La Administración Garante - Steve Pardo

02-Esteve Pardo.
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LA ADMINISTRACIN GARANTE.
UNA APROXIMACIN*
JOS ESTEVE PARDO

Catedrtico de Derecho Administrativo
Universidad de Barcelona
RESUMEN
La nocin de Estado garante aparece ante la crisis de sostenibilidad del Estado
social y se presenta como alternativa al Estado y Administracin prestacional.
En su realizacin efectiva no se ha desarrollado como un nuevo modelo de Es-
tado, pero ha tenido importantes efectos en la configuracin de un nuevo tipo
de actividad administrativa, la actividad de garanta, que cobra sentido en el mar-
co de una nueva relacin entre Estado y sociedad, proyectndose sobre estas dos
realidades.
Palabras clave: Estado social; Estado garante; Administracin prestacional; ac-

tividad administrativa; organizacin administrativa; regulacin.
ABSTRACT
The notion of guarantor state faces the crisis of sustainability of the welfare
state and is presented as an alternative to prestacional Administration.
Although a new model of state has not been developed, it has had an impact of
a new type of administrative activitie within the framework of a new
relationship between state and society.
Key words: welfare state; administrative activities; state and society;

administrative organization.
* Este artculo se inscribe en un proyecto de investigacin financiado, por resolucin

de convocatoria pblica, por el Instituto Nacional de Administracin Pblica. Las ideas aqu
apuntadas tienen un desarrollo ms completo en mi libro El Estado garante. Idea y realidad,
de prxima edicin por el INAP en el marco de ese mismo proyecto.
Revista de Administracin Pblica

ISSN: 0034-7639, nm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), pgs. 11-39
http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.01 11
02-Esteve Pardo.qxp 29/6/15 09:18 Pgina 12
LA ADMINISTRACIN GARANTE. UNA APROXIMACIN JOS ESTEVE PARDO
SUMARIO
I. INTRODUCCIN. LOS PLANTEAMIENTOS REFORMISTAS EN TORNO A LA CRISIS DEL ES-
TAD SOCIAL: 1. Las razones del Estado social. 2. El problema de su sostenibilidad.
II. EL ESTADO PRESTACIONAL COMO OBJETO DE REFORMA: 1. La inicial opcin por la
Administracin prestacional como medio e instrumento de realizacin del Estado
social. 2. Las recientes transformaciones en la correlacin entre Estado y sociedad.
3. La necesidad de ordenar la retirada del Estado y definir su nueva posicin es-
tratgica.III. EL ESTADO GARANTE COMO ALTERNATIVA AL ESTADO PRESTACIONAL:
1. La gnesis del modelo como respuesta al adelgazamiento del Estado. 2. Preci-
siones sobre su real alcance.IV. CARACTERIZACIN Y DELIMITACIN DE LA ADMI-
NISTRACIN GARANTE: 1. Su delimitacin en las exposiciones generales respecto a
otros modos de actividad administrativa. 2. Actividad de garanta y actividad de
regulacin. 3. Su funcin caracterstica. Los frentes de actuacin de la Adminis-
tracin garante: A) La actuacin sobre el flujo de cometidos desde el Estado a la
sociedad. B) La actuacin sobre el flujo ascendente. Autorregulacin y refe-
rencias privadas asumidas por el Estado. C) La actuacin en los espacios pre-
tendidamente neutrales entre Estado y sociedad.V. POTESTADES Y FRMULAS
DE ACTUACIN DE LA ADMINISTRACIN GARANTE: 1. Potestades en la rbita de la re-
gulacin. 2. La rendicin de cuentas (accountability) y la transparencia. 3. Apli-
cacin del Derecho pblico y sus principios a sujetos privados.VI. LOS DESA-
RROLLOS ORGANIZATIVOS DE LA ADMINISTRACIN GARANTE: 1. La tendencia a la eficacia
y valoracin de resultados. 2. La conexin con el sector privado.VII. A MODO DE
CONCLUSIN.
I. INTRODUCCIN. LOS PLANTEAMIENTOS REFORMISTAS EN TORNO A LA

CRISIS DEL ESTADO SOCIAL
En los ltimos aos se han hecho muy evidentes las elevadas mag-
nitudes del gasto pblico, sobre todo cuando ha generado un incre-
mento de la deuda pblica que se percibe como una de las causas de
la grave crisis econmica desencadenada en el tramo final de la pri-
mera dcada del siglo. Ese gasto pblico tan elevado se atribuye en
muy buena medida a la realizacin y mantenimiento del Estado social,
por lo que cunde as la sensacin de que, si se supera de manera de-
finitiva y clara la crisis econmica, ello ser con el coste de la prdi-
da del Estado social o de la reduccin y rebaja de sus objetivos hasta
extremos que lo hagan irreconocible. En esta encrucijada, las opcio-
nes se plantean en trminos de cruda disyuntiva: o se acaba por des-
mantelar el Estado social; o se opta de manera resuelta por mante-
nerlo, reformando aspectos que no supongan una rebaja de sus fines
y objetivos.

12 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.01
1. Las razones del Estado social
Esta segunda opcin no es slo la del optimismo y la esperanza,

sino la que cuenta con razones ms contundentes en su favor. Destaco
slo algunas ms evidentes.
La primera repara en los incuestionables logros del Estado social. La
cobertura de toda una serie de necesidades bsicas al conjunto de la po-
blacin, la igualdad en el acceso a toda una serie de bienes y prestaciones
que aseguran unas posibilidades de promocin social, la reduccin de
las tensiones sociales que de todo ello se deriva, la realizacin de estos
objetivos manteniendo el rgimen de derechos fundamentales y liber-
tades pblicas caractersticas del Estado de Derecho y sus consiguien-
tes mecanismos y garantas como puedan ser el principio de legalidad
y el control judicial del poder pblico1. El Estado social se presenta as
como uno de los puntos culminantes de la evolucin de los sistemas de
organizacin social. Por ello, la disolucin o desmantelamiento de este
modelo de Estado y ordenacin social, sus recortes o reducciones has-
ta hacerlo irreconocible, sera un retroceso, una regresin, una derro-
ta histrica, que se ha de tratar en lo posible de evitar2.
La segunda razn para el mantenimiento del Estado social es es-
trictamente constitucional. Nuestra Constitucin lo impone y exige de
manera inequvoca3. Hay en ella una afirmacin de principios y de
identidad ya en su primer artculo: Espaa se constituye en un Esta-
do social y democrtico de Derecho, que propugna como valores su-
periores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad
y el pluralismo poltico. Una resuelta opcin por el Estado social que
se corrobora en toda una serie de preceptos y determinaciones que de
manera coherente dan plenitud a ese modelo. As se advierte en el re-
conocimiento amplio de los que se conocen como derechos sociales y
1 ste es, sin duda, uno de sus grandes mritos: el Estado social no cancel, como algu-
nos se teman, las libertades y garantas propias del Estado de Derecho y se mantuvo as la ple-
na compatibilidad de ambos modelos. Esto es algo que qued muy claro en las ponencias de
Otto BACHOF y Ernst FORSTHOFF sobre el concepto y esencia del Estado social de Derecho (Be-
griff und Wesen des sozialen Rechtstaates) discutidas en un famoso debate de la Asociacin de
Profesores Alemanes de Derecho Pblico en 1954. Textos recogidos en las publicaciones de esta
Asociacin (Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, nm. 12, Ber-
ln, 1954). Sobre estas cuestiones bsicas, vid. W. ABENDROTH / E. FORSTHOFF / K. DOEHRING, El
Estado social, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986.
2 J. PONCE SOL, El derecho y la (ir)reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciu-
dadanos. Las lneas rojas constitucionales a los recortes y la sostenibilidad social, Instituto
Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 2013.
3 Vid. al respecto la obra colectiva M. J. TEROL BECERRA (dir.), El Estado social y sus exi-
gencias constitucionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

en los mandatos que se imponen a los poderes pblicos para dar efec-
tividad a esos derechos y desarrollar actuaciones y polticas que ase-
guren las prestaciones y las coberturas bsicas de todos los ciudadanos4.
El tercer argumento a favor del mantenimiento del Estado social es
que no parece tener alternativas de progreso. No se han planteado, en
efecto, propuestas alternativas consistentes al Estado social. Se plan-
tean, s, reformas parciales, pero no hay un modelo que se defina de ma-
nera ordenada y sistemtica como alternativa o evolucin del Estado so-
cial, a diferencia de lo que ste fue respecto a modelos que sustituy o
perfeccion, como eran el Estado liberal o el Estado de Derecho5.
2. El problema de su sostenibilidad
La nica cuestin en verdad formidable que gravita sobre el

Estado social es la de su propia sostenibilidad. Lo que se cuestiona no
es el modelo, sino que resulte sostenible por los elevados costes en los
que incurre. Los problemas y las serias amenazas que se ciernen sobre
el Estado social tienen todos esa misma matriz: las transformaciones
demogrficas, con la reduccin de la poblacin activa, limita los in-
gresos y la cobertura de sistemas sociales y de pensiones; la globaliza-
cin que desborda el marco territorial y econmico de los Estados na-
cionales limita la competitividad de las economas que cargan con
costes sociales; la crisis econmica que ha hecho ms visibles y gravo-
sos esos costes con el incremento del dficit pblico. Estos y otros fac-
tores de crisis inciden negativamente sobre la cobertura financiera y la
sostenibilidad del Estado social6.
No parece as sostenible el mantenimiento del Estado social con
los mismos medios e instrumentos que se han venido empleando has-
ta ahora. El ms de lo mismo discurso que sigue vivo en ciertos sec-
tores fundamentalistas y radicales no conduce al mantenimiento del
modelo, sino posiblemente a su colapso. Lo que procede entonces plan-
4 B. GONZLEZ MORENO, El Estado social. Naturaleza jurdica y estructura de los derechos
sociales, Civitas, Madrid, 2002.

