Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 1894624

OPINIÓN Nº 079-2012/DTN

Entidad: MSC Constructora S.A.C.

Asunto: Incremento del plazo en obras ejecutadas bajo la modalidad de

Concurso Oferta

Referencia: Comunicación recibida el 12.JUL.2012

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerente General de MSC Constructora

S.A.C. consulta sobre la posibilidad de incrementar el plazo de obra durante la
ejecución del expediente técnico en obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso
oferta.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Es posible, de acuerdo a los principios generales del derecho

administrativo y los de la contratación publica, el incremento del plazo de la
obra durante la ejecución del expediente técnico, entendiéndose éste no como
una ampliación de plazo sino como un mayor plazo de ejecución de la obra
el cual no implicará un incremento de los costos de la obra?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el numeral 2) del artículo 41 del
Reglamento define al concurso oferta como una modalidad de ejecución
contractual en la cual “(…) el postor debe ofertar la elaboración del
Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta
 2

modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen

bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda
a una Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es requisito previo la
presentación y aprobación del Expediente Técnico por el integro de la obra.”
(El resaltado es agregado).

Como se aprecia, bajo la modalidad de concurso oferta, el postor oferta la

elaboración del expediente técnico, la ejecución de la obra y, de así requerirlo
las Bases del respectivo proceso de selección, el terreno.

Asimismo, para contratar una obra bajo esta modalidad, es necesario que se
cumplan las siguientes condiciones: (i) que el objeto contractual corresponda a
la ejecución de una obra; (ii) que el valor referencial corresponda al de una
licitación pública; y (iii) que el sistema de contratación elegido sea a suma
alzada.

2.1.2 En relación con el sistema de contratación por el cual se ejecuta una obra
celebrada bajo la modalidad de concurso oferta; esto es, a suma alzada, el
primer párrafo del numeral 1) del artículo 40 del Reglamento establece que el
sistema a suma alzada es aplicable cuando: “(…) las cantidades, magnitudes y
calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones
técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos y
especificaciones técnicas respectivas. El postor formulará su propuesta por
un monto fijo integral y por un determinado plazo 1 de ejecución.” (El
resaltado es agregado).

De la disposición citada se desprende que, en el sistema a suma alzada, al

presentar sus propuestas durante el proceso de selección, el postor se obliga a
realizar el íntegro de las prestaciones necesarias para la ejecución de la obra
por el monto o precio ofertado en su propuesta económica. En esa medida, las
obras ejecutadas bajo este sistema implican, como regla general, la
invariabilidad del precio pactado, por lo que el contratista se obliga a realizar el
íntegro de las prestaciones necesarias para la ejecución de la obra por el precio
y en los plazos ofertados en sus propuestas económica y técnica,
respectivamente.

Por tanto, en las obras que se ejecutan bajo la modalidad de concurso oferta,
dado que el sistema de contratación aplicable es a suma alzada, el postor se
obliga a ejecutar el íntegro de los trabajos necesarios para la ejecución de las
prestaciones requeridas por la Entidad, por el precio y plazos ofertados en sus
propuestas.

1
Cabe precisar que en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta en las Bases
se establecen tanto el plazo para la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra, como
el monto de cada una de estas prestaciones, en función de los estudios de pre inversión realizados para
obtener la viabilidad del proyecto en el SNIP.
 3

2.1.3 De otro lado, debe indicarse que el artículo 35 de la Ley, en su segundo

párrafo, establece que: “El contrato2 entra en vigencia cuando se cumplan las
condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar
otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento”. (El
subrayado es agregado).

De acuerdo con el artículo citado, una vez celebrado el contrato, este puede
incorporar modificaciones siempre que estas se encuentren establecidas
expresamente en el Reglamento. De lo contrario se vulnerarían los principios
de Transparencia, Imparcialidad, Eficiencia, Libre Competencia y Trato Justo e
Igualitario, al otorgarse un trato preferente al postor ganador de la buena pro en
perjuicio de los demás postores que adecuaron sus propuestas económicas al
valor referencial establecido en las Bases.

En ese sentido, en principio, el precio y plazos ofertados por un postor en sus

propuestas durante un proceso de selección, no pueden ser modificados o
variados durante la ejecución del respectivo contrato.

Sin embargo, adicionalmente a la regla general antes mencionada, la normativa

de contrataciones del Estado contempla supuestos en los que,
excepcionalmente, el monto o precio de un contrato de obra y su plazo pueden
sufrir modificaciones o variaciones; entre estos supuestos se encuentran la
potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de obra 3 o su
reducción y las ampliaciones de plazo de obra4, pero no se ha establecido la
posibilidad de incrementar el plazo de la obra durante la elaboración del
expediente técnico en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad de
concurso oferta.

2.1.4 De conformidad con lo expuesto, en las obras convocadas bajo la modalidad de

concurso oferta el contratista se encuentra obligado a ejecutar el contrato
conforme con las Bases del proceso y el alcance de sus propuestas técnica y
económica.

