“Año de la lucha contra la corrupción y la impunidad”

UNIVERSIDAD PRIVADA TELESUP

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

AUTORES:
GOMEZ PUJAY ALEXANDRA GABRIELA
HUAMAN SULLO REIMER
HUAYHUAS NAMAY BRILLYT DELFINA
LAVADO ZAPATA CATALINA JACQUELINE
LOPEZ AREÑAS BRAY FERNANDO
LOPEZ CANO GRACIELA
LUCERO PALMA KEVIN DANIEL
PROFESORA:
DRA. MELO YLLATINCO HILDA
CURSO:
HISTORIA GENERAL DEL DERECHO
CARRERA:
DERECHO CORPORATIVO
CICLO:
II
LIMA – PERU

2019
 En memoria a Ingrid, Clorinda, Daniela, Magdalena y Roxana; las primeras
víctimas de feminicidio en lo que va del año, para que sus muertes no queden
impunes. Porque somos el grito de las que ya no tienen voz.
Los autores.

ii
 AGRADECIMIENTO

A Dios por darnos vida y permitirnos tener y disfrutar de nuestras familias.

A nuestras familias por apoyarnos en cada decisión y proyecto y siempre creer en

nosotros, son el motor y motivo para seguir en este camino que recién empieza.

A nuestra casa de estudios Universidad Privada Telesup, que nos brinda la

oportunidad de estudiar en sus aulas adquiriendo nuevos conocimientos.

A nuestra profesora Hilda Melo Yllatinco por sus enseñanzas y tiempo brindado.

Sabemos que el camino es difícil y tenemos aún mucho por recorrer, pero sin

ninguno de los ya mencionados todo se haría más complicado.

Gracias.

iii
 ÍNDICE

Página

PROTADA…………………………………………………………………………………..i

PAGINAS PRELIMINARES

Dedicatoria……………………………………………………………………………………ii

Agradecimiento………………………………………………………………………………iii

Índice…………………………………………………………………………………………iv

Resumen…………………………………………………………………………………….viii

Abstract……………………………………………………………………………………...ix

1. DERECHES REALES…………………………………………………………………1

1.1. Clasificación de la cosa…….……………………………………………………..1

1.2. Elementos del Derecho Real……………………………………………………...2

1.3. Clasificación de los Derechos Reales……………………………………………..2

1.4. Diferencia entre derechos reales y derechos personales………………………….3

1.5. Derechos reales en el código civil peruano……………………………………….3

2. EL PATRIMONIO Y SUS CONCEPTOS GENERALES……....………………......4

2.1. Derechos Reales…………………………………………………………………..7

2.2. Derechos Personales………………………………………………………………8

2.3. Doctrina de Aubry y Rau………………………………………………………...12

3. LA POSESIÓN………………………………………………………………………...15

iv
 3.1 Derecho clásico…………………………………………………………………. 16

3.2. Derecho postclásico y Justinianeo……………………………………………….17

3.3. Adquisición y pérdida de la posesión……………………………………………18

3.4. Tutela de posesión……………………………………………………………….19

3.5. Las clases de posesión en el Perú………………………………………………..26

3.6. Los atributos de la posesión……………………………………………………..28

3.7. Clases de posesión………………………………………………………………29

3.7.1. La posesión de la vivienda por los hijos……………………………………….29

3.7.2. La posesión de la vivienda hecha a los hijos…………………………………..30

3.7.3. La atribución de la vivienda hecha a un ex conyugue…………………………30

3.7.4. Acción reivindicatoria de la posesión………………………………………….31

3.7.5. Tutela sumaria para recuperar la posesión…………………………………….32

3.7.6. Reintegro de la posesión.....................................................................................33

4. LA USUCAPIÓN………………………………………………………………………34

4.1. Definición………………………………………………………………………..35

4.2. Derecho arcaico y el régimen del usus…………………………………………..35

4.3. Derecho clásico y longis temporis praescriptio………………………………….36

4.3.1. Clases de usucapión……………………………………………………………36

4.3.2. Requisitos para la usucapión………………………………………………......36

4.4. El derecho postclásico y justinianeo……………………………………………..37

v
5. INTERDICTO………………………………………………………………………… 37

5.1. Justificación del procedimiento interdicto……………………………………….38

5.2. Tipos de interdicto……………………………………………………………….39

5.3. Los interdictos y las determinaciones judiciales………………………………...39

6. PROPIEDAD…………………..……………. ………………………………………...43

6.1. La propiedad……………………………………………………………………...43

6.2. Características de la propiedad en sus inicios……………………………………..44

6.3. Clases de propiedad………………………………………………………………..45

6.3.1. El dominium ex iure quiritium…………………………………………………..45

6.3.2. El dominium in bonis habere……………………………………………………46

6.3.3. Propiedad peregrina……………………………………………………………..47

6.3.4. Propiedad provincial…………………………………………………………….48

6.4. Limitaciones de la propiedad……………………………………………………...49

7. SIMILITUDES DEL DERECHO ROMANO Y EL CODIGO CIVIL……………. 49

6.1. Derecho de las personas…………………………………………………………49

6.2 Derecho de sucesiones……………………………………………………………50

6.3. Derechos reales…………………………………………………………………..50

6.4. Derecho de obligaciones…………………………………………………………50

6.5. Derechos de familia……………………………………………………………...51

vi
 7.6. Usucapión………………………………………………………………………..52

7.7. Propiedad…………………………………………………………………………52

7.8. Patrimonio…………………………………………………………………………52

Conclusiones…………………………………………………………………………………53

Bibliografía General…………………………………………………………………………54

Anexos………………………………………………………………………………………55

vii
 RESUMEN

En el presente trabajo conoceremos cuales eran los derechos reales en Roma, la importancia

en dicha sociedad, sus características, su regulación en el derecho romano y la influencia que

tuvo en el mundo.

Consideramos importante la realización de este trabajo ya que en la actualidad los Derechos

Reales se encuentran tipificados en nuestro Código Civil, es así como haremos un análisis de

cada uno de ellos.

Las cosas y su apropiación, son elementos vitales para vida del hombre, para su bienestar,

para su cultura y su moral. Pero ocurre que la apropiación y goce de una cosa por el hombre,

supone la exclusión de la apropiación y goce de esa misma cosa por otros.

En torno al derecho de las cosas gira la organización social y política de los pueblos, su estilo

de vida, su filosofía.

De un derecho absoluto e ilimitado como lo era la propiedad y los demás derechos reales en

roma, hoy día se reconocen límites y restricciones al mismo, a tal punto de ser concebido

como relativo y limitado.

El término “real” es una derivación del latín “res” que significa “cosa”. De ahí que, en

algunas legislaciones como la alemana, se denomina a los derechos reales como derecho de

cosas, al igual la brasilera.

En el Perú se utiliza la denominación “derechos reales”, que es como los regula el código

civil.

viii
 ABSTRACT

In the present work we will know which were the real right in Rome, the importance in this

society, its characteristics, its regulation in Roman law and the influence it had in the world.

We considered it important to carry out this work since the Real Rights are currently typified

in our Civil Code, sowed will analyze each of them.

Things and their appropriation are vital elements for man’s life, for his well-being, for his

culture and his, orals. But it happens that the appropriation and enjoyment of one thing by

man, supposes the exclusion of the appropriation and enjoyment of that name thing by others.

The social and political organization of peoples, their way of life and philosophy revolve

around the law of things.

From an absolute and unlimited right such as property and other real right in Rome, today

limits and restrictions are recognized to the same point of being conceived ad relative and

limited.

The term & quot “real”, is a derivation of the Latin “res”, which means & quot, “thing”. That

is why, in some legislations such as the German one, the right in ream are called the right of

things, just like the Brazilian one.

In Peru, the term & quot,” right in rem”, is used, which is how the civil code regulates the.

ix
 1. DERECHOS REALES

El derecho real es el poder jurídico que ejerce una persona sobre una cosa de manera

directa e inmediata para un aprovechamiento total o parcial, siendo este oponible a terceros.

La figura proviene del Derecho Romano ius in re o derecho sobre la cosa. Es un término que

se utiliza en contraposición a los términos personales o de crédito.

1.1. Clasificación de la cosa

En la cúspide de todas las clasificaciones se encuentra la de res extra e intra

comercium.
La res extra comercium divini iuris se divide en:

 Res publicae: son las cosas del populus romanus, que se reservan el uso como los

templos y altares.

 Res religiosae son los enterramientos paganos, bajo custodia de los dioses inferiores

manes (sepulcro + pequeño edificio)

 Res sanctae (consagratio) las que están bajo la protección de los dioses (puertas y

murallas de la ciudad, sacerdotes, magistrado y el pontífice).

La res extra comercium humani iuris, son, a su vez:

 Res publicae: son las cosas del populus romanus que se reservan al Uso común de

todos los ciudadanos (vías públicas).

 Res commune ommium; cosas que de forma natural corresponden a todos los

hombres, como el aire, el agua corriente,los ríos, los mares,etc.

 Res universitatis: son las cosas que értenecen a los municipios y están destinadas al

uso público.

Otra diferenciación, que tiene carácter secundario para los romanos, es la que existe entre

cosas muebles y cosas inmuebles. Las cosas muebles son las cosas que pueden ser

1
desplazadas sin que sufran menoscabo o deterioro de su esencia. Las cosas inmuebles son las

cosas ligadas a la tierra, que no pueden ser desplazadas sin sufrir menoscabo.

1.2. Elementos del Derecho Real

Los elementos del derecho real, por consiguiente, son:

1. El sujeto activo o titular, que es la persona en quien, por provocarse la conjunción

del derecho en ella, ha adquirido el derecho real.

2. El sujeto pasivo, está constituido por la sociedad total, la cual debe respetar el

ejercicio del derecho.

3. El objeto, que corresponde a la cosa

4. sobre la cual se establece la relación inmediata; de allí que la sociedad o comunidad

toda queda obligada a respetar su ejercicio.

1.3. Clasificación de los Derechos Reales

Las clasificaciones de los derechos reales se organizan en torno a una doble

contraposición: propiedad y posesión, y propiedad y derechos reales sobre la cosa ajena.

La propiedad es el patrón de los derechos reales. No solo es el Derecho Real por excelencia,

sino que es el presupuesto de todos los demás, que por ello se llama Derecho Real sobre una

cosa ajena (ius in re aliena).

El ordenamiento jurídico no admite que ocurran derechos reales sobre una cosa sin

propiedad. El contenido de la propiedad está integrado por dos grupos de facultades: de uso y

disfrute, por un lado, y de libre disposición por otro.

De aquí resulta la siguiente clasificación de los derechos reales:

 Derechos reales de goce y disfrute: servidumbres prediales, servidumbres personales

(uso, usufructo y habitación) y enfiteusis y superficie.

2
  Derechos reales de garantía: fiducia, prenda e hipoteca (picnus hipotecaria).

1.4. Diferencia entre derechos reales y derechos personales

 En los derechos reales se crea una relación directa e inmediata con la cosa que es un

objeto y de la cual puede el titular disfrutar sin limitación.

Mientras que los derechos personales se originan por la relación de dos personas, en

donde una de ellas es denominada deudor que debe cumplir con una determinada

prestación de dar, hacer o no hacer algo a otra persona denominada acreedor.

 El derecho real depende del titular los beneficios y utilidades del mismo derecho real

que se tiene. En los derechos personales, la prestación consistirá en dar, hacer o no

hacer de un tercero.

