultados, as;como de Ius arribr~cione~s usu
cwgo, Iu i~~istiioyue losfallos de run.stiti~cionnlidadyroferi~/os u/
respecto. En /a segturda par f e, se referirá tus pronuncicri?~ ientos
del Con.sg;o de Es tudo. en sede de ucciones poprr lores, emit idus
con posterioridad ul condiciunnmientu de constitricionrrlid~~c~f;jac/o
por In Corre Con.sri!ticionaly que annlizaron sí era procedente o
no sir contt~arcicibt~
por entidades prestadvrns de servicios pu b1ico.s
domicilinrios ojciules.

* Titiilar de la catediii de dereclio constitucionnt coloinbiano en la Faculiad de Jurisprudencia del


Cnlrgio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. profesor del departamento de drrechii econ0inicn
de la llniversidarl Esteriiado de Coloinbia y docente del postgrado de derecho adiiiitii~iraiívode I n
Ilriiversidad Sergio Arboleda.
letras jurídicasVol. -14, No. 2 Septiembre de 2009 letras jurídicas Vol. 14, ~ o . 2Septiembre de 2009

Introducción , , por el articulo 5 1 de la ley 142, modifica- instruiiienio de nicryoi' inipoi'taticia


do por el articulo 6 de l a ley 689 de-2001, con qrie eso enridudy los iisunrios
En un contexto constitucional y legal 3.de la-~ e 142
y de 1994) y, en fin, alertar ya que '*obrrier?,firncirjnde los iniet-eses czienrrrn 1icrr.a llevar a cabo los
en el que la prestación de los servicios 'sobre~kit~iaciones eventualmente de In enlpreso y de sirs socios conlo del ftfirnciunex iligilincifi _i: conrrul
públicos abandonó definitivamente el ca- pongan en riesgo la solidez financiera beneficio (IZ~L' efec/ivnmente reciben los de manera eficiente, teniendo en
racter de función administrativa, cobran y Ia prestación del servicio, teniendo en usirarios " y, por lo mismo, sus informes cirenra el niiinem de eirtidudes
especial importancia las atribuciories consideración los criterios, metodol o- deben ser ampliamente difundidos entre prestcidora,~cJe servicios piihlicos
y funciones asignadas a las entidades, gias, indicadores, parámetros y modelos los consumidores (art. 53 inc. 2' Ley 142 domiciliarios, sus pcirliculari-
autoridades y organisnios concebidos de carlcter obligatorio definidos por las de 1994). dudes rkct?icus, adni inistraiivrrs
como instrumentos para la intervención Comisiones de Regulación (arts. 52 y y operacionrrles, la compleji~hd
estatal en este arnbito de la economía. 73.3 de la Ley 142 de 1 994). Es de resaltar que las auditorias de ges- insritirciunul de cada lino de estos
La implantación en el derecho colom- tion y resultados-AEGR fueron disefíadas sectores, el reconociniiei?loal ulio
biano de un "nuevo servicio publico" Con esta perspectiva, la Ley 689 de 2001 como una suerte de "hrozo extendido de "
grudo de descerttralizncibn de los
trae aparejada la intervención del Estado -que lejos de ser una refom-ia radical de la Superintendencia para el ejercicio ra- mismos y la necesidad de proteger
a travks de la regulación y el control, la Ley 142 de 1 994 pues se limitó a in- cional de sus funciones constitucionales a los rrsunrios por la e.sticcha re-
los mas caracterizados instrumentos de troducir algunos ajustes al niodelo de ins- de control especializado de gestión (artc. lacirjn entre 10 cnlidrrd y eftciencia
policía administrativa, can el objeto de pección, vigilancia y control- pretendió 365 y 370 C.P.), para permitirle-a ésta de lo gestibn de los servicius?~/OS
garantizar Ias bondades de un mercado consolidar el esquema de colaboracion adelantar una vigilancia adecuada y a un torifos resu/runtes 'Y'.
en competencia tanto a prestadores como de las auditorias externas, con el propó- costo razonable, la cual no seria factible
a consumidores. sito de fortalecer e1 control técnico y de realizar solo a través de sus funcionarios En tal virtud, el articulo 5 1 de la Ley 142
2
gestion sobre los prestadores , para que debido a l alto nuniero de prestadores, al de 1994, modificado por el articulo 6'
Las auditorías externas de gestion y "la Sirperinrendencia cliente con infor- nivel de complejidad técnica y a la ne- de la Ley 689 de 2001, dispuso que las
resultados-AEGR fueron concebidas trración sirfcienle y oparruim reluriva a cesidad de contar con una información empresas de servicios públicos domici-
coino un elemento fundamental de apoyo la gestirin de s ~ r svigiludm y así adiret-?ir canfiable, detallada y oportuna sobre la liarios estaban obligadas a contratar una
a la Superintendencia de Servicios Ph- posibles cit-cunstaticias yire lleguen a gestión empresarial. Como certeramente auditoría externa de gestión y resultados
blicos Domiciliarios, órgano de control poner en peligro la /iresfncidn misma del anotó Jaime Ruiz Llano, uno de los ar- permanente con personas privadas espe-
de natursIeza constitucional, en orden a servicio, sin -pw strpiiesfo- intetferir en tífices de la Ley 142, ya de salida de la cializadas. Del mismo modo, el parigrafo
que ésta pudiera cumplir sus funciones de In indepepidenciu propia de Icr udn~iiiis- Direccibn del DepartamentoNacional de l o de la n o m a en cita estableció que las
manera eficiente1;& la medida en que le rrocirin de 10.s prestado re.^ ,>.
m
Planeación en iin debate en el Congreso empresas de servicios pílblicos celebra-
permiten advertir-problemas de gest ion de la República: rán los contratos de auditoria externa de
empresarial, valorar el cumplimiento de La auditoría externa de gestión y resulta- gestión y resultados, con personas juridi-
10s resultados previstos por las nomas, dos-AEGR es, además, un instrumento de "(...I Icis airditriricrs externos S E cas privadas especializadas por períodos
planes y programas (num. 3.4 del articulo protección del usuario según lo dispuesto concibieron coino 10 exlensidn de minimos de un año.
In Strperil~teizdencinde Servicios
- -
Piiblicos Doniiciliarios eiz las Sin embargo, la Corte Constitucional al
1 SegUn el artículo 5 del Decreto 990 de 7002,por el cual se inodifica la estructura de la Superintenden- revisar la norma citada condicionii su
d~fei-enteseinpresas y como el
cia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Superintendencia tiene sesenta y tres (63) funciones.
2 Vid. GACETA DEL CONGRESO, Año VI11,No. 538, viernes I O de diciembre de 1999.
3 CAICEOO ORTIZ, Oiego Humberto, en prblogo a S U P E R I N T E N D E N C I A DE SEKVlCIOS
PUBLICOS 00MICILIAHIOS. Servicios ~ublicusDninicitiarios. Actualidad Jurídica. 'loma IV, 3 RUlZ LLANO, Jaime, Respuestas del D.N.P. a la pmposici6n 002 de 28 dc jiilin de 1999 de la
Edicibn y compilacioti Guillertno Sanchez L y u e et al. I m p x n t a Nacional de Colombia, Rogota, CornisiOn Sexta Criiistitiicional Permanente de la Cimars de representantes, citada en SIJPERIN-
noviembre de 200 1 . TENDENCIA, Op. C'ii. p. 206.
letras jurldicas Vol. 14, NO.2 Septiembre de 2009 letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

consii~ucionalidad,al señalar en In parte forzosamente entenderse como una coino Lna providencia de constituciona- ni si es confiable la evaluación de la
resolutiva de la Sentencia C 290 de 2002 prohibición rotunda de contratacion, lidad condicionada puede lIegar a tener gestión empresarial que han hecho las
qite declaraba exequible la siguiente ex- a . efectos de establecer si hay objeto diversas interpretaciones._ , AEGR; ni si-es conveniente revisar. la
presion del articulo 6" de Iri Ley 689 de ilícito?, o por el contrario ¿luego del . - selecciónde los auditores para asegurar
200 1 : "todas fns Enlpresas de Se1-17iciu~. proniinciamienio de la Corte, el articuIo No se analizará, pues, en esta oportunidad su independéncia; ni si a casi 15 años de
Piihlico.~esriín obligadas u controtar zrtlu 5" de la Ley 689 de 2001 (que modificó si las AEGR entrañan una delegación expedida la Ley 142 hay realmente una
crudi{oricl externa de gesticin y reszrlfndos el arLiculo 50 de la Ley 142 de 1994) no velada de la actividad-de control a car- oferta amplia de expertos en AEGR; ni
perJlranenie col? pei:sonas yrivltdos es- prohibe la celebracion de contratos de go de esa Superintendencia, la cual es si la Superintendencia tiene competen-
peciniizctdu.~",bajo el entendido que tal A.E.G.R. con E.S.P. oficiales, sino que, por antonomasia de exclusiva .vocacióti . cia regulatoria para-prescribir5 todo lo
.
obligación no cobija a las empresas de siinple y llanamente, seiiala -conforme el pública; tampoco si las AEGR han concerniente a estas auditorjas . Todos
servicios piiblicos oficiales. condicionamien to de constitucionalidad- contribuido eficazmente al ejercicio de estos temas son sin duda de capital im-
que éstas no se encuentran obligadas a las funciones d e policía administrati- portancia, pero resultan
o ajenos al objeto
Ahora bien, como los Tribunales consti- celebrarlo? va competen a esa Superintendencia; de este documento.
tticionales ofician de "legisladores negati-
VOS", en tratándose de proniinciamientos Ello adquiere relevancia en muchos
condicionados -como es la sentencia C 1. Las auditorias externas de gestión y resultados
ambitos, especialmente en cuanto hace
290 de 2002- los juristas pueden tenni- a la posible responsabilidad que pueda y su rol de apoyo a la superintendencia
nar interpretando una inisma decisión deducirse de la celebración de este tipo de servicios públicos~domiciliarios
d e constiiucionalidad, y arribar asi a de contratos, con posterioridad a la noti-
conclusiones diversas, cotno sucede con ficación del pronunciamiento de consti- Si las auditorias externas son un meca- control del E s t a d o sobre d i c h o s
cualquier ley. , tucionalidad. Así, ¿la celebración de un nismo .concebido -por el legislador para servicios, deben intcrpretarse desde la
contrato de AEGR por parte de una ESP facilitar las tareris de control de gestion y óptica del régimen constitucional eco-
Y si el lenguaje utilizado en el condi- oficial viola los derechos colectivos a la resultados a cargo de la Sup~rintendenc~i'a nomico previsto en capítulo So del Titulo
cionainie~~to por el juez constitucional moralidad administrativa y al patrimonio de ~ e r v i i o Públicos
s Domiciliarios, es XII de la Carta, el cual define en gran
acusa cierto grado de arnbivalencia ["lo público? - riecesario' precisar la naturaleza juridica medida. el contenido del ~ s t a d oSocial
nmhigüedud e . u ~urro riquezlza ",al decir de . de esta ultima. . de Derecho. El articuIo 365 superior
Borges], su interpretación es inevi cable: Este artículo pretende examinar los constituye un referente insoslayable, en '

¿la norma resultante de una sentencia alcances del citado pronunciamiento A. La configuraci& constitucional cuanto prescribe no sólo que los sekicios
de constitucionalidad condicionada de consiitucional idad condicionado. Al del control de gestión a cargo de piiblicos son inherentei a la finalidad so-
admite s&louna lectura? En el caso que efecto, en una primera parte se estudiará la Su perintendencia de Servicios cial del Estado, sin.o qúe es deber de éste
nos ocupa: ¿al disponer la Corte Cons- el alcance de la figura de las AEGR en asegurar su ?rectaci&n eficiente a todos
PÚ blicos Domiciliarios
titucional que en adelante las empresas el contexro de las funciones constitucio- los habitantes del territorio nacional, y
de servicios públicos oficiales no están nales asignadas a la Superintendencia por lo mismo mantiene la regulación,
Las normas legales relativas al régimen
obligadas a contratar una AEGR, ello de Servicios Públicos Domiciliarios, lo el control y la vigilancia de dichos ser-
d e servicios pub1 icos domiciliarios, ...
VIClOs:
irnplica que esta prohibido contratarlas? inisino que a las decisiones de constitu- y por supuesto aquellas atinentes al
o ;simplemente qtie no estan obligadas cionalidad sobre esta figura, con especial
a hacerlo? refe-ncia a [a ultima de ellas. La segunda Mediante ResoluciónSSPD 20061300 12295 del 18 de abril de 2006, lii Superintendencia de Servicios
5
parte de este texto estarh dedicada a la Públicos fi,jóvarios crikrioc ir¡relaci6n con 1% AEGR (requisitos mininios. características que deberin
En otras palabras, el hecho de que los exposición de las dos lecturas dadas por tener reunir, etc.), disponible en http:l/iiuu~.superseniicios.~uv.co/normatividádyjurisprudencia.
prestadores de servicios públicos de ca- el Consejo de Estado a la sentencia C 290 6 r a CONTRAI.C)R~A GENERAI. DE 1.A REPUBLICA,
para viirt üproxirnación c r i ~ i c a a e s t ü f i ~ u ver
r a , ~ , ~oficial no este11 obligados. ¿debe Ser\~icicispúblicos dortiiciliarios: perspxtivas desde la Coritriiioría Gcncral de la RepUblica con l a
de 2002, las cuales ponen de nianifiesto participricibri ciudadana, BogotA, 2002.
letras juridicas Vol. 14, No.2 Septiembre de 2009 letras juridicas Vol. 14, No. i Septiembre de 2009

De ahi que, a pesar de las vicisitudes compete el control y vigilancia de la ob- El artículo 365 constitucional preve que "(...) En desarraIIo de las atribu-
ideologicas que subyacen en el cambio de servancia de las normas y de los planes los servicios públicos podrhn ser pres- ciones de confrol y vigilancia, Iu
una concepcihn estatista de la prestacibn y programas sobre Ia materia (art. 3.4 de tados por el Estado, directa o indirec- Siiperinrendencia inspecciona el
a una económica del mismo, la noción de la Ley 142 de 1994) y por ello, como ha tamente, por comunidades organizadas .fiincionamiento de las empresas
servicio público continiia siendo uno de indicado la jurisprudencia, "esexpresicitr o por particulares, pero al tiempo pone de servicios públicos, evnlria
los ejes fundamentales de nuestro Estado, esenciol del papel directivo del Estodo de presente que en todo caso el Estado la gestión finnnciera. técnica v
al punto que la doctrina nacional ha Ilega- en lo economiri, cconlo yrre éste se reser- mantendrá la regulación, el control y la admiri istrcrrivo, verifica y ue las
do a señalar que "eltema de 10s servicios va,en una econo~níaco~rcttrrencinl,1n.s vigilancia de dichos servicios. En conso- obras, equipos y procedinlientos
públicos tiene tanfa o ntds importancia funciones de policía crd~ninistrativae17 nancia con este mandato, el articulo 370 que éstas utilicen cumplan con
gire ntirchos de los femfis clasicos del raziin a Ins externatidades pmpius del ei usdem determina que corresponde al los reqrrisitos Iécn icos; vela por
derecho constirztcional "l. ~~?t.i.cado[JJ por elld encarna (,..) el ~ n l Presidente de la República señalar, con In adectradaprestucidn del servi-
in.~usrituibledel Estado: ese reducto de sujeción a la Ley, las políticas generales cio,sr~calidad eficiencia, vigila
d~

Como respuesta a la crisis en la, presta- lo ptiblicu que no puede ser decidido por de administración y control de eficiencia que diclias ei?tidadescutrtp1cw.1los
ción de los servicios púbIicos, en el seno Irr racionalihd privudo": de los servicios públicos domiciliarios y nornras que las rigen, inrerviene
de la Asamblea Nacional Constituyente ejercer por medio de la Superintendencia pura defender la participacidn y
en 1 99 1 se diseño un sistema equif ihrado En efecto, una d e las manifestaciones de Servicios Piiblicos Domiciliarios el los derechos de los itsziurios. vigila
de libertad de competencia económica y más emblematicas de la función de control, la inspección y vigilancia de las y confrola el ctrmplimien!~de los
de intervención del Estado, con el objeto policía administrativa es la referente a entidades que los presten. contraros con los rtsu~rios,etc.,
de garantizar la prestación "eficiente" d e la inspección, vigilancia y control que odemiis ile confor con f~~'tilfcid~'~.
los mismos y proteger los derechos d e corresponde en materia de servicios pú- No sorprende, entonces, que l a Corte sancionaioricrs,para los crrsos en
los consumidores y usuarios. De modo blicos domiciliarios de manera privativa Constitucional, frente a una demanda qiie se infriqja 1í1 Coiistiiricirjr? y
que los servicios públicos -a la luz d e a la unica Superintendencia de creación ciudadana y al responderse el proble- Icr ley.
la Constitución- se someten a las reglas constitucional. Esa entidad es quizás ma jurídico que ella encerraba (¿A
del mercado, pero de un mercado fuer- por ello el elemento más significativo quien compete ejercer el control y vi- Ahom bien: si es lt7 misma Cons-
temente intervenido por'el Estado en s u de dicha intervención estatal, en tanro gilancia de las empresas de servicios rirzición la aire Ic miprr al Presi-
condición de director de la economía. -como lo advirtieron los constituyentes- publicos?), haya dejado en claro que la denfe [le la Repiiblica In tnreo de
"~esultrrindispensable pmu prufeger Constitución Política en forma expresa eiercer el control, lo in.snecciÓn
Asi, en el disefío constitucional del nuevo los derechos de los zrsuarios, o.sepu- en su anículo 370, en armonia con el y vipiloncia de las eil~idrrdes
esquema de prestación la Superintenden- rar la eficiencia y el n~anejjocorrecro articulo 189 numeral 22 eiitsdem, le urre nrestcrn .servicias n~ihlico~s
cia de Servicios Públicos Domiciliarios del servicio y, en general, para hacer atribuye exclusivamente al Presidente de domiciliarios. aciividcrdes uire
ocupa un lugar destacado dentro de las eficaz la regirlacidn y el control del la República el control de gestión y resul- debe renlizar uor infermedio de
autoridades sectoriales, en cuanto le Estado '" (se subraya). tados de los prestadores de \os mismos, lu Sir~erintendenciade Servicios
para que lo ejerza por intermedio de la Públicos Dornicilinrios, ntal mede
7 PALACIOS M E J ~ A Hugo,
, "La competencia cn los servicios públicos". en Revista Planeacibn y Super intendencia de Servicios Pub1icos la Iw atribirir dicha potestnd a rina
Desarrollo, volumen XXlV No. 3 septiembre-diciembre dc 1 993, publicación del Departamento arttoridad disfinfa,como ocnrrre en
Domiciliarios y -en consecuencia- haya
Nacional de Plancacion. Bogotá.
declarado inexequibles el numeral 63.5 el caso de estudio.
8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSOAnMINISTRATIVO,SECCIÓNTER-
CERA, sentencia de 24 de febrero de 7.005, actor: Alberto Poveda Perdoino, demandada: Empresas del articulo 63 y el articulo 82 de la
Ley 142, que asignaban una atribucion En efecto. conio se hn expre-
Públicas de Neiva y otros, rad. 4 100 1-73-3 1 -000-7003-(Ap-014701-0 1, C.P. Rani iro Saavedra
Becerra. sancionatoria residual a los personeros sodí), en la norma qrre es objeto
9 ASAMBLEANACIONAI. CONSTITUYENTE, Gacetri Constitucional No. 22 de nlarzo 18 de 199 1, municipales: pcirciul, se factilta a
c i ílc~~lnndo
~
p. j l y SS.
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los Personerus Mirnicipales para trol discipIinnrio,gire la Consti- por nznndntu coi~sritrrcional(01-i. de eficiencia y calidad: realizar
inrponer multas husfo de diez Iilcibtl les asigna a los Personeros 3 70) le correspo17decr in Sitperirur- acciones encarniizndm n nsegurrrr
salarios minimos nmenszrales a las Municipales y n In Prociirnduuia tendencia de Servicios Piih1ico.s In pletia snfisfncci8ir de los zislrn-
empresas qire presten servicios General de la Naciún, pues este Domiciliorius, y iie tiene pode re.^ rios de /os servicios ptiblicos en
pzihlicos en d municipio, por /m iiltinro se dirige a investigary satl- snncionotorios paru ejercer lu gelzeral para qzie estos se ajltsten
infracciones a In l ~ (142/94)
y oo cionar la conducrcr oficial de los defensa de ,los ricrechos de los a los reqirisitos de colicl~dy n las
las nonnas legales n que deban ,firncionarioso emylt.lldosprihIicos rcsrinririu.~,cuando hot~sido lesiona- novtnas dictadas por las respec-
estar strjelas, en perjiricio de un por inczlmplir los deberes /)ropios dos por Ias empresas de servicios iiiws azr foridades. ,

usuario residenre en el niuni- del cargo ya sea por omisióri u ptiblicos, cotjro se lee en los urticrr-
cipio. Quiere esfo sign$cor yire por extroIimitaciÓn de jtnciones, los 79 y 80 de la ley 142 de 1994, Ante estas circuiisfanciccs,consi-
una de las funciones atinenles ctl como por infringir In Constitución que prescribei~: dera lo Corte qire 10s - 'trszrarios'
control y vigilancia de dichas en- y las leyes. Estos dos controles de los servicios ~iiiblicosdomici-
ticlades, qtie constitiicionaln~ente, tienen origen consfitucionaly no (...) V d t . Iu penu recordar qrte licrrios yzie sol! nqrrellas personos
compete en forma exclitsiva a ¡a se excli/yen entre si, puesto que la Procuradurin General d~ In . narurnles o jlrridicus que se he-

Siiperintendencia de Servicios sir finalidnd es distin la, además Nuciún,sepin 1l1 ley 201 de 1995 nejcian con fnprestocidn del ser-
Públicos Dom icificrrios,por obra de que los sztje~ossobre los qlie (arts. 56 n 59) cirenta con itncr de- vicio, bien-como pvopielur ios del
del legislado?:se ha trusludadu recne cada uno rumbién d~jíere, pende17ciu qtte se Ilnriia Prociirn- ini?iziehleE I I donde éste se presta,
a los Personeros Mirnicipales, en el primer caso versa sobre las hiria Delegoda pcrm la vigilancío o como recepiores directos del ser-
con claru violacion del artículo 'entidades' qiie presiun servicios del ejercicio diligente y eficiente vicio, no resrlltan perjudlcudos ni
370 de/ EsfatrrfoSziprcmo, razón pzi BIicos (arr. 3 70 C.hr.1 mientras de lus fuirciones administroriv~i~s. c/csprofegidos por el retiro del or-
por la cirui sersi declarada ins- qrre en el segiindo, sobre los etn- Iubor yrre o ~rivelmritorinl tutn- denalniento del precepto acrisnclo,
xequible, la irormcr legal que tul pleados piibficos o las personas . bidn ejercen los Personeros Mtt- pires tanto la Siiperintendencici de
coso dispone"" (subrayamos). y ue desempeilen funciones príbli- nicipules, encarguda de ntender Servicios Pzi hlicos Doiñiciliurios
cas en tules empresas (arts. 118, 10s quejos de los zrsuarios de los conro la Procuraduria Genernl
En esa oportunidad el juez constitucional 277 y 278 C.N.). serviciospuhlicos, pava propicioi. de la Nctcion y Icrs Personericis
encontró que no obstante la concurrencia las uccionr~- qtre secin necesarias Municipales cuentan con inecu-
de dos controles de índole constitucional En consecziencia, bien pueden las en relncíbn con la culidud de la nismos apropiados para dqfei~dei.
[el que corresponde al Ministerio PúbIico Personeros Municipales abrirpro- gestiúil de 1ns en7pre-esas respoil- szrs derechos en exte campo.
y el que atañe a la Superintendencia de cesos disciplinot-ios, de acuerilu sables de pr.estltr»-lose intervenir
Servicios Públicos Domiciliarios] el los con fus n0rmn.s de coinpetencia, para que 10s personas de menores En este orden de ideas, no ha)!
no se excluyen entre si, como que tienen contra los empleados públicos o ingresos tengan acceso ejectivo lugar u analizar el uparfeaciaado
una finalidad distinta y recaen sobre su- trabajadores ojcides de las em- a los bienes y sservicios blisicos; del ariiczilo 82 de lo ley 14.2 de
jetos distintos: presas de servicinsptiblicos en el velar por lo defensa y efectividud 1994,pires la disposicirjn a la que
ni irnicipio respecrivo, por violar de los derechos del consumidor; pertenece smLI retirada del orde-
"Este control administrativo que los derechos de los usiinrios, adelantar /asacciones tendienres namienrujzrrídico por lesiunur los
realiza fa Superintendencia sobre mas no sancionar u los citadas cr asegirrcrr que los servicios avticulos 118, 189-22 3 70 del
las entidades prestadorus de ser- entidades por que sl control, publicos se presten en términos trraturo ~ u ~ e r i o r " " .
vicios priblicos es distinlo del con- inspeccion y vigilancia de dslas

10 CORTE CONSTITUC.IONAL, sentencia C 599 de 1996, M P Carlos (iaviria Diaz. II CORTE CC)NS~I'I'l'lJCIONhL,senteticia C 599 de 1996, Mi) Carlm Gaviria Di=.
letras jurídicas Vol. 14, No.2 Septiembre de 2009 letras jurldicas Vol. 14, No. 2' Septiembre de 2009

Al prever a fa eficiencia como un ele- Regulación la competencia para definir 365 y 370 C.P.)". Sobre esta base cons- Con fundamento en estas consideracio- -
mento distintivo del régimen juridico de los criterios, caracteristicas, indicadores titucional, el legislador -consciente de nes, el legislador concibió a las auditonas
los servicios públicos domiciliarios, la y modelos de caracter obligatorio que la magnitud de la tarea asignada- en los externas de gestión y resultados, en el
Constitución prefigura ya una modalidad permitan evaluar la gestión y resultados antecedentes históricos de La ley 142 de esquema institucional de los servicios
particular de policía administrativa a de las empresas y, así mismo, se preci- 1994 reconoció que esa entidad: pcbliciis domiciliarios, como un i n s w
cargo de la Superintendencia que supone saron los alcances del control interno, el mento en beneficio de la empresa, sus
un control dc la gestibn respecto de 10s control fiscal y la auditoria externa de "aparece en 10 ley con una'tnrea socios y 105 usuarios (inc. 4" art. 5 1 de
prestadores. Atribución que tuvo su de- gestión y resultados. cusi imposible de czinlplir Basa- la Ley 142) para que la Superintenden-
sarrollo legal primero con la Ley 142 de dos en el dificil camino recorrido cia pueda realizar de manera Óptima sus
1994, por la cual se establece el régimen Igualmente, el numeral 1 1 del articulo 79 . en nuestro país p w la Superinten- atribuciones de control empresarial, sin
de los servicios priblicos domiciliarios, eiusdem, modificado por el artículo 13 de dencia de Sociedades, hemos con- que tenga que aumentar sus gastos, ni
y luego con la Ley 689 de 2001 que la la Ley 689 de 2001, atribuyo a la Superin- siderado necesario qzie tñnto en convertirse.en u'n monstruo burocrático.
modificó. tendencia la función de evaluar la gestión el caso de las empresas estatales
financiera, técnica y administrativa de los como en las privadas o mixtas, Ahora, las empresas de servicios públicos
L e g i s l a c i ~ nexpedida con arreglo a prestadores de servicios pUblicos sujetos se insfitucionalicene implemenre domiciliarios pueden ser constituidas, de
lo ordenado por los artículos 1 50-23, a su control, inspección y vigilancia, de audilorias externas. La experien- conformidad con lo dispuesto por los artí-
365, 367, 369 y 370 de la Constitución acuerdo con los indicadores definidos por cia colombiana hn demoslrado culos 6,14,19 y 27 de la Ley 142 de 1994,
que defieren al legislador la expedicion las Comisiories de Regulacihn. Este ni is- la dificultcid de establecer zinn con aportes de la Nación, de los entes te-
de leyes que fijan la prestacion de los mo precepto autorizó al Superintendente vigilancia adecuada a trav&s del rritoriales y de otras entidades públicas, lo
servicios públicos, el establecin~ientodel a acordar programas de gestión, con las solo instriiinento de la Szrperin- cual supone que en el patrimonio de estas
regimen jurídico de los servicios públi- empresas que amenacen de forma grave tendencia.. Ello se hace azín m h sociedades puede haber aportes públicos
cos, la asignación de las competencias la prestación continua y eficiente de un evidente en el cnso de los servicios sujetos a la función pública de control
y responsabilidades relativas a su pres- servicio. fiscal sobre los bienes del Estado.
públicos, donde a dlferencici del
tación, la determinación del regimen de sector jnanciero, se rnul!iplicu~l
protección de tos usuarios y, por fin, la Asi las cosas, es claro que el legisla- enorrhe~nenteel niimero de enti- Empero, el tercer inciso del artículo 267
configuracion del ejercicio de la atribu- dor, en armonía con lo previsto en la dades y empresas qrte debei~ser. Constitucional señala que el control fiscal
cion presidencial del control, inspección Constituci611, asignó a la Superinten- incluye el ejercicio de un control h a n -
sonielidos o ell~"':
y vigilancia de las entidades que los dencia de Servicios Públicos Domicilia-
prestan por inedio de la Superintenden- rios la funcibn de ejercer el control de
cia d e servicios públicos damiciliarios, gestion y resultados sobre los prestado- 12 Sohre el carácter constitucíon'al de esta faceta de la policía administrativa vid. CONSEJO DE ES-
respectivamente. TADO, SALADE CONSULTAY SERVICIO CIVIL, conceptode 16dcjuniode 1999, Kad. 931,C.P.
res sujetos a su vigilancia, sin perjuicio
Luis Cmilo Osorio; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA;
del control interno y del control de sentencia de 24 de febrero de 2.005, actor: Alberto Poveda Perdomo, demandada: Empresas.Publi-
Con esta perspectiva, la Ley 142 de gestion privado, los cuales deben servir cas de Neiva y otros, rad. 41 001-23-3 1 -000-2003-(Ap-0 1470)-0 1, C. P. Rarniro Saavedrs Becem;
1 994 se ocupó de regular el ejercicio de apoyo a la funciiin de intervencion sentencia de 26 de enero d e 2006, rad. AP-54001-23-3 1-000-2002-01944-0 1 , actor: Corporación
del control de gestión y resultados económica atribuida por la Carta a esa Colombia Transparente O.N.G., demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
sobre las empresas de servicios públicos y otros, C.P. Ruth Stetla Correa Palacio; sentencia de 25 de octubre de 2006, nd.AP-25000-23-la-
entidad. 000-2004-01 843-02, actor: José Ornar ConCs Quijano, Deinnndado: Superintendencia de Servicios
domiciliarios en el capitulo primero del Públicos Domiciliarios y otro, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y SANCHEZ LUQUE, Guillemio
Titulo 1V (arts.45 a 52). Allí se con- El control de eficiencia a cargo de esa "La reestruciuracion de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: hacia un nuevo
signaron los principios rectores de este Super intendencia constituye, pues, control de gestión empresarial" en Regimen Jurídico Empresas de servicios phblicos domiciliarios
control, se definio el conirol de gestión mixtas, Universidad Extemado de Colombia, octubre de 2004, p. 173 y SS.
uno de los vértices del régimen consii-
13 RUlZ LLANO, Jaime, Ponencia para primer debate al proyecto de ley 1 67 de 1992 [a la sazón ley
y resiiltados. se fijó a las Coniisiones de tucional de los servicios públicos (aris. 1421 en Gaceta del Congreso, Año 11, No. 12 1 , 7 de mayo de 1993.
letras jurídicasvol. f 4, No. 2 Septiembre de 2009 I letras jurldicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

ciero, de gestion y de resultados, lo cual ' resultados de los prestadores de servicios que puedan corresponderles y que a ta- establezcan criterios claros que permitan
conduce inevitablemente a los siguientes públicos doiniciliarios, sin importar la les bienes, y a-los actos o contratos que evaluar sus resultados. Control, que con-
interrogantes: jen estos casos el control naturaleza de estos entes; al paso que a las ' versen forma directa, expresa y exclusiva forme la misma preceptiva, debe lograr
d e gesti6n y resultados a cargo de .las Contralorías compet&-tambien por man- sobre ellos, se aplicara. la vigilancia de la un balance, integrando los instrumentos
Contralorías es concurrente con el que Ia dato constitucional- el control financiero, Contraloría General de la Republica y de existentes en materia de vigilancia y
Constiiuci6n.y la Ley otorgan a la Super- de gestión y resultados sobre los bienes las contralorías departamentales y muni- armonizando la participación d e las dis-
intendencia de Servicios Públicos Domi- de la nación, de los entes territoriales y de cipales. Disposicibn que está revestida de tintas instancias de control.
ciliarios?, ¿o el control fiscal es colateral las entidades descentralizadas de aquella presunción de constitucionalidad, al tenor
y recae exclusivamente sobre la gestión y de estas, control que .tratandose de Como e! control fiscal no podía recaer so-
del articulo 4 CN.
del Estado en torno a los bienes que con- operadores de servicios publicos debería bre las mismas materias que el'cont'rol de
forman una empresa de seivicios piibl i- versar exclusivamente sobre los aportes La Nación, [as entidades territoriales y gestión a cargo de la Superintendencia, la
cos domiciliarios oficiales y no respecto hechos y los derechos que aquellos le los entes descentralizados están facul- Ley 142 contempló que no era necesario
de la prestación del servicio, en cuanto tados para concurrir con los particulares que el primero inspeccionara todos y cada
confieren.
para, ello fue prevista~constitucionaI- I a conformar una sociedad autónoma e uno de los actos y contratos de la empresa
mente la Superintendencia de Servicios independiente de la estructura del Es- de servicios públicos y bastaba con que exa-
Si 13 Constituci6n es 1a norma de asigna-
PUbIicos Domiciliarios?, ¿corresponde al ci6n de competencias por antonomasia, tado, sometida a las reglas del derecho minara aquellos documentos en los cuales
legislador acotar los límites de cada uno, no resulta coherente que existan dos societario. En estos casos la ley pone de se reflejaran los resultados de un ejercicio
i
en ejercicio de su libertad de configura- autoridades de rango constitucional que I manifiesto que los unicos bienes de [a fiscal, de manera que se pudiera verificar si
cion legislativa?, jel control de gestión tengan a su cargo una misma funcidn, nación, de los entes territoriales y de-las los bienes invertidos por el Estado habian
entidades descentralizadas sean los bie- tenido una rentabilidad financiera y social
y resultados sobre la empresa prestadora
compete de manera privativa a la Super-
que tenga idéntica finalidad y que re-
caiga sobre los mismos sujetos. N o hay, ~1 nes aportados y no la empresa entendida
como conjunto de bienes vinculados a un
acorde con los fines perseguidos por las
entidades aportantes.
intendencia en ejercicio d e la funcibn pues, razbn de Índole constitucional que
presidencial encomendada, en atención sirva d e base para sostener que la objeto social. El legislador, con arreglo a
Es de resaltar que el articulo 267 constitu-
al especial tratamiento constitucional d e Contraloría ejerce un control de gestión la Constitucion, estableció de esta suerte
cional no define los conceptos de control
los servicios piiblicos domiciliarios?, ¿el
control fiscal a cargo de las Contralorias
debe contraerse-en estos c q o s al control
,
sobre las empresas de servicios públi-
cos oficiales, entendidas estas como el ~ cuál es el objeto sobre el que recae la fun-
ci6n publica de coiitrol fisca1.y quiénes
son los sujetos del mismo.
financiero, de gestión y resultados, ni fija
criterios para su determinación. EI legis-
conjunto de bienes organizados para el lador tiene, entonces, en principio una
financiero y por ello el legislador hizo cumplimiento de un fin [la prestación de amplia capacidad de configuración sobre
En consonancia con este mandato, el
uso de su atribución constitucional de esos servicios]. este aspecto, la cual se ve plasmada en la
articulo 45 de la Ley 142 de 1994 pone
-indicarel control posterior y selectivo so- Ley 42 de 1993, con carácter de norma
bre dichas empresas?, jel legislador esta
facultado para determinar, con arreglo a
Conviene agregar que el numeral 27.4
del articulo 27 de la ley 142 de 1994,
~
I de manifiesto que el propósito esencial
del control empresarial es hacer coincidir general, y en la Ley 142 de 1994, como
precepto especial aplicable a los presta-
los objetivos de quienes prestan servicios
los mandatos constitucionales, la forma al consagrar las reglas especiales sobre dores de servicios púbIicos, en ra~:: a su
públicos con sus fines sociales y su me-
como 10s organismos de control fiscal de entidades públicas, es- singular regulación constitucional .
joramiento estructural, eri forma que se
pueden ejercer sus funciones? tatuyó que en las empresas de servicios
públicos con aportes oficiales-son bienes
A nuestro entender, la Superintendencia de la nacibn, de las entidades territoria- 14 Vid. SANCHEZ LUQUE,Guillermo et al., "Del carácter singular del derecho de la competencia en
de Servicios Públicos Domiciliarios, en l e s , - ~de las entidades descen~alizadas, los servicios pliblicm domiciliarios", en Cootcxto, Revista de Derecho y Economia, no. 13, abril de
desarrollo de las facultades constitucio- 10s aportes hechos por e/las al capital, 7002, Universidad Externad0.de Colombia, p. 72 y SS. y PALACIOS MU í ~Hiigo, , La constitución
nales de intervención del Estado en la y la especialización de las funciones de protecciiin a la competencia en materia de servicios públi-
los derechos que ellas confieren sobre
cos, en Contexto, Revista de Derecho y Economía, no. 21, primer cuatriiiiestre 7007, Universidad
economía, ejerce el control de gestión y el resto del patrimonio, y los dividendos Externado de Colombia, p. 2 1 y SS.
letras jurídicas Vol. 14, NO. 2 Septiembre de 2009 letras juridicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

De otro lado, s i el Código de Comercio que para ello-existe el segundo control coloca a disposición del accionista, en en cuanto al control de gesti6n que aquel
establece que los aportes son elementos de gestión. los términos establecidos en el Código conlleva:
de la esencia del contrato social y, en tal de Comercio para la aprobación de los
. - "El Gobierno Nacional,al expedir
sentido, el socio aportante tiene derecho En ese orden de ideas, cuando ellegisla- estados financieros correspondientes.
en relación con las acciones, cuotas o dor previó un sistema de vigilancia fiscal el artíczilo 3 7 del Decreto-ley 266
partes de interés, es lógico que las con- diferente, especial o excepcional para las Sin embargo, la Corte Constitucional de 2000, no s6!o ha desbordodo
tralorias solo pudieran entrar a revisar el empresas de servicios públicos dornici- -mediante la sentencia C 1 191 de 2000- sus precisos facirltndes rxtraor-
manejo queel socio estatal le está dando liarios, lo hizo bajo el entendido de que al declarar la inexequibilidad de este dinarias, sino que ha limítado
a los intereses que incumben al Estado. cons~itucionalmenteel control de gestión precepto del legislador extraordinario, el ejercicio del control -fisca/ en
a cargo de la Superintendencia, por s u ca- encontró que el gobierno no solo des- las empresas mixtas cuyo objeto
racter especial, no podia concurrir con el bordó las facultades otorgadas por la ley socinl sea ?aprestucibn de servi-
Por elIo, a nuestro juicio, no so10 re-
sultaba coherente que las contralorias de lasContralorias, pues ello carecería de habilitante, sino que.ademas infringiii la cios públicos d~miciliarios,como
Constitución al restringir el control fiscal eil las de carricter privado en las
tuvieran la facultad de revisar, como lo sentido. Empero, dos
haría cualquia socio, la gesti6n de dichas- de la Corte Constitucional -en un sentido a una especifica cantidad de documentos que participa el Estado, los entes
diverso al expuesto- dieron al traste con y al momento de las deliberaciones de territoriales o sw entidades de-
empresas respecto de los libros, docu-
la pretensibn de armonizar uno y otro socios de cada final de ejercicio, respecto scenrrcrlizadas, al conb-ol sobre los
mentos e informes que la evidencian,
controles. de las empresas de servicios piiblicos de actos o contratos, derivados de su
siempre en los mismos thrninos y con
carácter mixto y de las privadas en las calidad de socio,de conforniidad
los mismos limites que el socio particu-
B. Los pronunciamientos de consti- ciiales el Estado sea asociado. con las disposiciones del Codigo
lar, sino que además una perspectiva en
de Comercio, desconociendo Iu
este sentido lejos de debilitar la función tucionalidad sobre el control de
piiblica de control fiscal, la robustecía y Conforme a este primer pronunciamiento Consritzrcibn Politiea et7 relación
gestión a cargo de las auditorías coi7 el control de restihn Y de
complementaba armónicamente con la de constitucionalidad, el legislador des-
externas de gestión y resultados- resultados , y , adicionnlmente.
otra función constitucional asignada a la conoció los mandatos constitucionales en
AECR relación con el control fiscal, debilitando debilitando en o r m u ostel?sihle
Superintendencia de Servicios Públicos
de esa manera la función piiblica de vi- fa viailnncin de los bienes mibli-
Domiciliarios. El inciso primero del articulo 37,Cel gilancia de los bienes públicos y de los cos en lm empresas de servicios
Decreto extraordinario 266 de 2000 se aportes o cuotas de participación oficiales prihlicos.
Una lectura en este sentido no pretendía, ocupo de regular el control fiscal de las en este tipo de empresas. Acogio, de esta
ni-mucho menos, eliminar o limitar la empresas de servicios públicos domici- Como l o señala el Ministerio
suerte, los argumentos del demandante
función .de control fiscal respecto de los liarios de carácter mixto, así como de las Aiblico, la disposiciun acusadu
para quien la norma acusada, al reducir
prestadores de servicios públicos con privadas en cuyo capital participare el pretende darle a los rectirsos
el control ficcal de las empresas mixtas
aportes estatales, sipo amonizarla con el Estado en calidad de accionista .o apor- publicos y al Estado, el mismo
de servicios públicos domiciliar~osa los
mandato constitucional que encomienda tante. De acuerdo con esta preceptiva fi.ofamientoque se do o los reczir-
ambitos estrictamente financieros, daba a
el control de gestión de las mismas a para el cumplimiento de dicha función sus privados y a los pariicrrlures,
entender que resultaban ser innecesarios
esa Superintendencia, lo cual se lograba la Contraloria competente tenia acceso olvidando lo dispriesto en la Curta
los controles fiscales de gestión y de
al enfocar el primero a los aportes del exclusivamente a los documentos que Político, segzin lu czral el control
resultados.
Estado y no a la empresa como tal, ya al final de cada ejercicio la empresa .fical se instiluye como irna f i n -
Segun la Corte Constitucional el legisla- ciún publico autónoma, ejercido
dor extraordinario al limitar el ejercicio por 10 Cu,~tr~lnriu General rle 10
15 de
Expedido al amparo de las facultades extraordinaria otorgadas por el numeral 5" del articulo ID
Repliblicu conro enti~lud inde-
la Ley 573 de 2000 para suprimir o refonnar las regulaciones, prwedimienios y iram ites sobre lo
del conirol fiscal, en tanto fiincibn públi-
que versó el Decreto 1 1 22 de 1999, sin incluir ningun tema adicional. ca autónoma, infringio la Constiiucion, pe~rdilientede nntzrrolcz~~ ricnico
letras juridicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 . letras jurídicas Vol. 14, No: 2 Septiembre de 2009

y, reccle sobre la gestion,fiscal de dispuesto por la Ley 42- de 1 993, dis- Agrego la providencia en comento, que 142 de 1994) e1 juez constitucional con-
la udministrnciíjn y, sobre la de posición legal conforme a la cual dicho según la Ley 142 los recursos públicos no cluyó que el control fiscal es "integral",
los pavficzrlnres o entidades qzie control recae sobre la entidad. vigilada se sustraen del'control fiscal por integrar o lo que es igual, que cobija el control de
manejen fondos o hienes de la en su conjunto: . el patrimonio social de una empresa de gestión y resultados: . .
Nación (arts. J 19 -v 267 C.l?}. servicios públicos domiciliarios:
"Resirltapztesincuesiionable,que "Siendo'ello asi,el control en los
Esto Corporacicin en reiteradas el oejefivo j%+inci-voldel control "(...) el Congreso de la Reptiblica térnrinos precisos qzre se5nIa
uportrrnido~~es se ha pronur~ciudo fiscal es In pmteccidn del potri- al expedir /a Le-v 142 de 1994, &
sobre los alcances del conirolfrr- monio de la Nncirjn, eI eco! se en- qzre establece el rigimen de los Poliriccr. se debe realizar en-formrr
cal y, ha dicho : 'El controlfiscal cirentra cumtituido por los bienes servicios pliblicos domiciliarios, inteprnl. esto es, la viailancia de
es una fiincióri publica autunoma y recursos de propiedad deI Estodo determinó en su urticulo 27.4, e
que ejercen los urganos instifzridos 0 que en las enlpresus de servicios inclziir 1411 control -financiero, de
en la Consfirucióncon ese preciso de aue se encuentren recar~dudos publicos con aportes oficioles, gestión v de ~sr~ltados, con el fiv
objeto. Dicho co~ztrolse extiende o administrados oor entidades son bienes de la Nación, de las de anle se cumalon los objetivos
a las actividades, operaciones, piiblicas o. pruartictrlnres, de ahi entidades territoriales o de las a los cuales estún destinados. De
resultados. y demás acciones que el elemento que permite,esta- entidades descentralizadas, los manera pues, qxte no puede con-
relacionadas con el manejo de blecer si un organismo o entidad aportes hechospor eilns al capital, cebirse, uno,separación entre las
fondos o bienes del Estado. gzte se eirwentro sujeta o no al control los derechos que ellas con3eren brbi fa3 pública *v privada en re-
lleven a cabo sujetos publicos o fiscal de las conrralorias, es el sobre el resto del patrimonio y lación con las acfividudes qiie in-
particulares, y su objeto es eel de hecho de haber recibido bienes o Ios dividendos que les puedan co- teresany afectan n fa sociedad en
verificar -mediante la aplicucidn fondos de la Nacibn. rresponder: Asi mismo, consagro genernl, de ahí, que si losparticu-
de sistemas de controlfinunciero, en el precepto norniativo citado, lares se encuentran usumiendo Iu
de legalidad, de gestión, de re- Asi /o entendió el Iegisfador al que a esos bienes y a los actos prestncibn de los servicios
szrlrados, de revisibn de citentas expedir ¡ a ' ~42 e~ de 1993, (71 es- o con?raios que versen en forma ptiblicos, estdn sujetos a los
y evaluación del control interno- tablecer la vigilancia de la gestión directa, expresa y exclusiva sobre corttroles y, además u las respon-
que las mismas se ajusten o los fiscal de la administracióny de los ellos, se aplicara la vigilancia de subifidadespropias del desem~eiio
dictados y objetivos previstos en particirlaks que manejenfondos o la Conirniorín General y de las de las .firnciones piiblicas " (se
la Constifzrcidny la ley. ' (Senf. hienes de la Nuciún, es decir: que ConiraIorias departamentales destaca).
'
C-586 de 1995. Eduardo C g u e n ~ e ~ el coiztrol fiscal recae sobre tina y municipale.~,lo czraI significa,
Muñoz, Josd Gregorio Hernández enti d d . i a sea aire pertenezca o que los I"L?CU~-.~OSpÚh/i~o.sno se Este fallo adujo además que el legislador
Golindoj " l b (se rahroya). no a la adminis?raci6n. czrando sustraen del conrrol -fiscal por d convirtió los aportes en parte de un patn-
elfo administre. recaude o in- solo hecho de inrenrnr el nolri- rnonio particular, lo cual juzgó contrario
A continuación el pronunciamiento de vierta -foi7clos nrihlicos con el tnonio social de riaci empresa de al interés general:
inexequibilidad resalt6 que la norma objeto de aire se czrmbuhlos ohie- .rervicios-plihlicos" (el subrayado
acusada también ignoro el objetivo del tivos señnlados en la Cnnsrittrcibn es nuestro). "Par lo tanto, el legislador ex-
control fiscal y para ello se apoyo en lo Po/iticcr" ' (se rescr/t~t~, iraordinario, si bien reconoce la
A partir de estas reflexiones de naturaleza y rocedencia del controljscal en
eminentemente legal (Leyes 42 de 1993 y las empresas de servicios priblicos

