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CARLOS LASARTE

9 ª edición

COMPENDIO DE DERECHO DE
LA PERSONA Y DEL PATRIMONIO
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:Edición' r.evisada,confonne a: Ley 5/2019, contratos de crédito inmobiliario; ,
Re~i-6~~reto-Ley 7/2Ó19.~de medidas urgentes en materia de 'vivienda Y:atqui/er,
Real Decreto-Ley 6/2019, de medidas urgentes para garantía de ta' fgualdad°cle trato
r.,ge oportunidades entre mujeres y hombres; Ley Orgánica 3/2018, de protección
de1daJ qJpqr~OfJ.éJ!~~Y ga,rant(a.·deJosderechos digitales, ,y .Ley .foral 21/20},9 ;,, de •··"
,modificación yac:tualizacióhde la Compilación de Navarra. Asimismo se incorpora :un
actualizado rami llete de jurisprudencia, del que se da cuenta en el prólogo··
'-" .c:!e la obra. '
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ISBN: 978-84-1324-209-5
Depósito Legal: M-28232-2019

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e-mail: besingsg@gmail.com
A mis queridos Marisa, Remi, Elena y Lucía,
siempre cercanos y dilectos afines, en sentido propio
y en el profundo afecto y cariño que nos profesamos
ÍNDICE

PRÓLOGO....................... .. ................... ... ...... .................................... ... ........ ... ... ... .............. XXIII
ABREVIATURAS ........ ...... .......... ...... ..................... ... ......... ... ... ............... .. ..... ........... ... ..... XXVII
SEMBLANZA DEL PROF. CARLOS LASARTE .. .... ...... ... ....... ..... ...... .... .... ....... .. .. ....... XXXI

PARTE PRIMERA: DERECHO DE LA PERSONA


CAPÍTULO 1
DERECHO DE LA PERSONA: LA PERSONA
1. PERSONA Y DERECHO DE LA PERSONA............. ...... ...... ... ....... ............... ... .... 3
l.l . La condición jurídica de persona: personalidad y personificación ...... .... .... .. .. 3
1.2. El Derecho de la persona ..... ... ....... ... ................ ......... ....... ................. ..... ..... .. .. 4
2. LA PERSONALIDAD ... .... ..... .............. ..... ....... ... ............ ..................... .... .... .. ... ....... 4
2.1 . Capacidad jurídica y capacidad de obrar..... ................. ..... ... ... ....... ........ .. ... .... 4
2.2. La igualdad esencial de las personas ....... .... ..... .. ......... ...... ..... .. ............... ..... ... 5
3. EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS.. ......... .... ......... .... ............ ..... .. .. ............ 6
3.1. Capacidad de obrar y estado civi l .. ........................... ...... .... ...... ... ... ... ...... ... ..... 6
3.2. Planteamiento constitucional y explicación histórica ....... ... .............. ...... ........ 7
3.3. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 ............ .......... ............. 8
4. EL NACIMIENTO... ........ ............... ... ... ...................... ....................... .. ................. .... 8
4.1. Requisitos para la atribución de personalidad .......................... ........ ..... ..... .. ... 8
4.2. El momento del nacimiento: partos múltiples ...... ... ............ ..... ......... ........ .. .... 9
4.3. El nasciturus o concebido pero no nacido. ................................................... ... 1O
4.4. Los nondum concepti..... .. .... .... .......... .... .... .. ...... ............... ..... ............ ....... ...... 11
5. LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD: LA MUERTE.. .......................... .... 11
5.1. La muerte y la declaración de fallecimiento o muerte presunta................... .. .. 11
5.2. Determinación del fallec imiento ........................... .... .............. ...... ... ....... .. ...... 11
5.3. La conrnoriencia ......... ............. ..... ................ .................. .. ....................... ........ 12
5.4. La protección de la memoria de los difuntos.............. ........... .................... .. .... 13
6. SUPUESTOS PRÁCTICOS ....... .. ......... ........ ...................................... ... ..... ....... ...... 14

CAPÍTULO2
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
l. INTRODUCCIÓN : DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS DE LA
PERSONALIDAD .. ........... ...... ... .... ... ... .................................. ....... ...... ... .. .... ....... ... ... 18
1111 ' mpendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

'I N INSTRUMENTAL DE LOS DERECHOS DE LA


20
1, H ALA VIDA ...... .... ......... ............... ....................... ............... .............. 20
La vida y la integridad fisica.. .. .... .. .. .. .................... .... .... .... .... ......... .... .. .. ......... 20
Integridad fisica y trasplantes de órganos. ................................................ ....... 21
4. LAS LIBERTADES............................ .......... ...... .................. ... .................................. 23
5. LA INTEGRIDAD MORAL Y LA ESFERA RESERVADA DE LA PERSONA... 25
5.1. Introducción......... .... ................... .... .. ... .... ... ....... ..... ..... .. .......... .. ......... .. ........... 25
5.2. Honor, intimidad e imagen ... .......... ......................................................... ........ 25
5.3 . Honor, intimidad e imagen versus libertades de expresión e información...... 28
5.4. La lesión de la esfera reservada de la persona: las intromisiones ilegítimas.... 32
6. LA INDIVIDUALIDAD DE LA PERSONA........................................ .................. 36
6.1. El derecho al nombre................................ .... .. ................................................. 36
6.2. El seudónimo................. ... ............ ... ............ ... .................................. ...... ..... .... 37
6.3 . Referencia a los títulos nobiliarios....................................... .................... ...... .. 38
7. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS DE LA
PERSONALIDAD................. ... ......... ...... ......................................... ........ ................. 40
7 .1. La esencialidad o inherencia a la persona............................ ............ ................ 40
7.2. La condición de derechos personalísimos ............. .... ............ .......................... 40
7.3. El deber general de respeto .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. 41
7.4. La extrapatrimonialidad............ ........... ................................................... ......... 41
8. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD COMO DERECHOS
SUBJETIVOS...................... ............. .................. ..... ............... ........ ......... .......... ........ 42
9. REFERENCIA A LA GARANTÍA Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES .................... ........................ ........ ...... ........ ...... ............. ........... 42
10. LA LESIÓN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y LA
REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO............... ................................................ 43
10.1 . El daño moral ................ ........ ................... .............. .......................................... 43
10.2. La obligación de reparar el daño causado.................................. .................. .... 44
11. SUPUESTOS PRÁCTICOS ............ .............................. ........... ............... ...... ........... 45

CAPÍTULO 3
LA CAPACIDAD DE OBRAR: LA EDAD Y EL SEXO
1. LA MAYORÍA DE EDAD Y LA PLENA CAPACIDAD DE OBRAR................. 48
1.1. Introducción: la reducción a los dieciocho años ...... .. ...... .... .. .. ...... .. .. .. ....... .. .. . 48
1.2. La occasio legis de la reducción a los dieciocho años.... ...... .... ...... ...... ........... 48
1.3. La constitucionalización de la mayoría de edad.............................................. 49
2. LA MINORÍA DE EDAD......................................................................................... 50
2.1. La adquisición gradual de la capacidad: la Ley 11/1981 ............ ......... ............ 51
2.2 La Ley de protección del menor.... ..... .... ............................................... .......... 52
Índice XI

2.3. La Ley 26/2015 sobre el sistema de protección a la infancia y a la


adolescencia ....... .... ... ..... .. ... ... ...... .... ... ...... .... .. .... ... ...... ........ ..... .... ....... .. ........ . 53
3. LA EMANCIPACIÓN ................................................................... ............ ............ .. .. 53
3 .1. Mayoría de edad versus emancipación ............................................. ............... 53
3.2. Clases de emancipación............................................. ........ .............................. 54
3 .3. Efectos de la emancipación ........................................................ ..................... 57
4. LA MUJER Y SU ACTUAL EQUIPARACIÓN CON EL HOMBRE........ ........... 57
4.1. Introducción............... ................................................................ .................... .. 57
4.2. La redacción originaria del Código Civil................ ......................................... 58
4.3. La Constitución de la Segunda República.. ...... .......................................... ..... 58
4.4. Las coyunturales reformas durante el régimen del general Franco..... ... .......... 59
4.5. La Constitución de 1978 y su desarrollo en la legislación ordinaria......... .. ..... 60
5. REFERENCIAALATRANSEXUALIDAD ............................ .............................. 62
6. SUPUESTOS PRÁCTICOS ....................... ........................... ................................ ... 63

CAPÍTUL04
CAPACIDAD, DISCAPACIDAD Y CARGOS TUITIVOS
l. LA INCAPACITACIÓN .... ................. ......................................... ..................... ... ..... 66
1.1. La redacción originaria del Código Civil...... ............................ ... .......... .... ...... 66
1.2. La Ley 13/1983, de 24 de octubre, y la nueva redacción del Código Civil...... 66
1.3. La Ley 41/2003: protección de las personas con discapacidad .. .. ..... ....... ........ 67
1.4. La declaración judicial de incapacitación ...... ........... .......... ........ ... .... ...... ...... .. 69
1.5. El internamiento del presunto incapaz.......... ........... ........ .......... .. ............. .... ... 70
1.6. Las sentencias 131/2010, 132/2010 y 141/2012 del Tribunal Constitucional.. 71
1.7. El ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección
específicos ....... ................................. ........................... .................................... 72
1.8. La Convención de Nueva York de 2006, la Ley 1/2009 y la Ley de
Jurisdicción Voluntaria ........... ....... .. .. ...... ..... ............ .......... ........... ..... .. ... .. ...... 73
1.9. La Ley 26/2011, de adaptación normativa a la Convención.. ....... ...... ... ...... .. .. 75
2. LA PRODIGALIDAD.............. ....... ......... .. ... ...... ..... .. .... .............. ............................. 76
3. LOS CARGOS TUITIVOS O TUTELARES ......... .. ............................................. .. 77
3.1. La tutela ....... ... ............... ........ ... ...... .. ......... ......... ...... ............................ .. ...... ... 77
3.2. La curatela ...... ............. ......... .... ..... .................... ... ...................... ........... .... .. .. .. 78
3.3 . El defensor judicial... ..... .................... .................. ......................... ........ .. .... ..... 79
3.4. La guarda de hecho ..... ........................... ........................... .......... .. .... ....... ........ 80
3.5. La administración del patrimonio de la persona con discapacidad. .............. .. . 81
4. OTRAS PERSONAS CAPACES CON FACULTADES JURÍDICO-
PATRIMONIALES RESTRINGIDAS.... ... ........ .......... .. ................. ........................ 82
4.1. La regulación tradicional del concurso y la quiebra. ..... ....... .... .. ........... ... .... ... 83
4.2. La Ley Concursa! y la unificación del procedimiento .. ... ...... .......... .............. . 84
5. SUPUESTOS PRÁCTI COS .. ... .. ........ ................ ....... .... ......... .................. .. ............. 86
XII CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

CAPÍTULO 5
LA AUSENCIA Y LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
l. FUNDAMENTO DE LAS INSTITUCIONES RELATIVAS A LA AUSENCIA
EN SENTIDO AMPLIO... ................... ............ ... .... ... .............. .................................. 90
2. MEDIDAS PROVISIONALES EN CASO DE DESAPARICIÓN DE LA
PERSONA.............. ... ....................... ........... .............. .. ...... ... .............. .. ............. ........ . 91
2.1. En general: presupuestos y requisitos...... ................. ....... .. ..... .... ...... ............. .. 91
2.2. El defensor del desaparecido.... .......... ............ ...................... ....... ........ .. ... .. ..... 92
3. LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL................................................. ..... 93
3.1. Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia legal ............. 94
3.2. Personas legitimadas para promoverla ........ ... .............. ............................... .... 94
3.3. Efectos de la declaración legal de ausencia.......... ........ ............................... .. .. 95
3.4. El representante legal del ausente .. .. ................................ .... .. ....... ..... ......... ..... 95
4. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO....................... .......................... ....... 98
4.1. Requisitos exigidos............. ...................... ........................... .... ........................ 98
4.2. Efectos de carácter patrimonial ... ........... .............. ........... ........... .. .... ............... 100
4.3. Efectos de índole personal: en particular, el matrimonio del declarado
fallecido ........... ............... .... .. .. .. ........... .. ......... ...... ... .... .... .. .............. ........ ........ 100
4.4. La reaparición del declarado fallecido.................. ... .... ... ... ............. ....... .......... 1O1
5. RECAPITULACIÓN SOBRE LA LEY 15/2015, DE LA JURISDICCIÓN
VOLUNTARIA........... ................................................................. ................................ 102
6. SUPUESTOS PRÁCTICOS. ............... ............................. ........................ .. .............. 105

CAPÍTULO 6
LA NACIONALIDAD
l. LA NACIONALIDAD...... ............... ................ ......................... ....... ....... ....... ...... ..... 108
1.1. Significado y concepto: nacionalidad y apatridia ....... ........... ... ..... ........ .......... 108
1.2. Nacionalidad y ciudadanía............................ ............. .......... ............ ....... .. ....... 109
1.3. Regulación normativa ..... ....... .......... ................ ...... .... ..... ............ ....... .... ...... .... 11 O
1.4. Adquisición originaria y derivativa: la naturalización................... ............. ... .. 111
2. LANACIONALIDADDEORIGEN ...... .... .. ........................... ........................... .... . 111
2.1. lus sanguinis o filiación.... .......... .. ............ ....... ............. ....... ........... .... ............ 111
2.2. lus solio nacimiento en España... ................... ................................... ............. 112
2.3. Adopción de menores extranjeros por españoles.... ......... .................... ............ 113
2.4. Consolidación de la nacionalidad o posesión de estado.. .................. .. ....... ... ... 113
2.5. La descendencia de personas exiliadas o represaliadas:
la Ley 52/2007 .... ............ .............. .... .................... .. .. ......... ........ ..... ....... ... ....... 113
3. LA NACIONALIDAD DERIVATIVA ........ ............... .. .... ....... ......... ..... ........ ..... ... ... 114
3.1. La opción ................... .. ........ ............ .. ....... ........... .. .. .. ............... ....... ....... .... ..... 115
3 .2. La carta de naturaleza... ... ............................ .... ...... .. ............. .... ....... ... ... .......... 116
Índice Xlll

3.3. La naturalización por residencia. ... ........ ............... .. ................ .. ... .... ........ ........ 119
3.4. Requisitos comunes a la adquisición derivativa ...... ................... .... ..... ............ 121
4. LA CONSOLIDACIÓN DE LA NACIONALIDAD POR POSESIÓN DE
ESTADO ................ ......... .... ..... ..... .... ...... .... ...... .. .... ... ... ........ ................ .... .. .. .. ...... ...... 122
5. LA PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA ..... ... .. .. ..... ... ... ....... .......... 123
5.1. La pérdida voluntaria de nacionalidad....... .............. .......... ................. ......... .... 124
5.2. La privación de la nacionalidad ... .... .................. .. ... .. .... ..... .. ........................... . 124
6. LA RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA...................... .... 125
7. LA DOBLE NACIONALIDAD. .. ......... ............... ...... .... .............. ........... ......... ..... ... 125
8. NACIONALIDAD Y MATRIMONIOS DE COMPLACENCIA..... .... .. ............ ... 127
9. SUPUESTOS PRÁCTICOS ..... ... .... ...... ......... ................. ......................... ................ 128

