La concurrencia de la hipoteca y la fiducia

mercantil de garanta en el derecho colombiano

Por: lvaro Florin Ospina

Candidato a Magister en Derecho Pblico - USTA
Abogado - Universidad Catlica de Colombia
alvaroflorian2@gmail.com

Bogot, enero de 2016.

ASPECTOS FACTICOS PARA EL DESARROLLO DEL ESCRITO

Los acontecimientos hipotticos sobre los cuales recae el presente escrito
se describen a continuacin de forma puntual y resumida en los siguientes
trminos:
1.

La sociedad A, conduea del lote X, junto con M y L, lo hipotec ante

B.

2.

La sociedad A, conduea del lote X, fideicomiti el lote, en fiducia en

garanta, ante la fiduciaria Z.

3.

La sociedad B, ha iniciado un proceso ejecutivo hipotecario en contra

de la sociedad A, debido a que incumpli el contrato de mutuo
previamente contratado.

4.

La sociedad B, en su demanda ejecutiva hipotecaria, concit al juicio

a la fiduciaria Z, por ser la propietaria inscrita del lote X.

5.

El juez del cobro compulsivo dice que la fiduciaria Z no encuentra

legitimacin por pasiva en la accin ejecutiva y, por tanto, niega el
mandamiento de pago, decisin que recurri la sociedad B.

6.

El Superior del Juez del cobro compulsivo revoca la negacin del

mandamiento de pago, y, tras su libramiento, la sociedad fiduciaria Z,
alega la falta de legitimacin en la causa debido a que se le concit
en nombre propio y no como vocera y administradora del patrimonio
autnomo constituido por la sociedad A.

7.

El Juez del cobro compulsivo acoge tal argumento y profiere

sentencia anticipada, la cual es recurrida por la sociedad B, quin
adems promueve una peticin de nulidad al considerar que tal
decisin va en contrava de lo dispuesto por el Superior del Juez del
cobro compulsivo.

8.

El Juez de la causa atiende la peticin de nulidad y la acoge,

haciendo seguir el proceso ejecutivo hipotecario contra la sociedad
fiduciaria Z.

Frente a tal escenario se pregunta:

1.

Existe en realidad legitimacin ad causam por pasiva en la fiduciaria

Z?

2.

Debe entenderse, aun cuando la demanda se dirigi contra ella, que

concurre como vocera y administradora del patrimonio autnomo
constituido por la sociedad B?

I.

ASPECTO NORMATIVO INTRODUCTORIO.

A partir de la expedicin de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Cdigo

General del Proceso que regir para asuntos civiles, comerciales, de familia
y agrarios, de manera gradual (art. 626 y 627 ib), se contempl que podrn
ser parte en un proceso los patrimonios autnomos (art. 53, num. 2 ib);
incluso, para su concurrencia, establece la novel Ley procesal que
comparecern por medio de sus representantes las sociedades fiduciarias,
esto es, por medio del representante legal o apoderado de dicha entidad de
servicios financieros1, quien actuar como su vocera (art. 54, inc. 3 ib).

II.

LOS NEGOCIOS JURDICOS DEL CASO

Entender el cometido de la Ley, sobre el punto anterior, impone tambin

entender con mayor claridad aquello referente a la propiedad fiduciaria y su
incidencia para los procesos ejecutivos hipotecarios, justamente, cuando la
propiedad fiduciaria se encuentra hipotecada de manera previa a su
constitucin, veamos:

2.1.

La hipoteca

Dentro del plexo de garantas reales existentes en el derecho, en

pocas bastante antaonas e imperiales de la baja edad media, se ha
creado aquella que recae sobre bienes inmuebles y sirve para dar mayor
confianza al pago de una prestacin (pignus conventum), sea para optimizar
la coercibilidad del pago, o, para hacer eficiente la sancin por su
incumplimiento.
En el derecho colombiano existen mltiples discusiones en torno a la
hipoteca, recientemente, incluso, se extiende una bastante controversial
sobre el rgimen legal aplicable cuando tal negocio jurdico es celebrado
entre comerciantes, pues, atendiendo las previsiones de reenvo normativo
establecidas en los artculos 1, 2 y 822 del Cdigo de Comercio, una parte
importante de la comunidad jurdica, ms no la mayora, sostiene que deben
aplicarse las previsiones de la hipoteca naval contenidas en el Captulo III,
1