5 La ausencia de relevo en la concepcin de nuevos proyectos ya haba sido destacada por
J. HABERMAS ante los primeros sntomas de crisis en La crisis del Estado social y el agota-
miento de las energas utpicas, recogido en su libro recopilatorio Ensayos polticos, Pe-
nnsula, Barcelona, 1988.
6 C. DE CABO, La crisis del Estado social, PPU, Barcelona, 1986; R. GARCA COTARELO, Cri-
sis y reformulacin del Estado del bienestar; J. PREZ ROYO, Crisis del Estado social: un fal-
so debate; P. BARCELLONA / A. CANTARO, El Estado social entre crisis y reestructuracin; es-
tos tres trabajos en el libro colectivo J. CORCUERA ATIENZA / M. A. GARCA HERRERA (eds.),
Derecho y economa en el Estado social, Tecnos, Madrid, 1988; J. HABERMAS, La crisis del Es-
tado social, cit.

tearse es si sera posible mantener los fines y objetivos del Estado so-
cial por exigirlo as la Constitucin y por otras muchas razones, al-
gunas de las cuales se han apuntado ya con otro aparato instru-
mental y otros medios, de forma tal que se pueda eludir o solventar, al
menos en una parte significativa, el grave problema de la sostenibilidad.
Este planteamiento nos lleva a reparar en el modo instrumental de re-
alizacin del Estado social desde su implantacin hasta los tiempos
recientes, para valorar despus si ese aparato instrumental es suscep-
tible de reforma o de sustitucin por otro sistema, prestando especial
atencin al tipo y la posicin que ocupa la Administracin pblica7.
II. EL ESTADO PRESTACIONAL COMO OBJETO DE REFORMA
El medio e instrumento fundamental para la realizacin del Esta-

do social fue el sistema que se conoce como Estado prestacional, que
otorga un destacado protagonismo a la llamada Administracin pres-
tacional, hasta el punto de ser ms conocido este adjetivo prestacio-
nal referido a la Administracin que al Estado.
1. La inicial opcin por la Administracin prestacional como medio e

instrumento de realizacin del Estado social
Fue as el Estado, a travs de su aparato administrativo, el que aco-

meti la realizacin del programa del Estado social sin protagonismo
relevante alguno de la sociedad en la realizacin de ese programa. Esta
opcin por la Administracin prestacional tiene varias explicaciones. La
fundamental es que el Estado, su Administracin, tenan mucho mayor
poder y capacidad de direccin y gestin que la sociedad. Un Estado na-
cional bien organizado, con un dominio total sobre la actividad eco-
nmica y sobre el sistema tecnolgico, que haba tenido que organi-
zarse militar y administrativamente de manera muy efectiva.
La sociedad asuma un papel pasivo, fiando al Estado la direccin
e impulso de sus reformas y modernizacin, la prestacin de servicios
bsicos, la provisin de infraestructuras. La implantacin y desarrollo
del Estado social, que se inicia en Europa al concluir la segunda gue-
rra mundial, encontr unas sociedades muy dbiles y desarticuladas
como consecuencia de los terribles efectos de aquella conflagracin. Un
7 Al respecto sigue resultando de inters el libro de L. PAREJO, Estado social y Adminis-
tracin Pblica, Civitas, Madrid, 1983.

panorama similar se observa en las sociedades del sur de Europa cuan-

do, en los aos setenta, se liberan de sus regmenes dictatoriales y se in-
corporan al modelo de Estado social con las Constituciones que aprue-
ban en esa misma dcada8. En esas primeras dcadas de implantacin
y desarrollo del Estado social, el papel dirigente y gestor lo asume as
el Estado y su aparato administrativo. Un Estado que concentraba el po-
der econmico ejercido soberanamente en su espacio territorial, dis-
poniendo para ello de todos los resortes y el poder del conocimien-
to experto que concurra en su burocracia profesional, capaz de
dominar todos los mbitos de accin pblica y controlar los espacios
de la actividad privada.
Ese aparato administrativo pblico es el que asumi as en exclusiva
la realizacin de los objetivos del Estado social que se definan en las
Constituciones europeas de la segunda mitad del siglo XX. Unas Admi-
nistraciones orientadas, por tanto, a ofrecer las prestaciones que estas
Constituciones requeran para garantizar esa cobertura mnima a todos
los ciudadanos y para hacer efectivos esos derechos sociales cuyo con-
tenido se materializa en una serie de prestaciones concretadas por las
leyes9. Ese modelo de Administracin es el que se conoce como Admi-
nistracin prestacional, que supone una novedad respecto a la Admi-
nistracin de polica o Administracin interventora adscrita al Estado
liberal. Una Administracin que se expande extraordinariamente y se
diversifica en multitud de entes instrumentales especializados con la co-
bertura financiera que ofrece el espectacular aumento del gasto pbli-
co, que se alimenta por un sistema tributario que entonces se desa-
rrolla y se generaliza.
2. Las recientes transformaciones en la correlacin entre Estado y

sociedad
Desde finales del pasado siglo ese panorama tan sucintamente des-
crito se ve fuertemente conmocionado. Las alteraciones ms visibles son
las que se producen en ese aparato administrativo que opera como ins-
trumento principal, prcticamente exclusivo, de realizacin del Estado
social. Un aparato muy ramificado y extendido, con unos costes de
8 Unos Estados que vieron cmo se desarticularon en buena medida sus sociedades du-
rante sus periodos dictatoriales y se recompusieron con la afirmacin de la democracia y el

Estado de Derecho. Una evolucin que describe en un conocido trabajo V. PREZ DAZ, El re-
torno de la sociedad civil, Alianza, Madrid, 1982.
9 J. R. COSSO DAZ, Estado social y derechos de prestacin, Centro de Estudios Constitu-
cionales, Madrid, 1989.

funcionamiento muy elevados, que ponen en cuestin su propia sos-

tenibilidad y el mantenimiento de sus prestaciones. Es en ese frente don-
de se plantean las reformas que se han ido sucediendo entre nosotros
en los ltimos aos, reformas coyunturales las ms de las veces y que
se materializan ordinariamente en recortes y restricciones.
Pero las transformaciones de mayor calado se advierten al tender la
vista ms all del Estado y su sistema administrativo y adoptar la pers-
pectiva que ofrece su relacin con la sociedad10. Es esta relacin la que
se est recomponiendo hasta todo parece indicarlo ser otra bien
distinta de la que ha enmarcado la gnesis y primera evolucin del Es-
tado social dejando su peculiar impronta. Aquella relacin marcada por
un Estado dominador y dirigente, por un lado, y una sociedad pasiva ob-
jeto de su accin, por otro, parece haberse invertido en sus dos trminos.
El Estado ha perdido en muy buena medida esa posicin. La globaliza-
cin ha desbordado sus lmites territoriales en los que se encontraba
tan seguro, con una prdida efectiva de soberana que se incrementa en
Europa con el proceso de integracin. Por si no se supiera ya, la crisis eco-
nmica y financiera ha puesto de manifiesto que no dispone ya de los po-
deres y resortes para dominar y ordenar los flujos econmicos. Otro im-
ponente poder material, un nuevo poder fctico, el poder que se deriva
del conocimiento cientfico y la aplicacin tecnolgica, no se encuentra
ya o slo parcialmente bajo su rbita. Los grandes poderes materiales
se encuentran as extramuros del Estado.
Si reparamos en el otro trmino de la relacin, la sociedad, se cons-
tata que se ha fortalecido extraordinariamente en las ltimas dcadas.
Parece como si esa sociedad pasiva, objeto de la accin del Estado, se
hubiese puesto en pie y le disputase sus dominios, ganndole varios de
ellos. Buena parte de esos poderes materiales el financiero, el tec-
nolgico, el de la comunicacin se encuentran hoy en la rbita pri-
vada. Pero, con todo, el fortalecimiento de la sociedad no se debe slo
al incremento cuantitativo de los poderes materiales bajo su rbita,
sino, sobre todo, a la organizacin y a la eficiencia de que ha sabido do-
tarse mediante rigurosos procesos de autoorganizacin y autorregu-
lacin que se han emprendido en las ltimas dcadas. No es la socie-
dad en su conjunto, la idealizada sociedad civil de Adam SMITH, la que
se autorregula, sino los muy diversos sectores en los que se descompone:
el sector de la tcnica, de las finanzas, del transporte, de la energa, de
la investigacin, etc., que tienden a configurarse como sistemas auto-
10 Sobre esta nueva correlacin, sus exponentes y sus consecuencias, me permito la re-
misin a mi libro La nueva relacin entre Estado y sociedad. Aproximacin al trasfondo de la

crisis, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-So Paulo, 2013.

rreferenciales con sus propias normas, sus propios sistemas de aplica-

cin y control, sus propios mecanismos de resolucin de conflictos11.
En esa nueva correlacin entre un Estado desbordado, mermado en
sus recursos, que ha perdido el dominio sobre amplios espacios, y una
sociedad fortalecida, muchos de cuyos sectores se autorregulan de ma-
nera eficaz para sus particulares intereses, se estn produciendo los
movimientos que caba esperar. Fundamentalmente, un desplazamiento
o traslado, ya masivo, de funciones desde el Estado a la sociedad, al sec-
tor privado. Un traslado que se impulsa desde los dos frentes: desde el
Estado, que carece de medios o conocimientos y pretende al tiempo des-
cargarse de cometidos y responsabilidades, pero tambin desde la so-
ciedad, desde esos sectores privados que se autoorganizan eficazmen-
te y, as fortalecidos, se apropian de espacios que estaban bajo la rbita
y gestin pblica.
Se han trasladado as a la sociedad, a la rbita privada, al mercado,
buena parte de los servicios que estaban bajo la titularidad del sector
pblico, gestionados en un rgimen de Derecho pblico, al margen de
los rigores del mercado, aunque con un coste econmico, por lo gene-
ral, elevado. Pero no slo en el sector de servicios y prestaciones p-
blicas, que es el segmento de actividad administrativa que por lo comn
se asocia a la Administracin prestacional, se ha producido ese trasla-
do de funciones. Tambin en la actividad que se adscribe a la nocin tra-
dicional de polica hoy, en lo fundamental, regulacin y gestin de
riesgos se advierte el desplazamiento de funciones al sector privado,
atribuyendo a sujetos privados el ejercicio de funciones de control tc-
nico y regulacin de riesgos.
Ms recientemente se desactiva en amplios sectores la intervencin
pblica que se canalizaba a travs de la autorizacin al ser desplazada
por el rgimen de comunicacin o declaracin responsable que entre-
ga as a la sociedad, a los particulares, el establecimiento de frmulas
de cobertura, ordinariamente de tipo contractual, ante la falta de una
declaracin de la Administracin a la que atenerse y que constitua un
ttulo para el ejercicio de la actividad.
Tambin en el plano normativo puede advertirse ese desplazamiento
con el avance de las normas privadas, resultantes de procesos de au-
torregulacin. Es el mismo movimiento combinado al que antes me
refera: por un lado, las normas jurdicas procedentes del Estado le-
11 Una autorregulacin que se est mostrando por lo dems muy operativa ante nuevos
retos y panoramas como son la incertidumbre o la globalizacin. Sobre ello, la obra colecti-
va, dirigida por M. DARNACULLETA / J. ESTEVE PARDO / I. SPIECKER GEN. DHMANN (eds.), Selbs-
regulierung als Umgangsstrategie des Rechts mit Ungewissheit in der Globalisierung, Nomos, Ba-
den-Baden, 2015, de prxima edicin la versin en castellano.