CAPÍTULO?
LA VECINDAD CIVIL Y EL DOMICILIO
l. SIGNIFICADO DE LA VECINDAD CIVIL.... ... ...... ................... ................. .. ...... . 132
1.1. Vecindad civil, condición política y vecindad administrativa de los espafíoles .. 132
1.2. Regulación normativa de la vecindad civil.......... ................. ....... ......... ........ ... 133
2. LA ATRIBUCIÓN DE LA VECINDAD CIVIL........ .. .................. ... ........... ............ 134
3. LA COINCIDENCIA DE VECINDAD EN LOS PADRES O
PROGENITORES: IUS SANGUJNIS ...... ..... ..... ............. ..................... .... .... ... ......... 134
4. LA DISTINTA VECINDAD DE PADRES O PROG ENITORES ... ....... ............... 135
4.1. La atribución de la vecindad civil por los padres ... ....... .... .. .. .. ...... ... ...... .... .. .... 135
4.2. Los criterios legales de atribución de la vecindad civil ....... ................. ..... ...... 136
5. ADQUISICIÓN DE LA VECINDAD CIVIL EN VIRTUD DE OPCIÓN ..... ... ... 137
5.1. La opción por matrimonio.............. ... ... .................... ....... ................. ............... 137
5.2. La opción propia de los hijos .................. .................. ..... ... ............ ............. ...... 138
5.3. La opción por adquisición de la nacionalidad espafiola......... ....... .............. ..... 138
6. LA ADQUISICIÓN POR RESIDENCIA. .... ........ ............. .... .. .. ....... ........ ... ... ... ...... 138
7. LA VECINDAD CIVIL Y LA NACIONALIDAD ............... .............. ..... ........ .... ... 139
7.1. La vecindad civil subsiguiente a la adquisición de la nacionalidad española. . 140
7.2. La recuperación de la nacionalidad y de la vecindad civil.... ..... .... .... ........ ...... 142
8. EL DOMICILIO: CONCEPTO Y SIGNIFI CADO ..... .. ........ ................ .... ...... .. .. .... 142
9. CLASES DE DOMICILIO .................... .. ..... .. .... ..... .. ....... ............. ........... ........ ........ 143
9.1. El domicilio real o voluntario ....... ........ ..... ..... ..... ....... ... .. ............ ............ ..... ... 143
9.2. Los domicilios legales.. ........................ .... ....... ....... ... .................... .......... ........ 144
9.3. El domicilio de los litigantes en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.................. 145
9.4. El domicilio electivo ..... .... ... ... ....... ... .... ........... ... .......... ........................... .... .... 145
10. SUPUESTOS PRÁCTICOS....... ............................ .... .... .......... .. ........ ........ .. ... .. .. ..... 146
XIV CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

CAPÍTULO 8
EL REGISTRO CIVIL
l. EL REGISTRO CIVIL: NOCIONES FUNDAMENTALES ............ ..................... 150
1.1. Introducción........................................... ............... ........ .... ...................... ......... 150
1.2. Datos inscribibles ... ......... ................... .. .. ..................... .................. ........ .......... 150
1.3. El nombre .......... ....................... ... ........ ......................... ........................... ........ 152
1.4. Los apellidos. .... ........................ .................. .. .......... ....... ....... ........................... 153
2. LEGISLACIÓN REGULADORA .................... ............ ......... ........... .............. ......... 155
3. ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO CIVIL... ............................................. .......... 157
3.1 . Secciones del Registro Civil............ ....... ........... ............ .................................. 157
3.2. La organización territorial............... ........................................ .... ............ ...... .. 159
4. LOS DIVERSOS ASIENTOS DEL REGISTRO ... ....... ......... ..................... .......... .. 160
4.1. Inscripciones ......................... ........... ... ....... ......... ... ......... ........... ... ................ ... 160
4.2. Anotaciones..... .............................. ............................................. ..... .......... .... .. 16 l
4.3. Notas marginales .. ................ ..... ............... .............. ................... ...................... 161
4.4. Indicaciones...... ....................................... .............. ....... ....... ......................... ... 162
4.5. Cancelaciones........................ ......... .... .... ... ........................................... ....... .... 162
5. LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES , EN PARTICULAR ....... ... ................... 162
5.1. Inscripciones declarativas y constitutivas.............. ......... ......... .... ............ ....... . 163
5.2. El valor probatorio de las inscripciones.. ............................................. ............ 163
6. LA PUBLICIDAD FORMAL ...... ..... ............ ...... ........... .. ......................................... 164
6.1. Los medios de publicidad: la gratuidad de las certificaciones ......... .......... ...... 164
6.2. El carácter público del Registro ................................ ... ... .. ................ ....... ........ 165
6.3. Informatización y acceso telemático a los Registros civiles.... ........ ... ............. 167
6.4. Referencia al Libro de familia ......................... ..................................... ........... 167
6.5. La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil ......... ... .. .......... ..... ............. 167
6.6. Características fundamentales del nuevo Registro Civil ............................... .. 168
7. SUPUESTOS PRÁCTICOS. .......... ....... ...... ...... ........................... ... ... ... ................... 172

CAPÍTULO 9
LAS PERSONAS JURÍDICAS: ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
l. IDEAS GENERALES SOBRE LA PERSONIFICACIÓN DE LAS
REALIDADES SOCIALES ...... .... ....... ........ .. ..................... .. ... ... .. ............... ...... .. .... 176
2. LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO CIVIL ......... ................... .... ...... 176
2.1 . Las corporaciones: las personas jurídicas públicas ................ ........................ .. 177
2.2. El interés público de asociaciones y fundaciones ........ ... ... .. ........ ........ ............ 177
2.3 . Asociaciones y sociedades: el interés particular ..... ...... ..... ............. ........ ......... 178
3. LAS ASOCIACIONES .... ... ......... .... ....... ... ..... ..... ....... .... ........ ............. ......... ............ 178
3 .1. Legislación aplicable............. ... ............................ ......... .......... .... .................... 179
Índice XV

3.2. Constitución de la asociación ;............... ................... ................ .. .............. ..... .. 179


3.3 . Esquema organizativo y órganos directivos...... ................... ..... ...... ..... ......... ... 182
3.4. Suspensión de actividades........................... ...................... ... ... .. ... .... .. .. ........... 182
3.5. Disolución o extinción de la asociación..... .............................................. ........ 183
4. LAS FUNDACIONES ........ .......... ........................... .. ................... .... .. ............... ....... 184
4.1 . La inexistencia de tipos fundacionales bajo la legislación contemporánea .... 185
4.2. Constitución de la fundación........ ..... ... ....................... ...... ...................... ..... ... 185
4.3. El gobierno de la fundación : el patronato............ ... ............. ..................... ... .... 189
4.4. La actividad de la fundación ...... ....... .... ..... .................... ... ........... ..... ............... 190
4.5. El protectorado. ......... ..... .. ..... .. ........ ... .. ........ ......... .... .... .................................. 191
5. SUPUESTOS PRÁCTICOS.............. ....................... ................... ............ ..... ... ..... .... 193

CAPÍTULO 10
LA REPRESENTACIÓN
l. IDEAS GENERALES ..... ...... ........ ............. ...................................... ........ ....... .......... 196
2. LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL Y LA
REPRESENTACIÓN LEGAL: DIFERENCIA FUNDAMENTAL........... ......... .. 196
3. LA ACTUACIÓN EN NOMBRE AJENO O CONTEMPLAT/0 DOM/NI: LA
REPRESENTACIÓN DIRECTA................... ............. ................. ..................... ........ 197
4. EL PODER O LA LEGITIMACIÓN DEL REPRESENTANTE........................... 198
5. LA INADECUACIÓN ENTRE ACTUACIÓN REPRESENTATIVA Y
APODERAMIENTO: EL DENOMINADO FALSUS PROCURATOR..... ... ...... ... 198
5.1. Inexistencia de poder............................ ......... ....... ......... ................. .. ....... ........ 198
5.2. Exceso en la actuación representativa .... ......... ......... .......... .... .... ... .. .. ...... ........ 199
5.3. La nulidad de la actuación delfalsus procurator ................ ................ ............ 199
6. LA RATIFICACIÓN DE LA FALSA O INADECUADA ACTUACIÓN
REPRESENTATIVA................................. ........ ..................... ...... ........... ... ............. ... 200
6.1 . Carácter y consecuencias de la ratificación... ................. ... ....... .... .... ............... 200
6.2. La inexistencia de ratificación........ ................................................. ................ 200
7. LA ACTUACIÓN POR CUENTA AJENA .............. .... ...... .......... ... ........... .............. 201
7. 1. En general .. ... .. .. .. .. .. ...... .. .... .. ............... ............................................................ 201
7.2. La inadmisibilidad del autocontrato o contrato consigo mismo.. ...... .............. 201
8. LA DENOMINADA REPRESENTACIÓN INDIRECTA..................................... 203
9. MEMORANDUM........... .................. .. ......... .... ... ......... ... .. ................ ................ .. ... .... . 204
10. SUPUESTOS PRÁCTICOS........ .. ....... ... ....... .............................. ..... .. ...... ..... .. ....... . 205
XVI CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

PARTE SEGUNDA: CONTRATOS Y RESPONSABILIDAD


EXTRACONTRACTUAL

CAPÍTULO 11
EL CONTRATO EN GENERAL
1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE CONTRATO......................... ........ ........ 209
1.1. El contrato como medio de intercambio de bienes y servicios .... .... .......... ... ... 209
1.2. La patrimonialidad de la relación contractual.... .. .................................... ....... . 209
2. LAAUTONOMÍAPRIVADA ...................... ........ ..... ....... .... ..... ..... ......... ................. 210
2.1. Libertad de iniciativa económica privada y autonomía privada ......... ............. 210
2.2. Ámbito propio de la autonomía privada.... ......... ..... ........................................ 211
3. EL PRINCIPIO ESPIRITUALISTA O LA IMPORTANCIA DEL
CONSENTIMIENTO EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO Y LA
LIBERTAD DE FORMA...... .. .. ..... ....................... .... ................ ........................... ...... 211
3.1. El principio de libertad de forma: contratos verbales y contratos escritos....... 212
3.2. Observación sobre la prueba de los contratos............. ............. .. ...... ........ ........ 212
3.3. Documentos públicos y documentos privados............ .... ........ .......... ............... 212
3.4. La forma complementaria o ad probationem : alcance y significado de los
artículos 1.279 y 1.280 del Código civil ..... ... .. .............................................. .. 213
3.5. La forma solemne o sustancial, como excepción............ ... .... ........ ... ....... ... ..... 215
3.6. La categoría de los contratos formales ..... ................................................... ..... 215
3.7. La primacía del consentimiento: los contratos consensuales como regla y el
papel marginal de los contratos reales .. ............... ........... .. .... ..... ... .. .. .. .... .... ..... 215
4. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA Y EL CONTENIDO DEL
CONTRATO ...................... .. ........ ..... ........... .. ... .... .. ........... ................. ...... .... ........... ... 216
4.1. La libre determinación del contenido del contrato.. .......... .......................... ..... 216
4.2. Los contratos típicos. ....... ............................ ........... ....... ........... .................. ..... 216
4.3. Los contratos atípicos.... ......... ....................... .. ................ ... ................. ..... ....... 217
5. ALGUNAS NOTAS SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ...... 218
5.1. Contratos gratuitos y contratos onerosos.. ....... ........... .......................... .. .... .... . 219
5.2. Contratos bilaterales y contratos unilaterales .................. ... .. .... .......... ... .......... 220
6. SUPUESTO PRÁCTICO..... .............. ..... ................ .. ..... .. ....... ... ..... ......... ................. 220

CAPÍTULO 12
LAS FIGURAS CONTRACTUALES TÍPICAS:
LOS CONTRATOS DE FINALIDAD TRASLATIVA
l. LA COMPRAVENTA: IDEAS GENERALES ............... .......... ............. ............. ... .. 222
1.1 . Noción y caracteres ........ ............. .. .... ...... .. ...... ....... ..... ........ .... ..... ...... .... .. ....... 222
1.2. Capacidad para celebrar el contrato de compraventa: las prohibiciones .. ....... 223
1.3. El objeto de la compraventa: cosas futuras y cosas esperadas......................... 224
Índice XVII

1.4. El precio en la compraventa.......... ................ .................................................. . 224


1.5. Obligaciones del vendedor...... ...... .................................................................. 225
1. 5. 1. La entrega de la cosa .. .... .... .. ............ .... .... .. ........ .......... ...... ............ ....... 225
1. 5.2. El saneamiento por evicción ........ ..... ...... .. .... .... ........ .. .................. ......... 226
1.5.3. El saneamiento por vicios ocultos................ .................................... ...... 226
1.6. La doble venta ............................................................... ........ .. .............. .......... 228
1. 7. Compraventas especiales....... ................................................ .. ........................ 228
1. 7.1. Compraventa a prueba y compraventa ad gustum.. ...... .. .... .... .. .... .. .... ... 228
1. 7. 2. Compraventa de bienes muebles a plazos.................................. ............ 228
J. 7.3. Nuevas modalidades de venta al público...... .............. ........................ ... 229
2. EL CONTRATO DE PERMUTA ...... ............. .................................... :...................... 229
3. LA DONACIÓN........ ...... ... .................................... .... ......... ..... .. .......................... ..... 230
3.1 . Presupuestos, requisitos y forma de la donación .................................. ........... 230
3.2. La revocación de las donaciones.... ................ ...... .................. ......................... 231
4. SUPUESTOS PRÁCTICOS ........... ................. ................................ ............... ...... .... 232

CAPÍTULO 13
OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES TÍPICAS
l. LOS ARRENDAMIENTOS: NOCIÓN GENERAL DE ARRENDAMIENTO..... 236
1.1. La regulación del arrendamiento de cosas por el Código Civil ........ ............... 236
1.2. Los arrendamientos urbanos.. .............................. ...... ............ ................ .. ........ 236
1.3. Los arrendamientos rústicos ........ .. ............... ......................... .................. ...... .. 239
1.4. El arrendamiento de servicios.......................................................... ......... ....... 240
2. EL CONTRATO DE OBRA.................................... .... .. .................. .. ............. ........... 241
2.1. Contenido del contrato de obra............................................ .............. .............. 242
2.2. Extinción............. ... .. ..................... ............... ........................................... ....... .. 242
3. EL CONTRATO DE SOCIEDAD: IDEAS GENERALES...... ....................... .. ..... 243
3.1. Caracteres del contrato de sociedad ............ ................ ....... .............................. 243
3.2. La personalidad jurídica de las sociedades civiles..................... .... .................. 244
4. EL CONTRATO DE MANDATO.. .... ... ................................................................... 245
4.1. Concepto y caracteres .. ... .. .... .. .............................. ........................................... 245
4.2. Clases de mandato .. .. ...... ...... ........ .... ...................... .... .. .. .... .. .. ............ .... ......... 246
4.2.1. Mandato simple y mandato representativo.. ......... ............ ........ ............. 246
4.2.2. Por la extensión de las facultades conferidas........................................ 246
5. EL CONTRATO DE PRÉSTAMO.......... ................................................................. 247
5.1. El comodato o préstamo de uso .. .... .. ............ .. .. .... .. .... .. ... ...... .. .. .. .. .. ..... .. ......... 24 7
5.2. El mutuo o simple préstamo................ ...... ........ .... .. ............ ............................ 248
6. EL CONTRATO DE DEPÓSITO.... .................. ....................................................... 248
7. EL CONTRATO DE FIANZA........................ ........... ............................... ......... ....... 249
111 ( 111 O ASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

7. 1. Ideas generales: fianza subsidiaria y fianza solidaria... ................................... 249


