Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 15 - Numero 09 - Mes-Ano: 9_2014

Anticresis y retención en el marco de la teoría del título y

modo
Mario SOLÍS CÓRDOVA*

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TEMA REVELANTE

El autor advierte que la doctrina nacional no ha analizado convenientemente las

formas de constitución de los derechos reales de anticresis y retención, pues su
atención se ha concentrado en la hipoteca y en la garantía mobiliaria. Sobre el
particular afirma que los derechos reales de anticresis y retención se constituyen
mediante el sistema de título y modo. Así, en el caso de la anticresis, el título sería el
contrato de anticresis y el modo la entrega del bien; y en el derecho de retención el
título sería el acuerdo contractual de las partes o la ley, mientras que el modo estará
constituido por el rehusarse a la entrega.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 947, 949, 1091, 1092, 1123, 1127, 1130, 1419 y 1529.

Introducción

De los derechos reales de anticresis y retención1, poco se ha ocupado la doctrina

nacional, más allá de ejercicios exegéticos que solo describen al detalle lo regulado en
nuestro Código Civil, sin mucha profundidad. La hipoteca y más recientemente la
garantía mobiliaria sin duda han concitado una mayor atención por parte de nuestra
comunidad académica, ciertamente por tratarse de figuras jurídicas un tanto más
recurrentes en la realidad2. Esta infortunada omisión ha hecho que no se tome en
cuenta, la naturaleza disidente de estas garantías en comparación a las dos antes
mencionadas, sobre todo al plantear un concepto general del instituto jurídico de las
garantías o más específicamente de las garantías reales.

La mayoría de nuestros tratadistas siguen la línea planteada por Albaladejo para quien
los derechos reales de garantía en general “aseguran el cumplimento de una
obligación mediante la concesión de un poder directo e inmediato (real) sobre una
cosa ajena, poder que faculta a su titular para, si aquella se incumple, promover la
enajenación de esta y hacerse pago con su precio de dicha obligación asegurada
(…)”3. Así, en la introducción general sobre su estudio de los derechos reales de
garantía Vásquez Ríos4 sostiene que: “(…) incumplida la obligación garantizada, el
acreedor puede instar o promover la enajenación de la cosa sobre la que recae su
derecho de garantía y de esa manera, sobre el precio, cobrarse aquella”.

En este mismo sentido en su excelente estudio sobre las patologías y remedios del
contrato Morales sostiene que: “El titular del derecho real de garantía no tiene la
facultad de disfrute sobre el bien objeto de su derecho, pero puede garantizar el
crédito, obtener la venta forzada del bien objeto del derecho (ius distrahendi) y
satisfacer con la preferencia sobre lo recaudado (ius praelationis)”5.

Se trata pues de explicar la figura de la garantía real, básicamente a partir de la

consagración del principio de realización del valor de la cosa o ius distrahendi6, por el
cual el acreedor puede hacer ejecutar o enajenar el bien de manera forzosa con el
objeto de conseguir la satisfacción de su crédito, contando además con el derecho de
preferencia para cobrarse del producto de la trasferencia onerosa y el derecho de
persecución de esta para ejecutarla en manos de quien se encuentre.

Este principio, evidentemente, se manifiesta con claridad en la garantía hipotecaria a

través del proceso de ejecución regulado en el Código Procesal Civil y en la garantía
mobiliaria mediante las formas judicial y extrajudicial de ejecución, pero no resultan
aplicables a los derechos de anticresis y retención, dada su especial naturaleza. En
efecto, en la anticresis por ejemplo, la entrega del bien no tiene como finalidad que,
ante el incumplimiento del deudor, el bien sea enajenado o vendido para así funcionar
como una segunda fuente de pago, sino el convertirse en una especie de usufructo
especial con el cual el acreedor va haciéndose cobro de la deuda existente disfrutando
del bien7. Aquí prima lo que la doctrina llama la faceta de la garantía como satisfacción
del crédito más que como garantía del cumplimiento de la obligación en sí misma.

Lo mismo sucede con el derecho de retención8, el cual funciona plenamente como

garantía del pago de una obligación, pero no faculta al acreedor a enajenar el bien en
ningún momento. Es más, claramente impide al retenedor apropiarse del bien en
aplicación del pacto comisorio9. En este caso, el acreedor retiene el bien hasta que se
garantice su crédito con otro tipo de garantía personal o real, o se cancele el mismo.
No existe un momento de ejecución pues la retención funciona como una garantía
pura, en la medida que no se da una realización de valor, ni se satisface directamente
el crédito10.

Queda claro que al momento de definir una teoría general de las garantías, la doctrina
nacional y gran parte de la extranjera, no ha tomado en cuenta las particularidades de
estos derechos reales y solo se han planteado definiciones que toman como rasgo
general el principio de realización de valor, cuando este puede presentarse o no en
una garantía real sin afectar su esencia. Tal vez, como propone el destacado profesor
italiano Gabrielli, es hora de pensar en otro rasgo general, un concepto mucho más
amplio que discurra en todas las figuras que ejercen una función de garantía creadas a
partir de diversas técnicas contractuales. El autor propone este bajo la figura de una
reserva ad rem o una reserva de utilidad, que no involucre el patrimonio entero del
deudor, sino se materialice sobre un bien determinado sujeto a una reserva de utilidad,
la misma que se obtendría con posterioridad al acto que la crea11.