yes y reglamentos se repliegan, concentrndose sobre todo en as-

pectos procedimentales, mientras que la sociedad gana esos espacios
mediante la autorregulacin normativa de sus diversos sectores.
3. La necesidad de ordenar la retirada del Estado y definir su nueva

posicin estratgica
Si se constata esa transformacin en la relacin entre Estado y so-

ciedad, entonces hay que plantearse la adaptacin a ella de ese modelo de
Estado en el que estamos instalados, el Estado social, que encuentra su
justificacin y sentido en el marco de esa relacin. El futuro, la supervi-
vencia, del Estado social depende, pues, de su adaptacin a esas trans-
formaciones. Del reconocimiento consecuente de la limitacin de un po-
der pblico desbordado y del correlativo fortalecimiento de la sociedad.
Lo que se desprende de ello es que el Estado no puede pretender
mantener la posicin que ha venido ocupando y las funciones que ha
venido desarrollando hasta ahora para cumplir con los objetivos del Es-
tado social. Una posicin y unas funciones que venan definidas por esa
correlacin con la sociedad marcada por la presencia e intervencin p-
blica en la sociedad hasta sus ltimas ramificaciones. Esa posicin pa-
rece que tendra que redefinirse con el repliegue propio de quien no pue-
de llegar a todos los frentes y ha de concentrarse en una posicin ms
retrasada y estratgica.
De hecho, se est produciendo ya una retirada muy ostensible en di-
versos frentes: retirada en servicios pblicos que se entregan al merca-
do y sobre los que la Administracin pierde sus posiciones dominicales
y el protagonismo gestor; retirada en el ejercicio de funciones pblicas
que se encomiendan a particulares en sectores tan dominados antao por
la intervencin pblica como la polica administrativa, que ahora se
presenta, sobre todo, como actividad de regulacin de riesgos; retirada
de la Administracin en su importante actividad de autorizacin, que
ahora se desplaza a los particulares, sus declaraciones y las frmulas
de cobertura que puedan establecer; retirada de las leyes y normas re-
glamentarias para dar entrada a la autorregulacin de sectores sociales
eficazmente organizados; retirada, podamos aadir tambin, de la ju-
risdiccin y de la resolucin de conflictos desde instancias pblicas para
entregarlos a frmulas convencionales de mediacin o arbitraje privado.
Pero es una retirada que parece producirse de manera desordena-
da, sin plan alguno, como resultado de la aplicacin de normas, muchas
de ellas europeas, en frentes diversos y sin una visin de conjunto de un

proceso amplio que afecta de lleno a la correlacin entre el Estado y la

sociedad, con la consiguiente redefinicin de sus respectivas posiciones.
Y lo ms preocupante es que esa retirada se realiza sin conocer ni se-
alar el punto, el lugar, en el que se detendr, localizndose la nueva
base o plataforma de la actividad pblica y administrativa. Todo pare-
ce indicar que estamos ante una retirada desordenada y no ante un
repliegue estratgico, con conocimiento de la posicin de arribada para
redefinir desde ella las nuevas funciones a desarrollar.
III. EL ESTADO GARANTE COMO ALTERNATIVA AL ESTADO PRESTACIONAL
La principal funcin a desarrollar entonces por el Estado y su apa-

rato administrativo que se repliega, dejando a la sociedad y al sector pri-
vado el protagonismo gestor en muchos frentes de la accin pblica,
parece que habra de ser una funcin de garanta, asegurando, garan-
tizando que en esa gestin y actuacin del sector privado se atienden
los intereses generales comprometidos y se alcanzan los objetivos y re-
querimientos que marcan la Constitucin y las leyes. Esta nueva posi-
cin, este importante cometido, confiere al Estado una sea de identi-
dad que lo redefine y caracteriza como Estado garante, tal como se
conoce ya en Europa.
1. La gnesis del modelo como respuesta al adelgazamiento del Estado
El origen del Estado garante se localiza as en esta encrucijada en

la que nos situamos, marcada por la crisis de sostenibilidad del Esta-
do social, a la que hemos hecho referencia. El debate fue intenso y
temprano en Alemania, por dos razones sobre todo: una es la arraiga-
da tradicin que all tiene, con todo su trasfondo histrico y filosfico,
el Estado social; otra, la responsable percepcin del cambio de los
tiempos cuando otros lo negaban y los problemas de sostenibilidad
que ese modelo de Estado suscitaba12.
12 Una responsabilidad elemental y nada meritoria pero que contrasta con la frvola
irresponsabilidad de nuestra clase poltica, que por entonces mantena e incrementaba el

nivel de gasto pblico sin querer mirar siquiera lo que la realidad mostraba de manera in-
equvoca. En el mbito estrictamente doctrinal del Derecho pblico hay constancia entre
nosotros desde hace ya un tiempo del debate y los informes sobre la reduccin o adelgaza-
miento del Estado, informes que no suscitaron inters alguno entre nuestros responsables po-
lticos ni, por supuesto, afectaron a la desaforada poltica de gasto pblico para mantener e
incrementar lo insostenible. As, el informe del que daban cuenta M. TARRS / M. DARNACU-
LLETA, Adelgazamiento y modernizacin administrativa. A propsito del Informe Schlan-
ker Staat, en Revista Autonomas, nm. 26, 2000, pgs. 335 y ss.

La revisin en Alemania del modelo de Estado apunt, sobre todo

en foros polticos, hacia soluciones un tanto simples y primarias: la
reduccin, el adelgazamiento del Estado, el Estado mnimo13. Un Es-
tado que gaste y cueste menos. Pero en foros doctrinales y acadmicos
se trat de rebasar esta dimensin meramente cuantitativa, atenta ex-
clusivamente al coste, con el objetivo de otorgar al Estado una nueva
funcin en la que justificarse y adquirir as una nueva identidad. Se re-
para entonces en que, por diversas razones limitaciones econmi-
cas, de conocimiento, de instrumentos, etc., el Estado no puede man-
tener su presencia activa, prestacional, capilarmente extendida a todos
los puntos de la sociedad, cuando la gran parte de instrumentos y me-
dios han pasado a manos privadas.
El Estado debe entonces replegarse a otras posiciones estratgicas
y desde ellas desarrollar una actividad con otra longitud de onda. No se
trata ya de la actividad material directa de control, de prestacin o de
otro tipo para la que no dispone de medios o conocimientos, pues se
encuentran stos en la sociedad, sino de garantizar que sus cometidos
se realizan ahora adecuadamente, con los niveles de objetividad, ac-
cesibilidad y calidad exigibles, por los agentes privados que disponen
de los medios. El Estado ha de mantener en lo posible, garantizar, sus
fines sin disponer de los medios e instrumentos que tena hasta tiem-
pos recientes.
La privatizacin de medios, de instrumentos, de funciones, como
ms recientemente se ha producido, constituye as un presupuesto del
Estado garante que no sera concebido como tal, ni percibida su utili-
dad, si el Estado dispusiera de todos los medios para hacer efectivos sus
fines. El Estado garante tiene, pues, ante s el reto de mantener los fi-
nes sin disponer de los medios14. El Estado garante no asume as una
responsabilidad de prestacin, entre otras razones porque ha perdido
buena parte de sus posiciones e instrumentos, sino una responsabilidad
de garanta de esas prestaciones. El Estado garante se presenta as
como alternativa al Estado prestacional, pero con el mismo objetivo de
realizacin del Estado social. El Estado garante tiene as un carcter ex-
clusivamente instrumental: no es un fin en s mismo, sino que preten-
de ser otro modo y otro medio de realizacin del Estado social y de cum-
plir con sus objetivos.
13 Sobre la elaboracin del concepto de Estado garante como reaccin a las propuestas
reductoras que apuntaban hacia el llamado Estado mnimo, T. VESTING, Zwischen Gewhr-
leistungsstaat und Minimalstaat, en W. HOFFMANN-RIEM / E. SCHMIDT-ASSMANN, Verwal-
tungsrecht in der Informationsgesellschaft, Beck, Mnich, 2000, pgs. 111 y ss.
14 C. FRANZIUS, Der Gewhrlesitungsstaat ein neues Leitbild fr den sich wandelnden
Staat?, en Der Staat, nm. 42, 2003, pgs. 493 y ss.