7, aracterísticas del contrato de fianza ....... ... .......... ....... .. ......... .. .. ....... ... ..... .... . 250
7. . Otras clases de fianza.... .............. ....................... .... ................... ....... ...... .......... 250
7.3.1. Fianza convencional, legal y judicial. ................. ............................ ...... 250
7.3.2. Fianza simple y sub.fianza.. ..... .................. ................ ............................. 251
7.3.3. Fianza indefinida o ilimitada y fianza definida o limitada..... ................ 251
7.4. Contenido del contrato de fianza ............................................................. ........ 251
7.4.1. Relación entre acreedor y fiador. ................ .............................. ............. 251
7.4.2. Relación entre deudor y fiador......... .............. .................... .................... 252
7.4.3. Relación de los cofiadores entre sí.... ..................................................... 252
7.5. Extinción del contrato de fianza ................... ... ...................... .................... .. .... 252
8. EL CONTRATO DE ALIMENTOS O VITALICIO ............ ... ........ ......... ........ .... .. . 253
8.1. El nacimiento del vitalicio................... ... ................................................... ...... 253
8.2. La Ley 41/2003: caracterización legal del contrato de alimentos........... ........ . 254
8.3. Contenido básico del contrato de alimentos............ .................... .. .................. 255
9. LA MEDIACIÓN Y EL ACUERDO O CONVENIO DE MEDIACIÓN...... ....... . 256
IO. SUPUESTOS PRÁCTICOS.................................... .......... ... .................................... 257

CAPÍTULO 14
LOSELEMENTOSDELCONTRATO
l. ELEMENTOS ESENCIALES Y ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL
CONTRATO.......................... ...... ..................... .... ............................ ........................ .. 262
2. EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL.. ........................... .... ......... ...... ........ .. 262
2.1. La capacidad para contratar..... ..... ...................................... .. ... ........................ 263
2.2. Las prohibiciones de contratar.................................................... ... .................. 263
3. LA LIBRE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Y LOS VICIOS DE LA
VOLUNTAD .......... .. ............... ...... .................... ..... ...... ........... ................................... 264
3.1. El error como vicio del consentimiento ....... .... ......................... ....................... 264
3.2. La violencia. .......... ........... ..... ................ ..... ... .. .......................... ...................... 266
3.3. La intimidación........... ... ...... ....... ....................... ..................... ......... ................ 266
3.4. Régimen común de la violencia y la intimidación .. ...... ..... .............. ............. ... 267
3.5. El dolo..... .. ... ......... .... .............. ....... ........ ................. .............. .... ...................... 267
4. EL OBJETO DEL CONTRATO............... ...................................... ....... .............. ..... 269
5. LACAUSADELCONTRATO ......................... ... .... ......... ................... ........ .......... .. 271
5.1. El artículo 1.274 del Código Civil y la causa en sentido objetivo.................... 271
5.2. La causa atípica ....... ......... ..................... ..................................... ... ................. . 272
5.3. Causa y motivos: la irrelevancia de los motivos... ......................................... .. 272
5.4. La causa ilícita del artículo 1.275: los motivos ilícitos y la causa en sentido
subjetivo ........ .. ....... .. ........ ....... ...................... ......... ........ ...................... ........ .. . 272
5.5. Contratos causales y contratos abstractos..... ............... ..... .................... .... ....... 273
Índice XIX

6. LA CONDICIÓN COMO ELEMENTO ACCIDENTAL DEL CONTRATO......... 274


6.1. Nocióngeneralyrequisitos .................................................. .............. ............. 274
6.2. Condición suspensiva y condición resolutoria............................................... .. 274
6.3. La denominada conditio iuris o condición legal .. ................................ ........... 275
7. EL TÉRMINO O PLAZO................... .. ..................................................................... 275
8. SUPUESTOS PRÁCTICOS ....................... .... ......... ......................... ................ ........ 276

CAPÍTULO 15
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO
1. LA IGUALDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES Y LA FORMACIÓN
DEL CONTRATO........ ....... .... .......... ...... .. .. ..... ............ ........ .......... ....... ... ............. ..... 280
2. LA GÉNESIS PARADIGMÁTICA CLÁSICA.......................... ............................. 281
2. 1. La oferta y la aceptación............................................................. .... ................. 281
2.2. La perfección del contrato entre ausentes .... .. ........................... .. .... .......... .. ..... 282
2.3. Los tratos preliminares........................ ............................ ........ .. ...... .. .............. 282
3. LA CRISIS DEL ESQUEMA CODIFICADO: SUPUESTOS VARIOS .. .. .......... . 283
4. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y LOS
CONTRATOS DE ADH ESIÓN ........ ....... ..... ..... .. ........ ....... ... .... .. ... ................ ......... 284
4.1. Noción general. ....................... .. .. ...... .... ... ..... ............. ... ........ .. ................... .. ... . 284
4.2. La eficacia obligatoria de los contratos de adhesión...... ...... .... ....... .. .... ........ .. . 284
4.3. Las condiciones generales de la contratación en derecho español bajo la
regulación del Código civil .... ......... ... .. .......................... ................................. . 285
4.4. La Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.. .................... 285
4.5. La Ley sobre condiciones generales de la contratación:
Ley7/1998 ............................. .. .......... .... ...... ..... ........ .... .... ....................... ........ 286
4.6. La Ley 44/2006, de mejora de la protección de los consumidores y
usuarios ..... ................................................. .. .......... .. .......... ......... ........... .......... 288
4.7. El Texto Refundido de 2007 ...... .. ................. .... ...................... ................ .. ....... 288
4.8. La Ley de Crédito inmobiliario de 201 9 y la protección de los consumidores ... 288
5. LOS CONTRATOS FORZOSOS ........ .. .......................................... .. .. .. ............ ....... 289
6. LOS CONTRATOS NORMADOS...... .......................... ....... .................................... 290
7. SUPUE STOS PRÁCTI COS ......... ....... ............ ...... ......................... ...................... ... . 291

CAPÍTULO 16
LA INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN
DEL CONTRATO
l. INTRODUCC IÓN: INTERPRETACIÓN, CALIFI CACIÓN E
INTEGRACIÓN DEL CONTRATO ... ........... .. ........................ ......................... ....... 294
2. LA INTERPRETA CIÓN DEL CONTRATO.. ......................................................... 294
Compendio de Der ho de la Persona y del Patrimonio

1 11 •riterios interpretativos de carácter subjetivo........................................ ... 295


1 o, criterios interpretativos de carácter objetivo ................ .. ........... ......... .... ... 295
1 l artículo 1.289 del Código civil... ..... ..... ...... ........ ........................ .. ........... .... 297
1
ALIFICACIÓN DEL CONTRATO................................. ............ .................... 298
1 INTEGRACIÓN DEL CONTRATO ... ................... ......... ................................... 298
4. 1. Alcance y significado del artículo 1.258 del Código civil........ .... ................... 298
4.2. Los medios de integración...... .................................... ..................................... 299
LADENOMINADA«CLÁUSULAREBUS SIC STANTIBUS» YLA
INTEGRACIÓN DEL CONTRATO........................... ....... .... .......... ........................ 300
5.1. La cláusula rebus sic stantibus como supuesto de integración contractual..... 301
5.2. Requisitos y efectos de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus ............ 302
6. SUPUESTOS PRÁCTICOS. ............... ... .............. .................................................... 303

CAPÍTULO 17
LA INEFICACIA DEL CONTRATO
l. LAINEFICACIADELCONTRATO.... ......................................................... .. ........ 306
2. LA NULIDAD DEL CONTRATO........................................................................... 306
2.1 . Causas de nulidad.............. ......................................... ..................................... 306
2.2. La acción de nulidad.... .................... ............................... .............................. ... 306
2.3. Consecuencias de la nulidad... ...... .......... .. ................................... ................. ... 307
2.4. La nulidad parcial del contrato ............ ............................................................ 308
3. LAANULABILIDAD DEL CONTRATO...... ....................................................... .. 309
Causas de anulabilidad ...... .. ........ ............... ...... .. .............. .... ........... ........ ........
3 .1. 309
La acción de anulabilidad ............. ... ... .... ...... .. .......... ... . .. ........... .... .. ....... .. .......
3 .2. 31 O
Efectos de la anulabilidad.... .. ..... .... .. .. .. .. ............ .. .. .. ... ........... ....... .... .. ...... ... .. .
3 .3. 311
3.4.Referencia especial a los proyectos de unificación europea en materia
contractual y al provecho excesivo o ventaja desleal... ... ............................... .. 311
4. LA PERVIVENCIA DE LOS CONTRATOS INVÁLIDOS ...... ....................... .. ... 313
4.1 . La confirmación del contrato anulable .............. .................... .......................... 314
4.2. La denominada conversión del contrato nulo....... ...... ...... ............................. .. 314
5. EL MUTUO DISENSO................ ........ ............................ ....... .................... .............. 315
6. EL DESISTIMIENTO UNILATERAL ........... .......................... ..... ................ ....... ... 315
7. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO: EL
ARTÍCULO 1. 124 DEL CÓDIGO CIVIL............ .................................................... 317
7 .1. Requisitos de ejercicio de la facultad resolutoria.. ..... ............................. ... ...... 317
7 .2. Ejercicio de la acción resolutoria........ ............................................ ............. .... 318
7.3. Efectos de la resolución ..... ............ .................. ....... ........ .. ............. .................. 319
8. LA RESCISIÓN DEL CONTRATO....................... ......... ............................ ............. 319
8.1. Las causas de rescisión en el Código civil.... ... .............. .................................. 319
8.2. La acción rescisoria. .... .............................. .................... .. ................................ 320
Índice XXI

8.3. Eficacia restitutoria e indemnizatoria de la rescisión.... .................. .. ............ .. . 321


~- SUPUESTOS PRÁCTICOS .... ....... ....... ........... ..... ........... .. ............. ......... ............ ... . 321

CAPÍTULO 18
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRA CONTRACTUAL
1. LOS ACTOS ILÍCITOS COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES...... .... .... 324
2. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.... ..... ......... ....... ......... .... .... 324
LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA POR HECHOS PROPIOS ...... ............ .. 325
3.1. Los presupuestos de carácter objetivo.. ...... ... ..... ..... .......... .... ... .......... ....... ...... 325
3.2. El presupuesto subjetivo: la culpa o negligencia. ................ ....................... ..... 327
3.3. El presupuesto causal: la relación de causalidad .............. ... ... ......... ................ 328
4. LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO. ........................................ ........ 329
4.1. El carácter subjetivo de la responsabilidad por hecho ajeno. .. .............. .......... . 329
4.2. Los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno en el artículo 1.903 del
Código civil............. ....... .... ............ .. ..... ... ............ .................. .......... ............ ... 330
4.3. Otros posibles supuestos de responsabilidad por hecho ajeno..... ....... ... .. ........ 330
5. LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O SIN CULPA....... ................ ............. ... ... 331
5.1. En el Código civil. .. ...... .............................. .......... ............. ... ..... ..... .. ......... ...... 331
5.2. La evolución de la responsabilidad subjetiva a la objetiva.... .... ............. ......... 333
5.3 . Principales supuestos de responsabilidad objetiva en Derecho español ......... . 334
5.4. En particular, la responsabilidad civil del Estado y la Administración.... .. ...... 337
6. LA OBLIGACIÓN DE REPARAR EL DAÑO CAUSADO .............. ................. ... 338
6.1 . Reparación específica y pecuniaria... .......................... ............... ............ .... ...... 338
6.2. Los topes indernnizatorios en la circulación de vehículos a motor .............. .. .. 339
6.3. Pluralidad de responsables: el carácter solidario de la obligación
extracontractual .. .......... ........... .. .. ........ .... .......... .. ... .... ........... .... .. ........ ...... ...... 341
6.4. Prescripción de la acción............ ............................. .............. ........... ... ....... ..... 341
7. SUPUESTOS PRÁCTICOS..... ................. ..... ... ...... .................. ........................... ... . 342
PRÓLOGO

Este Compendio, que aborda las cuestiones fundamentales del Derecho de la per-
na, así como los temas centrales del ámbito contractual y de la responsabilidad civil
xtracontractual, aparece ahora como octava edición, aunque realmente sea la déci-
moquinta, pues procede de una obra creada hace más de una década para los estudios
de Derecho Civil en las titulaciones de Trabajo Social y Relaciones Laborales y que,
omprendiendo además, los capítulos más importantes del Derecho de familia, ha ve-
nido siendo publicada como Compendio de Derecho Civil. La diversificación de planes
de estudio, acentuada por el proceso denominado de Bolonia, nos aconsejó dividir la
obra en dos: Compendio de Derecho de la persona y del patrimonio, de una parte, y, de otra,
Compendio de Derecho de familia.
La redacción de ambas obras, como la propia del Compendio del que ambas traen
causa, ha estado presidida en todo momento por consideraciones de orden didáctico y
de facilitación del estudio a las personas inscritas en los diferentes Grados universitarios
en los que se deban cursar las materias aquí expuestas, con notoria concisión, pero sin
perder de vista la formación integral que debe caracterizar a todo universitario que,
cuando lo estime conveniente, debería consultar obras de mayor extensión y calado, si
le parece necesario.
La edición se presenta revisada y actualizada de manera íntegra, tal y como suele
ser habitual, en nuestro caso, procurando recoger las novedades legislativas y jurispru-
denciales más sobresalientes y de necesaria consideración. Entre las primeras, deberían
destacarse las oportunas consideraciones y referencias a las siguientes disposiciones
legislativas, que se incorporan ex novo a la presente edición: de especial relevancia en el
marco de contratación con consumidores es la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora
de los contratos de crédito inmobiliario, que ha entrado en vigor con anterioridad a la dis-
tribución de esta nueva edición; el Real Decreto-Ley 7/ 2019, de 1 de marzo, de medidas
urgentes en materia de vivienda y alquiler, que entró en vigor el día 6 de marzo pasado,
día siguiente a su publicación en el BOE; el Real Decreto-Ley 6/ 2019, de 1 de marzo,
de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y
hombres en el empleo y la ocupación, con la finalidad de dar a la sociedad un marco jurídico
que permita dar un paso más hacia la plena igualdad de los seres humanos, con inde-
pendencia de su sexo; la Ley Orgánica 3/ 2018, de 5 de diciembre, de protección de datos
personales y garantía de los derechos digitales; y, finalmente, como disposición autonómica,
la Ley Foral 21 / 2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del
Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo. Por cuanto se refiere a la jurisprudencia,
entre otras, se incorporan como novedades, entre otras, las siguientes resoluciones:
STC 25/ 2019, de 25 de febrero, aseverando que "la Constitución excluye, por regla
111 ASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