 En el derecho real su objeto siempre será basado en una cosa. En el derecho personal

su objetivo es el cumplimiento de una prestación.

 Los derechos reales solo pueden ser creados por la ley y se prohíbe la creación de

estos. Los derechos personales pueden ser creados por las partes, creado así todos los

que les convengan.

 En el derecho real en determinados casos el titular puede liberarse de ellos

abandonando la cosa. Mientras que, en el derecho personal, la prestación que está

obligado a realizar el deudor debe cumplirse, no se debe abandonar.

1.5. Derechos reales en el código civil peruano

Los Derechos Reales se encuentran regulados en nuestro Código Civil, legisla respecto

de los Derechos Reales en su Libro V.

Los cuales los encontramos desde el artículo 881° hasta el artículo 1131°

3
Articulo 881.- “Son derechos reales los regulados en este libro y otras leyes”.

Según el principio de legalidad, son derechos reales únicamente los que están regulados en la

Ley en un cierto número de figuras típicas, más allá de las cuales no se pueden crear nuevos

tipos.

Articulo 882.- “No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar,

salvo que la ley lo permita.

Libertad de disposición de los bienes.

2. EL PATRIMONIO Y SUS CONCEPTOS GENERALES

La etimología de la palabra patrimonio proviene de origen latín, deriva de "Patri onium", es

decir lo recibido por el padre o pater. Se dice que los romanos no tenían una teoría como hoy

en día para el patrimonio, más bien ellos lo veían como un conjunto de cosas corporales que

se transmitían de generación a generación. Viendo los patrimonios como entes jurídicos hizo

que los romanos se acostumbren a la transmisión de acto Inter-vivos como en los casos de

matrimonio, adrogación y legitimación. Al decir transmisión simplificamos que era la

interacción que existe entre la persona y la cosa. También existía un patrimonio sin titular,

por lo tanto, este no podía adquirir los derechos y obligaciones que el patrimonio te otorga.

Los derechos patrimoniales son derechos que se reflejan en el patrimonio y tienen como

objeto "satisfacer las necesidades económicas". En los derechos patrimoniales existen dos

clases de divisiones, de los derechos reales y las de obligaciones, los que también se reconoce

por derechos personales. En la época romano, donde se creó el patrimonio, los jurisconsultos

romanos no se preocuparon de formular una definición o concepto concreto de los derechos

4
reales, y para hacerlo más fácil lo único que esto jurisconsultos llegaron a cumplir fue

establecer diferencias entre las dos clases de derechos patrimoniales.

Nuevamente en Roma, la ideología de Patrimonium o Patrimonio no está comprendido como

un " atributo de la personalidad" solo los sui juris (al igual que las mujeres que están en esa

situación) pueden poseer un patrimonio. Tenemos en claro que el sui juris eran las personas

libres de toda autoridad que solamente dependían de ellas mismas. Así es como conocemos al

Pater familae o jefe de familia. En cambio, los alieni juris, personas sometidas a la autoridad

de otro, no lo tiene, se ve pues que hay personas que siendo como estas carecen de tener un

Patrimonio, por ejemplo, en la época romana el Pater Familae era considerado un sui juris y

todos los ue estaban bajo su potestad eran alieni juris, por ejemplo, sus hijos, a veces su

esposa y sus esclavos.

También en Roma la palabra Patrimonium a veces tiene un significado económico. En

cambio, en su significado jurídico comprender tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo

(deudor), por lo que antes habíamos dicho que proviene de la herencia del pater. En la

hereditas, lo que trasmite una persona no solo son los bienes sino también las deudas. En

cambio, en otras veces la palabra bona o bienes es entendida como una expresión económica.

como podemos ver el patrimonio comprender dos ramas muy extensas, la economía y la

jurídica.

Tengamos en claro que la palabra Res (cosa) tenía en derecho romano un significado muy

amplio. Esta cosa, se significaba a todo lo que se podía ser objeto de derecho. Pero también

había cosas que no podían ser objeto de derechos privados por lo tanto no pertenecían al

patrimonio particular del hombre. De ahí nació la división de Cosas del patrimonio (Res in

Patrimonio) y cosas fuera del patrimonio (Res Extra Patrimonio) de que se da cuenta en las

instituciones de Justiniano. Esta Instituciones decían básicamente que todas las cosas se

5
dividían en estas dos categorías. Las primeras se encuentran colocadas fuera del patrimonio

de los particulares, es decir las cosas que su naturaleza misma hacen insusceptibles de

apropiación individual, por ejemplo, las que pertenecientes a una nación o a una ciudad (mar,

plazas puertos ect.) o ciertas cosas que pueden ser apropiados, pero de las cuales nadie se ha

apoderado todavía. Las otras, por lo contrario, forman parte del patrimonio de los

particulares. Esto es, como una comprobación de hecho, que se sobrepone a la materia,

puesto que se aplica a todas las cosas sin excepción. Pero no es nunca una verdadera división,

porque carece de aspecto jurídico. Aquella división ha sido calificada de incompleta, por lo

cual se a preferido la siguiente, que resulta de los textos romanos de la época clásica: Res

divini juris y Res humani juris. La primera se regía por medio del derecho divino es decir del

mandato de un dios y la segunda por el derecho humano, todos los derechos que se nos

otorgan al nacer.

Es necesario señalar que, las más de las veces, el término "patrimonio" es empleado en

sentido no-tecnico, o sea patrimonio en sentido impropio, como expresión de comodidad.

Esta expresión de comodidad sirve para indicar un conjunto de (suma) de bienes, sin referirse

a un conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas. Por ejemplo, patrimonio inmobiliario,

patrimonio mobiliario; patrimonio familiar, patrimonio del quebrado y ya por último la

administración del patrimonio en sí.

Así también cuando se dice que el deudor responde con todo su patrimonio, se quiere decir

solamente que responde con todos sus bienes. Por lo tanto, damos a entender que el

patrimonio llega a formar una entidad unitaria.

También podemos interpretar el patrimonio neto, refiriéndose a lo que queda de elementos

activos cuando se deduce el pasivo, en otras palabras, las deudas del titular (bona non

6
intelleguntur). Por otra parte, mientras, desde el punto de vista económico, no hay patrimonio

cuando el monto del pasivo iguale o exceda del monto del activo.

Por lo general el patrimonio es uno solo para cada sujeto y no se conciben varias masas

patrimoniales, teniendo como titular un sujeto, puesto que, aun cuando el las mantenga

separadas, por razón de comodidad o por expediente administrativo, las mismas forman, a los

ojos de la ley, una masa única. Por ejemplo, en el caso de varias haciendas (individuales)

pertenecientes a un mismo sujeto.

2.1. Derechos Reales

Como apreciaron antes, los jurisconsultos romanos no se ocuparon de dar una

definición concreta a los derechos reales, pero se interpretan las diferencias entre estos y los

derechos personales para ntenderlos. Los Derechos Reales también llamados derechos sobre

la cosa (iura in res) para expresar que su objeto inmediato es una cosa, son aquellos que crean

entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata. Por lo tanto, queda la persona

como sujeto activo y crea un poder de titularidad sobre la cosa. Existe una relación de

acreedor-deudor. Se dice que es real porque no requiere de la cooperación de otro sujeto para

el ejercicio del poder.

Los derechos reales son obligaciones reales y acciones reales es decir todos los

procedimientos judiciales para establecer el cumplimiento de una obligación.

Su ejercicio es sobre una coa corporae de dominio pleno o completo. Por naturaleza estos

derechos son absolutos y se ejercen como "erga onnes" es decir contra cualquiera que tenga la

cosa en su poder. Un atributo especial de los Derechos Reales es de poder perseguir la cosa

para recobrarla de manos de cualquier individuo, es decir Jus Perseguendi. El titular del

derecho tiene el Jus Preferendi, ósea cuando alcanza el primer registro en los Derechos

Reales, sea como acreedor o comprador. El ultimo de esto cuatro características básicas es

7
que los derechos reales son limitados y su creación proviene de la ley, exclusivamente jus

civiles, jure quiritus ect. (Dr. Saucedo, Apuntes, abril de 2000)

Los Derechos Reales pueden clasificarse en dos grandes categorías: los que se ejercen sobre

la cosa propia (iura in re) y los que se constituyen sobre cosa ajena (iura in re aliena).

Pertenece a la primera clase el derecho de propiedad o dominio que reúne en si todos los

caracteres de los derechos reales y que tiene le contenido económico más amplio. Se agrupan

en la segunda categoría los limitados parciales o fraccionarios, entre los cuales se cuentan los

que provienen del derecho civil, como las servidumbres y los que tienen su en el derecho

honorario, como el iuo inagro vectigali, la enfiteusis la superficie y la hipoteca, aunque más

propiamente se habla de derecho real de garantía.

Concluimos diciendo que los "Derechos Reales son un conjunto de derechos susceptibles de

valoración economía-pecuniaria que relacionan directamente la persona con la cosa ya sea en

el ejercicio de un derecho o cumplimiento de una obligación. Podemos usar el ejemplo

cuando un dueño reivindica su inmueble como acreedor, y el usurpador está obligado a

restituir lo que no es de su dominio, pues la acción se ejerce por el titular de un derecho

contra la persona que tiene un bien que no le pertenece y está directamente obligado a

devolver". (Dr. Saucedo, Apuntes, abril de 2000)

2.2. Derechos Personales

El derecho personal se puede entender de manera muy simple. Es decir, al no poder existir

derecho alguno sin un titular entonces todos los derechos personales.

Se entiende por derecho personal que es el vínculo jurídico entre dos personas. En esta clase

de derechos se necesita que exista una dualidad de sujetos, un acreedor y un deudor y no

8
necesariamente debe existir una cosa alguna. Así en las puras obligaciones de hacer algo

incorporal, por ejemplo, vigilar a otra persona.

El ultimo habitante del planeta seria el propietario de la Tierra, pero no tendria derecho

personal alguno.

El contenido del llamado derecho personal comprende las relaciones familiares y el amplio

campo de las obligaciones y contratos. Pero en realidad si nos damos cuenta el derecho

personal se resuelve en un derecho real, tenemos el claro ejemplo de art. 1.911 del Código

Civil que nos dice " Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus

bienes, presentes y futuros".

Toda infracción de un deber personal se traduce en la indemnización del perjuicio causado.

Concluimos diciendo que los Derechos Personales por su naturaleza son relativos y son

solamente contra el obligado. Es una relación entre dos personas en la cual el acreedor solo le

puede exigir al deudor. Los Derechos personales no gozan del perseguendi ni del preferendi.

Pero si tiene existe una libertad contractual la cual se perfecciona por acuerdo de voluntades.

(Dr. Saucedo, Apuntes, abril de 2000)

Podemos usar de ejemplo el artículo 454 que nos dice lo siguiente: "Libertad contractual: sus

limitaciones. I Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que

celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este Código. II La libertad

contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses

dignos de protección jurídica." Básicamente dice nos dice el libre acuerdo que puede existir

en dos partes que se llega por la voluntad de cada uno.

Diferencias entre los Derechos Reales y Derechos Personales o de Obligación

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Existen diversas diferencias entre los Derechos Reales y los Derechos Personales, estando

ambos bajo el termino de Patrimonio. Los Derechos Reales se diferencian bastante con los

Derecho Personales. Para caracterizar o buscar la división con mayor precisión podemos ver

que el derecho real se impone a distinguirlos de los personales, créditoríos u obligaciones.