2. Precisiones sobre su real alcance
La idea del Estado garante se alumbra as en el entorno de la crisis

de sostenibilidad del Estado social y como alternativa del Estado pres-
tacional. Pero tras ese alumbramiento tenemos que precisar y valorar
en qu se ha plasmado realmente esa idea; determinar, en definitiva,
cul es su real aportacin y clarificar su alcance. Al respecto pueden rea-
lizarse tres precisiones fundamentales.
Lo primera, que el Estado garante no se muestra en modo alguno
como un modelo total que abarca e informa al conjunto de la actividad
y la organizacin del Estado. Su realizacin efectiva es mucho ms li-
mitada, pues en lo fundamental se circunscribe a un nuevo modo de ac-
tividad pblica, en realidad una nueva actividad administrativa, pues
es la Administracin la principal protagonista. Una actividad admi-
nistrativa ms, que se aade al elenco de las formas de actividad ad-
ministrativa.
Una actividad y sta sera la segunda precisin que, aunque se
presenta como alternativa de la actividad prestacional, no coincide
exactamente con ella en ninguno de sus dos extremos: por un lado,
hay actividad de prestacin que no es desplazada ni cancelada por la ac-
tividad garante; por otro lado, hay actividad garante que se desarrolla
en espacios ms all de la rbita prestacional, que estaban por ello
bajo el efecto de otras formas de actividad administrativa, como la ac-
tividad de polica o la regulacin de riesgos.
Cierto es que el mbito de la Administracin garante, por su propia
configuracin al filo de la crisis del Estado social, pareciera corres-
ponderse con el que es propio de la Administracin prestacional, que
ha sido, como nos consta, el principal instrumento de realizacin de
aqul. Pero en realidad el recorrido del Estado garante, y de la Admi-
nistracin que opera a su servicio, no se corresponde con el espacio del
Estado social y la Administracin prestacional, aunque ste sea posi-
blemente el espacio ms relevante y necesitado de reformas. Las trans-
formaciones que hoy se registran, con una impactante incidencia sobre
la Administracin pblica y el Derecho administrativo, van ms all de
la crisis del Estado social y la Administracin prestacional, pues su
origen se encuentra, como trato de explicar, en una recomposicin en
profundidad de las relaciones entre Estado y sociedad15. Como conse-
cuencia de ella, muchas actividades y funciones que se adscriban a la
15 Vid. La nueva relacin entre Estado y sociedad, cit., en especial pgs. 85 y ss.

rbita del Estado y eran realizadas por la Administracin han pasado

a la rbita privada, pero sin desconocerse su incuestionable incidencia
sobre unos intereses generales, pblicos, que habran de estar debida-
mente atendidos y garantizados.
Tercera precisin. La actividad de la Administracin garante no
siempre reemplaza a otros modos de actividad administrativa, sino
que, como tendremos ocasin de comprobar, puede proyectarse tam-
bin sobre actividades genuinamente privadas que pretenden alcan-
zar efectos pblicos y que por ello se justifica esta intervencin admi-
nistrativa tendente a garantizar que esa actividad privada atiende
debidamente los intereses pblicos en juego.
En cualquier caso, esta transversalidad de la funcin de garanta, su
extensin ms all de lo que son las prestaciones de servicios y ms all
incluso de lo tradicionalmente considerado como actividad adminis-
trativa, tampoco nos debe llevar a la conclusin, menos a la profeca,
de que se producir una mutacin profunda en el Estado y la Admi-
nistracin de la que surgirn con una nueva identidad como Estado ga-
rante y Administracin garante. La realidad, tal como hemos destaca-
do, es mucho ms limitada. Ser, es ya de hecho, una nueva funcin
pblica cuyas caractersticas y perfiles conviene ya explorar.
IV. CARACTERIZACIN Y DELIMITACIN DE LA ADMINISTRACIN GARANTE
1. Su delimitacin en las exposiciones generales respecto a otros modos

de actividad administrativa
Es as como en las exposiciones generales de Derecho administra-

tivo figura ya un nuevo tipo de actividad, la actividad garante o de ga-
ranta, en la tipologa de las formas de actividad administrativa. Por es-
tar bien accesible en su traduccin espaola, podemos reproducir la
caracterizacin que al respecto se ofrece en un conocido y bsico ma-
nual alemn de Derecho administrativo: La actividad administrativa
de garanta se diferencia de la antes mencionada actividad adminis-
trativa de prestacin en que en ella el Estado no proporciona por s
mismo prestaciones a favor de los ciudadanos, sino que se limita a ga-
rantizar que sean otros en especial, empresas privadas quienes las
provean. Se trata de una funcin administrativa relativamente nueva,
propiciada por las privatizaciones de los ltimos aos y dcadas. En su
virtud, el Estado transfiere o confa al sector privado, al mercado y a la
libre competencia, determinadas actividades de procura existencial

antes prestadas por l mismo, debiendo asegurar, sin embargo, a tra-

vs de los mecanismos apropiados, que tales actividades, al ser nece-
sarias para la poblacin, son desarrolladas por las empresas privadas
en una medida suficiente y de un modo adecuado16.
En la ms reciente dogmtica alemana, la actividad de garanta ha
entrado en la sistemtica de la actividad administrativa, en la que ocu-
pa una posicin relevante. As se llegan a concentrar en tres los tipos de
actividad administrativa: actividad de Ordnung (equivalente a nuestra
polica y regulacin de riesgos), actividad de prestacin (Leistung) y
actividad de garanta (Gewhrleistung)17. Debe notarse cmo la activi-
dad de prestacin por parte de la Administracin se mantiene y no es,
por tanto, eliminada por la actividad de garanta. Se reconoce, por tan-
to, la coexistencia de prestaciones por la Administracin y prestaciones
privadas bajo la intervencin de garanta de la Administracin. Tambin
debe significarse que en esta categorizacin no aparece la actividad
de regulacin, pues se entiende comprendida en la actividad de ga-
ranta, aunque, como ya hemos destacado, la actividad garante tiene un
radio ms amplio que lo que es estrictamente actividad de regulacin.
La primera conclusin que se alcanza con estas primeras precisio-
nes sobre la actividad garante es que la idea de Estado garante no pue-
de magnificarse en absoluto ni presentarse como un modelo integral con
capacidad de nuclear en torno suyo al conjunto del Estado y la Admi-
nistracin. La pretensin de dar con un concepto nuclear ha sido tan
reiterada como fallida en los esfuerzos dogmticos, y en este caso tal ex-
periencia vuelve a reiterarse18. As, la actividad administrativa de ga-
ranta no puede concebirse en modo alguno como el todo de la activi-
dad administrativa, sino como una forma ms que se aade a las
diversas clasificaciones existentes19.
16H. MAURER, Derecho Administrativo. Parte general, Marcial Pons, 2011, pg. 53.
17As lo hace A. VOSSKUHLE, Die Beteiligung Privater an der Erfllung ffentlicher Auf-
gaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL 62 (2003).
18 En este sentido afirma, muy certeramente, J. L. CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR que la his-
toria dogmtica de la ciencia jurdico-administrativa ha sido siempre la historia de la cons-

tante bsqueda de un nico concepto general explicativo, algo que la experiencia contradi-
ce. Reflexiones sobre las transformaciones actuales del Derecho Pblico, en especial del
Derecho Administrativo, en Revista de Administracin Pblica, nm. 193, 2014, pg. 33.
19 As, en la clasificacin de H. MAURER encontramos las siguientes formas de actividad:
a) la actividad administrativa de Ordnung (equivalente a polica y regulacin de riesgos);

b) actividad de prestacin; c) actividad de procura existencial; d) actividad administrativa de
garanta; e) actividad administrativa de orientacin o direccin (Steurung); f) actividad tri-
butaria. Derecho Administrativo, cit.

2. Actividad de garanta y actividad de regulacin
La actividad de regulacin es una genuina actividad administrativa,

como ha reconocido sin ambages la jurisprudencia. Una actividad que
ha adquirido un gran desarrollo y que se advierte muy prxima a la ac-
tividad garante. La proximidad se muestra ya en los grandes conceptos
de Estado garante y Estado regulador, que con frecuencia se presentan
compartiendo unos mismos objetivos. En realidad, la actividad de re-
gulacin vendra a ser uno de los gneros, muy importante ciertamen-
te, de la actividad de garanta.
La regulacin no pretende otra cosa que garantizar la cobertura y
atencin de unos intereses pblicos en unos servicios que se han entre-
gado a las reglas del mercado y la competencia entre operadores. Con la
regulacin se pretende garantizar la accesibilidad en condiciones de
igualdad a esos servicios, la continuidad en su prestacin, con unas ta-
rifas ajustadas a los costes reales y evitando posibles abusos de los ope-
radores. En ese sentido se ha concluido con acierto que la regulacin es
actividad de garanta de los intereses generales, que el Estado garante es
por tanto Estado regulador y que el Estado regulador es Estado garan-
te20. As sucede, ciertamente, con la regulacin de servicios econmi-
cos de inters general. De alguna forma, podra entenderse que la acti-
vidad de regulacin toma el relevo de la actividad prestacional de la
Administracin, pero sabemos ya que la actividad garante se desarrolla,
tambin, ms all de la rbita de la Administracin prestacional, que es
en la que ahora se desenvuelve la actividad de regulacin como alter-
nativa a la actividad administrativa de prestacin en ciertos servicios.
No puede, por tanto, establecerse una plena identidad entre activi-
dad de garanta y actividad de regulacin, aunque en muchos aspectos
resulten equiparables, puesto que hay actividad de regulacin que no
responde a la lgica de la actividad garante y hay actividad de garan-
ta ms all de la regulacin.
Finalmente, hay que precisar que no todo lo que se retira de la r-
bita de la titularidad e intervencin directa de la Administracin para
entregarse al sector privado siempre se compensa con una actividad ad-
ministrativa de garanta, pues en algunos sectores se deja a las frmu-
20 As, J. L. CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR, Reflexiones sobre las transformaciones actua-
les, cit., pg. 35; M. DARNACULLETA, La recepcin y desarrollo de los conceptos y frmu-
las de la regulacin. El debate en la Repblica Federal Alemana, en S. MUOZ MACHADO /
J. ESTEVE PARDO, Fundamentos e instituciones de la regulacin, Iustel, Madrid, 2009, en espe-
cial el apartado que titula La importancia de la regulacin en la configuracin de un nuevo
Estado garante, pgs. 384 y ss.