11 1 I, 1, 111llización periodística de la cámara oculta en cuanto constituye una gra-


i n ilegítima ... aunque su utilización podrá excepcionalmente ser legítima
11 11 , 111 11 xistan medios menos intrusivos para obtener la información"; respecto de
l 1 11 p n bilidad derivada del transporte aéreo, dilucidó la responsabilidad civil de
l.1 , 111n p ñía Spanair por fallecimiento y lesiones sufridas por los pasajeros en el vuelo
11 ¡ : lrado el 20 de agosto de 2008, la STS 269/ 2019, de 17 de mayo; en relación con
l,1 pulsión disciplinaria de una afiliada a un partido político, es particularmente se-
11 •ra la STS 231 / 2019, de 11 de abril, si bien como indica la STS 296/ 2019, de 27 de
mayo, la expulsión disciplinaria habrá de ser conforme al procedimiento sancionador
del partido; por su parte, la STS 24/ 2019, de 16 de enero (Sala 3ª) ampara el derecho
al olvido digital frente a Google sobre noticias sustancialmente inexactas; respecto a la
aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, resulta de interés la STS 19/ 2019, de 15 de
enero, en un caso de arrendamiento de hotel por el grupo hotelero NH; y, finalmente,
la STS 496/ 2018, de 14 de septiembre, en un asunto relativo a los apellidos, establece
que el orden de ellos puede cambiarse, pero no puede suprimirse los de un progenitor,
si la filiación ha sido aceptada o determinada respecto de ambos.
Hemos prestado especial atención a la sugerencia de varios y varias colegas que,
una y otra vez, nos han hecho saber que para las asignaturas cuatrimestrales, tan de
moda ahora en nuestras Universidades, el manual resulta demasiado extenso, observa-
ción sin duda justa y cargada de razón y que, en consecuencia, agradecemos. En este
sentido, hemos pretendido favorecer su consulta y utilización mediante el recurso al
doble tipo de letra, en el entendido de que la memorización o exigencia razonable
para asignaturas de naturaleza cuatrimestral debería limitarse a las materias o sectores
expuestas en el cuerpo de letra mayor. El resto, es decir, la letra pequeña, a nuestro
juicio, no debe considerarse, sin embargo, inexistente, sino que se presume su lectura
reposada (aunque sin preocupaciones memorísticas) a efectos de conseguir la apre-
hensión general del conjunto.
Siguiendo igualmente las indicaciones del alumnado y de algunos colegas, se incorpo-
ran a la presente edición, en algunos capítulos, "supuestos prácticos" similares a los que
han de afrontar las personas que siguen esta asignatura en la UNED, pues como es sabido
pretendemos interesar por el Derecho y no exigir una memorización que de poco serviría.
Tales supuestos prácticos, interesa mucho advertirlo, han sido generados en cursos ante-
riores por el equipo docente con el que tengo la fortuna de contar en la sede central de
la UNED, por algunos profesores-tutores y, finalmente, por algunas personas que, siendo
parte del alumnado, han demostrado una especial atención a la asignatura. Así pues, en
general, deben ser considerados como de elaboración colectiva, aunque ciertamente en
futuras ediciones podríamos incorporar la autoría de cualquiera de ellos en particular si al-
guna de las personas que han adoptado la iniciativa de proponerlos en los foros de debate
de esta asignatura así lo deseara, si bien ciertamente su "creación" poco o nada significa en
relación con el conjunto de la obra que ahora se somete a su consideración.
Y, dicho ello, deseo terminar agradeciendo a todas cuantas personas quieran hacer-
lo la recepción de cualesquiera observaciones, sugerencias o críticas en el futuro . A tal
efecto, dirección de la Editorial aparte, creo que será de utilidad suministrar mi personal
Prólogo XXV

llr cción electrónica en la Universidad, así como las páginas propias del Departamento
ti Derecho Civil de la UNED, en las que normalmente se cuelgan novedades y comen-
• rios de general interés.

Madrid,julio de 2019

CARLOS LASARTE
Facultad de Derecho/ UNED
C/ Obispo Trejo, 2. 5ª Planta
Ciudad Universitaria - 28040 Madrid
clasarte@der.uned.es- www.uned .es/ dpto-dcivil/
r 1

i
ABREVIATURAS

Estando dirigida esta obra al alumnado de primer curso, que acaban de ingresar en la
Universidad, acaso no estén de más un par de observaciones:
l. ª ) Resultará bastante infructuoso el estudio de la asignatura (o, mejor, de cualquier
asignatura jurídica) si la lectura de este Compendio no se compleme nta con la consulta y
manejo habituales de los textos legales. Al menos de aquellos que resultan fundamentales:
Constitución y Código Civil. Por tanto, el alumnado debería tener siempre a mano un ejem-
plar de los mismos, a efectos de habituarse al método jurídico de inducción/ deducción y
aplicación de la norma correspondiente, más que a tratar de m emorizarlos.
2ª) A lo largo del libro se citan las referencias legales de forma común: con todas sus
le tras en el texto y mediante el recurso a las abreviaturas (que ha d e consultar el alumnado
en la página siguiente, entretanto se habitúa a las mismas) cuando van entre paréntesis.
Por lo general, los artículos que no van seguidos de referencia a una disposición legal han
de entenderse pertenecientes al Código civil, que constituye el cuerpo legal fundamental a
efectos de esta obra. Sin embargo, a veces, cuando se considera de forma monográfica una
institución regulada por una ley especial (Ley Hipotecaria, Ley de Registro Civil, etc.) sufi-
cientemente reiterada en el texto, también se omite la referencia expresa a dicha Ley.

ad. adicional.
ADC Anuario de Derecho Civil.
arg. argumento.
art. artículo.
BOGC Boletín Oficial de las Cortes Generales.
B.O.E. Boletín Oficial del Estado.
e.e.A.A. Comunidades Autónomas.
e.e.E.E. Comunidades Europeas.
C.E.C.A. Comunidad Europea del Carbón y del Acero.
C.E.E. Comunidad Económica Europea.
C.E.E.A. Comunidad Europea de la Energía Atómica.
e.e. Código civil.
C.Com. Código de Comercio.
cfr. confróntese.
comp. compárese.
Comp. Compilación.
Const. Constitución española, de 29 de diciembre de 1978.
C.P. Código penal.
D. Decreto.
D.G.R.N. Dirección General de los Registros y del Notariado.
disp. disposición.
D.L. Decreto-Ley.
o.o.e.E. Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
E.E.F.A. Estatuto de la explotación familiar agraria y de los agriculto-
res jóvenes; Ley 49/ 1981, de 24 de diciembre ( derogada por la
L.E.A.).
E.M. Exposición de motivos.
1 ,111111111,//,1 d1 /J tt" ho de la Persona y del Patrimonio

F tulul de la propiedad industrial, aprobado por Decreto-Ley de


de julio de 1929, Texto refundido: D.-L. de 30 de abril de 1930.
statuto de los Trabajadores, aprobado por Ley 8/1980, de
10 de marzo, y Texto Refundido posterior del Real Decreto
Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
1\11111 fundamentalmente.
l N,H. Instituto Nacional de Estadística.
IRY A Instituto de Reforma y Desarrollo Agrario.
J. . C.E. Journal Officiel des Communautés Européennes.
J.P.I. Juzgado de Primera Instancia.
L.A. Ley de Asociaciones: Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo,
reguladora del Derecho de Asociación, modificada parcialmen-
te por Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social.
LAJ Letrado de la Administración de Justicia L.Arb. Ley 36/ 1988,
de 5 de noviembre, de Arbitraje, posteriormente derogada por
Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.
L.A.R. Ley de Arrendamientos Rústicos.
LA.U. Ley de Arrendamientos Urbanos.
L.C. Ley de Caza de 4 de abril de 1970.
L.C.Ch. Ley Cambiaría y del Cheque, Ley 19/1985, de 16 de julio.
L.C.I. Ley de Catastro Inmobiliario.
L.C.S. Ley de Contrato de Seguro, Ley 50/1980, de 17 de octubre, mo-
dificada por Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de Modificación
y Adaptación a la normativa comunitaria de la legislación sobre
seguros privados.
L.C.U. Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
Ley 26/1984, de 19 de julio.
L.H.P.J.D.F. Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales
de la Persona; Ley 62/ 1978, de 20 de diciembre.
L.E.A. Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones
Agrarias, modificada por la nueva Ley de Arrendamientos Rústicos
49/2003, de 26 de noviembre.
L.E.C. Ley de Enjuiciamiento Civil.
L.E.Cr. Ley de Enjuiciamiento Criminal.
L.E.F. Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954.
L.E.N. Ley de Energía Nuclear, de 29 de abril de 1964, modificada por
Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por da-
ños nucleares o producidos por materiales radiactivos.
L.F. Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones.
L.F.M.M. Ley de Fincas Manifiestamente Mejorables de 16 de noviembre
de 1979.
L.H. Ley Hipotecaria.
L.H.M. Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de
Posesión, Ley de 16 de diciembre de 1954.
L.H.N. Ley de Hipoteca Naval, de 21 de agosto de 1893.
L.J.V. Ley 15/2015, de 2 de julio, de lajurisdicción voluntaria
L.M.H. Ley 2/1981, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario.
L.N.A. Ley de Navegación Aérea, Ley 48/ 1960, de 21 de julio, modificada
parcialmente por Ley 21 /2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea.
L.O. Ley Orgánica.
L.O.C.M. Ley de Ordenación del Comercio Minorista (Ley 7/1996, de 15
de enero).
Abreviaturas XXIX

.O.E. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de Edificación .


.O.P.J. Ley Orgánica del Poder Judicial; L.O. 6/ 1985, de 1 de julio, mo-
dificada por L.O. 20/2003, de 23 de diciembre.
.O.H.I.P. Ley Orgánica 1/ 1982 de 5 de mayo, de protección del derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
L.O.P.I.A. Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del siste-
ma de protección a la infancia y a la adolescencia.
L.O.S .S.P. Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión
de los Seguros Privados, modificada por Ley 34/2003, de 4 de
noviembre, de Modificación y Adaptación a la normativa comu-
nitaria de la legislación de seguros privados.
L.O.T.C. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; L.O. 2/ 1979, de 3 de oc-
tubre, modificada por L. O. 7/1999, de 21 de abril.
L.P. Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, modificada por
Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño
Industrial.
L.P.E. Ley de Patrimonio del Estado, de 15 de abril de 1964.
L.P.G.E. Ley de Presupuestos Generales del Estado.
L.P.H. Ley de Propiedad Horizontal.
L.P.Hco. Ley de Patrimonio Histórico, Ley 6/1985, de 23 de junio.
L.P.I. Ley de Propiedad Intelectual, Texto Refundido conforme al
Real Decreto Legislativo 1/ 1996, de 12 de abril.
L.P.I.A. Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de pro-
tección a la infancia y a la adolescencia.
L.P.P.D. Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de
las personas con discapacidad.
L.R.A.A. Ley de Reforma Agraria de Andalucía, Ley 8/1984, de 3 de
julio.
L.R.C. Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1957 y, después, Ley
20/2011, de 21 de julio.
L.R.D.A. Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973.
L.R.J.A.E. Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, Texto
Refundido de 26 de julio de 1957.
L.R.U.V.S. Ley 8/ 1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen
Urbanístico y Valoraciones del Suelo.
L.S . Ley del Suelo, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/ 1992, de 26 de junio, modificado por Ley 6/1998,
de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, y
por Ley I 0/2003, de 20 de mayo, de Medidas Urgentes de
Liberalización en el Sector Inmboliario y de Transportes.
L.T.O. Ley 30/ 1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de
órganos.
L.U.C.V. Ley sobre Uso y Circulación de Vehículos de Motor, Ley
122/1962, de 24 de diciembre de 1962, Texto refundido aproba-
do por Decreto 632/ 1968, de 21 de marzo de 1968, modificado
por la disp. ad. 8.ª de la L.O.S.S.P., que cambia su rúbrica oficial
a la siguiente: Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la
Circulación de Vehículos a Motor, modificada a su vez por Ley
34/2003, de 4 de noviembre, de Modificación y Adaptación a la
normativa comunitaria de la legislación de seguros privados.
LVDPAC Ley 35/2015 , de 22 de septiembre, de reforma del sistema para
· la valoración de los daños y perjuicios causados a las p ersonas
en accidentes de circulación.
1 1110 A ARTE Compendl recho de la Persona y del Patrimonio

Orden.
parágrafi .
prin ipi .
Preámbulo.
Real Decreto.
R al Decreto-Ley.
Reglamento de Disciplina Urbanística, Real Decreto 2187/1978,
de 23 de junio.
R.H. Reglamento Hipotecario.
R.M.H. Reglamento del Mercado Hipotecario, aprobado por Real
Decreto 685/1982, de 17 de marzo.
R.R.C. Reglamento del Registro Civil, aprobado por Decreto de 14 de
noviembre de 1958.
R.T.O. Reglamento sobre transplante de órganos.
s. Sentencia.
Sent. Sentencia.
SS. sentencias.
S.T.C. Sentencia del Tribunal Constitucional.
S.T.S. Sentencia del Tribunal Supremo.
T.C. Tribunal Constitucional.
T.C.E.E. Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, he-
cho en Roma el 25 de marzo de 1957.
tr. transitoria.
T.R.L.C.U. Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios aproba-
do por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre
TR-1964 Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964,
aprobado por D. 4.104/ 1964, de 24 de diciembre.
T.S. Tribunal Supremo.
UE Unión Europea.
últ. último, últimamente.
v. gr. verbigracia.
vid. véase.
SEMBLANZA DEL PROF. CARLOS LASARTE

Carlos Lasarte, discípulo de los profesores Alfonso de Cossío,


n España, y de Francesco Galgano, en Italia, es Licenciado en
Derecho por la Universidad de Sevilla y Doctor en Derecho por la
Universidad de Bolonia.
Tras sus años iniciales como Profesor Ayudante y, después,
Profesor Adjunto Numerario, ha sido Catedrático (1980-89) y
Secretario General (1981-1984) de la Universidad de Sevilla.
Posteriormente, en comisión de servicios, durante los años 1989-
1992 fue Vocal de la Comisión Gestora encargada de la instaura-
ción de la prestigiosa Universidad Carlos III de Madrid, presidida
por D. Gregario Peces-Barba, desempeñando en ella, simultánea-
mente, la Secretaría General y el Vicerrectorado de Profesorado
de dicha Universidad. Desde el comienzo del curso académico 1992-93 ostenta la
Cátedra y la Dirección del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Nacional
de Educación a Distancia, destino desde el que,junto a la docencia ordinaria, ha dirigido
más de veinte tesis doctorales y ha impulsado numerosísimas actividades complementa-
rias de la docencia: Cursos de verano, Cursos de especialización,Jornadas de formación,
Congresos internacionales, etc.
Junto a ello ha desplegado, y continúa haciéndolo, importantes funciones consul-
tivas, tanto privadas (mediante la elaboración de informes y dictámenes para prestigio-
sas empresas e instituciones; informes periciales en distintas materias de Derecho pri-
vado ante diversas instancias judiciales), cuando públicas, en particular relacionadas
con el Ministerio de Justicia: desde 1991 es Vocal Permanente de la Comisión General
de Codificación; desde 2004 hasta 2010 ha sido Presidente de la Sección española de la
Comisión Internacional del Estado Civil y durante ese ultimo año ha sido Presidente del
Organismo Internacional.
Ha participado en más de una docena de obras colectivas y coordinado varias de ellas,
como "La refr.rrma de Derecho de Familia" (Sevilla, 1981) o uno de los más amplios comentarios
a la Ley de arrendamientos urbanos de 1994 (Tecnos, 1996), habiendo publicado numerosos
artículos monográficos de diverso alcance y sobre variada temática, así como señeras obras
institucionales, sumamente renombradas y caracterizadas por una cuidadosísima y continua-
da actualización desde hace más de un cuarto de siglo, algunas de ellas cercanas a la vigésima
edición, como la presente.
En su juventud fue becario de diversas instituciones (Real Colegio de San Clemente
de los Españoles en Bolonia, Fundación March, Fundación Oriol-Urquijo, Servicio
Alemán del DAD, lnstitut de Droits de l'homme en Estrasburgo, etc.) que le permitieron
completar su formación universitaria tanto en España como en el extranjero y hacia las
que sigue manifestando su cálido reconocimiento. Posteriormente, ha representado a
1, e',im¡ •11 /lo de Derecho de la Persona y del Patrimonio

