Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 3256807

OPINIÓN Nº 095-2013/DTN

Entidad: Graciela Doraliza Alfaro Paz

Asunto: Elaboración del expediente técnico en obras por concurso oferta

Referencia: Comunicación de fecha 29.MAY.2013

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, Graciela Doraliza Alfaro Paz formula varias con-
sultas sobre la elaboración del expediente técnico en el marco de una obra ejecutada bajo la
modalidad de concurso oferta.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados en-
tre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto
por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Comple-
mentaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF
(en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesa-

riamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS1

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “En el caso de un proceso convocado bajo la modalidad de concurso oferta, luego
de adjudicada la buena pro e iniciada la ejecución contractual con la elaboración
del expediente técnico, si en el contrato se indica que se deben respetar la normati-
va vigente en el Perú y si en el Estudio de Factibilidad, consideran en los planos y
especificaciones técnicas unas determinadas dimensiones de estructuras que pue-
den ser susceptibles de cambios que permitan un mejor funcionamiento técnico, el
Contratista puede disminuir o aumentar dichas dimensiones o debe elaborar el Ex-
pediente Técnico con las características técnicas indicadas en las bases del proceso
de selección y el Estudio de Factibilidad.” (sic).

1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas
formuladas por Graciela Doraliza Alfaro Paz a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos
previstos en el Procedimiento Nº 95 del TUPA, “Consultas del sector privado o sociedad civil sobre la
aplicación de la legislación en materia de contrataciones”, determinándose que la Consulta Nº 4 no está
vinculada a las Consultas Nº 1, 2 y 3; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el literal b)
del numeral 1) del Procedimiento Nº 95 del TUPA, la consulta Nº 4 no será absuelta.
 2

2.1.1 Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que ab-
suelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Orga-
nismo Supervisor no puede emitir opinión sobre la posición que deben asumir los
contratistas ante una situación en particular, pues ello excede la habilitación estable-
cida en el literal j) del artículo 58 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, corresponde efectuar algunas precisiones sobre las implicancias
de la ejecución de obras bajo la modalidad de concurso oferta.

2.1.2 En primer lugar, debe indicarse que el numeral 2) del artículo 41 del Reglamento de-
fine al concurso oferta como la modalidad de ejecución contractual en la cual “(…)
el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y,
de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de
obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor refe-
rencial corresponda a una Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es requi-
sito previo la presentación y aprobación del Expediente Técnico por el íntegro de la
obra.” (El subrayado es agregado).

Como se advierte, si bien la modalidad de concurso oferta tiene como finalidad últi-
ma la ejecución de una obra, para alcanzarla es necesario ejecutar varias prestaciones
de naturaleza distinta: i) la venta del terreno, cuando así lo requieran las Bases; ii) el
servicio de consultoría de obra, al elaborarse el expediente técnico; y iii) la ejecución
de la obra en sí misma. Estas prestaciones, además de ser de naturaleza distinta, son
independientes y de ejecución sucesiva.

Asimismo, del artículo citado se aprecia que para contratar una obra bajo la modali-
dad de concurso oferta es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: i) que
el objeto contractual corresponda a la ejecución de una obra; ii) que el valor referen-
cial corresponda al de una licitación pública; y iii) que el sistema de contratación sea
a suma alzada.

Sobre esta última condición, cabe precisar que, en el sistema de contratación a suma
alzada, al presentar su propuesta el postor se obliga a realizar el íntegro de las presta-
ciones necesarias para la ejecución de la obra por el precio de su oferta económica.
En esa medida, las obras ejecutadas bajo este sistema implican, como regla general,
la invariabilidad del precio pactado, por lo que el contratista se obliga a realizar el ín-
tegro de las prestaciones necesarias para la ejecución de la obra por el precio oferta-
do en su propuesta económica; de conformidad con lo establecido en el numeral 2)
del artículo 40 del Reglamento.