las de garanta y cobertura privada. As ocurre con el desplazamiento

del rgimen de autorizacin por el de comunicacin como tendremos
ocasin de precisar.
3. Su funcin caracterstica. Los frentes de actuacin de la Adminis-

tracin garante
La funcin que le cumple a la actividad garante es la de mantener

o recuperar la atencin de los intereses generales en sectores y actua-
ciones situados de lleno bajo la iniciativa y direccin privada pero que
tienen una dimensin pblica por afectar a estos intereses.
Hay que destacar entonces que la actividad garante de la Adminis-
tracin se aplica a dos movimientos o flujos que se desarrollan en el
marco de la nueva relacin entre Estado y sociedad.
A) La actuacin sobe el flujo de cometidos desde el Estado a la

sociedad
Uno es el flujo descendente que va del Estado a la sociedad, tras-

ladando a sta cometidos y funciones que estaban bajo titularidad p-
blica; es el flujo o movimiento privatizador, por utilizar una expresin
genrica. Esta corriente resulta muy visible y por ello es la que ha sus-
citado mayor atencin. Es la corriente que impuls, entre otros movi-
mientos, la entrega al mercado de toda una serie de servicios econ-
micos de inters general y sobre los que se construy una actividad y
un entramado institucional para su regulacin. Una actividad de re-
gulacin que, segn una opinin algo extendida, vendra a identifi-
carse con la actividad garante, a ser la misma cosa21. Pero ya hemos cla-
rificado que esto no es exactamente as, que aunque la regulacin sea
una manifestacin muy importante de la actividad garante, no la ago-
ta en modo alguno. La actividad garante de la Administracin es cier-
tamente limitada y no puede magnificarse en modo alguno, pero tie-
ne, como nos consta, una proyeccin transversal con manifestaciones
21 As, H. MAURER cuando afirma que a este fenmeno se refiere al de la actividad
administrativa de garanta se le conoce tambin como el Derecho administrativo regula-

torio. Derecho Administrativo, cit., pg. 53. Una afirmacin que no es exacta por cuanto no
existe, como hemos tenido ocasin de destacar, una identificacin entre actividad garante y
actividad de regulacin, aunque tengan toda una serie de elementos comunes. La doctrina ale-
mana mayoritaria tampoco advierte esta plena identificacin, como pone de manifiesto
M. DARNACULLETA en El debate, cit.

ms all de lo que es la regulacin de servicios econmicos de inters

general y ms all tambin de lo que son cometidos prestacionales.
Del lado de la Administracin pblica, de donde se transfieren al
sector privado esos cometidos y responsabilidades, se ha considerado,
por supuesto, la liberacin de los gravosos costes econmicos de la
gestin pblica que, de una manera u otra, acaban recayendo sobre los
presupuestos o el endeudamiento pblico, y tambin la liberacin de
responsabilidades de una Administracin incapaz de proyectar su co-
nocimiento e intervencin sobre una sociedad postindustrial muy com-
pleja, con sectores muy especializados, con una clara tendencia a la
autorregulacin.
B) La actuacin sobre el flujo ascendente. Autorregulacin y refe-

rencias privadas asumidas por el Estado
El otro flujo es el que tiene una orientacin ascendente, pues pro-

cede de la sociedad, de la rbita privada, y adquiere relevancia pbli-
ca, con efectos generales, y la cobertura y garanta del Estado. Esta
corriente se debe a impulsos diversos, pero creo que hay dos funda-
mentales que conviene destacar y que se registran en las ltimas d-
cadas. Uno es el fortalecimiento de la sociedad al concurrir en ella im-
portantes poderes materiales fcticos, podramos decir, por utilizar
una expresin conocida en su poca, como son el poder financiero,
el del conocimiento cientfico y tcnico o el de la informacin. El otro,
mucho ms relevante a nuestros efectos, es que esa sociedad ha desa-
rrollado eficaces procesos de autoorganizacin y autorregulacin. No
es la sociedad en su conjunto la que se autorregula de ese modo como
un sujeto unitario, sino que son sus sectores, sus sistemas, los que se au-
torregulan. El sector de la tcnica, de la investigacin, del transporte,
de las comunicaciones, etc. Esa autorregulacin tiene diferentes ex-
presiones. Podemos distinguir al efecto tres tipos fundamentales.
Una es la autorregulacin normativa, que se expresa a travs de
normas elaboradas por expertos o representantes del sector de que se
trate y que en principio slo tienen efectos entre quienes voluntaria y
convencionalmente se adhieren a estos procesos22. Otra es la autorre-
gulacin declarativa, que tiene como expresiones conocidas la acredi-
22 Sobre la autorregulacin y su relacin con los temas y conceptos que aqu se tratan re-
sulta de gran inters el estudio de J. C. LAGUNA DE PAZ, Regulacin, externalizacin de acti-

vidades administrativas y autorregulacin, en Revista de Administracin Pblica, nm. 185,
2011, pgs. 89 y ss.

tacin o la certificacin que emiten organismos y sujetos privados con

efectos tambin entre los que voluntariamente las asumen. La tercera
expresin es la autorregulacin resolutiva, por la que se acuerda de
manera convencional la fijacin de determinados procedimientos o
expedientes, generalmente arbitrales, para la solucin de conflictos y se
aceptan sus decisiones23.
La autorregulacin tiene, pues, esta genuina matriz privada, pero en
muchos casos tiende a proyectar sus efectos ms all de este mbito ori-
ginario, alcanzando a terceros y pretendiendo efectos ms generales.
Ello es as porque en la autorregulacin estn presentes intereses re-
levantes, como son los intereses de los profesionales, operadores y ex-
pertos del sector de que se trate, y que son los que participan en esos
procesos autorregulatorios y tienden a extender sus resultados a ter-
ceros, como puedan ser consumidores, usuarios u operadores de otros
sectores. As, las normas que elaboran los expertos de un sector tienden
a desplegar efectos ms all de su crculo subjetivo; lo mismo puede de-
cirse de sus declaraciones, certificaciones, acreditaciones o cualquier
otra manifestacin de autorregulacin declarativa. Es entonces cuan-
do cobra sentido la actividad garante del Estado24 para encuadrar esa
autorregulacin privada en un marco pblico que cumpla con dos ob-
jetivos fundamentales: a) que no constria la autorregulacin privada
y sus posibles aportaciones; b) que garantice una serie de condiciones
de objetividad y equilibrada atencin a los intereses afectados por esas
expresiones de una autorregulacin que no puede ser parcial en el sen-
tido de atender slo, o preferentemente, a unos determinados intereses.
Un claro propsito de garanta en este sentido es la principal razn
de ser de la que se conoce como autorregulacin regulada y que se
concreta en una actividad legislativa y administrativa que dota a la au-
torregulacin privada de un marco y unas garantas que permiten to-
marla como referencia con carcter general25. No se trata slo de au-
torregulacin normativa26: otras modalidades de la autorregulacin
23 Esa tipologa de modalidades de autorregulacin la desarrollo en Autorregulacin. G-
nesis y efectos, Aranzadi, Pamplona, 2003, pgs. 40 y ss.

24 En este sentido, destacando la importancia de la accin garante del Estado sobre la au-
torregulacin cuando sta tiene efectos sobre terceros, W. HOFFMAN-RIEM, Das Recht des
Gewhrleistungsstaates, en G. F. SCHUPPERT (ed.), Der Gewhrleistungsstaat-Ein Leitbild auf
dem Prfstand, Nomos, Baden-Baden, 2007, pgs. 89 y ss.
25 Una exposicin completa en la obra de referencia sobre la materia: M. DARNACULLETA,
Autorregulacin y Derecho Pblico. La autorregulacin regulada, Marcial Pons, Madrid-Bar-

celona, 2005. Recientemente, M. DARNACULLETA / J. ESTEVE PARDO / I. SPIECKER GEN. DH-
MANN (eds.), Selbsregulierung als Umgangsstrategie..., cit.
26 Tratada de manera muy clarificadora por M. TARRS en su obra Normas tcnicas y or-
denamiento jurdico, Tirant lo Blanc, Valencia, 2003, con desarrollos muy certeros sobre la au-
torregulacin regulada en esta materia, en especial pgs. 279 y ss.

privada pueden encontrar la cobertura de la actividad garante del Es-

tado. As sucede con algunos exponentes de la autorregulacin decla-
rativa, como es el caso del sistema europeo de ecoauditoras, que se de-
senvuelve en un marco determinado por Directivas europeas y que
cuenta tambin con otras frmulas de garanta como son la interven-
cin de los verificadores ambientales o el ingreso de la ecoauditora
en un registro pblico27. De esa forma se dota de garantas y se reco-
nocen ciertos efectos pblicos a la autorregulacin privada. La auto-
rregulacin regulada tambin tiene un amplio desarrollo en el mbito
financiero28, sobre todo en relacin con las operaciones29 y productos
particularmente los que se conocen como derivados que se realizan
y transmiten fuera de los mercados regulados30. A falta de regulacin
pblica precisa se promueve la autorregulacin del sector, una auto-
rregulacin inducida a la que desde el poder pblico se le imponen
unas determinadas exigencias de procedimiento y contenido, por lo
que se configura as como autorregulacin regulada bajo la actividad
garante del Estado y la Administracin31.
Los medios de los que puede valerse el Estado y la Administracin
garante para configurar un marco pblico para la autorregulacin pri-
vada son muy diversos. Pueden destacarse al efecto algunos de ellos:
a) la intervencin de organismos pblicos o representativos de todos los
intereses, como son los organismos de normalizacin en el caso de la
27 M. TARRS, Los sujetos privados en la gestin y auditora medioambiental comunita-
ria. Su desarrollo en la Umweltauditgesetz alemana, en Revista de Administracin Pblica,

nm. 145, 1998, pgs. 503 y ss.
28 Vid. recientemente el libro colectivo, dirigido por M. A. SALVADOR ARMENDRIZ, Regu-
lacin bancaria: transformaciones y Estado de Derecho, Aranzadi, Pamplona, 2014.