Esto se cumple cuando se hace notar que no han faltado autores de nuestra época que hayan

tratado de asimilar estos dos términos, bajo la categoría de Derechos Patrimoniales.

Uno de los rasgos diferenciales más comunes está dado por los distintos elementos

constitutivos de ambos derechos, es decir:

En los Derechos Reales, como lo señalamos, solo existe una interacción entre el sujeto y el

Objeto. En comparación en los derechos creditorios o personales en este solo existen dos

sujetos que también cumple una interacción: el activo como acreedor y el pasivo como

deudor. Por ejemplo, en un caso de compra-venta, el comprador sería un sujeto al igual que el

vendedor. El acreedor tiene por objeto procurar al primero el objeto o las prestaciones. El

objeto del derecho real es siempre una cosa y una cosa determinada de ordinario corporal. En

cambio, los derechos personales son una actividad o el resultado de una actividad ejecutada

por dos personas en la cual restringe la libertad de uno, y del obligado, como ocurre en el

derecho personal.

Existe también una diferencia en las clases de relaciones; es decir la relación inmediata y

directa entre el sujeto y la cosa. En esta relación aparecen o surgen dos ventajas o beneficios

para el titular, que de ordinario no se presentan en los derechos de obligaciones. Uno, la

oponiblidad y la eficacia del derecho real frente a todos, de donde deriva la persistencia del

aun cuando la cosa deje de estar en posesión del titular. El derecho creditario, en el cual el

nexo obligatorio une a dos personas, está dotado de menos "eficacia" porque solo permite que

el acreedor persiga el pago de la deuda del propio obligado. (Luis R. Arquello)

10
Otra ventaja de los derechos reales sobre los personales es la "prevalencía" o "pertenencia".

Por naturaleza, el derecho real implica la exclusividad y la relación sobre los concurrentes

derechos personales, por lo cual puede hablarse de una jerarquía de poderes, en la cual los

que emanan de un derecho real vencen a los que proviene de un derecho de crédito. En los

derechos la antigüedad respectiva determina el rango, cuando son compatibles la hipoteca o

completa eliminación, según ocurre con el dominio. (Luis R. Arquello)

Por fin, en lo que entendí el derecho real se transfería con más o menos libertad, en tanto que

en el derecho antiguo, cuando las obligaciones se consideraban vínculos estrictamente

personales, no se las podía negociar, ni activa ni pasivamente se dice que el derecho real es

de carácter absoluto y el de obligaciones relativo. (Luis R. Arquello)

En cuanto a la relación en el derecho real la relación del sujeto con la cosa es directa. El

titular de un derecho real que se vea disconforme con el ejercicio de su derecho, tiene toda la

potestad para reclamar la cosa de manos de quien este es decir en otras palabras Jus

Perseguendi. Por eso se dice que el sujeto pasivo de un derecho real es toda la comunidad en

la cual vive el sujeto activo. En el derecho personal, siendo la relación indirecta, el titular

solo puede reclamar su derecho al deudor. Por esta razón es que el derecho personal no tiene

el Jus Perseguendi, este es el único sujeto pasivo.

En cuanto al objeto solo es posible tener un derecho real sobre algo que existe al momento de

formarse el derecho. En cambio, en un derecho personal, el objeto puede no existir sino

esperarse que exista. El derecho personal es una prestación entre dos sujetos.

En cuanto a su protección, los derechos reales están protegidos por acciones en la cosa y

pueden ejercer contra cualquiera que perturbe su ejercicio. Los Derechos Personales están

protegidos por acciones y solo pueden exigirse al deudor que se obligó.

11
En cuanto a su origen los derechos reales se constituyen a través de modos especiales. Los

personales a cambio, se originan a través de las obligaciones, que estudiamos en detalle

cuando toque por ejemplo contratos, delitos, leyes y pactos.

En cuanto al número, los derechos reales son limitados: es decir dominio, servidumbre, uso,

prenda, hipoteca, por lo que su creación proviene de una ley. El número de derechos

personales son ilimitados.

2.3. Doctrina de Aubry y Rau

Esta doctrina de Aubry y Rau establece que el patrimonio "como una emanación de la

personalidad", siendo estos derechos de la personalidad adquiridos al nacer, al igual que los

derechos fundamentales. Para hacerlo más claro veremos que establece en el capítulo III del

Código Civil (Art. 6,8,10):

De los Derechos de la personalidad

Art 6. Protección a la vida

"La protección a la vida y la integridad física de las personas se ejerce conforme a las normas

establecidas en el código presente y las demás leyes pertinentes al Art 7 de la C.P.E ( Dice

que toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que

reglamenten su ejercicio.)"

Art 8 Derecho a la Libertad Personal

"Se garantiza la libertad personal conforme a las normas establecidas en las leyes que regulan

su ejercicio, sin que fuera de ellas nadie puede privar ni restringir la libertad de otro"

12
Art 10 Apellido del Hijo

El hijo lleva el apellido o apellidos de progenitor o progenitores respecto a los cuales se halla

establecida su filiación.

Como podemos apreciar al nacer adquirimos derechos fundamentales (Art 7 C.P.E) al igual

que los derechos de personalidad ya mostrado en el anterior párrafo. Por lo tanto se forma por

su soporte que tiene gracias a su patrimonio y el titular no puede existir sin ella.

Ya dicho, el patrimonio siendo una emanación de la personalidad porque esta formada por el

hombre y sirviendo de soporte para el hombre, esta crea ciertas consecuencias:

"En Roma, solo las personas físicas y las jurídicas (individuales y colectivas en Bolivia) son

titulares del patrimonio, en derechos y obligaciones

Toda persona tiene un patrimonio, nadie puede carecer de él

El patrimonio es uno solo, es único, porque es también indivisible, porque el titular tampoco

puede ser dueño de más de un patrimonio.

El patrimonio es intrasmisible en su totalidad en vida del titular porque el transmitirlo en su

totalidad significaría desprenderse de su personalidad jurídica de manera que es inseparable."

(Dr. Saucedo, Apuntes, abril 2000)

Como consecuencia de esta doctrina no es admitido transmitir el patrimonio por negocios

intervivos. Solo se podía transmitir el patrimonio como nosotros los conocemos como

herencia, debido a la muerte de un individuo. Por esta razón no se conciben personas sin

patrimonio, aunque las deudas o cargas tengan un valor mayor que los bienes o derechos de

una persona. No existe un patrimonio sin alguna persona que sea titular de dicho patrimonio.

Concluimos diciendo que esta doctrina moderna lleva conclusiones controversiales que se

13
contradicen con la concepción particular romana. Por esta razón que surgen duras críticas a la

doctrina, tal es el caso de Jorge Joaquin Llambias y Helguera.

Jorge Joaquin Llambias está de acuerdo con la ideología que toda persona es titular de un

patrimonio y que por lo tanto constituye un atributo inseparable de la personalidad de cada

individuo. Llambias este desacuerdo y por lo tanto critica cuando lo doctrina establece que en

el Patrimonio existe una rigurosa unidad. Llambias dice " es cierto que el patrimonio forma

un todo independiente de los bienes que los componen." Pero nos da a entender que, si los

"bienes exteriores están a disposición del hombre para poder adquirir los fines de dicho

particular, entonces no hay para que no puedan separarse algunos de estos en forma

independiente" para ser afectados a "un determinado fin"

Para Helguera fue una crítica diferente, él decía que en Roma existían personas que no tenían

Patrimonios propios. Por ejemplo, en los casos de los hijos y los esclavos que eran

considerados como alieni juris, pero los esclavos que, en el concepto de peculios, ellos

podían administrar bienes. Estos bienes se transmitían por medio de la adrogación y la

adopción. Resumiendo, los que critico Helguera lo podemos ver en tres aspectos:

1.No toda persona es dueño de un patrimonio, ya anteriormente usamos el significado de

peculio en los casos de los esclavos bajo la potestad del sui juris.

2.Solamente en los casos de las fundaciones y las herencias vacantes es donde encontramos

patrimonio sin titulares.

3.Los bienes que fueron heredados por un individuo son solamente transmisibles en causa de

muerte y adrogación.

14
 3. LA POSESION

El estudio de la posesión comienza con una paradoja. Aparentemente se trata de una

noción sencilla, casi intuitiva: la tenencia material de una cosa, dejando de lado el derecho

que se tenga a ella o como se haya producido. Y, sin embargo, hay pocos conceptos en la

ciencia del derecho que hayan sido tan discutidos. La posesión como derecho es la

consecuencia jurídica de la posesión como hecho, es decir, la posesión se sustenta en la

apariencia de un derecho frente a terceros (conducta posesoria). El fundamento de la posesión

en la doctrina difiere, sin embargo, como señala el autor, en nuestro país el Código Civil ha

adoptado uno, el cuál debe ser adecuado acorde al tiempo y al sistema registral. La posesión

se configura como un sustituto de la prueba de propiedad ante la dificultad que significa

acreditar el dominio en cada momento, aunque ilegítimos (no propietarios) se beneficien de

ello; por ello la aspiración es perfeccionar la prueba de la propiedad. Es decir, la posesión es

ahora sólo la mejor fórmula que existe para resolver el problema de las dificultades

probatorias.

La posesión es un hecho jurídico que produce consecuencia jurídica y consiste en que una

persona tenga en su poder una cosa corporal como señor y dueño.

En las comunidades primitivas, posesión y propiedad se confundían, hasta que el derecho

romano comenzó a regular la propiedad de forma separada marcando sus diferencias.

La posesión requiere o necesita dos elementos para configurarse y ellos son el corpus, que es

la cosa en sí y el animus que es la intención de tener la cosa como propia, de comportarse

respecto a ella como lo haría su dueño. Es decir, la posesión requiere la intención y la

conducta de un propietario. Así se distingue de la mera tenencia, en la cual el tenedor

reconoce en otra persona la propiedad de la cosa en su poder.

15
La posesión no es un derecho en sí, es necesaria una protección de la misma, de forma que un

poseedor no se vea en la obligación de probar su título posesorio (el motivo por el cual posee

lícitamente) cada vez que alguien intente interrumpir su posesión.

En el 438 del código civil establece que la forma de adquirir la posesión es mediante la

ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar estos sujetos a la

acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para

adquirir tal derecho.

Cuando se afirma taxativamente que “la posesión es la más tangible de la institución jurídica”

hay que matizar en el siguiente sentido: la institución jurídica de la posesión, aun emanando

de un hecho tan tangible como es la tenencia material, el contacto físico con la cosa. Para el

estudio de la materia conviene separar el derecho clásico del postclásico y Justiniano.

3.1. Derecho clásico

En este derecho hay una doble antítesis: possessio naturalis – possessio civilis y

possessio naturalis – possessio ad interdicta. Para separar la posesión natural –mera tenencia

de la cosa frente a la que el ordenamiento jurídico es aun natural, es decir, a la que no vincula

efectos –de la posesión jurídica, que produce ya determinados efectos.

Los juristas clásicos contestan a la pregunta de cuando la adquisición de la posesión lleva a la

adquisición de la propiedad exigiendo una iusta causa.

Hay tres pasajes de las instituciones que permiten llegar a una idea clara de la unidad de iusta

causa traditionis y iusta usucapiendi en la Roma clásica.

Tratan de los supuestos siguientes:

 Entrega de una res nec mancipi, verificada ex iusta causa por el dominus ex iure

Quiritium.