2.1.3 De otro lado, el tercer párrafo del artículo 10 del Reglamento establece que, en las
contrataciones bajo la modalidad de concurso oferta, el expediente de contratación
debe contener, entre otros, el estudio de preinversión que sustento la declaratoria de
viabilidad del SNIP, el mismo que debe consignarse en las Bases como requerimien-
to técnico mínimo2.
2
De conformidad con el primer punto de la página 33 de las Bases Estándar de Licitación Pública para la
Contratación de la Ejecución de Obras, aprobada mediante la Directiva Nº 018-2012-OSCE/CD, que
establece lo siguiente: “En caso de obras bajo la modalidad de concurso oferta, en este capítulo la Entidad
deberá consignar, además de la descripción de la obra requerida, los términos de referencia para la
 3

Por su parte, los artículos 13 de la Ley y 11 del Reglamento, establecen la obligación

de las Entidades de observar las normas que regulan el objeto de la contratación –re-
glamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere; y
los reglamentos técnicos sectoriales, dentro de su ámbito de aplicación, siempre que
cuenten con el refrendo del Ministerio de Economía y Finanzas–, al momento de ela-
borar las especificaciones técnicas, las cuales constituyen requerimientos técnicos
mínimos.

Así, en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, es obligación del
contratista elaborar el expediente técnico observando las normas que regulan la eje-
cución de obras en el país.

2.1.4 Adicionalmente, cabe precisar que, dadas las distintas prestaciones involucradas en
los contratos que se ejecutan bajo la modalidad de concurso oferta, este Organismo
Supervisor en opiniones previas3 ha establecido que, como regla general, a cada
prestación involucrada en este tipo de contratos se le debe aplicar las disposiciones
de la normativa de contrataciones del Estado que sean compatibles con su
naturaleza4. No obstante, teniendo en consideración que la finalidad última del
concurso oferta siempre es la ejecución de una obra, también se ha establecido una
regla especial, para aquellos supuestos que impliquen la erogación de mayores
fondos públicos a los previstos en el presupuesto de la obra; así, en estos supuestos
deben aplicarse las disposiciones propias de la ejecución de obras, prioritariamente;
con el objeto de salvaguardar los fondos públicos involucrados.

Por lo tanto, en principio, para la prestación consistente en la elaboración del

expediente técnico se aplicarán las disposiciones de la normativa de contrataciones
del Estado que regulan servicios, y para la ejecución de la obra se aplicarán las
disposiciones especiales de dicha normativa que regulan obras.

2.1.5 Por último, corresponde señalar que, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo
35 de la Ley, durante su ejecución, un contrato “podrá incorporar otras modificacio-
nes expresamente establecidas en el Reglamento.” No obstante, en el caso de los
contratos5 de obra, el Reglamento solo ha previsto la posibilidad de modificarlos
como consecuencia de la aprobación de adicionales, reducciones y ampliaciones del
plazo.

elaboración del expediente técnico de obra, así como los estudios previos que dieron lugar a la declaratoria
de viabilidad otorgada por el Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP).”
3
Para mayor información, puede revisarse la Opinión Nº 073-2012/DTN.
4
A manera de ejemplo, puede señalarse que, en lo referente al pago al contratista prima la naturaleza de cada
una de estas prestaciones ejecutadas. Así, para el pago de las prestaciones correspondientes a la elaboración
del expediente técnico se aplica lo previsto en la regulación de servicios del Reglamento (artículos 180 y
181), mientras que para el pago de las prestaciones correspondientes a la ejecución de la obra se aplica lo
previsto en la regulación de obras del Reglamento (artículo 197).
5
De conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 142 del Reglamento, el contrato está
conformado por el documento que lo contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora, así como los
documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido
expresamente señalados en el contrato. Así, el contrato está conformado, entre otros, por la oferta económica
del postor ganador de la Buena Pro, constituyendo una obligación para las partes respetar sus términos.
 4

Así, independientemente del sistema de ejecución contractual, una Entidad tiene la

potestad6 de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que estas re-
sulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato.

En el caso de las obras que se ejecutan bajo la modalidad de concurso oferta, dado el
sistema de contratación aplicable –suma alzada–, debe tenerse en consideración que,
durante la elaboración del expediente técnico, una Entidad puede ordenar la ejecu-
ción de prestaciones adicionales, siempre que estas no modifiquen el alcance de la
obra en modo tal que se afecte el monto ofertado por el postor en su propuesta eco-
nómica; lo contrario implicaría desconocer la naturaleza singular de esta modalidad
de ejecución contractual y el alcance de las propuestas del postor, así como la modi-
ficación de las condiciones bajo las que se otorgó la viabilidad al proyecto por parte
del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP)7.