Dice el artculo 35 de la Ley 1328 de 2009, vigente desde el 1 de julio de 2010, que Para los
efectos del presente Estatuto son sociedades de servicios financieros las sociedades fiduciarias
() advirtiendo adems que Las sociedades de servicios financieros tienen el carcter de
instituciones financieras

del Ttulo VIII, de la Primera Parte del Libro V del mismo cdigo (arts. 1570
a 1577).
No obstante lo anterior, lo verdaderamente importante es que la
hipoteca en el derecho nacional colombiano, se define como un Derecho
real accesorio de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso
de permanecer en poder del deudor (C.C., arts. 665 y 2432). La constitucin
y otorgamiento de la hipoteca obedece las solemnidades propias para la
enajenacin de los derechos sobre inmuebles, al tiempo que su finalizacin
tiene sus propias caractersticas (C.C., arts. 2434, 2435 y 2456; Ley.
1579/12, par. 3, num. 02, art. 8 y art. 28; Dto. 960/70, arts. 50 y 91).
Atendiendo su definicin y naturaleza jurdica, debe advertirse que el
dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o
hipotecarlos, salvo estipulacin en contrario (C.C., art. 2440). Incluso, la Ley
permite que el comunero, antes de la divisin de la cosa comn, hipoteque
su cuota, pero, verificada la divisin, la hipoteca afectar solamente los
bienes que en razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables,
esto es, sobre bienes races que se posean en propiedad, usufructo o sobre
naves (C.C., arts. 2442 y 2443).
La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal por pago,
tambin por la anulacin del derecho del que la constituy, por el evento de
la condicin resolutoria, por la llegada del da hasta el cual fue constituida y
por la cancelacin que el acreedor acordare por escritura pblica, de que se
tome razn al margen de la inscripcin respectiva (C.C., art. 2457).
La hipoteca confiere al acreedor hipotecario los mismos derechos que
el acreedor prendario sobre la prenda2 (C.C., art. 2448), tambin le da el
derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y
a cualquier ttulo que la haya adquirido, salvo que el tercero que haya
adquirido la finca hipotecada lo hubiere hecho en pblica subasta ordenada
2

A partir de la Ley 1676 de 2013, se entiende por prenda la garanta mobiliaria, y su artculo 19,
confiere al acreedor los derechos de: 1. Ejercer cuidado razonable en la custodia y preservacin
de los bienes en garanta que se encuentren en su tenencia. Salvo pacto en contrario, el cuidado
razonable implica la obligacin de tomar las medidas necesarias para preservar el valor de los
bienes en garanta y los derechos derivados de los mismos. 2. Mantener los bienes en garanta
que se encuentren en su tenencia de manera que permanezcan identificables, pero en el caso de
que estos sean fungibles debe mantener la misma cantidad y calidad. 3. El uso de los bienes en
garanta que se encuentren en su tenencia solo dentro del alcance contemplado en el contrato de
garanta. 4. Cobrar al garante los gastos de mantenimiento; cuando los bienes en garanta se
encuentren en su tenencia y se haya pactado previamente, y 5. Cuando todas las obligaciones del
garante a favor del acreedor garantizado estn completamente satisfechas, el garante tendr el
derecho de solicitar que el acreedor garantizado: a) Devuelva los bienes en garanta, dentro del
alcance contemplado en el contrato de garanta; b) Cancele el control sobre cuentas bancarias; c)
Notifique al deudor del crdito cedido sobre el cumplimiento de la totalidad de la obligacin,
liberndolo de toda obligacin para con el acreedor garantizado; d) Presente el formulario registral
de cancelacin de la garanta mobiliaria, y 6. Salvo pacto en contrario, cuando algunas
obligaciones del garante a favor del acreedor garantizado estn parcialmente satisfechas,
presentar el formulario registral de modificacin que elimina algunos bienes sobre la garanta
mobiliaria o rebaja el monto mximo de la obligacin garantizada.

por un juez (art. 2452 ib). No obstante, el tercero poseedor de la finca

hipotecada que pas a sus manos con este gravamen, no tendr derecho
para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados, sino
que, por regla del legislador, haciendo el pago se subroga en los derechos
del acreedor en los mismos trminos que el fiador3, o, si fuere desposedo
de la finca o la abandonare4, ser plenamente indemnizado por el deudor,
con inclusin de las mejoras que haya hecho en ella (art. 2453 ib).
Para mayor ahondar en la categora de Derecho real que envuelve a
la hipoteca, baste con verificar como el artculo 554 del Cdigo de
Procedimiento Civil, vigente en buena parte hasta el 1 de enero de 2016,
tena claramente establecido que la demanda ejecutiva hipotecaria debe
dirigirse contra el actual propietario del inmueble, la nave o la aeronave
materia de la hipoteca o de la prenda, imponiendo ello como un requisito
para el pago compulsivo de una obligacin en dinero con el solo producto
de los bienes gravados con hipoteca o prenda.

2.2.