16 CORTE CONS'I'ITUCLONAL, csntericia C 1 19 1 de 2000, XIP Alfredo BeI~rrinSierra.


17 CORTE CONS'TI'TIJCIONAL. sentencia C 1 191 de 2000, MP .4lfiedo Beltran Sierra. 18 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C I 19 1 de 2000,M P Alfredo Beltrin Sierra.
letras jurfdicas Vol. 14, No:2 Septiembre de 2009
1 letras jurídicas Vol. 14, No.2 Septiembre de 2009

domiciliurios c m sf itit idas conpar- Tanto la Consrituciu~iPolitiea (art. fiscal integral, milcho mds en las Superintendencia de Servicios Públicos
ticipaciiín de recursos pi blicos, se 267) como la Ley 42 de 1993 (art. empresas a Ins qzie se ha hecho Domiciliarios el control de gestión de
inspiro en. el-sircesosocietario, 9) establecen los sistemas para el referencia, las crroles preston zin todos los prec'tadores d e servicios pú-
como lo señala el denrondonte, ejercicio del controljscal, o sabec ,
servicio' que por definicibn de la . blicos domiciliarios, en el marco de un
según el cuul. los derechos del socio controlfinanciero,de legalidad, de Constitución (arl. 3651, son in- mercado en competencia donde el Estado
en IUJpersonas j i ~ r d c urnirtasy en gestión y de rest~ltados,~indodos en herentes o la fiPlalidnd sociul de interviene a traves de este instituto de
las generadas-en la pcrrticipacidn la eficiencia, 10 economia, la equi- Estudo, quien tielle como deber policía administrativa.
con los ~iarliculnws,se convierten dod y la valoracidn de los costos asegtrrar stl prestnción eficiente a
en nplrimoiiio del suieto irirídico ambientales. De mai~eruptres. aue lodos los hnhitantes del territorio Armonización que convenia hacer no
generado i r de esa forma en efecto si nulicando estos sistemas arte se Ig
i~ocional" (se subraya). solo respecto de dichos mandatos, sino
purticulm' dqiundo de lado los in- encirentron relacionados con los también de su propia jurispmdencia. En
teresa genef~llesde 10. conrunidod, estrrdos financieros .de tu ernm-esa.
, Nótese como en e[ de efecto, en la sentencia C 599 de 1996
/u aire se tradzice 'en el interés ae- c - constitucionalidad referido se echa de esa misma Corporación había recono-
neral o priblico, circiinstancirr esrii IO viaencia-hscnl.con los resultados menos una lectura sistematica de las cido el carácter exclusivo y excluyente
aue hnce atie el i?recqdo jtiridico obtenidos dtirante su eiercicio y, disposiciones constitucionales en apa- del control de los prestadores a cargo
demandítdo. sea le.sivo de los prin- con el cum-dimiento de la lev en rente conflicto, los artículos 267 y 370, de la Superintendencia, mientras que
cipios de rongoconsfitucional qire cadu unn de las acrzruciones aire se en cuanto se limitii al estudio de las nor- en la sentencia C 1191 d e 2000 había
informan /u &ncion piihlico del odelinten por Darte de la^ entpresa mas acusadas en relación con los textos guardado silencio sobre las competencias
control fiscal" (suhruyasfiiera de d~ constitucionales y legales (estos ultimos constitucionales de la Superintendencia
texto originul). de cauucter mixto, esto es en donde ajenos a la técnica de control constitucio- en materia de control de gestión, al paso
Al finalizar, la sentencia en cita indico exisfan rectirsos piiblicos, necesa- nal) atinente5 al control fiscal. que tampoco hubo pronunciamieiito al-
riame17tese liene que conclzrir; que guno sobre esta materia en la sentencia C
que la norma acusada comportaba una
Ias entidades encargadas de ejercer La Corte tuvo luego la oportunidad de 3 74 de 1995, cuando estudió el nuineral
limitación constitucional inadmisible
el control fiscal, tienen que solici- armonizar las disposiciones constitu- 27.4 del articulo 27 de la ley 142, merced
de la función pUblica de control fiscal,
tar 10 informcrcidn periinenfe para cionales que entran en juego, esto es, el a que en esa oportunidad sólo se ocupó
al impedir el ejercicio de un control
poder cumplir adecuadamente con articulo 267 superior que prevé que la vi- del control fiscal ejercido por entidades
integral que cobije la gestión misma de
el ejercicio de su función constiru- gilancia de la gestion fiscal que "incltye privadas, el cual encontró contrario a la
la empresa: el ejercicio de un cuntrolfinunciero. cie
cional y legal. Constitución, pero nada dijo la Corte en
"(...) el articulo 3 7 cuestionado,
geslibn y de resu/fcrdos" y los articulos este fallo sobre las auditorías externas de
20
contiehe una restricción al ejerci- De ahi, que la restricciun o 'limi- 365,367 y 370 eiusdenl que asignan a la control y resultados .
cio de lafirncicínpUblica asignada tacion que Pae la nurrna acusada
a las coiltrnloria.~,en 1a.medidci kesulta violatoria de la Consti-
19 CORTE C O N S T I T U C I O N A L , sentencia C 1 19 1 de 2000, M P Alfredo Beltrán Sierra.
en que redzice su intervencirin al fzrcion, como quiera que imoide
20 Dijo la Corte: "Resulta absolutamente claro de los textos constitucionales en referencia, que La vigilancia fiscal
acceso e.rcltrsivo a 10.7 documen- el eiercicio ndecuado del control es una atribución exclusiva de los organismos dc control fiscal. Por consiguiente, y dentro de la regulación
tos qtie al$nal de cada ejercicio +fiscnlen las emoresns de servi- prevista en la ley, son estos los que pueden habilitar a una empresa privada mcdiante el mecanismo dc la con-
In ernpwsn coloca a disposición cios ~ u b l i c o sdomicilicrrios de trataciiin para ejercer dicha atribución, !nunca la entidad vigilada o controlada. Si se admitiera que las empresas
de cenicios pbblicos con participación oficial pudieran coniratar su vigilancia fiscal, ello iría en contra de la
del accionista, en los t&rmino.s gnrúcrer inixto. en ln medida en
filosofia de dicho control. el cual supone que éste se ejerce por organismos externos a la entidad, como son tac
y ue se establecen en el Crídigo de nire i'eslrin~eel acceso de los respectivas contralorias. En otros terminos. la Constitución no autoriza el autocontrol fiscal.
Coinercio parn l o q ~ r bcrciriir
o de orgoriisinos de conrrol cr irnn (...)El esceso de la norma frente al referente norniativo constitucional es evidente, pues la ley ha tmsladiido a
los c.sr~dos,finnncieros correspon- serie de doctimenros necescrrios las empresa$ de serr~iciospúblicos con panicipacion oficial la atribución que de conformidad con ln ley cor-
dientes. por[, 1~ verificabirín de un control responde a las contralorias de contratar la vigilancia fiscal con emprcsas colombianas, y no cabe duda que se
incurrió cn el quebnntamitnto dc los ans. 267 y 177 inciso 6 de la Constitiicibn Política".
letras juridicas Vol. 14, No.2 Septiembre de 2009 letras jurídicas Vol. 14, NO.'^ Septiembre de 2009

Es preciso destacar que estas auditorías Frente a una nueva demanda de inconsti- dos por parte de todos los prestadores constitucionales relativas al control fis-
son independientes del control interno y tucionalidad, el juez constitucional tuvo de servicios públicos domiciliarias no cal, desarrollaba del artículo 209 superior
fiscal, segun lo indica el artículo 51 de la oportunidad de interpretar de manera buscaba, entonces, reemplazar, sustituir al buscar fortalecer a la Superintendencia
la Ley 142 de 1994, y obran en función conjunta unas disposiciones constitu- o excluir el ejercicio del control fiscal, de Servicios Públicos Domiciliarios,
tanto de los intereses de la empresa y cionales que s6Io prima facie preveian ya que la AEGR fue concebida como un mediante un instrumento de ayuda que le
de sus socios, como del beneficio que competencias idénticas simultáneas. mecanismo para coadyuvar el control permitiera ser más eficiente en su labor
efectivamente reciben los usuarios. Es En nuestro criterio el 'legislador, ante la de eficiencia que constitucionalmente de control de gestión y resultados.
asi. como aquel las se constituyen en una inevitable concurrencia de dos controles corresponde a la Superintendencia.
herramienta más de la Superintendencia, de estirpe constitucional se contrajo a O lo que es igual, si se trata de dos
para el ejercicio del control de eficiencia deslindar el ambito de aplicacion de cada Dicho en otros términos, con la previsión controles completamente diferentes,
que constitucionalmente le ha sido asig- uno, bajo e1 entendido que los servicios de las AEGR el legislador no intentaba el legislador frente a dos instancias de
nado al Presidente de la RepUblica. públicos domiciliarios]son un capítulo trasladar el ejercicio del control fiscal rango constitucional, en nuestro criterio,
especial de la Consiitución económica a entes distintos de las contralorias, estaba facultado para regular la forma
No había, entonces, una decision de fondo y -por lo mismo- no pueden manejarse circunstancia que hubiera dado lugar cómo uno y otro organisiiios de control
en tomo a si el control fiscal tratándose de como el desarrolla de una función ad- inevitablemente a un pronunciamiento podían entrar a ejercer sus atribuciones
prestadores de servicios públicos domici- m inistrativa. de inconstitucionaIidad, como sucedió constitucionales.
liarios se limita a los bienes o aportes, y en la sentencia C- 534 de 1993.
tampoco el juez constitucional habia exa- Dentro del marco de la racionalizacion Creemos que es tarea del legist ador fijar
minado los textos legales a partir de las y modernización del Estado y en aras La evaluación de gestion y resultados que las bases para un oprimo ejercicio de la
distintas disposiciones constiiucionales de fortalecer el sistema de inspección, realiza la Superintendencia es permanen- función pública que las dos encierran
involucradas (267 y 365-370) y no solo vigilancia y control la Ley 689 introdujo te, y por ello conviene que se facilite su [una faceta del poder público denomi-
, desde Irt óptica de una de ellas. algunas modificaciones de orden operati- accionar a través de un control oportuno nada "control fiscal" y otra propia del
vo a las AEGR tendientes a garantizar su y real por parte de las AEGR, para así ejecutivo, la "policia administrativa"],
En ese contexto la Ley 689 de 2001, sin permanencia, asegurar su independencia establecer la situación de la gestión em- sin que se produzcan interferencias per-
desconocer las claras competencias del y, claro está, permitir que se deslinden de presarial, su viabilidad como prestadora niciosas, pero sin eliminar el ambito de
brgano de control fiscal y del organismo manera definitiva las tareas de la Super- del servicio y -por ende- determinar si accion de. cada una de ellas, dado que
de control de gestion y eficiencia (esto es intendencia, a través de dichas audi torias, ameri ta algún tipo de medida correctiva su naturaleza, finalidad, oportunidad
la Superintendencia), pretendió armani- de las que compete a las Contralorías en de inanera oportuna, por parte de la Su- y reglas aplicables son evidentemente
zar el alcance de'dichos controles en el punto de control de gestión, sin que con perintendencia. diferentes. En definitiva, las audito~ias
capitulo 1 del titulo IV de la ley 142. Y lo ello se buscara mengua alguna de éstas externas fueron concebidas como un
hizo en su articulo 5", que aunque tiene respecto de aquellas. , A su vez, las contralorias, conforme lo mecanismo de control empresarial para
un contenido normativo similar al del prescrito por el articulo 267 de la Carta facilitar el ejercicio de la función publi-
articulo 37 del decreto 266 de 2000, en Esta obligación legal de contratar una Politica, tienen por objeto la protección ca de rango constitucional a cargo de la
realidad es un precepto legal distinto2'. auditoría externa de gestibn de resulta- del patrimonio público, al velar por l a Superintendencia y no como un sustituto
transparencia y correcta utilizaciCin de los ni como un obstáculo o limitación a la
recursos públicas, sean estos manejados extensiirn propia del control fiscal.
21 Amén de la diferente redaccioii de los textos, no se trataba de reproducción de actos declarados por el Estado o por los particulares.
inexequibles, toda vez qrte l a Ley 689 de 2000 fue aprobada en segundo debare en la sesión plenaria
-
No obstante, en un segundo pronuncia-
del Semdo de la Republica el 20 de junio de 7000, y objetado por CI Presidente de la República el 3
de agostode?000 [Diario Oficial No 44.1 15 del 4 de agosto de 20001 y la sentencia C 1 19 1 de 2000, El artículo 6 de la Ley 689 de 200 1, mo- miento. la Corte Constitucional en punto
MPAlfredo Beltrán Sierra de la Corte Constitucional que declaró la inwequibilidad del Dccreto 766 dificatorio del artículo 5 1 de la Ley 142 d e la contratación obligatoria de una
de 2000 se pmfirió el 13 de sepiieinbre de 2000. cle 1994, lejos de vulnerar las norn-ias auditoria externa de gestión y resiiltados
letrasjurídicas Vol. 14. No.2 Septiembre de 2009 letras jurídicas Vol. 14, NO.2 Septiembre de 2009

por parte de las empresas de servicios ejercicio de irn controlfinanciero, Por lo tanto. respecto de 10s celebrados por el accionista o
públicos oficiales, acogió los argumentos de gestidn y de raultados,fundudu empresas de servicios pai blicos socio esfatol,para lo cual los or-
del actor quien esgimió que por esta via en la eficiencia, Iu ectlnoain, la opciales, cuyo control fiscal se ganismos de control cuenrírn con
se estaba permitiendo que las AEGR se eqriidfld y la valoraciiin de los eierce sin limitnciói~alaunn y en ar~ipliosfacultades pnra exc~rninnr
arrogaran las funciones que constitucio- costos atnbientciles. &)rmn integral por los or~onisnlos la doctrmentnciSi~ correspon-
nalmente correspondian supuestamente a com~efentes, dicho control oue- diente. En efecto, al coi~curriren
las contralorias y que están previstas en Los a ~ ~ í c u l o12
s y 13 de In Ley roria en foinia coricrirrente con el es1n.r empresas fondos o bienes
el articulo 267 CN. 42 de 1993, por lo ciinl se orgcr- cnnrml de nesfidn de resirltodos privados dicha contraincirin se
i~izóel ~istemade contrulfi.rcal ejercido Dor Iris atiditorias exter- jirstijcn a& de efectuar tin con-
En efecto, en la sentencia C 290 de 2002 financiero y los organismos que -
nas que deben ser cot~traiadasde trol de gestirjn y de resrtlfadosde
se realizó un cotejo de las disposiciones lo q+ercen, d~fIi7icron el conrml manera obligatoria por todas las manera iniegrnl,poro y ire .TU Iabw
de la Ley 142 exclusivamente a partir ,fiscal de gcslión como 'el e.rcItnen empresas de servicios públicos se adelante de nianeru eficiente
de la citada disposición constitucional de la eficiencia y ejcacia de las segun el articulo bajo revisión. y ejcaz consultnndo la firncidn
[sin'hacer siquiera alusión a los otros en tidades en Iu bdin inistrac icii7 Cabe entonces pregirntarse si socialqtie les ha cisignado el cons-
mandatos constitucionales en juego: de los recursos ptíblicos, deiermi- tratandose de eslas empresas de titzryentt. (CParr. 333).
arts. 365 y 370 en especial] y a partir de noda mediante la evuluaci817 de servicios pziblicos rol ditalidad en
ello concluyó qiie el control fiscal debe szts procesos adininisrrafivos. ln el eiercicio del coi?froldc aestidn v Además, teniendo en czrenia yiie
ejercerse sin limitación alguna, que es urilizacidn de indicadol-es de ren- de resulrdos desconoce la-fitnciriii In.s r~uditorícrsexferncrsde geslibn
integral y que no puede concurrir con el tabilidad pzí blico -v deswlpeño +v atrihrridu-uorIn Con.rfit~ición a los y de uesultados deben obrar en
control de gestión y resultados ejercido la idenfi$caci6tl de la distribución or~anisrnasde control-fisccil. jirncicin tanto cle los inisrses de
por las AEGR. del excedente qtre &.stnsprodzlcen, 10 empresa y de sus socios conlo
osi como de los beneficiarios Para lu Corte tal dricilidad resulta del benejcio que efectivatnent~re-
De acuerda con esa providencia de cons- de str nctividud'; v, el conn-ol de irtadmisible dadu 10 exclrrsividnd ciben los trsriaríos, lus aziditoi.íaLs
titucionalidad tratándose de empresas de resrrltadris conio 'el e-ranien y ue f l servirdn de opova o ln eesriOn
servicios públicos de caracter oficial tal se t-euliza pura estcrblecer en que ú r ~ a n o sde coi?trol fisco/ i~crrn del or~~tni.smn de conlrol que esté
"dualidad" resulta inadmisible, en aten- medidu los szijefos de In vígiluncia eiercer la viailat~cicrde 10 ~esfirin viwilnndo fondos o bienes ~ ibli- i
ción a que por mandato constitucional loprirr sus objetivos y ciimplcn los .fiscal de la admii~istrnciónqzie cos en dichas em.pre.w.sv a la de
el control de gest16n y resuliados sobre plones, programos y /N-~~vcctos incliiye, entre otros. el conrrnl lo Sur~erintendencia de Servicios
la administración compete con "exclu- ndoptodos por In adtil inistración, de gestihn v d~ i.isultndos (CP Piiblicos Doiniciliario.~.
sividad" a los órganos de control fiscal. en zin periodo deiern~incrdo'. A sir art. 267 inc 3). Excltr.dc.idnd qtre
En forma simultánea la sentencia reco- vez, el articdo 7" de la L q 689 encirel?trusrr razon de ser en el Por lo onreriu~,la norma se decki-
noció, sin embargo, que esta situación de 2001, que rilodi$cd parcial- cardctcr autdnomo e indepen- rard exeuuible Aqio-el entendido
no se presenta respecto de las empresas nlente el rdgimen jirrídico de los diente de los orgírnisnios que gire lo ohli~acidnde conrrator en
de carácter mixto o privado, frente a las servicios piihlico,~coirtenido en q4ercet?el con~rol fiscal. forma nermanente t i ~ ~ariditciria
a
cuales la Corte admitió que las AEGR la Lej7 142 de I Y 94, e~tableceque ~ fv m.~irltndos
tirrerno de ~ e .iút? con
sirven de "apoyo" al control asignado a el control de gesriijn y t-esultadm Esra .siruacion no se presentlt con persones priiwdos e.s~~ecidizud~.s
la Superintendencia: de las azrditor íos mtwnas consiste las empresas de servicios piiblicos no cohiia a las empresas de servi-
en irn piace.so, qtie dentro de las de corcicjcreu mixto +v privado en las cios ~iihlicosde carOcier oficiol.
"Segzinlo dispuesro en el articirlo directrices de plai?eacibn esrro- que el control~ísccrlrecae sobre /u
267 Si~pwIo~: Iu vigikrncirl de /u tkgiccr, busccr que las meiu.s secrt7 en?presrr pero se ejerce sobre /os (....) Finalmeirte, respeclo del
peertiOn+fisctrl
de/ Estado inrrlu-veel congriiri?tescon Lis pre.ri:isionc.s '. bienes, nporres, ncros o mnfvutos literal n) del articrrlu 6' de Iu Ley
letras jurldicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras jurfdicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

689 de 2001, ln Corte se pronlin- que la obligación de contratar AEGR que compete a la Contraloria, surge un doble ción fomiulada por la Corte, que suscita
ciura sobre fbdo sil contenido, in- recae sobre todos los prestadores-de'ser- cuestionamiento: ¿en adelante el control las siguientes preguntas: ¿hay objeto
regrando la tinidad normativa con vicios piíblicos domiciliarios "no cobuo de gestión de estas empresas ya no com- ilícito en un contrato celebrado por una
laspartes que nofiet-onacirsodas, a las empresas de serviciospziblicos de, pete a la Superintendencia, sino a la Con- ESP oficial con posterioridad a la noti-
rrclarando qire cuando este frag- corcicfer oficial ". traloria General de la República?. o, peor ficación de dicho pronunciamiento?, jo
mento hace afiaidna las enridcides aún, ;las contralorías hacen ahora las simplemente no es obligatoria Ia contrata-
'
oficiales, debe entenderse giie se Como se advierte de la simple lectura veces de auditorias externas de gestión ción como lo preveía el precepto y ahora
refierea las empresas de servicios de la ratio decidendi del tillo transcrita, y resultados y deben, en consecuencia, por lo mismo es optativa? Problemas que
ptiblicos -con.caríicíer oficial de este pronunciamiento de constituciona- rendir cuentas a la Sirperintendencia? quedaron en manos de otro juez constitu-
que rrafo la Ley 142 de 1994 en lidad eludió el estudio del tema desde la cional, el de Ias acciones populares, quien
su articulo 14.5. perspectiva constitucional de las dos au- La segunda dificultad práctica q u e paradójicamente terminó interpretando
totidades de control de rango superior en ofrece este fallo de conctitucionalidad el fallo de constitucionalidad en dos
Pura /u Corte dicho literal es ine- aparente colisión, para dirigir su estudio iiene que ver con la evidente ambigüedad sentidos totalmente antagónicos, como
xeqtiiblr salvo el segmento 'las a un terreno que .brindaba una solución del precepto legal luego de la modula- pasa a verse.
entidades oficiales y ue presren simple: ¿un instituto de naturaleza legal,
los servicios públicos de que trata por demás de carácter privado, puede 11. ¿Las empresas de servicios públicos domiciliarios
10 Ley 142 de 1994: que está entrar a disputar competencias de otro
ujirsldo o la Cot~sfitución por lns de rango consiitucional y además de
estatales pueden celebrar contratos de auditorias externas
rozones expuestos anteriortirente carácter público? de gesti6n y resultados-aegr?
en el sentido de gtte los e~nDre.ra.Y Por definición lis decisiones judiciales habituales de la hermenéutica: la norma
de servicios ptihlicos vficinles Ahora bien, la aplicación del pronun- están concebidas para cumplirse y por lo y el negocio jurídico.
170 están oblinadm a controtar ciamiento de constitucionalidad antes mismo no debería haber mayor margen de
ntlcjiforias auternns. Por ende, es referenciado ha llevado a no pocos pro- interpretación de las mismas. Quizás por A pesar de la resistencia de muchos, es
inconstittrcional qtie la Sztperin- blemas prácticos. ello sea muy escasa la literatura juridica hoy verdad averiguada que en los fallos
tendencia de Servicios. Pzihlicos
señale ciiáles de e s f m empresos
que se de di^ a la "interpretación de Ias de constitucionalidad el juez constitu-
El primero es, por supuesto, la falta de sentencias" , frente a la muy abundante cional oficia de "legislador negativo"
requieren conrraior irna aliditoría delimitaciiin entre el rol de control de doctrina que se ocupa de los dos extremos
23
como advirtiera Kelsen . Ese caracter
exret-itay evalrinr sii gesrión, cuino gestión a cargo de 1os úrganos de control
rnmbiin el que 10s Comisioi~es fiscal respecto del que le corresponde a la
de Regtiiaciun definan iu meto- Superintendencia de Servicios Públicos 23 Entrc los pocos estudios que se encuentmn sobresale el de Emilio Betti, profesor de la Universidad
dologia yiie servirci de base para de Roma e ilustre tratadista, quien en e [ capitulo XVI de su célebre Interpretazionedella lege cdcgl i
Domiciliarios. Si las auditorias externas
atti giuridici (Teoria generale e dogmática) [versión en c3stcllano: "lnterpretacion dc la ley y de los
deterininar los ensus en que las fueron concebidas como un instrumento actos jurídicos" traducción y prblogo de José Luis de los Mozos, Ed. Revista de Derecho Privado.
empresas oficiales no rey uierun de colaboración para el ejercicio de las Madrid], aborda la interpretacibn de la sentencia. Ello no significa que dccconozcamos la nutrida
de rtnn alrdiforin exrerna"'2 (se funciones constitucionales de la Superin- producción bibliogrhfica referida a la "argumentación judicial", tan en boga ahora y de la que se
subraya). tendencia, pero estas no deben contratar- ocupan rigurosos estudiosos como Alexy, MacCormick, Perclman. von Wright -entre muchos otros-
la cual dice retaciiin con la estructura argumcntativa de la sentencia judicial, con Ia reflexibn sobre
se por parte de las empresas de servicios la naturaleza argumentativa de las decisionesjudiciales, con la identificaciiin y reconstrucción del
Es preciso resaltar que la modulacion públicos oficiales, pues se superponen al argumento, con la fundamentacion dc la decision y la solidcz de la argumentación, cn pocas palabras,
del fallo consistió, entonces, en señalar control de gestion que por Constitución con el llamado "razonamiento judicial", asuntos diferentcs por supuesto, del que ahora se aborda,
24 KELSm, Hans, ¿Quien debe ser el defensor dc la Constitucibn?. Colección Clásicosdcl Pcnsamiento.
Ed. Tecnos, Madrid, 1995. p. 37 y SS. Ver igualmente KELSEN, tians, La garantie jurisdictionnelle
de la Constituiiiin (La lusticc constitutionnelle), cn Revuc du Droit Public et de Science Politique
22 CORTE CONSTITULIONAI,. sentencia C 790 dc 7007. MP Clara Inés Vargas tiernandcz cn France et i I'ctranger, XXXV. 1978.

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legislativo adquiere visos "positivos" to jurídico: Por lo mismo, se ha dicho Sin embargo, iqu6 sucede cuando en la sentencia C 290 de 2002 reviste
en las denominadas sentencias mo- que el condicionamiento implica que la el sentido preceptivo -de la decisión una considerable importancia, toda vez
duladas desde el punto de vista de s u disposición en adelante deberá aplicarse de constitucionalidad modulada -que que segun la normatividad civil son
contenido, que aunque buscan fijar un con arreglo al mismo y, de consiguiente, se ve enfrentada como el legislador a la nulos los actos efectuados contra
único contenido a, la disposicion legal en principio estaria vedado apartarse riqueza del lenguaje y por ello acusa expresa prohibición legal, q u e .hay
objeto de examen de constitucionalidad del contenida que fijó el juez constitucio- cierta grado de ambivalencia- permite
-
objeto ilícito en todo lo que contraviene
al pretender optar una sola lectura de un nal, toda vez que ello atentana contra la cuando menos dos interpretaciones? el.derecho público de ;1 nación y, en
mandato legal -aquella que se encuentra cosa juzgada constitucional (243 CN) y fin, q u e hay objeto ilícito en todo
Este es justamente el caso de la sentencia contrato prohibido por las leyes (arts. 6,
conforme a la Constitución- pueden, en a la vez desconocería el contenido pre-
C 290 de 2002 que se acaba de estudiar: 1519 y 1523 C.C. y art. 104 inc. 3 del
tanto preceptos que son, ser susceptibles ceptivo de la norma, luego del examen
iestan prohibidos en adelante los contratos
de diversas interpretaciones. de constitucionalidad. Con esta perspec- C.Co.).
de AEGR para las ESP oficiales? o ¿ya no , ,
tiva, el Consejo de Estado en un reciente
es obligatoria su contratación? El juez de la
En efecto, suele admitirse que un fallo de pronurkiamiento atinadamente abrid la
acción popular ha oscilado entre considerar "Disposi tivos-sanción" que restringen
constitucionalidad condicionada altera posibilidad de decretar la suspensión
que los contratos de AEGR ya no resultan el principio general de Ia autonomía de
parcialmente el contenido de la noma su- provisional de un acto administrativo,
ob t igatorios y estimar' que sil ceIebración la voluntad sobre el que se estructura
jeta a control y simultáneamente supone cuando quiera que -éste infrinja los
configura un típico caso de infracción del la legislación civil y comercial y que
que las otras interpretaciones posibles de condicionarnientos fijados por la Corte
derecho público de la nación. se aplica a todos los prestadores d e
la misma son expulsadai del ordenamien- ~onstitucional~~.
ser.vicios públicos d o m i c i l i a r i o s ,
A. Prim'ra 'nter~re'aci'n d e 1'
de conformidad con lo prescrito por
sentencia 290 de *Oo2: Los 10s a n i c ~ l o s32 y 31 de la ley 142 de
25 Dijo eI Consejo de Estado con un enfoquc consecuente con su rol de juez constiiucíonal que:"(. . .) si contratosdeAEGRnoson 1994.elarticulo3delalev689de
se demliesira laostensible infraccion de la disposicion tal y como quedo luego del condicioriamiento, obligatorios Pero tampoco están
deducible por la simple confrontación directa del acto. con Ia noma tal y como debe leerse luego de
2001, el parágrafo del articilo 8 y el
la modulación, no sólo es procedenie la aplicacion de este instituto precautorio previsto en el artículo prohibidos artículo 76 d e la Ley 143 de 1994,
238 Constitucional sino que esta se impone. En efecto, dicha medida cautetar esti concebida p a n que contienen la regla general de aplica-
castigar los errores groseros de ilegalidad en que incurra la Administración cuando expida sus actos, El sentido preceptivo de la decisión de ción del derecho privado a su contrata-
siempre que aparezca a primera vista, en un proceso comparativo a doble columna, la oposiciiin constitucionalidad modulada adoptada ción26.Se trata, como lo ha entendido la
flagrante con las disposiciones que sc invocan corno contrariadas, lo cual bien puede configurarcc
cuando del solo cotejo del acto acusado con la modulación fonnulada por la Corte Constitucional,
cn tanto ella forma una unidad con la normativa legal siempre que se presente -con claridad- su
trasg-ión y desconocimiento. y
26 Sobre la evolucidn jurisprudencia1 en materia de jurisdicción kgimen aplicable a los contratos
Lo contrario supondría tornar nugatorios los efectos del pronunciamiento de constitucionalidad, de las emprcsas de servicios publicas domiciliarios vid. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO
con grave perjuicio para la seguridad jurídica que imprime la cosa juzgada constitucional. En ese CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, auto de 18 de julio de 2007, rad.
sentido debe ser entendido el numeral 2" de[ anículo 152 del C.C.A. en cuanto prescribe que basta 25000-23-26-000- 1999-001 55-0 1 (29.745), actor: lnversiones Iberoamericanas Colombia Ltda.
que haya manifiesta infraccibn de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, IBEROCOL Ltda., demandado: Codensa S.A. E.S.P. - Empresa de Encrgia de Bogota S.A. E.S.P.,
por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Entre otros pronunciamientos jurisprudenciales pueden destacarse
también los siguientes: CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C 066 de 1997, CONSEJO DE
Obviamente la exigencia allí prevista se mantiene, esto es, que la infracción del acto administrativo
ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 19 de julio dc 1995, rad. 704, CONSEJO
demandado en relación con la normatividad legal superior, debe de ser manifiesta -esto cs- evidente,
DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTKATIVO, auto S 701 de 23 dc
ostensible, producto de wi elemenial y sencillo coiejo entre ellos; por el contrario, si es necesario
septicnibre de 1997, CONSElO DE ESTADO, SECCION TERCERA,auto dc 9 d e octubre de 1997,
realizar esiudios o análisis profundos, no procederá la medida cautelar. Claro esti que no habrá de
exp. 17 682: auto de 13 de agosto de 1998, exp. 14649; auto dcl26 d e marzo de 1998, exp. 14.000;
entenderse que hacer estudios es rccurrir a lo dispuwto por la Corte Consiitucional en su fallo de
auto de 77 de octubre dc 1998, exp. 15298; auto dc 21 de enero de 1999, exp. 15.620; auto de 19
modulación, puesto que es deber de todo operador jurídico atenerse a lo por ella decidido": CONSEJO
dc febrero de 1999. exp. 13778; auto dc 12 de agosto de 1999, cxp. 16.446; auto de 7 de febrero
DE ESTADO, SALA DE LO COKfl~NC1OSOADMINISl'Mfl VO, SECCIÓN'I'ERCERA, auto de
dc 7002, ehp. 20.928; auto dc 9 de inarzo de 2000, exp. 1656 1 ; auto dc 3 1 de agosto de 2000, crp.
13 de diciembre de 7007. rad. 1 10010326000200700042 00 (34.1 78), actor: Carlos Eduardo Naranjo
17234; auto del 8 de febrero dc 2001. exp. 16.661: auto de 12 de julio dc 200 1 , exp. 19.2 14; auto
Flbrer, dcinandado: Nación-Ministerio de ,Minas y IJncrgía, C.P. Iiuth Stclla Correa Palacio.
. letras jurldicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras juridicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

doctrina, de "castigosw2lque sancionan edicto por el cual se notifico la Sentencia debido proceso, certeza o seguridad juri- a partir de la czral esos efectos
los convenios particulares que pretendan C 290 de 2002 fue fijado el 11 de julio y dica y en un completo estudio de derecho -definidos en la providencia res-
derogar las leyes en cuya observancia desfijado el 15 de julio del mismo año y comparado. pcriva- comienzan a prodzrcirse,
estén interesados el orden y las buenas según el artículo 33 1 del C.de P. C. las con carácter obligatorio e im-
costumbres (art. 16 C.C.). providencias quedan ejecutoriadas y son La Sección Tercera del Consejo de Esta- perativo, esto es, coercitivo. Y ese
firmes tres días después de notificadas. do desestim6 asi lo expuesto por la Corte cadcrer imperativo y obligrrtorio
Un primer pronunciamiento del Consejo en sede de tutela en la sentencia T 832 de las decisiones jzidiciales sulo
de Estado, proferido el 24 de febrero de En este caso el Tribunal a quo había de 2003, conforme a la cual las provi- deviene con sir ejecritoria c..) .
2.005 despues de que se dio a conocer el condenado al accionado sobre la base que dencias de constitucionalidad vinculan
texto de la providencia de constituciona- debía conocer el fallo una vez expedido; a partir del dia siguiente a la fecha de su A su vez, este principio rector de
lidad, precisó que con posterioridad a la al estimar que las providencias de cons- expedición y no a partir de su firmeza. las acizraciones judiciules segun
sentencia C 290 de 2002 las ES P no es tAn titucionalidad vinculan desde la fecha de Dada la trascendencia de las considera- Iu jurisprudencia consfitucional,
obligadas a contratar auditorias externas, expedición. El Consejo de Estado revocó ciones, que justifican esta digresibn, nos es expresión nitida e incontrover-
pero ello no significa que esté prohibido el fallo recurrido al considerar que las remitiremos a algunos de sus apartes más tible del' derecho de defensa y
contratarlas. sentencias de la Corte Constitucional sblo representativos: de contradiccibn (...) AI mismo
vinculan, como toda providencia, desde tiempo, elprinc@io de publicidad
Este proveído puso de presente que la su ejecutoria y firmeza. Esta Corpora- "(...) es preciso señalar que /a es un instrirmenfopara asegiirur
decision de la Corte si bien estaba fecha- ción fundo su razonamiento en el marco atribución del juez constitircional e/ debido proceso (...)
da el 23 de abril de 2002, día en que se normativo aplicable a la Corte (Decreto de dejnir el alcoilce de los eyectos
dio a conocer mediante comunicado de 2067 de 2001 y la Ley estatutaria de ad- de un fallo (arr. 21 decreto 2067 Por lo demás, el principio de
prensa, sólo comenzó a producir efectos ministracibn de justicia), los principios de 1991 y arf. 45 de lu ley 270 de publicidad de las providertcins
a partir del 19 dejulio siguiente ya que el, de publicidad, contradicción, defensa, 1 996) no faculia para exceptriar de control esta ii~timamenieaso-
2%
el aca/amientoal mandato de pu- ciudo u la certeza del derecho
blicidad de toda sentencia, el cual como principio medulur de lodo
permiie determinar Iufecha cierta Estado democrático, ya que el
de 4 de abril de 2002, exp. 2 1.838; sentencia de 6 de junio de 2002, exp. 20.634; sentencia de 2 1 de
junio de 2002, exp. 20825; sentencia de 1 de agosto de 2002, exp. 2 1.04 1 ; auto de l S de mayo de
2003, exp. 23908; auto de 5 de junio de 2003, exp. 24.420; auto de octubre 7 de 2004, exp. 26.725;
auto de 30 de septiembre de 2004, exp.25.453.
Por via de dclctrina (art. 26 del C.C.) la Superintendencia de Servicios ~ublicosDomiciliarios ha
puesto de relieve, asimismo, la importancia de la aplicación del derecho común a todo prestador
28 "En Colombia la 'seguridad juridica' suele identificarse tan sólo con una simple exigencia de cierta
de servicios públicos domicitiarios con prescindencia de su naturaleza jurídica (pública, privada o
estabilidad regulatoria indispensable para que el inversionista puedaadelantar stis negocios, cuando
mixta): "La norma tranxrita [an. 3 1 Ley 1421 comporta la implantacián del &gimen dt derecho
esta categoría juridica tiene cometidos mucho mas ambiciosos. En efwto, la gamtia de estabilidad
privado a los procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sin
de las normas es la esencia misma del Estado d e Derecho: generalidad, claridad, coherencia y posi-
impomr la naturaleza jurídica de los sujetos prestadores. En efecto, el legislador quiso imprimir a
bilidad de cumplimientoson presupuestos de "moralidad del derecho o moralidad que hace posible
!o lago del articulado de la Ley de Servicios Públicos un criterio eminentemente comercial para la
el derecho" en terminos de Lon L. Fuller. Asi, mientras en otros paises la seguridad jurídica ocupa
prestación de esta clase de servicios, aunado a una política de desregularitacibn, que necesariamente
lugar privilegiado entre sus prescripciones fundamentales -es el caso de Espafia donde estQcantenida
plantea esquemas de competencia en los cuales se exige que los distintos agentes económicos esen
en el títitlo prel iininar de la Constitución de 1978- nuestros juristas, con ocasión de la expedición de
situados en un nivel de igualdad. (Anículo 30 de la Ley t42 de 1994)": SUPERINTENDENCIA
la Constitución de 1991 y a pariir de una discutible lectiira de [a clhusula Estado sociat de Derecho,
DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS, Concepto SSPD 2002 1 300000023 disponible en
se enfrascaron en un falsa dilema: seguridad juridica versus justicia material, que deseinboco en la
vidadviuriswrudencia
htt~:/lww~~.su~rseruicios.~o~~,co/normati bizantina controversia entre un 'nuevo' Y un 'vieio' derecho que tanto daiio le ha hecho a nuestra
27 ALESSANDRI RODR~GUEZ,~ r t u r yo SOMAURIVA UNDURRAGA, Manue1,Curso dc Derecho institucionalidad". ("Legilador y juez: ~Garantiaso aincnazas al modelo de prestación de los servi-
Civil, 'Tomo IV, Fuentes de las obligacioncs, Editorial Nascirnento, Santiago de Chile, 1993, p. cios públicos domiciliarios'?" cn Revista Coniexto, Revista de Derecho y Economia, Universidad
245. Externado de Colombia, agosto de 7004, Edición especial NO. 18 P S g . 78).