Así como esta discutible definición de la garantía en general a partir de su

confrontación con la anticresis y la retención, nos hemos percatado del silencio
existente al tiempo de definir el momento en que estos derechos reales se constituyen,
confundiendo su iniciación por lo general con el perfeccionamiento de un contrato o el
nacimiento de una obligación y dejando de lado a la teoría del título y modo, uno de los
principales actores al momento de definir la manera en que se transfiere propiedad en
nuestro país. El presente trabajo, sin duda perfectible y sin pretensiones absolutas,
pretende llenar en algo este vacío, sosteniendo que el sistema de transferencia de
derechos reales del título y modo resulta perfectamente aplicable a los derechos reales
de retención y anticresis.
I. Constitución y transferencia de los derechos reales

Todos los derechos subjetivos, los reales y los personales (por no hablar de otras
situaciones jurídicas como el derecho potestativo o la facultad que la moderna
dogmática ha introducido en nuestro Derecho Civil), nacen en un determinado
momento, es decir, se constituyen en un momento preciso del tiempo. El nacimiento
importa su inclusión en la esfera patrimonial de la persona y el despliegue del haz de
facultades que cada uno de estos derechos contienen.

En el caso de un derecho personal o de crédito, la obligación se constituye a partir del

perfeccionamiento de un contrato, por ejemplo: el mutuo, creando inmediatamente las
situaciones jurídicas de deudor y acreedor con las particularidades contenidas en el
negocio jurídico respectivo.

Mas en el campo de los derechos reales el tema es un tanto diferente. Pongamos

como ejemplo la constitución de la hipoteca, un derecho real de garantía. Para ello se
requiere no solo del contrato obligacional sino también de un hecho jurídico en sentido
lato posterior: la inscripción. Solo a partir de la inscripción es que nace el derecho real
de hipoteca y se originan las atribuciones que el acreedor garantizado tiene sobre el
bien como el derecho a la persecutoriedad por ejemplo.

Una vez nacidos o venidos a existencia, los derechos reales también pueden ser
transferidos, como en el caso de los derechos de propiedad, usufructo o superficie, etc.
En este caso el sujeto traslada la titularidad de su derecho a otra persona, para lo cual
realiza una serie de actos determinados en la ley.

Escobar es preciso al comentar sobre este tema: “(…) tal como ha reconocido de
manera unánime la doctrina (y cuando digo unánime no exagero) la constitución
supone la creación de un derecho nuevo, mientras que la transferencia supone la
asignación de un derecho existente a un sujeto distinto del actual titular. Cuando el
propietario constituye un derecho de usufructo o un derecho de superficie no hace otra
cosa que dar vida a un derecho nuevo, inexistente antes del acto de constitución. Por
su parte, cuando el propietario transfiere un derecho de propiedad, no hace otra cosa
que ceder al otro un derecho que tiene vida al margen del acto de transferencia. La
diferencia entre constitución y transferencia llega a tal punto que, cuando opera la
primera, el derecho surge sin cargas, gravámenes o afectaciones; mientras que
cuando opera la segunda, el derecho abandona una esfera e ingresa a otra con las
misma cargas, gravámenes y afectaciones, a no ser que la ley establezca lo contrario
(como ocurre para las adquisiciones efectuadas en remate). Por consiguiente no es
posible, desde ningún punto de vista, considerar que ahí donde dice constitución deba
leerse transferencia”12.

Por lo tanto, derechos reales como la hipoteca, el usufructo, la superficie, etc.

(normalmente llamados derivados, pues se instauran sobre cosa ajena) se constituyen
o nacen, generando una determinada titularidad. Esta titularidad, que no es más que
un vínculo jurídico entre un sujeto y un derecho, en virtud del cual este queda asignado
a una persona, puede ser transferida posteriormente como en el caso de la propiedad
y de varios de los derechos derivados arriba mencionados.

II. Título y modo

Estos conceptos ampliamente tratados por la comunidad jurídica13, han sido ligados
generalmente a la forma en que se transfiere la propiedad mueble o inmueble, cuando
tienen en realidad efectos en la constitución y transmisión de todos los derechos
reales.

El título es la causa o razón que justifica la constitución o transmisión del derecho real.
Esta causa, históricamente denominada causa remota puede ser un acto jurídico en
sentido lato u alguna otra fuente de las obligaciones (ciertamente el título es la
realización de una fuente obligacional). En el título descansa la voluntad de las partes
o el mandato del sistema jurídico de constituir o transmitir un derecho.

El modo en cambio, es la causa próxima de la adquisición y transmisión de un derecho

y consiste en hechos jurídicos idóneos que permiten la constitución y transferencia de
derechos sobre bienes. Por lo general se trata de conductas o de hechos
externalizados de efecto inmediato en la producción de derechos subjetivos reales.

De esta forma, el título es una primera etapa dentro del proceso de adquirir o transferir
una titularidad real, pues posibilita su existencia o el nacimiento de este, si se le une el
modo. Por eso se ha definido el título como el hecho jurídico que permite el
surgimiento de la titularidad sobre la cosa, acompañado del modo, que sería, desde
este punto de vista, la forma como se concreta el título en un derecho real.