16
  Entrega de una res mancipi, realizada ex iusta causa por el dominus ex iure quiritium.

 Entrega de una cosa, mancipi o nec mancipi, verificada ex iusta causa por un

dominus.

Hay una gran diferencia entre la res mancipi y las nec mancipi, y se explica desde el punto de

vista de su adquisición: la res nec mancipi se hacen de otro pleno (es decir, tanto por derecho

civil como derecho honorario) por la propia entrega (traditio), con tal que sean corpóreas y,

como tales, susceptibles de tradición.

Como consecuencia, si yo te entrego un vestido, oro o plata, por causa de venta, donación o

por otra justa causa, se hace tuya esa cosa inmediatamente, con tal que sea yo su propietario.

La entrega de una res mancipi, efectuada en virtud de una iusta causa por un non dominus:

por los demás, también podemos usucapir las cosas que fueron entregadas por el que no era

su dueño, sean mancipibles o inmacipables, siempre que las hayamos recibido con buena fe,

creyendo que el que hacia la entrega era el dueño. Lo cual parece que se ha admitido para que

las propiedades no permanezcan inciertas por mucho tiempo; ya que al dueño le basta con un

año o dos para buscar lo que era suyo, plazo que es lo que atribuyo al poseedor para adquirir

por usucapión.

Esta distinción, que se hace en el ámbito del ius honorarium, persigue la finalidad de separar

los casos en que la tenencia material no está protegida, de aquellos otros en que está

protegida por los interdictos.

¿Cuál es la razón de que se proteja la posesión? Respecto a la propiedad que es un derecho, el

problema ni se plantea. Savigny responde a ella diciendo se tutela a la posesión para proteger

la paz social, en tanto para Ihering se protege a la posesión por ser la imagen externa de la

17
propiedad, su posición avanzada, de, manera que protegiendo a los poseedores, protegeremos

también a los propietarios, de rechazo.

3.2. Derecho postclásico y Justinianeo

En aquí se produce profundas innovaciones en materia de posesión: en primer lugar, al

confundirse las esferas de ius civile y del ius honorarium, aparece en lugar de la doble

dicotomía possessio naturalis-possessio civilis y possessio naturalis – possessio ad interdicta

la tripartición possessio naturalis, ad interdicta, civilis tendiendo a ofuscar la distinción entre

esta dos últimas.

3.3. Adquisición y pérdida de la posesión

El corpus es la tenencia material de la cosa, hay que tener en cuenta que el hecho

puramente físico se transforma en un hecho social: posibilidad de tener contacto físico con la

cosa.

El animus es el elemento interno que modifica la posesión, la intención de tener la cosa pasa

sí. Condición necesaria para la adquisición de la posesión es la concurrencia de sus dos

elementos el corpus y animus.

En definitiva, la valoración social del corpus y animus el elemento de carácter mutable que

resulta decisivo a la hora de determinar la adquisición de la posesión. Por ejemplo, en la caza

no se toma posesión del animal herido, sino que es necesario la aprehensión efectiva, pues

“pueden suceder muchas cosas que impidan la captura”.

La cualidad de la cosa es esencial para la posesión. Así resulta decisiva la naturaleza mueble

o inmueble de la cosa. En los bienes muebles que pasan mano en mano, el problema es

mucho menos que en los inmuebles, donde la valoración social es decisiva.

La construcción dogmática de Celso resulto acertada:

18
Lo que poseo en nombre propio (posesión jurídica), puedo pasar a poseerlo en nombre ajeno

(como mero detentador) y no cambio para mí la causa de la posesión, pues dejo de poseer y

hago a otro poseedor por medicación mía.

Pues no es lo mismo poseer (jurídicamente), que poseer un nombre ajeno: pues posee aquel

para quien posee.

El derecho clásico no admite la adquisición de la posesión de persona extraña.

3.4. Tutela de posesión

La tutela de la posesión arranca directamente de su consideración como un hecho, se

basa en el imperium magistrado, así la posesión se protege no por acciones sino por

interdictos.

El interdicto es como dice D`Ors “una orden decretada por el pretor para mantener la paz y

seguridad en las relaciones privadas, en especial para hacer respetar las situaciones de

apariencia jurídica, a fin de que las reclamaciones contra la misma se hagan procesalmente y

no se perturbe la paz pública.

Un grupo importante de interdictos lo constituyen los interdictos posesorios

la distinción entre propiedad y posesión lleva a su protección separada.

 Los interdictas retinendas possessionis tratan de mantener al poseedor en su

situación actual. La interdicta recuperandae possessionis tratan de reintegrar en la

posesión el expulsado de ella.

Los Elementos de la posesión son:

 Corpus:

Es considerado como el elemento material y es aquel poder físico que se ejerce sobre la cosa

con voluntad jurídica relevante.

19
Este elemento no solo existe cuando hay contacto con la cosa sino también cuando ese

contacto puede ser ejercido en cualquier momento Respecto de éste, considero fundamental

que se debe distinguir si la posesión recae sobre cosa corporal o cosa incorporal; el corpus es,

en mi sentir, el sometimiento lícito de la cosa a la voluntad del sujeto, pero tal sometimiento

de cosa a esta voluntad varía según la naturaleza de ella; si la cosa es material, corporal,

perceptible por los sentidos, indudablemente el corpus se traduce o constituye en la

detentación material de la cosa, acto que puede ser ejercido directamente por el sujeto o por

otra persona a nombre de él, como ocurre en la famosa posesión por otro o a nombre ajeno.

Ese corpus se detenta por los sentidos, es perceptible, el sujeto aprehende la cosa, la domina,

se halla bajo su voluntad, se encuentra sometida a él y se traduce indudablemente en actos

que tienen fácil demostración, como son, por ejemplo: el cercar la finca o predio, el pagar sus

impuestos, el sembrar o construir en ella, el recolectar sus frutos, etc.; pero si la posesión se

ejerce sobre cosa incorporal, por ejemplo, sobre un derecho real, un derecho personal, una

cosa materia de propiedad intelectual, artística o literaria, dicho corpus es o se concreta y

realiza en el disfrute del derecho, es decir, su uso y su posibilidad de percibir los frutos, de

hacerse dueño de ellos. Sin embargo, tal goce o disfrute casi siempre se traduce en hechos

también perceptibles por los sentidos o judicialmente, como puede ser la explotación de la

marca, su registro, la existencia del título donde conste el derecho y su detentación por parte

del sujeto, el recibir la renta que produce el derecho, etc., o en la posesión del estado civil de

la persona; o mejor, esa serie de actos de los cuales se deduce que X le dio tratamiento de hijo

a Z. Tal corpus significa el sometimiento de la cosa incorporal a la voluntad del sujeto y no

necesariamente tiene que presentarse en actos materiales, pues, en mi criterio, puede ocurrir y

de hecho ocurre, que alguien idee una fórmula o una marca, o una obra artística o literaria, y

la mantenga inédita en su cabeza, en su intelecto. Mientras permanece allí tal cosa incorporal,

se halla sometida totalmente al sujeto; lo que ocurre es que no puede demostrar tal

20
sometimiento sino con actos materiales, como sería su edición, escribir su fórmula en un

papel. Por tal razón considero que a dicho sometimiento lícito es técnicamente jurídico

asignarle el nombre de corpus, pues es demostrable mediante actos materiales y perceptibles

por los sentidos, así la cosa sea corporal o incorporal.

En cuanto al corpus, es interesante revisar lo expresado por el profesor Jean Carbonnier

quien, aunque considera que la posesión es un señorío físico de la cosa, cuando trata del

corpus indica que éste puede consistir en actos de detentación o actos de goce o de disfrute.

Que en los primeros es el acto de detentación, que es aquel mediante el cual una persona

detenta físicamente una cosa, como ocurre con el hecho de la aprehensión de un bien mueble,

pero que no es necesario que exista una extensibilidad perenne de dicha situación, sino que

basta con que la cosa quede sujeta al poder virtual del poseedor y en condición de

disponibilidad por parte del mismo, y nos trae el ejemplo del automovilista que deja

estacionado su vehículo y se aleja momentáneamente de él; nos indica también que el hecho

de la detentación puede ser el hecho de la sujeción a la voluntad humana, aunque se conciba

en sentido social y aun sustraída al contacto físico, como ocurriría con las conductas

personales del poseedor que aumenten el cumplimiento de la función económica de la cosa, y

que los actos de goce o de disfrute consisten en la utilización económica o explotación de la

cosa y que tales conductas no implican necesariamente un contacto físico con la cosa, puesto

que, según el citado autor, “El hecho de la sujeción a la voluntad humana puede equipararse a

una disponibilidad jurídica traducida en conductas efectivas del poseedor”.

Es de advertir que, a pesar del criterio anterior, tal autor no acepta como posible la posesión

de los derechos, es decir, sobre las cosas incorporales, por cuanto insiste en que sólo se

adquiere la calidad de poseedor mediante la aprehensión material de la cosa con la intención

de conducirse como propietario de ella.

21
  Animus:

Este elemento es de carácter psicológico, consiste en ejercer los actos materiales con la

intención de conducirse como propietario a título de dominio de la cosa.

El segundo elemento es el ánimus, que coincide totalmente con el concepto ya antes

expresado, consistente en la intención de ser dueño, sentirse dueño, o llegar a ser dueño, de

acuerdo con lo ya explicado, y aunque quien quiere ser dueño sabe internamente que no lo es.

Es la convicción íntima de ser dueño, de sentirse el amo y señor de la cosa y también de

llegar a serlo. Pero tal animus, por ser totalmente subjetivo, sí es demostrable por medio de

los actos materiales que configuran el corpus, que serían la elaboración de la cerca, la

recolección de los frutos, el pago del impuesto, etc.; luego dichos actos materiales, tratándose

de cosas incorporales, sirven para demostrar la existencia del sometimiento de la cosa al

sujeto y asimismo para demostrar la existencia del ánimo de señor y dueño; y si son cosas

corporales, dichos actos materiales constituyen el elemento corpus y sirven también para

demostrar el animus.

Sobre el particular es importante de una vez tener en cuenta que la posesión sobre cosas

incorporales puede estar al margen, o ir acompañada del derecho de dominio, y que, según

sea la cosa incorporal, dicha posesión puede generar usucapión o puede no llegar a generarla

nunca; ejemplo de dicha posesión, la estéril, que no puede generar propiedad sobre la cosa

poseída, es la contemplada en el supuesto de hecho contenido en el artículo 1634 del Código

Civil, en el cual se considera válido el pago hecho de buena fe a la persona que estaba

entonces en posesión del crédito aunque aparezca que tal crédito no le pertenecía; o sea,

prevé tal artículo que el deudor queda liberado de su obligación válidamente haciendo el pago

del crédito a su poseedor, aunque no sea propietario de él, y el hecho de recibir tal pago es

perceptible por los sentidos y se demostraría entonces el corpus sobre la cosa incorporales

22
decir el crédito y, a su vez, el ánimus,y entonces tendríamos que entrar a distinguir si el

poseedor del crédito lo fue de buena o mala fe, para saber si tiene derecho a apropiarse de los

frutos o no, en razón de lo dispuesto en el Código Civil en el capítulo de “Prestaciones

mutuas”, artículos 961 a 971 de dicha obra. Pero desde ahora es bueno también advertir que

quien llegue a ser poseedor de un derecho de crédito, sea de buena o mala fe, no puede nunca

adquirir dominio sobre tal derecho, aunque sí de sus frutos, por medio de usucapión, porque

el artículo 2518 del Código Civil no lo permite, pues en esta disposición sólo se prevé que

hay usucapión sobre cosas incorporales que constituyen derechos reales, o sea, la limita a esta

especie de las cosas inmateriales.