La propiedad fiduciaria

La fiducia mercantil la define el artculo 1226 del Cdigo de Comercio,

como un negocio jurdico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante
o fideicomitente, transfiere uno o ms bienes especificados a otra, llamada
fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una
finalidad determinada por el constituyente, en provecho de ste o de un
tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
La anterior definicin pone de presente que la transferencia de la
propiedad de los bienes al patrimonio autnomo, se sujeta a los fines
establecidos por el constituyente. De ah que dependiendo del radio de
accin sealado en el negocio fiduciario, esa figura jurdica se instituy en el
entendido que bajo ciertas condiciones y limitaciones podr recuperar la
titularidad el fiduciante, pues en su patrimonio pueden considerarse, en
ocasiones, los bienes fideicomitidos, los cuales, inclusive, pueden regresar
a su haber56.
Esa finalidad, precisamente, determina que el negocio fiduciario
pueda servir a mltiples propsitos, entre ellos, a garantizar el cumplimiento
3

En concreto, ste es un tipo de fianza legal (C.C., arts. 2361, 2371 y 2379) que faculta al
FIADOR, para hacer el pago de la deuda an antes de ser reconvenido por el acreedor y, a
consecuencia, tendr accin contra el deudor principal, para el reembolso de lo que haya pagado
por l, con intereses, gastos e indemnizacin de perjuicios, aunque la fianza haya sido ignorada del
deudor; pero, no podr pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido
antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.
4
La cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su
acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de
pagar sus deudas (C.C., art. 1672).
5
Comisin Redactora del Proyecto de Cdigo de Comercio de 1958. Ministerio de Justicia. Tomo
II. Pg. 291.
6
Relevante doctrina y jurisprudencia nacional colombiana hace al pacto de fiducia (pacto fiduciae),
como percutor de la extrema buena Fe del fiduciario, pues por su establecimiento adquiere la
obligacin de regresar o devolver la propiedad que adquiere por el contrato de fiducia.

de una prestacin. Por esto, mediante el contrato de fiducia de garanta se

transfieren uno o ms bienes, muebles o inmuebles, para que en el eventual
incumplimiento de una obligacin a cargo del constituyente o de un tercero,
la fiduciaria proceda a vender y a entregar el producto de la misma a los
respectivos acreedores designados, hasta concurrencia de sus crditos,
quienes a la sazn seran los beneficiarios de la constitucin del
fideicomiso.
En esa especie de contrato, entonces, el deudor, al celebrar el
negocio fiduciario, prev un mecanismo para solucionar voluntariamente
una obligacin en el caso de que no la satisfaga oportunamente,
encargando de ello a un tercero llamado fiduciario. Si los bienes
comprometidos, por lo tanto, se encuentran afectados a esa finalidad, esto
explica la razn por la cual la propiedad, radicada en el patrimonio
autnomo, eventualmente puede regresar al haber del fiduciante, de ah que
el legislador fue cuidadoso al establecer que [s]er ineficaz toda
estipulacin que disponga que el fiduciario adquirir definitivamente por
causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicometidos
(artculo 1244 del Cdigo de Comercio).
De manera que como en la fiducia de garanta existe el firme
propsito de pago por parte del deudor, quien a la par con el fiduciario, han
acordado y establecido mecanismos para realizar los bienes fideicometidos,
con miras a cancelar deudas insatisfechas, la Corte Suprema tiene
explicado que esto constituye un acto de buena fe, en su vertiente objetiva,
pues es una clara muestra de diligencia, lealtad, correccin y previsin
negociales7. Por esto, all mismo se seal que en la venta de bienes del
deudor, as estn gravados con hipoteca, se agrega, a travs de un
intermediario para obtener liquidez y honrar sus obligaciones dinerarias, no
puede indefectiblemente edificarse sospecha, o partirse de un mcula o de
una actitud oprobiosa o abusiva.
Ciertamente, un caso de especial similitud trata la Sentencia de
Casacin de fecha 15 de julio de 2008 (Exp. 1998-00579-01), en la cual,
adems de aplicar las mismas fuentes de derecho hoy vigentes, se verific
como una sociedad fiduciaria realiz la garanta contenida en un patrimonio
autnomo, que consista en un predio gravado con hipoteca de manera
previa a su fideicomiso, frente a lo cual, el acreedor hipotecario tach de
fraudulento el negocio fiduciario; al respecto puntualiz la Corte:
4.- En el caso, el patrimonio autnomo se constituy, entre otras finalidades,
para garantizar y pagar las obligaciones de la constituyente y de los terceros
que sta determinara. En la clusula segunda, pargrafo segundo, la
fideicomitente se oblig a cancelar la hipoteca que se menciona en la
demanda, previamente a la expedicin de cualquier certificado de garanta, o
en su defecto, el primero que se emitiera tena que dirigirse a respaldar los
crditos otorgados para cancelar dicho gravamen.
4.1.- Frente a lo anterior, lo primero que se advierte es que la sociedad
demandante, de cara al negocio fiduciario, no tiene la calidad de acreedora
marginada, para subsumirla en la hiptesis del fraude prevista en el artculo
1238 del Cdigo de Comercio, porque atendiendo la condicin que aduce,
cesionaria de la hipoteca, lo que se observa es que, precisamente, ostenta la
7

Sentencia de Casacin Civil No. 013 de 14 de febrero de 2006, expediente 1000-01.