Históricamente, el modo ha sido identificado con la tradición o entrega del bien, pero
luego este concepto evolucionó a otras formas, como el registro, en las que además de
la eficacia se buscaba la publicidad en el nacimiento del Derecho (lo que luego vino a
denominarse registro constitutivo). Pau Pedrón nos dice al respecto: “La evolución
histórica del modo, ha producido al compás de la evolución de la sociedad. El modo
eran simples formalidades negociales externas en comunidades reducidas. Fue luego
el traslado posesorio en comunidades más evolucionadas, pero en todo caso con
contacto personal entre sus miembros. (…) con el nacimiento de la gran ciudad surge
en Europa una institución marcadamente democrática –sin que el adjetivo quiera ser
peyorativo–: el Registro de la Propiedad. Y surge a la par que el rasgo básico de los
derechos reales (la absolutidad, la eficacia frente a todos) puede seguir desplegándose
por un nuevo cauce adecuado a las características del nuevo ámbito social”14.

Lamentablemente y tal como mencionamos anteriormente, el análisis del título y modo

en la doctrina nacional se ha remitido en la práctica al problema de la transmisión de
propiedad, con especial énfasis en el artículo 949 que define la forma en que se
transfiere esta titularidad en los bienes inmuebles. A la luz de esta norma, surgió en los
años noventa un interesantísimo y enriquecedor debate15, el que resulta de gran
utilidad para nuestro trabajo.

En síntesis, la discusión se centró en el enfrentamiento de dos tesis: a) la posición

realista, que sostiene la suficiencia del contrato para transferir propiedad; y, b) la
posición obligacionista, que niega la posibilidad al contrato de transferir derechos
reales por sí solo, ya que el efecto de este se restringe a la creación, modificación o
extinción de obligaciones. La primera es defendida por los profesores Bigio, Lohmann
y sobre todo Forno. Este último fundamenta su opinión con importantes argumentos
dogmáticos más que con simples esquemas exegéticos, pues niega que la sola
obligación de enajenar sea en verdad una obligación y defiende la idea de que los
contratos tienen diversos efectos, además de los meramente obligatorios, como el real,
amparándose para ello en los poderes de la autonomía negocial de las partes. La
segunda, es expuesta por De La Puente y Lavalle y seguida por destacados
profesores como Castillo Freyre, quienes sostienen que el único efecto de los
contratos es el obligatorio. De La Puente explica que la comisión reformadora que
trabajó el texto, que luego se constituiría en el Código Civil de 1984, reguló la
transferencia de propiedad dentro del marco de la teoría del título y modo, pues incluso
para bienes registrados se estableció inicialmente que la transferencia operaba con la
tradición o el registro. Asimismo, el destacado tratadista nacional, fundamentó su
posición en el análisis del artículo 1529 del Código Civil, según el cual por la
compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad del bien inmueble,
negándole por tanto efectos reales a este contrato típico, al mencionar la obligación
de trasferir como efecto directo del contrato.

Como vemos, en este interesante debate nada se dijo sobre la presencia del título y
modo en la constitución y transferencia de los derechos reales diferentes a la
propiedad, a diferencia de la doctrina argentina16 y la jurisprudencia colombiana17
que han sido inclusivos en este asunto. Solo hemos encontrado una referencia directa
y concluyente de De La Puente y Lavalle quien manifiesta lo siguiente: “Para la
adquisición de derechos reales nuestro Código Civil ha adoptado la teoría de título y
modo, según la cual cuando se celebre un contrato tendente a la adquisición de un
derecho real (por ejemplo la compra de un bien mueble), la adquisición no se produce
por el solo efecto del contrato sino que hace falta además la tradición del bien
(modo)”18.

Nuestra posición es que a la luz del análisis del Derecho Civil actual es innegable que
los negocios jurídicos generan una serie de situaciones jurídicas diferentes de las
puramente obligacionales. Y esto no solo por un tema evidentemente académico o
dogmático, sino por un consecuencia práctica que tiene que ver con las nuevas
dimensiones que ha alcanzado el intercambio patrimonial entre personas. Los
negocios son cada vez más complejos y el derecho ha tenido que adecuar sus
instituciones a nuevos escenarios.

Sin embargo, al tratarse de los derechos reales, creemos que asumir la teoría del título
y modo establece un cierto grado de coherencia y orden con nuestro sistema que en
ningún momento ha planteado la efectividad real de los contratos. Por ejemplo, en las
definiciones que hace el Código Civil de los contratos típicos que tienen que ver con
bienes, ninguno establece el efecto real inmediato. Asimismo, por un principio de
seguridad jurídica entendemos que la distribución de las titularidades debe tener
mecanismos que minimicen en un grado extremo los riesgos que transferir o constituir
un derecho real involucran. El sistema de título y modo, de antiquísimo arraigo en el
Derecho continental, responde perfectamente a la necesidad que los derechos reales
se constituyan y transfieran de forma eficiente y obtengan un grado de publicidad que
los convierta en oponibles. Por esta razón es que asumimos la posición de De La
Puente y Lavalle con mayor énfasis y entendemos, que todos los derechos reales en el
sistema peruano se constituyen y transfieren mediante el sistema del título y modo.

III. El título y modo en la anticresis

En la bibliografía nacional y no poca extranjera, solemos encontrar confusiones o

vacíos respecto al problema de la constitución del derecho de anticresis. Normalmente
quienes se refieren a él, tal vez influidos por las definiciones normativas o formalidades
anexas, entremezclan conceptos negociales y reales, sin resultado óptimo.