29 Tambin con los operadores si ofrecen referencias que son asumidas por el sistema. Tal
es el caso de las llamadas agencias de rating. Unas agencias privadas que se desenvuelven en
el espacio de la autorregulacin pero que, por los efectos de sus declaraciones, esa autorre-
gulacin se regula, como hace el Reglamento 1060/2009 del Parlamento Europeo y del Con-
sejo, por el que se establece el rgimen aplicable a las agencias de calificacin crediticia. So-
bre el tema y su ms reciente evolucin, sobre todo a travs de la Dodd-Frank Act en Estados
Unidos, tras el estallido de la crisis financiera, vid. E. COCCIOLO, Banca en la sombra, agen-
cias de calificacin y Derecho. Una visin sobre la regulacin y el lado oscuro del sistema fi-
nanciero global, en M. A. SALVADOR ARMENDRIZ (dir.), Regulacin bancaria, cit. Sobre la
significacin de las agencias de rating y su capacidad de influencia sobre los Estados me
ocupo tambin en La nueva relacin entre Estado y sociedad. Aproximacin al trasfondo de la
crisis, cit., en especial pgs. 120 y ss.
30 Este concreto sector lo trato en mi artculo Los derivados extraburstiles. Retos y
contradicciones en su regulacin, en la obra colectiva M. A. SALVADOR ARMENDRIZ (dir.),

Regulacin bancaria..., cit., pgs. 321 y ss.
31 Una regulacin que en muchos casos procede de instancias constituidas de manera ms
o menos informal por los poderes estatales para responder eficazmente a los movimientos que
se producen en un panorama marcado por la globalizacin. Al respecto, R. LEERO BOHR-
QUEZ, El Comit de Basilea como poder pblico global para la armonizacin normativa
bancaria. Implicaciones para el Derecho pblico, en M. A. SALVADOR ARMENDRIZ (dir.) Re-
gulacin bancaria, cit., pgs. 184 y ss.

autorregulacin normativa; b) garantizar la atencin de todos los in-

tereses afectados; c) asegurar mecanismos de publicidad; d) establecer
trmites bsicos en los procedimientos de autorregulacin; e) garanti-
zar vas de recurso ante una segunda instancia.
C) La actuacin en los espacios pretendidamente neutrales entre

Estado y sociedad
Hay tambin un espacio intermedio que no est en ninguno de es-

tos flujos entre Estado y sociedad porque precisamente busca esa po-
sicin equidistante, pretendidamente neutral. Se trata, por lo general,
de sectores novedosos, como es sealadamente el caso de Internet, que
aspiran a mantenerse en esa posicin neutral. En estos sectores se ad-
vierte un amplio protagonismo privado32 y la nica actuacin pblica
que se reconoce es, justamente, una actividad de garanta de la neu-
tralidad o de la seguridad33.
V. POTESTADES Y FRMULAS DE ACTUACIN DE LA ADMINISTRACIN GARANTE
1. Potestades en la rbita de la regulacin
Los contenidos y frmulas de la actividad de garanta pueden ser

muy diversos. De entrada, debe destacarse que la mayor amplitud de
contenidos y frmulas se encuentra en la actividad de regulacin de ser-
vicios econmicos de inters general, pues, tal como se ha significado,
actividad de regulacin y actividad garante, sin ser idnticas, tienen
tcnicas y frmulas comunes. Las tcnicas de regulacin tienen, en
efecto, aqu una marcada vocacin de garanta de los intereses gene-
rales; as sucede, por ejemplo y sealadamente, con las obligaciones de
servicio pblico que se imponen a los operadores privados para que se
atienda en igualdad de condiciones a las zonas y segmentos de pobla-
cin que, por los costes derivados de la prestacin, no seran rentables
ni aceptables en la lgica del mercado.
32 Que llega incluso a tener contenidos y efectos regulatorios, como destaca J. BARNS, La
transparencia: cuando los sujetos privados desarrollan actividades regulatorias, en R. GARCA

MACHO (ed.), Ordenacin y transparencia econmica en el Derecho pblico y privado, Marcial
Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-So Paulo, 2015, pgs. 77 y ss.
33 M. FUERTES, Neutralidad en la red: realidad o utopa?, Marcial Pons, Madrid-Barcelo-
na-Buenos Aires-So Paulo, 2014, en especial en el captulo que dedica a Garantas de se-
guridad que ha de ofrecer la Administracin.

Por lo dems, algunas tcnicas gestadas en el entorno de la regula-

cin pueden aplicarse, y se aplican de hecho, en otros frentes de ac-
tuacin de la Administracin garante. As ocurre con la intervencin y
regulacin pblica en el control de precios en las relaciones y transfe-
rencias entre operadores privados, que se inspira en el rgimen de in-
terconexin caracterstico de la regulacin en competencia de los ser-
vicios en red. La desagregacin de actividades (unbundling) es otra
tcnica gestada en el ms reciente modelo de regulacin en compe-
tencia que supera el modelo anterior de regulacin en monopolio
y que tiene aplicaciones para la Administracin garante ms all de la
regulacin, sobre todo en estrategias organizativas, que analizamos en
el siguiente apartado.
Otras potestades ms conocidas que puede utilizar y utiliza la Ad-
ministracin garante son la potestad inspectora, la potestad habilitan-
te y la potestad registral. La primera se proyecta sobre las actividades
desarrolladas por particulares en sectores que estaban bajo titularidad
y gestin pblica que ahora se entregan a la sociedad y el mercado. La
potestad habilitante, por su parte, permite introducir una serie de con-
diciones y exigencias para que los sujetos privados que desarrollan es-
tas actividades atiendan debidamente los intereses pblicos en juego.
La potestad registral permite dar constancia y publicidad de la actua-
cin de esos sujetos privados que realizan funciones de particular re-
levancia pblica. Es una potestad que se inserta en los esquemas y
coordenadas de la rendicin de cuentas (accountability), tan en boga en
los ltimos tiempos.
2. La rendicin de cuentas (accountability) y la transparencia
La creciente atencin que la accountability suscita va pareja al am-

plio traslado de cometidos pblicos al sector privado y la sentida ne-
cesidad de que se rindan cuentas por la relevancia de esas actuaciones
y la objetividad que se les exige. El debate se ha suscitado de manera
particularmente aguda en los Estados Unidos como correctivo a los
procesos de privatizacin hace tiempo all emprendidos34, que se ha vis-
34 Una exposicin general puede encontrarse en la sptima edicin del manual de los
profesores Jerry L. MASHAW / Richard A. MERRILL, Administrative Law. The American Public
Law System, West Academic Publishing, St Paul, MN, 2014, en especial el captulo Reme-
dies, Accountability and Privatizad Implementation, pgs. 1502 y ss.; esta sptima edicin
cuenta con la colaboracin de los profesores P. M. SHANE / M. Elizabeth MAGILL / Mariano Flo-
rentino CULLAR / Nicholas R. PARRILLO.

to necesitan de mecanismos de aseguramiento y garanta35. Tambin en

el Reino Unido este concepto ha cobrado un gran protagonismo, al
filo de las transformaciones que se registran en la rbita pblica y su
nueva correlacin con la sociedad y el sector privado36.
El de la accountability es un trmino polismico que podra tradu-
cirse por rendicin de cuentas (de informes, account), pero que en la r-
bita anglosajona tiene muchas manifestaciones, que abarcan desde la
transparencia hasta el control judicial. En cualquier caso, la nocin
tiene inters para nosotros pues ofrece un frente de desarrollo para las
frmulas de la Administracin garante que se proyectan en dos direc-
ciones. La primera es la direccin vertical, que es la que tradicional-
mente se conecta con la relacin jerrquica: la rendicin de cuentas y
resultados de los rganos inferiores ante los superiores. Este tipo de ren-
dicin de cuentas no ha suscitado particular inters entre nosotros por
cuanto se consideraba del todo natural en el marco de las relaciones de
jerarqua entre rganos administrativos. Pero en los ltimos tiempos se
abre un nuevo frente en la rendicin de cuentas, un frente que podemos
llamar horizontal, que comporta la rendicin de cuentas directamen-
te ante la sociedad, ante los ciudadanos. La apertura de ese frente tie-
ne motivaciones diversas que van desde la lucha contra la corrupcin
hasta las reivindicaciones de una democracia directa superadora en
lo posible de las limitaciones de la democracia representativa que
requiere de un conocimiento por parte de los ciudadanos de la gestin
de los asuntos pblicos. Las recientes leyes en materia de transparen-
cia que se han dictado en diversos Estados europeos en nuestro caso,
la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la in-
formacin pblica y buen gobierno37 abren este frente horizontal en
la rendicin de cuentas, acceso a la informacin y transparencia di-
rectamente frente a los ciudadanos, mantenindose, por supuesto, la tra-
dicional rendicin de cuentas de los rganos superiores ante los supe-
riores en el marco de las relaciones de jerarqua.
La proyeccin garante que este nuevo frente abre sobre sujetos pri-
vados que ejercen funciones de relevancia pblica se advierte en la ex-
tensin a ellos de las exigencias de la legislacin de transparencia y
acceso a la informacin. Se confirma aqu una clara tendencia expan-
35 R. S. GILMOUR / L. S. JENSEN, Reinventing Governmental Accountability: Public Func-
tions, Privatization, and the Meaning of State Action, en Public Administration Review,
nm. 58, 1998.
36 Vid. N. BAMFORTH / P. LEYLAND (eds.), Accountability in the Contemporary Constitution,
Oxford University Press, 2013.

37 Sobre ella, E. GUICHOT (coord.), Transparencia, Acceso a la Informacin Pblica y Buen
Gobierno. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, Tecnos-Instituto Garca Oviedo, Ma-

drid, 2014.

siva de las exigencias propias del Derecho pblico no ya slo sobre las
Administraciones y agencias pblicas, sino, ms all de ellas, sobre su-
jetos privados que desarrollan actividades de inters pblico. As, la
citada Ley 19/2013, sobre transparencia y acceso a la informacin p-
blica, sita entre los sujetos obligados a las exigencias de transparen-
cia a las personas privadas que presten servicios pblicos o ejerzan
potestades administrativas. Se advierte aqu la secuencia caractersti-
ca que en diversos frentes est configurando, mediante la legislacin y
la actividad administrativa, ese sistema garante: en un primer movi-
miento se entrega al sector privado la gestin de toda una serie de ser-
vicios en rgimen de mercado fuera de los esquemas concesionales
que presuponen la titularidad pblica y tambin de potestades ad-
ministrativas, como hemos tenido ocasin de comprobar con relacin
a la regulacin y control de riesgos que desplaza o transforma la nocin
de polica. Pero en un segundo movimiento, que en algunos sectores to-
dava no se ha producido pero que tendr que realizarse de algn modo,
se extienden a estos sujetos los trazos fundamentales del marco jurdico,
inequvocamente pblico, en el que esos servicios y potestades se de-
senvolvan antes de su transferencia al sector privado38. Comproba-
mos ahora esa secuencia con la extensin a particulares que prestan ser-
vicios pblicos o ejercen potestades administrativas de las reglas de
transparencia y acceso a la informacin que se aplican a las Adminis-
traciones pblicas.
3. Aplicacin del Derecho pblico y sus principios a sujetos privados
Pero no slo la transparencia y la rendicin de cuentas (accounta-

bility) se aplican a sujetos privados que ejercen funciones pblicas.
Otras reglas y principios del Derecho pblico les seran de aplicacin.
ste es el resultado de un debate que se ha dado en toda la cultura ju-
rdica occidental en las dos ltimas dcadas ante la recomposicin de
las relaciones entre Estado y sociedad y la transferencia a sujetos pri-
vados de cometidos que antes se desarrollaban en la rbita pblica,
unos cometidos que comprenden incluso las funciones de autoridad39.
38 Una extensin de los principios del Derecho pblico se produce ya mediante el control
de los tribunales administrativos y tribunales de cuentas. Vid. al respecto, recientemente, el

sugestivo planteamiento comparatista que ofrecen V. PARISIO / V. AGUADO I CUDOL (eds.),
Services of general economic interest, Administrative Courts and Courts of Audit, Giuffr Edi-
tore, Miln, 2014.
39 Vid. al respecto D. CANALS I AMETLLER, El ejercicio por particulares de funciones de au-
toridad, Comares, Granada, 2003.