calidad de beneficiaria determinada, circunstancia que por s elimina cualquier

contubernio en su contra, pues, se repite, en el evento de que la deudora no
pagara la obligacin respaldada con el gravamen, ante todo, el primer
certificado de garanta que expidiera la sociedad fiduciaria tena que
enderezarse a ese fin especfico.
4.2.- En todo caso, la constitucin de la fiducia de garanta, ningn
perjuicio le reporta a la sociedad demandante, en la calidad que aduce,
porque la transferencia del derecho de dominio, con la hipoteca, al
patrimonio autnomo, no mengua la garanta real ante una eventual
realizacin de los bienes para cumplir el fin que se propuso el
fideicomitente. Si el fiduciario, en efecto, no atiende preferentemente
esas obligaciones, el gravamen sigue vigente y el nuevo adquirente
puede verse compelido a que sea perseguido por el acreedor
hipotecario.
La existencia del fideicomiso, por lo tanto, no es bice, al menos en el
caso concreto, para que los bienes comprometidos puedan ser
cautelados con fundamento en la hipoteca, inclusive en la hiptesis de
que el acreedor hipotecario sea tambin beneficiario del fideicomiso,
porque el gravamen, por lo dicho, pervive, inclusive, frente al patrimonio
autnomo. Desde luego que mientras subsista el negocio fiduciario, la
demanda con garanta real debe dirigirse contra el actual propietario
de los bienes fideicometidos, a su vez gravados con hipoteca (artculo
554 del Cdigo de Procedimiento Civil), en el sub judice, contra el
patrimonio autnomo, por intermedio de su vocero, quien es el que lleva
su personera (artculo 1234-4 del Cdigo de Comercio) (negrillas fuera
del texto).

Los razonamientos expuestos de manera reiterada por la Corte

Suprema de Justicia, en su Sala de Casacin Civil, hacen hincapi en que
la hipoteca no se extingue con el fideicomiso del predio sobre el cual recae,
y, por dems, que la demanda ejecutiva hipotecaria debe dirigirse en contra
del propietario fiduciario.
Sin embargo, es al fiduciario a quin las Oficinas de Registro de
Instrumentos Pblicos registra como actual propietario del o de los bienes
que fideicomisa el constituyente, haciendo perder la nocin que al
celebrarse el contrato de fiducia esos bienes fideicomitidos conforman un
patrimonio autnomo y diferente del Fiduciario. Fue por ello, que el
Ministerio de Justicia y la Superintendencia de Notariado y Registro
profirieron las Instrucciones Administrativas Nos. 1, 6 y 128 en el ao 2014,
dando claras y muy explicitas razones para dar cuenta en las anotaciones
del registro inmobiliario la constitucin del patrimonio autnomo y no la
propiedad en cabeza del Fiduciario. Para resear tales instrucciones, los
medios de comunicacin para asuntos jurdicos (http://goo.gl/NYQ15A)
publicaron:
En atencin a solicitudes de usuarios relacionadas con la inscripcin de
escrituras pblicas en las que se constituye una fiducia mercantil, el Comit
de Unificacin de Criterios Jurdicos de la Superintendencia de Notariado y
Registro decidi revisar los pronunciamientos efectuados al respecto, con el
fin de unificarlos.
8

http://www.minjusticia.gov.co/portals/0/MJD/docs/instruccion_superregistro_0012_2014.htm

La entidad record que, segn el artculo 1226 del Cdigo de Comercio, a

travs de la fiducia mercantil, una persona transfiere uno o ms bienes a otra,
que se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad
determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero
llamado beneficiario o fideicomisario.
Esta figura se caracteriza por la transferencia del dominio de los bienes y la
constitucin de un patrimonio autnomo con ellos. La vocera y administracin
de ese patrimonio autnomo siempre ser ejercida por la sociedad fiduciaria.
Para calificar los actos escriturarios que contienen la constitucin de la fiducia
mercantil en el correspondiente folio de matrcula, se debe identificar como
titular del derecho a la sociedad fiduciaria, con indicacin de su NIT.
Dada su condicin de vocera del patrimonio autnomo, en la casilla de
comentario del respectivo folio de matrcula se consignar el nombre
asignado, seguido del NIT del fideicomiso, citando los artculos 1226, 1233 y
1234, numerales 2 y 4, del Cdigo de Comercio.
El NIT que se debe incluir en el folio de matrcula inmobiliaria para identificar
al titular de derechos reales cuando se trasfieren bienes inmuebles en virtud
de un contrato de fiducia es el que identifica a la sociedad fiduciaria o
fiduciante.
La entidad record que, de acuerdo con el numeral 5 del artculo 102 del
Estatuto Tributario, los fiduciarios estn obligados a cumplir con las
obligaciones formales sealadas en las normas legales para los
contribuyentes, los retenedores y los responsables, segn sea el caso. Para
tal efecto, se le asignar un NIT diferente al de la sociedad fiduciaria, que
identifique en forma global a todos los fideicomisos que administre.
Esa norma, explic, evidencia que la asignacin del NIT para los patrimonios
autnomos solo tiene efectos fiscales, es decir que no lo convierte en
persona sujeto de derechos y obligaciones, puntualiz.
Por lo tanto, cuando se disponga la inscripcin de un documento contentivo
de la constitucin de una fiducia mercantil, se deben precisar e individualizar
correctamente a las personas jurdicas que intervienen en el negocio jurdico.