Esto a nuestro entender sucede por no tener presente con claridad los alcances de la
teoría del título y modo. Un recurrido tratadista nacional, por ejemplo, el profesor
González Linares19 sostiene que el derecho de anticresis es un derecho real típico y
accesorio que recae sobre inmuebles. Define el carácter real de este derecho negando
su condición de contrato real o la denominación de contrato de anticresis. Sostiene que
el verdadero contrato que contiene el derecho real de anticresis es el de mutuo con
garantía anticrética. Mas en todo su trabajo no establece cual es el momento de la
constitución, esto es del nacimiento del derecho. Finalmente, en un intento de
acercamiento a este tema, confunde los conceptos de constitución o creación de
derecho obligacionales y tipicidad real, al sostener que los contratos nacen del acuerdo
de voluntades en contraposición a los derechos reales que nacen de la voluntad de la
ley.

En primer lugar la tipicidad de los derechos no tiene nada que ver con la constitución
de estos. Por ejemplo: el contrato de compraventa es un contrato típico, establecido en
la ley, que se perfecciona por la voluntad de las personas y que constituye
obligaciones al momento del acuerdo de precio y bien, pero no se origina
automáticamente lejos de la voluntad de las partes. Los derechos reales,
evidentemente bajo el sistema de númerus clausus, se tipifican a partir de un mandato
legal, pero no se constituyen, es decir no nacen porque la ley los imponga (salvo
excepciones como el supuesto de hipoteca legal). Normalmente los derechos reales
tienen como causa o como título un contrato proveniente de la autonomía negocial de
los contratantes, constituyéndose entonces a partir de la verificación del modo. Sin
percatarse de ello el autor al final de su análisis sostiene que “si no hay entrega física
del bien inmueble objeto de la anticresis no hay derechos de garantía”20. A todas luces
esta premisa describe una situación propia del sistema de constitución de derechos
mediante el título y modo.

No debemos por ende, confundir dos situaciones de hecho totalmente distintas, por un
lado el contrato para el caso de los derechos reales creador de obligaciones y la
manera en que un derecho real nace. Si aceptásemos que el contrato de anticresis, al
que se le exige una formalidad ad solemnitatem (su elevación a escritura pública) bajo
sanción de nulidad, constituye el derecho real, estaríamos abriendo la puerta a los
contratos con efectos reales. Es decir bastaría la celebración del contrato con la
solemnidad exigida, para que nazca el derecho real e ingrese a la esfera patrimonial
del beneficiado, algo negado bajo la óptica del título y modo. Resulta evidente
entonces, que el contrato de anticresis es únicamente el título que dará origen al
nacimiento del derecho real de anticresis.

A propósito, la doctrina se ha centrado en analizar los efectos de la ausencia de la

formalidad respecto a este contrato. En realidad este es un tema propio de la eficacia
de los negocios jurídicos que no compete a los derechos reales. Obviamente si este
contrato no se otorgara en escritura pública, el mismo sería nulo por mandato expreso
de la ley, por lo que no surtiría el único efecto que se espera de él: la obligación del
constituyente de constituir, valga la redundancia, el derecho real de anticresis, es decir
la realización de la conducta externa que materialice la creación del derecho sobre la
cosa.

¿Y cuál es el modo mediante el cual se constituiría la anticresis? El mismo Código Civil

nos da la respuesta al establecer, que por la anticresis se entrega un inmueble en
garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus
frutos. La definición del código no deja duda que es necesaria para la constitución de
este derecho real el hecho jurídico de la entrega del bien que hace el constituyente de
la garantía en favor del acreedor anticrético, sin esta entrega el derecho no se
constituye, por una razón evidentemente practica además: el acreedor jamás podría
ejercer las atribuciones de disfrutar el bien para el cobro de los intereses y el capital de
la deuda. La entrega por lo tanto es el modo que juntamente con el título (cumpliendo
el requisito ad solemnitatem), permite la constitución del derecho real de anticresis.
Ambos elementos son necesarios para que este derecho nazca y obviamente pueda
ser ejercido por sus beneficiarios.

Los problemas relativos a la nulidad del contrato de anticresis no corresponden al

campo de la constitución o transferencia de los derechos reales. Este es un tema de
validez propio de las categorías de las nulidades del negocio jurídico. Para fines de
saber si un derecho real nació o no, se constituyó o no debemos observar si los
requisitos del título y modo se han cumplido. Evidentemente, un contrato nulo no
generará el efecto obligatorio, y por lo tanto el modo se encontrará lejos de ser
cumplido al no existir una relación jurídica que así lo exija.

Pero el supuesto más interesante aun, es aquel en el cual se ha celebrado un contrato

de anticresis perfectamente válido y eficaz, al haberse otorgado mediante escritura
pública, pero en el que no se ha cumplido con el modo para la constitución del derecho
real, es decir con la entrega del bien. ¿Ante qué situación nos encontramos? ¿El
acreedor no tiene ningún derecho?

La respuesta es simple dentro de la lógico del título y modo y el entendimiento del

contrato obligacional, aplicable a la adquisición y transferencia de derechos reales, el
acreedor tendrá un derecho de carácter personal u obligacional, el cual le permitirá
exigir por las vías correspondientes que su derecho real de garantía denominado
anticresis se constituya mediante el cumplimiento de la tradición.