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letras jurldicasVol: 14, No. 2 Septiembre de 20W letras jurldicas Vol. 14, N o . 3 Septiembre de-2009

31
o~.deriamientojuridico solo es co- nlternarivas para el jirez consrittr- ' c u m p l i m i e n t o , o lo que es igual, Este pronunciamiento planteó que
ercible en tanto ieiea posible cono- :cionalfiente a la fecha en que el de sometimiento al imperio de 10, no existe especialidad alguna de la-s
cerlo por parte de strs d e s t i n a - fallo vincula, habida ciienta y ue a lev.' decisiones de constitucionalidad~quelas
tarios " (negrillos originales). ningtinjuez le es dable 'escoger' a haga exceptuar del mandato de notifi-
partir de cuando prod~lcenefectos , (...) si bien la ley esiafzitaria de cación:
Asimismo el Consejo de Estado explicó sus providencias. ndministración de jzrsticia en
que las normas aplicables a l juicio de su arriculo 56 estartiye gire '[i] "Reszilta iinposible concebir un
constitucionalidad impiden que sus dec i- El mandato legal de notificación a sentencia tendrá la fecha en sistemajztridico, que fiindado - en
siones definitivas vinculen con la simple del fallo de consritzicionalidud, que se adopte ... ', ello en niodo la yre.siincibi~ de constitticiona-
3J
insercibn en un comunicado de prensa: previsto en el nrtíc:fo16 del alguno pirede comportcrr que lídad de sus rrormas , permiriese
decreto 2067 de 1991 citado, se ln providencia entre a prodircir la vinculacic5n de una decisibn
"(...) en desarrollo del principio explica en tanro que solo después efectos a partir de esa fecha. No judicial de constitircionalidad sin
de pii bl icidad, el articulo 1 6 del de ser conocida Iegali~zentela se olvide qrie dicha disposición quefiera posible conocer su con-
decreto 206 7 de 199 1 ordena de providetzcia (parte resolirtiva.y resulta farnbiin aplicable a la t e n i d o de manera-infegral,de con- .
niunera inequívoca: 'La senten- con si de racione^-). esto prod~ice Corre Supreina de ~irsficiay nl formidad con los cauces legales
cia se irotificará por edicro con efectos de res iudicota,pues antes Consejo de Estado y que, por lo previstos al execto. Lajtiridicidod
los considerandos y las aclura- el fallo no vincirla al no estar en mismo, no puede i n t e r p r e t a r s e o no de un precepto objeto de con-
ciones y los salvnmenfos de voto jrme, rnn es asi que pirede ser como In habilitación para ob- trol, esto es su validez o no, sólo
correspondientes, debidamente anulado. viar la exigencia publicitarin es posible determinarla a partir
stiscritos por los magistrados y previa para que el fallo produzco del momento en que vincnllan /os
el secrefurio de la Corre, dentro Estci por demás decir que el juez efectos. ,,32 ( resalrudo y negrillas decisiones del Organo encargado
de los seis dicis s i ~ r i i e n t ea~lo constitucional, como todos los del texto origina0 . de su enjtrician~iento,vale decir,
decision '. (se srtbraya) servidores pri blicos, está sometido
01 principio d e legalidad (arrs.
De acirerdo con este precepto 6, 123 inc. 2 y 230 C.P.J y, frente
imperarivo la providencia ha de a normas como la franscrita, no 3 1 Cfr. HERNANDEZ MAR~N,Rafael. Inierpretacion, subsuncion y aplicación del Derecho. Marcial
notificarse dentro el-plazo alli ptrede eludir su niandolo pre- Pons, Madrid, 1999.
32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO'SECCI~N TER-
srñnludo: N; conciirren, corno textando razones 'hermerlhrticcrs+,
CERA, sentencia de 24 de febrera de 2.005, actor: Alberto Poveda Perdomo, demandada: Empresas
asegura la Corte en Iu Sentencia ' pzies su tarea en estos eventos Públicas de Neiva y otros, rad. 4 100 1-23-3 1 -000-2003-(Ap-0 1470)-01, C. P. Ramiro Saavedra
T 832 de 2003 antes reseñado, dos es meramente aplicnriva o de Becerra.
33 "El primer argumento a favor de la presunción de constitucionalidad de la ley esta conectado con la
teoria defendida por ciena corriente filosófica que considera que el proceso democrático es valioso
por su tendencia a generar decisiones correctas desde un punto de vista moral. La idea es qiie la
29 CONSEJO.DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TER- participación de los afectados en la deliberacion colectiva y en la toma d e decisiones, así como la
CERA, sentencia de 74 de febrero de 2.005, actor: Alberto Poveda Pcrdomo. demandada: Empresas aplícacíon de la regta de la mayoría, permiten garantizar que las decisiones que se adopten para
Publicas dc Neiva y otros, rad. 4 100 1-23-3 1 -000-2003-(Ap-0 1470)-01, C. P. Ramiro Saavedra resolver los conflictos de intereses sean razonables (. ..)
Becerra. El procedimiento dernocrático,.basado en la discusion pública por parte de los afectados y cn la
30 Cfr. '"e. 331 dcl C.P.C. Las providencias quedarán ejecutoriadas y son firnies tres dias despues de aplicación de la regta de la rnayoria, genera, pues, una tendencia individual a moverse en la direc-
notificadas. cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin hahrse íntetpuesto los recursos ción de la imparcialidad, lo cual da valor epistémico a las decisiones que se tomen a través de ese
quc fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. procedimiento. En iodo caso, et prwedirniento es mejor que cualquier procedimiento alternativo,
No obstante. en caso de quc sc pida aclaracibn o complementación dc una providencia. su firniera como la decisión dictatorial de uno, la aristocracia de unos pocos o el sorteo (Nino)" (FERKEIIES
s61u se producirj una vez ejecutoriada la que la resuelva." (Modificado D. 7282 de 1989 art. 1, num COMELLA, Victor. Justicia Constitucional y democracia. Ccntro de Esiudios Politicos y Constiiu-
155, nlcidificado Ley 794 de 2003, art. 34) cionales, Madrid, 1 997, Pag. 1 64 y SS.).
letras jurídicas Vol. 14, No: 2 Septiembre de 2009 letras jurldicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

desde cuando se adquiere certeza Adicionalmente el Tribunal Supremo articulo 64 de lo ley esfatutarin "Lo Corte Cunstifzrcional, en la
jtiridica por sus efectos generoles de 10 Contencioso Administrativo en la de Adminisrración de Jirsticia no rafio decidendi d e -la sentencia
de cosa juzgada constiritcio- providencia que se transcribe igualmente tiene el propósito de suslihrir las que se ocupó de estiidiar los
nal, pites como afirma Jirniner distingui6 los efectos de una notificacibn normas de orden público qzle efectos de sus fallos en asirntos
Campo In decisiún de constittr- de los de una divulgación a la opinian señalan desde cuhndu comienzan de constitucionalidad (urt. 21 del
cionalidad es ztina decisiún 'segiin publica: n prodzicir efectos losfollos, sino decreto 2067 de 19911, definid
derecho'2 y no un enjuicin~niento ípe es ron siilo un simple desn- que el proceso constinicionol tan
polirico. Por ello no es posible "(...) qzle el presidente de la Corte rrollo del derecho a 10 itlforn~acidn s d o termina con In ejecrrtorin
prescindir de esta regla previa Consfitucionalplreda dar a cono- previsto en el nrticrtlo 20 Consti- de la respectiva sentencia, como
de publicidad, que como se verb cer u 10 opinion publicu el con- tucionnl. Así lo señalb la Corte quiera qrre únicamente czrando
más adelante se hn impuesto en tetiido y alcance de las decisiones Constitucional en Iu Sentencia C estd en .firme es de ublígatoria
iodo el constifucionalismo oc- jtrdiciales, tal y como lo preve el 551 de 2003, cuando -en e l caso crtrn~ilimien~o y sus efecros se
cidental, qz,e ha optado por el inciso segundo del arfictrlo 64 particular del refrendo y Itrego de producen cuando 10 sen!encía esté
37
modelo kelseniano de control ' de la ley Estatururia de Adminis- dejar en claro que comtrnicar no ejecutorindcr (...)
consfiiircionnl. tración de Justicicr, norma aplica- es no& iJicar-encontró que '...[n]o
ble tambikn u la Corte Suprema de existe enfonces objeción a qlte In Es preciso tener e17 cuenta que
(...) Ademas, la Corte al tiempo que Jzisficiay del Consejo de Estado, Corte ordene la comuniccrcibn de esta providencia fire retornada por
invoca +n la aludida sentencia de tu- no implica el reconocimiento legal la parte resoltrfiva de la presente lo Corte Constitucional, errando
tela- el articulo 16 del decreto 2067 de de que .a p ~ r t i rde entonces las sentencia, al dio siguiente de ser crdelantii la revisien previci de
1991 para decir que sus terrninos 'son decisiones sean vinculmtes. C...) ndoprcrdn In decisibn ... '. Conviene Consfiizicionalidad del articulo
intrascendentes para la deteminaci6n d e La norma transcrita permite que observar y ue tratándose de la 45 de la ley Estatutnria de Ad-
los.efectos temporales del fallo', admite exclusivamente '[pJorrazones de convocatoria de referendos existe minisfrocion de Jtrsticia, relativo
que ellos permiten 'determinar el término pedugogia juridica :y sólo pora previsión legal especial en lo ley a las reglas sobre los efectos de
dentro del cual se puede declarar la nuli- esos efectos,pueda darse a cuno- esiututaria de mecanismos de par- las sentencias proferidas en de-
dad del fallo por vulneración del debido cer el contenido y alcance de las ticipaciiín ciudadana ,J 6 . sarro110 del control jztdiciol de
proceso'. Se reconoce, de esta suerte, que decisionesjudiciales, antes de qtre constit~cionnlidad)~'"(cursiva en
39
una sentencia no puede producir efectos SE encuenke el texfoadoptado con Esa Corporacibn iambien esg-imib que el original) .
hasta tanto no este en firme ya que puede iodos las modIficnciones propias proceso constitucional sólo termina con
ser anulable y, en consecuencia, puede del procedimiento colegiado y sin la ejecutoria del fallo respectivo, según la Luego de hacer un minucioso estudio de
perder su validez desde el momento d e qtre aún haya sido noirficado. propia jurisprudencia de la Corte: varios paises que tienen un sistema de
su emisión y la Corte debe proceder a
proferir un nuevo fallo (Decreto 2067 de (...) la divlrlgacirjn de las deci-
1991, art. siones judiciales de que trota el 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TER-
CERA, senteiicia de 24 de febrero de 2.005, actor:Alberto Poveda Perdrimo, demandada: Empresas
Públicas de Neiva y owos, rad. 4 1001 -23-3 1 -000-2003-(Ap-01470)-0 1, C. P. Ramiro Saavedra
34 NMENEZ CAMPO, España: Sobre los limites del control de constitucionalidad de la ley, en VVAA Becerra.
Las tensiones entre el Tribunat Constitucional y el Legislador en la Europa Actual, Ariel Derecho, 37 CORTE CONSTI'I'UCIONAL, sentencia C 1 13 de 1993.
Madrid. laedición. enero de 1998, Pág. 175 y SS. - 38 CORTE CONSTlTUCIONAL, sentencia C 037 de 199G.
35 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO SECCIONTER- 39 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TER-
CERA, sentencia de 24 de kbrero de 2.005, actor: Alberto Poveda Perdorno, demandada: Empresas CERA, sentencia de 24 de febrero de 2.003, actor: Alberto Poveda Perdomo, demandada: Empresas
Públicas de N e í v a y Otros, Rad. 4 100 1-23-3 I-000-2003-(Ap-0 1470)-01, C. P. Ramíro Saavedra Públicas de Neiva y otros, rad. 41001-23-3 1-000-1003-(Ap-01470)-01, C. P. Ramiro Saavcdra
ncceira.
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control constitucional concentrado, la en el coso Colombiano, permiten Conviene aclarar que en esa oportunidad concluir que luego de dicha providencia
sentencia en referencia concluyó: ident8car con clnridod el momen- no hubo votos particulares, sino que la In confratoción de AEGR por parre de
to a partir del ctroI Iu providencia decisión fue tomada por unanimidad. ESP qficialesdejii de ser obligatoriapura
"En tales condiciones se tiene de control corrslitucio~?afcomienza pasar a ser optativa y no prohibida, de
qtre, salvo el caso excepcionrrl de a desplegur sus efectos de res izr- Un segundo pronunciamiento proferido modo que las parres no obraron de mala
Eslovenia, la regla impziesta en dicafn, lo cual brindo lo certeza un arlo después, vale decir en enero de fe ni a subiendas de estar infringiendo el
el contencioso constiltrcional no necesorici u todas las personas 2006, y que reitera el criterio resefiado, se ordenjtiridico, y -además- el contratista
es precisamenfe la de establecer y a los poderes ptiblicos sobre el produjo también con ocasi611 de una serie cumplid efectivamente el objeto confrac-
la vinculncic5n desde la fecha de derecho vigente aplicable. Llis de contratos que celebrd una empresa de fwaI crcordado ".
adopción de lo providencia. Y se dificriltades que puedan generarse servicios públicos oficial con una firma
aceptzía e~fecaso, pues como se por eventuales tardanzas en noti- privada para la AEGR. El problema jurí- Con esta perspectiva, frente a fa alegada
ohserva de la cita transcrita, los ficar en debida forma la decisidn dico gravitó esta vez fundamentalmeite violación del derecho colectivo a la rno-
otros casos errlistadospor el atitor respecliva, son solircionadas en el en el aIcance de la sentencia C-290 de ralidad administrativa, la Sección Tercera
veJierenci contenciosos electorales derecho Colombiano con el plazo 2002, expedida con anterioridad a la sus- del Consejo de Estado estim6 que lo
y no a enjuiciamientos de consti- perentorio de seis (6) dios que cripción de los contratos, que declaro la que se advertia era "zinudivergencia de
tzicioncrlidad de la Ig. mandu la ley paro dor o conocer exequibilidad condicionada del articulo criterios interpretativos respecto de una
el texto dejnilivo de la providencia 51 de la Iey 142 de 1994. providencia de constifircionalidad'; dis-
De manera que ese poder enorme (nrt. 16 Decreto 2067 de 1991)" crepancia interpretativa sobre el alcance
$0
con que cuenta el jirez constitu- (negrillas en texto original) . El juez de la acción popular se enfrentó a de dicho fallo que a juicio de la Sala no
cional de privar de efectos zinn una situación en la que lo relevante no re- acarreaba infracción de ningun derecho
ley, que se ejerce en el control Después de anotar que los fallos d e cons- sultaba definir desde cuándo la sentencia colectivo.
obstrncto de constitucionalidnd, titucjonalidad no vinculan sino después de constitucionalidad producia efectos,
exige si reqi~isitode publicidad, de su notificacibn -la cual como se vio sino si era reprochabte o no la decisión En cuanto se refiere al derecho colectivo
que en el caso Colonihiano esid en este caso tuvo lugar casi tres meses de una ESP oficial que entendió que la al patrimonio público, esa Corporación
previsto por Irr ley bajo laforma de después de que se dio a con:cer a traves contratación de la auditoría externa de advirtib:
notlficocidn por edicto, CII tiempo de un comunicado de prensa - el Consejo gestión y resultados habia dejado de ser
qiie en fa rnoyoríu de paises opera de Estado añadió que si bien uno de los obligatoria y que -por ende- en adelante "Como se concl~lydque la ce-
u partir de la puhlicacion del texto contratos de AEGR fue celebrado con era opcional. El actor popular había pre- Iebracidn del contrato be A EGR
integral de lu sentencia. posierioridad a la notificación del citado sentado la demanda justamente bajo el se debió-a u n a interpretación
fallo de constitucionalidad, no procedia el entendido que la entidad habia invertido jziridica de una sentencia de la
La pzrblicacibn, en el derecho con- amparo de los derechos colectivos invo- recursos públicos en un contrato que no Corte Consf itzrcional, tal actua-
tinen,taieiiropeo, y jn notjficación cados ya que no se acreditó su infracción. podía suscribirse, con posterioridad al ciun no es, entonces*afri6uibte o1
fallo de constitucionalidad modulado. cnpric ho de /oentidad accionndn
y del contrntistn,y el deterioro del
40 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TER-
El Consejo de Estado destacó que las /~atrimanioyziblico gire se aczlsa
CERA. sentencia de 24 dc febrero de 2.005, actor: Alberto Povcda Perdorno, demandada: Empre- ,
pruebas daban cuenta que dicha con- no se advierte pries -por el con-
5% Publicas de Neiva y oros, rad. 4 100 1-23-3 I-000-2003iAp-0 1470)-0 1. C. P. Ramiro Saavcdrn tratacion se había realizado y ejecutado ft-ario-qiredb acreditado alre se re-
Becerra. efectivamente al amparo de una interpre- ribiri a sutisfacci6n el servicio yrre
41 El ex ministro, profesor y tratadista Juan Camilo Rfitrepo critica esta costumbrc. que ha hecho ca- tación juridica de1 alcance de la sentencia ,fue contr~itados e s n se de.rprmde
rrera en nuestra Cortc Constitucional, de anunciar sus dccis~ionea tyvés dc comunicados de prensa
"y solo dos o tres meses después diviilgar el fallo propiaineiite dicho" ver RESTREPO SALAZAR.
C 290 de 2002 de la Corte Consritucional, del exrenso injbrnie que obra en
Juan Camilo, Justicia a través de comunicados, cn iliario Portafotio, 1 de junio dc 2006, y. 1 1 . "interpret~rciriny zie Ilevtj a las parrw n /OS ~'z~odet-nm de pruebas.
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Ademiis lo propia Contraloria de aliditoría al sistema de confP.01 informe final que deben presentar dichas interpretacibn del citado fallo de consti-
Bogota solicitd a la EAA B copio interno, vi) nirditoria sobre e l entidades deben incluir: "[lin] informe tucionalidad por parte de la Contraloría
de los informes de AEGR -aiin régimen tarifario, vii) airditor io completo de arrditoriu externa, en caso General de la República -que se deja
ciespzlés de In ejecutoria del fallo técnico-operativa, viii) auditorio de cizie se hcyo contratado, dtrronie la entrever el acto adniinistrativo en cita-
de la Corte Constitucionnl- en de/ period~anterior,ix) nzrdifori~t vigencia o período ,fisccrl qtre se rinde; por vía general, como la de la Contraloría
orden a tomnrlos como elemento sobre t-esolircionespparticu1art.s de este informe debe presentorse de con- Distrital de Bogotá en el caso concreto,
de jziicio paro el ejercicio de szls lu CRA, xj auditorio del plan de ,firmidpd con los términos Luntracít~~ies no se inclinan por la prohibición de ce-
funciones, por lo qite mal ptrede gextiún y resultadosy xi) atidiroría respectivos" ( artículo 23. numeral 3" se lebrar contratos de AEGR sino tan sólo
determinarse la existencia de de control sociul) constitziye 2111 destaca) . por estimar que sólo es obligatoria para
vulneracidn al parrimonio priblico niedio de przreba no sdlo de que las ESP oficiales:
qite en esle caso particular se sc cttniplid el objeto del controto,
CICI~SCI. sino de qite -ndemk- se cnnsfi- Asimismo, el numeral 5" del articulo 30 "De modo que fa propia Contra-
ttiyu en zin importante eleniento de la Resolución de la Contraloria antes loria General de /u Repziblicci en
de jziicio paro e l .ccibol cumpli- mencionada, al regular el contenido del usos de sw competencias regula-
En otros térn~inos,dicho informe mienlo de lus Jirnciones del ente informe final, previb que debía presen-
lejos de ser ijroczio o superfluo, y torias indicQa sus vigiIuJus, entre
de control 9'''. tarse ''[Vnforme completo de audiloria
que en consecriencia su confra- ellos a las ESP OJiciales, que era
externa, en caso de qtie se hayo contra- menester hacer llegar, de haberse
tnciun com/~orfarcrurr areniodo tado, durante la vigencia o período fiscal
Esta inisma línea de interpretaci6n de la
contratado, el informe del auditor
contra el patrinionio de ln entidad que se rinde" y que "este informe debe externo el cual debe presentarse
controtanle, se erigió en material sentencia C 290 de 2002 es prohijada por preseniarse de conformidcrd con los tér- 'en los términos contracfwa/es
de obligidu consultu por parte de la Contraloria General de la República, 1nino.7 canfractuales respectivos ':
/o propio Conrruloriu,que lejos de que mediante [a Resolucio~iOrgánica respectivos '.
cueslionm su contratacion lo so- 5544 de 17 de diciembre de 2003~'
licitó en iwrias ucasione.~en orden -acto administrativo por demás es invo- Conforme a lo anterior, un acuerdo con- En tal virtud. tanto la Conmloria
a Ilevur a cubo szisjrnciones. cado por el consejo de Estado en este tractual que verse sobre Ia contratación de General de.la Republica (en un
último pronunciamiento y que fue una AEGR por parte de una ESP oficia1 acto administrativo de carácter
proferido después d e que quedara en no siilo no quebranta ninguna norma, sino general) como /a Contraloria
En eficto, el exteuso informe de firme la Sentencia C 290 de 2002- al que además se aviene a lo prescrito en la General de Bogota (segun se
n?us de 160 folios (que aburcd ocuparse de regular por via general la regulación al efecto expedida por la Con- desprende de las cotriunicaciones
un qstudío integrul (/e Iu empresa rendicion de cuenta dispuso en et Ca- traloria General de la Repiíblica en usos cruzadas con EAAB que obran
como que hizo un detenido esrudio pítulo 1 del titulo 11, estableció que las de sus atribuciones constitucionales. en el expediente) parecen com-
de í) a~iclitoriaorganizaciot~al,ii) empresas de servicios públicos domicilis- partir el criferio de las entidades
uudiioria de servicio al cliente, rios oficiales y las empresas industriales demandadas, en el sentido que la
iiij cruditorin al sistemu~nanciero, y comerciales del Estado que prestan Tal y como lo destaco el Consejo de Es- contruiucidn de AEGR luego de
ivJ audiioria de inversiones, v) servicios públicos domiciliarios que e l tado en este segundo pronunciamiento, la ejecutoriado el fallo de marras,

42 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TER- 44 La cual fue modificada parcialmenie por Ia ResoIuciÓn Orgánica S594 de julio 28 de 2004 pero
CERA, sentencia de 26 de enero de 2006, rad. AP-25000-23-26-000-2004-0 1640-0 1, actor: Liiis sólo en punto & los formatos de que irata la nonna. Este apartado no sufrió alteracion alguna por la
Enrique Poveda Perdomo, demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y otro. Resolución 5993 de 2008, como tampoco por las Resoluciones 5872 de 2007,5799 de 2006,54 14
C.P. Ruth Stella Correa, SV ALier Hernindt.7. Enriqucz. dc 2006,5674de 2005,5594de 2004,5580de 2004,5571 de 2003, vid. Iitt~:l/www.contnlonagt:n~
43 Diario Oficial No. 45.4 13, de 27 de diciembre de 200.3. gov.co/hiiiil/norriiatividadl
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no se torne prohibido sino opta- rritorial". Como quiera esta opinión monio público y por ello e l p popular kr exisrencin de los dos controles;
tivo " ". disidente' luego se convirtib en criterio decidió declarar su nulidad . Iziego. debe entenderse uzie contra-
dominante d e . la Sala, a continuación rar la crudiroria externa de gestión
En síntesis, segiin esta línea jurispruden-
se explican las razones del cambio d e Para la mayoria de la Sala -posición hoy y resirltados no es oatativo de la
cial es razonable interpretar que luego
jurisprudencia. dominante en la jurisprudencia del Con- enrnresa oficial de SPD. uues tal
del fallo d e constitucionalidad, s i
sejo de Esíado- esa contratación según t a cnnhtctn conduciria u In concu-
b i e n tos prestadores d e s e r v i c i o s
B. Segunda interpretación de la sentencia de constitucionalidad modulada rrencia de 'das conrro/es, con evi-
públicos no están obligados a contratar
sentencia C 290 de 2002: Los no resulta optativa, y'a que ello supondría denfe descoirncimienro de /ascn-
AEGR, tampoco les esta prohibido.
contratos de AEGR fueron pro- la concurrencia del control fiscal con el tencia de llt Corte, quien declarii
Por consiguiente, no se configuraría la
de la AEGR, de modo que el objeto del la consfihtcionaliciodde lu norma
hipótesis de objeto ilicito prevista por el hibidos por la Corte Constitu-
contrato termina siendo "idéntico" al que siempre qzre se entienda que estas
articulo 1523 del Código Civil, esto es cional
por Constitución se encuentra a cargo entidades pzrbliccis u rificiales no
que hay objeto ilícito en todo contrato
de los Órganos de control f scal, lo cual estan-obligadcrs a contratar a las
prohibido por las leyes, ni contravendría Dos años despuis del primer pronun-
el derecho público de fa nación como supone entonces "una redundancia en etnpresdas privadm pora ejecutur
ciamiento, el Consejo de Estado -en 47
el objeto". Segiin este enfoque, no tiene ese objeto conrractual .
previene el artículo 15 19 eiusdem y febrero de 2007- van6 la jurisprudencia
por ello no mediaría causal de nulidad sentido pagar una cuota de auditaje a la
entonces sentada y acogió los criterios del
absoluta del negocio jurídico por objeto Contralona y a la vez pagar por el contra- Por lo anterior In Sala estima
salvamento de voto formulado un año
to de AEGR celebrado, pues ello supone grie el corrrrnto 013 contraviene
ilicito en los términos del articulo 1 74 1 a n t e s . L u e g o de r e i t e r a r q u e l a s
"que se duplique este costo" y "contratar fa ley v la Sentencia de constifir-
de la misma codificación y no habría lu- decisiones de la Corte solo vinculan
dos veces una misma actividad afecta, sin cionnlidad,porctite tonto 10 norma
gar a aplicar lo dispuesto por el articulo desde su notificación, el pronunciamiento
duda, el patrimonio público". Dijo esa jrrzgada conlo la decisíun utre
I 525 ibid. retorna los argumentos del otrora voto
Corporación en esta oportunidad: condiciona sri exeuuih ilidad .for-
particular.
mun una irnidad arte se integrn al
En esta ocasion el entonces Consejero
de Estado Dr. Alier Hernández Enríquez "Segtín esta decision [Sentencia urdenomientojilridico. formando
Según esta nueva postura judicial, a la
C 290 de 2002 de la Corte Cons- irn bloaire. v haci&i?dos-eobliga-
formulo un voto particular, al apartarse luz de la Sentencia C 290 de 2002, la
iiirrcional], para la Salu reszilfa torio su acatumientci. como si se
de la interpretación del fa110 de consti- celebración de un contrato de audjtoria
improcedente, por incompatible, trntcirn de zin solo texto lean¡.
tucionalidad, ya que a su juicio "no es externa por parte de una empresa de ser-
posible que las enrpresus de servicios vicios pbblicos oficial, con posterioridad
pzíblicos oJiciules celebrer~coniroros a la notificación de dicho pronunciamien-
pura fa recrlizocion del control de to de constitucianalidad, debido a que 46 Sobre La evolucibn jurisprudencia1en este punto vid. SANCHEZ LUQUE, Guillermo, "Jurisprudencia
gestidn y resziftados con empresas su objeto hace parte del cumplimento de del Consejo de Estado en materia de anulacibn de actos administratívos y de contratos estatales en
acciones populares". en VVA A, Tcoria Constihcional. Li ber arnicorum en homenaje a Vladim iro
privados. pues, por razones consti- las funciones propias de los órganos de Naranjo Mesa, Colegio Mayor de Nuestra Scíiora del Rosario, 2006,Bogoti, p. 309 y cs.
titcionales, este control es exclusivo control fiscal, entraña que "adolezca d e 47 Precisa la Corte Constitucional, en la misma sentencia, que "Esta situación no se presenta
de l a C o n f r n l o r i a General de l a objeto ilicito", y por lo mismo comporta con las empresas de servicios públicos de caracter mixto y privado en las que el control
Reptiblica y lcrs demás del urden te- infracción del interés colectivo al patri- fiscal recae sobre la empresa pero se ejerce sobre los bienes, aportes, actos o contratos
celebrados por el accionista o socio estatal, para lo cual los organismos de control cuentan
con amplias facultades para examinar la documentación correspondiente. En efecto, al
45 CONSEJO DE ESTADO, SAL.4 DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO! SECCIÓNTER- concurrir en estas empresas fondos o bienes privados dicha contrataci6n se justifica a fin
CERA, sentencia de 26 de enero de 2006, rad. AP-25000-23-26-000-2004-01640-01, actor: Luis de efeciuar un control de gestion y de resuttados de manera integral, para que s u labor se
Enrique Poveda Perdomo. demandado: Empresa de Aciied iicto y Alcantarillado de Bogotá y niro, adelante de manera eficiente y eficaz consultando la funcion social que les ha asignado el
C.P. Riiih Stella Correa, SV Alier Hernándcz Enriuucz. constituyente (CP art. 333)."
letras jurídicas Vol. 14, No; 2 Septiembre de 2009 letras jurldicas Vol. 14, No: 2 Septiembre de 2009

Además se debe tener en ctrerrta lo 267 CP-, se enczietrtrlr en cabeza De nlodo que si 10 entidud of~cial patrimonio público, en consideración a
previsto en el inciso I del art. 243 de los organos de control fiscal. detnandda de be pagar a la con- que el contrato de AEGR fue celebrado
de lo Cc segzin el ciral 'losfallos fraloria,por concepto del conlrol a pesar de existir una prohibición expresa
que la Corte dicte en ejercicio de/ Celehrcir este r&o de contratos im- de gestiiín y resi!liadu.~
que efec~tíc por parte del fallo de constitucionalidad
control,jurisdiccional hacen trbn- plico. por lo menos. irna mdundan- -entre otros sistemas de control modulada. .
sito n coso juzgada consíitucio- cia en el objeto, pires la actividad que renlizu-. no tiene sentido que
no/: de modo qtie su ohsenioncia la realiza, por oblignciíln /%a/ y se duplique - este costo, hnciendo En esta ocasión, presento salvamento de
es imperativa. cut?exclztsividad -en palabras de pagos qzie resulta~r, injusrlficcrdos, voto la Señora Consejera Dra. Ruth Stella
lo Corte Constitttcional-, Ici con- si de la protección al pcitrimoniu Correa, quien -en suma- se remiti6 a los
Pirestas estas idras en el contexto traloríci wspecriva. público se trata. argumentos expuestos en la primera linea
de la proreccidn u los derechos jurisprudencia1 adoptada por el Consejo
colectivos, la Sala esiima que En segundo lugoc y udemcis de Ademcis, el Izecho de que el objeto de Estado, sobre la base de que no existe
8 los lrrgirmentos expuestos en la
- del contrato sea mus amplio re- prohibici~npara la celebración de dichos
p p sentencia de la Corte, segtin los srrltcr indtferente, en relacirjn con contratos y-que con la misma no se causó
ciltl invierte recilrsos contratando crrolm la contrulorin derce el con- la violacibn o no al parrimonio detrimento al patrimonio publico, porque
1 1
trol exclrrsivo sobre las entidades piiblico, pues contratar dos veces el objeto se ejecutó y fue incluso utilizado
aseairrado mediante sus aronias oficiales,se debe recordar que las una m isnia nctividod afecta. sin por los mismos organismos de control,
de~endenciasv fir prcionario.~,en entidades estarciles deben pagar cil duda. el-patrimonio plihlíco, lo como sucedio en los dos pronunciamien-
este caso, el servicio de conrroI de drgano de controijscnl una cuota cual es suficiente para que se tos antes aludidos.
gestidn y resultados, el cual, por de ntrditaje, establecida en la I q proteja el derecho colectivo in-
disposicibn constitucional -art. 617 le 2000'~. vocado. Es de notar que en la posición disidente
subrayo que el problema jurídico pro-
Por tanto,para ¡a Sala es claro gire viene de las distintas interpretaciones
48 Disponen dichas normas que: "Art. 9. Parrigrafo. Las entidades descentralizadas del orden depar-
no es posible y ue las empresas de que permite la sentencia de constitucio-
tamental deberán pagar una cuota de f i s c a l i ~ c i ó nhasta del punto dos por ciento (0.2%). calculado
sobre et monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos servicios públicos qficiales cele- nalidad C 290 de 2002. Para apoyar su
los recursos de c d i t o ; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y renias bren contratospara la realización lectura diversa de la modulacion fijada,
titularizados, así como el producto de los procesos de iitutarizacion. del control de gestióny resul lados la Consejera de Estado Correa Palacio
"En todo caso, durante el periodo de transición los gastos de las Contralorias, sumadas las transfe- con enrpresas privadas, pues, por subrayó que se atenía a lo dispuesto
rencias del nivel central y descentralizado, no p i r á n crecer en ikrminos constantes en relaciiin con
e l d o anterior. A partir del año 2005 los gastos de ta !as contralorias no podrán crecer por encima
razones constitucionales, e.yte con- 'en el condicionamiento que finalmente
de la'meta de inflacián establecida por el Banco dc la Rephblica. Para estos propósitos, el Secretario trol es exclicsivo de 10s drganos de quedii consignado en la parte resolutiva
de Hacienda Depanamental, o quien haga sus veces, establecerá los ajustcs que proporcionalmente controlJ~calcompetentes. ,,44 del fallo de constitucionalidad y destacó
d e b e ~ nhacer tanto e l nivel central depanamcntal como las entidades descentralizadas en los por- que según las normas que gobiernan el
centajes y cuotas dc auditaje establecidas en el presente articulo."
Concluyli, entonces la mayoría de la Sala, juicio de constitucionalidad. en todo caso
"An. I l. Parágrafo. Las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal debenin pagar de contradicción entre la parte motiva
que se vulnero el derecho colectivo al
una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de
los inpesos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de
ckdito; los ingresos por la venta de aciivos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados.
así como el producio dc los procesos de titularizacion." proporcionalmente debcrin hacer tanto cl nivcl central departamental como las entidades descen-
"En todo caso, durante cl periodo de transición s1; gastos de las contralorías, sumadas las tralizadas en los porcentajes y cuotas de auditaje establecidas en cl prcsente articulo."
transferencias del nivel central y descentralizado. no podhn crecer en términos constantes en 19 SALA DE LO C,ONTENClOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, scntcncia dc 22
relación con el aho anterior. A partir del ario 7005 los fastos dc las contmlorias no podrán crcccr dc febrero dc 1007,rad. AP-410012331000200400726 01, actor: Maria Nubia Zarnora Vargas.,
por encima dc la mcta de inflación establecida por c l Bancu de la República. Para cstos propósitos. demandado: Emprcsa de Senricios Públicos del Municipio de l a Plata y otros. C.P. Alier Eduardo
cl Secretario dc l lacicnda distri tal o municipal. o qiiicn haga sus vcccs, establcccrá los ajustes que t,icrnandcz Enriqucz. SV Ruih Stella Correa.
letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras jurldicas Vol. 14, Noi 2 Septiembre de 2009

y la resolutiva en el fallo se aplicará lo €1 ordenomienro juridico y .con Y no puede qfirmarse -como lo No est-rcidemás isndverrir qite según
dispuesto en esta última: detrimento claro de/ p~rtrimonio hace la Sula: que en este caso no el-jnciso final del arriculo 14 del
estatal ', lzabida cuenta qzie es per- - puede entertderse el dispositivo de decreto 2067 de 199 1, por el cual
"Frente a los alcances de lo .fec~amenferozonnhle inf erpretcrr la sentencia sin hocer alzisión a los se dicta el régimen procedinzen-
Sentencia C 290 de 2002 se han y ue Iirego de la sentencia C 290 de conceptos de laporte motiva, toda fa1 de 10s juicios y actz¿aciones
hecho dos lecfeirns disiniiles, 2002, los prestn~foresde servicios vez que la decisi6n consignada que deban surtirse ante la Corte
qzre permiten o itnpiden la cele- piblicns domiciliorios de cnrdcrer en aqtiel con claridnd meridiana Cortslifucional, en todo caso
bracicin,por parfe de prestadures tirtatal si bien no están obligadu.~ señaln que el condicionamiento de contradic.cii¿r entre la parie
eslotales, de conrrutos de AEGR. a conirafcrr AEGR, tnmpoco les se huce. 'bajo el entendido que tal resolrifiva y In parte motivo de
Esas interpretaciones han sido l c ~ resulto yrolribido celebrarlo por obligncibn no cobijo a las em- unfallo de constíiircionulidad, se
sigziientes: 10s Iryes lart. 1523 del C.C). presas de servicios piihlicos de aplicaru lo dispuesto en.fa parie
z) Una que sefundunlenta en lo ex- carcicter oficial '. resolutiva ". ,

pzresto en la porte motiva delji~llo Asi se desprende del condiciona- El salvamento de voto, luego de volver
de consiitucionalidad, conforme n ntienlo que se consigno en la parfe Dos circrinstancius. tornan, inne- sobre lo dispuesto por la Contraloria
la czral es incompatible el control resolutiva del fallo. confirme al cesario 'inrerprelar ' -como lo General de la Republica en la resolucion
jscnl o cargo de las Contraloríos cual: hace la mayoria- los olcances del orgánica 5544 de 2003, que ya había sido
con la contrutacion de azrditorias fallo, para dedircir de esa inier- invocada por el Consejo de Estado para
externas de gestidi7 y resulrados 'Sexto. Decluror EXEQUIBLE la yretacidn del condicionamicnto de respaldar su primera interpretación del
AEGR por parte de prestadores siguierite expresidn del urticulo 6" consti&cionalidudque el contrato fallo de constitucionalidad, resalto el
de servicios ptíhlicos de caríicier de la Ley 689 de 200 I : 'lodus las huce parre de aqtiellos prohibidos alcance de esta norma regulatoria:
esfaial, dicho contratación en ade- Empresas de Servicios Publicos por el ordenamientojuridico: i) En
lante esta prohibida, y al estarlo están obligadas a contratar zrna primer Irigar el condicionamienio "No debe perderse de vista que
habria objeto iliciio en caso de auditoricr externa de geslion y re- estd expresamente previsto en la la referida Reso Iucion Orgánica
celebrarse,al ir contra lo decidido szil~adosy ermunenre con personas parte resolidiva, lo q,ue releva de 5544 de 2003, uiie crctzralmenre
por la jlrsticia constitucional; privudas especiuli7ados ', hajo el hacer interpretaciones ~rtensivas .~
ii) La otra inlerpretación se atiene entendido aue tal obliaaci6n no de lo alli previsto, recurriendo a esta materia no ha sido ohiero
a la parte resolutiva de la senren- cohiia a las em-uresasde servicios la parte considerariva del fallo & modificacirjnu (subrayo), b e
cia de constitucionalidad~v señala ptiblicos de caracter oficiol.' (se de consrifucio~ralidud;ii) No sblo expedidapor el Contralor General
qire Izlego de estepmnirnciamiento subruya) estci previsto enforma inequivoca de la Reptiblica en ejercicio de su
la celebracibn de contratos de en el resuelve, sino qrie si! sentido 9firncibnreglamentaria de orden
auditoria externa de gcsfibn y De modo que el condicionamiento es cluro: no es obligcrtoria la con- superior ' -como la denominaI la
resultados-AEGR por parte de se consignó expresamente en tratación de AEGR. jurisprudencia consfitucionai - de
prestadores de servicios pziblicos la parte resolutiva y segun el
estatales, dejb de ser obligaioria mismo no es obligatoricr la con-
pero en modo olguno estú prohi- trcltcrcion de A EGR en iruiándose
50 SALA DE LO CONTENC.lOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, sentencia de 22
bida, como para generar un vicio de pres f adores e.s~atcrl~.s.
pero erl dc febrero de 7007, rad. AP-4100 1233 1000200400726 01, actor: María Nubia Zamora Vargas..
de nulidad uh.solutu del contrato. modo alguno la yr-oohibió. Ypor lo demandado: Empresa de Servicios Publicos del Municipio de la Plaía y otros, C.P. AIier Eduardo
(...) wtimo qire no se hn conjgii- mismo,los efectos de cusujuzgada Hernández Enríquez, SV Ruth Stella Correa
rudo causcrl de nirlidad ahsolzita constitzicional (urfs.243 C./V. +v 48 51 SALA DE 1.0 CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, sentencia de 22
dc febrero de 2007, rad. AP-4 100 1233 l000700.100716 0 1 , actor: hlaria Nubia Zamora Vargas.,
en el sirb lite en tcrnto 'se cele- L E A 4 se predicon de lo dispriesto deniandado: Empresa dc Scrvicios Públicos del Municipio de la Plata y otros, C.P. Alicr Eduardo
bró irn conrrnto prohibido por clurumente por lupurie resolirtiva t lcrnándcz Enríquez, S V Ruth Stella Correa.
letras jurldicas Vol. 14, NO.2 Septiembre de 2009 letras jurídicas Vol. 14, No:2 Septiembre de 2009