Ergo, solamente a partir del ao 2014, la inscripcin de la propiedad

fiduciaria se efecta en cabeza del fiduciario con apenas una explicacin
(anotacin) que ensea el NIT asignado por la DIAN para los fideicomisos
que ste administra o representa, con lo cual, no slo sigue siendo el
Fiduciario (Sociedad Fiduciaria) la persona que se registra como titular del
derecho de dominio, sino que, tambin es la persona a quin debe dirigirse
la demanda contentiva de la accin ejecutiva hipotecaria (C. de P.C., art.
554), tal cual se viene demostrando.

III.

EL PROCESO EJECUTIVO HIPOTECARIO

Luego de las anteriores precisiones, es del caso sealar que proceso

ejecutivo hipotecario, en su especificidad, requiere para su inicio la
existencia de un ttulo que preste mrito ejecutivo (C. de P.C., arts. 488 y
554), as como el de la hipoteca o prenda (art. 554 ib).

Aclaro, la accin ejecutiva hipotecaria es una accin real, es decir, que no

perjudica la accin personal del acreedor para hacerse pagar sobre los
bienes del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas
ambas conjuntamente, an respecto de los herederos del deudor difunto;
pero aqulla no comunica a sta el derecho de preferencia que corresponde
a la primera (L. 95 de 1890, art. 28).
A tal aspecto, nuevamente es de gran utilidad la interpretacin de varios
supuestos fcticos que ha tratado la Corte Suprema de Justicia, en su Sala
de Casacin Civil, para discernir las diferencias entre la accin real de
hipoteca y la accin personal, dentro del marco del cobro compulsivo de una
obligacin, lo que efectivamente trat en sentencia de 2 de diciembre de
2009 (exp. 2003-00596-01), sosteniendo in extenso:
Como derecho real que es, la hipoteca concede al titular los atributos que
ataen a los dems de su tipo, es decir, la persecucin y la preferencia,
caracteres que han sido reconocidos por la Corte, con apoyo en los artculos
2452 y 2448 del Cdigo Civil, como la facultad del acreedor para embargar y
hacer vender ese bien, al vencimiento del trmino, sea quien fuere el
poseedor, para hacerse pagar con el precio, de preferencia a los otros
acreedores (XLIV, Pg. 542). En otras palabras, la hipoteca permite al
acreedor promover las acciones judiciales tendientes a la satisfaccin de las
obligaciones garantizadas, con abstraccin de quin sea el dueo o poseedor
actual del bien gravado y asistido aquel acreedor del derecho de preferencia
respecto de los dems acreedores de menor derecho
Adrede se trae el asunto de la extensin de los derechos del acreedor
hipotecario, pues profusa ha sido la Sala en sostener, desde antao, que
cuando coinciden el deudor de la obligacin y el propietario del bien
hipotecado, dicho titular mantiene la posibilidad de ejercer el derecho
personal o de crdito que conlleva el de perseguir la ejecucin de la
obligacin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, y el derecho
real de hipoteca sobre el inmueble para que con el producido se le pague o
hacrselo adjudicar en pago hasta concurrencia de su crdito, sea quien fuere
el que posea la cosa hipotecada. () por el hecho de tener un derecho real
de hipoteca, no deja de tener los derechos de acreedor comn y corriente, es
claro que tiene dos acciones distintas: la accin personal y la accin real
hipotecaria, que pueden ejercerse conjuntamente. Cuando se ejercita la
accin personal, el demandado tiene que ser el deudor de la obligacin.
Cuando se ejercita la accin real, el demandado tiene que ser el actual
poseedor (Sent. Cas. Civ. 15 de diciembre de 1936, G.J. T. XLIV, Pg. 542).
Igualmente, la Corte sostuvo que cuando el deudor constituye hipoteca en
respaldo del crdito, el acreedor tiene contra l dos acciones: la personal por
el contrato principal, la real por el contrato de hipoteca. Enajenado el bien
hipotecado, ste queda siempre bajo el imperio de una accin real; el
acreedor conserva su accin personal contra el deudor, la real contra el
inmueble hipotecado; pero es claro que la accin personal no puede recaer
sobre el adquirente de la finca hipotecada, que la recibi con ese gravamen,
porque l no est ligado con ninguna relacin personal con el acreedor (Sent.
Cas. Civ. de 3 de septiembre de 1937, G.J. T. XLV, Pg. 489, reiterada en
Sent. Cas. Civ. de 27 de febrero de 1968, G.J. T. CXXIV, pg. 32).