El debate se ha trabado igualmente en los Estados Unidos de Am-

rica, plantendose tambin la naturaleza de las funciones que son sus-
ceptibles de delegacin a sujetos privados.
Afloran entonces las dos posturas que impone la lgica en este tema.
Una es la posicin categrica en la medida en que se apega a las con-
cepciones y categoras ms tradicionales y firmes. Desde ella se niega
que los particulares puedan ostentar lo que algunos autores identifican
como decisional authority con efectos vinculantes generales. Una rea-
lidad muy similar a la que entre nosotros se quiere caracterizar como
funciones de autoridad, o ejercicio por particulares de funciones de
autoridad. Quienes sustentan esta postura mantienen que este tipo de
funciones no son susceptibles de delegacin40.
La otra postura, ms realista y efectiva en cuanto a su desarrollo, es
considerar la actividad de los particulares que comporta decisional
authority como actividad pblica, administrativa, state action, sujeta por
tanto a las reglas y doctrinas del Derecho pblico, incluyendo su revi-
sin judicial41. Entre los valores caractersticos del Derecho adminis-
trativo que se sealan como aplicables a estas funciones pblicas ejer-
cidas por particulares destacan la transparencia, la participacin y la
legal accountability42. Una posicin que, como habr podido notarse, se
sita en la lnea que aqu se mantiene y desarrolla.
Se trata, en definitiva, de la aplicacin, de la extensin del Dere-
cho pblico a estas actuaciones de los particulares que comportan el
ejercicio de funciones pblicas y, tambin, a las actividades privadas que
adquieren relevancia y efectos pblicos. Un tema que tratamos suma-
riamente a continuacin43, pero del que debe significarse ya, como el
propio debate en la doctrina norteamericana constata, que no puede
producirse una aplicacin plenaria del Derecho pblico, pues con ello
se bloquearan las posibles aportaciones de la gestin privada en pun-
to a eficiencia, innovacin, flexibilidad, etc.44. Han de aplicarse, adap-
tndolos, los principios y valores fundamentales del rgimen pblico y
40 Entre ellos, Harold KRENT, The Private Performing the Public: Delimiting Delega-
tions to Private Parties, University of Miami Law Review, nm. 65, 2010, pgs. 507 y ss.
41 sta es la postura asumida luego por otros muchos de Robert S. GILMOUR / Lau-
ra S. JENSEN, Reinventing Governmental Accountability: Public Functions, Privatization,

and the Meaning of State Action, 58 Public Administration Review, 1998.
42 Sobre este concepto, su evolucin y sus frentes de desarrollo, M. DOWLE (ed.), Ac-
countability: Designs, Dilemas and Experiences, 2006.

43 Para mayor detalle y desarrollo, vid. mi artculo La extensin del Derecho pblico. Una
reaccin necesaria, en Revista de Administracin Pblica, nm. 189, 2012.

44 En este sentido, K. A. B AMBERGER, Regulation as Delegation: Private Firms, De-
cisionmaking and Accountability in the Administrative State, 56 Duke Law Journal, 377,
2006.

no necesariamente todos ellos45, sino los que resulten ms adecuados

en atencin al tipo de actividad de que se trate46.
Las vas que se abren para la extensin del Derecho pblico son
fundamentalmente dos. Una es la que podemos llamar objetiva, y que
conduce a la aplicacin del Derecho pblico a ciertas relaciones entre
particulares cuando se ejercitan funciones pblicas. La otra es la va
subjetiva, que conlleva el otorgamiento de un cierto estatus pblico a
sujetos privados que ejercen funciones pblicas. Resulta muy signifi-
cativo que se transite por una u otra va, segn sea la cultura jurdica
en la que nos situemos, para acceder a un mismo sector. Uno de esos
sectores es el de la inspeccin y control tcnico por razones de seguri-
dad, que se ha transferido a sujetos privados. As, la aplicacin a este
sector de las normas de Derecho pblico en la rbita anglosajona se pro-
duce por entender los tribunales, en importantes decisiones relativa-
mente recientes, que a ciertos segmentos de la actividad y relaciones ju-
rdicas de estos sujetos les resultan de aplicacin las normas de Derecho
pblico. Los sujetos privados que realizan all estas actividades tienen
la consideracin de particulares, pero determinadas actuaciones se so-
meten al Derecho pblico para garantizar los intereses generales en
juego, sobre todo los relativos a la seguridad. En cambio, en la rbita
germnica se ha seguido la va subjetiva de extensin del Derecho p-
blico que comporta la atribucin a los sujetos privados que ejercen
funciones pblicas de un estatuto pblico, hasta el punto de otorgarles
la condicin de Administracin pblica cuando ejercen esas funcio-
nes. Esta categora de sujetos privados habilitados (Beliehene) para el
ejercicio de funciones pblicas se ha expandido extraordinariamente en
los ltimos aos, lo que resulta muy indicativo de la amplitud del tras-
lado de cometidos de relevancia pblica a sujetos privados. La exten-
sin a ellos de un rgimen de Derecho pblico es, inequvocamente, un
medio de garanta de la atencin de los intereses generales.
Pero esta aplicacin del Derecho pblico debe dimensionarse de
inmediato. No tendra sentido una aplicacin plenaria y exhaustiva del
Derecho pblico, pues de ser as lo conveniente sera permanecer en la
rbita subjetiva de la Administracin. La lgica y justificacin del tras-
lado de funciones y cometidos al sector privado es porque de ese modo
se espera obtener eficacia en la gestin, reduccin de costes, conoci-
45 Jody FREEMANN, Extending Public Law Norms Through Privatization, 116 Harvard
Law Review, 1285, 2003.

46 D. CANALS I AMETLLER, Principios, reglas y garantas propias del Derecho pblico en
la prestacin privada de servicios de inters general, en Revista Espaola de Derecho Admi-

nistrativo, nm. 158, 2013, pgs. 129 y ss.

miento experto, adaptacin tecnolgica y otras supuestas ventajas. La

aplicacin del Derecho pblico slo resulta razonable si se produce de
manera puntual y acotada en aquellos aspectos en los que los intereses
generales se ven afectados. Habra tambin que valorar entonces si
esos intereses no quedan convenientemente protegidos por el Derecho
privado. Tambin se podran considerar los costes que comporta la
aplicacin del Derecho pblico por si pudieran resultar manifiesta-
mente desproporcionados; sera, en cualquier caso, una cuestin a pon-
derar.
VI. LOS DESARROLLOS ORGANIZATIVOS DE LA ADMINISTRACIN GARANTE
La nueva dimensin garante de la Administracin tiende tambin a

dejar su impronta en la organizacin administrativa. Aunque, obvia-
mente, no podemos entrar aqu en detalles, s que conviene destacar las
tendencias principales que se advierten. Son varias y diversas, pero to-
das ellas creo que pueden agruparse a efectos expositivos en torno a dos
tendencias fundamentales. Una es la orientacin hacia la eficacia y la
valoracin de resultados. Otra es la creciente conexin de la organiza-
cin administrativa con el sector privado.
1. La tendencia a la eficacia y valoracin de resultados
Como ya se ha destacado, el Estado garante, y la Administracin que

le sirve, reparan en los fines, en los objetivos. Este planteamiento es muy
claro en el que es su gran reto: mantener los fines y objetivos del Estado
social aunque para ello deba transformarse profundamente su estruc-
tura instrumental. Los resultados, los logros, las prestaciones, la efi-
ciencia47, es lo que se valora prioritariamente en la Administracin ga-
rante, y ello tiene una serie de consecuencias en el plano organizativo.
La primera es el reconocimiento de una amplia capacidad de elec-
cin por las frmulas organizativas apropiadas lo que se ha dado en
llamar institutional choice y que habra de propiciar una mayor ofer-
ta de frmulas por parte del legislador y una mayor imaginacin en la
combinacin de las existentes.
47 En el Reino Unido se hizo famosa la frase del que fuera primer ministro, Tony Blair:
what counts is what works. Una frase que, en la Introduccin a la obra por ellos dirigida,
recuerdan N. BAMFORTH / P. LEYLAND (eds.), Accountability in the Contemporary Constitution,
Oxford University Press, 2013.