C.C., Art. 1634.- Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo

nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito aun a título singular), o a

la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el

acreedor para hacer el cobro.

"El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito es

válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.

Artículo 2518.- Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces o

muebles que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.

Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente

exceptuados.

Cosa susceptible de posesión:

Significa que ella pueda ser objeto del hecho posesorio y, además, que tenga dueño. Consiste

en que la posesión recaiga sobre cosas con dueño, esto es, que sea objeto concreto del

derecho de propiedad, lo que significa que si se ejerce el corpus y el animasen la forma

indicada anteriormente sobre cosas sin dueño, no hay posesión, se genera un fenómeno

23
distinto conocido en la ley y el derecho con el nombre de ocupación, que a su vez en cierta

forma es más importante que la posesión, pues genera derecho de dominio en forma

inmediata por el apodera- miento, bastando éste y el ánimo de señor y dueño.

Considero que este es un elemento esencial de la posesión, es decir, el que la cosa tenga

dueño, en virtud de que el artículo 1501 del Código Civil indica que son de la esencia de un

contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en otra cosa

diferente; y cuando, por ejemplo, un sujeto detenta la cosa, la somete a su dominio, pero

carece de ánimo de señor y dueño, le falta el animus, sea que la cosa tenga o no dueño, no

hay posesión ni ocupación, sino tenencia (art. 775 del C. C.), fenómeno este de mera tenencia

que nunca se puede transformar en posesión; (art. 777 de la misma obra), y si alguien detenta

la cosa y además la toma con el ánimo de señor y dueño, y ella carece de dueño, no se

presenta posesión sino ocupación. Luego, el que la cosa tenga dueño, es un elementó esencial

de la posesión.

El significado de que la cosa tenga dueño no es otro que sobre dicho bien recaiga derecho de

dominio a favor de la persona que la detenta o a favor de un tercero, esto es. Que la cosa no

tenga la calidad de res nullius de los romanos; es decir, que la cosa sea sin dueño o su dueño

voluntariamente la haya abandonado coa la intención de desprenderse del dominio. A su vez,

es importante tener en cuenta que, aunque la cosa tenga dueño el poseedor no reconozca

dominio ajeno, porque como lo preceptúa el artículo 775 antes citado, quien detenta la cosa y

acepta o reconoce que el propietario es otro, nunca será poseedor sino mero tenedor en razón

de lo dispuesto por el artículo 777 del C.C.

La cosa objeto de hecho posesorio significa asimismo que el bien sometido a la voluntad del

sujeto se puede explotar, usar y disfrutar por éste; el aire no puede ser explotado y disfrutado,

por cuanto es de todos. Los bienes de uso público tampoco. En cambio, un terreno baldío o

24
una finca de propiedad del Estado, aunque no sean susceptibles de propiedad privada, sí

pueden ser susceptibles de posesión y los frutos le pertenecen al poseedor de buena fe, así

como las mejoras, sobre las cuales tiene derecho de dominio.

Es de anotar que la gran mayoría de los autores, en especial R. von Ihering, conceptúan que

cosa susceptible de posesión es igual a cosa susceptible de propiedad, en virtud de que los

jurisconsultos romanos crearon la teoría posesoria guiados por la propiedad, por el concepto

de que la protección posesoria sólo se concibe partiendo de la propiedad y de que la posesión

o es una imitación de la propiedad o es la manifestación de ésta, y por cuanto la posesión no

protegida no es reconocida por el derecho como tal.

No comparto estas opiniones, porque, aunque los romanos se guiaron en la propiedad para

concebir la posesión, el concepto moderno de ésta es diferente. Además, uno de los

principales efectos de la posesión es permitir el disfrute, uso y goce de la cosa, y éstos pueden

presentarse para los particulares en los bienes públicos, aunque tal posesión no sea defendida

por el derecho. Esta posesión es la natural de los romanos, que pienso que entre nosotros no

se puede considerar como tenencia, por cuanto existe el animus y por cuanto el bien sobre el

cual recae no llegó a manos del titular en virtud de un título de simple tenencia.

Existen dos teorías que explican este elemento:

Teoría subjetiva. Para esta corriente el animus significa la intención de comportarse como lo

haría el propietario, pero sin embargo hay algunas figuras en que se reconocen la posesión sin

tener la intención de tener la cosa para sí como el caso del acreedor pignoraticio.

Teoría Objetiva. Es la voluntad consciente de estar en una relación de dominio sobre la cosa

y lo que separa la detentación y la posesión de la mera necesidad.

25
 3.5. Las clases de posesión en el Perú

 Posesión inmediata y mediata:

Según el artículo 905 del código civil “es poseedor inmediato es el poseedor temporal en

virtud de un título”.

El poseedor mediato es aquel que quien trasmitió el derecho en favor al poseedor inmediato,

el poseedor mediato es el titular del derecho, por ejemplo, el propietario, es aquel que cede la

posesión quien confirió el título, el poseedor inmediato es el poseedor temporal, posee en

nombre de otro de quien le cedió la posesión en virtud de un título y de buena fe, por ejemplo

el inquilino que posee para el propietario.

 Posesión de buena fe:

En el artículo 906 del código civil, “ la posesión legitima es de buena fe cuando el

poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio

que invalida su título .

La buena fe es el convencimiento que tiene el poseedor de que su título sea legítimo y

eficiente, esa creencia deriva de la ignorancia o error de hecho o derecho sobre el vicio que

invalida su título”.

 Posesión de Mala fe:

En nuestro código civil no define muy bien la posesión de mala fe, pero se da a entender

que la posesión de mala fe es aquella que se ejercita cuando el poseedor tiene conocimiento

que no tiene título o el que tiene padece de nulidad. La mala fe es una posesión ilegitima y

viciosa sin título o con título invalido, la mala fe empieza cuando termina la creencia de la

legitimidad de la posesión al descubrirse el error o vicio que invalida el título.

26
  La posesión precaria:

Esta legislada en el artículo 911 de nuestro código civil en el cual dice que la posesión

precaria es la que se ejerce sin título alguno o el que se tiene ha fenecido.

Como podemos apreciar es una posesión ilegitima, porque falta título posesorio, ya sea

porque no existió antes, o porque el título legítimo que dio nacimiento a la posesión termino,

quedando el poseedor sin título alguno que ampare su posesión.

La posesión precaria por falta de título, es una posesión ilegitima ya que se carece de título,

como por ejemplo tenemos las invasiones para fundar pueblos jóvenes y los Asentamientos

Humanos Marginales.

La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los

disfruta o por otra en su nombre (art. 431 CC.)

La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos:

O en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos,

perteneciendo el dominio a otra persona (art. 432 CC).

Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio

que lo invalide. Se reputa poseedor de mala fe el que se halla en el caso contrario. (Art. 433

CC).

La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la

prueba. (Art. 434 CC).

Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de

apropiación. (Art. 437 CC).

27
Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y, si fuere inquietado en ella,

deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por medios que las leyes de

procedimientos establecen. (Art. 446 CC). La posesión de los bienes muebles, adquirida de

buena fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese

sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea. (Art. 464 párrafo

primero CC).

3.6. Los atributos de la posesión

Son cuatro:

1. Usar: Es la finalidad económica de aprovechamiento (destino del bien) respecto de un

bien mueble o inmueble que le permite al propietario, según su voluntad explotarlo de

una u otra forma. Por ejemplo, la finalidad que se le otorga a una casa para fines de

vivienda o destinándola como oficina de trabajo.

2. Disfrutar: Es la capacidad otorgada al propietario para poder hacerse de los frutos del

bien sobre sobre el que ejerce dominio eso significa que los frutos que se desprendan

del bien principal forman parte del patrimonio del propietario debido al derecho que

este ejerce. Los frutos son los bienes que se originan de otros bienes, sin disminuir la

sustancia del bien original.

Son las rentas, las utilidades.

Los tipos de frutos se clasifican en naturales, industriales y civiles.

 Frutos naturales, que provienen del bien sin intervención humana.

 Frutos industriales, que son aquellos en cuya percepción interviene el hombre.

28
  Frutos civiles, que se originan como consecuencia de una relación jurídica, es decir,

un contrato.

3. Disponer: Es la capacidad para sacar de la esfera jurídica patrimonial un bien. Por

ejemplo, de, manera efectiva, dándole en donación o enajenándolo; y de forma

potencial, mediante la afectación de una hipoteca o garantía mobiliaria. Disponer es

prescindir del bien, deshacerse de la cosa ya sea jurídica o físicamente. En síntesis, un

acto de disposición es enajenar el bien, hipotecarlo o finalmente, abandonarlo o

destruirlo.

4. Reivindicar: El poder de tutela siempre debe estar visible en todo derecho real, y es

la propiedad que lo hace notar a través de la tutela reivindicadora, que permite

restituir el bien materia de propiedad a aquella persona que no pueda ejercer ni el uso

ni es disfrute debido a que alguien más lo ejerce sin derecho alguno.

3.7. Clases de posesión

Clases de Posesión:

 Posesión de cosas

 Posesión de Derechos

 Posesión de Estado

3.7.1. La posesión de la vivienda por los hijos

Quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de

vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello

entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al

vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda.

29
Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar

techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de

disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso”.

3.7.2. La posesión de la vivienda hecha a los hijos

Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y

los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese

contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del

inmueble es la propia de un precarista.

En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación

temporal alguna, entre padres e hijos, para determinar si la relación jurídica es la

correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso

concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge o

por el hijo o la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la

precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el

genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de

forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos

de las partes.

3.7.3. La atribución de la vivienda hecha a un ex conyugue

Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y

el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un

precarista.

El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución

judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no

puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se

30
ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues

no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan

la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación

de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares,

desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y

titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

3.7.4. Acción reivindicatoria de la posesión

Los presupuestos de la «acción» reivindicatoria son, como demandante, el propietario

que no es poseedor; y como demandado, el poseedor sin derecho a poseer, debiendo estar el

objeto suficientemente identificado.

Para el éxito de una pretensión de esta naturaleza es preciso que concurran los siguientes

requisitos:

Que el actor tenga la condición de propietario no poseedor y pruebe, como condición «sine

qua non», el título de dominio sobre el objeto que trata de reivindicar.

Que el demandado sea el poseedor actual de la cosa y autor de los actos de despojo. Posesión

que puede ser tanto real como jurídica.

Que el objeto o cosa a reivindicar esté totalmente identificado, de un modo concreto y

determinado, y que esa cosa es la misma que posee el sujeto pasivo de la acción

reivindicatoria.

Que los efectos de la acción se concreten en una pretensión de condena de restitución de la

cosa por el demandado, que está obligado a devolverla al propietario demandante con sus

frutos y acciones.

31
Que no haya transcurrido el plazo de prescripción de la acción, que para los bienes muebles

es de seis años, y para los inmuebles es de treinta años.

Interdicto para retener o recuperar la posesión.

La tutela sumaria de recuperación de la posesión, (art. 250 LEC) es menester cumplimentar

las siguientes exigencias legales:

 Que se haya ejercitado la acción dentro del plazo de un año. (Art .439 LEC)

 Que se haya poseído pacífica e ininterrumpidamente.