. ' i) prescribir los métodos y luorma el artículo {


; del decreto ley 26 7 para lo emisión de 10s dgerentes frativos de contenido nortnnrivo,
de rendir crienias, los responscibles de de 2000 - prevé dentro de las resolucíunes expedidas por ese o lo qire es iigrrnl, es uhligiatoria
del manejo defondos, o bienes de funciones dei"~ontrnlorGeneral ente aufonomo, acto ndnrinis- inieiuras no huya sido anrrludo
Ia nación e indicnr 'los criterios de la Repúblicn la de fijur las trafivo que $re subrugado .por o suspeiidido (arts. 62 -v 66 de/
de evnliiación fipranciera, opera- politicas; planes, prograinas y lo Resolirción Orgánica 5 706 .de C. C.d.), autoridad del acto que
tivo y de restrltados que deberrin estrategias pnra e/ desnrrollo de 30 de diciembre de 2005, paro es inninnenle a sri nuturaleza
segriirse; ii) dictar nornzos gene- .lo vigilancia de la gestirin jscal. ujtritarlo a la nueva eJrrltctura como señala Forstl?oSj: Te11 acto
rales pnra arnlonizar los sistemas del confrol$.~cal+v de 10s demás organicn nciopfada medioizie el administrof ivo no es únicamente
de contro[fiscal de todas las enti- .fui~cionesasignadas a la Contro- decreto Iqt 267 de 2000. En esre una concretizoci¿i~de normnsju-
dades prí blicos del orden nacional lorí'o General de In Repziblica de iiltimo acto administrativo se ridicas referidas a un determinado
y territorial (numerales 1 y 12 del conformidad con la Consritucion dejni6 en el artictrlo 3"a In reso- supuesto de hecho. Szr validez
'
articidlo 268 de la Constifz!cion y la ley. Itición orgánica como 'aquella y ejcucia no radica sdlo en ser
Politi~~u). de carácter general y absrracto emanacion de las leyes, sino en la
Conviene observar 'que segiin las expedidapor el Contrnlor General propia azrtoridad que es inmanente
.Por otra parte, tambiin es impor- voces del articuIo 6"de In ley 42 en desarrollo de la Constitución al acto adminístra?ivo .
>*
tante szibrqyar y uc la ,Ipotesfcldde de 1993 las disposiciones dicta- Politica o la ley, que establece
normacicin ' -propia de .los entes das por el Cuntralor General de politicas +v directrices para el Este voto particular igualmente puso
autónomos como ha dicho la Corte la Repiiblica, en ejercicio de esta ejercicio de la,finciónpUb f ica de de relieve la interpretación q u e de su
52
Constit~cciunal- y qué sirvib de .fcrctiltad de regrtlnción adminis- vigilancia y .conlt-o1fiscal,y las contenido se infiere hizo la Contraloría
base al Conrralor General de la trativa, 'primorcin en materia de que adecunn (sic) la esfrticfura General de la Republica de la sentencia
Repziblica para expedir el cifndo coniroifucal sobre las que puedan interna de la Entidad, conforme C 290 de 2002, en un acto reguIatono
5s
acto ndmít~i,ytrativo general, tiene dictar otras art roridades ', ftrn- lo dispuesio por los nttmerales I " que hace parte del derecho público de
fundamento legal, como qiie el cien que segiin los términos del y 12" del ariiculo 268 de la Cons- la nación:
ar f icdo 16 tic la Iqv 42 de 1993'~ articulo 29 del decreto Iq 267 de tifucionPolitica, Decreto ley 267
estableció y ue el Confralor Gene- 2000 no se puede delega de 2000 y demás disposiciones " la citadu Resoliicibn Otpinicu

ral de la Repiiblica de~erminorú aplicables a la Contralorili Ge- 5544 de 2003 en el arrictilo 28


las personas obligadas. a rendir En armonin con estos mandatos, nerul de la ReppUbIica '. deja en evidencia qíle Iu propia
cuentas y prescribirá los mitodos, el Conrralor expidid la Resolzrcidn Conrralorin, a In postre destina-
forinos +vplazos para ello; en cun- Orgdnica 14766 de 1993. en la que La Resoltición Organicu 5544 taria directa de la Sentencia C
sonancia con este mandato legal, se reglanzenfri el prucedim iento de 2003 es, entonces, trno nor- 290 de 2002, tonrbien enrendiii
mativ idad jttridica emnnada de qire Ia AEGR no era obligatorio
un ente autónomo consfifitcional contralarla, pero 4zie no estaba
52 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias C 832 d e 2000 y C 384 de 2003. en ejercicio de sus cornpeíencia.~ ~irobibidohacerlo, y por ello pre-
53 Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, en normniivas, y por lo misnio gozo vi8 10 irtiliiaci&~de los informes
DIARIO OFICIAL No. 40.732 de 27 de enero de 1993. C/C ejecrt toriedady esf á anrparclda rendidos con ocasión de lu eje-
54 Por el cual se dictan normas sobre organizacion y funcionamiento de la Contnloria General de la por IQ presuncibn de legalidad que circih de esos contratos, como
Rephblica, se establece su ectructura organica, se fijan tas funciones de sus dependencias y se dictan ostentan todos los actos ndminis- una herramienta para el ejercicio
otras disposiciones, en DIARIO OFICIAL No. 43905 de 22 de febrero de 2000.
55 Sobre la coinpetencia normativa de las Contralorias ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO
CON'TENClOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRt MERA, sentencia de 19 de febrero de 1998,
exp. 3880, M.P. Libardo Rdriguez Rodriguez; CORTE CONSTI'TUCIONAL, sentencia C 543 de 56 FORSTHOFF, Ernst, 'l'ratado de Dcrccho Administrativo, Instituto de Esiudíos Polit icos. Madrid,
1993, M.P. Moron, sentencia C 037 d e 2000,M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 1958. p337 y SS.
letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras jurldicas VOL 14, No. 2 Septiembre de 2009

del control $fiscal, en tanto qzre constirucionalidad lq ue estima in- derecho colectivo algtrno si el de AEGR es optativa entraria el descono-
-incliryá dentro del contenido del fringido el actor popular- ordeno 4 demandado se limita o dar crim- cimiento de los efectos de cosa juzgada
informefino1qzre deben rendir las los presradores de servicios pzibli- plitniento de lo ordenado por vía constitucional y principalmente de la
empresas de servicios piiblicus ofi- cos estatales el deber de remitir el general por las nzrforidades cuns- ratio decidendi de la Sentencia C 290 de
ciales y las empresas industriales infornie de AEGR, en caso de que iitrrcionaly Iegnfniente kahilitadm 2002. En la primera de ellas, proferida
y comerciales del Estado presta- se hubiese celebrado EI respectivo para regular tina niatericr. casi simultineamente a la anteriormente
tarias de dichos servicios iln contrato. resefiada, de nuevo el Consejo de Estado
'informe coinpleto de auditorin (...)Pou lo demás,no pztede afir- insistió que para la Corte resulta inadrni-
externa [ A EGR], en coso de i C h o podrio afirnrcrrse que xe inorse como lo hace la providencia sible dicha contratacibn:
gue se h#a controtado, dirrante esta infringiendo el derecho colec- de !a qile disieriio que 'no tiene
la vigencia fiscal que se rinde; tivo al patritnonio priblico, si la sentido 'que la entidad accionada "(...) pura el Tribunal Constifu-
es fe informe debe preseniarse propia Conrraloria General de fa tenga que pagar al Órgnno de cibnal la celebrocibn [fe conrrirtos
de conformidad con los terminos Repríblicu -destinataria directo de¡ control fiscal /u cirofa de arrdi- de auditoria externa por parte de
contractuales respectivos ' (se fallo de constitucionalidad C 290 raje prevista en el parágrafo del empresas de servicios públicos
stibraya, art. 28 cit. Ia Resoli~cion de 2002- dispuso por vio general, artículo 9 de la lqv 617, cuando oficiales resulto i n n i s i b l e , en la
Orgciniccr 554 de 2003). en irso de szrs conipetencius cons- la propia Coniraloría General de nredidh y zw el confrolfircnl oior-
titucionules y legnles y con poste- la Reptiblica por v í a generuI esfa gndo por /u Constitziciún Político
Nórese y tre dicho acto administra- rioridad u dicho prontrncinrniento no sdlo odmifiendo la posibilidad a 10s organismos de control, espe-
tivo j4e expedido con posteriori- de consf iíticionalidad,en aclo ad- de celebrar contratos de audi furia ciftcatnente n las conl~alorias,es
dad o1 citadofallo C 290 de 2002 miníslrarivu general hoy vigente, exterira de ge.stiony ~.est~ltadospor de carricter exclzrsivn y, por con-
de la Corte Constihtciorial, no sdlo y ue debía remitirse el informe de porte de los prestadores de servi- sigzriente, no ptrede ser entregado,
de su fecha de expedición: 23 de A EGA en caso de que se hubiese cios pziblicos domiciliiwios, sino vio contractual, a cunfratisfasde
abril de 2002, sino tam bien con celebrado el contrato rexpecfivoy qrie +demas- estci exigiendo -en las citudus empresas.
pnsteriuridnd a su firm~za,esto adenlbs se sirvió de esos informes, un acto regi~liitorioqiie hace parie
es el 19 dejulio de 2002 , lo cual para e/ cumplimiento de lajrncidn del derecho piiblico de la naciún- En esa medida, no es posible que,
significa que el Contralor General i e control y zte le corresponde? ILI remision del informe de AEGR a parlir de la fecha de ejecziforia
de la Republica casi un aiio y 5 en coso de qtte se hubiese cele- de la sentencia C-290 de 2002,
meses despziés ((1 7 de diciembre de Dicho de otra manera, o mijtricio brado el contrato respectivo. " proferida por la Corte Cunsti-
2003) de la ejecirroría del fallo de ~ 1 0puede haber infracción de ricional - senrencia qiie, al no
l El criterio del Consejo de Esgdo expuesto
en esta segunda tendenciajurisprudencia1
modular sus consecltencias en
el tiempo, produce efectos hacia
57 "segun consta en la copia del cdícto remitido por la Secretaria General de esa Corpomcibn, el edicto
por el cual se notificó la Sentencia C 290 de 2002 fue fijado el I I de julio y desfijado el 15 dc julio
del mismo año (fls. 254 y 255 C. ppal.) y conforme lo dispuesto por el articulo 33 1 del C. de P.
t aparece consignado en dos pgvidencias
de la misma Seccion Tercera ,donde se
reiteró que interpretar que lacontratación
el fitturo, ex nunc- en 10 cual se
resalte como ratio decidendi,
para llegar cr lo exeqrtibiliiiad
C. "Las providencias quedan cjecutoriadas y son firmes tres dias dcspucs de notificadas". Asi, en I
la medida en que antes de la firmeza de la sentencia de constitucionalidad tantas veces citada. no
podia imponerse su cumplimiento a ninguna persona.": CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMlNlSTRATlVO,SECC~ONTERCERA, sentencia de 24 dc febrero de 2.005, 58 CONSEIO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTKA'TIVO, SECCION TER-
actor: Alberto Poveda Perdomo, demandada: Empresas Publicas de Nciva y otros, rad. 4 100 1-23- CERA, sentencia de 2 1 de febrcro dc 2007, nd.: Al' - 4 100 1233 1000200400G90 01, actor: Maria
3 1-000-70034 Ap-O 1470)-O 1, C. P. Ramiro Saavedra Reccrra, en el ni isnio sentido scntcncia de Nubia Zamora, demandando: Empresas Públicas de Garziin "EMPUGAR". C.P. Enrique Gil Botcro,
76 dc enero de 7006, actor: Luis Enrique Povcda Perdomo, dciiiandado: Empresa de Acueducto y SV Kuih Stella Correa Palacio y sentcncia de 19 dc abril de 2007. E.up.4100123310002003008 19
tllcantarillado de I3ogoti y otro. rad. AP-25000-73-26-000-2OW-O 1 640-0 1 . C.P Ruth Stella Correa 01, acior: Maria Nuhia Zainora, demandando: Empresa de Servicios Pbblicos de Pitalito y otros.
Palacio. C.]? Mauricio t'ajarda Tiómez S V liuth Stella Correa Palacio.
letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras jurldicas Vol. 14, N O2 Septiembre de 2009

condicionado del uriicrilo 6" ibí- de competencias qrie la-Cartu No se trata de irna simple diver- nlgunos de los accionados, si
'
den?, que existe una clara inconi- Polirico radicb en cnbezu de las gencia intet-prelafiva'comose bien resulta ser razdn sujciente
potibilidítd entre el control qrre cotrtr'olurins. invoca en la contestacidn de la para predicar la vrilnerhción del
ejercen las coniralorias, General , demanda, en la medida que /a , derecho colectivo a la defensa
de la hrocidn y territoriales,con la Por 10 tcrnro, si una empresa de Corre Consfitucional fue enfdtica del patrimonio ptiblico, no lo es
awditorio'exiernan qtie obliga Icr servicios priblicos dom iciliurios en señalar la 'inadmisibilidnd'de respecto del derecho colectivo a
di.sposiciún l c g d inencionndo, en del orden oficialjrmu ~ i contrato
n celehrucidn de los citados contra- la m oralidcid administrativa, tul
tanto sirpo~rdriarinn clara dirpli- de uiiditoriu externa de resirltados tos para el caso de las empresas como ynsa a exponerse.
cidad de jrnciones. y gesrión fiscal, no so10 estoriu de servicios piiblicos oficiales;
desconociendo la prohibicidn que por ende, la argumenfacidnsobre Puesto qtre, como se ha reiterado,
C...)Purcr la Salu es claro que el quedi establecida en 10 tnodu- la prohibición de la negociación el Tribirnul Constitucional precisó
desconocimienfo de ios efectos de Iucion de Iu sentenciu de la Corte <vfirma de tules contratos no es en la ratio decidendi de la senten-
la cosa juzgado constiiucional y, Constititcio~ral(C-290 de 2002)
un mero obiter dicta, sino que, cia C-290 de 20132, que la obli-
principalmente, la ratio decidendi y, de otra purte, se irusgredirici el
por el contraria, es el soporte gaciún de celebrar contratos de
que Ilevú a la Corte Cun.stiriicio- derecho colectivo u lu defensu del
fundamental de la m o d u l a p AEGR no podia cobou~; en manera
nul a declarar 10 e.requibilidud patrimonio yiblico, como quiera
contenida en el ordinal sexto de alguna, a las empresas de servicios
condicionada del articulo 6"de la que si la funcibn de control debe la parte resolutiva de la mencio- públicos domicilicrrios de carácter
ley 689 de 2001, son razones sufi- ser ejercidu por olru uw~oridud
nada pro~idencia"~'. oficial,se tiene que la transgresión
cientes p~irapredicur un descono- piiblicu y, a pesar de ello, la em-
de la cosa juzgadu consritiacio-
cimiento al derecho colectivo a la p e s a oficial celebru el contruto
En la segunda sentencia de reiteración, nal comporta la wrlneración del
defensa del patrimonio publico, de uuditoriu, se esfaricrdirigiendo
el Consejo de Estado puso el acento, una derecho colectivo relacionado
de conformidud como pasa a cierra parte de su pcrlrimonio a
vez mas, en la obswvancia imperativa de con el patrimonio pziblico, como
exponerse: un objeto o finalidcid que no está lo expresado por la Corte Constituciohal . qziiera que si lafirncion de control
toleradu legulmente, a par {ir de
Al realizar la confronfacicin en Sentencia C 290 de 2002. Se trans- debía ser ejercida por tina autori-
la citado sentencia de constítu- criben, de nuevo, algunos-apartes para dad pública y, a pesar de ello, la
normativa del articzrlo 6" ibi- cionolidud.
dein ,frente a Ins disposiciones resaltar el tema que interesa para este empresa ojcial decid;& celebrar
constiirrcionales, el Tribunal En ese contexto, In celebración ensayo, la diversa lectura que se hace contratos de AEGR, se esfaria
Constiizicionnf precisd qile ln de un contrato por parre de una de un mismo fallo de consti tucionalidad nralgastando cierta parre del
ohligacirjn de celebración de los entidad uficial,con cloro descono- modulada: patrimonio pliblico al destinarla
controfos de audiroria externa cimiento de la cosa 'ttz arln ab- a una innecesaria, injust@caday
no podia cobiJ'ar;de ningirna ma-
Xg
soltila y e r p oinnes gire q~iedú "Considera la Sala que, en el prohibida duplicidad, en cuanto al
nero, u las empresas de servicios contenido en 10 seiltencia C-290 presente caso, el desconocimierito objetoy finalidad de lo contratado
ptiblicos domiciliarios del orden de 2002, supone wna clara vulne- de los efectos de la cosa juzgada mspecro de los comefidosconstiíu-
oficial, por cuanto ello signij- ración al derecho e interés colec- consritlicional,~por parte de cionales de la Confraloria.
caria tina invasirin a la erbiru tivo al patrimonio ptiblico.

60 Ver página 2 l ut supra.


59 "Art. 243 C.P.- Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jiirísdiccional hacen tritnsito 61 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓNTER-
a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podri reproducir el contenido material del acto CERA, sentencia de 21 de febrero de 2007, rad.: AP - 41001233 1000200400690 01, actor: Maria
jurídico declarado ineliequible por razones de fondo, mientr~ssubsistan en la Cana las disposiciones Nubia Zamorq demandando: Empresas Públicas de Garzón "EMPUGAR, C.P. Enrique Gil Botero.
que sin,ieroii para hacer I;i controiitacióri entre la nortna urdinaria y la Coiistitucion." SV Ruth Stella Correa Palacio.
letras jurídicas Vol. 14, ~ o : Septiembre
2 de 2009 i letras juridicas Vol. 14, NO: 2 Septiembre de 2009
t
Debe tenerse en ciienta que de En ese contexio, el desconocimien-
to de lu coso juzgado ubsoluta y
1 lo claro está, poniendo en cuestión esta
premisa fundamental del nuevo modelo
En este caso, las normas acusadas rela-
conformidad con lo previsto en 62
tivas a las AEGR fueron evaluadas par-
el parágrafo del articulo 1I de erga omnes , como sircedió en conctituciona1 de operación de los servi- cialmente frente al texto~constitucional,
la Ley 61 7 de 2000, '[l]as enti- el caso que ocitpa la atencibn cios públicos domiciliarios. en tanto sólo se hizo con referencia al
dades descentralizadns del orden de la Sala, respecto de los dos articulo 267 superior que prevé el con-
distrital o mtinicipal deberan contratos mencionados, impli- Que el control constitucional es una téc- trol fiscaI, sin tener en consideración lo
pagar una criara de fiscalizaci~n ca la vulneración del derecho nica compleja y exigente es una verdad de dispuesto también por la Constitución
hasla del pirnfo cuat1.o por ciento colectivo crl patrimonio ptiblico, Perognrllo. Pero quizás ello se revela en sobre el control de gestilin a cargo de
{0.4%), calcrtlado sobre el monto sin qtre se pueda pensar que se toda su dimensión al estudiar a foiido una la Superintendencia de Servicios Publi-
de 10s. ingresos ejectcfados por la frarcr de una simple divergen- sola de las sentencias que se profieren a cos Domiciliarios (arts. 365 y 370 en
rexpcctivn .entidad en la vigcncia cia inlerprefativu. pites la Corte su amparo. La providencia C 290 de 2002 especial). Al haber hecho el estudio del
anterior; crclziidos 10s recursos de Constite~cioncrlfue enfatica al pone de manifiesto las mÚltipIes dificul- precepto como si se tratara de una dispo-
crédito; los ingresos por la venia señalar. en la raiio decidendi, tades que enfrenta el juez constitucional sicion aislada o insular, sin referencia a
de acfivos jijus; y los uctivos, in- la 'inadinisibilidad' juridica de en la confección del fallo. estos otros mandatos superiores, se des-
versiones y rentas titularizados, la celebración de los citados estimó una decisión del legislador que no
así como el prodticro de los puo- contratos tratandose de De un lado, si la Constitución es la norma so10 parecía dar soluci6n satisfactoria a
cesas de tirularizacion : empresas de servicios pihlicos fundamental o básica del sistema nomi:- la antinomia constituciona1aparente que
qficiales. No se trata, se insiste, tivo -en palabras de Sánchez Agesta - arroja la coexistencia de los dos controles
De suerte que si la Empreso de de irn simple obiter dictum, sino por contera sus preceptos hacen parte de constitucionales (el fiscal y el de policía
Servicios Públicos demandada por el conirario,. del soporte esa fuente común que le da no solo unj- administrativa), sino que brindaba la
debe a 10 cionrriloria un fundamental de la modulacibn dad a todo el ordenamiento jurídico sino coherencia al ordenamiento.
concepio que incluye el control de expresamente incorporada por que su ertenencia le imprime validez al
gestidn y rt.suffadus,duplicar in- la Corte en el ordinal sexto de la
8
mismo y por ello su estudio parcial o De otro lado, si la cosa juzgada busca
necesariumenle ese costo supone, parte vesolutíva de la mencionada aislado de no es procedente, ya que sólo impedir la discusión indefinida' sobre la
efectivamente, la endilgada vio- providencia ". adquieren su verdadera significacion en cuestión objeto de litigio y, a la vez, evitar
lación'del derecho colectivo. relación con el conjunto .
65
la posibilidad de la existencia de dos o
Conclusiones
!
La Sup,erintendencia de servicios pú- concritucional, sobre la gestión d e los I 63 SANCHEZ AGESTA, Luis, Principios de teoría poliiica, Madrid, Editora Nacional, Madrid, 1976,
blicos domiciliarios sintetiza el rol in- prestadores, en tanto ella incide en forma p. 377
determinante en la calidad y e,nlos costos 64 BOBBIO, Norberto, Teoría general del derecho. editorial Temís, Bogoti, 1987, p. 168 y ss.
sustituible del Estado en el mercado de
los servicios públicos, ese reducto de lo de los servicios públicos domiciliarios. 65 Ella es quizás unade las razones -por supuesto no la Única- por la cual el articulo 22 del decreto 2067
de 1991, rkgimen procedimental de juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitu-
piiblico que no puede ser encomendado cional, prescribe que ésta debe confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de
a los particulares, y que en este sector Paradójicamente, un fallo de la Corte los preceptos de la Constitución, precepto que fue reiterado por el articulo 46 de la ley estatutaria de
de la economia recae, por imperativo i ~ n a lsin proponerse-
C ~ n ~ t i t ~ ~temina, administmcióndejusticia al prever el denominado "control integra1"de la Constitucion. Sin embargo
-como B sabido- el fallo dc constitucionalidad respecto de este úitimo articulo (Sentencia C 037 de
1996, que al modular el texto dc la norma estatutaria dispuso que mientras la Cone Constitucional
no setiale que los efectos de una determinada providencia son de cosa juzgada relativa, se entenderá
62 Art. 743 C.P. "Los fallos'que la Corte dicte en ejercicio del conirol jurisdiccional hacen tránsito . que tas sentertcias que profiera hacen trinsito a cosa juzgada absoluta), lo mismo que una práctica
a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podn reproducir el contenido material del acto judicial rccurrente terminaron porinorigerar este mandato bajo la extensión dc la figura denominada
juridico dechado inexequible por razones dc fondo, mientras subsistan en la Caria las disposiciones "cosa juzgada constitucional relativa", conforme a la cual una decisión de consti tucionalidad se
que sinpieron para hacer la confrontación cntrc la norma ordinaria y la Constitución." circunicribc a los asyiectos estudiados y no a otros que no fueron materia de análisis.
letras jurldicas Vol. 14. NO.2 Septiembre de 2009 letras jurídicas Vol., 14, NO:^ Septiembre de 2009

más pronunciamientos contradictorios, o que configuraba objeto ilícito la celebra- el elemento textual fijado en la dispo- las consecuencias que provienen de la
repetidos s o b e e l mismo asunto, corres- ción de un negociojurídico de esa índole sicibn que arrojo el condicionamiento coexistencia de dos controles de gestión
ponde al-juez constitucional ejercer con por parte de una ESP oficial, cuando el de constitucionalidad adoptado, pero de rango constituciorial y que no encon-
cuidadosa precisión la modulación de principio que gobierna la contratación en sobre todo al acusar la modulación traron una armonización en la decisión
los efectos de los fallos, para evitar que servicios públicos es la autonomia de la fijada en la sentencia C 290 de 2002 del juez constitucional.
la inclusion o no de condicionamientos voluntad propia del derecho comun? una am bivalencia evidente, en la prácti-
materiales o temporales entraiíe ambi- ca se presentaron. divergentes criterios, Surgen muchos interrogantes práct i-
valencias, que luego dificulten la tarea Por supuesto que no cuestionamos la propios del proceso interpretativo de cos: ;quién le rinde cuentas a quién,
que a los demas operadores judiciales técnica de control de las sentencias con- cualquier ley. la Contraloria a la Superintendencia o
corresponde. dicionadas, que por demás no es nueva viceversa?, ¿hay violacion al patrimoiiio
bh
en el derecho colombiano y que también Sin embargo, ¿ello se debió a Ia falibili- público cuando los informes rendidos
67
En el caso analizado, si la ley en su texto el juez administrativo aplica, sólo que dad del juzgador? jo quizás más bien a por las AEGR fueron allegados a la
original hubiese previsto que las AEGR -como medida excepcional- debe adop- que la aplicacibn de 10s fallos de cons- Superintendencia de Servicios Públicos
no eran obligatorias para las ESP oficia- tarse con especial cuidado. titucionalidad modulados carece de 1a Domiciliarios para lo de su compe-
les, tal y como finalmente lo dispuso la certeza que todos esperamos, pues al fin tencia?, ¿hay afectación al patrimonio
Corte Constitucional, ¿podría haberse Al no haber aparentemente una exacta y al cabo no son más que nomas lo que público porque las ESP oficiales pagan
alegado ante los jueces de la República correspondencia entre la motivación y de ellos resultan? su cuota de auditaje y al tiempo pagan la
contribución especial a la Superintenden-
Si, por una parte, tras las sentencias cia?, ¿si la Cot-itratoria ejerce funciones-
moduladas esta el principio de conser- de control de gestión de toda entidad
66 Así lo puso de presente la Corte Suprema de Justicia en la sentencia No. 7 Idel 3 de octubre de 1989
cuando oficiaba como juez constitucional: "la decisiiin de exequibilidad de normas legales condi- vación del derecho y, por otra, la norma estatal prestadora de servicios públicos,
cionada a una determinada intcrpretaciono alcance de las mismas no es navcdosa, encuentra claras -luego del juicio de constitucionalidad tampoco las ESP mixtas -que luego de
antecedentes jurispmdenciales (...)'I.Entre esos antecedentesjurisprudenciales la doctrina cita los modulado- está integrada no sólo por lo otro controversia1 fallo de constitucional
siguientes: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PLENA, sentencia de agosto 2 de 1912, M P que originalmente definio el Congreso revisten ese carhcter- pueden celebrar
Suárez Murillo; sentencia de 23 de junio de 1913; sintencia de 22 de agosto de 1913; sentencia de
3 de noviembre de 1915; sentencia de 22 de inarzo de 1919; sentencia de 2 I de noviembre de 1919; (legislador positivo), sino que debe ser este tipo de contratos de AEGR, aunque
sentencia de 28 de julio de 1924, M P Rosales; sentencia de t 8 de noviembre de 1924; sentencia aplicada con el condicionamiento fijado la providencia sub examine diga todo lo
de 18 dc noviembre de 1926; sentcncia de 9 de noviembre de 1929; sentencia de 28 de febrero de por el juez constitucional (legislador contrario? -
1935: sentencia de 7 de octubre de 1936, MP Zuleta Angel: sentencia de 13 de mayo dc 194 1. MP negativo), es apenas natural que en mu-
Fcrnándezde Soto; sentencia de 6 de septiembrede 1943; sentencia de 2 de noviembre de 1944, MP
chas situaciones, como la que se analizó, Cada nueva noma -y la que proviene de
Jordán Jirnbnez; sentencia de 10 de abril de 1947; sentencia de 24 de julio de 196 1. MP Hemhndez
Arbeliez; sentencia de 28 de junio de 1965, MP Bravo; sentencia de I dc marzo de 1966; Sentencia el nuevo contenido preceptivo de la ley un fa110 de constitucionalidad modulado
de 21 de octubre de 1976, M P Salgado Vasquez; sentencia de 9 de junio de 1988, MP Morbn y -luego de su modulaci6n- no refleje con evidentemente lo es- desencadena una
sentencia No. 76 de 3 de octubre de 1989 (Vid. MART~NEZCABALLERO, Alejandro, Tipos de absoluta claridad la interpretación correc- nueva posibilidad de interpretación y por
sentencias en el control constitucional de las leyes: la experiencia colombiana, en Revista Estudios tiva que se le quiso imprimir. ello quizás, siguiendo a la catedktica de
Soci+juridicos, Facultad de Jurisprudencia, Colegio Mayor de Nuesira Señora del Rosario, Bogotá,
Vol. 2, No. 1, marzo de 2000. p. 9 y SS.).
semiótica y teoría de la interpretación
67 En materia de rnodulacibn por su contenido ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CON- Las dificultades que enfrenta la senten- uruguaya Lisa Block de Rehar habría que
TENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIONTERCERA, sentencia de 2 de mayo de 2007, rad. cia C 290 de 2002 analizada no derivan resignarse a decir que: "Nadie es dueño
1 i 00- 10-324-000-1998-05354-0 L ( l6.257), actor: Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S .P.,deman- solo de la interpretación que exige la de la última palabra, tampoco del Último
dado: Nación-Ministerio de Minas y ~nergía-CKEG;C. P. Ruth Stella Correa Palacio y en cuanto
modulacion adoptada, sino tambiin de silencio".
a la modulación de los efectos en el tiempo ver CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO
CONTENCIOSO ADMlNISTKA'rIVO, sentencia 18 de noviembre de 2008, Kadicado: 1 100 1-03-
1 5-000-2008-00588-00, actor: Carlos A l k r t o Hidalgo Aguilera, dcinandado: Pedro Nelson Pardo
Rodriguez, C.P. Kuth Stcl la Correa Palacio, AV Susana Buitrago Valencia.
letras juridicas Vol. 14, NO.2 Septiembre de 2009 letras jurídicas Vol. 14, NO..Z Septiembre de 2009

Bibliografía SANCHEZ LUQUE, Guillenno et al., PAGINAS WEB


"Del carácter singular del derecho de la
ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo MART~NEZ'CABALLERO, ~lejandro, competencia en los servicios públicos Banco d e la Republica, normas, dis-
y SOMARRIVA UNDURRAGA, Ma- Tipos de sentencias en el control cons- domiciliarios", en Contexto, Revista de ponible en htto://www.banrep.gov.co/
nuel, Curso de Derecho Civil, Tomo IV, titucional de las leyes: la experiencia Derecho y Economia, no. 13, abril de jurjscot
Fuentes de las obligaciones, Editorial colombiana, en Revista E.stridio.r Socio- 2002, Universidad Extemado de Colom- Congreso de la República, antecedentes
Nascimento, Santiago de Chile,' 1993. jiirídicos, Facultad de Jurisprudencia, bia, p. 22 y cs. leyes, disponible en htip:l/www.secreta-
Colegio Mayor de Nuestra Señora del riasenado. tov.co
ASAMBLEANACIONAL CONSTITU- Rosario, Bogotá, Vol. 2, No. 1, marzo de SANCHEZ LUQUE, Guillermo "La re-
YENTE, Gaceta Constitucionat no. 22, 2000, p. 9 y SS. estmcturaci6n de la Superintendencia de Consejo de Estado, jurisprudencia, dis-
18demarzo de 1991, p. 51 pss. Servicios Públicos Domiciliarios: hacia ponible en httn:/lww~v.conseiodeestado.
PALACIOS M E J ~ A Hugo,
, "La com- un nuevo control de gestibn empresa- gov.ca/
BETTI, Emilio, Interpretazione del la petencia en los servicios piiblicos", en rial" en Régimen Jurídico Empresas de Contraloría General de la RepUblica, nor-
lege e degli atti giuridici (Teoria ge- Revista Planeuciún y Desarro/lo, volu- servicios públicos domiciliarios mixtas, matividad relativa a rendición de cuentas
nerale e dogmatica), Giuffrk editore, men XXlV No. 3 septiembre-diciembre Universidad Ex ternado de Colombia, disponible en t i t t p : / l w w ~ . c o n t r a l o r i a ~
Milano, 197 1 . de 1993, publicación del Departameiito octubre de 2004, p. 173 y ss. pov.co/html/normatividad/
Nacional de Planeación, Bogotá.
BOBBIO, Norberto, Teoría general del Corte Constitucional, jurisprudencia
derecho, editorial Temis, Bogota, 1987. SUPERINTENDENCIA DE SERVI-
PALACIOS M E J ~ AHugo,, La constitu- disponible en http:/lwww.constitucional.
CIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS,
ción y la especialización de las funciones gov.co/corte/
CONTRALOR~AGENERAL DE LA Servicios Públicos Domici lianos, Ac-
de protección a la competencia en mate- tualidad Juridica, Tomo IV, Edición y Superintendencia de Servicios Públicos
REPÚBLICA, Servicios públicos do-
ria de servicios piiblicos, en Contexto, compilación Guil lerrno Sánchez Luque Domiciliarios, conceptos y normatividad
miciliarios: perspectivas desde la Con-
Revista de Derecho y Economia, no. 2 1, et al. Imprenta Nacional de Colombia, disponible en htt~://~vww.supersen.icioc.
traloria Genera1 de la República con la
primer cuatrimestre 2007, Universidad Bogotá, noviembre de 2001. gov.co/normatividadvi uricprudencia
participación ciudadana, Bogotá, 2002
Externado de Colombia, p. 21 y SS.
Colombia, Congreso de la República,
Gaceta del Congreso, Año VIII, No. 538, RESTREPO SALAZAR, Juan Camilo,
10 de diciembre de 1999. Justicia a través de comunicados, en
Portafolio, I de junio de 2006, p. 1 1 ,
KELSEN, Hans, La garantie jurisdic-
tionnelle de la Constitution (La Justice RUIZ LLANO, Jaime, Ponencia para
constitutionnellej, en Revue dtr Droit primer debate al proyecto de ley 1 67 de
Public et de Science Poli fiqzieen France t 992 [ley 142 de 19943, en Gaceta del
er i7 I'etrunger,XXXV, 1928. Congreso, Ailo I l , No. 12 1, 7 de mayo
de 1993.
KELSEN, Hans, iQiriei7 debe ser el
d@nsor de Irr Constitucibn ,?, Col ecc i on SANCHEZ AGESTA, Luis, Principios
Clásicos del Pensamiento, Ed. Tecnos, de teoría política, Madrid, Editora Na-
MadTid, 1995. cional. 1976.
RSE: :Esfuerzo -voluntariou obligación legal?

Mauricio Montoya P. *

Ante la posibilidad de reglnn~entarel ejercicio de In Responsabi-


lidad Social Ernpresorial mediante la imposicibn de oblignciones
de reporte, el sector en~presarialse ha mostrado receloso, p i e s
lo considera una . intromisidn estatal en la Iiberrad de In &npre-
su, tul vez sir fiero mús íntimo y sensible. En cambio se trabaja
intensamente en la línea de la norrnatividnd volzintaria con el
fin de itnpulsar RSE desde unu perspectiva fecnológicu, más
que polifica. Como el debate e-Topurenternente irreconci/iable
y al mismo fieinpo pfiradhjico, pues anibns partes sintonizcrn en
el prupúsito conlzin de /a sostenibilidad, este arricrilo explora las
razones ytre huy en 1t7.9 dos posiciones y esbozo un tercer camino
a explorar -v que tcil vez sea viable.

Por casualidad, una tarde de finales de segundo un líder de gremio profesional,


abril pasado, se cruzaron y se conocieron digamos tipo la Sociedad Antioqueña de
en un salón de eventos empresariales en Ingenieros y Arquitectos -SAI- salvo
Buenos Aires - Argentina- Sebastián que con cierto marcaje sindical, como
Bigorito, Director Ejecutivo del Consejo corresponde a la madurez politica argen-
Empresario Argentino para el Desarrollo tina, un país en el que llevan a los niños
Sostenible -CEADS- y Jorge Dersman, de guardería para que acompañen a las
Gerente General del Cons5jo Profesional Madres de Mayo en sus marchas de los
de Ingeniería Industrial de la ciudad de jueves a las 3 y media de la tarde.
Buenos Aires. En términos colombimos,
el primero podría ser un equivalente de El momento fue casual, pero el encuentro
la gerencia de RSE de la ANDI, y el mismo era inevitable. En el lugar, el edi-

* Comunicador Social - Periodista, especialista en Comunicación Organizacional. Trabaja


en el área qiie impulsa y Iaciliia el concepto de RSE en EPM.
letras jurídicas Vol. 14, NO.2 Septiembre de 2009 letras jurldicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

ficiocentenario del Centro Italiano en el cotombiano presentado y archivado ep argentina y en general en la de Amhica maduros". Como el primero, parece
barrio de La Recoleta, se desarrollaba ese el Congreso de la República en 2007-; Latina, hay necesidad de reglamentar. Lo pensar el einpresariado en general; como
día la jornada final de un curso intensivo y de otro, la defensa de las nomas voluntario no sirve. N o estamos todavía , el segundo otras voces.
de Responsabilidad Social organizado voluntarias como la norma [SO26000
por el Instituto Argentino de Responsa- y la Guia Colombiana de RSE.
bilidad Social Empresarial - IARSE-, Términos y fronteras
en el que Bigorito exponía, en su carác- Es arquetípico que estos dos personajes,
ter de experto y vocero por Argentina, de algún modo con objetivos afines de
Lo primero que hay que distinguir son los Social Empresarial, s i n o con el'
los avances en la guia ISO 26000, que trabajo, se hayan enfrentado, pues esa
será desde comienzos del aiio próximo
significados y alcances entre lo obligato- modelo de sociedad que el Estado
parece ser la constante hasta ahora, en
rio y 10 voluntario en materia normativa promueve.
el estándar mundial para la gestidn de que las iniciativas normativas voluntarias
y obligatorias en RSE no han encontra- de Responsabilidad Social Empresarial.
Responsabilidad Social; mientras que ,

El primero de los asuntos alude a lo que €s.así como se aprecian, por ejemplo,
Dersman participaba como asistente en do espacios de convergencia y parecen
conocemos como la ley; vale decir aquel diferencias en legislación en derechos
el curso aunque con algo que decir, pues transitar aún caminos disjuntos. Mientras
mecanismo de regulación del comporta- ciudadanos entre un país liberal y otrci
es el promotor principal de la Ley #2594, el consenso en tomo a la sostenibilidad
miento de las personas, de obligatorio que no lo es, o en normatividad laboral
una de las dos o tres que existen en el como uno de los focos empresariales
cumplimiento y que el Estado impone o ambiental, sólo para agarrar al vuelo
mundo sobre RSE. Ésta en particular es indiscutible, hay un distanciamiento
a través de la rama legislativa del poder. dos o tres casos. Es una evidencia sobre
fija el "marco jurídico del Balance de entre quienes sostienen que la esencia de
Disposiciones giibernamen tales que se la, cual no vale la pena hacer mayores
Responsabilidad Social y Ampiental" la RSE reside en su carlicter voluntario, y
acatan si o si, podría decirse en términos demostraciones que mientras algunas
para la ciudad de Buenos Aires. quienes abogan por su regulación legal.
de a pié. sociedades juzgan que la mano de
"La honradqz no se legisla" dice Rami-
obra barata genera empleo y desarrollo,
La escena del encuentro ilustra muy bien ro Restrepo , coordinador del Comite ,
En materia de RSE, este tipo de legisla- y legislan en consecuencia, otras al
las dos posiciones que quiere explorar 180 de ICONTEC, que produjo la Guia
ción aborda básicamente dos caminos. contrario son severas en las garantías.
este artículo. De un lado las propuestas Colombiana de Responsabilidad Social;
Uno, el de la reglamentación de tópicos laborales. El mismo ejercicio . .aplicaria
sobre legislaci6n mandataria en RSE, afinnación a la que podria oponerse esta
específicos, como en lo ambiental, de para toda la lista de asuntos inuolucra-
como Ia citada ley argentina o el proyecto otra de Jorge ~ e r s m a n "En
~ : la cultura
derechos humanos, Gobierno Corpo- dos.
rativo, garantías laborales y sindicales,
protección al consumidor, regulación Estamos diciendo que.en este caso, -la
publicitaria, trabajo infantil, equidad de ley nada m6s fija unos mínimos de
1 La ley fue publicada en et Boletin oficial #2859 - 2810 112008.
2 Se han presentado al Congreso dos proyectos de ley at respecto. El 153 en 2006 y el 03 1 en 2007, género, protección a 19s minorías, entre actuación, y hace tabla rasa para todas
presentado por Alexandra Moreno Piraquive y 1,ucem Cortés; ambos fueron archivados por votación muchos otros asuntos . En el fondo, las empresas, desde PyMES hasta
en contra y para ambos hubo pronunciamientos formales de desacuerdo por parte del empresanado podria decirse que en su abordaje, multinacionales; y pisa callos, pues
colombiano. La Senadora Moreno Pii-aquivedeclara (La Republica-enero29 de 2009) que la intención la regulación no tiene una relación impone condiciones, obligaciones y
es "establecer las bases reglamentarias para que las buenas prácticas y el beneficio a la comunidad
no se queden en buenas intenciones sino en un compromiso que se materialice en el largo plazo por
causal con el concepto o dominio costos. Si se es purista y se acepta que
parte de los einpresarios" (sic) y atiade que insistirá en sacar adelante la ley. A la Senadora Moreno temático llamado Responsabilidad RSE solo atañe a lo voluntario, pues
Piraquive se le envio por correo electrónico un cuestionario como parte de la documentación para
este articulo, pero no lo contesto.
3 Entrevista personal con el autor, conio parte de la investigación y documentación de este ariiculo,
realizada en Medell in.
4 Entrevista personal con el autor, como parte de la investigación y dwumentación de este articulo, S La exploración de estos aspectos legales esti hecha a partir de Restrepo González, Ramiro: ~ e s ~ o n -
realizada en B~ienosAires, Argeniina. sabiIidad Social: nueva teoría nuevas prácticas. Mcdcllin 2009 -Capitulo 13.
letras jurídicas Vol. 14. No. 2 Septiembre de 2009
1 letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

cumplir con la ley no hace diferencia, El segundo camino es la piedra de la tamaño A4 y en. Espaila, donde tienen casos anteriores, dispone la obligación
este camino lo que hace es establecer discordia. Alude a leyes generales que una filial y no es obligatorio repor- de presentar un Balance de Responsa-
el listón limite a partir del cual ciertas parecen tener la intencibn de volver tar, presentan un informe. completo y bilidad Social y Ambiental .bajo meto-
actuaciones empresariales pueden obligatorias acciones de RSE, vía la im- destacado". .El asunto es.que "si la ley dologia GRI, o de Accountability bajo
llamarse RSE. Roberto ~ u t i é r r e z ~ , posición de un reporte de balance social, te obliga, el informe lo hace el abogado. el estándar AA1000, o del Instituto
coordinador de SEKN, una red de 10 asunto que para los legisladores supone Si no, el informe lo hace la empresa, Ethos, para las,;mpresas de más de
'universidades en el continente America- un incentivo a la gestión responsable y como debe ser"'. 300 empleados . Además estipula
no para el estudio de la responsabilidad una seiíal de transparencia; mientras la posibilidad de implementar in-
social, explica que estos mínimos son que para Ias empresas es nada m& que Tal vez esto no sea cierto en todos los centivos para quienes lo hagan -tipo
rniivilec, de acuerdo con cada sociedad, una injerencia en un asunto que debe ser casos, pues estaria por ver el caso d~ ventajas e n licitaciones públicas- o
e impone retos a la innovación. A menor voluntario, una intromisi6n en el fuero Suecia, citado por Ramiro Restrepo , castigos para quienes incumplan,
exigencia de la ley, a más bajo el piso, privado y en la índole empresarial, pues cuya ley obliga a toda empresa de tipo bajas del registro de proponentes
mhs fácil estar por encima y presentarse hacer RSE es una decisibn de negocios mas de 300 empleados, a presentar un estatales. Todo ello está sin reglamentar
como socialmente responsable. que la empresa toma o deja. reporte de sostenibilidad bajo metodo- aún, segun Jorge Dersman su promotor,
logía GRT, a partir de enero 1 de 2008. por una oposicibn incomprensibte del
La ley, tiene pisos para cualquier Este tipo'de iniciativas no parece ser Aqui hay varios elementos adicionales sector industrial: "El reporte es muy
aspecto de RSE, que no es otra cosa que generalizado, pero tampoco nuevo ni al caso francés, que le dan más calado sencillo, cualquier empresa de más de
una sombrilla frondosa que cubre el aislado. En EspaAa se dio hace unos a la ley. El uno es de contexto so- 300 empleadoslo puede hacer sin incurrir
espectro de la relación empresa-sistema años un debáte hacia'una ley de este' cioecon6mic0, según dice Restrepo: "en en costos significativos: lo que esta en
social. A manera de ilustracion es válido cipo, que finalmente fue retirado por su Suecia, el 54% de las empresas de m i s discusión es que se presente el balance
citar cómo el Instituto ETHOS~,de Bra- propio promotor, Ramón Jáuregui, un d e 300 empleados son estatales; d e para que la gente sepa qué hace la em-
sil, una fundación privada con más de mil diputado vasco del PSOE. Sin embargo, modo que la ley es en la práctica una presa en RSE."
empresas afiliadas para promover la ac- existe un puñado de casos documenta- autortegulacion". El otro es que intro-
tuacion empresarial responsable, incluye dos de este tipo de leyes en el mundo. duce un modelo de RSE, pues la meto- Lo que sucede es que "la ley puede
en esa sombrilla la ética, los valores y el El rnhs antiguo en Francia (Ley #77- dología de Global Reporter Iniciative ser torpe o inteligente", dijo Ernest
gobierno corporativo, las relaciones con 769 de julio de 1997), que exige a las 4 R I - responde a una concepción de Ligteringen, Director Ejecutivo de
el público interno, el medio ambiente, los empresas que cotizan en bolsa, que están RSE vinculada al core business de cada GRI, en una conferencia citada por la
proveedor&, los consumidores y clientes, listadas públicamente, y con capital empresa y no al modelo fitantrópico que Asociaci6n Colombiana de Relaciones
la comunidad y el gobierno. Seria un 100% frances, presentar un Reporte sigue aún extendido como significante Laborales -ASCORT- el 1 de junio
ejercicio de coser y cantar poner al frente de RSE. Pero parece no ser eficaz, de RSE. de este a ñ o en Medellín, a una pre-
de cada aspecto una rama especifica de según Sebastián Bigorito: "El reporte gunta formulada a propósito para este
laley. , de Michelin en Francia tiene 4 hojas El tercer caso es el de Buenos Aires, articulo. "RSE surge desde lo volun-
sancionado en 2007, y que igual a los tario, pero la tendencia esta cambiando;