La valoracin de los resultados postula la individualizacin y au-

tonoma, en su sentido ms elemental, de las unidades de la organiza-
cin administrativa para identificar as las que alcanzan objetivos es-
timables y las que se muestran menos eficaces para promover en su caso
la reasignacin de competencias y funciones. Aqu se deja sentir la in-
fluencia de algunas soluciones que se han ensayado en el campo de la
regulacin de servicios de carcter econmico y en las public utilities,
que es, como ya se ha destacado, un importante frente de desarrollo y
experiencias del Estado garante. Una de las tcnicas all adoptadas es
la desagregacin, la segmentacin de actividades (unbundling) para
aplicar a cada una de ellas el rgimen ms conveniente, entregando
algunos segmentos de la actividad al mercado y manteniendo otros
bajo la rbita pblica por ser lo ms conveniente a su naturaleza.
De manera particular, se pretende una clara separacin entre com-
petencias estratgicas, que se concretan en la fijacin de objetivos, y
competencias operativas, que comportan la decisin y gestin de los me-
dios para alcanzarlos. De esa distincin se deriva una importante con-
secuencia, y es que las funciones estratgicas no son transferibles a
sujetos privados, mientras que las funciones operativas s pueden ser-
lo. ste es un criterio que se ha fortalecido recientemente en el Reino
Unido, donde las corrientes privatizadoras han sido muy radicales, so-
bre todo con el impulso del llamado New Public Management (NPM),
que ha llegado a tener manifestaciones ms radicales como son el
DeepNPM y el PostNPM, que han cristalizado en frmulas novedosas,
sobre todo en el mbito sanitario, al amparo de la Health and Social Care
Act de 201248. As es como se crearon en el ao 2013 los Clinical Com-
missionary Groups (CCG), integrados por expertos privados que mar-
can la estrategia y deciden sobre externalizacin de servicios y contra-
tos con entidades gestoras privadas (contracting out). La iniciativa fue
muy contestada y, finalmente, se disolvieron los CCG por entender que
con ellos se estaba externalizando la funcin estratgica y la facultad
de exigir la rendicin de cuentas (accountability), una funcin que en
modo alguno se puede externalizar (statutory bodies are accountable,
they cannot outsource this accountability49).
Esta resuelta preferencia por los resultados y su valoracin, con las
consecuencias que se han apuntado en el plano organizativo, suscita al-
gunas cuestiones que pueden ser objeto de debate.
48 A. C. L. DAVIES, Beyond New Public Management: Problems of Accountability in
the Modern Administrative State, en Accountability in the Contemporary Constitution, cit.,

pgs. 333 y ss.
49 A. C. L. DAVIES, Beyond New Public Management, cit., pg. 342.

Una de ellas es la que afecta a la tcnica de la jerarqua adminis-

trativa, que, obviamente, se ve muy cuestionada con estos modelos que
postulan la separacin y autonoma de las unidades administrativas, que
no se ven as insertadas en una misma lnea jerrquica y de mando. No
se aprecian aqu inconvenientes graves, puesto que la tcnica organi-
zativa de la jerarqua no es un elemento estructural y necesario de la Ad-
ministracin ni una exigencia constitucional inequvoca. Otras fr-
mulas son posibles y algunas podran recuperar los aspectos ms tiles
y positivos de la jerarqua.
Pero hay otra objecin ms difcil de salvar, que es la erosin de
las exigencias procedimentales y de participacin que se produce por
la imposicin de los objetivos de eficacia y resultados. Aqu s hay ele-
mentos nucleares que afectan a la propia legitimacin de las decisiones
adoptadas y exigencias claras en la legislacin bsica que no se pueden
soslayar.
2. La conexin con el sector privado
La otra gran tendencia en el plano organizativo que se apunta con

la Administracin garante es la conexin con el sector privado. Tambin
por este lado se ve cuestionada la jerarqua administrativa, que ha de
ceder paso a las frmulas de colaboracin. Por lo dems, la jerarqua
no es tcnica organizativa que resulte de aplicacin sobre los particu-
lares, menos an para persuadirlos de que orienten su actividad hacia
objetivos de inters pblico.
Esta tendencia organizativa tiene dos lneas de desarrollo funda-
mentales. Una es la de las frmulas de colaboracin pblico-privada que
normalmente tienen una base contractual50 y que pueden cristalizar en
frmulas organizativas. La otra es la formacin de redes que tienen su
principal rea de aplicacin en el plano local y el entorno de la Admi-
nistracin municipal. Es precisamente ah donde las organizaciones
en red muestran una mayor capacidad para acometer objetivos de asis-
tencia social propios del Estado social y donde la Administracin local
puede asumir un protagonismo garante, que no excluye el prestacional,
promoviendo y orientando la actividad de los particulares hacia la con-
secucin de esos objetivos. Se han dado as positivas experiencias en la
50 A destacar la va abierta por los llamados encargos in house para servicios locales. So-
bre ellos, B. NOGUERA DE LA MUELA, Los encargos in house en la Ley de Contratos del Sec-
tor Pblico: especial referencia a los mismos en el mbito local a la luz de la reciente juris-
prudencia comunitaria, en Revista de Administracin Pblica, nm. 182, 2010.

lucha contra la pobreza, la asistencia social o la dependencia, con re-

des en el mbito local que integran municipios, entidades del tercer
sector y empresas privadas51.
VII. A MODO DE CONCLUSIN
El modelo de Estado garante se concibe como alternativa al Esta-

do y la Administracin prestacional que ha sido la estructura instru-
mental de realizacin del Estado social y cuyos elevados costes hacan
difcilmente sostenible ese objetivo. El Estado garante es as el resultado
de un movimiento estratgico por el que ste se repliega a una posicin
en la que su principal responsabilidad no es la de prestacin, sino la res-
ponsabilidad de garanta de esas prestaciones por un sector privado
que se ha fortalecido y racionalizado en los ltimos tiempos.
Las realizaciones efectivas del modelo as diseado son, como he-
mos podido comprobar, limitadas. El Estado garante no es un nuevo pa-
radigma que articule y d un nuevo sentido a la actividad y organiza-
cin pblica, pero la idea ha tenido plasmaciones relevantes, sobre
todo en el plano administrativo. La Administracin garante se configura
as fundamentalmente como un nuevo tipo de actividad administrati-
va. Una actividad que no se desarrolla slo como alternativa a la acti-
vidad prestacional, sino que tiene una orientacin transversal, pro-
yectndose sobre las reas de cruce de lo pblico y privado en sus dos
direcciones: en la descendente, que traslada funciones y cometidos
desde el Estado a la sociedad; en la ascendente, que dota de significa-
cin pblica a referencias y actuaciones de gnesis privada. Ello evi-
dencia que el Estado garante, y otras concepciones novedosas con si-
milar orientacin, se gestan en la recomposicin de las relaciones entre
Estado y sociedad que se produce en las dos ltimas dcadas. Una re-
composicin que deja su impronta tambin en el plano organizativo, en
el que cristalizan nuevas frmulas de relacin y colaboracin del sec-
tor pblico y el privado.
51 Una de las primeras experiencias, muy valorada y estudiada, fue la de Hamburgo en
1993, con sus medidas organizativas en red en el programa de lucha contra la pobreza. Una
experiencia que estudia G. F. SCHUPPERT, Verwaltungsorganisation und Verwaltungsorga,
vol. I, C. H. Beck, Mnich, 2006, pgs. 995 y ss.


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02-Esteve Pardo.

qxp 29/6/15 09:18 Pgina 11

JOS ESTEVE PARDO

Palabras clave: Estado social; Estado garante; Administracin prestacional; ac-

Key words: welfare state; administrative activities; state and society;

* Este artculo se inscribe en un proyecto de investigacin financiado, por resolucin

Revista de Administracin Pblica

LA ADMINISTRACIN GARANTE. UNA APROXIMACIN JOS ESTEVE PARDO

I. INTRODUCCIN. LOS PLANTEAMIENTOS REFORMISTAS EN TORNO A LA

Revista de Administracin Pblica

LA ADMINISTRACIN GARANTE. UNA APROXIMACIN JOS ESTEVE PARDO

1. Las razones del Estado social

Esta segunda opcin no es slo la del optimismo y la esperanza,

gencias constitucionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

Revista de Administracin Pblica

LA ADMINISTRACIN GARANTE. UNA APROXIMACIN JOS ESTEVE PARDO

La nica cuestin en verdad formidable que gravita sobre el

sociales, Civitas, Madrid, 2002.

Revista de Administracin Pblica

LA ADMINISTRACIN GARANTE. UNA APROXIMACIN JOS ESTEVE PARDO

II. EL ESTADO PRESTACIONAL COMO OBJETO DE REFORMA

El medio e instrumento fundamental para la realizacin del Esta-

1. La inicial opcin por la Administracin prestacional como medio e

Fue as el Estado, a travs de su aparato administrativo, el que aco-

tracin Pblica, Civitas, Madrid, 1983.

Revista de Administracin Pblica

LA ADMINISTRACIN GARANTE. UNA APROXIMACIN JOS ESTEVE PARDO

panorama similar se observa en las sociedades del sur de Europa cuan-

2. Las recientes transformaciones en la correlacin entre Estado y

rante sus periodos dictatoriales y se recompusieron con la afirmacin de la democracia y el

cionales, Madrid, 1989.

Revista de Administracin Pblica

LA ADMINISTRACIN GARANTE. UNA APROXIMACIN JOS ESTEVE PARDO

funcionamiento muy elevados, que ponen en cuestin su propia sos-

misin a mi libro La nueva relacin entre Estado y sociedad. Aproximacin al trasfondo de la

Revista de Administracin Pblica

LA ADMINISTRACIN GARANTE. UNA APROXIMACIN JOS ESTEVE PARDO

rreferenciales con sus propias normas, sus propios sistemas de aplica-

Revista de Administracin Pblica

LA ADMINISTRACIN GARANTE. UNA APROXIMACIN JOS ESTEVE PARDO

yes y reglamentos se repliegan, concentrndose sobre todo en as-

3. La necesidad de ordenar la retirada del Estado y definir su nueva

Si se constata esa transformacin en la relacin entre Estado y so-

Revista de Administracin Pblica

LA ADMINISTRACIN GARANTE. UNA APROXIMACIN JOS ESTEVE PARDO

proceso amplio que afecta de lleno a la correlacin entre el Estado y la

III. EL ESTADO GARANTE COMO ALTERNATIVA AL ESTADO PRESTACIONAL

La principal funcin a desarrollar entonces por el Estado y su apa-

1. La gnesis del modelo como respuesta al adelgazamiento del Estado

El origen del Estado garante se localiza as en esta encrucijada en

irresponsabilidad de nuestra clase poltica, que por entonces mantena e incrementaba el

Revista de Administracin Pblica

LA ADMINISTRACIN GARANTE. UNA APROXIMACIN JOS ESTEVE PARDO

La revisin en Alemania del modelo de Estado apunt, sobre todo

Staat?, en Der Staat, nm. 42, 2003, pgs. 493 y ss.

Revista de Administracin Pblica

LA ADMINISTRACIN GARANTE. UNA APROXIMACIN JOS ESTEVE PARDO

2. Precisiones sobre su real alcance

La idea del Estado garante se alumbra as en el entorno de la crisis

Revista de Administracin Pblica

LA ADMINISTRACIN GARANTE. UNA APROXIMACIN JOS ESTEVE PARDO