 Que se acredite que el demandado está poseyendo.

 Que la realización de actos de despojo por el demandado destruya la anterior

posesión.

3.7.5. Tutela sumaria para recuperar la posesión

Ahora bien y, por otro lado, dada la especialidad y sumariedad de los procedimientos

interdictales en los que no se admiten más punto de discusión que los relativos a la mera

posesión de hecho y a la realización de actos de perturbación o despojo, queda reservada a los

litigantes las acciones que puedan asistirle, con respecto a la propiedad o posesión definitiva,

consecuentemente el éxito de la acción ejercitada depende de la acreditación necesaria de los

siguientes requisitos:

Justificación del hecho de la posesión respecto de la parte actora o, lo que es igual, que ésta

se halle asistida de la legitimación activa.

Que haya sido inquietado o perturbado o que haya sido despojado de dicha posesión o

tenencia (interdicto de retener e interdicto de recobrar la posesión).

32
Determinación de los actos materiales o exteriores en que consista la perturbación o despojo

que se pretende hacer cesar. Que tales actos ilícitos sean realizados por la persona contra la

que se dirige la acción u otra por orden de ésta; y e) que los actos resulten consumados dentro

del año en que se ejercitan los acontecimientos interdictales.

Se debe de partir del recordatorio de que, el interdicto de retener o recobrar el derecho de

posesión se presenta como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como

hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o

posesión definitivas.

Materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un

derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos (de

conformidad a lo dispuesto en el art. 430 CC), porque en ningún caso puede adquirirse

violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello (art. 441 CC), sin

que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y

sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (véase el art. 444 CC).

3.7.6. Reintegro de la posesión

El interdicto posesorio de retener persigue la protección, conservativa y reintegrativa

del status quo preexistente, de la relación de hecho ostensible, aparente y actual entre una

persona y un bien, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera

comparable, y es garantía de orden público, que tiende a impedir los conflictos que pudieran

resultar si los particulares se tomaren la justicia por su propia mano y constituyen un medio

de eliminar la defensa privada y, al propio tiempo un remedio cautelar que, sin prejuzgar el

derecho, restaura provisionales situaciones de hecho.

 Para Savigny la posesión busca proscribir la violencia entre privados que debaten

sobre el derecho a poseer los bienes, por ello hay que proteger a quien tiene los bienes

33
 en su poder mientras los jueces resuelven sobre el mejor derecho. Según Thinbaut la

posesión es el respaldo a la permanencia del estado de cosas, hasta que no se den

motivos determinantes para alterarlas. Para Röder y Arehens el fundamento se

encuentra en la presunción de probidad, según la cual se debe presumir que toda

persona es proba y honrada de modo que si explota un bien es porque tiene algún

derecho sobre él. Por su parte Gans señala que la posesión se protege porque es el

comienzo de la propiedad a la que se puede acceder por vía de la usucapión. Puchta y

Bruns señalaron que la posesión era la protección de la voluntad de la persona que

posee, lo cual a su vez es una manifestación de su personalidad por tanto la posesión

protege la personalidad del poseedor.

4. LA USUCAPION

Desde la antigüedad, la prescripción también llamada usucapión ha existido en la ley

de las XII Tablas, en ella se establecía la pérdida de un derecho sobre bienes inmuebles con el

pasar del tiempo. Pero, así como la prescripción es una forma de perder un bien, en el

Derecho Civil es una manera de adquirirlo, ya sea un bien inmueble o mueble. El Derecho

Civil dentro de sus artículos establece los años en el que prescriben los bienes de acuerdo a su

substancia.

La usucapión se originó como complemento de la mancipatio en relación con la actio

auctoritatis. Por interés público, la propiedad civil de un bien no podía quedar

permanentemente incierta. Así pues, se señaló un límite temporal a dicha responsabilidad por

evicción o auctorias: dos años si la res mancipi era inmueble y un año si la res mancipi o por

extensión posterior, res nec mancipi era mueble, pasado uno u otro plazo legal el mancipio

dans se liberaba de la responsabilidad por evicción y el mancipio accipiens que había poseído

34
durante uno u otro plazo consolidaba la propiedad civil de manera independiente a la

derivada del mancipio dans.

El régimen de la usucapión tiene una larga evolución histórica, distinguida en las siguientes

etapas:

1. Régimen primitivo de las XII tablas.

2. Reformas de jurisprudencia clásica.

3. Prescripción de largo tiempo.

4. Régimen del derecho postclásico y justinianeo.

4.1. Definición:

Es la adquisición de la propiedad por la posesión. Es decir, por el uso continuado de

una cosa durante un cierto tiempo. Esa posesión continuada durante cierto tiempo hace que

ese hecho se convierta en derecho “Cesar Augusto Fonseca Tapia”.

Es un modo de adquirir los derechos reales por la posesión a título de dueño, en el tiempo

señalado por la ley.

También se puede decir que la usucapión o prescripción es un modo de derecho civil de

adquirir casualmente el dominio o propiedad civil de bienes inmuebles o muebles.

4.2. Derecho arcaico y el régimen del usus

En la ley de las XII tablas se establece que la propiedad se adquiere por el estado

posesorio continuado durante dos años si la cosa es inmueble o de un año si la cosa es

mueble, este tiempo es necesario para la adquisición por Usucapión. El poseedor de una cosa

puede defenderse después de alcanzar el tiempo impuesto anteriormente.

Requisitos para la usucapión:

35
  El uso.

 El transcurso del tiempo.

 Que las cosas que se posean no lo sean por hurto.

4.3. Derecho clásico y longis temporis praescriptio

La usucapión en el Derecho clásico es un modo de adquisición de la propiedad que

solo beneficia a los ciudadanos romanos.

Los requisitos para la longi temporis praescriptio (prescripción de largo tiempo) solo podía

realizarse por los ciudadanos romanos y por los latinos recaía las cosas que podían ser objeto

de dominio.

4.3.1. Clases de usucapión

Usucapión de propietario bonitario: hay un desdoblamiento de la propiedad, es decir

por un lado el enajenante sigue siendo propietario civil, por otro lado, el adquirente solo tiene

la propiedad pretoria. Esto remplaza al defecto padecido por la falta de requisitos formales.

Usucapión del poseedor de buena fe: se aplica a la res mancipi que fueron transmitidas por un

no propietario o por persona que no tenía la potestas alienandi (potestad de enajenar). Esto

remplaza a un defecto de titularidad (legitimación) del transmitente, donde siempre y cuando

haya buena fe.

4.3.2. Requisitos para la usucapión

 La posesión continuada de la cosa durante cierto tiempo.

 La iusta causa

 La buena fe.

36
 4.4. El derecho postclásico y justinianeo

Esta fue dominada a partir de Constantino, que se caracteriza por la caída del nivel

científico (por el fenómeno del vulgarismo). En esta época desaparecen la usucapión de uno o

dos años del ius civile y la longi temporis praescriptio, apareciendo en su lugar

prescripciones especiales.

Con la llegada de Justiniano, desaparece la distinción entre res mancipi y res nec mancipi y la

usucapión del propietario bonitario.

En esta época la usucapión se aplica a los bienes muebles y se requiere una posesión

ininterrumpida de tres años, mientras que la longi temporis praescriptio (aplicado a los

inmuebles) tiene un plazo de 10 años para los presentes y 20 años para los ausentes.

5. INTERDICTO

Un interdicto es un procedimiento judicial sumario y de tramitación sencilla, cuyo

objetivo es atribuir la posesión de una cosa a una determinada persona física o jurídica frente

a otra, de manera provisional. El interdicto también se puede plantear para el caso de que

exista una reclamación por algún daño inminente, cuya urgencia habrá de quedar justificada.

Asimismo, el interdicto se puede utilizar como protección ante cualquier agresión o turbación

que una persona sufra sobre su pacífica posesión. Esto es, cabe emplearlo en el caso de

ruidos, olores, etc. que impidan a una persona disfrutar de la posesión de un bien. Esto hace

que sea un proceso al que se recurre en ocasiones para obligar la paralización de obras

cercanas o de otras actividades molestas (salas de fiestas, etc.) para el propietario de un

inmueble.

En un interdicto, prima la agilidad y la resolución rápida sobre la cuestión jurídica de fondo.

De esta manera, los fundamentos y alegatos de complejidad normal habrán de reservarse para

37
el procedimiento declarativo que se celebrare después, y que esta vez, sí que tendrá un

carácter definitivo y no provisional. Cabe destacar que un interdicto no puede tener jamás

valor de cosa juzgada, aunque doctrinalmente se discute la existencia de un instituto de

inferior grado que blinde el mecanismo interdictal, de manera que no pueda plantearse una y

otra vez el mismo proceso. A este respecto, cabe recordar la distinción entre cosa juzgada

formal y cosa juzgada material. La primera implica que lo decidido en un proceso no puede

ser modificado dentro del mismo proceso, pero sí en otro posterior; la segunda implica que lo

decidido no puede modificarse en el mismo proceso ni en uno distinto. Lo decidido en un

interdicto, entonces, no tiene valor de cosa juzgada material, pero sí formal, es decir, al

quedar firme la sentencia, ésta no puede ser modificada dentro del mismo proceso.

5.1. Justificación del procedimiento interdicto

En concreto, está basado en la presunción de que toda posesión es legítima. Esto es, se

presume que si una persona tiene un bien en su poder es por un motivo legítimo. Por ello, si

alguien trata de irrumpir en esa posesión por la fuerza, el poseedor puede acudir al juez

rápidamente, sin tener que demostrar la legitimidad de su situación, bastándole entonces con

demostrar que la posesión efectivamente era suya. No es necesario que demuestre

su propiedad u otro título posesorio (arrendamiento, prenda, etc.).

Por otro lado, si el poseedor no es legítimo, el legítimo propietario siempre tiene la

posibilidad de acudir a un procedimiento ordinario, demostrando dicha situación (aportando

documentos que demuestren su propiedad), para arrebatar legalmente la posesión al poseedor

irregular (de una forma civilizada y con las autoridades de por medio).

No se admitirán a trámite interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos

realizados: (1) En materia de su competencia. (2) De acuerdo con el procedimiento

legalmente establecido.

38
 5.2. Tipos de interdicto:

Hay distintos tipos de Interdictos, según muchas de las legislaciones española y

latinoamericanas:

Interdictos Posesorios, se refieren a Inmuebles, exclusivamente, son tres:

 Interdicto de retener la posesión e Interdicto de recuperar la posesión. El que procede

cuando el que se halle en la posesión o en la tenencia de una cosa haya sido

perturbado en ella por actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle o

cuando haya sido despojado de dicha posesión o tenencia.

 Interdicto de obra nueva. Es aquél en virtud del cual el juez dicta providencia

acordando que se requiere al dueño de la obra para que la suspenda en el estado en

que se halle bajo apercibimiento de demolición de lo que edifique.

 Interdicto de obra peligrosa. El que se propone la adopción de medidas urgentes de

precaución a fin de evitar los riesgos que pueda ocasionar el mal estado de algún

edificio o cualquier otro objeto análogo cuya caída pueda ocasionar daño a las

personas o a las cosas o bien que se propone la dominación total o parcial de una obra

ruinosa.