6 El concepto esta tomado de la presentación que Gutierrez hizo en EPM - en cl foro Lo obligatorio 8 Conversion personal del autor como parte de la documentacibn para este articulo, realizada en Bucnos
y la innovacirin cn RSE, en octubrc de 2008. Guticrrez autor de mas 50 publicaciones relacionadas Aires, Argentina.
con RSE entre libros, artículos cspccializados,capítulos de libros y documentacibn de cacos. 9 Entrevista personal.
7 El modelo de indicadores ETl-10s esta basado en este csqueina de 7 arcas o aspectos de RSE; un 10 Los tres estándares citados son los de,mayor aceptación mundial, y a todos hace numerosas refer-
modclo dc aceptación general, incluyendo La de Global Rcporter Iniiiativc, el estándar internacional
encias este articulo. En particular la noma AAIOOO proviene del lnstitute of Social and Ethical
para rcpuitc de RSE.
Accountability de Gran Bretafia.
letras juridicas Vol. 14,-No. 2 Septiembre de 2009 letras jurídicas Vol. 14, ~ o . ' 2Septiembre de 2009

los gobiernos están entendiendo que los Pero Bigorito y, tal vez por su voz, la porqiie se haga algo para promover la las de origen institucional provenienles
mercados no son eficaces para regularse industria, piensan al contrario: este tipo KSE; o de las ONG's por la frustra- de organismos de normalización, (ISO
jt buscan legislaciones inteligentes para de leyes no consultan las tendencias del cioti con la inacción de los gobiernos OSHAS, ABTN), ONG's, (OIT, OCDE,
promover RSE. Lo voluntario ya n o mundo, no agregan valor y-en cambio si y su deseo de establecer las mejores ONU), los llainados "Think Thanks" o
basta, porque el tiempo que queda añaden . un costo de -5, 10 Q 1 5 mil dóla- prácticas en los estándares que se entidades productoras de conociinie nto
para avanzar en sostenibilidad es res, que sólo benefician a los corisultores puedan adoptar", hasta motivaciones (Accountabilty) y las asociaciones de
muy corto", dijo. Dinamarca obliga via que Iiacen reportes y los auditan, en vez y lógicas que también discurren desde negocio (ETHOS, WEFF, 1CC o la Red
legal a reportar RSE o explicar porque de destinarse realmente a RSE. Y pone "una fuerte y ambiciosa etica, hasta mundial para el desarrollo sostenible
no se reporta; China está explorando de manifiesto cómo el mundo, en vez de lógicas de auto-preservacibn, proinocion -WBCSD-).
vias legales y al parecer Estados Unidos avanzar por este camino de la legislación -
y auto "lavado verde-"; o de eficiencia
también, bajo el soplo de los nuevos mandataria, avanza por el de las nomas econóinica bajo la creencia de que una Un tercer ordenador sería según alcance,
vientos. voluritarias. empresa socialmente responsable es una y aquí la gama es todavía más larga,
empresa mas competitiva; pasando por pues hay normas financieras (DJSI,
Los debates sobre 10 voluntario inspiraciones iecnocraticas como las de FTSE 4 GOOD Index, DOMINI 400,
1SO o ICONTEC que miran a RSE como EthibelSustainabilitylndex, Equator-
un asunto puramente iécnico, no politico, Principles); ambieniales (lSO 14.000,
Sin embargo, el terreno de lo vo1untirio logrado relevancia internacional, pues o que al nienos se puede alcanzar titili- ECOEFFICIENCY, GHG PROTO-
también tiene su complejidad. En primer todo parece decidido a favor del estándar zando herramientas de gestión en lugar COL, FOOTPRINT; CERES Principles,
lugar esta la discusión sobre qué tipo de de reporte-del Global Reporier Initiative de con acuerdos políticos democráiicos EMAS); de cornunicaciiin y reporte
normas adoptar, si esdndares certifica- 4 R I - de la Guía ISO 26000, y de la de delibei+aciÓn." (GRI, AA 1000, ISAE 3000, CoP, Rai-
bles a través de nomas tecnicas basadas iniciativa de las Naciones Unidas por el singthebar); de pricticas laborales (SA
en requisitos de cumplimiento, o de guías Pacto Global -PG-. Esta depuraciiin a Como fuere, lo cierto es que el panorama 8000, OHSAS 18.001, IRAM 3800,ILO
estructuradas como paso a paso. Las la que se esta Il,egandoes el resultado de tiene una arqiiitectura abigarrada con TripartiteDeclarationof Principles; ILO
primeras sirven para identificar hechos un verdadero rnaremagno de normas de normas que provienen de sistemas de DecIarationonFundamenial Principie-
finales, cumple o no cumple; mientras la más diversa índole. gesiion, estandares de aseguramiento, sand RightstoWork), o de indicadores
las segundas consultan grados de avance códigos de conducta, y estándares de (GRI, WBCSD, ETHOS).
según tamaños, tipos y madurez de las Desde el punto de,yista conceptual reporte, de desempeño y de'gobernabi-
empresas y sus sectores. Da señales de según Stepan Wood , un investigador lidad. Y por último, el cuarto ordenador esta
evoluci6n y aprendizaje. del asunto, esas normas tienen las mas en el origen geopolitico, según el cual
disimiles motivaciones: "desde el Es posible clasificar las tipologias or- existen en principio normas locales
Este debate parece estar siendo ganado deseo de la industria por evitar o retrasar denadoras de estas normas en cuatro como las de los órganos nacionales
tl
de lejos .por la Segunda opcion, y los la regulación obligatoria; de los gobier- grupos . El primero seria la agenda de nomatización o de otra Índole, iipo
intentos d e normas certificables que nos por esquivar costos en la política iniernacional y global, dentro del cual en- ETHOS en Brasil, la SGE 2 1 de España,
existen, -americana, francesa, británica, de desarrollo y en la aplicación del cajan las convenciones y los pactos mul- la Guia 180 de RS de Colombia; luego,
australiana, mejicana, israeli- no han presupuesto público sin dejar de velar tilaterales. En el segundo se ubicarian normas d e aceptación internacional

1 1 Stepan W o d es canadiense, profesor universitario, autor de varias publicaciones sobre normaiivi-


dad en RSE y adelanta una tesis dpctoral sobre las nonnas voliintarias en Cnlombia. Las citas de 12 iista clasificacion esta hecha por S.Bigiirito en una presentxion del Coiisqjo Empresario Argcriiino
Wood corr&spondena un cuestionario diligenciado a iravts de correo elecironico, coiii'o parte de la para cT I)csairollo Sosteiii blc -CEADS- sobre el avance del prwesn de construccioii de la Guia ISO
docurnentación para este articulo. 26000
letras jurldícasVol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras jurldicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

aunque su origen sea local, cuyos'casos y además pueden dar cuenta integral posibleniente incluya estas disposiciones, de comunicación se llama popularmente
emblematicos tal vez sean las normas del avance hacia el desarrollo. Y esas pues la concertacibn amplia es una de las "ley mordaza", y se uso para suspender
de reporte AA1 000 inglesa y el sistema son nada más tres:. GRI, ISO 26000 características de estas normas. , la emisión delos Simpson en los canales
de gesti6n OHSAS 18001 americano; y y Pacto Global. Como se ve, unas de televisión.
por último, se ubicarían las normas pro- aguas mucha mas quietas que dejan ver De vuelta al hilo, el modeIo económico , .
piamente internacionales en su origen y en el fondo unas normas de caricter en auge supone de algún modo que en las En Colombia por su parte, el proyecto
constniccion, como con ISO, WBCSD, puramente voluntario, no vinculantes y ecuaciones econbmicas el Estado siem- de ley 031 de 2007, proponía crear un
GR1;ILO. que cumplen un papel ante todo didácti- pre resta, y de ahí los caminos de marcha CONSEJO.DE RESPONSABILIDAD
co, de sefíalar caminos de avance. Y esta casi paralelos de una y otro, tratando de SOCIAL E M P R E S A R I A L (CRSE)
Para Bigorito, este mar de siglas se parece ser la tendencia que se impone. cruzarse lo menos posible. Los resulta- para asuntos tan amplios como expedir
ha d e p u r a d o en la intersección de De algijn modo, conservando amplias y dos han sido, entre otros, un desarrollo directrices en cumplimiento de la ley
aquellas normas que son internacionales, claras las fronteras Estado - iniciativa exponencial y potente de la empresa pri- de RSE, fomentar la adopcion de la
que abarcan a todos los grupos de interés, privada. vada, demostrable con fenómenos como Responsabilidad Social Empresarial y
el florecimiento de las transnacionales hacer auditorías y recibir quejas. Voces
en tamaiio y poder. oficiales del empresariado colombiano
Argumentos contra la regulación
se escandalizaron ante la posibilidad de
Pero eso mismo, como la serpiente desborde o por lo menos de burocratiza-
Las razones más superficiales para que un lenguaje abrupto, podria decirse que que se muerde la cola, implica que la ci6n o gasto superfluo que podria tener
esto sea así se encuentran e n hechos la garantía de la empresa consiste en que conducta de las organizaciones deba un ente así. Realmente voces oficiales del
como un estado del arte inmaduro en pueda, libremente, cuidar su competitivi- ser mas segura y responsable de cara empresariado colombiano, incluyendo a
materia de RSE, con falencias y vacíos dad con reglas económicas y de negocio a la sociedad; y ello implica control. ANDESCO se opusieron a este proyecto
en la medición de los impactos sobre la puras, sin criterios políticos o normati- Autocontrol y autorregulacibn es la as- de ley por considerarlo incoveniente, no
sostenibilidad, lo cual hace dificil indicar vos; o mas aún, podría decirse, aunque , piracion empresarial, bajo el supuesto de sólo para la actividad empresarial, sino
con piena certeza unos q d s en la mate- tal vez con temeridad, que,la aspiración que los controles estatales burocratizan para el fomento mismo de la RSE.
ria, como si es posible en lo ambiental de todo negocio es tener el piso mas bajo los hechos, hacen lentas las actuaciones,
y económico, Areas en las que se cuenta posible en cuanto a obligaciones y por interfieren los ritmos, indican direcciones La propia EPM, aunque encontró que el
con sistemas de indicadores mas duros. lo tanto es natural su posicion defensiva por fuera de la marcha del día a día de proyecto de ley no era de alto impacto
Parece pues mas atractivo indicar unos ante cualquier iniciativa legal que las to- los negocios. Sin embargo el debate es para la empresa, expuso ante ANDES-
-
cómos de manera amplia y libre que que. En las discusiones de la 1SO 26000, largo y profundo: la literatura empresarial CO, como producto del análisis 'de un
motiven e inviten al aprendizaje y a amplias y multisectoriales, la mayor ya reconoce que el lucro no es el único grupo de trabajo interno, su posición
sumarse a cadenas de valor para construir discrepancia final se debe, segiin rejata propósito empresarial y que el Estado en contra basada en los siguientes argu-
agregados de valor Social. Bigoritto, a la preponderancia, sobre tiene velas en ese entierro, pero que aún mentos:
cualquier otra legislación, si fuere mas no ha sabido encontrarlas.
Un poco más hacia el fondo hay un sus- favorable, de unas llamadas "normas Conceptualmente, el proyecto desestima
trato filosófico, con peso especifico, y de comportamiento casi globalmente En todo caso, en contra de una regulación la motivación ética y el origen volunta-
se refiere a la naturaleza de la iniciativa aceptadas". Este casi y esta aceptación mandataria en RSE es fácil encontrar , rio de la RSE; ignora que la actividad
privada contrapuesta al papel del Estado, de reglas no formales podría ser una argumentos para oponerse. Por ejemplo, empresarial tiene un marco normativo
en tanto que la una quisiera completa puerta abierta a posibles talanqueras no peligros y absurdos que pueden generar- exhaustivo y especializado, más allá del
autonomía (regulacion h i c a de la "muno previsibles, que la industria en general- se, para lo cual existen dos extraordina- cual deben darse las prácticas en RSE y
invisible y sabia del mercado '7, mientras no quisiera asumir. Sin embargo otros rios botones de muestra. En Venezuela, la que el ordenamientojurídico colombiano
que el otro busca intervenir y regidar. En sectores socialcs insisten y la TSO 26000 ley de Responsabilidad Social en medios comenzando por los preceptos constitu-
letras jurldicas Val. 14, No.2 Septiembre de 2009 . letras jurldicas Vol. 14, No.2 Septiembre de 2009

cionales, dispone de normatividad sobre pone de herramientas suficientemente - Un camino en el medio


aquellos aspectos en los cualv las em- confiables.
presas deben ser &sponsables .
Es paradbjico que sin que existan de lación mandataria, entre ellos el caso
Finalmente, se expresaba que es modo aparente desacuerdos sobre los colombiano, no parecen ser adecua-
Desde el punto de vista del momento "preferible aceptar y respetar marcos propósitos, pues es de suponer que RSE dos, pues sus estructuras, basadas
y la realidad social, la objecibn se mÉis universales, más completos, con casi exclusivamente en la obligación
centraba en la pretensión de concen- convoca a los actores sociales en torno
ópticas integrales, que facilitan a al desarrollo humano sostenible, haya de un reporte no tienen ningún fondo.
trar la mirada sobre Responsabilidad quienes se vinculen, realizar verda-
Social s61o en el sector empresa- divergencias en la forma como se mira Los legisladores suponen que el acto
deros aportes a la sociedad como son la legiclaci6n. Y aquí resulta de nuevo el de reportar ha implicado la acción,
rial, en momentos en que aun falta Pacto Mundial, metas del Milenio,
capacidad, claridad y madurez para asunto oscuro: ¿qué es lo que conviene? pero esto no es necesariamente cierto;
Guía 26000, muchp~másapropiados Les el camino de' las guias técnicas sufi- y por lo demás la otra pretensión que
abordar el tema, con lo cual podrían que una ley local". ciente para lograr el objetivo? ¿Podrían subyace, la de someter la gestión
darse señales de demasiada presión
sobre la empresas y poca o ninguna las empresas ser más efectivas en la empresarial de forma transparenteal
Si nos fijamos bien, estamos en el mismo examen social, tampoco se garantiza
agregación de valor social si existieran
sobre otros actores responsables del reclamo por lo voluntario no vinculante
desarrollo social. normas obligatorias? Todas son pregun- con el cumplirniento de un requjsi to
que aduce la industria, y que para el
tas del milliin, pues como se ha dicho, los legal. Sobre este asunto en particular,
caso se reiteró con el mismo propósito Ernst Ligterine dice que el camino
Sobre el impacto, se cuestionaba la instrumentos de medida aún no tienen e1
de buscar el archivo de este proyecto de para una legislación inteligente que
creación del Comité Nacional de desarrollo suficiente.
ley a través de un carta a las ponentes promueva RSE no se conoce aún, y
Responsabilidad Social Empresarial del proyecto, y en calidad de miembro
por sus posibles costos y uril izaciones Pero además, tal como dice Wood "hay que el interés de GR1 es incentivar
que EPM es, del Comité 180: "sugeri-
políticas indebidas; y se pensaba que muy poca evidencia empirica y objetiva diálogos entre los gobiernos para que
mos congregar los esfuerzos publicos y se exploren caminos; y en el tiempo
la exigencia de un informe anual pa- acerca de los efectos que las normas vo-
privados para impulsar Ia divulgación y se evalúen los éxitos. Pero surge una
rametrizado y normado podría entor- luntarias de RSE sobre la sostenibilidad,
aplicacion de la Guía Técnica Colorn-
pecer el desarrollo de metodologías de es decir sobre la prosperidad economica, pregunta: ¿la propuesta es el ensayo
biana de Responsabilidad Social, como y el error? Tal vez no haya tiempo
reporte con estándares internacionales el bienestar social, los derechas humanos,
motor de comportamientos socialmente
que están tomando fuerza, como GRI protección del medio ambiente, el estado para eso, ni recursos.
responsables, y petmitir l a madurez que
y ETHOS. Además se indicaba que la de derecho, etc. Es muy difícil medir su
requeriria un proyecto de ley sobre RSE impacto, porque se sabe muy poco aceryq En ese sentido Ramiro Restrepo sería
valoración de impactos ambientales, que no se manifiesta hoy en el PL03 1-07',
sociales y económicos que se exigían de qué habría sucedido sin la noma". partidario de una ley que regulara
expresaba la comunicación al Congreso Como la posibilidad en el otro sen- e indicara las características de los
como parámetros para el informe de de la República firmada por la entonces tido si existe, es decir, examinar un reportes, sin hacerlos mandatarios.
RSE es; en el riiomento, una labor Subdirección de Relaciones con Medellín
engorrosa, para la que aiin no se dis- escenario de normas obligatorias, el Pero Bigorito en cambio es tajante y
y Antioquia, en noviembre de 2008. considera que reportar o no reportar
debate tiene su interés.
no es asunto legislable. Por otro
Sin embargo, para no volver atrás lado las correspondencias entre el
13 Documento interno EPM, elabrado por la Subdircccion Entes Tcrriioriales en 7007. Para el caso cita
para el caso la Constitucion Nacional: Articulo 333 (Capitulo Reginien Económico): "Laacfividad es apropiado reiterar que los pocos reporte y la sostenibilidad no son
econóniicuy la iniciativa privud~son libres. dentro de los lintiies del bien coniún. Pcrra su ejercicio intentos hechos hasta ahora en legis- demostrables. ¿Es mas sostenible la
nadieyodrú aigir pcr~nisosprevios ni reqitisi~os.sin ui~torizacirjn de Irz L#. La Libre competenciu
es un derecho de iodos que supone m p o n s a b i l i d c ~ d ~Lri~ ~ .
empresu, coino base del u'esairollo, ~iene
irnafunción social qire implico obiiguciilncs. .... "

14 Idern. 15 Cuestionario por correo electrónico para este articulo.


letras jurldicas VOL 14, No:2 Septiembrede 2009 letras jurtdicas.Vol. 14, No.2 Septiembre de 2009

16
sociedad japon&a, en la que el 88% En ese caso, hay otras vías por ex- taquilla. Orlando Mora , crítico y ex- limitaciones para la solución de los
de sus empresas grandes reportan plorar, como la de los incentivos y perto, explica que el mérito está en la grandes problemas sociales, mientras
RSE bajo la metodología GRI, que el fomento a la gestión socialmente sabiduría de la ley y en el proceso am- que las empresas tienen cada vez
la sociedad Checa, donde sólo lo responsable. Las propuestas de ley plio de consenso con el que se. logró, mayor palanca, el.punto de encuen-
hace el 10 por ciento? N o se sabe, hasta ahora examinadas son superfi- mediante la participación de todos tro en el bienestar social conviene a
pero podria ser: cabe dentro de lo ciales, y se limitan, entre comillas, a los agentes involucrados, tkcnicos, ambos.
posible que si todas las empresas se esbozar posibles premios y castigos artistas, inversionistas, exhibidores,
exponen al examen público de su para quienes reportan o no, como si distribuidores, gobierno. A partir de U n ejemplo concreto podría ser el
gestión, con estandares auditables y reportar fuera lo mismo que ser y ahí, la ley instrumenta un Fondo para CONPES 9 1 de 2005, que convierte
comparables más allá de lo exclusi- hacer; como si la pasta fuera el libro. el Desarrollo Cinematográfico para los Objetivos de Desarrollo del Mi-
vamente financiero, algo tendrían que Sin embargo los incentivos sí existen, cofinanciarproducciones nuevas, con lenio en política pública nacional,
hacer, más allá de lo exclusivamente y de nuevo son relevantes las voces de aportes de producción, distribución y y que retorna el plan de desarrollo
financiero. que esto es asunto del modelo social exhibición; crea beneficios tributarios departamental del 2001 Alianza para
que se pretende, vía legislación espe- para quienes'inviertanen produccibn la Equidad, como política regional,
Pero también podria no ser, como cífica, y no de una ley general. Sería cinematográfica; hace descuentos al que vinculó, de manera concreta
sostienen otros, y la-ley seria un cuestion de profundizar en los asuntos tributarios para quienes exhiban cine y directa al sector privado en el tema
camino equívoco para obligar a las que a la sociedad le duelen, como la nacional; y permite la titularización vivienda. Pero las posibilidades son
empresas a contestar las preguntas de calidad del empleo, la invisibiiidad de proyectos cinematográficos. numerosas en empleo, tecnología,
la sociedad. Preguntas por lo demás de las minorías e, incluso, la misma educación, salud, juventud, mujer,
amplificadas por la crisis ética de los estructura tributaria. Así que es un Una vía así podria ser posible para alimentación, sólo para nombrar
negocios, la más reciente señal de los tema que escapa del límite de lo que RSE, creando por ejemplo, incentivos algunas, y dejar de lado otras como
tiempos. llamamos RS E. y motivaciones estructurales para que desplazamiento o paz. En todas hay
las empresas participen decididamen- oportunidades de intehención empre-
te en las políticas públicas, algo que sarial, con lucro para el sector y ven-
cada vez toma una mayor lógica tanto tajas para la sociedad. Es el camino
en los lenguajes gubernamentales que recomiendan explorar, y en el que
¿Qué queda? Desde la legislación estadística: el 10% de t d o el cine que como, privados: si el Estado tiene la ley tendría cosas por hacer.
llamada obligatoria, tal vez un ejem- se hace es bueno: Si Hollywood hace
plo se pueda encontrar en la ley del 500 películas, puede aspirar a 50 buenas;
cine, l a 814 de 2003, que parece estar si Colombia hace 20, puede aspirar a 2 Bibliografía
fundando de manera definitiva una buenas. De ahí para arriba la ganancia
industria de cine .nacional. Para evitar se multiplica. Guía ICONTEC 1 80. - Bogotá: ICON- environmental, social and govemance
el riesgo de meter al lector en juicios TEC, 2009. activities// Consulta realizada en: http:l/
de valor sobre si es bueno o no el cine Y ahí está el meollo. Antes de 2003 el www.bcccorporaieCitizenchi~~wr~.
nacional,. digamos que se trata a secas pais producia medio largometraje al How Virtue Creates Value for Business Boston College; Centrer for Corporate
de tener cine, primero porque inde- aiío. Despues de la ley, l a prducción and Society: lnvestigating the value of Citizenchip.
pendientemente de su calidad, es la ha ido en aumento y ahora la cifra se
memoria visual del pais y su historia; alcanza fácil las películas al año, varias
y segundo, porque es una actividad de ellas con importantes reconocimientos
económica, tecnica y artistica. Lo de internacionales, mientras otras, ademas,
bueno o malo se puede resolver con una han tenido muy buenos desempeiios en 16 Entrevista personal con el autor para la documenración de este articido, real izada en Medellín.

131
letras jurídicas Vol. 14, NO.'^ Septiembre de 2009

Suplemento RSE.- Bogotá: Peri~dicoLa financieros y en compras públicas para Dimensiones del cambio clirnatico
República, Enero 29 de 2009. - Pag:2 las empresas y designa al Ministerio de
Desarrollo Económico como autoridad,
Responsabilidad Social: nueva teoría, de aplicación. A su vez, propone crear
nuevas practicas / Ramiro Restrepo un Consejo Consultivo de ME.
González. - Medellin: Universidad San 1
Buenaventura, 2009. .' En la radicación del proyecto, los
. Oscar Alonso Fernhndez Taborda
- -
ponentes aducen dificultades en la aplica-
- .
Apostilla ción de la mencionada Ley 2594, defien-
Después de escrito este articulo, el den el carácter voluntario de toda acción "La creciente sensibilizacidn en el mrrndo sobre nuestro fiitilro
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de RSE, y describen cómo la nueva ley energético ha establecido un importanre punto de partida respecto
ingresó el lunes 27 de julio de 2009 un se centraría en la promoción, mas qu-e a los patrones uiilizad& en el pasado en Ia prodzrición y uso de
nuevo proyecto de Ley de RSE, que en la reglamentación. Al parecer hay la energia..Nace, pzies, la necesidad de garantizar la seguridad
deroga li Ley 2594, de la que aquí. se voluntad política de aprobar el proyecto enizéiica, controlar la contaminacibn provocad~pcirla y uema d;!
habla, y que establece la obligación de en 2009. combustibles,y, obviamen re, presentar batalla al creciente desajo
los Balances de RSE para las grandes que supone 4 cambio climái~co,que requiere la redtrccion de las
empresas .de la Ciudad. -El nuevo pro- El t a t o completo del proyecto de ley emisiones de gases de efecto invernadero, en especial, de dióxido
yecto, además de ratificar la volunta- fue consultado en I~tta:Yw ww. comrrni- de carbono ".
riedad, establece un. nuevo "régimen de curseweb,corir.ar/ndfi/Lei~RSE-CA BA. Dr R. K Packaziri
prornocion de la RSE", prevé incentivos &en ogosto 18 de 2009. 1 Presidinte del Panei Inrergubrrnamental Sobre el Ccimbio Clirnuricg
Preniio Nobef de la paz 2007

Resumen
Los Gases Efecto Invernadero produ- de la comunidad internacional se ha
cidos por las acciones humanas están traducido en varios acuerdos, protoco-
cambiando él clima del planeta, exic- los y normas, que constituye? el marco
tiendo un amplio consenso sobre la jurídico- del cambio cljqatico, entre
necesidad de adoptar medidas urgentes estos el protocolo de Kyoto vence en
de politica destinadas a mitigar sus 201 2, por el lo es necesario establecer un
causas. En este sentido es fundamental marco internacional para el periodo Post
estudiar las dimensiones: económi- Kyoto, donde se debe acordar un plan
cas, energéticos y tecnológicos; de la para estabilizar las emisiones con base
problemática para su prevenci~n,com- a una visión internacional compartida y
pensación y mitigación. La respuesta de largo plazo.

1 Oscar Alonso Fernindez Taborda. lngcniero Electricista, Magister en Economía de la Energía


y los Recursos Natumles. Especialización en Estudios Politicos. Labora en EmpreGs Publicas de
Medellin, adscrito a la Subdireccion Investigacion y Desarrollo Energía en ,el cquipo de cambio
climlitico.
letras juridicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras jurldicas Vol. 14, No.2 Septiembre de 2009

Introducción más vulnerables a sus impactos, por sus plazo relativamente breve; en espe-
condiciones geográficas y climaticas, cial, serán afectados las selvas tro-
El cambio climático se ha situado que es el cambio climático, sus posibles su elevada dependencia en los recursos picales y los arrecifes coralinos, que
como prioridad en ,la agenda mun- impactos,y cuáles los niveles de emisión naturales y su limitada capacidad para representan los mayores reservorios
dial, si bien se habla mucho sobre el de gases efecto invernadero. Así mismo, adaptarse al cambio climático. Las con- de biodiversidad del. planeta. Recor-
tema no se mencionan frecuentemente se considera fundamental hacer un breve secuencias posibles y previsibles son demos que ninguna de las especies
asuntos fundamentales como: sus repaso de los diferentes convenios y muy inquietantes: del planeta Tierra necesita a los seres
posibles implicaciones económicas, normas a nivel internacional asociadas humanos, han vivido muy bien sin
el papel del sector energético como al cambio climatico; asi como la posible m Intensificaciiin de los ciclos hidroló- nosotros, pero la cuestion es: ~pode-
el mayor emisor y la importancia de evolución que estos tendrán teniendo en gicos y, por tanto, patrones de escasez mos nosowos vivir sin estas especies?.
la tecnología en la estrategia global cuenta que este momento se esti nego- de agua y precipitación; lo primero en Gran parte de nuestra alimentación,
para combatir el cambio climático. El ciando en el seno de Naciones' Unidas regiones de clima mediterráneo, y lo medicinas y medios de vida proceden
objetivo de este articulo es acercar al la nueva' normatividad internacional segundo en latitudes mayores. de estas especies.
'
lector a estas temgticas, 'además de sobre el clima que regira despues del m Derretimiento de glaciares de alta
mostrar una contextualización d e lo año 2012. En los peores escenarios, pero sin
montafia que favoreced inundaciones
duda posibles, se podrían detener las
y reducirá la disponibilidad de agua
1. ¿Que es el cambio clirnhtico? corrierites del Golfo y del Atlintico
en las estaciones de estiaje.
norte, responsables de los climas
La Convención Marco de las Naciones procesos de industrialización iniciados m Absorcibn de calor por los ockanos benignos de parte de Europa y el este
Unidas sobre el Cambio Climático lo hace siglo y medio y, en particular, la y con ello se ofrecera mas energia a de América del Norte.
define como:"Cambio de clima atribuido cornbustióri de cantidades cada vez huracanes y otro tipo de fenómenos
directa o indirectamente a la actividad mayores de petróleo, gasolina y carbón, meteorologicos extremos. Niveles de Emisiones de Gases Efecto
humana que altera la composición de la la tala de bosques y algunos métodos de Invernadero. En primer lugar es impor-
Aumentos del nivel del mar cerca tante aclarar que los GEI (dióxido de
atmósfera mundial y que se suma a la explotación agricola, esta aumentando
de un metro en este siglo, y hasta carbono, metano y óxido nitroso) se pro-
variabilidad natural del clima observada la temperatura y alterando el clima del
cinco o doce metros de concretarse ducen naturalmente y son fundameqtales
durante periodos de tiempo comparables" planeta, constituyendose en una grave
el derretimiento de los glaciares de para la vida en la Tierra ya que impiden
(ONU,1992) amenaza para el bienestar de la humani-
Groenlandia y la Antártica occidental; que parte del calor solar regrese al es-
dad.
Tanto el ultimo informe del Panel In- cientos de millones de personas serian pacio, sin ellos el planeta seria un lugar
desplazadas. frío y yermo. Pero cuando el volumen
tergubernamental de Cambio Climático La temperatura mundial ha aumentado
(TPCC,por sus siglas en inglés) como alrededor de 0.6"C en los iiltimos 100 de estos gases es considerable y crece
Acidificación de los octanos lo cual
el informe Stern: conomí mía del cam- aiíos y se espera, si seguimos con esta sin cesar, provocan unas temperaturas
hará imposible la vida de muchos
bio climhtico", indican que las pruebas tendencia, que las intervenciones huma- artificialmente elevadas y modifican el
organismos y ecosistemac. Dada la clima. El decenio de 1990 parece haber
cientificas son incuestionabtes: el Cam- nas hagan aumentar la temperatura global vulnerabilidad de numerosos eco-
bio Clirnático (CC) global, provocado entre 2 y 5 "C para el afio 2030. sido el mas cálido del último milenio, y
sistemas, se espera la extincibn de
por el aumento de las concentraciones 1998 el afio más caluroso.
entre 15 y 40% de las especies por
de Gases Efecto invernadero (GEI) en Impactos del Cambio Climático. Tanto la celeridad del cambio climático y Segun el I V informe del IPCC, par? el
la atmósfera, como: dioxido de carbono el'informe Stern como el IPCC, recono- la imposibilidad de adaptación en un año 2004 el mundo emitió 49 G T de
(COZ), el metano (CH4), el oxido nitroso cen que los efectos del cambio cl imático
(N20) y los gases fiuorados; causados se sentirán en todas las regiones del
por la actividad humana en los acelerados planeta, siendo los paises en desarrollo 2 49 GTon corresponden a 49 mil millones de Toneladas

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C02 equivalente ( ~ 0 2 e ) i de
, los cuales: de electricidad contribuye con casi un 280 partes por tnillon (ppni) a 380 ppni No obstante, la tasa anual de crecimien-
el consumo de combustibles fósiles es 26%; le sigue la deforestación por medio hoy en dia; esto se ha visto acompa- to de emisiones se está acelerando a
responsable de 65% del total, mientras de incendios y quemas en paises en vías fiado por un aumento de otros gases de medida que las economías emergentes
que la deforestacibn, la agricultura y la de desarrollo con 17,4%, la industria con efecto invernadero tales como nietano invierten e n infraestructura alta en
disposición final de residuos, del res- 19.4%, el transporte con 13,1% y la agri- y oxido nitroso lo que equivale a 430 carbono y la demanda energetica y de
tante 35%. Por sectores, la generaciiin cultura que aporta 1 3.5% (Figura 1). ppm de C02e y con ello su capacidad de transporte va incrementándose eri todo
contener en la Tierra el calor solar. L a s el inundo, siendo posible que se alcance
proyecciones al siglo XXI,son desaleii- el nivel de 550 pprn para el año 2035.
tadoras, dado que la relación entre C 0 2 En diclio nivel la tnayoria de los inodelos
y temperatura es logaritmica. Si se du- climhticos, descritos en el informe Stem,
plican las concentraciones de C 0 2 - con muestran q u e la temperatura global
respecto a 1 00 años atras- se alcanzaría experimenta un aumento entre 2 y 5OC.
un incremento de temperatura de entre 2 Dado este escenario, el IPCC ha consi-
y 5 "C. Aun en caso de que la tasa anual derado coino meta necesaria y asequible
coi (-1 aesedmyapssde- de crecimiento S; mantuviese constante, la estabilización de las concentraciones
-
2.8%
el nivel de emisiones de gases de efecto de C 0 2 en la aimosfera e n iin nivel
CImIbn
70- . invemadero alcanzaría 550 ppm para el aproximado de 450 ppin hacia mediados
, c)
' año 2050. ' del siglo presente.
1970 1980 1990 MW 2004 '
Icq~O*rP~s&ongsnmlsllymsfraena
O Ch. de aglaimdc&m
U~ @ a b l b e s t p o b n . ~ r a d g ryhima
y ensrgia H,O&wbr;iy&s-r
bi

794%
1 2. Dimensiones de la problemática del cambio climatico

Figura 1. a) Emisiones anuales mundiales de GEI enire 1970 y 2004. b) Parte proporcional La evidencia científica es contundente: las de cncrgía en el siglo XXl. La tccnolo-
que representan dil'erentes GEI respecto de las emisiones totales en 2004, en términos de C02 actividades humanas estan interfirieiido gia implemeiitada en los procesos pro-
equivalente. c) Parte'proporcionalque representan diferentes sectores en Iris emisiones totales con el clima del planeta. Por esto, cuanto ductivos debe revisarse por cumplir un
de GEI en 2004, en téminos d e C 0 2 equivalente. Fuente. IV Informe del II'CC. antes la sociedad debe actuar de manera rol esencial en, la estrategia global para
responsable para lograr la estabilización combatir el cambio ctimático.
y la reduccion de las emisiones de GEl.
A nivel de 'paises, Estados Unidos en- de manera conjunta hoy aportan más de Para ello es indispensable incorporar Se priorizan entonccs tres de los aspec-
cabeza la lista con 20% de las emisiones 40%, y hacia 2012 emitirán mas gases los conceptos de prevención, compen- tos fundamentales para hacer frente a l a
de gases de efecto invernadero, y le de efecto invernadero que las naciones 1
sacion, mitigación de los impactos del prevención, coinpensación y mitigacihn
siguen China con 16%, Japiin con 4% y desarrolladas. calentamiento y el dimensionarniento e del cambio clirnático: econóinicos, ener-
Rusia con 6%; la Unión Europea con- internacionalización de los costos para géticos y tecnolhgicos.
tribuye con 15%. Se destaca el hecho Desde la época preindustrial (alre- la adaptación de los procesos. El sector
de que China superara como emisor a dedor de 1750), las concentraciones de energético coino responsable del 65% 2.1 Dimensión Econ6mica
Estados Unidos al final de esta década, bioxido de carbono (C02) en la atmos- 1
de las emisiones, tiene el iinperativo de
y que los paises en vías de desarrollo fera se han incrementado, pasando de 1 Adaptarse al cambio cliniatico y mitigar
I generar una revoliicion tecnológica en
la forma de la producción, distribución o reducir eniisioiies a la escala necesaria
y consumo de la energia, teniendo e11 puede ser costoso en términos de opor-
cuenta los retos qiie cl murido enfrenta tunidades econ61ilicas perdidas (costos
3 El C02e es la unidad da cuenta de varios gases de efecto invernadero, entre ellos el propio dióxido
de carbono, el metano, el óxido nitroso y los gases tluorados. en el cumplimiento dc las necesidadcs de oportunidad). Aquí hay al iiienos tres
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l letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

' corisideraciones importantes.que deben peores escenarios, que se configuran con sriministro de energía a travis de solu- en tecnología 'de bajo carbón. En este
hacerse. La primera es la distribución incrementos en la temperatura entre 5 y ciones que sean economicamente viables sentido el precio de los energeticos y los
ciintemporanea (entre naciones) de estos 6 "C, y una mayor sensibilidad del clima y permitan el -crecimiento económico estimulos tributarios serán determinantes
costos. La segunda se refiere a su dis- a las concentraciones de gases de efecto y la prosperidad a escala mundial, en en las opciones de respuesta de la de-
tribución intergeneracional, entendida invernadero. Lo anterior, en el contexto particular para los paises en vías de manda, imputsando el uso eficiente de la
esta desd! el concepto de desarrollo de una ponderación mayor otorgada a desarrollo. En este sentido, la definicilin energia y creando estímulos de inversiiin
sostenible . La tercera tiene que ver con los impactos en paises mhs pobres haría de la política energética tiene un impacto en tecnologías más eficientes y de empleo
-
el nivel adecuado u optimo de mitigación. que el costo del calentamiento global significativo en términos de los procesos de bajo carbón. ,

Tales consideraciones serhn definitivas superara 20% del PIB. de desarrollo porque (OLADE/CEPAL/
no solo para determinar la eficacia de la CTZ ,2000): 2.3 Dimensión Tecnológica
acción colectiva internacional necesaria, El secretariado de la Convencibn Marco
sino también para su viabilidad y equi- de Naciones' Unidas Sobre Cambio Cli- Una mayor eficiencia en la producción Ante la-problemática ambiental derivada
dad. El valumen de estabilización de matico (CMNUCC), basado en los 15 y utilización de ia energia contribuye del cambio climático, surge la necesidad
5.000 millones de toneladás anuales de modelos climáticos considerados por el -al.objetivo de alcanzar un ripno sos- de identificar tecnologias claves para
C02, puede considerarse como una cifra IPCC, estima que los costos para alcanzar tenido de crecimiento económico. su mitigacibn en paises en desarrollo,
sostenible de emisiones a largo plazo, ya la meta de estabilizar los aumentos de así como los elementos claves para una
a La cobertura de los requerimientos transferencia tecnológica adecuada, en
que equilibra las emisiones de C02 a las temperatura entre 2' C y 3' C, con res-
básicos de energia, en cantidad y este aspecto se incluyen: identificación
tasas de absorciiin natural por parte de los pecto a niveles del periodo pre-industrial,
calidad, resulta esencial lograr y valoracion de las necesidades de tec-
ecosistemas terrestres y marinos. serán de aproximadamente de un 3% del
una mayor equidad social. nología requeridas por el pais; analizar
PIB mundial para el 2030 y de hasta un
Enfocindonos en los costos del calen- 5 3 % del P1B para el 2050. La explotación racional de los recur- con base en los aspectos nacionales
tamiento global, el Informe Stern estima sos naturales energéticos, la mayor de política ambiental la cooperación
que ante un calentamiento moderado de 2.2 Dimensión Energética eficiencia en el uso de la energia y tecnológica que facilite el compromiso
2 "C en promedio, el costo durante el el empleo de fuentes renovables y con el sector privado; creación de fun-
resto del siglo para los paises desarro- Es clara la importancia de la energia daciones y construccion de laboratorios
de tecnologías limpias contribuyen
!lados oscilaría entre 0.5 y 1.O% del PIB. como insumo fundamental en todas las de energia independientes, que permitan
de modo decisivo para atenuar el
De manera agregada y en promedio, el actividades productivas, además de ser la identificación de la tecnologías apro-
inevitable impacto ambiental de las
Informe Stem concluye, a partir de diver- un elemento esencial en la calidad de piadas; investigación de las prioridades
actividades económicas de produc-
sos ejercicios de modelación económica vida del ser humano. Existe cada vez un para una adaptacion adecuada de la
ción y consumo.
y climática, que en ausencia de medidas mayor consenso mundial sobre el hecho ' tecnología.
eficaces de mitigación de emisiones de de que las políticas energéticas al servicio
gases de efecto invernadero los costos de las generaciones presentes y futuras Dentro de la definicion de políticas En esta linea fue que el IPCC, definid la
para la economia mundial del calenta- de ciudadanos tendrán que responder al energéticas para los países en desarrollo Transferencia de Tecnologia como "un
miento global rondarían 5% del PIB triple desafio de reducir drásticamente las debe prestarse especial atención al esta- amplio conjunto de procesos que abarcan
hasta finales del siglo. No obstante, queda emisiones de gases de efecto invernadero, blecimiento de políticas de mitigación, el aporte de conocimientos especializa-
abierta la posibilidad de ocurrencia de los al tiempo que siguen garantizando un que faciliten realizar la transicion a una dos, experiencia y equipo para mitigar y
economia de bajas emisiones o bajo adaptarse al cambio climatico y que tiene
carbón. Esto implica que debe haber lugar entre diferentes partes interesadas,
4 La Comisibn de Desarrollo y Medio Ambiente de América Latina y El Caribe, define desarrollo recursos adicionales para inversiones en gobiernos, entidades del sector privado,
sostenible como: "un desarrollo que distribuya más equitativamente los beneficios del desarrollo
econhniico, proteja al medio ambiente nacional y mundial y mejore genuinamcntc la calidad de
el sector de energia con el fin de finan- instituciones financieras, ONG's e insti-
vida". ciar el costo incremental de inversiones tuciones de investigacionleducaciiin".
letras juridicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009
I letras jurldicas Vol. 14,No. 2 Septiembre de 2009