1 11 , 1 •• , . io n d la Conferencia de la Haya y en Estrasburgo, al igual que ha


11 1 111 11 1<1do y conferenciante en distintas Universidades extranjeras (Bolonia;
N, 11111 11 ; Universidad Nacional del Litoral, La Sapienza de Roma; Universidad
1\1111111. r ·, deLaHabana, UniversidadNacionalAutónomadeMéxico, Universidad
il, , ,llt· 1·11 , Universidad Nacional de Cuyo, Universidad de los Andes, Universidad
tloll' lbañez, Universidad de Antofagasta, etc.).
Durante los cuatro úlúmos lustros, al menos, además de la docencia y gestión ordinarias,
debe destacarse la dirección del tercer ciclo o Doctorado en la UNED, centrado en tres pro-
gramas de notorio éxito entre el alumnado de toda la Nación española (con más de dos mil
alumnos matriculados en dicho periodo): "Derecho patrimonial: la contratación contempo-
ránea", "Familia, grupos familiares y crisis de pareja" y "La protección del consumidor".
Por ende, el profesor Lasarte es autor de diversas publicaciones en materia de contra-
tación y consumidores, habiendo ostentado también la función de Presidente del Comité ·
Científico de la Revista Estudios sobre el Consumo (hasta 2008) del Instituto Nacional del
Consumo de España; así como Investigador principal en diversos proyectos I+D+I financia-
dos por distintos Ministerios y entidades de Derecho Público y Privado. Entre otras publica-
ciones, al respecto cabe señalar, además del Manual sobre protección de consumidores y usuarios,
las siguientes: "Protección de los consumidores y cláusulas de redondeo de los intereses
en los préstamos hipotecarios", en Noticias de la Unión Europea, febrero, 2007; "El sistema
arbitral de consumo en España", en Revista Peruana de Arbitraje, 3/ 2006; "La protección
del consumidor como principio general del Derecho", en el Libro homenaje al profesor Manuel
Alhalad,go García, coord., Vol. 2, 2004; "Contratos turísticos, protección del turista y la Ley
7/ 1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación", Derecho y turismo: I
y JIJornadas de Derecho Turístico, Málaga 1998-1999, "Interés legal y fiscal del dinero", Estudios
de derecho civil en homenaje al profesor Dr. José Luis Lacrnz Berd,go, Vol. 2, 1993; "Protección al
consumidor y carácter vinculante del folleto informativo en los viajes combinados", RCDI,
1997; y "La deuda de intereses", Ana/,es de la Academia Matritense del Notariado, tomo 35, 1996.
De igual manera, ha incrementado la actividad investigadora en materia del Derecho de
familia, con la creación y consolidación de una asociación, compuesta por profesores univer-
sitarios y profesionales del Derecho (que superan hoy, sobradamente, el centenar, como el
Instituto de Desarrolw y Análisis del Derecho de Familia en España (IDADFE) de continua y acredi-
tada atención a los problemas contemporáneos planteados en el ámbito de la familia y en el
sector normativo que la regula, como puede verse en las Jornadas, Seminarios y Congresos
Internacionales convocados a través de dicha Asociación de la que, desde su creación, en
2003, es Presidente: www.idadfe.es

Dirección postal académica: Facultad de Derecho de la UNED


c/ Obispo Trejo 2, 5 planta / Ciudad Universitaria
28040-MADRID
Dirección electrónica: clasarte@der.uned.es
PARTE PRIMERA

DERECHO DE LA PERSONA
CAPÍTULO 1
DERECHO DE 1A PERSONA: 1A PERSONA

l. Persona y Derecho de la persona


1.1. La condición jurídica de persona: personalidad y personificación
1.2. El Derecho de la Persona
2. La personalidad
2.1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar
2.2. La igualdad esencial de las personas
3. El estado civil de las personas
3.1. Capacidad de obrar y estado civil
3.2. Planteamiento constitucional y explicación histórica
3.3. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000
4. El nacimiento
4.1. Requisitos para la atribución de personalidad
4.2. El momento del nacimiento: partos múltiples
4.3. El nasciturus o concebido pero no nacido
4.4. Los nondum concepti
5. La extinción de la personalidad: la muerte
5.1. La muerte y la declaración del fallecimiento o muerte presunta
5.2. Determinación del fallecimiento
5.3. La conmoriencia
5.4. La protección de la memoria de los difuntos
6. Supuestos prácticos
l. PERSONA Y DERECHO DE LA PERSONA

1.1. La condición jurídica de persona: personalidad y personificación


Dada la alteridad y el carácter social del Derecho, el sujeto de Derecho por anto-
nomasia es el ser humano, habilitado en principio para desenvolverse por sí mismo
(a partir de ciertas edades y circunstancias) en el tráfico económico y, por consiguien-
te, también en el jurídico. La existencia de la persona, en cuanto ser individual, cons-
tituye un dato previo a la propia consideración de la sociedad; la cual, a su vez, es un
presupuesto del Derecho considerado en su conjunto. Por consiguiente, el Derecho
sólo existe en cuanto interesa a los seres humanos encontrar pautas de resolución
de sus conflictos y, en tal sentido, la persona socialmente considerada representa la
causa última y remota de la construcción del Ordenamiento jurídico.
Actualmente, la coincidencia entre la persona y los seres humanos es indiscu-
tible, habiéndose superado definitivamente los estadios históricos en que la escla-
vitud y la servidumbre (vivas, incluso en términos jurídico-formales, hasta finales
del siglo XIX) comportaban que muchos seres humanos no fueran considerados
personas. Pese a tal coincidencia, en Derecho (y, sobre todo, en el Derecho priva-
do; aunque recuérdese que el tributo o impuesto fundamental de nuestro actual
sistema tributario se denomina impuesto sobre la renta de las personas físicas) no suele
hablarse de ser humano, ni de hombre, mujer o niño (salvo que resulte necesa-
rio distinguir entre ellos), sino de personas físicas o personas naturales para referirse
al conjunto de seres humanos.
La razón de ello radica sencillamente en que en el mundo jurídico, desde
hace largo tiempo, han de ser tenidos en cuenta como posibles sujetos de dere-
chos y obligaciones tanto los seres humanos propiamente dichos, cuanto ciertas
entidades, agrupaciones o colectivos a los que el Derecho ha personificado por
razones de distinta índole. Por consiguiente, para referirse genéricamente a cada
uno de tales grupos, se ha impuesto la necesidad de hablar, respectivamente, de
persona natural de una parte y, de otra, de persona jurídica.
Con dicha adjetivación, de alguna manera, se pretende expresar algo obvio
y, al mismo tiempo, sumamente importante: las personas físicas o seres huma-
nos constituyen un dato anterior, preexistente y trascendente al Derecho; el cual
existe y se justifica en cuanto tiene por misión solucionar los conflictos interin-
dividuales o sociales. El ser humano, pues, es un prius respecto al Derecho según
las concepciones filosóficas hoy imperantes y han quedado superadas antiguas
construcciones jurídicas en las que el ser humano, por sí mismo, no era conside-
rado como sujeto de Derecho (como cuando, en Roma, se dividían los hombres
en libres y esclavos, por ejemplo; o la consideración canónica, viva igualmente en
el Derecho estatal español hasta la Ley de matrimonio civil de 1870, de que el ser
humano sólo podía ser considerado como persona a partir del bautismo).
4 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

Por el contrario, las denominadas personas jurídicas son tales sólo en cuanto
sean reguladas y admitidas por el Derecho positivo. No obstante, conviene ya
advertir que, por razones de operatividad y reconocimiento social de las entida-
des vivas y operantes en el tráfico económico, en la política, en el deporte, en la
caridad y beneficencia... y como reconocimiento del derecho de asociación de
las personas físicas, todos los sistemas jurídicos acaban aceptando la existencia
de un amplio abanico de personas jurídicas que analizaremos más adelante, en
capítulo separado.
Así pues, sea por la inmanente personalidad del ser humano o por la asimila-
ción al mismo, mediante la personificación de ciertas entidades o agrupaciones
de individuos, el Derecho acaba reconociendo o atribuyendo personalidad tanto a
las personas naturales cuanto a las jurídicas.
Conviene observar, finalmente, que aunque la doctrina ha impuesto la expre-
sión de personas fisicas para referirse a los seres humanos (sin duda por influencia
de la doctrina alemana), nuestro Código civil sólo utiliza al respecto el giro personas
natural,es ( cfr. la rúbrica del cap. 1., Tít. II del Libro 1), que provoca mayores simpa-
tías en quienes entienden (entendemos) que las personas en sí mismas considera-
das sólo deben adjetivarse cuando resulte absoluta y estrictamente necesario.

1.2. El Derecho de la persona


El Derecho Civil en su conjunto puede identificarse con el Derecho de la
persona, en sentido estricto, en cuanto el objeto propio de las instituciones que
aborda, reducido a su mínimo común denominador, es la persona en sí misma
considerada sin atributo alguno complementario (comerciante, trabajador, ad-
ministrado, etc.).
Sin embargo, la expresión Derecho de la persona se utiliza también con un signi-
ficado más preciso para referirse al conjunto normativo que regula la capacidad
de obrar de las personas físicas o naturales y su incardinación en la sociedad. En
tal sentido, el Derecho de la persona sería un subsector del Derecho objetivo que
grosso modo coincide con la temática desarrollada en este y en los próximos capí-
tulos; una división sistemática más del Derecho que, en sí misma contemplada,
no tiene más importancia que la meramente descriptiva.

2. LAPERSONALIDAD

2.1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar


Al hablar jurídicamente de personalidad se está haciendo referencia al re-
conocimiento de alguien como sujeto de derechos y obligaciones: bien porque
naturalmente sea idóneo para ello (la persona); bien porque el Derecho positivo
así lo haya estimado conveniente (convirtiendo a un conjunto de ciudadanos con
igual ideología política en una nueva persona: en una asociación llamada partido
político, por ejemplo).
Capítulo 1 Derecho de la persona: La persona 5

Lo cierto es que el nacimiento de una persona o la constitución de una per-


sona jurídica conlleva inmediatamente la consecuencia de considerarla como un
miembro más de la comunidad en que se inserta, en cuanto su propia génesis
puede dar origen a derechos y obligaciones de inmediato, aun cuando tal per-
sona no pueda saberlo (caso, por ejemplo, del recién nacido) o no pueda lle-
varlos a la práctica. La contraposición apuntada entre ser titular de derechos y
obligaciones y ser capaz de ejercitarlos tiene enormes consecuencias teóricas y
prácticas y por ello la doctrina jurídica se ha esforzado siempre en recalcarla para
evitar equívocos.
En evitación de ello, con términos técnicos de preciso contenido, se han acu-
ñado las expresiones a que hace referencia el epígrafe:
A) Capacidad jurídica: Significa tener la aptitud o idoneidad necesarias para
ser titular de derechos o/ y obligaciones.
B) Capacidad de obrar: Implica la posibilidad, aptitud o idoneidad de una
persona (ora natural, ora jurídica) para ejercitar o poner en práctica los dere-
chos u obligaciones que le sean imputables o referibles.
Por consiguiente, se afirma que la capacidad jurídica no es susceptible de
graduaciones o matizaciones: se tiene o no se tiene; se es persona o no. Con lo
que, a fin de cuentas, los términos capacidad jurídica y personalidad vienen a ser
coincidentes.
Por el contrario, la capacidad de obrar permite graduaciones y subdivisiones
en atención al tipo de acto que se pretenda realizar por el sujeto de derecho y, así
por ejemplo, si a un menor de edad se le permite hacer testamento a partir de los
catorce años (art. 663.1 a contrario), no basta ser mayor de edad para poder adop-
tar, sino que es necesario haber cumplido veinticinco años (art. 175.1) . Por consi-
guiente , desde el punto de vista meramente práctico, la que adquiere relevancia
es la capacidad de obrar que, en cada caso concreto, permitirá dilucidar si el suje-
to de derecho puede realizar o no un determinado acto con eficacia jurídica.

2.2. La igualdad esencial de las personas


La capacidad jurídica, pues, no significa posibilidad de actuar, sino sencillamen-
te la posibilidad, abstracta y teórica, de encontrarse en situaciones originadoras de
derechos y obligaciones que pueden darse a lo largo de la vida de un sujeto y tiene
un valor fundamentalmente ético o socio-político: colocar a todas las personas (y
ahora habría que limitar la exposición a las personas fisicas) en un punto de parti-
da presidido por la idea de igualdad (ser potencialmente sujeto de todos los dere-
chos identificados por el ordenamiento jurídico) , rechazando discriminaciones.
En el sentido dicho se pronuncia precisamente el artículo 14 de nuestra vi-
gente Constitución (el primero de los dedicados a los «derechos y libertades»
de los ciudadanos), estableciendo que los españoles somos ig;ual,es ante la ley, no
iguales entre sí, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de ...
cualquier circunstancia personal o social.
CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

La identidad básica entre nuestro texto constitucional y la idea de persona-


lidad defendida (con bastante anterioridad) por los iusprivatistas contemporá-
neos, reclamando la igualdad esencial de las personas, no es de extrañar. En de-
finitiva, son desarrollos del principio revolucionario liberal de la igualdad ante la
/,ey consagrado en la Revolución francesa. Con su triunfo, se erradicaron defini-
tivamente los sistemas jurídicos del ancien régi,me, cuyas pautas de desarrollo radi-
caban precisamente en la discriminación entre los seres humanos y en la diver-
sificación de los conjuntos normativos que, por clases o sectores, les resultaban
aplicables a cada grupo de personas.

3. EL ESTADO CML DE LAS PERSONAS

3.1. Capacidad de obrar y estado civil


El hecho innegable de que la capacidad de obrar es objeto de regulación
precisa por las normas jurídicas, estableciendo graduaciones de aquélla, lleva a
la mayor parte de la doctrina a considerar que la descripción de la capacidad
de obrar de determinados grupos de personas requiere acudir a un concepto
genérico para explicarlo. Tal concepto es el de estado civil, de difícil concreción y
explicación incluso para los partidarios de su mantenimiento.
La cuestión carecería de importancia si no fuera porque, a su vez, la doctrina
se ve obligada a explicar ciertas referencias normativas en las que, explícitamen-
te, el legislador utiliza la expresión estado civil: cfr. artículos 9.1, 325 y 1.814 CC.;
artículos 1 y 96.2 LRC-1957; y (antes de la Ley 34/ 1984) artículo 483.3 L.E.C. de
1881; así como en el artículo 222.3 de la LEC de 2000. En explicación de tales da-
tos normativos, se ofrece por lo general una visión del estado civil o, mejor, de los
estados civiles de la persona, en cuya virtud un concepto meramente instrumen-
tal se convierte en eje medular del estudio del Derecho de la persona, invirtien-
do de añadidura la médula de la cuestión, como vamos a ver seguidamente. La
mayor parte de la doctrina afirma que los estados civiles son situaciones perma-
nentes (o relativamente estables) o cualidades de la persona que predeterminan
la capacidad de obrar de ésta, debiéndose en consecuencia señalar como estados
civiles los siguientes:
1) El matrimonio y la filiación, en cuanto determinantes de un cierto status
Jamiliae en las relaciones interconyugales y de los cónyuges o progenitores con
sus hijos o descendientes.
2) La edad desde una doble perspectiva: la mayor edad porque otorga ple-
na capacidad de obrar a quien la alcanza; la menor edad, en cuanto la conclusión
debe ser la contraria.
3) La incapacitación judicialmente declarada, pues priva de capacidad (ya
veremos cómo) a quien la sufre.
4) La nacionalidad y la vecindad civil, como determinantes de derechos y
de deberes de las personas.
Capítulo 1 Derecho de la persona: La persona 7

Las restantes situaciones, cualidades o condiciones de las personas no deberían ser con-
sideradas estados civiles, dada su transitoriedad o accidentalidad en relación con la capa-
cidad de obrar de la persona. Así, por ejemplo, ajuicio del maestro F. DE CASTRO, entre
otros, no deberían considerarse estados civiles:
1) La ausencia declarada.
2) Las restricciones de capacidad impuestas al concursado y al quebrado.
3) El desempeño de cargos y funciones, aun en el caso de compartir un determinado
régimen de derechos y obligaciones, como ocurriría en el desempeño de la patria potestad
o en el ejercicio de la representación legal.
El mencionado artículo 325 CC fue derogado por la Ley 20/ 2011, del Registro Civil,
que sin embargo no entrará en vigor hasta el día 30 de junio de 2020, conforme a lo estable-
cido de reciente por la Ley 5/ 2018, de 11 de junio, si es que, con posterioridad, no se amplía
nuevamente la vacatio legi,s de la indicada LRC.