Es decir podrá exigir en sede judicial que el constituyente de la garantía cumpla con
entregarle el bien para así convertirse en titular del derecho real, pues sin la entrega
esta condición no le es reconocible y no podrá percibir los frutos ni hacer cobro gradual
de su acreencia.

Similar mecanismo del título y modo, se dará en el supuesto de que esta titularidad
quiera ser transferida luego de ser constituida a un tercero, supuesto que, debemos
reconocer, es poco probable pero posible. Para esto tendría que existir un segundo
acreedor que exija al primero el cumplimiento de una obligación. Este último entregaría
en anticresis el bien que el deudor inicial le ha otorgado. Se entiende que el primer
acreedor entenderá el cobro parcial y periódico de su deuda en proporción de la deuda
que garantiza y amortiza con el segundo acreedor.

IV. El título y el modo en el derecho de retención

El tema aquí es un tanto más dificultoso. El Código Civil establece que por el derecho
de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está
suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o
cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene.

A partir de esta redacción podemos extraer algunas ideas: 1) el poder que contiene el
derecho real consiste en la acción de retener, en términos físicos, un acto de reacción
o negativo, ante una acción constituida por la exigencia de la entrega, 2) este acto de
retención puede realizarse cuando una obligación no está suficientemente garantizada
y obviamente cuando no está pagada, algo que debió consignarse en la redacción de
la norma y 3) se necesita un requisito adicional, para poder realizar este acto
convertido en contenido del derecho real, se exige que se dé un supuesto de hecho
expresamente establecido en la ley o que exista una conexión entre el crédito
adeudado y el bien que se retiene.

Sobre la conexidad entre el bien y el crédito sí se ha pronunciado con relativa holgura

la doctrina peruana y extranjera, así que no nos referiremos a ella en profundidad,
pues nuestro tema de análisis se centra en la constitución de derechos.

Pues bien, ¿qué situación jurídica se dará, cuando soy titular de un crédito no pagado
ni garantizado y tengo en mi poder un bien que guarda conexidad con el crédito o
existe un supuesto de hecho amparado en la ley que justifica la posibilidad de
retener?, ¿soy titular de un derecho real? La respuesta es no, pues solo he cumplido
requisitos, es decir me encuentro en una situación jurídica con determinadas
características que permiten, de darse el caso, la constitución posteriormente y a mi
favor de un derecho real. En la práctica, incluso podría no ejercer el acto de retención
por diversos motivos que van desde los personales hasta los económicos, por lo tanto
antes del acto de retención no soy titular de ningún derecho real, tengo solo una
especie de atribución facultativa que el ordenamiento me otorga.

Esta posibilidad, se asemeja notablemente a una situación jurídica que también puede
crearse mediante un negocio jurídico: el derecho potestativo, que es precisamente uno
de los efectos no obligacionales que tiene el contrato en este caso establecido por ley.
Roppo define así esta figura: “El derecho potestativo es una subespecie de derecho
subjetivo que merece destacarse por una característica en particular, que lo distingue
de otros tipos de derecho subjetivo. Consiste en el poder de incidir en las situaciones
jurídicas ajenas –creándolas, modificándolas o cancelándola– sin que el titular de la
situación incidida pueda impedirlo jurídicamente”21.

Nótese que aún no hemos llegado a la forma de constitución del derecho de retención,
en el que según nuestra opinión, debe operar la figura del título y modo. Aquí nos
referimos a la situación jurídica en la que se coloca una persona frente a esta
potencialidad dada por la ley que puede ejercer o no, y que, en caso lo hiciere,
sometería sin contar con su voluntad al deudor. En esta especie de derecho
potestativo la voluntad del retenedor involucra automáticamente al deudor y sus
bienes, sin necesidad de contar con su manifestación o con su aprobación. Luego de
retener la situación se vuelve más compleja. Mejorada, por ejemplo, sostiene que el
retenedor es poseedor en tanto se comporta como titular de un derecho22.

Pongamos el ejemplo de un supuesto típico de derecho potestativo: el contrato de

opción de una compraventa sobre bien mueble23. Este contrato ha generado el
derecho potestativo, que consiste en la situación jurídica de ventaja de una de las
partes de optar o no optar por ejercer la opción que directamente me llevará a una
situación similar a la celebración de un contrato de compraventa definitivo. ¿Qué
sucede al momento de ejercer la opción?, pues el título de adquisición se perfecciona,
al crear ya las obligaciones de transferencia de propiedad y pago del precio sobre el
bien, propias de la compraventa. Pero en este mismo supuesto, ¿ya ocurrió la
transferencia del derecho real de propiedad? Pues no aún, ya que de acuerdo a lo
estipulado en el artículo 947 del Código Civil para que ocurra la transferencia de
propiedad de bien mueble se requiere de la tradición.

En el caso del derecho de retención sucede algo similar. Puedo optar por retener o no,
puedo optar o no por constituir mi derecho de retención, pero cuando decido hacerlo y
materializar mi derecho, ejercer mi potestad, inicio el decurso de constituir
efectivamente el derecho real para el cual se requiere necesariamente de la aplicación
de la teoría del título y modo.