Ahora bien, una vez aprobado el expediente técnico e iniciada la ejecución de la

obra, la Entidad solo puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra
por hechos o situaciones imprevistas, que determinen la variación de los planos y/o
especificaciones técnicas contenidas en el expediente técnico, justamente, con el ob-
jeto de alcanzar la finalidad del contrato. Sin embargo, en el caso de obras ejecutadas
bajo la modalidad de concurso oferta, tales modificaciones no podrían originarse en
errores del expediente técnico, dado que en dicha modalidad el contratista es proyec-
tista y ejecutor de obra a la vez, por lo que asume entera responsabilidad por su dise-
ño, debiendo asumir económicamente los errores que en él se adviertan8.

Asimismo, en el caso de la mayor ejecución de metrados, el costo de su ejecución es

asumido por el contratista, en consecuencia, la Entidad no debe efectuar pago
adicional alguno; dado que en este supuesto la liquidación final de obra se realiza
teniendo en cuenta únicamente los metrados contratados. En el mismo sentido, el
costo de la ejecución de menores metrados es asumido por la Entidad, dado que esta
se encuentra obligada a pagar el íntegro del precio ofertado por el postor en su
propuesta, atendiendo a la naturaleza del sistema a suma alzada9.

De esta manera, en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad concurso oferta,

considerando que estas se ejecutan bajo el sistema a suma alzada, la potestad de la
Entidad de aprobar prestaciones adicionales o reducciones de obra se limita a aque-
llas situaciones en las que se produzcan modificaciones en los planos o especificacio-
nes técnicas por causas no imputables al contratista –dado que es responsabilidad de
este la correcta elaboración de dichos documentos–, no siendo posible la aprobación
de prestaciones adicionales o reducciones de obra por la ejecución de mayores o me-
nores metrados, respectivamente, debido a que una obra ejecutada bajo el sistema a
suma alzada se liquida considerando únicamente los metrados contratados.
6
La potestad de las Entidades de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales se fundamenta en su
calidad de garantes del interés público en los contratos que celebran con los proveedores para abastecerse de
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que les ha conferido la ley; lo
cual justifica que las Entidades puedan disponer dichas modificaciones con el único objeto de alcanzar la
finalidad de dichos contratos y, en última instancia, la satisfacción del interés público.
7
Criterio establecido en las Opiniones Nº 67-2008/DOP, Nº 055-2009/DTN y el Informe Nº 067-2012/DTN.
8
Criterio establecido en las Opiniones Nº 035-2007/GNP, Nº 026-2008/DOP y Nº 028-2011/DTN.
9
A mayor abundamiento, puede revisarse la Opinión Nº 021-2011/DTN.
 5

2.2 “Si en la ejecución contractual de un concurso oferta, en la etapa de elaboración

del Expediente Técnico, las Bases y el Estudio de Factibilidad consideran una
marca comercial específica de un insumo, debe el Contratista elaborar el Expe-
diente Técnico con dicha marca comercial específica o considerar en las especifi-
caciones técnicas los insumos aprobados por Normas Técnicas Peruanas, conside-
rando que las bases que forman parte del contrato indican que se debe respetar la
normativa vigente en el Perú.” (sic).

2.2.1 El segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento, establece que “Para la descrip-
ción de los bienes y servicios a contratar no se hará referencia a marcas o nombres
comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni des-
cripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de
producto específico. (…)”. (El subrayado es agregado).

Como se advierte, el artículo citado consagra la Prohibición de Marca; es decir,

prohíbe que las Entidades hagan referencia a marcas, nombres comerciales, patentes,
diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni ninguna mención o descrip-
ción que oriente la contratación de un bien o servicio a determinada marca, fabrican-
te o un tipo de producto en específico, en la descripción de las especificaciones técni-
cas o términos de referencia de los bienes o servicios a contratar.

Es importante resaltar que la Prohibición de Marca ha sido prevista para la descrip-

ción de especificaciones técnicas o términos de referencia del bien o servicio objeto
de una contratación; sin embargo, tal prohibición no alcanza a aquellas contratacio-
nes de obras en los que para su ejecución se requieren materiales, insumos u otros
elementos de determinada marca.

2.2.2 Adicionalmente, debe señalarse que el cuarto párrafo del artículo 13 de la Ley
establece que: “Las especificaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con
los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las
hubiere. Estas podrán recoger las condiciones determinadas en las normas
técnicas, si las hubiere.” (El resaltado es agregado).

Asimismo, el último párrafo del referido artículo, precisa que: “Las normas técnicas
nacionales, emitidas por la Comisión competente de Reglamentos Técnicos y
Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección
de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, podrán ser tomadas en cuenta para la
definición de los bienes, servicios u obras que se van a contratar mediante los
procesos de selección regulados por la Ley y el Reglamento.” (El resaltado es
agregado).