En general, existen entonces dos situaciones claramente diferenciadas de

las cuales se desprenden consecuencias jurdicas dismiles, vale decir, que el
deudor respalde una obligacin suya con un bien propio y que se mantiene
como dueo el da que la obligacin es cobrada judicialmente, caso en el cual
el acreedor puede alternativa o conjuntamente perseguir el bien hipotecado o
este y los dems bienes del deudor. Tambin puede suceder que el deudor
originario constituya la garanta hipotecaria sobre un bien suyo, pero trasfiera
su derecho de propiedad antes de la ejecucin del gravamen, evento en el
cual el accipiens puede dirigir su accin personal contra el deudor con
prescindencia de la hipoteca, ejercer exclusivamente la garanta real contra el
propietario actual del bien gravado (inc. 3 del art. 554 del C.P.C.), o
involucrar al dueo de la prenda y al deudor que no son el mismo, en un
proceso ejecutivo mixto, juntando en beneficio del acreedor la prenda general
del deudor y la prenda especfica que vive en el gravamen hipotecario, todo
con los lmites que ms adelante se indicarn ()
() En suma, el acreedor puede demandar a la par al propietario del bien
que garantiz una deuda ajena con un bien o lo compr estando vigente un
gravamen; de un lado, la hipoteca frente al propietario del inmueble gravado,
y de otro, la obligacin respaldada, contra el deudor respectivo. Ntese que
ningn reparo podra formularse contra la citada posibilidad, si es que la
simple disparidad entre los sujetos pasivos de cada relacin jurdica es
insuficiente para restringir el ejercicio de los derechos derivados de la
hipoteca, cuando quiera que el titular de esta decida promover conjuntamente
las facultades inherentes a la garanta, sin prescindir de la persecucin
personal contra el deudor original.
Por supuesto que la realizacin mancomunada de las acciones derivadas de
la hipoteca debe llevarse a cabo dentro de los lmites que ha sealado la
jurisprudencia en aplicacin de las normas sustanciales, vale decir, el
compromiso del propietario del bien se restringe al valor de este, pues
responde con la cosa y slo con ella (G.J. CXXIV, 32), mientras que el
deudor original responde por la obligacin con la totalidad de sus bienes
embargables, en desarrollo de la prenda general de garanta de los
acreedores.

Es decir, las mltiples decisiones adoptadas por la Sala Civil de Casacin

de la Corte Suprema de Justicia, en relacin a las facultades del acreedor
hipotecario para el ejercicio de las acciones derivadas del derecho real en
comento, se ciernen nicamente contra el actual propietario del bien
gravado con hipoteca, que, como ya se dijo, soporta la accin ejecutiva,
aun cuando sea apenas un propietario fiduciario.

IV.

EL INSTITUTO DEL IURA NOVIT CURIA

Complementa lo anterior una figura ancestral en el derecho denominada

iura novit curia, que si bien en la doctrina no resulta claro su significado,
comnmente la traduce como el juez conoce el derecho, y achaca su
origen a la Edad Media. Augenti (citado en Sents, 1957: 14) indica que Un

juez fatigado por las disquisiciones jurdicas del abogado, lo interrumpira

exclamando: venite ad factum. Curia novitius.
Sin embargo, lo importante en ste caso no es el origen de la expresin,
sino su sentido:
Ha de admitirse que cualquiera que sea la forma en que surgiera el aforismo,
constituye la expresin de un principio jurdico de evolucin lenta y extensa, que
se proyecta hasta nuestros das y que es forzoso relacionar con la modalidad o
la arquitectura del derecho aplicable en cada pas (Sents, 1957: 15-16).

Explica Sents (1957) que la traduccin literal es el juez (la Corte, el

Tribunal, el Magistrado o, en general, la autoridad judicial) conoce los
derechos, y que para que pudiese decir el juez conoce el derecho, sera
necesario que el aforismo rezara ius novit curia, pues la expresin iura hace
relacin al plural derechos; as, Iura: derecho o derechos; Novit: que ya es
conocido; Curia: la iglesia, y el rey y la comitiva del rey.
El iura novit curia ha sido ligado a la mxima de dame los hechos, yo te
dar el Derecho, expresada como da mihi factum, Tibi Dabo ius, o narra
mihi factum, narro tibi ius, la cual, segn Stein (1988), surgi en Roma para
dividir el trabajo, reservndole al juez el derecho y a las partes los hechos,
luego de introducirse la figura de un juez jurista que frente a las partes
dejaba de tener la misma posicin respecto del derecho, como s la tenan
anteriormente el pretor y el jurado, que no eran juristas.
Como deber del juez, el iura novit curia implica que frente a las partes aquel
est sometido a la ley; dicho deber est expresado en nuestra constitucin
poltica en el artculo 230, que reza: Los jueces, en sus providencias, solo
estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la
actividad judicial advirtiendo, por dems, que La Administracin de
Justicia es funcin pblica. Sus decisiones son independientes. Las
actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que
establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial. Los trminos
procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento ser
sancionado. Su funcionamiento ser desconcentrado y autnomo (art. 228
ib).
En el iura novit curia queda involucrado el deber inexcusable de resolver el
mrito del asunto, que en Colombia se encuentra en el artculo 37 del
Cdigo de Procedimiento Civil, el cual seala que es deber del juez el
decidir el asunto sometido a su conocimiento aun cuando no exista la
norma:
8. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o
aqulla sea oscura o incompleta, para lo cual aplicar las leyes que regulen

situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la

costumbre y las reglas generales de derecho sustancial y procesal.