Pero, en este estado, ¿cómo definimos el título y modo en el derecho de retención? En

primer lugar hablemos del título bajo diversos supuestos:

1. Que la posibilidad de retener se haya acordado o forme parte de un contrato.

En este supuesto el título es evidente la posibilidad de constituir este derecho
materializada en un negocio jurídico.

2. Que se cumpla con los requisitos para constituir el derecho de retención,

simplemente y sin acuerdo de las partes. Aquí el título lo constituye la misma norma, la
ley. En efecto, de acuerdo a nuestra definición de título y modo, el título es la razón, la
causa, el motivo por el cual yo puedo acceder a un derecho real. Esta razón no se
encuentra determinada solo por las obligaciones plasmadas en un contrato, sino
también por la misma ley cuando de forma directa la establece una atribución en favor
de una determinada persona.

En este sentido, debemos diferenciar la idea de que todo derecho subjetivo tiene su
fundamento o basamento en el ordenamiento jurídico, es decir en las leyes en sentido
lato que lo reconocen y protegen. Los efectos del contrato por ejemplo son
reconocidos por la ley de manera general y abstracta para todos los contratantes. Aquí
hablamos de la ley estableciendo una atribución directa a una persona que cumple
determinados supuestos. Así se da por ejemplo en la hipoteca legal, en donde el título
lo constituye no el contrato de compraventa ingresado a los registros públicos, sino la
ley misma que otorga una atribución al acreedor y una responsabilidad al registrador
para que esta hipoteca nazca al momento de su registración, es decir en el
cumplimiento del modo. Finalmente cabe recordar que el contrato y la ley son fuentes
directas de las obligaciones y así lo establece el Código Civil.

Ahora, ¿cuál es el modo de constitución del derecho de retención? Como ya

mencionamos anteriormente ya sea invocando un acuerdo contractual o la situación en
la que la ley coloca a una persona, cumpliendo el requisito de conexidad entre el bien
que se pretende retener y el crédito no garantizado, el acreedor no es titular de ningún
derecho real solo con el título.

Es un hecho que el acreedor ya ostenta la tenencia de la cosa por lo que aquí la

tradición no constituye derecho como en el caso de la anticresis. Al parecer el derecho
real nacería automáticamente con el hecho de cumplir los requisitos de conexidad o
previsión legal, pero como ya dijimos para nosotros estos hechos son una especie de
potestad, pues el acreedor si lo desea y pese a existir una acreencia a su favor, puede
devolver el bien al deudor. Los derechos reales no son optativos, los contratos que los
originan pueden serlo, pero una vez que se toma la decisión, el derecho real nace e
ingresa a la esfera patrimonial de la persona. Por ejemplo cuando soy propietario de
un bien no lo soy a veces o cuando deseo serlo, lo soy siempre, y si tal titularidad me
resulta molestosa pues me desprendo de ella trasmitiendo a terceros la misma.

Volviendo al tema del modo debemos preguntarnos por el contenido de este derecho.
Así como el usufructo contiene las facultades de usar y disfrutar del bien, para lo cual
requiere del modo de la entrega, caso contrario el ejercicio de tales atribuciones sería
imposible, la anticresis otorga el derecho de retener el bien de un deudor hasta que no
se cancele o se garantice convenientemente la obligación impaga. La retención
entonces tendrá origen ante el requerimiento de entrega, ya que si el propietario de la
cosa en manos de tercero no solicita la restitución, no existe retención sino mera
tenencia, pues, como mencionamos líneas arriba, la retención en un acto
consecuencia o un acto negativo, una conducta de reacción.

En esta línea de ideas, creemos que la constitución o nacimiento del derecho real, se
da en los supuestos regulados en el artículo 1127 del Código Civil, el cual suele
denominarse como ejercicio del derecho de retención, cuando en realidad corresponde
a sus modos de constitución. Este artículo establece que el derecho de retención se
ejercita: 1) extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que se cumpla la
obligación por la cual se invoca; a lo que podríamos denominar retención real o física;
y, 2) judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la
entrega del bien. Mejorada opina en ese mismo sentido: “En primer lugar hay que decir
que la retención nace como derecho cuando se ejerce. Antes de retener, la situación
jurídica del bien depende de la causa legal que explica su ubicación en el ámbito del
acreedor. Una vez que el acreedor retiene, en ese momento adquiere el derecho real
de garantía”24. Compartimos también la idea del autor que el acreedor podría
adelantarse al pedido de restitución del propietario del bien, comunicando a este que
no devolverá el bien hasta que se le pague. En ese momento nacería el derecho real.
Por lo tanto el derecho real nacerá o se constituirá en el momento que el acreedor
manifieste su voluntad de retener el bien mediante la realización de una conducta
externa: rehusándose a su entrega de manera física o mediante un tipo de defensa
formal presentada en un proceso judicial. Es en ese momento que el derecho real en
su expresión de garantía cobra vigencia.

Finalmente, respecto a la forma de transferencia del derecho de retención una vez

constituido, nos parece un supuesto poco probable en la realidad, en vista del requisito
de conexidad. Además tendría que operarse también una cesión del crédito no
pagado, para justificar la retención. En este supuesto inclusive consideramos
pertinente también aplicar los esquemas de la teoría del título y modo.

Conclusiones

1. La doctrina nacional no ha analizado convenientemente las formas de

constitución de los derechos reales de anticresis y retención, pues su atención se ha
concentrado en el derecho real de hipoteca y en la garantía mobiliaria.

