Dirección Técnico Normativa

Opinión

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OPINIÓN Nº 071-2017/DTN

Entidad: Contraloría General de la República

Asunto: Penalidades en contrato de ejecución de obra a suma alzada

cuyo plazo de ejecución ha sido ampliado

Referencia: a) Oficio Nº 00544-2016-CG/INSN

b) Oficio Nº 00003-2017-CG/INSN
c) Oficio Nº 00014-2017-CG/INSN

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Jefe del Órgano Instructor Norte de la

Contraloría General de la República formula consulta sobre la aplicación de penali-
dades en un contrato de ejecución de obra a suma alzada cuyo plazo de ejecución ha
sido ampliado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las con-
sultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y al-
cance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de confor-
midad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones
del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que la presente consulta se encuentra vinculada a

la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”) y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior
Reglamento”)1; por tanto, será absuelta bajo sus alcances. La consulta formulada es
la siguiente:

“Según lo dispuesto en el artículo 165º del Reglamento de la Ley de Contratacio-

nes del Estado, aprobado mediante D.S. n.º 184-2008-EF, cuando se debe aplicar
penalidades por retraso injustificado en un contrato de obra a suma alzada, si se
ejecutó metas después del plazo inicial, pero dentro del plazo ampliatorio concedi-

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

do por la entidad, debiendo ejecutarse dentro de dicho plazo inicial y, a la vez no

estuvieron contempladas en las ampliaciones de plazo” (sic).

2.1 En primer lugar, es importante señalar que el primer párrafo del numeral 1) del
artículo 40 del anterior Reglamento establecía que en el sistema de contrata-
ción a suma alzada “(…) El postor formulará su propuesta por un monto fijo
integral y por un determinado plazo de ejecución.” (El subrayado es agregado).

Asimismo, el segundo párrafo de dicho dispositivo señalaba que en el caso de

obras el postor formulaba dicha propuesta considerando los trabajos que resul-
taran necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los pla-
nos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que
formaban parte del expediente técnico.

Como se aprecia, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, el

postor se obligaba a realizar el íntegro de los trabajos que resultaran necesarios
para la ejecución de las prestaciones requeridas por la Entidad, en el plazo y
por el monto ofertados en sus propuestas técnica y económica, respectivamen-
te; a su vez, la Entidad se obligaba a pagar al contratista el monto o precio
ofertado en su propuesta económica.

2.2 Efectuada la precisión anterior, debe señalarse que el numeral 41.6 del artículo
41 de la anterior Ley establecía que “El contratista puede solicitar la amplia-
ción del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debi-
damente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual.” (El su-
brayado es agregado).

En esa línea, el artículo 200 del anterior Reglamento precisaba las causales por
las cuales el contratista, ante situaciones ajenas a su voluntad que modificaran
la ruta crítica2 del programa de ejecución de obra vigente, podía solicitar la
ampliación del plazo de ejecución en los contratos de obra. Cabe señalar que
estas causales eran las siguientes: (i) Atrasos y/o paralizaciones por causas no
atribuibles al contratista, (ii) Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de
sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad, (iii) Caso fortuito o fuerza
mayor debidamente comprobado y, (iv) Cuando se aprueba la prestación
adicional de obra3.

En este punto, es importante considerar que la aprobación de una prestación

adicional de obra constituía una causal de ampliación del plazo debido a que,
por lo general, la ejecución de nuevas y/o mayores prestaciones a las
inicialmente pactadas requerían de un mayor plazo para ser ejecutadas; no

2
El numeral 47 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, señala que la Ruta
Crítica del Programa de Ejecución de Obra “Es la secuencia programada de las actividades
constructivas de una obra cuya variación afecta el plazo total de ejecución de la obra.” (El subrayado
es agregado).
3
Sobre el particular, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, la En-
tidad solo podía aprobar la ejecución de prestaciones adicionales si los planos o especificaciones téc-
nicas fueron modificados durante la ejecución contractual, justamente, con el objeto de alcanzar la fi-
nalidad del contrato.
 3

obstante, es preciso señalar que no toda prestación adicional de obra requería

de la ampliación del plazo para su ejecución4.