Incluso, tambin en el artculo 4 del mencionado cdigo adjetivo, cuando

impone:
Al interpretar la ley procesal, el juez deber tener en cuenta que el objeto de los
procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley
sustancial. Las dudas que surgen en la interpretacin de las normas del presente
Cdigo, debern aclararse mediante la aplicacin de los principios generales del
derecho procesal, de manera que se cumpla la garanta constitucional del debido
proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las
partes.

El deber de decidir de fondo resulta acorde con la prohibicin del non liquet,
que en Colombia se traduce en la tutela judicial efectiva que se dispensa
cuando se evitan los fallos inhibitorios o, incluso, la cesacin de derechos
ciertos por meras y simples formalidades.
Ya al caso, tiene establecido el Cdigo de Procedimiento Civil, vigente
hasta el 1 de enero de 2016, que [p]resentada la demanda con arreglo a la
ley, acompaada de documento que preste mrito ejecutivo, el juez librar
mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligacin en la
forma pedida si fuere procedente, o en la que aqul considere legal (C. de
P.C., art. 497) e, incluso, que El juez admitir la demanda que rena los
requisitos legales, y le dar el trmite que legalmente le corresponda
aunque el demandante haya indicado una va procesal inadecuada (art. 86
ib) y Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurdicos respecto
de los cuales, por su naturaleza o por disposicin legal, no fuere posible
resolver de mrito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos
de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deber
formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere as, el juez en
el auto que admite la demanda ordenar dar traslado de sta a quienes
falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el trmino de
comparecencia dispuestos para el demandado (art. 83 ib).
Surge entonces el asunto segn el cual la demanda ejecutiva hipotecaria se
dirige contra la fiduciaria y no contra el patrimonio autnomo, que ni
siquiera aparece registrado en el registro inmobiliario como propietario,
frente a lo cual, vlidamente puede decirse que fue la obligacin del Juez
averiguar qu clase de fiducia pesa sobre el bien y cul es el patrimonio
autnomo que lo regenta (L. 1579/12; C. de P.C., art. 554). Ms
precisamente, si quin sta inscrito en el registro inmobiliario como
propietario fiduciario es la Fiduciaria Z, lo ms lgico es que sea sta quin
soporte la demanda y pretensin ejecutiva o cambiaria con garanta
hipotecaria (C. de Cio., art. 789).

Sin embargo, cuando al dar repuesta la sociedad fiduciaria Z indique que es

mera propietaria fiduciaria, pero, que en esa virtud es vocera y
administradora de un patrimonio autnomo al que sta afecto el predio
hipotecado, y bajo esa condicin obre en el proceso, ser el Juzgador quin
adopte las medidas correctivas para redireccionar la accin en la forma que
legalmente corresponde, esto es:
(i) vinculando por pasiva a quin debe soportar la accin (C. de P.C.,
art. 83 y nums. 8 y 9 art. 140);
(ii) reponiendo el mandamiento de pago para inadmitir la demanda y
solicitar se dirija en contra del patrimonio autnomo (C. de P.C., arts. 497,
509 y 85);
(iii) permitiendo la continuidad del proceso bajo el claro escenario en
el que la fiduciaria obra como vocera del patrimonio autnomo, que si bien
no es el inscrito en el registro inmobiliario como propietario, es al que se
encuentra afecto el predio hipotecado, haciendo uso de sus poderes de
instruccin (C. de P.C., arts. 37, L. 1285/08, art. 25);
(iv) interpretando la demanda y dando alcance al querer de la parte
dentro del proceso ejecutivo hipotecario de demandar al propietario inscrito
del predio hipotecado (Sentencias T-531/10, T-672/10 y T-319/12, entre
otras) o;
(v) haciendo notar al demandante las oportunidades que plasma el
artculo 89 del C. de P.C., (hoy art. 93 C.G. del P.), para que por va de
reforma a la demanda, sea en el trmite verbal u oral (L. 1395/10 o L.
1564/12), incluya al patrimonio autnomo.
En fin, sea cual sea la actitud del Juez, lo cierto es que no puede socavar
Derechos bajo un mero pretexto formal o de derecho, cuando quiera que es
l quien conoce el derecho aplicable, mientras que a la slo le corresponde
darle los hechos y la prueba de los mismos, para acceder al reconocimiento
de los Derechos que le son correspondientes. Desconocer lo anterior es
simplemente denegar un real acceso a la administracin de justicia y vaciar
los contenidos que se vienen tratando, que, de suyo, ya conoce el Juez
(iura novit curia), incumpliendo los preceptos superiores contenidos en el
artculo 229 de la constitucin, y el artculo 2 de la Ley 270 de 1996
(Sentencia T-670/98), aspecto sobre el cual la Corte Constitucional
sostiene:
El acceso a la administracin de justicia, garantizado en el artculo 229 Superior,
no implica solamente la posibilidad de acudir ante el juez para demandar que
deduzca de la normatividad vigente aquello que haga justicia en un evento
determinado, sino que se concreta en la real y oportuna decisin judicial y, claro
est, en la debida ejecucin de ella. Esto, a la vez, representa una culminacin

del debido proceso, que no admite dilaciones injustificadas en el trmite de los

asuntos puestos en conocimiento de los jueces ni, por supuesto, en el cabal y
pleno desarrollo de lo que se decida en el curso de los juicios9