3.2. Planteamiento constitucional y explicación histórica


La graduación de personas que subyace en la denominada teoría de los estados civiles real-
mente convierte los presupuestos de hecho de aplicación de las normas ad hocen la preten-
dida calificación técnica de estado civil: supongamos, como el incapacitado, en su caso, no
puede administrar sus bienes por ser esquizofrénico, hay un estado de incapacitación y así su-
cesivamente. La restricción, limitación o determinación concreta de la capacidad de obrar
se pretende explicar en base a un concepto teórico más que atendiendo a la ratio legi,s de los
preceptos ad hoc que, siguiendo con el ejemplo, radica en proteger a una persona que lo
necesita, y no en constituir grupos sociales con visos de permanencia y estabilidad.
En dicha línea, la utilidad (con mayor razón, la necesidad) del concepto de estado civil
es más que discutible, pues realmente tal calificación no conlleva la aplicación de un régimen
normativo prefigurado y común a todos los pretendidos estados civiles antes reseñados. Es más,
existen múltiples razones para defender que la utilización (evidentemente fragmentaria y en
gran medida intrascendente) por el legislador de la expresión estado civil no es más que una
rémora histórica privada de valor normativo alguno y cuya funcionalidad actual no es más que la
puramente descriptiva. Es un valor entendido para referirse a los extremos relacionados con la
persona que puedan afectar a su dignidad, que actualmente es un valor constitucional (art. 10.1).
Conectando la dignidad de la persona con el principio de igual,dad ante la ley (art. 14 CE), debe llegar-
se a la conclusión de que la idea de estado civil debe abandonarse, por pertenecer al pasado.
En efecto, el mantenimiento del concepto es sencillamente un espejismo más de la pe-
rennidad (pretendida) del Derecho romano y de la sociedad estamental (es decir, por es-
tamentos o estados) que precedieron a la construcción del Derecho civil contemporáneo a
partir de la Revolución francesa y la codificación racionalista:
A) La trilogía status libertatis, status civitatis y status farniliae característica del Derecho
romano, en cuya virtud se negaba la condición de sujeto de Derecho (esto es, de persona)
a quien no fuera simultáneamente libre -frente a esclavo-, ciudadano romano -frente a
latino o peregrino-, y sui iuris-frente a alieni iuri.r- no puede verse reproducida, aunque sea
mitigada en su evidente rigor inicial, a través de la «teoría de los estados civiles».
B) Tampoco debe seguirse proyectando en la actualidad el entendimiento medieval
del status, como «condición o manera en que los hombres viven o están » (Partida 4, 23, 1).
Sencillamente, porque establecer un régimen jurídico distinto atendiendo a consideracio-
nes de raza o religión (cristianos viejos, infieles, judíos, conversos ... ), nacimiento (nobles
y plebeyos, hombres libres y siervos), o cualquier otra condición (eclesiásticos y seglares o
legos), etc., constituye un desafuero histórico y un planteamiento inconstitucional.
8 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

3.3. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000


Entre los escasos procesos especiales que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha con-
siderado oportuno mantener, regula el Título I del Libro IV «los procesos sobre capacidad,
filiación, matrimonio y menores», a lo largo de los artículos 748 a 781, ambos inclusive.
Existe, pues, una cerrada coincidencia temática entre las cualidades o situaciones esta-
bles de la persona tradicionalmente consideradas como estados civiles y el contenido del
título dedicado a regular una serie de procesos o «litigios en asuntos de capacidad, filia-
ción y matrimoniales». Sin embargo, respecto de los procesos especiales, ni la Exposición
de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de enero de 2000 (punto XIX), ni el texto
articulado correspondiente (arts. 748 ss.) recurren ni una sola vez al uso del giro «estado
civil», sino exactamente a la denominación técnica del asunto o cuestión que en cada caso,
resulta oportuno: capacidad o incapacitación, determinación o impugnación de la filiación ,
protección de menores, etc.; al tiempo que el artículo 751.1 establece como regla que «en
los procesos a que se refiere este título no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la
transacción» por tratarse de procesos en los que se ventilan cuestiones que, en general, no
son susceptibles de libre disponibilidad para las personas o particulares.
Pero, para llegar a esta última conclusión en relación, supongamos, con la modificación
del alcance de la incapacitación (que, en seguida, estudiaremos), la LEC-2000 no recurre al
camino torcido de atribuirle previamente el carácter de estado civil y seguidamente establecer
que las acciones relativas al estado civil son indisponibles, sino que sencillamente declara que
no se puede transigir sobre la capacidad ni negociar con la incapacitación de las personas, por
ser cuestiones reservadas a reglas de Derecho imperativo dada su general trascendencia.
Dicho lo anterior, conviene advertir que también la nueva LEC contiene a lo largo de su
articulado al menos dos referencias al estado civil (cfr. arts. 222.3 y 525) pero, sin duda algu-
na, con un claro sentido y carácter marginal frente a lo anteriormente desarrollado.

4. EL NACIMIENTO

4.1. Requisitos para la atribución de personalidad


La adquisición de la personalidad por los seres humanos y la consolidación
de la genérica y abstracta capacidad jurídica de los mismos tiene lugar con el
nacimiento. En tal sentido, es terminante el primer inciso del artículo 29: «el na-
cimiento determina la personalidad», estableciendo únicamente el Código Civil,
con anterioridad a julio de 2011, en el antiguo artículo 30, dos requisitos respec-
to del nacido para que tal efecto se produjera:
l.ª Tener figura humana: Esto es, estar provisto de una conformación somática común
que, evidentemente, no excluye deformaciones o falta de miembros o extremidades; ni re-
quiere el ser contrastada con los patrones de la escultura griega.
2.3 Vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno: Semejante dicción del Código
Civil es pacífico que supone sencillamente eso: vida extrauterina de un día, aunque se tenga
certidumbre de la muerte posterior del recién nacido, ya que nuestro Código Civil excluye
cualquier garantía de mayor supervivencia del nacido o inexistencia de deficie ncias somáti-
cas o psíquicas (la denominada viabilidad).
El plazo legal de supervivencia referido no significaba que hasta su total transcurso el
nacido no fuera persona. Al contrario, la personalidad se adquiería desde el mismo y pre-
ciso instante del alumbramiento o parto (que ha de hacerse constar en el Registro Civil)
Capítulo 1 Derecho de la persona: La persona 9

siempre y cuando el nacido llegara a vivir extrauterinamente veinticuatro horas -por tanto,
el cumplimiento del plazo operaba técnicamente como una conditio iurir.
Dicho plazo ha regido en nuestro Derecho hasta la aprobación de la nue-
va Ley 20/ 2011, de 21 de julio, del Registro Civil, cuya disposición final tercera
prevé que, de manera inmediata, a partir del día siguiente de la publicación
en el BOE de dicha Ley (22 de julio de 2011), la redacción del artículo 30 del
CC pase a afirmar que "la personalidad se adquiere en el momento del naci-
miento con vida y enteramente desprendido del seno materno". En consecuen-
cia, la supresión del plazo de vida extrauterina anteriormente vigente supone,
como es obvio, que las personas nacidas vivas, aunque no lleguen a superar
las veinticuatro horas de vida independiente, adquirirán personalidad y, por
tanto, habrán de ser consideradas a todos los efectos como personas nacidas e
inmediatamente fallecidas, lo que -ajuicio de muchos especialistas- no mejora
en mucho la perspectiva normativa previamente vigente, que quizá debía ser
considerada más cauta y prudente.
Por tanto, en la redacción vigente del precepto, incorporada por la Ley
20/ 2011, cualquier consideración a la anteriormente denominada figura huma-
na debe considerarse radicalmente innecesaria e inoportuna, pues el texto vigen-
te sólo exige el entero desprendimiento del seno materno. Según ello, cualquier
ser nacido mediante parto de una mujer, una vez separado de ella, alcanza de
manera inmediata la personalidad.

4.2. El momento del nacimiento: partos múltiples


La legislación requiere que en la inscripción del nacimiento en el Registro
Civil conste, además de la fecha, la hora del nacimiento (art. 170 RRC). No obstan-
te, en la práctica, no es extraño que el parte médico y la declaración de los padres
alteren, si bien levemente, algunas horas el hecho del nacimiento para hacerlo
coincidir con un día cercano de especial remuneración para la familia (por ej .,
llamándose la madre Carmen se declara que la hija nace a las 0:05 horas del día
16 de julio, en vez de a las 22:45 del día 15).
La determinación del momento del nacimiento adquiere particular relevan-
cia en caso de que, en un mismo embarazo, la madre haya concebido más de un
hijo: mellizos o gemelos, trillizos, etc., pues en ciertas ocasiones resulta necesario
fijar cuál de ellos ha de ser considerado el mayor. El Código Civil contempla la
cuestión afirmando que en el caso de partos dobles o múltiples corresponden
«al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito», (art. 31;
en términos médicos, al parecer, nace antes el concebido en segundo o ulterior
término). En dicha idea insiste el artículo 170 del Reglamento del Registro Civil,
para el cual «en los partos múltiples, de no conocerse la hora exacta de cada uno,
constará la prioridad entre ellos o que no ha podido determinarse».
Pese al tenor literal de Código Civil, hoy día no existe en Derecho privado un
régimen jurídico especial del primogénito, pues la situac~ónjurídica de los naci-
10 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

dos (hermanos) es exactamente la misma. Otra cosa es que, en ciertos supuestos,


la consideración de la mayor edad entre los hermanos sirva como criterio de elec-
ción entre ellos (cfr., por ej., art. 184.2). La primogenitura, pues, como condición
personal (o antiguo estado civil, si se prefiere) no atribuye especiales derechos o
facultades en el Derecho contemporáneo, siendo una institución más pertenecien-
te al pasado, a estructuras sociales pretéritas. Por ello, quizá, el artículo 57 de la
Constitución declara respecto de la Corona española la regla excepcional de que
«la sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y representa-
ción ... »; en parecido sentido, la primogenitura es determinante para la sucesión
en los títulos nobiliarios (D. 4 de junio de 1948, , por el que se desarrolla la Ley
de 4 de mayo de 1948, sobre grandezas y títulos nobiliarios: art. 5), incluso tras la
promulgación de la Ley 33/2006, de 30 de octubre, de igualdad del hombre y la
mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios.
Así pues, la discriminación por sexo debe erradicarse radicalmente del or-
denamiento jurídico, pero no la dimanante de la mayor edad o primogenitura.
¿Extraño y parcial entendimiento del artículo 14 de la Constitución?

4.3. El nasciturus o concebido pero no nacido

Si el nacimiento determina la personalidad y, por consiguiente, tiene innega-


ble trascendencia, múltiples razones de orden familiar y sucesorio han plantea-
do, ya desde los viejos tiempos romanos, la necesidad de considerar la situación
jurídica de quienes se encontraban gestándose en el claustro materno, dotándo-
les de una especial protección (piénsese, por ejemplo, en que un entendimiento
estricto de lo hasta ahora dicho excluiría al hijo póstumo de la herencia del pa-
dre, al no ser aquél todavía persona).
En dicha línea, los modernos Códigos destinan una serie de preceptos al nas-
citurus (textualmente, el que va a nacer), para «reservarle» ciertos beneficios o
efectos favorables para el caso de que llegue a nacer y adquirir la capacidad ju-
rídica. En nuestro Código Civil, la norma fundamental al respecto viene repre-
sentada por la segunda parte del ya citado artículo 29, «el concebido se tiene por
nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las
condiciones que expresa el artículo siguiente».
Interesa destacar el último inciso transcrito porque evidencia que el trata-
miento favorable hacia el nasciturus se encuentra supeditado a su nacimiento re-
gular y, por tanto, imposibilita afirmar que la personalidad se puede entender
adquirida desde el momento de la concepción. Moral, filosófica o éticamente,
incluso desde el punto de vista médico, puede discutirse acerca del momento
genético de la vida humana;jurídicamente, por el contrario, el tema no permite
grandes dudas: la personalidad sólo se adquiere mediante el nacimiento regular,
es decir, conforme a las reglas establecidas en el artículo 30.
Los efectos civiles favorables en los que piensa el artículo 29 CC son, como se ha antici-
pado, la posibilidad de adquirir bienes de una herencia, la de recibir bienes en donación y,
Capítulo 1 Derecho de la persona: La persona 11

como ya indicara el prof. DE CASTRO, la posibilidad de que el nacido con daños que tengan
su origen en una negligencia médica durante la gestación, pueda reclamar una indemniza-
ción por los defectos físicos o lesiones orgánicas que le fueran ocasionadas; pero también
por los daños sufridos en los bienes que le correspondan o en su situación familiar (muerte
del padre o de la madre al dar a luz). También se ha considerado "efecto civil favorable" y
aplicable, por tanto, el artículo 29 CC, que una madre embarazada pueda solicitar la pen-
sión de alimentos antes de que el hijo nazca y, precisamente, en previsión de su nacimiento
(Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, de 27 de mayo de 1999, y Sentencia de la
Audiencia Provincial de La Coruña, de 26 de abril de 2012).

4.4. Los rwndum concepti


La expresión latina utilizada como rúbrica es habitual en la doctrina españo-
la para referirse a personas que, pese a no haber sido «aún concebidas» pueden
llegar a nacer (por ej., el hijo mayor de mi nieto). Tales personas, en principio,
no pueden considerarse como titulares de posición jurídica alguna, ni de un de-
recho subjetivo concreto, pues en puridad de conceptos representan una mera
eventualidad, un futuribl,e. Sin embargo, existen mecanismos en cuya virtud la
atribución de derechos a los nondum concepti resulta admisible, como la dona-
ción con cláusula de reversión en favor de terceros y la sustitución fideicomisaria
(arts. 641 y 781 CC, respectivamente).

5. LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD: LA MUERTE

5.1. La muerte y la declaración de fallecimiento o muerte presunta


Como contrapunto del nacimiento, nuestro Código Civil establece en el ar-
tículo 32 que «la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas»,
regla obvia que, prima facie, no requiere explicación alguna.
Por el contrario, sí requiere algunas indicaciones previas la que el Código
Civil denomina en el artículo 34 «presunción de muerte del ausente» o persona des-
aparecida sin que se tenga noticia alguna de ella durante un plazo de tiempo
prudencial (vid. arts. 183 y 193), o bien de aquellas personas que hayan partici-
pado en campañas bélicas, sufrido naufragio o accidente aéreo (vid. art. 194) y
de cuya supervivencia no se tengan noticias. En efecto, en el terreno práctico, la
suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita permanente
y sin límite temporal alguno, ya que las relaciones jurídicas atinentes al ausente
y, lógicamente, a terceros no pueden quedar indefinidamente en suspenso. Para
evitar la perpetuación de tales incógnitas, el sistema jurídico permite que se pue-
da instar judicialmente la denominada declaración de faUecimiento, que posterior-
mente estudiaremos con el detenimiento debido.