5.3. Los interdictos y las determinaciones judiciales

La problemática planteada está referida a las situaciones en que un tercero que no ha

participado de la controversia judicial, se afecta por una determinación judicial, en la cual su

voluntad ha sido siempre ajena y la afectación lesiona su posesión perturbándolo o

despojándolo. En estos casos, como ya afirmamos, la doctrina dominante sostiene que contra

las determinaciones judiciales no cabe la tutela interdictal por existir medios distintos de

defensa del tercero perturbado o despojado, contra aquella medida o determinación

39
lesionadora, como es el caso de la acción de tercería, la oposición de terceros a medidas

cautelares, etc.

Nuestra Jurisprudencia no ha sido constante, al punto que se encuentran contradictorias de

nuestro más alto Tribunal. José Román Duque Sánchez, ha dividido la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia en tres etapas en que la motivación y la decisión del problema

planteado son distinto:

 La primera etapa, que está referida a la posición adversa de la Casación fundada en la

jurisprudencia del 21 de octubre de 1929, en la cual se estableció que las condiciones

de procedencia de la acción interdictal, como son la violencia y el clandestinaje, eran

imposible de darse en un acto cumplido por una autoridad judicial dentro de las

normas legales.

 La segunda etapa, es sucedánea de la reforma de nuestro Código Civil en 1942, pues

al eliminarse los requisitos de violencia y clandestinaje como únicos factores del

despojo, se consideró necesario revisar la jurisprudencia instituida anteriormente,

adaptarlo a la nueva realidad y decidir de consiguiente la factibilidad de la tutela

interdictal contra las medidas judiciales y ejecución de sentencia. En tal sentido, el 20

de diciembre de 1946, consagró la nueva posición. Dicha jurisprudencia es del tenor

siguiente:

"Nada tiene que ver aquí la legalidad del acto considerado en sí mismo y respecto del Juez; lo

que importa en este caso son las repercusiones injustas que pueda tener el acto contra

personas extrañas al juicio y que no debieran sufrir sus consecuencias. Las sentencias y sus

ejecuciones, y medidas o providencias judiciales, por legítimas que sean, pueden perjudicar a

terceros que no tuvieron ocasión de defenderse en el juicio; estos terceros tienen varias vías

entre las cuales pueden optar para defenderse de dichos perjuicios; una de ellas es la

40
interdictal, como se reconoce en doctrina y jurisprudencia. La máxima res inter alios

indicatae ali no periudicandt, se aplica no solo a las sentencias, sino con mayor razón a toda

determinaciones o medida del Juez en el proceso, con lo cual queda dicho que no pueden

aplicarse ni oponerse a terceros, porque sus efectos han de limitarse a las partes que

intervinieron en el juicio y a su causa habiente".

Esta sentencia posteriormente fue ratificada por decisión en 1957 y ya en la nueva república

el 6 de marzo de 1959, ante ponencia del Dr. José Román Duque Sánchez, el cual se acogió a

la jurisprudencia de 1946, con la siguiente introducción :

"La jurisprudencia de 1929, sentada cuando para la acción de despojo se requería violencia o

clandestinidad, condiciones imposibles de darse en un acto cumplido por una autoridad

judicial dentro de las normas legales, tiene hoy bajo el nuevo Código Civil, en nuevo alcance

al eliminarse esas condiciones, pues aun tratándose de actos de autoridad cumplidos dentro

del marco legal, como es la ejecución de una sentencia que conlleva al entrega material a un

tercero de un inmueble en poder del demandado a quien se le quita contra su voluntad, puede

significar despojo para un tercero, a los solos efectos del interdicto posesorio por el ejercible.

El Diccionario de la Lengua Española dice: "despojar, privar a uno de lo que goza y tiene,

desposeerlo con violencia. Quitar jurídicamente la posesión de los bienes o habitación que

uno tenía, para dársela a su legítimo dueño, procediendo sentencia para ello".

"Más cónsona con la nueva disposición del artículo 783 del Código Civil, es, por tanto, la

jurisprudencia de la extinguida Corte Federal y de Casación del 20 de diciembre de 1946".

Añade de inmediato esta jurisprudencia partidaria de la tutela interdictal contra las

determinaciones judiciales, en ponencia del Dr. Duque Sánchez:

"En cuanto a las determinaciones y medidas judiciales y ejecuciones de sentencias si bien no

cabe de que contra quien es o fue en el juicio en que se libraron no puede combatirlas con un

41
interdicto, porque en lo petitorio va ínsito lo posesorio, en cambio respecto de los terceros

perturbadores por esos actos legítima, la verdadera doctrina y la verdadera jurisprudencia es

que dichos terceros tienen abierta la vía interdictal para defender su posesión contra tales

actos y medidas, sean preventivas o de ejecución".

 La tercera etapa provocada por las innumerables críticas que recibió la jurisprudencia

del, confirmada en el 59, vuelve a la doctrina del 29 y reactualiza la tesis e no ser

procedente la vía interdictal contra las determinaciones judiciales. Esta nueva postura

jurisprudencial arranca con la decisión de la Corte del 2 de junio de 1965, en ponencia

del Dr. Carlos Acedo Toro, que recibe el apoyo del Dr. Duque Sánchez, ponente de la

anterior jurisprudencia al considerar éste que estuvo "convencido por los nuevos

argumentos contenidos en dicho fallo". Esta sentencia es del siguiente tenor:

".... El despojo es el fruto del acto arbitrario, y como tal ilícito, del mismo interesado que

procede por su propia autoridad. Lo ordenado y ejecutado por la autoridad judicial legítima

no puede constituir despojo, porque el despojo es ilícito y lo que la autoridad judicial hace

dentro de sus atribuciones es ilícito.

Si en la práctica tales actos llegan a lesionar de algún modo en sus derechos a terceros, ellos

pueden valerse de las vías legales que garantizan esos derechos, pero no de la vía interdictal

posesoria, destinada exclusivamente a obtener la restitución en caso de despojo, pues

repetimos, no se puede hablar de despojo cuando se trata de actuaciones legales de una

autoridad judicial legítima en ejercicio de sus funciones.

De otro modo se llegaría a consecuencias que la más elemental lógica rechaza. En efecto, si

llamamos despojo al acto judicial de embargo de unos bienes, ocurre preguntar: ¿Quién es el

despojador? ¿El particular que solicitó la medida, o el juez que la decretó por ministerio de su

autoridad legal, y sin que nadie lo obligara a ello? No parece que pueda dudarse de que, en tal

42
caso, lo sería el Juez, ya que dicha medida, aunque solicitada por un particular, es obra

y responsabilidad exclusiva del funcionario judicial. Y si tal es el caso, llevando las cosas

hasta sus últimas consecuencias, habría que concluir que, de ser declarado con lugar el

interdicto, se debería imponer necesariamente las costas al autor del despojo, o sea, al Juez

que decretó el embargo, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 604 del Código de

Procedimiento Civil, que ordena condenar en costas, en la decisión respectiva del interdicto, a

quien resultare despojador o perturbador. Estas costas por ministerio de la Ley son de

impresión imperativa como tiene establecido esta Corte".

Más adelante la sentencia comentada expone el ejemplo de la determinación judicial por

medio del cual se embargan bienes que son de terceros, y fundándose en el art. 469 del

Código de Procedimiento Civil señala, que para hacer oposición a una medida de embargo se

requiere a la prueba fehaciente del derecho a poseer o tener la cosa por acto jurídico que la

Ley no considera inexistencia, lo que en materia interdictal está descartado por requerirse a

estos fines solo el hecho posesorio.

6. PROPIEDAD

6.1. La propiedad

El concepto de propiedad se desarrolló paulatinamente desde la época arcaica, con

características diversas que le han llevado a diferentes concepciones.

Primero fue un concepto de señorío, en interés del grupo familiar, indiferenciado, nucleado

en cabeza del Pater Familiae, a quien estaban sujetos (ligados o atados) las personas (alieni

iuris, libres o esclavos) y las cosas.

Subsecuente, es entonces, desde la emisión de las XII Tablas, que se comenzó a distinguir el

poder del Pater sobre las personas libres, mujer in manus e hijos de familia, por una parte, y

43
otra propiedad autónoma sobre esclavos y cosas; fue esta última la que se consideró

Propiedad en tiempos históricos.

La propiedad para los romanos indicaba la facultad que corresponde a una persona, llamada

propietario, de obtener directamente de una cosa determinada toda la utilidad jurídica que

esta cosa es susceptible de proporcionar.

Ulpiano da una idea de propiedad al definir al "Pater familiae" diciendo: “Qui in domo

dominium habeat quamvis filios habeat". Dominio es propiedad ejercida sobre una cosa

determinada. Justiniano consideró la necesidad de una definición y en las Institutas hizo una

calificación muy imprecisa: "Dominium est plena in re potestas”, potestas es el poder o

facultad socialmente reconocido, si es sobre la cosa, se denomina Dominium.

6.2.Características de la propiedad en sus inicios:

 Perpetua: No se extinguía por el no ejercicio, ni tampoco se regulaban en sus orígenes

sus causas de extinción.

 Absoluta: Las facultades del titular eran ilimitadas relativamente, pero no se

encontraban prohibidas sus potestades de una forma taxativa.

 Exclusiva: No había una simultaneidad en la titularidad ni en el núcleo de la unidad

familiar donde el paterfamilias era el dominus. Sin embargo, menciona Arias

Ramos12, la existencia de diversas teorías que trataron de dar explicación a la

cuestión de cómo era posible que teniendo la propiedad este carácter de exclusividad

pueda haber varios derechos sobre una misma cosa que correspondan a varias

personas al mismo tiempo, es el caso del condominio. En palabras del jurista Gayo el

consortium ercto non cito, implicaba una sociedad, legítima y natural, de propiedad

sin división.

44
 Inmune: Dado que desde sus inicios hasta Diocleciano en el siglo III d.C estuvo

exenta de tributación. Aunque la regla general era la exención del pago de impuestos,

la propiedad provincial sí estaba sujeta al pago de un tributo denominado stipendium,

y que tenía su razón de ser en el interés económico que suponía para Roma el suelo

extra itálico. Además, muchos de esos terrenos provinciales, eran conseguidos tras

intensas guerras con otros pueblos y la imposición del pago de un stipendium

supondría una forma de resarcir los gastos ocasionados por el enfrentamiento.

 Existencia de límites sagrados: Estos límites procedían de la realización de una

ceremonia denominada limitati . Dichos límites constituían un espacio libre alrededor

de los fundos titularidad de los ciudadanos romanos (quirites), los territorios que no

estaban limitados constituían lo que se denominaba el ager publicus.

6.3. Clases de propiedad

6.3.1 El dominium ex iure Quiritium.

Originariamente era la única clase de propiedad que se conocía en Roma, de hecho

podría explicarse con la propia soberanía que ejercía el paterfamilias sobre el conjunto de

cosas que se encontraban en la casa, no obstante, el dominium ex iure Quiritium no se

reducía exclusivamente a los res mancipi, ya que originariamente una de las primeras

fuentes del derecho de propiedad fue el botín de guerra o festuca, este se conformaba de

cosas no mancipables y, a pesar de ello, era un símbolo inequívoco de dominio. El jurista

Gayo, menciona que en aquella época era propietario quien ostentaba el dominium ex iure

Quiritium, y en defecto de este no se era propietario, dado que no existían situaciones

paralelas o análogas a esta forma de propiedad.