Una transferencia tecnologica adecuada sea también transkrido para fomentar el , . Convención Marco dc Iris Naciones e Comercio de emisiones (CI): Permite
-
se puede dar a través de varios mecanis- uso efectivo de la recnologia. Las "joint Unidas Sobre .el Crimbio Climático. a los países industrializados comprar
mos como: transferencias significativas ventiires" son iin camino de largo plazo '" (CMNUCC). Propende por lograr la - y vender cr'éditos de emisiones, entre
de tecnologias relevantes desde el sector erectivo para invol uctar compañías lo- estabilización de las concentraciones de * ellos. . ,

privado; proyectos de riesgo coinpartido, cales en las redes de aprendizaje de las gases de efecto invernadero en la atmós-
"joint ventures", con el fin de impulsar corporaciones iransnacionales. fera, a un nivel que impida interferencias m Implementacion conjunta (JI): Los
antropógenas peligrosos en el sistema . paises desarrollados participan
nuevas tecnologias; la creación de mer-
cados nacionales para una tecnologia Las principales barreras identificadas en cliinatico. Ese nivel debería lograrse en conjuntamente en proyectos de re-
especifica; inversión extranjera directa; la diniensión tecnológica son econ6mi- un plazo suficiente para permitir que los ducci6n de emisiones {entre ellos
y aprovechamiento de incentivos dis- cas: al tos costos directos; precios incom- ecosistemas se adapten naturalmente al mismos). S610 para paises con com-
ponibles en el marco de políticas energé- patibles, por ejemplo, la búsqueda de un cambio climatico, asegurar que la produc- promisos.
ticas globales, tales Protocolo de Kyoto bajo costo de abastecimiento electrice ción de alimentos no se vea amenazada e ~ e c a n i s m o ' - d eDesarrollo Limpio
y los Mecanismo de Desarrollo Limpio puede ser contradictoria con el obje- y permitir que el desarrollo económico (MDL): Permite a los paises indus-
(MDL), por la reducción de emisiones tivo de promover el uso de tecnologias prosiga de manera sostenible. trializadbs -financiar proyectos de
de COZ. limpias en el ámbito de la generación; reducción de-emisionesen los paises
tarifas y subsidios que no estimulan las Adopción por Naciones Unidas en mayo .en desarrollo y recibir créditos por
Es importante anotar que el papel activo tecnologias adecuadas para los objeti- 9 de 1992, entró en Vigor en marzo 2 1 de ello. Para el caso de Colombia, aplica
de los propietarios de tecnología, particu- vos de politica energética del pais. Así 1993. Ratificado en Colombia por la ley este mecanismo.
larmente en el caso de los "joint ventures" niisino, se identifica como una barrera 164 de 1995, entro en vigencia en junio
conduce a una transferencia de tecnología la falta de información acerca de las 20 de 1995.
efectiva dado que tienen un incentivo opcioiies de tecnologias mas apropiadas Aunque e l Protocolo de Kyoto' es el
para asegurar que el conocimiento tácito para cada región. Protocolo de Kyoto. Tiene por objeto régimen ambiental internacional mas
es reducir para el periodo 2008-20 12 un ambicioso que jamas se haya intentado
3. Negociaciones y normatividad internacional asociada al 5,2%, las emisiones de gases de efecto en el mundo, no ha logrado los resultados
cambio climático invernadero globales tomando como que se esperaba, el Secretario Ejecuti-
base los niveles de 1990. El Protocolo no vo de la CMNUCC, Yvo de Boer, fue
El cambio climatico es u n problema de ozono. Es uno de los m i s exitosos asigna cuotas obligatorias de reduccion muy claro de sus limitaciones cuando
grave y urgente y constituye una seria ejeinplos de cooperacion internacional de emisiones a los paises en desarrollo, expreso "que el Protocolo de Kyoto fue
amenaza mundial, que exige asimismo para superar un problema mayor, de di- dadas sus reducidas emisiones 'por ha- un pequeño paso de la humanidad en la
tina respuesta mundial urgente, ante esta iilension global, que amenaza el medio bitante. reducción de las emisiones de gases de
realidad la respuesta de la Comunidad ambiente. Desde la iiegociaci6n del Pro- efecto invernadero (GEI), pero un salto
internacional se ha traducido en varios tocolo, en 1987, sus partes han debido Entro en Vigor en febrero 16 de 2005, gigante del hombre en el establecimiento
acuerdos, protocolos y normas, que cons- adaptarlo cóntinuainente en respuesta a la actualmente Estados Unidos es el único del primer acuerdo internacional para la
tituyen el marco jurídico para responder nueva evidencia cieiitífica y a los avances pais industrializado que no lo ha ratifi- reducción de las mismas. El Protccolo es-
al problema del cambio climático. tecnológicos. cado. En Colombia fue ratificado por la tableció un precio para el carbono, crean-
ley 629 de 2000, entro en vigencia en do un mercado de $30 mil millones de
ProtocolodeMontreal.Acuerdointer- AdopcionenSeptiembre 1 6 d e 1987, junio 20 de 2005. dblares, e impulso la cooperacibn
nacional que limita, controla y regula la entra en vigor en enero 1 de 1989. Ratifi- . internacional. Desde entonces, no se ha
producción, el consumo y el comercio cado en Colombia por la Ley 29 de 1993, Para al cumplímiento de ¡as metas de producido un avance significativo debido
de siistancias depredadoras de la capa entro en vigencia eii marzo 6 de !994. reducción, el Protocolo establece tres a que muchos de los paises ricos aún no
mecanismos de flexibilidad: están en el camino de cumplir con las
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obligaciones financieras y tecnológicas en una direcciiin de baja intensidad de reducciones o remociones de emisiones m Facilitarán el comercio de certificados 4

contraídas en al ambito de la Convencion carbono, mas verde, reducir el gasto en de GEI es fundamental. - de reducción de emisiones.
y el Protocolo de Kioto. Todo ello ha energía y ayudar a una mejor adaptación
E s t a s normas están conformadas
creado un impasse Norte- Sur" (Yvo de (Yvo de Boer, 2008). , En este sentido la Organización Interna-
por las ISO 14064-1, ISO 14064-2,
Boer , 2008). . cional de Normalizacibn, ISO, decidió
1SO 14064-3 las cuales se constituyen
Normas Técnicas Internacionales en el año 2002, crear una serie de normas
en un conjunto de requisitos y guías
Hoja de Ruta de Bali. Dado que el al- ISO. Adicional a estos convenios inter- que:
que le permiten a las organizaciones:
cance del Protocolo de Kyoto solo tiene nacionales y dentro de los mecanismos
recopilar sus inventarios de GEI; cuan-
vigencia hasta el año 201 2, el mundo de mitigación para controlar la emision m Mejoraran l a integridad ambien-
tificar y reportar sus proyectos de
ha comenzado las discusiones para lo de GEI se encuentran los mercados de tal al promover la consistencia,
reducción o remoción de emisión de GEI
que será el nuevo marco normativo in- carbono (MC), entre 10s que se destaca el la transparencia y la credibilidad
y lograr una validación o verificacion
ternacional que r e g i ~el clima después mercado regulado MDL, mecanismo ' en la cuantificacibn, el monitoreo,
independiente de estos cálculos de GEI.
de este aiio. En este sentido el año 2007 contemplado en el Protocolo de Kyoto, el reporte y la verificación de GEI.
Además, ISO ha desarrollado la Norma
fue valioso en discusiones, a pesar de no este es un mercado maduro que se corn-
lograr acuerdos tangibles, sin embargo m Proporcionarán soporte al diseño, ISO 14065 pira sustentar un sistema de
para con comodities como el petróleo.
desarrollo e ' implementación de acreditación para validaldores o verifi-
creó un ambiente de reflexión que culmi- Adicionalmente, al margen de Protocolo
programas o e s q u e m a s .de GEI cadores independientes de GEI (Castro,
nó con los resultados de la Conferencia de Kyoto se han desarrollo Mercados
consistentes y comparables. 2008).
c o~ a l iLa
sobre ~ a m b i o ~ l i m á t ien . Hoja Voluntarios (MV) de carbono, donde su
de Ruta de Bali ha creado una nueva protagonista es el Chicago Climate Ex- 4. El acuerdo global del clima despues de 2012
oportunidad para llegar a una solución change (CCX) que es la bolsa en.donde
para al Cambio Climático. Bali inició el se transan reducciones d e emisiones
proceso de negociaciones fomales para para empresas y estados de EEUU y El mundo ha sido testigo de tres iransfor- tendrían que reducir las emisiones entre
un acuerdo sobre Cambio Climático otros paises, quienes voluntariamente maciones económicas en el siglo pasado. un 30% y un 85% con respecto-al aiio
después de 2012, decidió los elementos han asumido metas de reduccion. En Primero vino la revolución industrial, 2000.
más importantes que deben ser discuti- esta línea Australia y Japón han desa- luego la revolución tecnológica, seguida
dos (mitigación, adaptación, tecnología rrollado recientemente sus propios MV por nuestra era moderna de globalización. Dada la magnitud de la reducción de emi-
y financiamiento) y estableció una meta de carbono. Nos encontramos ahora en el umbral de siones, un acuerdo global efectivo para
en el tiempo para concluir las negocia- otro gran cambio: la era de la economía mitigar el cambio climático debera invo-
ciones en la Conferencia a realizarse en Los mercados del carbono se basan, no contaminante, la era de las economias lucrar necesariamente tanto a los paises
Copenhague en diciembre de 2009. Uno como el protocolo de Kyoto en la cuan- y las industrias bajas en carbono. industrializados como a los paises en vía
de los retos para entonces es diseñar tificación, el seguimiento, el informe y la desarrollo en un marco de cooperacitin
una arquitectura ingeniosa de medidas o verificación de emisiones ylo reducciones Las meras mas rigurosas consideradas de largo plazo. Para evitar aumentos de
acuerdos en tecnología y financiamiento, de GEI. Cada uno de estos mercados por el IPCC requerirían la estabilizaciiin temperatura por debajo de los 3 O C , aun
que constituyan el nexo de unión entre los emplea sus propias directrices o reglas de las concentraciones de GEI dentro de si los paises ricos reducen sus emisiones
compromisos de los paises desarrollados para el inventario de GEl, por lo que un rango de 445 a 535 ppm C02e, si se a cero, seria necesario lograr reducciones
y las acciones en los paises en vías de existen diferencias en los protocolos quieren minimi7ar lo efectos del cambio de hasta 28% per cápita en los paises en
desarrollo. De hecho, lo que el mundo d e estos mercados. Por lo anterior, la cl imatico. Los aumentos de temperatura desarrollo hacia la mitad del siglo. La
necesita podría llamarse como un "Plan cuantificacion creíble de las emisiones de probables asociados con estas metas participación de s1; países en ,desarrollo
Marshall" sobre Cambio Climatico, que GEI nunca ha sido inas importante, y la cstarin entre 2" C y 3" C con respecto a scria necesaria no sólo para garantizar la
crearía valores, li beraria flujos financie- necesidad de calcular de manera exacta, niveles del periodo pre-industrial. Para efectividad sino también para asegurar
ros y ayudaría a las economías a crecer transparente y completa las emisiones, las alcanzar estas metas, para el 2050 se que los objetivos de estabilización sean
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alcanzados de manera eficiente al nienor paises en desarrollo alcanzar la calidad de Si se quieren alcanzar los objetivos de - De la Conferencia sobre Cambio Climati-
costo global, . vida que ha sido lograda por los actuales estabilización de emisiones plantea- co en Copenhague, en diciembre de
países desarrollados a lo largo de estos dos, e s necesario que el nuevo acuerdo 2009, deberá salir el nuevo acuerdo
Como acertadamente 1.0 plantea el Banco últimos cien años. En segundo lugar, los global sobre el clima que regirá para internacional sobre el clima, no obstante
Mundial "~Podriauna rapida y sustancial paises industrializados cargan con ,una después de 201 2 sea "efectivo, efi- hay mucha incertidumbre sobre la forma
contribucion de los paises en desarrollo a responsabilidad historica mucho mayor ciente y equitativo". Efectivo, porque que podria tomar tal acuerdo, en este
la financiación de los esfuerzos globalec por la existenie concentración de GEI que debe cumplir los compromisos de rni- sentido se expresó el Secretario General
para mitigar el cambio climitico, ser esta provocando los cambios climáticos" tigación, lo cual requerir&esfuerzos de de las Naciones Unidas, Ban Ki-moon,
compatible con coiisideraciones de equi- (De la Torre, 2009). reduccion de GEI en los países indus- con respecto a los futuros acuerdos:
dad? Claro que no y por dos razones, que trializados como en los paises en vía de "¿Debería establecer un impuesto so-
juntas constituyen el nucleo del principio Es necesario entonces que los países desarrollo. bre las emisiones d e gases de efecto
de responsabilidad común, pero dife- en desarrollo comiencen a conciliar invernadero, o crear un sistema inter-
renciada, establecido por la CMNUCC. sus objetivos de desarrollo econbmico La eficiencia debe benir de la mano del nacional de compra de cuotas de emi-
Primero, los paises'en desarrollo ya se con la mitigación del cambio clirnático, nuevo instrumento que se establezca siones? ¿Debería prever mecanismos para
enfrentan al desafio de la disminución esto se lograra primero con la adopción una vez finalicen las negociaciones en evitar la deforestación, a la que se
de la pobreza y son los más vulnerables de políticas "amigables" con el clima, Copenhague. Este instrumento deberá atribuye el 20% de las emisiones de
y los menos capaces de adaptarse a para ir evolucionando gradualmente a ser un nuevo esquema de tope y mer- dióxido de carbono, o ayudar a los paises
los efectos adversos provocados por el compromisos que tengan que ver con cado, pero mucho más avanzado, que el menos adelantados a adaptarse a los
cambio climitico. No puede esperarse establecer limites al crecimiento de las Protocolo de Kyoto y sus mecanismos inexorables efectos del calentamiento
que además lleven a cuesta la carga adi- emisiones y finalmente a que algunos de de flexibilidad. El punto mas álgido de de la Tierra - e f e c t o s que ellos sufren
cional de reducir las ernisiones de GEI. estos paises adopten metas de reduccion las discusiones pasa por definir la carga desproporcionadamente? ~Deberiahacer
Una solución equitativa permitiria a los de emisiones (Figura 2). absoluta total de mitigacion (reduccion hincapié en la conservación y los com-
de emisiones) que debe establecerse para bustibles renovables, como la biomasa o
estabilizar los GEI en una magnitud tal la energía nuclear, o disponer medidas
Un esquema posible para la incorporaci6n gradual de los paises en desarrollo que evite al menos los riesgos y costos para transferir las nuevas tecnologias no
. L
1
contaminantes en todo el mundo?. La
más extremos del calentamiento global,
la estabilización significa acotar l a s respuesta es, desde luego, una variante
emisiones de C 0 2 por lo menos a las de todas las mencionadas, y mucho,
capacidades naturales de absorción por mucho mas.
parte de la vegetación terrestre y de los
ecosistemas rriarinos que, como se se- Si las negociaciones quedan empantana-
Límites al crecimiento
fiaiii, asciende a unos 5.000 millones de das en la amplitud y complejidad de los
de las emisiones
toneladas anuales. Esta cifra debería ser problemas, perderemos nuestro recurso
el umbral o cap al que el mundo debera más valioso: el tiempo. A este respecto,
converger en condiciones de eficiencia es Util tener una visión de cómo podria
econbmica y equidad. El umbral, tope o ser el futuro, si tenemos éxito. No sera
cap asegura el cumplimiento de objetivos tan solo un mundo m& limpio, mas sano .
ambientales y climaticos; el mercado y mas seguro para todos. Si la llevamos
garantiza la eficiencia y puede contribuir adelante correctamente; nuestra lucha
a la equidad de todo el sistema (De La contra el calentamiento de la Tierra
Figura 2. Incorporacihn Gradual. Fuente Figueres 7008 Torre, 2007). podria, de hecho, crear el marco para

144
letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009
1 letras jurldicas Vol. 14, No: 2 Septiembre de 2009

una transformacibn de la economia mun- en lugar de entorpecerlos, como temen


dial, una transformación e c ~ l 6 ~ i cque
a muchos dirigentes nacionales" (Ban Ki- 1

impulse el crecimiento y e l desarrollo moon,2007) 6. IPCC "Cuestiones metodológicas y

1
' ,

1. Ban Ki-moon "Bali y despds de Bali: tecnol6gicas en la transferencia de


5. Conclusiones una nueva economía no contami- tecnologia, 2000. Disponible en:
nante" Articulo de opinión - Wash- ,
m Sin una fuerte y temprana miti- medida deben tomar la iniciativa y ington 'post, 3 de diciembre de 2007. http://www.ipcc.ch/pdf/special-re-
gación, los limites fisicos y los costos establecer programas de investigación . .

de adaptación, al cambio climático, y desarrollo en nuevas tecnologías ! 2. Castro Marrha Lucia "Normas técni-
crecerán rápidamente. ~ c t oserá
' con el fin de promover la eficiencia cas internacionales para enfrentar el 7. ONU,Convenciiin Marco de Naciones
especialmente cierto en los países cambio climático", Revista Mundo Unidas sobre el Cambio Climático,
energetica tanto desde la oferta como
más pobres. Esta evidencia y la meta de la demanda, fundamental, para la Eléctrico No 7 1, Bogotá, julio 2009. artículo 1, 1992. ,

-
propuesta por la ciencia de estabili-
zar las concentraciones de C 0 2 ' en
la ,atrnosfera en un nivel aproximado
adaptación y mitigación del cambio
climático. - I 3. D~ L~ T~~~~ A, ~ ~ ~ jp, ~~~h~ ~
J. "Banco Mundial, "Desarrollo con
i 8.l Stem
b ~Nicolás,
~ "Stem ~ e v i e won the
Economics of Climate Change", Lon-
menos carbono: Respuestas latino- dres, 2006.
de 450 ppm o 550 ppm C02e hacia m El protocolo de Kyoto, una combi-
1
el 2050, no queda más opción que naciiin de un restricción cuantitativa americanas al desafío del cambio g. y,, de B ~ secretario
~ ~ ~, j ~
y un sistema de transacciones o de climático", Banco Mundial, Wash- de la Convención Marco de Cambio
apresurar lo más posible las medidas
intercambio económico de derechos ington, 3009. Climático de Naciones Unidas, XVI
de mitigacibn. ,

de emisión, ha demostrado ser el 4. De La Torre Gabriel, "Calentamiento Reunión del Foro de Ministros de
Dado que el 65% de las' emisiones régimen internacional ambiental más 1 Medio Ambiente de América Latina y
global, bienes públicos y mercado de
provienen del sector energético, es ambicioso y de gran trascendencia, el Caribe Santo Domingo, República
h carbono" Revista Foreign Affairs En
de este sector de donde deben'venir pero con algunos vacíos y de alcance Dominic,ana. 27 de enero al 1 de
Español, septiembre de 2007.
las grandes soluciones. Ante el doble limitado, el cual es necesario perfec- febrero de 2008 '

desafio que se enfrentan los sectores cionar. 5. Figueres Christiana, "América Latina
energéticos: alcanzar un mix ener- en el contexto de las negociaciones 1O.IV informe del IPCC, 2007. Dis-
gético sostenible y hacer frente a las
necesidades crecientes de clernanda; la
política energética de los paises debe
ser compatible con el desarrollo sos-
m

'
Durante el año 2008 y hasta diciembre
del 2009, se está discutiendo a nivel
internacional un nuevo marco nor-
mativo a aplicar a partir del año 201 3
1l de cambio climático", Seminario de
alto nivel sobre cambio climático en
America Latina, Santiago de Chile,
octubre 2008.
ponible en: http://www.iwcc.ch/ivc-
creportslindex. htm
1 j ~httD://w~w+chicagOc]ima~e.Y,COm/
tenible y el cambio climático haciendo respecto al cambio climático, por
énfasis en: mayor eficiencia, equidad este motivo, es muy probable que de
social y la explotacion racional de dicho proceso surjan nuevos riesgos y
los recursos naturales energéticos en oportunidades para todos los sectores
el uso de l a energía y el empleo de industriales.
fuentes renovables.
m El cambio climático condicionará la
Una transferencia tecnológica ade- - competitividad en todos los sectores
cuada es fundamental para la apropia- industriales, por lo que es necesario
-
cion tecnológica especialmente en los y urgente comenzar la transferencia
países en vias de desarrollo, en esta , a industrias bajas en Carbono.
Temas jurídicos
fundamentales

eP9
En esta secci6n se incluyen
articuios sobre asuntos que
siempre serán objeto de estudio
de la teorla del derecho

estarnos ahi.
. , El valor'jurídico del precedente en materia
contenciosa y administrativa

Luis Fernando Hernhndez ~ e t a ~ e u r '

, ' El presente articulo, contentivo de algunas de las rejcxiones


expztestus en las "segundasjornadas de derecho administrarivo "
(EAFIT-20081, indaga por la justificación de las pracricas de
N
aplicacidn del precedentb jtrdicial abanderadospor la Coite Cons-
'
'
tifzicionala partir de 1992y consolidadas en las sentencias C-836
de 2001 y C-335 de 2009. Al efecto, se reconsf rrye lo polemicn
generada en nuestro'medio como consecu~nciade la red$nición
del sistema de fienres fornirddu por la Corte Con.~titucionoljise
expone la lineajurisprridencial qire da cilenfa del proyecto jusfa-
ciente avocado por &¡a. Una vez expiresfos los puntos fiiertes de
esta doctrina y formrrladcr una posición critica sobre la aplicacion
material de la docírina probable en nuestro foro, se intentarú
,trasladar el institirro glosado al procedimiento adminisiraiivo a
fiP1 de evaluar su suslento, pertinencia y eficacia.

Abogado de 10 niv ver si dad de Medellin. Especirrlisiaen derecho udminisrrutivo de Id Universidadde


Aniioquia. Docente de derecho udministraiívo y conirarucirin esfatulde Universidad de Antioquiu.
Profesionul en Formación de EPM E.S.P
letras jurldicasvol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

1. Reflexiones en torno al «precedente» La Carta, sencillamente, otorgb al 1.2. La nueva perspectiva de las
como fuente de derecho juez elementos, bien para7 interpretar fuentes del derecho.
la norma aplicable, la ley , en los ca-
sos en que ésta fuera oscura, bien para El sector académico progresista propu-
' 1. E l debate de las fuentes a partir asociados con fuerza de cosa juzgada2 so la {<apertura>> para la comprensión
de la vigencia de la carta de 1991 y, en fin, (iii) la fjacian de los linderos integrar proposiciones analogicas
cuando no existiere disposición legal de las fuentes jurídicas a partir de una'
materiales'del ordenamiento mismo3. ,
lectura sustancialista del articulo 2 30
precisa que contuviese
8 el supuesto fActico
Tras la expedición de la Constitucion de constitucional. Para los expositores
1991 nuestra dogmática se vio avocada enjuiciado . Lo contrario, seria un
1.1. Ortodoxia Constitucional. irregular giro institucional, capaz de de esta tendencia, la expresión «Ley»
a - u n significativo debate jusfilosófico no debe asumirse formalmente, pues
que habría de redefinir el concepto, hasta tornar al juez en seudo-legislador, quien,
Segun la ortodoxia tal debate era apenas equivale, no1 4 al producto del itinerario
entonces indiscutido, de «validez>>al valiéndose d e un arbitrio ilimitado,
((aparente)), dado que el artículo 230
decidiría sin mayores apremios el legislativo , sino a {{todanorma jurídica
interior del orden juridico. La cuestión se de la Carta, coherente con la tradicion válidamente creada>>15; así, los jueces en
origino en el alcance que, en adelante, los venero gnoseologico llamado a susten-
jurídica, reafirmaba la aiíeja nocion de sus providencias estarán sujetos al im-
juristas darían al articulo 230 superior, pues tar sus decisiones, aun existiendo ley
«fuejtes>>enunciada en la Ley 153 de perio, no sólo d ~ ~ ley l a formal, sino del
de tal discernimiento, unido al postufado exactamente apjicable al caso concreto .
1887 y «entendida» hasta entonces comp
Tal opción violentaría los inve!;rados «orden jurídico» . Las fuentes juridicas,
de la {{SupremacíaConstitucional» , se
colegiria el sentido de las «fuentes del
autarquía de la ley y silogismo judicial .
El citado canon, entonces, no pretendió
principios de spberania popular divi- . en tanto conjunto, son todas de la misma
estirpe; lo relevante es que al aplicarlas
derecho)),lo que finalmente permitiría (0 sión del
I Z poder y democracia represen-
fa redefinición del sistema de fuentes; propicien la obje~ivacionde la justi-
la cabal compresión del nuevo escenario tativa , y ~ o n d r i q ~ etela
n de juicio
por el contrario, su intención fue rati- cia y la plenitud del ordenamiento. La
nuestra «tradicion» ; irasegar por este
constitucional coino determinante de la ficar la «preeminencia>>de la ley, única ecuación Derecho = Ley, tan relevante al
sendero, finalmente, sacrificaría la su-
actividad judicial; (io
la configuración fuente primaria aceptable, al ofrecer a
premacía constitucional so pretexto de principiar el siglo XIX y mantenida entre
de los lineamientos conceptuales para los operadores juridicos apenas algunos nosotros hasta hace poco, es inaceptable en
6 . objetivarla.
definir el alcance de los derechos de los {(criterios))para aplicarla . el estado actual de la disciplina juridica.

1 Const. Pol. Arts., 4' y 6*.


2 "fioy, con la nueva Constitucion. los derechos son aquellos que losjueces dicen a iraves de las senten-
cias de tutela". Cone Constitucional. Sentencia T-406 dc 1992. M. P: CrRO ANCARITA B A R ~ N . 7 Cji. C,.C., Arts. 25 y SS.
3 ~n scn& ~ ~ A I . F R E D MANKIQUE
O REYES. al interior de la AvmbleaNacional ~ o n k t i t u ~ c nexirti6
te
8 Cfr. LLERAS DE L A FUENTE, Carlos y otros.. . bp.Cit. Pag. 396.
un amplio consenso "en torno a ta idea de que poco se avanzaria con la mera enunciación de una 9 CJr.C. C..Arts. 27 y 30.
serie mtiy prolija de derechos fundamentales en la Constitucion, si a l mismo tiempo no se los dotaba 10 Const. Pol., Art. 3".
de unos eficaces mecanismos de protección y promtición. Porque mas afla de la sola declaración II Const. Pol., Art. 1 13.
dc los derechos, importa el establecimiento de una serie de instrumentos (jueces y procedimientos)
12 Const. Pol., Arts. 3" y 1 33 inciso l o colon I O.
que realmente le permitan a cualquier persona obtcner el goce efectivo de los mismos". MhNRIQUE
REYES, Alfiedo. La Constitución de la Nucva Colombia. Primera edicion. Cerec & Alcaldía de 13 Cj?. LOPEZM [CHELSEN, Alfonso. La estirpe calvinista de nuesiras inslituciones politicas. Sexta
Medellin. Medellin. 1991. Pag. 175. edicibn. Legis s.a. Bogotá. 2006 Págs. 54 y SS.
14 Cfi.Const. Pol., Ans. 154 y SS.
5 Cfi. LOPEZMEDINh, Diego Eduardo. Et Derecho d e los J u g a . Segunda edición. Legis S.A & 1 5 Cfi. Cone Constitucional. Seniencia C-083 de 1995. Magisirado Poncntc: CARLOS GAV~RIA
Universidad de los Andes. Bogoti. 2006. Pag. 3. D~Az.
6 Cfr. LLERAS DE [.A FUENTE, Carlos. ARENAS CAMPOS, Carlos Adolfo, Cf IARRY URUEWA, Juan 16 C f i AGUDELO R A M ~ R E Z Mrnin,
, El Proceso ~uridiccional.Segunda edición. Comlibros. Me-
Manuel y HERNANDEZ BECERRA, Aiigusto. Interpretacion y Génesis de la Constitucion de Co- dellin. 2007. Pág. 28 y 29; BERNAI. PULIDO, Garlar. El dcrecho de 10s der~hOS-Cuarta ~impresion
lombia. Primen ieimpresiiin de la primera edicion. Cámara de Comercio de Bogotá. B o g o t i 1992. de la primcra edicibn. Erteriiadu de col0mbia. Bogotá. 2007; LOPEZ MLDINA, Diego Eduardo.
Pag. 396. ElDericho de lur Jueces.Segunda rdicibn. Legis S.A & Universidad de [os Andes- Bogod. 2006.
letras jurídicas Vol. 14, No.-2Septiembre de 2009 letras jurldicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