Se constata as que el iura novit curia garantiza la efectividad del derecho

fundamental del acceso a la administracin de justicia, en tanto permite que
el juez resuelva de fondo un asunto segn el ordenamiento que conoce, a
pesar de que las partes hayan errado en formularlo, puesto que este
aforismo no solo implica la presuncin de que el operador jurdico lo
conoce, sino que le impone a este la obligacin de investigar el derecho
aplicable, y de aportarlo al proceso de oficio.
Se dice que el iura novit curia comporta una presuncin porque siendo esta
resultado de conjeturas por las cuales se admite la existencia de un hecho
no directamente probado mediante deduccin de la experiencia comn
(Silva, 1963: 113), se asume, segn el aforismo en cuestin, que el juez
conoce el derecho porque recibi educacin suficiente en la escuela de
Leyes.
Segn Perelman (citado por Gascn, 2004), las presunciones dispensan
de la prueba a aquellos en cuyo beneficio funcionan; de all que en esta
faceta el iura novit curia acte para las partes como una exencin de probar
el derecho bajo la idea de que el juez lo conoce.
En Colombia se presume que el Derecho nacional es conocido por el juez,
presuncin que encuentra su fundamento en que las normas sean leyes
o decretos vigentes en el territorio nacional no requieren ser probados,
acorde con lo reglado en el artculo 188 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Tambin se dice que, en aplicacin del iura novit curia, el juez investiga el
derecho aplicable y lo aporta al proceso, porque la mxima no se queda en
eximir a las partes de probar el derecho; como lo afirma Couture (1981),
este aforismo significa, pura y simplemente, que el tribunal no se halla
atado por los errores o las omisiones de las partes y que en la bsqueda
del derecho todos los caminos se hallan abiertos ante l (286).
A propsito de la transformacin publicista del Derecho procesal, Allorio
(1963) se refiere a la gradual prevalencia de los poderes de iniciativa
correspondientes al rgano jurisdiccional en relacin con los poderes de las
partes. El autor afirma que la ampliacin de los poderes decisorios tiene
lugar en cuanto al juicio de derecho y tambin en cuanto al juicio de hecho:
Parece primeramente lgico que siendo facultad de los contendientes las
iniciativas que inciden en la determinacin del hecho, estn por lo menos
reservadas al juez la eleccin y aplicacin de la norma jurdica apropiada al caso
(iura novit curia); luego ya ni siquiera parecen tolerables los vnculos de quien
decide en la apreciacin del hecho (216).

Luego, es dable aseverar que es al Juez a quin corresponde detectar

asuntos propios del derecho en juicio, por ejemplo, saber aspectos
registrales alusivos a los patrimonios autnomos, leer los certificados de
libertad y tradicin y denotar quin es el propietario inscrito para las veces
9

Corte Constitucional, Sentencia T-329 de 1994. M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo

del proceso ejecutivo hipotecario, e, incluso, saber que la demanda as

propuesta se dirige exclusivamente contra quin aparezca inscrito, para que
al ser contestada la demanda, el demandado cifrado por Ley explique la
verdadera calidad en la cual acta, y, sea dicho de una vez, se logre
integrar el contradictorio de manera fecunda.

V.

CONCLUSIONES

5.1. La hipoteca, como derecho real accesorio, pervive como gravamen

de un predio que sea fideicometido luego de ser hipotecado.
5.2. Corresponde al Fiduciario encargarse de saldar la obligacin
hipotecaria, en aras de cumplir fiel y cabalmente el contrato de fiducia en
garanta, pues, al deber realizar los bienes fideicometidos, el adquiriente
tendr la inexorable obligacin surgida de la hipoteca y su contrato
principal.
5.3. La demanda hipotecaria se presenta en contra del actual propietario
inscrito en el registro inmobiliario como detentador del derecho de dominio,
incluso, aun cuando sea un propietario fiduciario. Adems, solo hasta el ao
2014 se estableci la obligacin de registrar el NIT del fideicomiso, cuando
constituya patrimonio autnomo, en aras de dar cuenta que la Fiduciaria
actuara como su vocera y administradora.
5.4. Con todo, corresponde al Juez, bajo el principio del derecho iura novit
curia, hacer comparecer o denotar la titularidad pasiva de la accin
ejecutiva hipotecaria en contra del patrimonio autnomo, que es
desconocido para el acreedor hipotecario previamente, ello, una vez tenga
conocimiento de su existencia por alguna razn ocurrida en el proceso
ejecutivo hipotecario.