5.2. Determinación del fallecimiento


En principio, las consecuencias de la muerte como hecho físico incontestable
que a todos nos ha de llegar son claras: al extinguirse la personalidad del difunto,
12 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

lógicamente todas las situaciones o relaciones sociales a él atinentes habrán de


darse igualmente por extinguidas, por desaparición del sujeto. Hasta el extre-
mo de que su cuerpo pasa a ser cadáver y, por consiguiente, cambia de conside-
ración: el cadáver, evidentemente, no puede ser calificado como persona, sino
como cosa. Por ello, entre otras razones, resulta necesario precisar el momento
del fallecimiento y, en tal sentido, establece la Ley de Registro Civil de 1957 (vi-
gente en este punto hasta la entrada en vigor de la nueva LRC, Ley 20/ 2011, que
conforme a la Ley 5/2018, de 11 de junio, deberá acaecer el 30 de junio de 2020),
que la inscripción de defunción hace fe de la fecha, hora y lugar en que aconte-
ce la muerte (art. 81) y que, para proceder a la inscripción de defunción, «será
necesaria certificación médica de la existencia de seña/,es inequívocas de muerte»
(art. 85 LRC-1957 y art. 274 R.R.C.), con indicación de la causa. La vigente le-
gislación sobre trasplantes de órganos, más moderna (Ley 30/ 79 y RD 426/ 80),
establece indicaciones de carácter médico, relativas a la ausencia de actividad
cerebral, que últimamente se ha visto completada por el cese de la actividad car-
diorrespiratoria. En efecto, el artículo 10.2 del Real Decreto 2070/ 1999, de 30 de
diciembre, sobre trasplantes de órganos establecía textualmente que «la muerte
del individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese irreversible de las
funciones cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las funciones encefáli-
cas. Será registrada como hora de fallecimiento del paciente la hora en que se
completó el diagnóstico de la muerte». En parecidos términos, se pronuncia en
la actualidad el Real Decreto 1723/ 2012, de 28 de diciembre, relativo al tema de
trasplante de órganos humanos, sustituyendo la referencia a la "actividad cardio-
rrespiratoria" por "las funciones circulatoria y respiratoria".

5.3. La conmoriencia
La determinación del momento de la muerte adquiere tintes de particular
complejidad cuando fallecen simultáneamente dos o más personas que tuvieran
recíprocamente derecho a heredar a las otras, como ocurriría en el supuesto tí-
pico de nuestros días: accidente aéreo, automovilístico, etc., en el que fallecen
padres e hijos.
En tales casos, tradicionalmente (desde el Derecho romano, pasando por las Partidas,
hasta la aprobación del CC.) se solucionó el tema recurriendo a una serie de presunciones,
basadas en la fortaleza física de los conmorientes, de forma tal que:
- Entre marido y mujer, se consideraba premuerta a ésta, atendiendo a su mayor
debilidad.
- Entre progenitores e hijos, dependía de si éstos eran mayores de catorce años o no,
estimándose que en el primer caso fallecerían antes los padres y en el segundo los descen-
dientes impúberes, etc.
Nuestro Código introdujo, sin embargo, una regla distinta en el artículo 33,
conforme al cual, en defecto de prueba en contrario, se reputa que los conmo-
rientes han fallecido de forma simultánea y, por ende, «no tiene lugar la transmi-
sión de derechos de uno a otro ». El tenor literal del artículo 33 es tributario de
Capítulo 1 Derecho de la persona: La persona 13

la occasio legis de la norma; esto es, parte de la base de que los conmorientes son
herederos entre sí ( «dos o más personas llamadas a sucederse») y, sin duda, fue
redactado atendiendo a una muerte simultánea y por la misma causa de los con-
morientes (incendio, ruina, terremoto, etc.).
No obstante, la aplicación del artículo 33 debe mantenerse incluso en el su-
puesto de que, siendo la muerte simultánea, su causa y lugar sean diferentes.
La razón de ello estriba, según indicación del Prof. PUIG FERRIOL, en que el
artículo 33 no se refiere al fallecimiento de personas en supuestos de catástrofe.
Ergo, la norma deberá aplicarse a todo caso de duda sobre la supervivencia entre
dos personas fallecidas simultáneamente, tanto en circunstancias normales cuan-
to excepcionales.
La presunción del artículo 33 juega, pues, cuando existe cualquier estado de duda acer-
ca de quién ha muerto primero y será alegada tal presunción siempre y cuando a quien
interese pruebe la existencia de la duda, acreditando los hechos de los que resulte. Señera
es, este sentido, la ya vieja STS de 4 de diciembre de 1948, en la que dos cónyuges, sin hijos,
fallecen en el mismo fusilamiento . Aunque en el Registro Civil constaba la muerte anterior
de la mujer respecto a la del marido, el Supremo dice que al ponerse en entredicho la ver-
dad del Registro (por parte de las sobrinas de la mttjer que pretendían que se declarase la
muerte simultánea de los dos cónyuges para evitar, así, que la hermana del varón heredase) ,
no despliegan sus efectos las inscripciones registrales y entra en juego la presunción de con-
moriencia y sus efectos.

De otra parte, como ya advirtiera el Prof. DE CASTRO, el giro «personas llama-


das a sucederse» no debe interpretarse restrictivamente, en el sentido de reque-
rir de forma necesaria que los conmorientes sean recíprocamente herederos, sino
que basta con que la supervivencia de cualquiera de ellos conlleve la adquisición
de una facultad o derecho anteriormente ostentado por el otro (o los otros).

5.4. La protección de la memoria de los difuntos


Una de las constantes antropológicas de la mayor parte de las civilizaciones
conocidas reclama honrar la memoria de los muertos. En términos contempo-
ráneos, la doctrina jurídica suele referirse a ello mediante la expresión de la
protección de la personalidad pretérita, suficientemente indicativa de que se trata
de proteger las cualidades o rasgos de una persona ya desaparecida. Mas, a
decir verdad, la protección de la personalidad pretérita o la honra de nuestros
muertos o difuntos ha sido un tema bastante extraño al Derecho, siendo con-
templado básicamente por normas religiosas o convenciones sociales de índole
extrajurídica.
En Derecho español, hasta tiempos bien recientes, la protección de la me-
moria de los difuntos prácticamente quedaba limitada al ejercicio de acciones
penales por parte de sus herederos cuando creyeran que los muertos habían sido
objeto de injurias o calumnias (cfr. art. 466 CP de 1973). De ahí la importancia
de la Ley Orgánica 1/ 1982, de 5 de mayo, cuyo artículo 4 faculta para ejercitar las
acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen a los herederos
11 1 1(1 Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

, n defecto de ellos, al Ministerio Fiscal) de las personas fallecidas


pues como expresa la Exposición de motivos de dicha ley: «aunque
l,1111 •11L ;
11111 •tt del sujeto de derecho extingue los derechos de la personalidad, la me-
111 ,tia de aquél constituye una prolongación de esta última que debe también ser
tutelada por el Derecho ...». Baste por ahora con esta referencia, ya que el tema
de los derechos de la personalidad es objeto del siguiente capítulo.
El referido artículo de la LOHIP, reza así:
«Artículo 4. l. El ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la
imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su
testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica.
2. No existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, estarán legiti-
mados para recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos
de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.
3. A falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones de protección corresponderá al
Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de persona interesada, siempre
que no hubieren transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento del afectado. El
mismo plazo se observará cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a
una persona jurídica designada en testamento».
La STS 490/ 2003, de 23 de mayo, considera este tema en relación con el supuesto de
hecho de un accidente de circulación a consecuencia del cual queda aprisionado el conduc-
tor de un vehículo, el cual fallece pocos días después. La retransmisión televisiva se ocupa-
ba especialmente de mostrar, morbosamente, el rostro del fallecido, aprisionado entre el
asfalto y el vehículo. Demanda la viuda a Telemadrid y consigue una indemnización de tres
millones de pesetas, atendiendo al incuestionable daño moral producido y a la circunstan-
cia de que los fotogramas relativos al accidentado no podían considerarse en modo alguno
accesorios de la noticia principal.

6. SUPUESTOS PRÁCTICOS

NACIMIENTO Y PRIMOGENITURA

Paco y Pepe son dos hermanos mellizos, siendo Paco el primero que nació y, por tanto, el mayor
de ambos. Siempre han pensado que por el hecho de ser mellizos, eran iguales en todos los derechos y
obligaciones. Sin embargo, su tío Pascual considera que el mayor de ellos, Paco, tiene ciertas ventajas y
privilegios legales que el menor no tiene.
¿Es esto cierto? ¿En qué casos o situaciones esto puede ser cierto? Fundamente jurídicamente su
respuesta.

DERECHOS Y EXPECTATIVAS DEL NASCITURUS

Violeta y Florencia son una joven pareja que cada fin de semana viajan a la Alcarria a visitar a la tía
de Violeta. Un sábado, de vuelta a casa, tienen un trágico accidente de tráfico, a consecuencia de la im-
prudencia de otro vehículo y Florencia fallece en el acto. Tres meses después de este fatídico accidente,
Violeta da a luz, naciendo Flora, hija de ambos. Violeta considera que una parte de la indemnización que
los padres de Florencia han cobrado por el fallecimiento de su hijo corresponde a Flora. Los padres de
Capítulo I Derecho de la p ersona: La persona 15

lorencio se niegan, sin embargo, ante tal pretensión basándose en que Flora no había nacido cuando se
produjo el accidente. ¿Qué cree usted? Fundamente, por favor, su respuesta.

CONMORIENCIA

Javier y Daniel, casados y sin hijos, son amigos desde la infancia. Desgraciadamente cuando se diri-
glan a pasar el fin de semana a la casa que tiene Javier en Torremolínos tuvieron un accidente automovilís-
tico en el que fallecieron ambos. Se da la circunstancia de que Javier había otorgado testamento en el que
dejaba su casa de la playa a su amigo Daniel. Este hecho ha generado un conflicto entre las familias de los
dos amigos fallecidos. La esposa de Daniel, única heredera de su marido (los padres de éste fallecieron
hace años), reclama la propiedad de la casa de Javier. Por su parte, la esposa y padres de Javier sostie-
nen que la mujer de Daniel no tiene ningún derecho sobre la citada vivienda ¿Qué opina Vd.? Esgrima las
razones que se le ocurran a favor de cada una de las posiciones en conflicto.

NACIMIENTO Y PERSONALIDAD

Sebastián, padre de tres hijos que tuvo de un primer matrimonio y, ahora, casado en segundas nup-
cias con Elena, fallece de un infarto cuando su actual mujer está embarazada de cinco meses.
Las dudas que nos plantea este caso son las siguientes. ¿Cree Ud. que el hijo póstumo de Sebastián
y Elena tendría algún derecho en la herencia de su padre, o sólo correspondería a los tres hijos de
Sebastián? ¿Qué tendría que ocurrir para que así fuera? ¿En qué momento se produciría la adquisición de
derechos por el futuro hijo?
Conteste razonadamente a estas preguntas.

DEFENSA DEL HONOR

Mariano Pescador, importante personaje de la vida política española, designa en testamento a la


Asociación Honoris Causa como persona que debe defender su honor, intimidad y propia imagen para el
caso en que, por fallecimiento, él mismo no pueda hacerlo. ¿Sería válida esta designación o la protección
de tales derechos sólo podría llevarla a cabo algún familiar de Don Mariano? Razone la respuesta.
CAPÍTUL02
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

l. Introducción: derechos fundamentales y derechos de la personalidad


2. Una clasificación instrumental de los derechos de la personalidad
3. El derecho a la vida
3.1. La vida y la integridad física
3.2. Integridad física y trasplantes de órganos
4. Las libertades
5. La integridad moral y la esfera reservada de la persona
5.1. Introducción
5.2. Honor, intimidad e imagen
5.3. Honor, intimidad e imagen versus libertades de expresión e información
5.4. La lesión de la esfera reservada de la persona: las intromisiones ilegítimas
6. La individualidad de la persona
6.1. El derecho al nombre
6.2. El seudónimo
6.3. Referencia a los títulos nobiliarios
7. Caracterización general de los derechos de la personalidad
7.1. La esencialidad o inherencia a la persona
7.2. La condición de derechos personalísimos
7.3. El deber general de respeto
7.4. La extrapatrimonialidad
8. Los derechos de la personalidad como derechos subjetivos
9. Referencia a la garantía y protección de los derechos fundamentales
10. La lesión de los derechos de la personalidad y la reparación del daño causado
10.1. El daño moral
10.2. La obligación de reparar el daño causado
11. Supuestos prácticos
1. INTRODUCCIÓN: DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS DE
LA PERSONALIDAD

Con las expresiones «derechos fundamentales» o «derechos de la personali-


dad » se suele hacer referencia a un conjunto de derechos inherentes a la propia
persona que todo ordenamiento jurídico debe respetar, por constituir en defi-
nitiva manifestaciones varias de la dignidad de la persona y de su propia esfera
individual. El elenco de tales derechos y la delimitación de los mismos ha ido
incrementándose y fortaleciéndose a lo largo de los siglos en las normas políticas
básicas de los Estados europeos desde la Carta Magna inglesa (1225), pasando por
la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano subsiguiente a la Revolución
francesa ( 1789), hasta las actuales Constituciones.
Nuestra vigente Constitución contempla el tema que nos ocupa en forma sa-
tisfactoria y amplia (aunque se haya criticado la falta de sistematización de que
hace gala por F. DE CASTRO), sin dejar en el olvido ninguno de los derechos
fundamentales que, comúnmente, son considerados como tales.
De otra parte, conviene destacar que la propia Constitución subraya -norma-
tivamente, no se olvide- la inherencia de tal conjunto de derechos al propio con-
cepto de persona: «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de su personalidad, el respeto a la ley y a los dere-
chos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social» (art. 10
de la CE). En consecuencia, la categoría de derechos a que nos estamos refirien-
do han de ser considerados como un prius respecto de la propia Constitución,
en el sentido de que los derechos de la personalidad o derechos fundamentales
constituyen un presupuesto de la propia organización política constitucional-
mente establecida.
Conviene advertir, sin embargo, que la utilización del binomio hasta ahora utilizado (de-
rechos de la personalidad/ derechos fundamentales) de forma instrumental e introductoria,
requiere ser precisada y así lo haremos más adelante. De otra parte, es necesario reconocer
que la doctrina civilista (que hoy considera, con razón, que la temática de los derechos de
la personalidad es uno de los puntos clave del desarrollo del Derecho civil contemporáneo)
se ha ocupado del tema muy tardíamente. En efecto, sólo a partir del primer tercio del siglo
XX, partiendo de las consideraciones realizadas por el gran jurista alemán OTTO VON
GIERKE se ha subrayado doctrinalmente la trascendental importancia del tema. La razón
de semejante retraso parece radicar en el seguimiento del método exegético respecto de
los Códigos Civiles, los cuales no llegaron a establecer normativamente la categoría de los
derechos de la personalidad.
Afortunadamente, en los tiempos a nosotros contemporáneos, los derechos
inherentes al desarrollo de la personalidad de todos y cada uno de los miembros
de la colectividad son objeto también de especial atención por parte de los espe-
cialistas en Derecho civil. De otra parte, la propia legislación española evidencia
Capítulo 2 Los derechos de la personalidad 19