Por su parte, el artículo 11 del Reglamento, en su tercer párrafo, ha establecido que

“En adición a lo establecido en el Artículo 13 de la Ley, serán obligatorios los
requisitos técnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del ámbito de su
aplicación, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministro de Economía y
Finanzas de acuerdo a lo dispuesto por los Decretos Leyes Nº 25629 y Nº 25909.”
Precisando, en su cuarto párrafo, que: “Las normas técnicas nacionales, emitidas por
la Comisión competente de Reglamentos Técnicos y Comerciales del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual - INDECOPI, podrán ser tomadas en cuenta para la definición de los
 6

bienes, servicios u obras que se van a contratar mediante los procesos de selección
regulados por la Ley y el Reglamento.” (El subrayado es agregado).

De lo anterior, se desprende que la normativa de contrataciones del Estado establece

la necesidad de que las Entidades observen, obligatoriamente, las disposiciones de la
normativa que regulan el objeto de la contratación, al describir los objetos a ser con-
tratados; tales como: leyes especiales, reglamentos técnicos, normas metrológicas o
sanitarias, etc. Asimismo, la normativa de contrataciones del Estado precisa que las
Entidades pueden utilizar las normas técnicas nacionales emitidas por INDECOPI,
para realizar tal descripción, si así lo creen pertinente.

Al respecto, cabe precisar que, este Organismo Supervisor 10 ha señalado que: “(…)
las normas técnicas, aún cuando fuesen aprobadas por INDECOPI, en su calidad de
Organismo Peruano de Normalización, no son de carácter obligatorio, a menos que
su contenido sea incluido en un reglamento técnico aprobado por las autoridades
competentes”. (El subrayado es agregado).

2.2.3 En virtud de lo expuesto, para describir la obra a ser ejecutada, debe observarse,
obligatoriamente, las disposiciones de la normativa que regula el objeto de la contra-
tación, así como evitar dirigir su contratación a determinado proveedor; lo que no
impide que para la ejecución de la obra se requieran materiales, insumos u otros ele-
mentos de determinada marca.

Por lo tanto, en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, es obliga-
ción del contratista elaborar el expediente técnico observando las normas de carácter
obligatorio que regulan la ejecución de obras en el país, así como las especificacio-
nes técnicas y demás condiciones determinadas por la Entidad contratante, tales
como la marca de los materiales, insumos u otros elementos.

2.3 “Si en la ejecución contractual de un concurso oferta, en la etapa de elaboración

del Expediente Técnico, si en el Estudio de Factibilidad se consideran materiales
que cumplen con normas técnicas de países extranjeros pero que no cumplen con
las Normas Técnicas Peruanas de Indecopi, el Contratista debe considerar en el
Expediente Técnico los materiales indicados en el Estudio de Factibilidad o consi-
derar en las especificaciones técnicas que las normas técnicas peruanas tienen
prevalencia sobre las extranjeras.” (sic).

Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, la normativa de contrataciones

del Estado establece la necesidad de que las Entidades observen, obligatoriamente,
las disposiciones de la normativa que regulan el objeto de la contratación al describir
los objetos a ser contratados; tales como: leyes especiales, reglamentos técnicos, nor-
mas metrológicas o sanitarias, etc. Asimismo, precisa que, para realizar tal descrip-
ción, las Entidades pueden utilizar las normas técnicas nacionales emitidas por IN-
DECOPI, si así lo creen pertinente, pero no están obligadas a observarlas.

3. CONCLUSIONES

3.1 Para describir la obra a ser ejecutada, debe observarse, obligatoriamente, las
disposiciones de la normativa que regula el objeto de la contratación, así como evitar
dirigir su contratación a determinado proveedor; lo que no impide que para la ejecu-
10
En el Pronunciamiento Nº 338-2008/DOP.
 7

ción de la obra se requieran materiales, insumos u otros elementos de determinada

marca.

3.2 En las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, es obligación del con-
tratista elaborar el expediente técnico observando las normas de carácter obligatorio
que regulan la ejecución de obras en el país, así como las especificaciones técnicas y
demás condiciones determinadas por la Entidad contratante, tales como la marca de
los materiales, insumos u otros elementos.

Jesús María, 20 de noviembre de 2013

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Técnico Normativa

JABR/.