Para poder adquirir la propiedad quiritaria eran necesarios una serie de requisitos, no

cualquiera podía ser propietario. Los requisitos15 son los siguientes:

45
  Tener el status civitatis.

 Era necesario que gozasen del ius comercii, por tanto, podrán adquirir la

propiedad quiritaria aquellos que sean ciudadanos romanos y también los latinos a

los que se les haya concedido ese ius comercii.

 Sólo podían ser objeto de esta propiedad los bienes intra comercium, por tanto, los

bienes muebles que eran susceptibles de comercio, y de los inmuebles

exclusivamente los situados en suelo itálico. Quedaban excluidos de la propiedad

privada los fundos provinciales dado que estos eran titularidad del populus.

 Debían adquirirse mediante mancipatio, la res mancipi, por traditio para las res

nec mancipi y la in iure cessio indistintamente para ambas. Por res mancipi

entendemos los fundos itálicos, con sus antiguas servidumbres rústicas, los

esclavos, y los animales de tiro o de carga. La palabra mancipi deriva de

mancipium, mencionado a propósito del concepto de propiedad, como potestad

del paterfamilias sobre personas o cosas. Este tipo de cosas requieren actos

solemnes para su trasmisión, y se diferencian por ello de la res nec mancipi, para

las que bastaría la mera entrega o traditio.

6.3.2. Dominium in bonis habere:

Se trata de la propiedad pretoria, también conocida como dominium in bonis habere

o in bonis esse, una forma de propiedad que tiene un difícil encaje en la propiedad como

tal por una característica muy particular que no es otra que su falta de título de

adquisición. La sociedad romana suscitaba la necesidad de regular de algún modo esta

situación ya que algunos ciudadanos adquirían los bienes sin dañar los derechos de otros

y de un modo legítimo, pero no se podían convertir en verdaderos dueños dado que la

46
adquisición no se había efectuado conforme a los modos que marcaba el ius civile.

Tal y como dice Castresana17, el pretor lejos del tradicionalismo del derecho civil

trató de adaptarse a las demandas de justicia que los ciudadanos solicitaban ante el

silencio de la ley y, en este caso, lo hará mediante el otorgamiento de las acciones

honorarias, que son aquellas creadas por el pretor y en las que se refleja la capacidad

innovadora del magistrado, algo que supuso una enorme novedad ya que de este modo

el pretor protege como dueño a quienes conforme al rígido derecho civil aún no lo son.

Esto se debe a que los ahora titulares de la propiedad pretoria anteriormente no gozaban

de ningún tipo de protección, dado que hasta que no transcurriese el tiempo suficiente

para adquirir por usucapión en función de si eran bienes muebles o inmuebles, no

podrían convertirse en dominus.

6.3.3. Propiedad Peregrina:

Además de las formas de propiedad anteriormente mencionadas, surgen otras formas

de propiedad que no pueden incluirse dentro de la construcción doctrinal de la misma

por la aparición de nuevas situaciones jurídicas.

Una de ellas es la propiedad peregrina, que era aquella propiedad en la que el sujeto

que va a adquirirla no era ciudadano romano, que debemos recordar, era uno de los

requisitos sine qua non para adquirir el dominium ex iure Quiritium. Aquí el elemento

de la ficción que ya veíamos en la propiedad pretoria vuelve a ponerse de relieve dado

que se debe fingir que el extranjero en este caso es ciudadano romano. Esto se debe a

47
que en Roma muchos extranjeros suscitaban la necesidad de ostentar el verdadero

dominio sobre bienes inmuebles que, a pesar de estar en suelo itálico y ser objeto del

dominium ex iure Quiritium, no podían ser propietarios por no ser ciudadanos romanos.

Y por esa razón tuvo que ser amparada por el poder público romano, aunque las fórmulas de

protección no son bien conocidas cita Arias Ramos21, sin embargo, fueron muy útiles para

amparar esa propiedad.

6.3.4. Propiedad Provincial:

La propiedad provincial según nos cuenta Gayo en las Instituciones, surge por una

razón concreta, dado que en las provincias romanas a excepción de los territorios a los que se

había concedido el ius italicum, no podía existir propiedad privada, este territorio

in provinciali era considerado ager publicus.

Las personas que utilizaban esos fundos provinciales usaban y disfrutaban de ellos

como si fuesen sus propietarios, pero en realidad no lo eran ya que sólo podían tener la

posesión de los mismos. La realidad es que la creación de este tipo de propiedad no fue

sencillo y hasta que finalmente se concede, se producen paulatinos cambios y

concesiones al populus que van sentando las bases de lo que posteriormente supondría

la unión en un solo tipo de propiedad. La propiedad provincial va a convertirse en una

clase de propiedad sometida a tributación para los titulares de la misma, si bien es cierto

que la imposición tributaria ya existía desde las civilizaciones más antiguas, el

dominium ex iure Quiritium era inmune, dado que no estaba sometido al pago de

48
impuestos. Cuando Roma se va expandiendo la recaudación se centra en el

establecimiento de impuestos indirectos, si bien, a pesar de ello, la misma expansión

territorial da lugar a que los impuestos directos, que estaban en un segundo plano,

recaigan sobre los pueblos vencidos dejando a los ciudadanos romanos liberados de esa

tributación.

6.4.Limitaciones de la propiedad

•vecindad, puedo hacer en casa lo que quiero, pero por razón e de vecindad, yo no puedo

hacer un fuego importante

• interés púbico, si tengo una finca al lado del aeropuerto no puedo construir allí o construir a

una altura superior a las limitadas

• por la concurrencia de derechos reales menores sobre cosa ajena, limitativos de propiedad :

no puedo cerrarle el paso a un vecino, pues para que él pueda salir a la calle tiene que pasar

por mi finca si ostenta un derecho de servidumbre de paso

7. SIMILITUDES DEL DERECHO ROMANO Y EL CODIGO CIVIL

7.1. Derecho de las personas

El derecho de personas civiles existió en el derecho romano y el mismo existe en el

derecho de personas peruanas. En el derecho romano antiguo se conoció a la persona física

mientras que en el derecho peruano se conoce a la persona natural.

Libro I

 Sección primera: personas naturales

 Sección segunda: personas jurídicas

49
 1. El comienzo de la personalidad tanto en el Derecho Romano como en la Legislación

actual está dado por el nacimiento.

2. En ambos casos al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que le

pudiera favorecer.

3. La Ciudadanía en ambos casos, tanto en el derecho romano como en la legislación

actual se obtiene por nacimiento o por naturalización

4. Capacidad de goce y de ejercicio toda persona tiene el goce de los derechos civiles,

salvo las excepciones expresamente establecidas por ley, como es el caso de las penas

que conllevan a una restricción de derechos.

7.2 Derecho de sucesiones

En ambos derechos se estudia las clases de sucesión y los legados, pero en el derecho

romano antiguo se estudia además los fideicomisos, lo cuaesecil no es estudiado por el

derecho civil peruano actual. En los testamentos existe mucha diferencia lo cual debe ser

materia de estudio, por ejemplo, en el derecho peruano actual existen varios tipos o clases de

testamentos.

Libro IV

 Sección segunda: secesión testamentaria

 Sección tercera: secesión intestada

7.3. Derechos reales

En el derecho romano antiguo si existieron los derechos reales al igual que si existen

los mismos en el derecho peruano actual. En el primer derecho existieron propiedad,

posesión, servidumbres y usufructo, enfiteusis y superficie y derechos reales de garantía

50
(prenda e hipoteca), lo cual no tiene mucha diferencia con el derecho peruano actual, pero en

el mismo se consagra además la anticresis y la garantía mobiliaria

Libro V

 Sección tercera: derechos reales principales

o Título II: propiedad

o Título III: usufructo

 Sección cuarta: derechos reales de garantía

7.4. Derecho de obligaciones

El derecho de las obligaciones existe en ambos derechos, pero es claro que en el

derecho peruano se encuentra más desarrollado, utilizándose complejas fórmulas en el

derecho positivo peruano civil que se encuentra contenido en el código civil peruano de 1984.

Sección primera: las obligaciones y sus modalidades

1. Obligaciones de Dar (Arts. 1132 a 1147) Título I.

2. Obligaciones de Hacer (Arts. 1148 al 1157) Título II

3. Obligaciones de No hacer (Arts. 1158 al 1160) Título III

4. Obligaciones alternativas y facultativas (arts. 1161 a 1171), Título IV.

5. Obligaciones divisibles e indivisibles Arts. 1172 a 1181), Título V

6. Obligaciones mancomunadas y solidarias (Arts. 1182 a 1204), Título VI

7.5. Derechos de familia

En ambos derechos se estudia el nacimiento y la adopción como formas de entrar en la

familia, pero en el derecho romano antiguo se estudia además el conventio in manum. En

ambos derechos se estudia el matrimonio, tutela y curatela, pero en el derecho romano

51
antiguo no se estudia el consejo de familia ni tampoco al juez de familia, que si existen en el

derecho civil peruano actual.

7.6. Usucapión

 Libro V: Derecho Reales

Sección tercera: Derechos reales principales

Título II: Propiedad

Capitulo segundo: Adquisición de propiedad

Subcapítulo V: prescripción adquisitiva

Art.950-952

7.7. Propiedad

 Libro V: Derechos reales

Sección tercera: derechos reales principales

Título II: Propiedad

Capitulo primero: Disposiciones generales

Art.923; 925

Título VI: Servidumbres

Art.1051

7.8. Patrimonio

 Libro V: Derechos reales

Sección segunda: Bienes

Título I: Clases de bienes

Art.885-886

52
 CONCLUSIONES

A través de este trabajo hemos podido conocer los derechos reales y sus clasificaciones.

Identificando que los derechos reales se crearon no sistemáticamente, sino empíricamente, de

acuerdo con las necesidades socioeconómicas del Imperio Romano, los cuales fueron

clasificados en una forma muy específica.

Al final de desarrollar el presente trabajo, nos lleva a considerar la gran importancia de los

derechos reales dentro de la vida socio-económica de un país, su trascendencia en la

regulación de las relaciones sociales de una sociedad a través de las normas jurídicas.

El derecho forma parte de la superestructura de una sociedad. Es por ello que podemos

afirmar que los derechos reales regulan las relaciones de propiedad urbanas o rurales, de un

país. El valor y el goce de esos bienes.

53
BIBLIOGRAFIA GENERAL

 Código Civil Peruano Edición Juristas, Lima Perú, Año 2018

 Gaceta Jurídica: Código Civil Comentada. Tomo V: Derechos Reales. En:

htpp://dc379.4shared.com/doc/xSj2Poo/preview.html

 Gaceta Jurídica. Código Civil Comentado. Libro V Arts. 999 y 1000. Comentario de

Moraida Ferrada Reyes.

Htpp://dc379.4shared.com/doc/xSj2lPoo/preview.html

 Wikipedia: La Enciclopedia Libre. “Propiedad”. En línea:

htpp//es.wikipedia.org/wiki/Propiedad (Consultada 15 de enero de 2019)

 Gaceta Jurídica: Código Civil Comentado. Libro V Arts. 920 – 921. Comentario de

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 Gaceta Jurídica: Código Civil Comentado. Libro V Arts. 885 – 886. Comentario de

Francisco Avendaño Arana

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 El derecho de la propiedad y la posesión informal. Pág. 7- 15. En

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 Fonseca Tapia, Cesar Augusto. Derecho Romano. Pág. 225 – 260. Cuarta Edición.

54
 Anexos

Derechos Reales

Patrimonio

Posesión

55
Usucapión

Usufructo

56
Interdicto

57