En esa medida, como regla general, no es posible modificar el plazo

originalmente contratado, en tanto constituye un requerimiento técnico mínimo
establecido en las Bases y una condición ofertada por el postor en su propuesta
técnica. Sin perjuicio de ello, el plazo originalmente pactado 5 podría
modificarse si la Entidad establece la necesidad y ejerce la potestad de aprobar

2
De conformidad con lo establecido en el artículo 142 del Reglamento, el contrato está conformado
por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos
derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido
expresamente señalados en el contrato.
3
De conformidad con los artículos 207 y 208 del Reglamento.
4
Cuyas causales, procedimiento y efectos se encuentran regulados en los artículos 200, 201 y 202 del
Reglamento.
5
El plazo originalmente pactado deriva de las condiciones establecidas en las Bases y de la propuesta
técnica del postor.
 4

ampliaciones de plazo.

Cabe precisar que, durante la elaboración del expediente técnico en una obra
contratada bajo la modalidad de concurso oferta, cuando se solicite la
ampliación del plazo para la elaboración del expediente técnico, deben
observarse las disposiciones del artículo 175 del Reglamento, las que
establecen las causales y procedimiento de ampliación de plazo para servicios
en general 6 , incluidos los servicios de consultoría de obra, tal y como se
desprende del criterio establecido en la Opinión Nº 073-2012/DTN7.

En consecuencia, dado el sistema de contratación aplicable a las obras que se

ejecutan bajo la modalidad de concurso oferta -suma alzada-, y lo dispuesto en
el segundo párrafo del artículo 35 de la Ley, el contratista debe proyectar la
obra y ejecutarla respetando las especificaciones técnicas establecidas por la
Entidad, el plazo de ejecución contractual y los montos ofertados en su
propuesta económica; por su parte, la Entidad sólo debe pagar al contratista el
monto o precio de su oferta económica.

2.1.5 Sin perjuicio de lo expuesto, debe considerarse que para el inicio de la

ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, es requisito previo
la presentación del expediente técnico completo ante la Entidad para su
aprobación.

Al respecto, debe indicarse que si bien el contratista debe proyectar la obra y

ejecutarla respetando los plazos y el precio pactados, tanto el plazo de
elaboración del expediente técnico como el de ejecución de la obra son
establecidos en función de los estudios de pre inversión realizados para obtener
la viabilidad del proyecto en el SNIP, los mismos que constituyen estudios
preliminares. Por ello, el plazo establecido en los estudios preliminares puede
variar, debido a que el expediente técnico de obra contiene estudios más
exactos y actualizados.

En esa medida, si en el marco de la ejecución de una obra bajo la modalidad de

concurso oferta, el contratista presenta para la aprobación de la Entidad un
6
Según Pronunciamiento Nº 044-2008/DOP, la Dirección de Operaciones (actualmente DTN) al
absolver la observación Nº 78 estableció lo siguiente:

“No obstante, como se advierte del numeral citado, la Entidad ha aplicado la misma regulación a
la ampliación del plazo de elaboración de expediente y a la ampliación del plazo de ejecución de
la obra, generando la incongruencia advertida por el observante.

En este sentido, si bien los artículos 258º y 259º resultan aplicables a la ampliación del plazo de
ejecución de la obra, no pueden ser aplicados a la ampliación del plazo de elaboración del
expediente técnico, pues la elaboración del expediente técnico implica la prestación de un servicio
de consultoría, correspondiendo la aplicación del artículo 232º del Reglamento”. (El subrayado es
agregado).
7
En dicha opinión se indica que las reglas aplicables a la ejecución de obras bajo la modalidad de
concurso oferta dependerán del tipo de prestación que involucren: a la elaboración del expediente
técnico se le aplicarán las normas correspondientes a servicios y a la ejecución de obra se le aplicaran
las disposiciones correspondientes a obras, principalmente.
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expediente técnico en el cual el plazo para la ejecución de la obra se

incrementa respecto del previsto en las Bases y ofertado en su propuesta
técnica, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, la Entidad
podría aprobar dicho expediente siempre que la modificación del plazo no
determine la variación del precio de la ejecución de la obra, dado que el
contrato ha sido celebrado a suma alzada.

2.2 “¿Sería posible un procedimiento ad hoc y/o la suscripción de una adenda?”

De conformidad con lo señalado al absolver la consulta anterior, el único

supuesto previsto por la normativa de contrataciones del Estado para modificar
el plazo de ejecución de la obra es la “ampliación de plazo”, conforme a las
causales y procedimiento previstos en los artículos 200 y 201 del Reglamento,
respectivamente.

En esa medida, si una Entidad, en una decisión de gestión de su exclusiva

responsabilidad, opta por aprobar un expediente técnico con un plazo de
ejecución de obra distinto al inicialmente previsto en las Bases -dado que dicha
variación no modifica el monto de la ejecución de la obra-, debe consultar a su
asesoría jurídica interna el procedimiento y formalidades aplicables para dicha
aprobación.

3. CONCLUSIONES

En las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta el contratista debe

ejecutar la obra respetando el plazo establecido en las Bases y en su propuesta
técnica y el monto de su oferta económica. Sin perjuicio de ello, si el contratista
presenta para la aprobación de la Entidad un expediente técnico en el cual el plazo
para la ejecución de la obra se incrementa respecto del previsto en las Bases y
ofertado en su propuesta técnica, bajo una decisión de gestión de su exclusiva
responsabilidad la Entidad podría aprobar dicho expediente siempre que la
modificación del plazo no determine la variación del precio de la ejecución de la
obra, para lo cual deberá consultar con su asesoría jurídica interna el procedimiento y
formalidades que sean necesarios para la aprobación de dicho expediente.

Jesús María, 23 de julio de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo

CVP/.