2. Para la constitución y transferencia de derechos reales compartimos la posición

que los mismos se constituyen mediante la teoría del título y modo, en la cual el título
es el acto jurídico o la causa jurídica que fundamente la creación y transferencia de
derechos reales y el modo que consiste en una conducta externa idónea que da
cumplimiento y otorga efectos reales a lo establecido en el título.

3. El derecho real de anticresis se constituye y transfiere mediante el sistema del

título y modo de la siguiente forma: el título es el contrato de anticresis debidamente
elevado a escritura pública y el modo es la entrega o tradición del bien.

4. El derecho real de retención se constituye mediante el sistema de título y modo

de la siguiente forma: el título es el acuerdo contractual de las partes para poder
constituir el derecho de retención ante el incumplimiento o la ley misma que otorga
esta facultad al acreedor que cumple con el requisito de conexidad frente a un crédito
impago o no garantizado; mientras que el título estará constituido por las conductas
establecidas en el artículo 1127 del Código Civil, esto es rehusando a la entrega del
bien, si la restitución es solicitada, hasta que la acreencia no sea debidamente
garantizada o cancelada, o mediante la defensa formal de una excepción procesal ante
el requerimiento judicial de restituir el bien.

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* Profesor de Derecho Civil en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón

(Unifé). Egresado de la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Posgrado en Derecho Civil por la Universidad de Salamanca - España.
Asociado del Estudio Moreno & Pérez Abogados.

1 Anticresis: Artículo 1091.- Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía

de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
Artículo 1092.- El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad,
expresando la renta del inmueble y el Derecho de retención.

Retención: Artículo 1123.- Por el derecho de retención un acreedor retiene en su

poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este
derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el
crédito y el bien que se retiene.

2 Un reciente estudio muestra una visión un tanto negativa de la anticresis, pues

se dice que la misma ha venido decayendo en su aplicación ante otras instituciones
que garantizan obligaciones, sin embargo se reconoce que esta figura aún se
mantiene viva sobre todo en provincias, como el caso de Arequipa, departamento que
registra solicitudes por 4003 títulos de anticresis en los últimos diez años. BRAVO
JOAQUÍN, Jackeline y ROSPIGLIOSI CASO, Erika. “Una revisión a la figura de la
anticresis”. En: Garantías Reales. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 337-338.

3 ALBADALEJO, Manuel. Derecho Civil. Derecho de Bienes. Tomo III, Edisofer,

Madrid, 1965, p. 693.

4 VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Derechos reales de garantía. Tomo II, San Marcos,
Lima, 2011, p. 28.

5 MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Jurista,

Lima, 2011, p. 89.

6 La historia de esta locación latina es descrita por Cabanellas: “(…) Vencida la

obligación el acreedor hipotecario o pignoraticio que no hubiere sido satisfecho, tenía
la facultad, en virtud del jus distrahendi de enajenar la cosa para hacerse pago. En los
primeros tiempos esta facultad no era consubstancial con la garantía, por tener que
constar en cláusula específica; fue luego considerada como efecto natural, y
comprendida aun frente al silencio de las partes; por último Justiniano estableció que
tal derecho era esencial en las garantías reales”. CABANELLAS, Guillermo.
Diccionario de Derecho usual. Tomo II, 5ª edición, Santillana, Madrid, 1963, p. 476.
7 No es el objeto del presente artículo, pero creemos que la anticresis más que
una garantía es una forma de pago mediante el ejercicio de un derecho de usufructo
especial, idea que desarrollaremos en un posterior trabajo.

8 Respecto al derecho de retención Colin y Capitant sostienen: “Constituye en

suma la forma más rudimentaria de las garantías reales, viniendo a ser algo análogo a
la hipoteca romana primitiva, cuando esta no llevaba consigo el jus distrahendi. COLIN,
Ambroise y CAPITANT, Henry. Derecho Civil. Volumen 3, Jurídica Universitaria,
México, p. 614.

9 Artículo 1130.- Aunque no se cumpla la obligación el retenedor no adquiere la

propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto en contrario.

10 Para nosotros, las garantías cumplen una doble función, tanto la de garantizar
a manera de respaldo y de presión al deudor el pago de la obligación como de
constituir una segunda fuente de pago en el supuesto del incumplimiento de la misma.
A esto último se denomina función satisfactoria. Sin embargo, ambas funciones no son
recurrentes tal como lo explica la moderna doctrina: “Con independencia de que esta
opinión sea matizable –la realización del valor parece ser un elemento esencial de la
prenda y de la hipoteca– lo cierto es que apunta una distinción entre garantía y
satisfacción que nos parece importante. En efecto ¿no resulta claro que la función de
garantía puede obtenerse sin necesidad de que a la vez quede predeterminado un
modo de satisfacción ¿en qué puede consistir la garantía?: La respuesta nos la dará la
teoría general de las obligaciones; la garantía consiste en un modo especial de
asegurar un crédito que viene a añadir al crédito algo que por sí mismo no tiene, de tal
manera que es esta adición o esta yuxtaposición lo que refuerza al acreedor la
seguridad de que su derecho será satisfecho”. ESPEJO LERDO DE TEJADA, Manuel.
“Autonomía privada y garantías reales”. En: Derechos reales. Principios, elementos y
tendencias. Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 459.