La cuestión supera la elucidación de la apelar a sus subreglas para decir casos animadversión en algún sector doctrina- «cosa juzgada constitucional^), siendo,
génesis de! derecho o la forma en que futuros es fallar con base en justicia rio. La disertación frente a-su valor,-sea por ello, "de obligatorio cumplimiento
se expresa . El análisis de las ({fuentes» 18.
concreta . imperativo'o indicativo, suscita todavía para todas ?as autoridades y los
implica hoy, noda aceptación acritica de una de las dicotomias conceptuales'mhs particulares" . La doctrina enunciada
estructuras formales, sino el escrutinio de 2. El precedentejudicial como fuente interesantes de los últimos años en Co- en las sentencias de la Corte, mientras
los cimientos del saber jurídico, la asun- del conocimiento jurídico. lombia. - no fuere modificada por ésta, seria
ción de los medios para la efectividad criterio «auxiliar obligatorio» para las
23
de los derechos por medio del quehacer Como se insinuo, es al interior de este La polémica se gesto por la ~ t r a d i - autoridades ; en este orden, a falta de
judicial, en fin, el examen del {(orden contexto dialectico en donde el {{prece- cionalista}> redaccion del artículo 230 ley -1~tosensu- exactamente aplicable
actuante», del derecho que incumbe al dente))cobra fuerza. Son pocos los que se superior; éste, primafacie, se ocupó de al caso concreto, el operador debía fa-
hombre real y a la sociedad en que se detienen aún a cuestionar la significación recapitular las nociones dominantes en llar con base en las subreglas esbozadas
desenvuelve, gracias a la racionaliza- jurídica de la equidad, la analogía, los nuestro foro de {{fuentes del derecho» por la Corte al avocar con antelacibn
ción que de los <cmúltiples esquemas)} principios o la costumbre, siempre que y {{ordenamientojurídico>>a partir de la el conocimiento de supuestos de hecho
IY
imperativo-atributivos que componen el su aplicacion sea justa y proporcionada . vigencia de las lees 153 de 1887 y 4"de analogos. .
((sistema»hace el operador juridico. En Es tal el desinterés reinante al respecto 1896. Así entendia el asunto la ortodoxia
resumen, el asunto que debe inquietar que algunos sostienen que el articiilo 230 y, animada por la ~~constitucionalizacion~~La consag75ón del valor ampliado del
a la teoria jurídica no es la «forma», no consagra los veneros de validez de la de sus prédicas, esperaba que e l cente- precedente fue tímidamente acogida
sino la «finalidad» d e las fuentes. decisión judicial, sino "los principios a nario consenso que dividía a las fuentes por la Corte en su primera fase, pues
Es precisamente este ideario el que los cuales deberan someter su actuación en primarias y secundarias se consoli- entendia que su jurisprudencia de.tutela
legitima el valor jutidico del precedente, quienes administren justiciav2('. Mas dase. Empero, un audaz sector político era contentiva d e un innegable valor
pues es en el obrar judicial donde los la vocacibn jusfaciente de las decisio- pretendió ver en este canon la oporiu- pedagbgico e incluso ({normativo-
referentes jurídicos generales se ponen nes judiciales sigue provocando gran nidad expedita para revaluar el sistema general», mas no le atribuía, a priori,
al servicio de los derechos, de suerte que controversia, incertidumbre e, incfuso, juridico a partir de una nueva cornpren- fuerza vinculante, sino que estimaba
sión del estatuto de reconocimiento de la que tal «imperio,> apenas empezaba a
decisión judicial. "vislumbrarse en el panorama jurídico
naci~nal"'~.Sin embargo, con el paso de
En este contexto, el Ejecutivo expidió los dias, la tendencia normativa de los
1 7 Según CfIRI STIAN LARROUMET cuando se trata de determinar las fuentes del derecho positivo, el Decreto 2067 de 199 11', rector de los fallos de la Corte fue mejor recibida en
"la idea es establecer cuál es su origen. preguntarse sobre la autoridad que crea la regla de derecho procesos de la Corte Constitucional. Allí su sena, al punto que era común encontrar
y sobre como &ta es expresada". LARROUMET, Christian. Derecho Civil -Introducción al cstudio se estableció que los fallos proferidos «apremios,, en sus sentencias de tutela
del derecho privado-. Primera ediciiin en español. République Francaise, Universidad del Rosario por dicho tribunal, fueren de tutela o de para que los demás jueces observasen el
& Legis s.a. Rogoti. 2006. PAg. 117. En similar sentido: V E I R~O D R I G U E Z , A El I ~Orde-
~~~O.
namiento Juridico y sus Fuentes dc Conocimiento. Documento mimm de trabajo inédito. Pig. 23 constituCionalidad -la norma no distin- derrotero dado pbr b t a al momento de
18 "W)o es el propio jucz o tribunal que ha proferido el fallo el llamado a determinar cuál es la ra/io guib-, estarían investidos del valor de la interpretar el contenido y alcance de los
decidendi de una sentencia. Antes bien, la ralio decidendi sera aquella que los jueces posteriores
reconozcan en una sentencia anterior y apliquen para un caso presente. Esta es una considcncion
bkica que se deriva de la estructura del derecho como una praxis juridica compleja. Solo el jucz
posterior puede evaluar cuales son las razones que fundamentaron el sentido de los fallos anteriores". 21 Este decreto fue expedido por el presidente CESAR GAVIRIA en ejercicio de las facultades
BERNAL PU1.100, Carlos. El derecho.. . op.cit. Pág: 179. En igual sentido: Cortc Constitucional. extraordinarias que le confirió el articuto transitono 23 de la Constitucibn.
Sentencia SU-047 de 1999. M.P: CARLOS GAVlRlA D ~ A Z . 22 D. 206719 1 .,Art. 2 1 inciso lo.
19 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-724 de 1994. M.P:JORGE ARANGO M E J ~ A y C-O83 dc 23 Cfr. D.2067191 .. Art. 23 inciso 1".
1995. M.P. CARLOS GAVlRlA D ~ A Z . 24 Cfi. LOPEZ MEDINA, Dicgo Eduardo. EL Derecho de los Jucccs. Óp. cit. Págs. 32 y SS.
20 MANRIQUE REYES, ~lfredo.La Constitución. .. bp.cit. Pág. 178. ,
25 Corte Conctitucional. Sentencia T-406 de 1992. M. P: CIRO ANGARITA BARQN.
letrasjurídicas Vol. 14, NO. 2 Septiembre de 2009 letras jurldicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

derechos fundamentales en los diversos universal que el legislador extraordinario Destáquese, no obstante, que tal juicio es efectos de los fallos de esta corporaciiin;
escenarios constitucionales, práctica esta le daba, al instituto en su formulación ' prematuro, ya que LOPEZ MEDINA en sobre cuya determinación."la 33
Única enti-
que fue denominada «c/átisulaAngariha original. Finalmente, en las sentencias este caso, contrariando el metodo quemi- dad competente es la Corte" .Ha de con-
en reconocimiento a su cultor, el rnagis- C-13 1 y C-2 17, también de 1993, la nuciosamente postula en su obra, privile- venirse en que el articulo 23 transitorio
trado Cl RO ANG ARITA-BARÓN:~. Corte declaro inexequible la expresión gia la parte resolutiva de las providencias de la Carta no faculto al Presidente para
<(obligatorio»contenida en articulo 23 del glosadas y desconoce, sin proponérselo, definir el alcance de los pronunciamien-
A pesar del paulatino fortalecimiento de citado decreto, en cuya virtud sus fallos su rotio decidendi. En efecto, para este tos de la Corte, sino, únicamente, para
la nueva teoría de las fuentes auspiciada, estaban investidos de carácter imperativo tratadista la interpretación restrictiva del disciplinar el «régimen procedimental>>
como se dijo, por el Decreto 2067 de general, a fin determinar el obrar judicial instituto de la «cosa juzgada constitucio- de los juicios y actyciones que ante
1991 y la aplicación de la crckitisula An- ulterior. nal)>y la declaratoria de inexequibilidad ella debieran surtirse . Por ello, todo lo
garita)),el valor ampliado del precedente del término <tobligatorio>>, obedecen a relativo a los efectos de los fallos, una
allí postulado fue c<conjeturalmente» El ,prematuro «rechazo» del valor am- un retroceso hermenéutica propiciado vez tienen fuerza ejecutoria, escapaba al
limitado por e1 propio tribunal a partir de pliado del precedente por parte de la por el sector ortodoxo de la Corte, ten- régimen procedimental
35
que debía definir
1993 en virtud de algunas providencias propia Corte. obedeció, según- DIEGO diente a favorecer la pervivencia del el Gobierno ,pues, en estricto derechz,
30
de constitucional idad, principalmente las LÓPEZ MEDINA, al dominio ejercido tradicionalismo de fuentes a partir del el procedimiento ya habría finalizado ..
relativas al examen de jundicidad de la en su seno "por juristas que respalda- pernicioso rechazo de la agenda político- Ademis, se reitera, la definición de los
normativa rectora de los procedimientos ban el trstdicionalisrno de fuentes y el constitucjpnal del Gobierno de aquel efectos de las sentencias, expresión ul-
ante la Corte Constitucional. sistema libre de j ~ r i s ~ r u d e n c i a " ~Por
'. momento . terior del poder del juez constitucional,
consiguiente, "varias normas de derecho ajena por definición al procedimiento
La ((regresión conceptual}) comienza en positivo propuestas por el Gobierno con La lectura detenida de dichos fallos impo- mismo, ya había sido claramente con-
la sentencia C- 104 de 1993-dedicada al el fin de aumentar el valor de los fallos ne, sin embargo, conclusiones diversas. ferida por la,propia carta al tribunal
análisis del recurso contencioso admi- de la Corte no pasaron el control de cons- Los reparos de la Corte a las n o m a s del constitucional .
nistrativo de suplica-, cuando, en obiter titucionalidad y algunas otras, aunque Decreto 2067 de 199 1 no obedecieron a
dicitrni,concibió al artículo 230 superior hayan sobrevivido, fueron severamente reticencias políticas o teóricas en torno al Valga decir, la Corte no pretendió negar,
como tributario del tradicionalismo de limitadas en sus alcances mediante eventual valor normativo-general de sus per se, el imperio de sus. fallos; solo
fuentes. Seguidamente, al analizar el interpretaciones restrictivas"". Con tal sentencias, sino a la tutela del principio sentó su posición en torno a la autoridad
Decreto 2067 de 1991, el tribunal estimó actitud, la Corte, según el autor citado, de «competencia rertrictiva»12,dado que, competente para fijar tal precepto. En este
que el inciso 1 del articulo 2 1, reprodu- socavo las bases legales que perm itian en rigor, las normas acusadas no podian orden, el profesor CARLOS BERNAL
cía inútilmente el canon 243 superior, a los magistrados más progresistas la regular, sin violar la Constitucibn, los PULIDO señalaque ya desde la sentencia
dado q'ue la alusión a l a «cosa juzgada implantacibn de un nuevo paradigma en
constitucional^^ que aquel contenía se el estudio de las fuentes, es decir, "sobre
circunscribia apenas a los efectos propios 30 Cfr.Ibid. Pag. 38 y 39,
la valoración -del precedente, bastante
3 1 Cfr. 1bid. Pág. 38.
de las sentencias de constitucionaIidad; exótica en ese momento para la tradición
32 Coastituci6n Políticn., Articulo 12 1.-Ninguna autoridad del Esiado podrai ejercer funciones
concepción esta q'ue limitaba el alcance jurídica nacional"29. distintas de las que le atribuyen la Constitucibn y la ley.
33 Corte Constitucional. Sentencia C-13 1 dc 1993. M.P: ALEJANDRO MART~NEZCABALLERO.
En igual sentido: Corte Constitucional. Sentencia C-2 17 de 1993. M.P: ALEJANDRO MART~NEZ
26 Cfi. Corte Constitucional. Sentencias T- 406 y T-414de 1992. M.P: CIRO ANGARITA B A R ~ yN CABALLERO.
C-O 18 de 1993. M.P:ALEJANDRO MART~NEZCABALLERO. 34 Const. Po!. Art. Trans. 23-inciso lo.
27 L ~ P E MEDINA,
Z .
Diego Eduardo. El Derecho.. Óp. cit. Pág. 34. 35 C ' Corte Constitucional. Sentencia C- 1 13 de 1993. M.P:JORGE ARANGO MU~A.
28 Ibid.
29 Ibid. Pig. 36. .
letras jurídicas Vol. 14, No. 2'5eptiernbre de 2009 letras jurídicas Vol. 14, No. 2 . Septiembre de 2009

C- 1 13 de 1993, la corte había extendido de las decisiones de los demásjueces, en Esta paradbjica tesis, a la vez innova- más flagrante inseguridad juridica. En
su competencia para decidir acerca de tanto concebía 'que, en estricto derecho, dora y tradicionalista, fue característica este orden, la correcta aplicacidn de la
sus propias atribuciones, aclarando de sólo ella podria ubicarse en el vértice del del tribunal por algunos años mas. Así, ' Constitución como fundamento de las
paso que la facultad para determinar los poder judicial. La ausencia'de una posi- en ,1995, cuando el debate de las fuen- decisiones judiciales imponía "una cua-
efectos de sus fallos era exclusivamente ción firme frente a la autoridad general de tes fue planteado de nuevo en sede de lificación adicional, consistente en que
suya; de esta manera, "la Corte Constitu- sus fallos no obedeció a la intencibn de I constitucional idad, la Corte reiterii su el sentido de dichas normas, su alcance
cional abre la puerta para emprender su repudiarla, sino a la carencia del denuedo postura anfibológica sobre el particular y pertinencia, hayan sido fijados por
camino en la fundamentacion del prece- para postular tal propbsito, aun en contra en la sentencia 0 8 3 , pues enfilli su ar- quien haga las veces de intérprete auto-
dente constitucional (...). Esta posición de la tradición o de la opinion de los de- gumentacibn a exaltar el tradicionalismo rizado de la Constitución", vale decir,
se reitera en la sentencia C- 1 3 I de 1993, más altos tribunales. En efecto, aunque la de fuentes, interpretando el Artículo 230 la utilizaci6n de las nomas superiores
en la cual corte reconoce que su juris- metodología precedencial no es explícita, 1
superior con ojos <<consen~adores~~, al para decidir el caso sz~bjudice estaría
prudencia es fuente de derecho (aunque a partir del escrutinio de las sentencias dar por cierto que (0 la ley era la fuente "tamizada por la elaboración doctrinaria
no de caracter obligatorio [?]) y que es
suya la competencia para determinar los
citadas es posible intuir los rudimentos I primaria del ordenamiento; en tanto que que de ellas haya hecho su interprete
supremo". En resumen, la seguridad
de la línea j~ris~rudencial que postularía (ii) los otras derroteros de integrac ion del
efectos y alcances de sus en forma cada vez mas lúcida y percep- derecho tenían valor solo en la medida jurídica sblo podria ser garantizada a
tible el valor preceptivo de la ((doctrina en que constituían aplicación «mediata>) partir de la obediencia de los operadores
De hecho, el instituto precedencial fue probable>>,al punto de convertir esta tesis de aquella; al tiempo que (iii) enfatizo el judiciales a las interpretaciones hechas
siempre un topico prioritario en la agenda en el esquema gnoseológic~juridicoque hecho de que la jurisprudencia, inclusi- por la Corte Constitucional, dado que la
de la corporacibn; incluso la sentencia está al uso en las practicas hodiemas de ve la constitucional, no era, de ninguna aplicación de su doctrina a fin de integrar
C- 104 de 1993, que tanto énfasis hizo en dicho 6rgano. manera, fuente obligatoria del derecho. el orden juridico, equivaldría a aplicar la
su ohiter dicfitmsobre el «valor auxilian) No obstante, el mismo fallo resalto el carta misma.
de la jurisprudencia al estimar que esta, Sobre el particular, es muy sugerente valor ampliado de la ({doctrina consti-
por si sola, no podía ser sustento plau- que la Corte señale que, a pesar de la tucional}), comoquiera que asumió que Hasta ese momento la pretensión de la
sible de otras providencias, ocupó gran inexequibilidad aludida, nada obstaba su fuerza normativa era análoga a la del Corte era cjara: el sistema de fuentes de-
parte de su ratio decidedi en dilucidar la para que ella misma perfilara los efectos texto fundamental. bía ser reinterpretado para dar valor nor-
importancia de la uniformidad jurispm- de sus fallos, acogiendo, en consecuen- mativo a la jurisprudencia. Su discurso,
dencial en orden a tutelar los principios cia, los linearnientos esbozados por el En efecto, la citada providencia señalo sin embargo, era bastante confuso pues
medulares del Estado Social de Derecho, Ejecutivo, ya que estos no implicaban, que la Constitución, siendo la mas prís- ocultaba su proyecto juridico tras un velo
39
paitiendo del supuesto de que, al menos, per se, ningún vicio sustantivo . Es tina expresión del derecho legislado, os- ortodoxo que, en geniral, negaba valor
la jurisprudencia constitucional tenia el como si este tribunal, en espera de un tentaba una "vocación irrevocable hacia precedencial a los fa'llos de las altas cor-.
poder vinculante necesario para contro- consenso innovador más amplio en su la individualización", esto es, podía ser tes. En lo sucesivo el tribunal adecuaría
vertir el tradicionalismo de fuentes. seno, difiriera la postulaciiin definitiva aplicada en forma directa en aquellos ca- gradualmente su discurso al ambicioso
del valor normativo de sus providencias, sos en que un supuesto de hecho pudiese designio que trazó desde 1992.
Para el tribunal el valor precedencial de pero sin atreverse tampoco en aquella ser «adecuado» en sus hipótesis norma-
sus fallos era innegable. Sus iniciales ti- oportunidad, al contrario de lo sostenido tivas. Empero, tal <cparticularizacion», Así, en la SentenciaT- 123de 1995, la Cor-
tubeos se presentaron, únicamente, en re- por LQPEZ MEDINA, a negar de un I segun la Corte, era bastante problemática, te postula que su doctrina constitucional
lacion con el alcance nonnativo-general plumazo tal institucidn. . ya que la <<generalidad»que le es propia es un genuino criterio de reconocimiento
a la norma constitucional, redundaba, ne- del obrar judicial, al tiempo que perfila el
cesariamente, en un marco de aplicación valor preceptivo de la jurisprudencia de
38 BERNAI,PUl~IDO.Carlos.Eldcrcclio... Ó p . c i t . P á ~1. 5 7 y 158. tan vasto que la subsuncibn no podria ser los demás tribunales, ya que, aunque des-
39 Corte Constitucional. Sentencia C-113 dc 1993. M.P: JORGE ARANGO M E J ~ A . en absoluto precisa, favoreciendo así la taca que, en virtud de la independencia
letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

judicial, Csta no es del todo{cimperativan, mento la Corte anuncio con toda nitidez la Corte comienza a señalar sin titubeos reaccionando con energía frente a lo que
48
goza, eso sí, de un amplio poder persua- su propósito jurídico: la unidad del orden que sólo'el decistrm de sus fallos es inter denominan <<activicmojudicial)} , pues
13
sivo derivado del principio de igualdad. normativo y la supremacia constitucional partes, toda vez que'su ratio decidendi , éste encarna un desprecio injustificado
Aunqu,e no se alude al valor normativo dependian de la coherencia en la inter- al trascender Ias peculiaridades del caso, por una tradición jurídica decantada por
de la subregla jurisdiccional, se itera el pretacibn constitucional. De esta suerte, funge como regla de derecho q i e se decenios al interior de nuestra judicatu-
deber de obediencia que la «unificación si la constitución es una sola, su seyiido incorpora al {(imperio de la Ley)} . La ra y se inclina por adoptar modelos de
doctrinal» impone a los jueces íuncio- no puede variar según el fallador . A audacia de la Corte lleg6 al punto de sos- decisión foráneos que,' aunque operan
nalmente subalternos, en la medida en pesar de que la jurisprudencia no fuere tener que, según el artículo 230 superior, con solvencia y ostensibles ventajas
que la objeci6n a la línea decisoria estará todavía asumida como algo obligatorio, lo que constituía criterio auxiliar de la ac- metodológicas en los lugares donde
condicionada al cumplimiento de algunas lo cierto es que, siendo la Corte guardiana tividad judicial no era la jurisprudencia, tienen su origen, no se compadecen con
cargas argumentativas extraordinarias. del texto superior, contrariar el sentido de pues su ratio decidendi era obligatoria, nuestra realidad, pues, lejos de mejorar
I
En otras palabras, el precedente no solo sus fallos era afrent:: la constitución ppr sino únicamente el obiter d$um de los el sistema, aumentan sus incertidumbres,
concilia las máximas constitucionales aplicacion indebida . fallos de los altos tribunales . potencian las iniquidades sociales y ha-
de igualdad e independencia judicial, cen nugatorias las garantías de igualdad
sino que funge como fuente primaria del El celo en la protección del valor precep- Por virtud de tales tesis, los seguidores y seguridad jurídica, en tanto desconocen
derecho, dado que el juez, si bien no está tivo, de la jurisprudencia fue creciendo del «nuevo derecho» asumen como un el siempre confiable <<imperio»de la ley
inexorablemente sujeto a él, no puede con los días. La Corte ya no ocultaba axioma del sistema juridico la vocaciiin -general, impersonal y abstracta-, para
44
tampoco desconocerlo inopinadamente al su deteminacibn tras el velo de la cosa normativa del precedente . De tal suer- empoderar el arbitrio de los jueces que,
momento de administrar j usticia, pues el juzgada propia de las sentencias de cons- te, la discusión ya no inquiere por su segun entienden, se convierten en funcio-
ejercicio de sus competencias debe tender titucionalidad. A partir de la sentencia ubicación, sea primaria o secundaria, al narios {{prácticamente soberanos». Así
siempre por la armonía de los principios T- 175 de 1 997 el Tribunal fue especifico interior del sistema de fuentes, sino por las cosas, su acogimiento obedece m i s a
constitucionales. al señalar que también las sentencias de la efectiva asunción de su valor precep- un prurito de innovación devenido como
revisibn de tutela, en cuanto interpretaban tivo, a la vez formal y material, cobre las consecuencia del seductor colonialismo
En resumen, a partir de 1995, la polémi- auténticamente los derechos fundamen- autoridades judiciales de todo orden, así intelectual, al que nos sometemos con
ca comenzó a resolverse a favor de los tales, tenian un valor jurídico superior. en el ejercicio de las denominadas ((altas tanta candidez, y no a una auténtica ne-
partidarios del «nuevo derecho», aban- En efecto, l a Corte estimó que los fallos cortes» -precedente horizontal-, como en cesidad de oxigenar un sistema de fuentes
derados de la ampliación de los poderes de tutela contenían, además de la 6rbita el de aquellos jueces y tribunales que se que, de suyo, gozaba de optima salud.
v
de! juez y de. la vocación normativa de subjetiva que vinculaba sólo a las partes, en~uentran~funcionalrnente supeditados
sus fallos, gracias al amplio consenso y un aspecto objetivo que obraba como a aquellas -precedenti vertical-. N o A pesar de las hostiles criticas que la
t
simpaiías que suelen generar las .van- subregla jurisprudencial, unificando el significa lo anterior que la polémica esté ortodoxia sigue formulando, el escena-
guardias intelectuales, máxime cuando orden juridico y, por lo tanto, superando superada. Cierto sector doctrinal sigue rió hermenéutica hodierno tiene cada
ellas, en un país caracterizado por la la particularidad del -caso concreto. Es
opresibn y la dictadura de las minorías precisamente esta vocación de generali-
plutkratas, asumen el rol de esquemas dad lo que da relevancia a la revisión de
institucionales emanc ipadores de las tutela y evita que se convierta en «tercera 43 Corte Constitucional. Sentencia SU447 de 1998. M. P: CARLOS GAVIRIA D~AZ.
mayorias desfavorecidas. En este mo- instancia,?. Basándose en tal doctrina, 44 Corte Constitucional. Sentencia C-252 de 200 1 .
45 Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 200 1 . M. P: RODRIGO.ESCOBAR GIL.
46 Cortc Constitucional. Sentencia C-335de 2008. M:P: HUMBERTO SIERRA PORTO.
40 Corte Conctitucio6l. Sentencia T-260 de 1995. 47 Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 200 1. .Magistrado Ponente: RODRIGO ESCOBAR
41 Ibíd. . GIL.
42 Corte Constitucional. Sentencia T-068 de 2000. 48 Cfi.TAMAYO JARAMI I,I,O, Javier. ¿El Juez Legislador? Ensayo juridico. Pág. 8.
letras jurldicas Vol. 14, No. 2 'Septiembrede 2009 letras jurldicas Vol. 14, No. 2. Septiembre de 2009

.vez menos detractores. Las ventajas Constitucjonal; (vi) se aleja jnconsui- cuerpo de decisiones para que puedan ser tifiquen, su propia doctrina -precedente
metodológicas que la redefinición de! tamente de una subregla constitucional tenidas como precedente. horizontal-.
sistema d e fuentes ofrece a nuestros constante establecida por el 'Ijuez cons-
operadores -sin entrar en los contornos titucional", esto es, los constantes fallos 3.1. Estructura normativa ¡m- La coherente redefinición del sistema
de fuentes contenida en el articulo 230
constitucionalmente inaplicables del sca- de reiteración que fijan en forrna clara plicita.
re decisis- son cada vez más evidentes. El
superior impone el esclarecimiento del
y univoca el sentido de la ley; y, en fin,
precedente judicial sirve para concretar (vi9 contraviene los fallos de unificación. El valor vinculante de la doctrina proba- alcance de la c<autonomiafuncional» de-
sendos principios generales del derecho ble presupone que los fallos continuados finida en el canon 228 de la Constitución,
Sin embargo, y para evitar la reverencia
sin los cuales cualquier Estado que se de los órganos de cierre, en su ratio deci- para evitar que ésta sea entendida como
desproporcionada al obrar de los jueces,
precie de ser Social y Democrático de dendi, tengan estructura normativa, esto ({soberanía decisional>i. En efecto, la
la Corte seiiala que en las hipbtesis juris-
Derecho quedaría vaciado de sus conte- prudenciales diversas a la enunciada, la es, que la misma fi) cuente con un desti- autonomía judicial implica la compresión
nidos axiol6gicos fundamentales como la desobediencia al precedente no redunda natario de obligaciones o sujeto pasivo, de la carta como un sistema en el que, se-
igualdad, la seguridad jurídica, la buena en el injusto tipico en cuestión; de otra (ii) un titular de derechos y garantías o gun el principio de «razón suficiente}),las
fe y la confianza legitima de los asocia- sujeto activo, (iii) un contenido deóntico, potestades de las autoridades constituidas
forma dicho, no prevarica el servidor (i)
dos en sus instituciones, argumentación esto es, una formulación en términos del sólo tienen sentido a partir de su recono-
cuando la norma admite diversos signifi-
esta que deja sin asidero las replicas de <(debe;ser» y, en fin, (iv) un medio de cimiento en los principios fundamentales
cados, pues aquí es suficiente la casación; 50
la ortodoxia disidente. coercion que viabilice su objetivación en esbozados en la parte dogmática ;por lo
(ii) si su interpretación, en un escenario
casos concretos. tanto, la dilucidacion de los conceptos
equivoco, no es del todo arbitraria o irra-
jurídicos enunciados en la constitución
Aún mas, el grado de aceptacih del valor cional; (iii) en los casos novedosos donde
no hay jurisprudencia consolidada; y {iv) 3.2. ~ e r a r q u í afuncional'superior sólo puede devenir de su asuncion como
normativo del precedente ha llegado al sistemajuridico y no a partir de la lectura
en las líneas cabticas. del órgano de origen.
punto de legitimar al tribhnal sos- inflexible de normas aisladas.
tener que su inobservancia, bajo ciertos Para que el precedente tenga valor nor-
respectos, puede ser constitutiva del 3. Presupuestos de validez del mativo es necesario que las providencias 3.3. Vigencia de las normas apli-
delito de prevaricato. Así, en sentencia preceden te que lo componen hayan sido proferidas cadas en la creaci6n de la
C-335 de 2008, la corporación sostuvo por el {(organo judicial de cierren. Es subregla jurisprudencial.
que prevarica el servidor que (i) repro- El precedente funge como fuente pri- esta la razón que legitima a la Corte
duce normas declaradas 'inexequibles; maria del ordenamiento juridico. Sin para imputar la mayor responsabilidad Para la Corte "un cambio en la legislación
(ii) excepciona por inconstitucional embargo, tal inctitucibn no deviene como en la observancia del precedente a las motivaría un cambio de jurisprudencia,
una norma declarada exequible; (iiij {{reacción)}al proveimiento de unos. autoridades jurisdiccionales que están pues de no ser así, se estaría contravi-
interpreta una riorrna condicionalmente cuantos fallos relativos a un mismo punto funcionalmente supeditadas a las "altas niendo la voluntad del legislador, y por
49
exequible en forma diversa a la ordenada de derecho por un &gano de cierre , cortes" -precedente vertical-, y, por el supuesto,, ello implicaria una contradic-
por la Corie, siendo vinculante en estos Al contrario, la irrupción de su valor contrario, para dar un amplio margen de ción con el principio de colaboración
casos tanto el decisum como la vario de- preceptivo es bastante compleja; de ahí discrecionalidad, que no de arbitrio, a arm6nica entre las ramas del poder y
cidendi: (ív) desconoce fallos de simple la relativa certidumbre de que los fallos los órganos de cierre para variar, dadas vulnerada el principio
JI
democrático de so-
subsunción proferidos por una alta corte; proferidos ulteriormente en su virtud se- determinadas circunstancias que lo jus- berania popular" . Lo anterior significa
(v) vulnera la interpretación constante de rán sustancialmente plausibles. La Corte,
los derechos fundamentales contenida en en varias de sus sentencias ha señalado
fallos de tutela proferidos por la Corte los requisitos que deben concurrir en un -
50 Cfr.Corte Consiitucional. Sentencias T-406 de 1992. Magistrado Ponente: ClRO ANGAR~TA
BARÓN., y C-836 de 200 1 . Magistrado Ponente: RODRIGO ESCOBAR GIL.
51 Corte Constitucionat. Sentencia C-836 de 2001. 'Magistrado Ponente: RODRIGO ESCOBAR
49 Cfi.L. 1 6911 896.,Art. 4". GIL.
letras jurídicas Vol. .14, No. 2 Septiembre de 2009 letras jurldicas Vot. 14, No:2 Septiembre de 2009

que las normas legales-quesustentan las formar su doctrina probable han de con- uno y otro caso; lo contrario desustancia 3.7 - Pervivencia social, ,política y
subreglas jurisprudenciales; o al menos cretar con solvencia la justicia material, ,
todos los principios constitucionales económica del precedente,
sus contenidos jurídicos esenciales, han pües, de locontrario, el juez, quien ordi- que justifican la redefinición del sistema
de encont-rse vigentes al momento ,de naria y formalmente estaria compelido,a U
de fuentes a la luz de ¡a Carta. ~ n i c a - La aplicabilidad irnpe~ativa~del preceden-
proferir nuevos fallos, en los que deba mantener la linea jurisprudencial, previa mente ante la paridad sustancial de los te a situaciones con un supuesto de hecho
ser aplicado el precedente como fuente, observancia de una carga argumentati- supuestos de hecho de los casos objeto sustancialmente análogo, depende, en fin,
pues los cambios normativos sustancia- va y de transparencia que justifique su de comparacibn, estará el juez obligado de que la decision que funge como venero
les legitiman, de suyo, la inobservancia disidencia, podrá tomar partido por una a observar el precedente como fuente de de la subregla jurisdiccional conserve la
de la doctrina probable, no por rebeldía decisión diversa, en cuanto la equidad derecho. De otra forma dicho, si en el aptitud de resolver nuevas,situaciones,
frente a esta, sino por sujeción del juez no puede ser sacrificada en procura de momento judicial de adoptar la decisión no obstante las constantes van'aciones de
al imperio de la ley. . e , el caso
la plenitud de una f ~ e n t e ' ~ uen de fondo, el juez, en tratándose de la la realidad social, política y econ6mica.
concreto, afrenta los derechos fundamen- 1
aplicación de la doctrina probable a una Podría decirse que, además del supuesto
'3.4 Coherencia interna de la línea tales y perpetua odiosas iniquidades. Lo situacion jurídica concreta, observa que de hecho <<inmedjato>) expresado en la
jurisprudencial. ,
contrario equivaldría a reemplazar el - "a pesar de las simil'itudes entre el caso doctrina probable, existe otro supuesto~de
mito del subio legislador por el no menos que debe resolver y uno resuelto ante- hecho. «mediato» reductible al contexto
Como manifestación de la justicia mate- historjco en el cual .seadoptó la decisión
deleznable del sabiofallador (¿dura es la riormente existen diferencias relevantes
rial, la igualdad, la seguridad juridica y primigenia y que, al igual que e n el caso
sentencia, pero es la sentencia?). no consideradas en el primero, y que
la prevalencia del derecho sustancial, el del supuesto inmediato, debe guardar
impiden igualarlo$"', estará habilitada
valor iniperativo del precedente depende, armonía sustantiva con el contexto en
En otros términos, tanto el precedente para inaplicar la doctrina judicial que en
en buena medida, de la existencia de un el cual se desarrolla la nueva situación
horizontal como el vertical, pueden -y apariencia resulta ajustable. Por el con-
alto grado de ((coherencia interna}} en juridica debatida. Así las cosas, de la
deben- ser desconocidos cuando los trario, si e l fallador se encuentra ante
lo sustantivo de la linea jurisprudencial, . subregla jurisprudencia1 también pueden
valores, objetivos, principios y derechos si-tuacianes putativamente disímiles,
dado que las incongruencias manifiestas predicarse ciertos atributos' jurídicos
en los que se fundamenta el ordenamiento pero que "observad(a)s detalladamente,
o la ruptura inopinada del precedente como la vigencia y la eficacia, además,
jurídico son afrentados por aquel. Ante tal tengan .un término de comparaci&rt-ter-
horizontal por parte del órgano de cierre, obviamente, de su validez.
hipótesis, el Órgano de cierre, asi como tiirm comparationis- que ermita asimi-
restan, y con razón, vocación preceptiva P5
cualquier otro juez-de la ~ e ~ ú b l i cestá
a, larl(a)s en algún aspecto" ,estará com-
a la doctrina probable del mismo. No 4, Advertencias y críticas,fren te a1
facultado para desconocer la jurispru- pelido a emplear "criterios de igualación
cabe duda de que en ciertas materias el instituto del precedente
dencia, evitando con ello "prolongar entre l(a)s dos, siempre y cuando la equi-
precedente aplicable puede ser confuso,
en el tiempo las injusticias de15paSado, paración Se restrinja a aquellos aspectos Una bien entendida doctrina de]
impreciso y, aún, contradictorio; en tales
haciendo explícita tal decisión" . e n t e e ~fungecorno
e n q u e s o n e q u i ~ a ~ a b l ~ ~ ~ ~ ~ l a mcedente ~~ g a r a n t í a b e la
eventos "los jueces deben hacer explícita
medida en que lo sean" a fin de ple~arse integridad pn ncipial del Estada Social
la diversidad de criterios, y optar por
3.6 Paridad material entre los al precedente que en sustancia habria de d, Derecho; valores la igualdad,
las decisiones que interpreten de mejor
supuestos de hecho de1 pre- orientar el sentido de su decisión. la seguridad jurídica, la buena fe y la
manera el imperio de la lef"''.
cedente y e l caso sub-judice.
3.5 Contenido axiolhgico.
La aplicacibn del precedente al caso
Las decisiones decantadas y consecuen- subjudice ha de obedecer a una genuina
tes de las altas cortes que confluyen para paridad de los supuestos de hecho en
54 Ibid.
53 Ibíd. 55 Ibid.
53 Ibid. 56 Ibid.
letras jurídicas Vol. 14, No.2 Septiembre de 2009
letras juridicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009

la linea y estos no siempre son acerta- dar prevalencia al derecho sustancial.


confianza legitima, así como' la gene- exégesis, la voluntad del Legislador, y en
dos, suficientemente comprensivos o En otras palabras, los beneficios que
ralidad de los derechos fundamentales, el precedente bajo el lema del argumento
de autoridad del intérprete autentico de consistentes frente a la realidad f6rmal la efectividad del precedente ofrece,
pueden objetivarse en los casos con-
cretos a partir de aquella metodología. la Constitución Política, lo cual es buen o material en la que58
se desenvuelven pueden dilúirse si se lo aplica con la
ejemplo del eterno retorno o la confir- los casos ulteriores . En este orden, el reverencia de quien teme al reproche de
Sin embargo, las ventajas, en apariencia
ostensibles, que la doctrina proba- mación inexorable del nihil novum s u b operador juridico común bien puede sus supraordinados o de quien aspira a
so~em.~'. renunciar al deber 'de ((decidir -pensar- estar a la altura del discurso circulante,
ble ofrece al orden juridico, pueden
por si mismo», siempre que cuente con como si la doctrina probable en su acep-
hacerse nugatorias cuando el conteni-
El precedente, se insiste, es una prhc- un referente siquiera mediato emanado ción hodierna fuera una mercancía, una.
do de esta Fuente es exacerbado en sus
alcances o mal interpretado por sus tica invaluable para garantizar el buen de un Órgano de cierre putativamente moda mas en el bazar de las ideas jutí-
funcionamiento de la administración aplicable a los supuestos de hecho deba- dicas y no una herramienta de la justicia
destinatarios.
de justicia al ponerla al servicio de la tidos en su despacho, sin importar que material.
concreción de los derechos fundamen- tal solución objetive o no la justicia en
En efecto, cuando el juez constitucional
tales ya decantados en las decisiones el caco concreto. Así las cosas, la aplicación del prece-
se arroga la potestad de definir el alcance
de las fuentes del derecho para dotar de de los altos tribunales. Sin embargo, dente, antes que relajar la funcibn
su aplicacibn debe ser el fruto d e la No,cabe duda que el precedente judicial, jurisdiccional tras el expediente facilis-
valor normativo general a sus fallos, y
hace extensiva esta <<novedosa>) cláusula independencia del juez de instancia bien entendido, otorga innumerables ta de una linea jurisprudencial, real o
de competencia a las demás cortes de y no una imposición incontestable de ventajas metodológicas a nuestro sistema aparente, impone a nuestros operadores
las cortes de cierre. El precedente jurídico. Pero los creadores de las normas judiciales una disciplina de estudio más
cierre, quebranta la institucionalidad y
auspicia el retorno a la exkgesis, aplicada aplicado en forma exegética, por simple particulares, aquellos enca'rgádoc de exigente que les permita ser críticos
no ya a la ley positiva sino a la jurispni- reverencia frente a las altas cortes es, construir el genuino ((derechoviviente», e independientes en sus fallos. Asi, la
no deben temer a la hora de actualizar las adscripción a un precedente se dará, no
dencia, vale decir, earnbiwia el objeto de suyo, irresponsable y peligroso pues
de la strbsuncidn, mas no el paradigma genera, entre otros, dos grandes incon- normas y las «sentencias hito)). La misma por simple reverencia ante su autoridad,
en si, en la medida en que, desde esta venientes: (i) difiere la actualización Corte ~ o n s ttucional
i , les ha sefíalado sino por la conviccibn razonable.de sus
óptica, la labor jusfaciente de las altas de las líneas jurisprudenciales dudosas, un importante catálogo de herramientas bondades y por su aptitud jurídica para
cortes colmaría todas las aspiraciones inconsistentes o injustas y (ii) niega la hermenéuticas con tal propósito; instru- concretar la justicia material y objetivar
de la razón y respondería a cualquier vocación jusfaciente de los jueces de mentos que habrin de ser usadas con la primacía de los derechos fundanien-
exigencia propuesta por la realidad. Es instancia. prudencia, pero con determinación para tales.
esta regresión jurídica la que denuncia el
profesor RICO PUERTA cuando sostiene Ciertamente, las aristas que definen la
que "paradójicamente el precedente ha doctrina probable reservan la actualiza-
regresad;, el (sic) operador jurídico a Ia ción y racionalizacion del derecho a las
exégesis, en cuanto ambos (el legalismo altas cortes, por lo que aquellos supues- 58 Un ejemplo pmtotipico de estos vicios del precedente lo encontrarnos en la juricdiccion contencioso
formalista y la mal entendida doctrina tos fácticos que no sean habitualmente administrativa, cuando del enjuiciamiento de Iris actos y contratos de las ernprcsas prestadoras de
probable) le restan libertad hermeneuti- ventilados ante los maximos tribunales servicios publicos domiciliarios se trata. En efecto, fue habitual encontrar dumnte mucho tiempo
ca, unificándolo por distintas vias pero serian fallados por los jueces de instan- algunos fallos de tribunales administrativos que se apegaban acriticamente al fallo de sala plena d d
23 de septiembre de 1997 con ponencia del magistrado CARLOS BETANCUR JARAMILLO en el
con idéntica finalidad y propósito: en la cia con base en los hitos fundadores de cual se sehalaron las hipiitesis en tas cuales la jurisdicciiin contencioso administrativa dcbia conocer
de conrroversias en materia de servicios públicos domiciliarios; situacíon esta que dejo por fuera del
control judicial administrativo muchas hipotesis en las cuales era claro el ejercicio de poder público,
pero que, al no estar enunciadas en la referida providencia, fueron siniplementc rcchuadas por los
57 RICO PUERTA. Luis Alonso. Teoría General del Proceso. Primera edición. Ed. Comlibruc. Bogotá. tribunales adininistrativos y remitidas a 10s jueces ordinarios.
2006. Pág. 235.
letras jurldicas Vol. 14, No. 2 5eptiembre.de2009 letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 .

11. Implicaciones ,del instituto j uridico del «precedente» t . El precedente jurisdiccional . tales que un aparato estatal ejerciendo
como fuente de derechb en materia de procedimiento como fuente del procedimiento sus funciones al unisono dentro de los
administrativo cauces que las máximas autoridades
adminístrativo ,

judiciales definen al momento de actua-


e

En sentir de la corte Constitucional lizar 'las normas generales. El razonable


La doctrina probable, satisfechas sus pre: te en el ejercicio judicial esti sustentada
59
las líneas de decisión ya consolidadas funcionamiento del Estado exhorta a las
- misas de validez ,funge como venero del en tan amplio ,catálogo de principios
al interior de las cortes de cierre consti- autoridades administrativas a respetar
derecho en virtud de la-redefinición dada fundamentales jsera Iíci to predicar su
tuyen una fuente de derecho que vincula, la doctrina probable, no sólo por con-
por-la Corte Constitucional al concepto apl icabilidad como fuente del derecho
no sólo a los jueces que les están funcio- sideraciones dogmáticas, sino también
de ley y al sistema de fuentes contenido en materia de procedimiento adminis-
nalmente supeditados, sino tambikn a por contundentes criterios prácticos: si
en el artículo 230 superior. Como ya se trativo?
, . ,

todas las autoridades con?t,ituidas, entre la administracibn va a ser controlada


dijo, para el tribunal constitucional y los
ellas las administrativas . En efecto, por los jueces de la República' y éstos
abanderados del <(nuevoderecho)), las Con el prop6sito d e absolver esta
para el guardián 'de la constitución ya tienen un criterio constante en la in-
subreglas que del obrarjudicial devienen inquietud es indispensable (1) reali-
es razonab'ie sostener que -también la' terpretación de determinados referentes
deierrninan,'en gran medida, la direcciiin zar una breve aptoximacion al valor
administracion, al momento de desa- jurídicos, lo más sensato seria acogerse a
de los failos de las autoridades que les vinculante del precedente judicial
rrollar sic funciones, debe observar este con el fin de garantizar la estabilidad
-están funcionalmente supeditadas. Todo al interior de la -función administra-
las interpretaciones constantes de las y fuerza ejecutoria para las situaciones
un acervo principia1 sustenta este precep tiva, para luego (2) transponer los
nonnas juridicas y los derechos'funda- constituidas por medio de decisiones
to acogido por la Corte; asi las.cosas, Ia fundamentos que definen la doctri-
mentales ofrecidas por los 6rganos que administrativas.
<<violacióninj ustificada» del preceden te na probable en el ámbito judicial al
por parte de los jueces pondría en entre- procedimiento administrativo con a encabezan la pirámide judicial; al punto
dicho la plenitud sustancial del Estado fin de postular su aplicabilidad general que desconocer inopinadamente iales' La aplicación de la doctrina proba-
Social de Derecho, por cuanto los aso- por vía analogica y, finalmente, (3) precedentes podría ser constitutivo de ble judicial como fuente del procedi-
ciados, inmersos en un debate procesal, precisar sus' verdaderos alcances en infracciiin %la ley penal por la via del, miento administrativo es, sin duda, un
no contarían con criterios plausibles para esta materia, reconociendo que, e n prevaricato . criterio de racionalidad ~conómica,de
vislumbrar la vocación de prosperidad de cualquier caso, la estructura del trámite eficiencia administrativa , en la medida
sus pretensiones o la legitimidad de sus administrativo difiere por mucho del En principio, tal interpretación parece que garantiza el cabal aprovechamien-
conductas, perdiendo, en consecuencia, proceso jurisdiccional, razon por la cual perfectamente, plausible. Nada garantiza' to de los recursos cOn que cuentan las
' la confianza en las autoridades instituidas se impone el análisis de l a doctrina pro- mejor la igualdad, la certeza jurídica, entidades estatales para prestar mas y
M,
para servirlos . bable, no sólo desde su caracterización la buena fe, la confianza legitima y la mejores servicios con menos esfuerzos
64
j udicialista, sino adecuandola a las rea- efectividad de los derechos fundamen- materiales .
De lo dicho surge una importante lidades e instituciones propias del obrar
inquietud: si la observancia del preceden- administrativo.

59 Cfi. Corte constitucional. Sentencia C-836 de 2001. Magistrado Ponente: RODRIGO ESCOBAR
! 61 Corte constitucional. Sentencia C-335 de 2008. M.P: HUMBERTO SI ERRA PORTO.
62 Ibid.
63 Const. Pol., Art. 209.
GIL. 64 Cfi. Corte Constitucional. Sentencia T-206 de 1994. M. P: JOSE GREGORIO HERNANDEZ
60 Ibid. GALINDO.
letras jurídicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras jurldicasVol. 14, No. 2' Septiembre de 2009

Dicho de otra manera, sería econó- allí devienen; ello sin contar el desgaste 2. Aplicabilidad del pi-ecedente en la adopción de decisiones constitutivas,
micamente irreconocible y, por tanto, innecesario que este tipo de juicios impli- el procedimiento~administrativo previo agotamiento de un procedimiento
65
éticamente reprochable , una adminis- ca para la administración de justicia. según su definición para la actu- legal, la principal forma de expresión del
tración que, desconociendo los linea- Ii
ación judicial. . ~stado-~dministración, lo recomenda-
mientos constantes de las autoridades No obstante cuanto acaba de decirse, las ble, según el sistema de fuentes, sería que
llamadas a controlarla; decidiere siempre prácticas judiciales, especialmente en el si los entes gubernativos han mantenido
La implernentación de la doctrina pro-
en forma contraria al criterio fijado por ámbito contencioso administrativo, dan una linea decisoria determinada,ésta los
bable en el ámbito de la actuación ad-
los jueces y, por esta vía, impusiere a los cuenta de la poca estabilidad de las líneas vincula para adoptar nuevos preceptos
ministrativa parte de una silogismo bien
destinatarios de sus actos la necesidad de decisorias; situación ésta que restaría cer- que se deriven de supuestos de hecho
definido: si la igua1dad;la seguridad juri-
demandarlos para obtener la protección tidumbre a las decisiones administrativas análogos. Lo contrario constituiría un
dica, la buena fe y la confianza legitima,
de derechos pacíficamente reconocidos basadas en precedentes j udiciales. ~ i e n - claro vicio de inconformidad sustantiva
asi como la integridad. de los derechos
por la judicatura, siendo, en consecuen- sese por ejemplo en hipiitesis como el por violación de una norma.de reco-'
fundamentales, están garantizadas con la
cia, condenada una y otra vez por las hecho del príncipe en el restablecimiento nocimiento, expedición irregular, falsa
aplicación del precedente a-lasdecisiones
mismas razones. del equilibrio financiero de los contrat'os, rnotivzción o, residualmente, desvio de
judiciales, entonces, muratis mutandi, en
la naturaleza juridica de las empresas el procedimiento administrativo'tambien
y, por consiguiente, dejaría al acto
Un comportamiento administrativo en el prestadoras de servicios públicos domi- administrativo, a pesar de la presunción
habrá de observarselo, pues tales postula-
sentido descrito sería fuente inagotable ciliarios privadas con aporte piiblico, la de legalidad de que está prevalido,'y via
dos regentan asimismo la función publica
de detrimento patrimonial y desgaste naturaleza del acto que declara desierta C
M de anulación en sede j urisdiccional .
administrativa .
funcional para las entidades que, en lugar u n a licitación pública o los alcances de
de decidir en sintonía con los criterios la declaratoria de caducidad de los con- Ello se explica a p;rtir del principio de
En efecto, tanto las autoridades adrni-
reiterados de los jueces, mantuviesen tratos estatales, eventos en los cuales la ((razón suficiente» , en cuya virtud los
nistrativas como las judiciales "estan
obstinadamente una posición que aque- posición del Consejo de Estado varía en poderes otorgados a las autoridades en
instituidas para proteger a todas l a s
llos ya caracterizaron como. contraria a forma constante, en atención, lamentable la parte orghnica de Ia Constitución se
personas en su vida, honra, bienes,
derecho y, por tanto, se vieran avocadas es decirlo, a la composici6n de sus salas y legitiman solo cuando son «necesarios>>
creencias y demás-derechos y liberta-
a enfrentar procesos en los que serían no al acierto de nuevas teorías juridicas. para realizar los fines que la carta les
des, y para asegurar el cumplimiento de
irremediablemente condenadas. En este En conclusión, el hecho de que una deci- asigna en su parte dogmática. En este
los deberes sociales del Estado y de los
evento, las aludidas entidades no sólo sión administrativa se adopte acogiendo orden, la garantía de la efectividad de los
paniculares''67por niedio del ejercicio de
tendrian que honrar los derechos que los precedentes vigente; del Concejo de 68 principios, derechos y deberes consagra-
una función piíblica . Por ello, siendo
pretendían desconocer, sino que tendrían Estado, no es garantia de su pervivencia
que asumir los costos connaturales al juridica al momento del examen judicial
proceso y las condenas accesorias que de de que sea objeto en años por venir. 66 Cfr.Const. Pol., Arts. 1: ZD, 4'. l3,29, 83, 94, 123 y 209.
67 Ibíd:, Art. 7" inciso 7".
65 La economía, mas que un mandato rector de la función publica administrativa. es e l resultado de la 68 Cfi. Ibid., Ans. lo, 2: 4", 5";6O,. 123,209 y 228.
opción institucional adoptada por Colombia en su carta fundainental, pues tanto la finalidad social del 69 Al describir los aspectos probatorios del desvio de poder, SANTOFIMIO GAMBOA enuncia,
Estado como el imperativo redistributivo y la justicia material que lo inspiran tienen como condicion entre otros, "la contradicciiin del acto con actos o medidas anteriores", resaltando con ello, y sin
esencial "el logro del máximo rendimiento con los menores costos". Cfr.Corte Constitucional. proponérselo, que el precedente es "fuente material" en el procedimiento administntivo. SANTOFI-
Sentencia T-206 de 1994. M. P: JOSÉ GREGORIO HERNANDEZ GALINDO. Sobre e l particular M10 GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 11 a c t o administrativo.
enseña el inacstm HUGO PALACIOS MEJIA lo que sigue: "Dccde un punto de vista-etico, puede Procedimiento. Eficacia y Validez-. Cuma ~dicion.Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
postularsc que alcantar la eficiencia es un dcbcr dcjusticia; s i se parte dcl supuesto de que los factores 2003. Pag. 4 14.
dc la pruducción han sido creados para satisfacer las necesidades de las personas, su uso ineficjente
70 C. C . A., Ans. 84 y 85.
perjudica a quienes dejan de percibir bienes y servicios que habrian podido estar a su alcance, con lo