En virtud de lo expuesto, para determinar si correspondía otorgar o no una am-

pliación del plazo pactado se debía analizar, en cada caso en concreto, si la
causa de la ampliación afectaba o no -y en qué medida- la ruta crítica del pro-
grama de ejecución de obra vigente, y si constituía una situación ajena a la vo-
luntad del contratista.

2.3 Por su parte, conforme a lo indicado en el sexto párrafo del artículo 201 del an-
terior Reglamento, en caso la Entidad aprobara la ampliación del plazo de eje-
cución de obra -por haberse afectado la ruta crítica-, el contratista estaba obli-
gado a presentar un calendario de avance de obra valorizado actualizado y la
programación PERTCPM correspondiente, considerando para ello sólo las par-
tidas que se hubieran visto afectadas por la ampliación de plazo concedida y no
todas aquellas que comprendía el expediente técnico.

No obstante, es importante indicar que, si bien el contratista debía presentar un

calendario de avance de obra valorizado actualizado y la programación PERT
CPM correspondiente -considerando para dicho fin, solo las partidas afectadas
por la ampliación del plazo concedida-, ello no generaba pluralidad de pla-
zos, existiendo, por tanto, un solo plazo de ejecución de obra para todo
efecto5.

2.4 De otro lado, debe indicarse que entre las penalidades que una Entidad le podía
aplicar a un contratista, se encontraba la penalidad por mora, regulada en el ar-
tículo 165 del anterior Reglamento.

Al respecto, el primer párrafo del referido artículo establecía que “En caso de
retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la
Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta
por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.” (El
subrayado es agregado).

De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado establecía la aplica-

ción de una penalidad por mora al contratista que, injustificadamente, se re-
trasaba en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato.

Asimismo, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 165 del anterior Re-
glamento, “En todos los casos, la penalidad por mora se aplicará automática-
mente (...)”, y se deducirá de “(...) los pagos a cuenta, del pago final o en la li-
quidación final; o si fuese necesario se cobrará del monto resultante de la eje-
cución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de pro-
4
En efecto, la aprobación de una ampliación del plazo para la ejecución de una prestación adicional de
obra procedía cuando las actividades y/o partidas que formaban parte de la prestación adicional de
obra aprobada iban afectar la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente o cuando se iba
requerir de un plazo mayor para su ejecución.
5
Como para medir el atraso en el cumplimiento de las prestaciones, aplicación de penalidades, entre
otros. Criterio establecido en la Opinión Nº 180-2015/DTN.
 4

puesta.”, conforme al primer párrafo del referido artículo. (El subrayado es

agregado).

En esa medida, cuando el contratista se retrasaba injustificadamente en la eje-

cución de las prestaciones objeto del contrato, en principio, correspondía a la
Entidad aplicarle la penalidad por mora; para tal efecto, debía deducir del pago
a cuenta o pago final y/o liquidación final del contrato o de ser necesario del
monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el
monto diferencial de propuesta, el monto correspondiente a la penalidad por
mora.

2.5 Ahora bien, en relación con lo anterior, debe mencionarse que el retraso en la
ejecución de las prestaciones objeto del contrato, era injustificado cuando no se
había solicitado la ampliación del plazo contractual o cuando habiéndose soli-
citado no hubiera sido aprobado por no verificarse ninguna de las causales pre-
vistas en el artículo 200 del anterior Reglamento, para el caso de obras, antes
mencionados.

Así, cuando el plazo de la contratación fuera ampliado su ejecución debía reali-

zarse dentro del nuevo plazo de vigencia del contrato.

Por tanto, cuando la Entidad aprobaba la ampliación del plazo contractual y

siempre que la ejecución de la prestación se hubiera cumplido dentro de dicho
plazo, no aplicará la penalidad por mora establecida en el artículo 165 del ante-
rior Reglamento.

3. CONCLUSIONES

3.1 La ampliación del plazo aprobada por la Entidad no generaba una pluralidad de
plazos (plazo inicial y plazo ampliado) existiendo, por tanto, un solo plazo de
ejecución de obra para todo efecto.

3.2 Cuando la Entidad aprobaba la ampliación del plazo contractual y siempre que
la ejecución de la prestación se hubiera cumplido dentro de dicho plazo, no
aplicará la penalidad por mora establecida en el artículo 165 del anterior
Reglamento.

Jesús María, 03 de marzo de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RAC.