11 Sul piano nominalistico appare pertanto opportuno discorrere di garanzia e

garanzie, dato che se alla nozione di garanzia reale si vuole assegnare ancora oggi un
roulopreciso e qualificante come categoría dogmatica, occore allora, pur operando
mediante i modelli e gli schemi tradizionali, definirla e rappresentarlaa secondo un
concetto piú ampio, che comprenda anche quegli strumenti e quelle tecniche
contrattuali in grado di privilegiare il profilo della funzionein concreto perseguita de
questa forma di garanzia. L¨analisi della struttura formale della garanzie reali pone in
evidenza che in tali fattispecie la realitá si esprime nella creazione, a favoredel
creditore garantito, diuna reserva ad rem: il diritto infatti non invesle l´ intero patrimonio
del debitore ma si cristalliza su un bene determinato che assoggetad una reserva di
utilitá. GABRIELLI, Enrico. Il pegno. I diritti Reali. UTET, Giuridica, Torino, 2005, pp. 9-
10.

12 ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Circulación de las titularidades reales”. En:

Jurídica. Suplemento de Análisis Legal del diario oficial El Peruano, noviembre de
2004, p. 5.

13 “En todo caso, debe señalarse que en los ordenamientos que aceptan la teoría
del título y modo se considera que la concurrencia de dos fuerzas complementarias y
sucesivas es necesaria para que la constitución o transmisión de un derecho real se
realice plenamente: el título, es definido como aquella fuente de obligaciones que en
una situación concreta tiene la aptitud de generar obligaciones de dar; el modo, se
concibe como el cumplimiento de las obligaciones surgidas del título, con lo cual se
completará la secuencia. En todo caso, como es bien conocido, los modos de adquirir
pueden ser originarios o derivativos, según si el derecho real que se adquiere deriva o
no de la existencia de un derecho anterior. Si la cosa no ha tenido dueño con
anterioridad no puede ser adquirida sino por un modo originario (la ocupación). En
cambio, si lo ha tenido, la adquisición será originaria si el derecho que se adquiere no
depende o, mejor, no deriva del derecho anterior, pudiendo incluso manifestarse en
contradicción con el titular precedente (accesión o prescripción). Por esta razón, y
teniendo en cuenta que en los eventos antes citados no habrá un título que en un
sentido propio dé origen a la obligación de transferir, se considera que el antecedente
de la transferencia en estos casos está en la ley, que es la fuente remota para la
adquisición de todos los derechos subjetivos”. ARIZA CABRA, David y GIRALDO
RAMÍREZ, Wilson. Adquisición del derecho de propiedad por la aplicación del principio
de buena fe. Tesis para obtener el grado de abogado. Pontificia Universidad Javeriana,
Bogotá, 2005, p. 10.

14 PAU PEDRÓN, Antonio. “Eficacia y publicidad de los derechos reales

inmobiliarios”. En: Boletín de Información del Ministerio de Justicia de España. N°
1604, julio, 1991, p. 3365.

15 Sobre este tema recomendamos revisar: GONZALES BARRÓN, Gunther.

Tratado de Derechos Reales. Tomo II, Jurista, Lima, 2013, pp. 1310-1320 y ESCOBAR
ROZAS, Freddy. “Los contratos y los efectos reales”. En: Ius et veritas. Año XII, Nº 25,
pp. 46-60.

16 La adquisición del derecho real en nuestro país se cumplimenta con dos

requisitos: título suficiente y modo suficiente mientras que su transmisión en materia
inmobiliaria, requiere además de la inscripción registral como elemento perfeccionador
del dominio. LUVERA, Miguel Ángel. “Sistemas de Constitución y Transmisión de
Derechos Reales sobre Inmuebles en Latinoamérica”. En: El Derecho. N° 245, Buenos
Aires, noviembre, 2011, p. 12876.

17 En Colombia la jurisprudencia ha señalado con claridad: “como se sabe, en el

Derecho Civil se distinguen claramente las nociones de Título y Modo. Así, el primero
es el hecho del hombre o la sola ley que establece obligaciones o lo faculta para la
adquisición de los derechos reales, conforme lo ha establecido desde antiguo la
doctrina universal, al paso que el segundo es la manera como se ejecuta o realiza el
título. Y en virtud de estos dos fenómenos los particulares pueden adquirir el derecho
de dominio sobre las cosas”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y
Agraria, M.P Pedro Lafont Pianetta, 9 de junio de 1999, Referencia: Expediente Nº
5265.

18 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general. Tomo II, Palestra,

Lima, 2011, p. 22.

19 GONZÁLEZ LINARES, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. 2ª

edición, Jurista, Lima, 2012, pp. 958-960.

20 Ibídem, p. 962.
 21 ROPPO, Vincenzo. “Situaciones Jurídicas y relaciones jurídicas”. En: Derecho
de las relaciones obligatorias. Recopilación realizada por Leysser León. Palestra, Lima,
2007, p. 49.

22 MEJORADA CHAUCA, Martín. “Retención civil: apremio legítimo contra el

deudor”. En: Ius et veritas. N° 30, julio, 2005, p. 149.

23 Artículo 1419.- Contrato de opción. Por el contrato de opción, una de las partes
queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra
tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no.

24 MEJORADA CHAUCA, Martín. Ob. cit., p. 148.

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