que no es posible dar 'a cada cual lo suyo"'. PAI-ACIOS MU í ~ Hugo. , L a Econornia en el Derecho ' 71 Cfi.Corte Constitucional. Sentencias 'M06 de 1 992. Magistrado Ponente: ClRO ANGARITA
Constitucional Coloinbiano. Prinicra edicion. Derecho vigente. Bogotá. 1998. Pág. 8. BARON., y C-836 dc 2001. Magistrado I'oncnte: RODRlGO ESCOBAK GIL.
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'
dos en la constitucibn comporta un plus administrativa), en especial cuando re- los curadores urbanos a verificar la cifica ante supuesto de hecho análogos
teteologico que redefine tanto la noción dunda en normas singulares, debe generar concordancia de los proyectos de par- al exhortarla a "compilar y actualizar
de legalidad como la de competencia de convicción social de que los servidores celación, urbanización, constfucción y periódicamente las decisiones ejecutoria-
las autoridades, exhortindolas, no s61o a van a decidir los casos iguales de la demás sometidos al trámite de licencias das que se adopten en las actuaciones de
desarrollar con celo las labores normati- misma forma. La previsibilidad de las 1 con las normas urbanísticas vigentes y protección de la ~orn~etencia"~.
vamente encomendadas, sino también a decisiones autoritativas da certeza sobre seiiala que, "en los casos de ausencias
procurar la misma protecci6n y trato a el contenido rnaierial de los derechos y de normas exactamente aplicables a
%
los asociados, pues es ellos de donde obligaciones de las personas, y el mejor una situación o de contradicciones en
3.'Aplicabilidad del precedente
dimanan sus facultades . medio para lograr este fin es asegurar que la normativa urbanística, la facultad de como una institución propia del
las autoridades interpretan y seguirán interpretacidn corresponderá a las auto- obrar administrativo
Bajo esta premisa, el precedente funge interpretando e l ordenamiento&ndico ridades de planeacion, las cuales emitirán
como medio para el desarrollo de una de manera estable y consistente . sus conceptos mediante circulares que Dadas las ventajas que ofrece el prece-
función administrativa constitucio- rendrún el carácrer de doctrina para la dente como fuente en nuestro sistema
nalmente adecuada; es decir, a pesar señálese, en fin, que, si bien el proce- inwrpretaciún dc casos ~iriiilares"'~ (se administrativo, difícilmente podría
del silencio del Código Contencioso dimiento administrativo general dis- enfatiza). plantearse su inoperancia en los trámites
Administrativo frente al carácter vincu- ciplinado en el Decreto.O1 de 1984 no regulados por el Código Contencioso
lante del precedente para la adopcion de contempla el precedente como fuente A su turno, la Ley 1340 de 2009, cuando Administrativo o las normas rectoras de
decisiones gubernativas, el componente de derecho, lo cierto es que la-lógica se ocupa de disciplinar los procedirnien- procedimientos especiales; pocas insti tu-
constitucional implícito en los principios jurídica descrita ha motivado a nuestro tos administrativos sancionatorios asig- ciones tienen la aptitud tuitiva de los prin-
73
de legalidad y competencia restrictiva , legislador para dar un inédito margen d e nados a la Superintendencia de Industria cipios del Estado Social de Derecha que
así como los valores definitoríos de la aplicaci6n a la ({doctrinaprobable admi- y Comercio como resultado de la presun- ofrece su sano entendimiento. No obstan-
función administrativa, imponen a sus nistrativa)}propiamente dicha al interior ta infracción a las disposiciones sobre te, su eficacia administrativa encuentra
destinatarios el deber de dar prevalencia de cie&s tramites especiales. Efecti- protección de la competencia y la vigi- numerosos obstáculos metodologicos,
a los principios y derechos fundamenta- vamente, la formulación hermenéutica lancia administrativa del cumplimiento máxime si se lo intenta <<trasplantan> al
les en todas sus actuaciones, de lo que propuesta, esto es, el valor normativo del de las disposiciones sobre competencia hmbito gubernativo segun su refinada
resulta que la ampliación del concepto de precedente en sede administrativa como desleal, señala que "(t)res decisiones delimitacion en el campo judicial, por
ley no vincula apenas a las autoridades expresión de la legalidad teleol6gica al ejecutoriadas uniformes frente al mismo cuanto la estructura orgánico-funcional
judiciales, sino, además, a los servidores interior de, la función pública, comienza asunto, consritiryen d~cirinaprnbobfe"~~ y el umbral decisional de 10s jueces no
adminis~rativos. a replicarse progresivamente en la esfera (bastardilla ajena al original). Este dis- son equiparables, primafacie, a los que
legislativa. positivo precedencial, que la propia ley se predican de los entes y servidores que
Por tal razón, si se atiende al principio postula como herramienta ideada para la ejercen función administrativa.
en virtud del cual "donde opera la misma Así por ejemplo, la Ley 388 de 1997 protección de la ({confianzalegitima» de
razón, opera la misma disposición", la al regular lo relativo a la expedición los asociados en sus instituciones, impone Ya desde la configuración de la fonna
actividad jusfaciente (jurisdiccional o de licencias urbanísticas, compele a a la superintendencia una especial carga del Estado se anuncia que Colombia
de transparencia en aras de propiciar la adscribe al modelo Social de Derecho
divulgación de su línea decisoria espe- y que el mismo se organizad "en fonna

72 Cfr.Consi.Pol.,Artc.leab0,13,94,1l3,121,123y209.
73 Cfr. lomt. Pol., Aris. 4", bO,12 1 y 122; L. 4 9 / 9 8 . , An. 5". 75 L. 388/97., Ari. 102.
74 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-836de 2001. Magistrado Ponente: RODRIGO ESCOBAR 76 L. 1 340/09.,Art. 24 colon final.
GIL. 77 [bid.. colon lo.
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de Republica 'unitaria, -descentralizada pueden ser, descentralizados, sino sim- sumarse (iv) el poder discrecional que nunc. Esta potestad, al no incidir. per se,
RO
- (y con) autonomia de sus entidades plemente desconcentrados ..Enconse- les otorga8:l Código Contencioso Admi- en la iirbita j urídica de ningún asociado -a
78
territoriales" (itálica añadida). A su cuencia, ,dada la evidencia que supone nistrativo . menos que este, una vez entrado en vigor
turno, el artículo S09 superior postula a el papel medular de la descentralización el reglamento, dé lugar a la consolidación
"la descentralización" como instrumento en la función administrativa; el ambito Indistintas serin las decisiones particu- de su supuesto de hecho o sea uno de sus
para el conveniente ejercicio de la fun- de eficacia del precedente dependerit en lares tomadas en otros enfes pUblicos destinatarios abstractos-, no tiene porqut
ción administrativa. todo caso de la naturaleza de la entidad o con base en supuestos anilogos, pues su cimentarse en los contenidos juridicos
funcionario que funda la línea decisoria obrar es independiente de los demis. Así, de reglamentos anteriores, siempre que
¿ Q u é significado tiene entonces- <<la imperante. en tratándose de entidades territoriales, sea expedido por autoridades del mismo
descentralización>r y cuales son sus la Carta declara que éstas gozan de au- nivel jerárquico y que tenga un ámbito
repercusiones en lo que a precedente tonomía para la gestián de sus intereses 'material de validez 'análogo. Asij en la
3.1. Preceden te horizontal en ma-
se refiere? Recuérdese, primero, que la y 'ejercen a través de sus autoridades las emisiiin de reglamentos es irrelevante'el
teria administrativa. 82
competencias que se les confieren , sin sentido de los que se hubieren expedido
descentralización es una herramienta
que'facilita la actuación del Estado al . El precedente horizontal en materia de trii- tener en cuenta los lineamientos admi- anteriormente' alrededor de un mismo
permitir su expresi6n por intermedio mite administrativo'será la regla general. nistrativos de sus pares. Por su parte, las punto de derecho; lo realmente signifi-
de otros tantos "centros de imputacion Lo dicho obedece al carácter prevalente entidades descentralizadas por servicios cativo es que, en uno y. otro caso, puedan
jurídica y decisión adminictrati~a"~~ los de la descentralización, pues el grueso de cuentan con plena autonomia, la cual ser eco no cid os dentro del margen de
cuales no están jerirquicamente someti- la actuacion oficial encaminada a crear ejercerán conforme a los lineamientos decisión de las normas que los sustentan y
dos al Estado-centro y, por tanto, gozan situaciones jurídicas particulares es ade- normativos, el acto de creación o.autori- que otorgancompetencia a las autoridades
83
de un amplio ámbito decisional. No es lantado por entes territoriales o entidades a c i ó n y sus estatutos internos ,esto es, que dan lugar a su expedición.
fortuito 'entonces que este mecanismo descentralizadas por serGicios. En este sin sujecibn a subreglas de decisión de
tenga como condición esencial que las orden, sus máximas autoridades al entidades analogas.
Lo dicho cobra mayor sentido cuando
entidades prevalidas de tal naturaleza proferir una resoluci~nindividual gozan
se toma en consideración que esta suerte
gocen, además de la consabida persone- de un amplio margen decisorio para 3.2. Precedente vertical en rnate- de decisiones se adoptan, en general, por
ría jurídica, de autonomia pr~supuectal, fijar su sentido y, de cambiar su linea ria administrativa, consideraciones politicas, de oportunidad
financiera, administrativa y gobierno por de conducta, no sólo estarían protegidos
El panorama del precedente vertical en o conveniencia; lo cual significa que es
autoridades propias. por (0 la presuncibn de legalidad, sino precisamente la ruptura con el contenido
que además contarían con el auxilio materia administrativa es más complejo;
su eficacia depende de la incidencia de sustantivo de las determinaciones prece-
Tal caracterización descarta de plano el que les brinda (ii) su propio fuero como
otras figuras jurídicas, a saber: dentes lo que las caracteriza.
principal argumento de los defensores máximas autoridades del ente y (iii) el
del precedente'como fuente juridica: amplio arbitrio correctivo con el que
A su turno, la incidencia de esta 'suerte
la estructura jerárquica de los órga- cuentan para cambiar el sentido de sus 3.2.1. La potestad reglamentaria.
de actos administrativo en la validez de
nos de decisión impone la univocidad determinaciones cuando consideren que
Las aiitoidadec cuentan con la facultad los dictarnenes de contenido particular
de criterios al momento d e fallar de los actos anteriores se cimentaron en un
de expedir normas generales que regulan que en razón suya se expidan no tiene
fondo, pues los tribunales no son, ni error; facultades a las cuales vendría a
situaciones jundicas hipot&i cas en forma relación alguna con la técnica jurídica
impersonal y abstracta con vocación ex del precedente, sino que es un problema

78 Const. Pol., Art. lo.


1
79 TAFUR GALVIS, Álvam. Idas Ent idadcs Descentralizadas. Tercera edición. Montoya & Araujo 81 Lj-.C.C.A.,Art.36.
Ltda. Rogotá. 1984. Pág. 25. Í 82 Cj.Const. Pol., An. 287.
80 Lp. C'onst. Pol.,Arts. 116 y 228. 83 Cfr. L. 489/98., Arts. 68 y SS.
letras juridicas Vol. ,14, No. 2 Septiembie de 2009 letras jurldicas Vol; 14, No. 2 Septiembre de 2009

de legalidad en la mas pristina de sus sede principal -d$ organismo o entidad administ-rativa solo serán susceptibles 3.2.3. La delegación.
acepciones,' es decir, cuando un acto administrativa" - no implica'-de hecho del recurso de reposicibn en los términos 89
niega- la ruptura de la unidad orgánica establecjdosen las normas pertinentes"M; La delegación es una herramienta
administrativo particular'viola un re-
glamento, aquel sera anulable, no por la de los entes administrativos a travts de lo anterior implica una disminución .
juridica que faculta a las autoridades
exótica vulneración del precedente, sino la creación de nuevos sujetos. Su fuente sustantiva en la eficacia del precedente, administrativas para "transferir el ejer-
es, precisamente, la «jerarquía», lo cual por cuanto su vulneración no puede ser cicio de funciones a sus colaboradores
por el desconocimiento de una n m a de
comporta «unidad decisoria>>a partir de recumda en sede gubernativa mediante o a otras autoridades, con funciones
reconocimiento.
, . los lineamientos imperantes definidos por apelación, instancia en la cual la auto- afines o c ~ r n ~ l e r n e n t a r i a s "siempre
~~,
las autoridades superiores. ridad superior de seguro haría valer su que a ello concurran ciertos requisitos
Los anteriores lineamientos no son tan habilitantes como (0 la emisión previa
linea deci si onal .
claros, sin embargo, en tratándose de de un acto escrito en el cual se desig-
En principio, el contenido orgánico-fun-
actos administrativos generales que no Entretanto, Ia nueva regulación de los nen con toda claridad (ig la autoridiip
cional de la desconcentracion dm'a plena
ostentan la calidad de reglamentos. Así
eficacia al precedente vertical dentro de instrumentos de desconcentración y delegataria y (iio la función delegada .
por ejemp10,'los actos generales ca- delegacion en el ámbito contractual ins- Por su finalidad jurídica y configuraciiin
la entidad, esto es, las autoridades des-
racterísticbc del. itinerario negocia1 del taurada por la Ley 1 150 de 2007, intent6 normativa, este instrumento posibilita a
concentradas deberian decidir los asuntos
Estado (actos separables) pueden estar tímidamente dar remedio al entuerto alu- las autoridades piirblicas el desarrollo de
particulares puestos a su consideración en
sometidos, bajo ciertos respectos, a la dido al sefialar que "(p)ara los efectos de un sinfin de tareas por intermedio de sus
forma consistente con la línea decisional
técnica precedencial, en la medida que su esta ley, se entiende por desconcentración pares o subalternos, dando lugar así a un
fijada por las autoridades centrales, so
contenido, ajeno a veleidades políticas, la distribución adecuada del trabajo que desenvolvimiento más eficaz y eficiente
pena de recurribilidad de sus actos en
está signado por consideraciones tecnicas de sus competencias.
sede gubernativa o, incluso, de anulación realiza el jefe o representante legal de la
y permeado por las mhximas definitorias entidad, sin y ue ello implique aufonomia '
por violaci6n de una norma de recono-
del debido proceso. En este orden, la in- La delegación implica la ((transferencia
cimiento. No se pierda de vista entonces ndniinisfraiiva en sir ejercicio"87(se
terpretacibn y alcance que se de a un acto enfatiza). Sin embargo,y en esto reside precisa» del ejercicio de cierto sector
que, según lo dispone expresamente la
separable dentro de un procedimiento ad- lo estéril de la solución, la norma señala funcional de un servidor a otro, a fin
Ley 489 de 1998, la desconceniraciiin no
ministrativo contractual podría vincular como consecuencia de tal definicibn la de permitir que, en forma oportuna,
conlleva la negación de "las y
las decisiones de la entidad contratante en supresión de los recursos administrativos efectiva y coordinada, se cumplan todas
deberes de orientación e instrucción que
' futuros trámites negociales; aun cuando con ocasibn de las actividades adelanta- . las actividades que aquel contiene, pero
corresponde ejercer a los jefes superiores
éste ya ha perdido su' fuerza ejecutoria das en razón suya; al respecto dispuso en ningún caso implica la disposicion
de la admini~traiión"~~ en aplicación de
particular, a fin de proteger la igualdad lo siguiente: "contra las actividades de la cornpetencia'.misma que, dada su
su primacia jerárquica.
de los oferentes, la seguridad juridica, cumplidas en virtud de la desconcentra- naturaleza, es improrrogable e indispo-
la buena fe, la confianza legitima y los ción administrativa no procederá ningún nible. Como lo conferido es la funcidn
No obstante, la propia Ley 489 de 1998,
derechos .fundamentales en general. KS
recurso" . Tal solución, no cabe duda, y no la competencia, el titular de esta
otorgó poderes «virtualmente authno-
mos» a los servidores desconcentrados, tiende a desustanciar aún más el instituto no queda relevado de suqdekres, sino
3.2.2. La desconcentracibn. negando con ello el carácter jerarquico de precedencia! al interior del procedimiento apenas de su despliegue inmediato o.
la estructura administrativa, al disponer administrativo. <(inmediaci6n>>. Es precisamente el alu-
La decconcentración, en tanto "radil
cación de competencias y -funciones que "(l)os actos cumplidos Por las auto-
en dependencias ubicadas fuera de la ridades en virtud de desconcentraci~n 86 Cfi. Ibid., parágrafo inciso 2".
87 L. 1150/07.,Art.21.
88 Ibíd. ,

89 Cfi. Const. Pol., Arts. 209 y 2 11.


84 Cfr. Ibid., Art. 8'. 90 1,. 489198.. Art. 9' inciso 1 O.
85 C3. lbid. 91 I,.Ibid.,Art. 10.
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dido caiácter de indisponibi-lidad de la del precedente vertical en. materia de se corrobora -cuando se toma en 'consi- res, por cuanto la violación de la linea
competencia el que lleva a concluir que procedimiento administrativo. deración que -la decisibn de1 delegante imperante puede legitimar la interpo-
ésta, no obstante la transferencia de su preordenada a mudar o dejar sin' efectos . s i c i h y sobrevinienie prosperidad del .
«nudo ejercicio», continúa siempre en Sin embargo, el régimen de la delegacitin . un acto del delegatario se dará por ejercer recurso de -apelación, el cual, material-
cabeza del funcionario delegante, el cual, impone una cmclusi6n diversa; así,cuan- la facultad de «reasumin> en cualquier mente hablando, es la esencia de la vía
por consiguiente, conserva la facultad de do la norma sefiala que "(l)os actos ex- tiempo "la competencia y revisar los gubernativa, pues sólo éste es legal-
<<reformaro revocan) los actos y reso- pedidos por las autoridades delegatarias actos expedidos por el delegatario, con mente tenido como requisito geiieral
luciones emitidas por el delegatario en estarán sometidos a los mismos requisitos sujeción a las disposiciones del Código de procedibilidad para e1 ejercicio de la
desarrollo de la delegación, reasumiendo establecidos para su, expedición por la Contencioso ~drninistrativo'" y no por pretensión de nulidad y restablecimiento ,

aquel la responsabilidad consiguient?. autoridad o entidad delegante y serán mei-cedde la potestad que le confiere su del derecho.
susceptibles de los recursos procedentes jerarquía a uav6 del recurso de apelación
95
De lo dicho, es posible deducir hasta contra los actos de ellas" , en el fondo o de la revocatoria directa. Prueba .de Así las cosas, el precedente vertical tiene
que punto esta noción instrumental está está indicando que, p c i a s a una desafor- ello es el hecho de que, según la propia genuina aplicabilidad como fuente del
relacionada con el instituto precedencial. tunada ficción legal ,los actos del dele- ~onstitucidn,la delegacibn no comporta procedimiento administrativo .cuando
En principio podría aseverarse que la gatario se tienen por «actos propios» del necesariamente ¡a inferioridad jerhrquica se Io analiza al interior de los recursos
delegación es el escenario juridico ad- delegante; es decir, el sometimiento a un del delegatario, siendo posible en todo administrativos ordinarios que confor-
ministrativo más propicio para aplicar mismo marco nokativo y la produccibn caso delegar funciones en los pares, man la vía gubernativa, en particular el
el precedente vertical, por cuanto en su de unos efectos idénticos, dan a entender siempre que ejerzan funciones análogas de apelación, dada su marcada vocacidn
virtud el funcionario delegante estará que la observancia de la linea decisional o complementarias. jerlrquica.
legalmente obligado a "informarse en consolidada por el delegante no funge
todo momento sobre el desarrollo de las como precedente de un supeior, sino 3.2.4. La vía gubernativa. 3.2.5. La revocatoria directa.
delegaciones que (se) hayan otorgado e como un derrotero <dictamente»horizon-
impartir orientaciones generales sobre el tal, pues, se itera, gracias a la entelequia Dada su formulación normativa, los su- La revocatoria directa esti íntimamente
ejercicio de las funciones delegadas'". que equipara los actos de uno y otro, puestos axiol6gicos y medios operativos relacionada con el instituto del pkceden-
Así pues, tal imperativo legal a cargo del tambidn se equiparan sus fuentes. (recursos) característicos de la via gu- te administrativo, dado que su ejercicio
delegante conduciria a pensar que éste . bernativa coinciden en buena medida deriva de la potestad que tiene el superior
está facultado o, más bien, ((legalmente Asi,,si el delegante reforma o revoca la con la que soporta la doctrina probable jerárquico para revocar los actos particu-
apremiado», para retirar del orden jurídi- decisión del delegatari o por violación del en materia judicial. En uno y otro caso, lares de sus subalternos por violacibn de
co aquellos actos.de contenido particular, marco decisional por 4 establecido, no lo lo que se pretende es dar estabilidad al las normas de reconocimiento o por con-
que son los únicos cuya emisión puede hará por violación de una norma de ma- I orden juridico por medio de la concreción siderar que aquellos infieren un pejuicio
94
delegarse , que vulneren su «inclina- yor entidad ni actuara, necesariamente, de la justicia material a fin de justificar injustificado a su destinatario; perjuicio o
ción decisional» consolidada a manera como superiorjer'irquico, pues la norma la confianza de los asociados en sus vulneración de la juridicidad que pueden
de precedente. Esta seria entonces, a que el delegatario forja es de igual factura instituciones. devenir, no cabe duda, del desconoci-
primera vista, la más genuina expresión a la producida por el delegante. Lo dicho miento inopinado de la línea decisoria
Ahora bien, la incidencia de la jerarquia consolidada en la entidad respectiva por
1 en la instituciiin gubernativa, convoca a sus mitx imas autoridades.
92 Cfi. Ibid.,Art. 211. deducir que la coherencia decisional es
93 L. 489/98., An. 10. determinante a efecto de la pervivencia Es más, la vocación correctiva de
94 L. Ibid., Art. 1 1 numeral lo. de los actos administrativos particula- la revocatoria directa por violación
95 Ibíd., Art. 12 inciso 1 O.
96 Cfr. VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho adminisirativo. Dudtcima edicion. Legis editores s.a.
Bogoti 2004. Pag. 23 1 . 97 L.489198., Art. 17 inciso 2'.
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del precedente vertical, es mucho mas sible la actuacibn oficia1 directa, dando la objetivacion de los principios y fines
'
No obstante lo anterior, el preceden-
potente q u e l a q u e ostenta la v í a másceleridadyarnplitud~alafunción de la organización estatal. . te administrativo propiamente dicho
gubernativa pues en este caso, aunque tuitiva de los principios constitucionales debe ser aplicado con bastante pre-
la norma no restringe la participacion que procura la «doctrina probable admi- Por tal razbn, la doctrina probable caución, pues las caracteristicas que
del asociado en su proposición, es admi- nistrativa~. supera s u formulación inicialmente definen el instituto y legitiman su
judicialista para proyectarse en el aplicación al interior de la rama judi-
111. Conclusiones ámbito de los procedimientos adminis- cial son de dificil equiparacidn en el
trativos, bien como precedente judicial aparato administrativo del ~ s t a d o .
El precedente judicial, entendido como los supuestos de validez que conforman rector de las actuaciones administrativas, En este orden, ademis d e l auto-
la línea de decisión constante de los la validez del prece-nte se concretan bien como precedente administrativo precedente que puede ser observado
tribunales de cierre sobre un punto deter- satisfactoriamente, su observación es propiamente dicho. En el priiner caso, por todo funcionario y entidad admi-.
minado o el alcance de una norma o de- imperativa, so pena de prevaricar. ,

las autoridades administrativas estarhn nistrativa, la doctrina probable s61o


recho, es asumido en la actualidad como obligadas a observar los lineamientos seria aplicable en aquellos eventos
auténtica fuente, de derecho. Gracias a En cualquier caco, la observacibn del - ,
preestablecidos por los jueces para
m en que sea evidente la incidencia de la je-
la labor de sistematización de la Corte precedente deberá ser el fruto, no de la el cabal reconocimiento jurídico de mrquia en la adopción de la decisión, toda
~onstitucional,la ratio decidendi de las imposición o la reverencia, en fin, de la sus decisiones; en el segundo, si bien el vez que, como lo señalo l a Corte Consti-
providencias de las altas cortes tiene un l , el 'resulta-
exkgecic j ~ r i s ~ k d e n c i asino Codigo Contencioso Administrativo al tucional en sentencia C-836 de 2001, el
valor jurídico que trasciende lo particu- do de la ,convicción razonable del juez establecer el procedimiento administra- carácter normativo general de tal figura
lar del caso, para fungir como fuente de de-instancia frente a la aptitud de las tivo general no contemplo'tal evento, la deviene en buena medida de la super-o-
derecho en la adopcion de decisiones decisiones de las cortes de cierre para la significacibn sustantiva del precedente ridad funcional del Órgano que funda la
sobrevinientes. concreción de la justicia materia1 en los ya ha comenzado a ser reconocida por linea. En este orden, el precedente verti-
casos que examina. Lo contrario, antes el legislador en algunos procedimientos cal seria operativo como fuente juridica
Para el tribunal constitucional, la aplica- que proteger valores jurídicos, los difie- especiales como el urbanístico y el san- en materia administrativa sblo al interior
cion del precedente como fuente de de- re injustificadamente. El precedente no cionatorio en materia de competencia de la vía gubernativa y la revocatoria
recho es una garantía constitucional que puede conducir a los jueces de instancia mercantil. directa.
tiende a objetivar, no sólo algunos valores a renunciar a su vocación de creadores
medulares del Estado de Social de De- de derecho; tambien ellos tienen la atri-
recho entre los que se cuentan igualdad, buciiin, el deber jurídico, de actualizar
confianza legitima, buena fe y seguridad las fuentes del derecho y matedalizar la
jurÍdica, sino también la generalidad de justicia en todas sus actuaciones.
los derechos fundamentales de los asocia- AGUDELO R A M ~ R E Z ,Martin. El privado-. Primera edicidn en espafiol.
dos. Este trascendental proposito jurídico Ahora bien, dada la invaluable vocación Proceso Jurisdiccional. Segunda edición. Répblique Francaise, Universidad del
impone gran prudencia en su aplicación, tuitiva de los derechos fundamentales y Comlibros. Medellin. 2007. Rosario & Legis s-a. Bogotá. 2006.
dado que no toda decisión judicial puede los principios definitorios de la organiza-
BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho LLERAS DE LA FUENTE, Carlos,
ser tenida como tal; al efecto se requiere ción estatal que se atribuye al precedente,
de los derechos. Cuarta reimpresión de la ARENAS CAM POS, Carlos Adolfo,
la concurrencia de ciertos elementos sería razonable sostener que su aplicación
primera edición. Extemado de Colombia. CHARRY URUENA, Juan Manuel y
sustanciales, sin los cuales las sentencias no puede restringirse s610 a la actuación
Bogota. 2007. HERNÁNDEZBECERRA, Augusto. In-
anteriores al caso que se examine, aunque j udiciat ,sino que también debe aplicarse-
guarden una relación mediata con éste, lo en los procedimientos administrativos, tetpretaciQ y Génesis de la Constitución
LARROUMET, Christian. Derecho Civil .
no pueden fungir como fuente autónoma pues estos, igualmente, se gobiernan por de Colombia. Primera reimpresión de la
-Introduccion al estudio del derecho
para el mismo. Por el contrario, cuando el debido proceso y tienden asimismo a
letrasjurídicas Vol. 14, NO: 2 Septiembre de 2009

primera edicion. Cámará de Comercio de SANTOFIMLO GAMBOA, Jaime OrIm-


Bogotá. Bogotá. 1992. ' do. Tratado de Derecho Administrativo. .

' - Tomo II -acto administrativo. Proce-


L ~ P . E ZMEDINA$"jego Eduardo. dimiento. Eficacia y Va, idez-. Cuarta
Derecho.de los Jueces. Segunda edicion.. edici6n. univercidad Externadode LO-
Legis S.A & Universidad de los Andes. lombja. Bogoti. 2003. i
Bogotá. 2006.
LÓPEZ MICHELSEN, Alfonso. La TAFUR GALVIS, Álvaro. Las Entidades
I
estirpe calvinista de nuestras institLtci0- Descentralitadas.Tercera edición. Mon-
nes políticas. Sexta edición. Legis S.a. toya & Arafijo Ltda, 1984.
Bogotá. 2006. q
. I

MANRIQUE REYES, Al fiedo. La Cons- TAMAY O JARAMILLO, Javier. ¿El


titucion de la Nueva Colombia. Primera Juez Legislador? Ensayo juridico. Conceptos
edición. Cerec & Alcaldia de Medellin.
MedelIín. 199 l . Pág. 175.
jurídicos
VÉLEZ RODR~GUEZ,Alberto. El Or-
PALACIOS MEJ~A,Hugo. La Economía denamiento Jurídico y sus Fuentes de
en el Derecho Constitucional Colombia-
no. Primera edicion. Derecho vigente.
Conocimiento. Documento mimeo de
trabajo inédito. ef'q
Bogotá, 1998.

RICO PUERTA, Luis Alonso. Teoría VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho ad- En esta seccibn se incluyen
General del Proceso. Primera edici6n. ministrativo. Duodecima edición. Legis conceptos de permanente
Ed. Comlibros. Bogotá. 2006. editores s.a. Bogotá. 2004. consulta e interés.

I estarnos ahi.
El derecho de petición ante las empresas
de servicios públicos domiciliarios
,

Martha Maria Zapata Gonzhlez

.-
1 Línea jurisprudencial:

Sobre el derecho de petición frente a las sana herment irrica que 'conjzigue los
1
Empresas de servicios Públicos Domi- principios constituiionales y los inte&es
ciliarios la Jurisprudencia ha manifestado ptreslos en discusión.
que:
Mediante la ley 142 de 1994 el Con-
Sentencia de f a Corte Constitucional greso reguld el régimen de los servicios
T-617de 1998 : ptiblicos duni ici fiarios, con arreglo a
las prescripciones de los arts. 150-23
y 367 de IQ Consrittrcibn, en virtud de
los cuales corresponde a la ]?fijar las
4. Las Empresas de Servicios conipetencias y responsnbilidades rela-
tiiras o lo prexinción de dichos servicios,
P Ú blicos Domiciliarios. La
sri coberftlra, calidad financiacihn y el
sentencia T-01 de 1998. régimen iarifario, prestaciún qrre puede
estar a cargo del Estodo directa o indi-
La doctrina confenida en la sentencia
rectamente, de comtinidades organizadas
T-O1 de 1998, can yonencici del Magis-
o de particulares.
trado Anioltio Barrera Carbonell, cuya
lecíura ha servido también a lu entidad Como un derecho general de los usua-
demandadu para demostrur sus asertos, rios, la sentencia T-O1 de 1998 señala,
ser# estudiada cuidadosamente en este que la ley 142 de 1994 establece la
caso,porqzre una misma providencia, no posibilidad de "solicitar y obtener in-
piede servirpara argumentur en pro y en formacibn completa, precisa y oportuna
contra de la interpretación de un derecho sobre todas las acrividades y operaciones
fundamental. Se impone entonces una directas o indirectas qrre se realicen

1 Sala Novena de RevisiOn de la Corte Constitucional, Magistrado ponente, doctor Vladimiro Naranjo
Mesa. 78 de octubre de 1 998.
letras jurldicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras jurldicas Vol. 14, NO.2 Septiembre de 2009

para la prestacidn de los servicios . necesidades materiales bdsicns de bien comtin o interés ene era al. A contrario- .Las sentencias citadas precisan que el
pliblicos. "(art. 9.4). Iu corni;t&dady,por lo'ianto, es de sensu. si./o aue se persimie es la satisfac- acceso a la información de las Empresas
interés de todas las personm. . ~L de Servicios Piiblicos Domiciliarios debe
En el T i ~ l oy Cupitulo 1, de la referida 2.6. Etr las circunsfatzcias ano- bb nuede atrtorkarse el escrutinio de los estar inspirado en rzlzones de bien común
lcy, comenta la providencia, se autoriza tadas es preciso conclitir; que no docrr mentos de las e q p s a s nre.sfndorus o de interés general; pero si lo que se
a tirtrlo de insfritmentode control sociul ES posible terceros pzredan de servicios publicos domiciliarios (art. persigue es l a satisfacción de un interés
de los servicios pri blicos domiciliarios, ejercer el derecho de petición - 15 c. P ) (sfr) puramente personal no puede autorizarse
la organización de unos "Comites de ante t i n a empreso de servicios el escrutinio de los documentos de estas
Desarrolloy Control Social", integrados prí blicos domiciliarios, inediante
3. La misma ley 142 de 1994 previ la Entidades, posición esta que fue reiterada
por uszíarios, suscriptores y ustrcirios existencia de comités especiales inte- en la sentencia T-693 de 1999, que dijo
la obtencibn de datos, informu-
potenciales. que tienen 'entre sus fun- grados por los usuarios, suscriptores textuaImente:
ciones y documenios que hacen
ciones las de uirscultar las actividades y parte del íimbito de la gestión actuales o eventuales, como medida de
operaciones de las empresas e indagar acceso ciudadano a las actividades de
privada de la enipresa y de cuyo
todo a~tielloque les permita cumplir sir c o n o i i m i c ~ están
t ~ k l u i d o s di-
la empresa. Ello hace ,azin mas midente
acción dc vigilancia y cantrol. -
'
la prevalencia del interés &neral desde Siguiendo losparametros de la sentencia
chbs terceros, por no tratarse de
documentos priblicos a los cuales la perspecriva del servicio público que T-O 1 de 1998, interprerados posterior-
Y seguidamente, el purrafo de la sen- se presta. mente en las settlencias de reiteración
pueden tener acceso todas las
tencin en mención que ha generado las T-617 y T-638 de 1998, en donde se
personas en los rérminos del art. 4. En el caso que revisd la Corte Con-
interpreraciones encontradas dice asi: debatid asunto similar; las empresas
. . 74 de la Constitucicín, -y -porque - stitucional mediante la seniencia T- O1
"Como puede observarse, Eo los referidos datos y documentos prestadoras de servicios priblicos do-
de 1998, se intentaba el acceso a docu-
posibilidad de ejercer el derecho esrun srtjefosa la pmfeccion a que miciliarios, al maigen de su calidad
mentos aue seazin el mismo ~ieticionario,
de peticidn en las empresas de aluden los incisos 3 y 4 del nrt. 15 publica o privada (artícirlo 15 de la ley
eran de carácter arivado v para -&es
servicios publicos domiciliarios de la misma obra. " 142 de 1994) prestan un servicio ptibli-
yersondes. Es esa la razrjn por la cuul
esta reservada, en principio, u
la Corte negQ Iu htela en mencirin,
co a los usuarios, suscriptores, terceros
los usuarios y suscriptores de di- De lodo lo anterior se coltge que Ius permaneciendo en vinor la resronte
y a la ciudadania en general; servicio
chos servicios. Ello se jusrfzca en grandespremisas de dicha sentencia, qzie publico, que es inherente a la finalidad
araumentuci6n. que es ayuella presen-
razón de g i i e la relacidn ustrarin- aqiri se reiterurán, son los siguientes. .
tada de manera sesaado por la empresu
social del Estado (Art. 365 C. i?) y esa
empresa comporta relaciones sola circunstancia Ins coloca en tina
demandado. (s.f.f.)
jur!dicas que legitimanyjus tifican l . En términos generales, definía la posición dominante frente a éstos, con
el ejercicio del referido derecho. sentencia en rnencidn si un particular. la consiguiente obligacicín de proteger el
Sin em burgo, ello no signiJica que no ustiario de una empresa de servicios 5. E/ caso concreto. det-eckofundamental de peticidn a pesar
se excluya en forma absoltita a publícos domiciliariospodia, en ejercicio de sr4 nut uraleza privada. "
terceros del derecho de peticibn. si del derecho de petición, demandar el En interpretacidn de la sentencia T- 01 La excrtsa de su cardcter privado pma no
con su ejercicio se btrsca In satis- - suministro de infurmacic5n y documen-
de 1998, los tercero.. parriculures pueden acceder a las péticiones formuladas con
faccibn o gvoteccibn de derechos tos. acceder u las empresas de servicios base en el articulo 23 de kr Constitución,
ptiblicos o sociales, debido a qrie ytiblicos a rruvés del derecho de peticiun no es acertada cuando lo y ue se discirte
elfuncionamiento permanente. efi- 2- No descarto eljuez constitucional que y en procrira de la satisfacci~nde los es la viabilidad de un instrrimenlo de
cienie y oportirno de los servicios los purticulares yudierun acceder a los derechos pziblicos sociales epi la eficiente legitimidad demacrarica, como es el de-
pziblicos, e.$ujentl a lasfmalidrrdes documentos de lcrs empresc1s de servicios presracirin de los servicios prib1ico.s recho de peticirin, eil un Es fadoSocial de
esenciales del Estado Sociut dc piihlicos, sino uite nrecisó que dicho ac- domiciliarios,tal conlo lo establece /u derecha qzie permanentemente convoca
Derecho que buscan atender las p ley 1 42 de 1994. a los ciudadai~osn un confml efectivo
letras jurídicas Vol. 14, No.2 Septiembre de 2009 letras jurldicas Vol. 14, No. 2 . Septiembre de 2009

de los actos y ac~ividadesqiie interesan otras disposiciones '7, .re consagró. zrfi El Código Contencioso 'Administrativo en Colombia al estar acogidas por Ley, ,

a todos los asociados. crirerio de distincion de los documen- determinó en el articulo 5" los requisitos protegen los intereses de las entidades de
tos qtre l ienen protección legal de -las que deben reunir los escritos que con- carhcter industrial y comercial, asi corno-
Ahora bien, no se entiende cbmo las empresas industriales y comerciales del . tienen los derechos de petición, así: en-eldesarrollo jurispmdencial que se ha
instancias no otorgan 10 protcccidn tu- Estado, asi: , dado en este campo por la. misma Corte
t e l a ~si todos los doczrmenios solicifados u "Art. 50.-Toda persona podrá Constitucional.
apzrnran a la misma finalidqd y tienen ' 'Artíctilo 85.- Empresas indtrstria- hacer peticiones respetuosas a
por objeto, como ya se indicu, develar les y comercinles del Esrudo. Las las autoridades, verbalmente o Al entrar a estudiar la respuesta que debe
y aclararle a la sociedad el manejo de empresas industriales y comer- por escrito, a través de cliolquier darse a un derecho de peticidn, EEPPM
los dineros publicos compro~netidos ciales del Estado son organismos medio. a travis de la reparticibn administrativa
en el proceso de capitalizacion de una crcados por la ley o aut'~riz~dos competente para atender el asunto de
empresa prestadora de un servicio pu- por ésta, que desarrollun nctivi- Las escritas debercin cnufener.por acuerdo con su naturaleza, e v a l k que
blico domiciliario y en donde es claro dades de naturaleza industria/ o lo menos: la petición reúna los requisitos exigidos
udverlir que los intereses son comunes : comercial y de gesti6n econbmii7a por la ley, la procedencia de .entregar la
para rudos los usuarios (y no usuarios) coriforme a las reglas del Derecho 1) La designación de la nuforidad informaci6nrequerida, considerando que
de tal servicio. Privado, salvo las excepciones que a la que se dirigen. la tipología de la infomaci6n que reposa
consagra la ley, y que rezinen las 2) Los nombres y apellidos com- en la empresa y que se solicita, relacio-
Para abtrndar en razones. farnbien es siguientes caracterisf icas: pletos del solicitante y de su mpre- nada con la actividad que desarrolla,
preciso señalar que en la ley 489 del 29 senrante o apoderado, si es el cáso, puede revestir carhcter recervado, o ser de
de diciembre de 1998, por medio de la con indicación del ducirmento de circulación restringida, para determinar
cual se regula el ejercicio de la función identidady de la direcciún. el tratamiento diferencial correspon-
administrafiva ("por la cual se dictan "Par~grafo.-Las disposiciones 3) El objeto de la aeticiiin. (sf] diente a cada tipo de informacibn, pues,
normas sobre ln organización y fun- legales que protegen el secrefo 4) se debe ser diligente en la protección de la
cionamiento de lis entidades del orden industrial y la inforrnacicin co- (sf . informacidn para evitar que agentes
nacional, se expide11 las.disposiciones, mercial se aplicaran a uyuellos 5) La relación de docirmentos que externos o internos no autorizados, acce-
principios y reglas gerrerules para el secretos e informaciones de esa se acompañan. dan a ella, en razón de que su valor estra-
ejercicio de las atribucionesprevistas en naruraleza que desnrrollen y 6) La firma del peticionario, tégico no puede. ser divulgado al público,
los numerales 15 y 16 del articulo 189 posean las empresas industrinlr.~ cirandofirere el caso ", porque ellos contienen las estrategias
de la Comfitución Política y se dictan y comirciales del Esfad(~."" y criterios a seguir por 1; Entidad en
t Las normas citadas son aplicables a las el desarrollo d e su objéto en el campo
Empresas de Servicios PEblicos Domi- d e competencia en que le corresponde
2.- Requisitos del derecho de peticibn ciliarios, pero sin dejar de lado l a fa- actuar y cuyo conocimiento por terceros
e infúrmaci6n confidencial cultad dispositiva que tiene toda entidad afecta gravemente su posicion frente a
pcblica o privada de salvaguardar su los co'mpetidores.
ordenamiento administrativo y/o comer-
La Constitución Política de Colombia en de interks general o particular 4
cial, cuya reserva en alguna información La naturaleza que posee EEPPM, no la
su articulo 23, establece: y a obtener pronta resolución. no es a criterio particular, sino que está releva de 10s deberes de diligencia y cui-
E! legislador podrá reglunientar consagrada en la misma Ley. dad? con los activos que posee a partir de
"Toda persona tiene derecho a su ejercicio ante orgunizaciones la infonnaciiin relevante de su mercado
presenty peticiones respef uosas privadas pura garantizar lus Las n o h a s internacionales (Acuerdo de actual y potencial, sus estrategias o ac-
u las arrioridadt.~por motii:ns dt'rechosfundun~entu/es." Cartagena o Pacto Andino) obligatorias ciones a seguir, tal como lo establece el
letras juridicas Vol. 14, No. 2 Septiembre de 2009 letras juridicas Vol. 14, ~ 0 . Septiembre
2 de 2009
1
articulo 265 de la Decisión 486 de 2000 alta convenienciapiiblica o social. Cuando en.respuesta a un derecho de Ante la insistencia delpeticionario m

o Régimen de Propiedad Industrial para de efmxia del servicio, etc., y ue peticih se argumenta que es información para que se le permita consultar
la Comunidad Andina de Naciones, que pueden hacer ac¿insejableo nece- confidencial y reservada, si el peticionar- o se le expida la co/lia,reqrrerida,
impone al titular de la informaci6n reser- sario mitigar el rigor de la regla; o io no considera válidas las razones que se el funcionario respec(ivo enviara
vada el deber de conservar su carácter 10 que es igual,en palubrns de la le exponen, puede acudir ante la Jurisdic- la documenración correspondienre
secreto. jilrisprudenciri, "losfirtcionarios ción Contenciosa para que esta, a tiaves al Tribunal para ytre éste decida
pii blicos, están autorizados para del prmeso sumario que se consagra en dentro de los diez (10) días hábiles ,

Sobre el carácter d e reservados y no permitir el acceso a aquellos la Ley 57 de 1985, "por la cual se ordena siguientes.
manejo confidencial que poseen los documentos cuya corisulra u co- la publicidad de los actos y documentos . .
documentos de una Entidad y por ende la mutricaciónpueda atentar contra oficiales"; determine si la información Se interrurnpirci este tirmino en
información referida a ellos, cuando hace ' secretos pro f e g i o s por ley fales solicitada, haciendo uso de este derecho el caso de que el Tribunal solicite
relacibn a la actividad privada e interna como los concernientes a /a de- fundamental, tiene o no el carácter de copia ofotocopia de los documen-
de la misma, l a Corte Constitucional se fensa y seguridad nacionales, a confidencial, lo cual no es posible vía ros sobre cuya divrilgaciún deba
ha pronunciado en terminos como los investigaciones relacionadas can acción de tutelampor cuanto se exige un decidiry hasta lafecha en la cual
siguientes: irafracciones de carbcter penal, estudio detallado del contenido de las los reciba ojcialmenre 'Y. -
@scul,aduanero, o cambiario, asi mismas y por'ello toda una actividad
"Ahora bien, como se ha sostenido cmnu a las secretos comerciules e probatoria, que no es posible acometer Pues n o se puede pretender que
en esfefollu,S& en In Cor?sfitución iitdust?iules". (Sentencia T 1268 por este medio Constitucional. mediante una acción de tutela se so-
Colonrbia~raesta insifo -el prin- de 2001) 0 '
lucione un problema que tiene otras
cipio general segiUt el erial la Pues esta norma en su articulo 2 1 esta- acciones dentro de la legislación colom-
actividad de los órganos del Es- Como puede apreciarse, cuando la in- blece lo siguiente: biana vigente.
iodo no es reservada ni secreta, y formación y documentacion requerida
que por lo fatifo, los ciudadanos hace referencia a la actividad privada "Arn'culo218- Lu Adminisfración Al respecto, la Corte Constitucional
salvo excepcidn consiitucinnal o de la Empresa y que de ella depende la sulo p o d r ~negar la conszrltn de ha dicho reiteradamente que la pro-
legal, tienen acceso a todos los competitividad, organizacidn y seguridad determinados documentos o [Q tección de derechos constitucionales
documanfos o insfrzrmenros en de los servicios que se prestan, poseen copia o fotocopia de 10s mismos fundamentales es un asunto reser-
donde conste su ejercicio, también el caricter de reservados, confidenciales mediante pro videncia motivada vado a la tutela, en la medida que
es cierto qire la publicidad de la y a su conocimiento no tiene el alcance que señale su carácter reservado, el ordenamiento jurídico no ofrezca
actriación de los organospii blicos de poderse acceder por -cualquier per- indicando las disposiciones Ie- al afectado otros medios de defensa
no puede ser.unprincipio absoluto sona como si constituyera documento gales pertinentes. judicial y, que los medios y recursos
por cuanto se sabe que existen piiblico. - judiciales ordinarios constituyen
ratones de seguridad nacional, de Si la persona interesadn insis- los mecanismos preferentes a los
tiere en src solicifird, corres- cuales deben a c u d i r - l a s personas
3.- El derecho de peticibn sobre información confidencia1 ponder~al Tribunal de lo Con- para invocar l a protección d e sus
y la acción de tutela: tencioso Administrativo yrte derechos, p o r q u e el objeto d e la
tenga jiirisdiccion .en el lugar tutela no es d e s p l a z a r los otros
donde se encilenfren Ios ducu- mecanismos de proteccibn judicial,
C o m o dispone el - a r t i c u l o 86 d e de'dcfensa judicial, que menius decidir en única instan- sino acudir a ella como Último recurso
la constitución Política la acción de se como mecanismo
ciu si se acepta o ilo In pelición para lograr la protección de los derechos
tutela "solo p-ederá 'cuando el transitorio p m evitar U n perjuicio ir- ,fororntiikrda o s i se debe alender fundamentales. (Sentencia T- 1225104 de
~rfectado~1O disponga de otro medio remediC1blt! ",
yurcialnrente. la Corte Constitucional).
letras jurldicas Vol. 14, ~ 0 . Septiembre
2 de 2009 letras juridicas Vot 14, No. 2 Septiembre de 2009

De otro lado, sostiene también la Corte -elsistemajriridico para otoqpr a cunstancias en giie se e~cirentra setiicios ptíblicos domiciliarios
que dado el carácter subsidiario y re- ,luspersonas iina plena protección el solicitante". y los suscriptores potenciales,
sidual de la tutela, debe entenderse que de Sirs derechos esenciales ..." los suscriptores o los rtsuarios.
su objetivo n o puede ser el de suplantar (Sentencia No. C-543 del octi!bre Con relación al perjuicio irremediable, la . (...) )lo obsta paro reiterar l o ,
los medios judiciales existentes. . I de 1992 M.P Dr. José Gregorio Corte Constitucional, dijo, en sentencia . afirmado por esto Corporacian
Herndndez Galindo) T-3 1 1 del 20 de abril de 2006, Magistrado en el sentido de qzie los servicius
No es entonces el juez Constitucional el Ponente Doctor ALFREDO BELTRÁN piiblicos domiciliarios son sus-
llamado a dirimir los conflictos que se Uno de los problemas que suele pre- SIERRA, que: ceptibles de proteccihn por v í a de
presentan cotidianamente en el seno de sentarse con el amparo del derecho de tutelci en aqriellas circunstancíns
la sociedad, para los cuales se tienen en peticibn mediante la acción de tutela, es "De esta manera, e.vistiendo otro en I r i s cunles se afecte de manera
toda la legislacibn procedimientos ordi- precisamente el riesgo de que las vías medio dc defensajitdicial iddneo. cvidente derechos y principias
narios, que deben ser tramitados por e1 judiciales ordinarias sean sustituidas la tirtelci en principio es itnpmce- consfifucionnIes firndamen i d e s ,
juez natural de cada uno de ellos. por el trámite propio de instituciones dente para controvertir los actos como la dignidad humana, la
semejantes a la tutela, dejando ,de lado de las enlpresas de servicios vido, la igtinldad, /os derechos de
Al respecto ha dicho la mencionada el proceso sumario contencioso, de la pziblicos domicilicirios, inclusive los di,~miniridos,la educaciún, la
Corporación: Ley 57 de 1985, establecido por nuestro aquellos que i ~ v p n e nsanciones, seguridad personal, etc. Es por
ordenamiento para determinar cuando e1 salvo cuando las circunstancim ello que: '(...) tampoco puede
"Asi pues, la tutela no puede no suministro de documentos, esta debi- concretos del caso y los derechos el jirez de tufelo permitir que se
converger con las vícis jtrdiciules damente fundado y realmente se posee jiindamen tales involtrcrcrdos en puolot~g~ie en el tieinpo un cot7lpor-
diversas por cuanto no es fin por ellos el carácter de confidencial y el mismo tornan ineficaces las fatniento contrario a los derechos
mecanismo qiie sea factible de . estratégico para las entidades. acciones contenciosas adminis- fundamentales de lo uccionante,
elegir segun Iu discrecionalidad trativas o implicon la inminencia (sic) crrando ha verijicado qtie
del inferesa'do,para esquivor el Precisamente, para evitar al rnhximo que. de lin perjuicio irremedínble para se concretó en una clara vio de
que de mudo espec$co ha re@- ,
se presente dicha situaci6n Ia Consti- el actor hecho, y que puede constituir un
lado la ley, -no se da la concic- tución establece que la acción de tutela obuso de la posicibn dominante
rrencia entre este y la acción de sólo procederá cuando el afectado ,no En el niismo serltido la Corre señalb dc las empresas demandadas,
turela'porque siempre prevalece- disponga de otro medio de defensa ju- y ue: asi como ocasionar ztn perjiricio
con Iu excepcion dichn la accidn dicial, y así dispone el numeral primero irremediable, sin ~~doptar las me-
ordinaria. " del artículo 6 del Decreto 2591/91, en- "La existencin de ut?u vio espe- didas qzre restilten necesarias para
relaciiin con las causales de improceden- !
cial para la resolución de los restablecer los derecho$ concul-
"La uccidn de tzitela no es por cia de la tutela: conflicros que pueda11 surgir en- 'cados j'. Sentencia T-927 de 1999
tanto, un nledio alternativo, ni tre las empresas prestadoras de . M.P Carlos Gaviria Diaz. I
menos adicional o complemenfa- "Laaccibn de hrteIa no procederá:
rio para alcanznr elfin pmpuesio. Cuando existan otros recursos o
Tampocopuede afirmarse que sea nr edios de defensa judiciales,
el iiltimo recurso al alcance del ac- salvo que aquella, se utilice como
tor:ya que sic naturaleza segtin la ntecanho transitoriopara evitar
Consfitucion, es la de Único medio un perjuicio irrent ediable. La
de proteccibn, precisamenfeincor- existencia de dichos medios será
porado a la Carta, con e l j n de Ile- aprecicrda en concreto, en cuanto
nar los vacios que pudiera ofrecer a su efcocin, utendiendo las cir-

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