Expte. No.

1322-2008
Segunda Sala de Familia
Régimen de Visitas Provisional
Dictamen

SEÑORA PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DE FAMILIA DE LIMA:

Viene a fojas 176 y para dictamen el recurso

de apelación, interpuesto por Federico Augusto Velazco Castillo, a fs.164/168,
contra la Resolución No. 01, de fecha 10 de octubre del 2007, fjs. 154/155, en los
seguidos por doña Mary del Carmen Ojeda Perez, sobre Medida Cautelar - Régimen
de Visitas, a favor de sus menores hijas Romina Daniela y Marcia Alexandra Velazco
Ojeda.

1. Antecedentes procesales

El recurrente interpone recurso de apelación a fs. 164/168 contra la Resolución Nº

01, de fecha 10 de octubre del 2007, fjs.154/155, que concede a la demandada un
régimen de visitas provisional con externamiento a favor de sus menores hijas
Romina Daniela y Marcia Alexandra.
Concediéndose el recurso impugnatorio mencionado a fjs. 76, son elevados los autos
a la Segunda Sala de familia de Lima, la cual los deriva a este Ministerio para que
emita la opinión ilustrativa correspondiente.

2. Fundamentos alegados por la parte apelante

El apelante fundamenta su disconformidad con la resolución recurrida, en lo

siguiente:
a. Que, la demandada no ha acreditado que no le permiten visitar a sus hijas,
invocando el artíuclo 89º del Código de los niños y adolescentes.
b. Que, la demandante no ha cumplido con visitar a sus dos hijas.
c. Señala el apelante que la A quo no señala en la resolución impugnada en que
consiste el peligro en la demora.
d. Que la A quo no ha tomado en cuenta el horario de clases de sus dos hijas, al
otorgar el régimen de visitas.

3. Opinión del Ministerio Público

El Ministerio Público interviene en este tipo de proceso como “dictaminador”; tal

sentido, ilustra a la Sala de Familia respecto a la forma como orientar su fallo.
Siendo así, a juicio de este Despacho los criterios que a continuación se detallan,
contribuirán a la expedición de una resolución justa, siendo éstos los siguientes:

Primero: Que, la naturaleza jurídica del régimen de visitas provisional

corresponde a una medida cautelar y como tal lleva consigo sus principales
características. Que, en este sentido, la medida cautelar denominada también
preventiva o precautoria, es aquella institución procesal mediante la cual el órgano
jurisdiccional a instancia de parte, asegura la eficacia o el cumplimiento de la
sentencia a dictarse en el proceso, anticipando todos o determinados efectos del

1
fallo, en razón de existir verosimilitud en el derecho invocado 1 y peligro en la
demora en la decisión como consecuencia de la sustanciación de la litis.2

Segundo.- Que, siendo el régimen de visitas provisional una medida cautelar, ésta se
tramita aplicando las reglas pertinentes del Código Procesal Civil. Que, así
tenemos, que el artículo 612º de la referida norma, establece que toda medida
cautelar importa un pre-juzgamiento y es provisoria, instrumental y variable, por lo
que su finalidad es asegurar el cumplimiento de la decisión que se ha de tomar
definitivamente en el expediente principal. Que, en este sentido, se hace necesario
realizar un examen procesal de garantías constitucionales a efecto de verificar el
razonamiento jurídico y la motivación que formula la A-quo, para otorgar un
régimen de vistas provisional a favor de la solicitante.

Tercero.- Que, del análisis de la resolución de fs.154/155, se tiene que si bien es

cierto la A-quo, valoró la legitimidad del solicitante así como los aspectos
relacionados a los requisitos mínimos para la concesión de una medida cautelar,
como la “Verosimilitud en el Derecho” (fumus bonis iuris), señalando que el peligro
en la demora se encuentra en el hecho que según la solicitante no se le permite las
visitas; sin embargo, en dicha resolución no ha indicado la valoración de que
pruebas han llevado a la A quo a tal conclusión.

Cuarto.- Que, el derecho constitucional a la motivación de las resoluciones se

constituye en el derecho de toda persona a obtener de los órganos judiciales una
respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente
deducidas por las partes en cualquier tipo de procesos, este derecho se encuentra
contenido en el artículo 139º inciso 5º de la Constitución, el que establece “La
motivación escrita de las resoluciones en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trámite, con mención expresa de la Ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en los que se sustentan”; lo que implica que en toda resolución se motive
debidamente las pruebas que le sirven de fundamento así, el Tribunal Constitucional
sostiene que “De lo cual se deriva una doble exigencia para el Juez: en primer
lugar, la exigencia del Juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son
aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos
fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la
exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios
objetivos y razonables”3.

1
La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognición sumaria, limitada a un juicio de
probabilidades y de verosimilitud. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del
derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente
cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad” Exped.
996-2001, 4ta Sala Civil de Lima, 27/04/02 (Ledesma Narvaez, Marianella, Jurisprudencia actual,
Lima, 2005, p. 661).
2
“El peligro en la demora es así aquel requisito de la medida cautelar consistente en el riesgo de
ineficacia de la sentencia a dictarse en el litigio, en caso de no expedirse en forma inmediata el auto de
cautela que asegure el cumplimiento y ejecutabilidad de aquella”. Hinostroza Minguez, Alberto; El
embargo y otras medidas cautelares; Ed.. San Marcos, 2006, p.p. 40”
3
Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente Nº EXP. 4831-2005-PHC/TC
fundamento 08.

2
Quinto: Que, en este orden de ideas, luego de haber realizado un análisis procesal
de garantías en autos y habiéndose evidenciado la vulneración del derecho
fundamental a la debida motivación, en cuanto a que la A-quo no fundamenta en
base a que elemento probatorio o razonamiento jurídico, llega a establecer la
existencia de peligro en la demora que haga necesario que se dicte la medida
cautelar solicitada por la demandada4; por tanto, en aplicación del artículo 171º del
Código Procesal Civil5, referido a la nulidad procesal, este despacho es de la
opinión que la resolución apelada sea declarada NULA, devolviéndose los autos al
Juzgado de origen, para que vuelva a calificar la A-quo la solicitud de medida
cautelar, conforme a los considerandos precedentes.

OTROSI DIGO: Solicito se notifique a este despacho la decisión final que expida la
Sala de su Presidencia. De otro lado, se devuelven los autos a fojas 176.

OTROSI DIGO: Se avoca el fiscal que suscribe por disposición superior.

Lima, 25 de noviembre del 2008.

CHA/kach

4
“La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el
justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado.” (STC 06712-
2005/HC/TC, FJ 15)
5
Artículo 171º del Código Procesal Civil (Principio de Legalidad y Trascendencia de la nulidad)
“La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el
acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad.
Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto
procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito.”