1, perspectiva civilista o jurídico-privada del tema. Así, de forma simultánea a


I; aprobación de la Constitución misma, la sección tercera (arts. 11 a 15) de la
y 62/ 1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos
fnndamentales de la persona (en adelante, LPJDF), llevaba como rúbrica la de
"garantía jurisdiccional civil»; manifestando que, en relación con los derechos
fundamentales (básicamente constitucionales) existe igualmente una perspecti-
a jurídico-privada que, especulativa y prácticamente, puede deslindarse de las
d más. La Sección dedicada a la garantía jurisdiccional civil por la Ley 62/ 1978
ha sido derogada por la LEC-2000 (disp. derogatoria única 2.3. ª). Por tanto, a
partir de su entrada en vigor, en enero de 2001, los artículos 11 a 15 de la LPJDF
han quedado sin efecto y han de entenderse sustituidos por el seguimiento de
1 s juicios ordinarios de la nueva Ley de Enjuiciamiento, cuyo punto décimo de
la Exposición de motivos explica que se trata de mejorar, al menos en términos
e rapidez procesal, la protección de los derechos fundamentales: «Por todo esto,
para los derechos fundamentales del primer bloque aludido, aquellos que se refieren a bienes
jurídicos del ámbito vital extrajudicial, la presente Ley establece que los procesos correspon-
dientes se sustancien por un cauce procedimental, de tramitación preferente, más rápido
que el establ,ecido por la Ley de Protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, de
1978: el de los juicios ordinarios, con demanda y contestación por escrito, seguidas de vista
y sentencia».
En la misma línea, se encuentra la Ley Orgánica 1/ 1982, de 5 de mayo, de
«protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la pro-
pia imagen» (en adelante, LOHIP), tan próxima temporalmente hablando a la
propia Constitución y a la Ley 62/ 1978 antes mencionada, cuanto últimamente
la Ley Orgánica 15/ 1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter
personal., derogada casi en su totalidad por la reciente Ley Orgánica 3/ 2018, de
5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digital,es.
Esta Ley Orgánica tiene un doble objetivo: por un lado, la adaptación del
ordenamiento jurídico español al Reglamento (UE) 2016/ 679 del Parlamento
Europeo y el Consejo, de 27 de abril de 2016, Reglamento general de protección de da-
tos, y completar sus disposiciones. Y, por otro lado, establece que el derecho fun-
damental de las personas físicas a la protección de datos personales, amparado
por el artículo 18.4 CE, se ejercerá con arreglo a lo establecido en el Reglamento
(UE) 2016/ 679 y en esta Ley orgánica. Destaca en ella, entre otras cuestiones,
la novedosa regulación de los datos referidos a las personas fallecidas, pues, tras
excluir del ámbito de aplicación de la ley su tratamiento, se permite que las per-
sonas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho o sus herederos
puedan solicitar el acceso a los mismos, así como su rectificación o supresión, en
su caso con sujeción a las instrucciones del fallecido.
Asimismo hay que prestar atención al RD 1720/ 2007, de 21 de diciembre,
por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/ 1999,
de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
o A'R LOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

~- UNA CLASIFICACIÓN INSTRUMENTAL DE LOS DERECHOS DE LA


PERSONALIDAD
Aunque pueda resultar llamativo, una de las cuestiones que ha originado mayor polé-
mica entre los autores radica en establecer los criterios clasificatorios de los derechos de la
personalidad.
Sin embargo, dicha cuestión huelga en una exposición como la presente. Por tanto,
consideraremos directamente el elenco de derechos que deben ser estudiados, sin elevar el
criterio sistemático a problema medular y procurando realizar las precisiones oportunas en
el lugar que consideremos conveniente. En consecuencia, sin pretensiones de exhaustivi-
dad y utilizando un criterio puramente instrumental y didáctico, los derechos de la persona-
lidad serán encuadrados en los grupos que a continuación se consideran: vida e integridad
física; libertades; integridad moral y esfera reservada de la persona; y derecho al nombre.

3. EL DERECHO A LA VIDA

3.1. La vida y la integridad física


La protección jurídica de la persona parte del reconocimiento del derecho a
la vida y a la integridad física, contemplado en el artículo 15 de la Constitución:
«Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en nin-
gún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degra-
dantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes
penales militares para tiempos de guerra».
El desarrollo legislativo de tal mandato constitucional exige, sobre todo,
atender a la regulación del Código Penal (que nosotros no vamos a considerar,
aunque resulte obvia: prohibición de homicidio, asesinato, etc.). Conforme a lo
expresado en el artículo 15 de la Constitución, el Código Penal Militar, aprobado
por la Ley Orgánica 13/ 1985, de 9 de diciembre, preveía la pena de muerte, en
el ámbito propio de su regulación, para los tiempos de guerra. Posteriormente,
la Ley Orgánica 11 / 1995, de 27 de noviembre, ha declarado abolida finalmente
la pena de muerte, incluso en tiempo de guerra.
Pero la materia considerada tiene también repercusiones puramente civiles,
en cuanto cualquier agresión o lesión de la vida o integridad física de la persona,
aunque no constituya delito, da origen a la responsabilidad extracontractual que
más adelante estudiaremos. Así pues, tanto la vida propiamente dicha cuanto la
integridad física son objeto de una específica protección civil cuando tales dere-
chos han sido conculcados o desconocidos por terceras personas.
En términos técnicos y prácticos, es evidente que la vida e integridad física son clara-
mente diferenciables: la vida propiamente dicha constituye el presupuesto de la atribución
de los derechos a una persona cualquiera (salvo algunas excepciones); la integridad física,
por su parte, vendría referida a la plenitud de los atributos físicos de una persona en vida.
Ahora bien, ello no debe hacer olvidar que el derecho a la integridad física «debe entender-
se como una derivación del derecho a la vida, en íntima conexión con él y ordenado a la
planificación de su sentido y a la plenitud de su desarrollo» (A. GORDILLO).
Capítulo 2 Los derechos de la personalidad 21

Por tanto, cualquier acto relativo a la integridad física no puede considerarse direc-
1,11ne nte atentatorio contra dicho derecho, salvo que realmente ponga en peligro injusti-
1 cadamente la vida de la persona en cuestión. Con semejante planteamiento, se superan
,dgunas paradojas planteadas por la doctrina del siglo XIX que llevan todavía hoy a pregun-
1.u e a algunos autores si las extracciones dentarias, el corte de uñas o el arreglo de cabellos
11ponen actos atentatorios contra el derecho a la integridad física. La respuesta negativa a
di has preguntas parece hoy día indiscutible: el derecho a la integridad física se encuentra
ubordinado a la vida propiamente dicha. En consecuencia, las intervenciones higiénicas o
quirúrgicas deben ser analizadas como lo que son: actuaciones subordinadas a la subsisten-
' i o, si se prefiere, mejor calidad de vida de las personas.
Mayores dificultades origina la polémica sobre la negativa de algunas religiones a reci-
bir transfusiones de sangre amparándose en la libertad religiosa (art. 16 CE), aun cuando
l 1 conclusión determine riesgo la vida de las personas que pertenecen a esos credos. A fina-
l s del año 2014, un Juzgado de Guadalajara, en sentencia de 8 de noviembre, tuvo oportu-
nidad de analizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el conflicto entre la libertad
r ligiosa y de conciencia del paciente y el derecho a la vida, contemplando las excepciones
que limitan la libertad personal, como son la protección de menores o quienes carecen de
apacidad para expresar su consentimiento informado y la protección de la salud pública
y los derechos de los demás ciudadanos. No obstante, considera el Juzgado que, en el caso
particular, no concurre ninguna de estas excepciones al consentimiento, por lo que, estan-
do el paciente (testigo de jehová) en pleno uso de sus facultades cognitivas y volitivas, no está
justificada la imposición obligatoria de la transfusión sanguínea, debiendo respetarse lavo-
luntad del paciente de no prestar su consentimiento a la intervención médica.

3.2. Integridad física y trasplantes de órganos


Las cuestiones anteriores son peccata minuta comparadas con los problemas de-
rivados de los trasplantes de órganos vitales, practicados cada día con mayor éxito
por la medicina contemporánea: ¿Es lícito y posible privarse voluntariamente de
algún órgano vital? ¿Tal actuación no significa realmente una automutilación?
Sin duda alguna, desde el prisma puramente físico y corpóreo, prestar el consenti-
miento para la extracción o privación de cualquier órgano desemboca a la postre en una
mutilación de los atributos físicos de una persona. Sin embargo, lo cierto es que dicha
consecuencia es contemplada por el Derecho desde diferentes perspectivas, atendiendo a
la causa que la motiva. No es lo mismo automutilarse para lograr la exención del servicio
militar (conducta tipificada como delito por el C.P. cuando el servicio militar era obli-
gatorio) o cobrar la prima de un seguro, que consentir la extracción o mutilación de un
componente físico o fisiológico para, gratuita y altruistamente, procurar que el trasplante
del órgano subsiguiente permita la mejoría o la salvación (terrenal, que no eterna) de
otra persona.
En dicho marco de ideas se inscribe la vigente legislación española sobre trasplantes de
órganos: Ley 30/ 1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos (en ade-
lante, LTO), su Reglamento de 22 de febrero de 1980 (RTO) y el Real Decreto de 9 de octu-
bre de 1985 cuya cuidadosa aplicación ha permitido que, desde hace varias décadas, España
siga liderando la tasa mundial de donantes de órganos por cada millón de habitantes.
Con posterioridad, el Real Decreto 2070/ 1999, de 30 de diciembre, introdujo modifi-
caciones en materia de los criterios de determinación de la muerte y, en consecuencia, en
la posibilidad de obtención de órganos humanos tanto en el caso de cese de la actividad
22 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

encefálica de la actividad cardiorrespiratoria. Dicho Real Decreto 2070/ 1999, a su vez, fue
~erogado por el Real Decreto 1723/ 2012, de 28 de diciembre. Tales disposiciones legisla-
tivas toman como idea motriz que el altruismo y la solidaridad que deben caracterizar las
relaciones sociales conllevan la permisividad y licitud de la cesión de órganos siempre que
se respeten los principios legales en la materia, que básicamente son los siguientes:
l) Finalidad terapéutica o científica de la cesión de órganos o elementos fisiológicos.
2) Carácter gratuito de la cesión, con la evidente finalidad de evitar la indignidad de
1ª comercialización de órganos vitales.
3) Confidencialidad y protección de datos: ni los donantes ni sus familiares podrán
co~ocer la identidad del receptor o la de sus familiares y viceversa. Esta limitación no será
aphcable a los directamente interesados en el trasplante de órganos de donante vivo entre
personas relacionadas genéticamente, por parentesco o por amistad íntima.
4) El donante ha de ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un
e stado de salud adecuado. En consecuencia, no podrá realizarse la obtención de órganos de
menores de edad, ni siquiera con el consentimiento de los padres o tutores .
. 5) Intervención judicial en el caso de donante vivo, en garantía de que el consenti-
miento a la extracción se realiza d e forma absolutamente libre y consciente, aparte de cons-
tar expresamente por escrito. El procedimiento judicial para la extracción de órganos de
1ºnantes vivos se regula en la nueva Ley 15/ 2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria
arts. 78 a 80), tratando de garantizar que el consentimiento prestado por el donante sea
r~stado libre, consciente y desinteresadamente, sin que en tales expedientes sea necesaria
ª llltervención de Abogado o Procurador, sino que bastará la solicitud del donante ante el
Juez de 1ª Instancia de la localidad donde haya de realizarse la extracción o el trasplante, a
elección del solicitante.
6) Respecto de las personas fallecidas, la legislación (art. 5 LTO y art. 9 RD 1723/ 2012)
e stablece que la extracción de órganos u otras piezas anatómicas de fallecidos podrá reali-
zarse con fines terapéuticos, en el caso de que éstos no hubieran dejado constancia expresa
de s;1_ oposición. Para ello, el responsable de la coordinación hospitalaria de trasplantes de-
be~a mvestigar si el donante hizo patente su voluntad a alguno de sus familiares o a los pro-
fesionales que le han atendido en el centro sanitario, así como examinar la documentación
YPertenencias personales que el difunto llevaba consigo.
Por consiguiente, el requisito establecido legalmente radica en que la persona (hipotético o
eventual donante somos todos) haya manifestado expresamente en vida su voluntad contraria a
la cesión o extracción. De no existir oposición expresa, la extracción de órganos es lícita y posi-
te, ª~_nque la persona en cuestión no hubiera expresado nunca en vida su voluntad favorable a
ª cesion. Una vez fallecido, la voluntad de los familiares al respecto resulta intrascendente según
1~ley.Al Profesor GORDILLO el planteamiento legal de la cesión post mortem le genera escasas
simpatías por entenderlo escasamente funcional; no obstante, posiblemente la opción legislati-
~ ~ea la más adecuada a las circunstancias y valores socialmente asumidos en la materia. En defi-
mtiva, la LTO no priva a nadie de la facultad de excluir la aplicación de la norma antes transcrita
ª su futuro cadáver. Con todo, conviene observar que, en la práctica hospitalaria, la oposición
de ~os familiares a la extracción de órganos del difunto suele conllevar de facto la inaplicación del
articulo 5 LTO y, a la postre, la imposibilidad de obtención de órganos.
En esta materia, hay que tener en cuenta la modificación introducida en el artículo 4
~e la Ley 30/1979 por la ley 26/ 2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención
:n_ternacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, consistente en establecer que
dsi el donante fuese una persona con discapacidad ... , la información y el consentimiento
ebe~án efectuarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio
del diseño para todos, de manera que le resulten accesibles y comprensibles a su tipo de
Capítulo 2 Los derechos de la personalidad 23

,1 apacidad". En sentido similar, se modifica el ap. C) del art. 6, referido al responsable de


l,1 tnidad médica en que haya de realizarse el trasplante.
El ordenamiento español se ocupa también del trasplante de células y tejidos humanos,
q11 ha experimentado un notable incremento en los últimos años, en el Real Decreto-Ley
11/2014, de 4 de julio, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, ob-
/1111ción, preservación, almacenamiento y distribución de células y tejidos humanos. En este ámbito, ade-
111 ·, es necesario distinguir la donación y obtención de células y tejidos entre donantes vivos,
,1(, aquellos otros casos en los que el donante ha fallecido. En particular, entre donantes vivos
1• importante la regla cuarta del art. 7.1 del RD, según la cual, con carácter general, no podrán
obtenerse células y tejidos de personas menores de edad o de personas que por deficiencias
p íquicas, enfermedad mental, incapacitación legal o cualquier otra causa, no pueden otorgar
ll consentimiento. En el caso de donantes fallecidos, la obtención de tejidos y células podrá
1 al izarse siempre que no hubieran dejado constancia expresa de su oposición y en el caso de

111 nores de edad o personas no capaces de prestar su consentimiento, la oposición a la dona-


1 1 n podrá hacerse constar por quieres hubieran ostentado en vida de ellos su representación
l ·gal (art. 8); y el RD Ley 9/ 2014, de 4 de julio, por el que se establecen las normas de calidad
y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación,
.1 almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de
ordinación y funcionamiento para su uso en humanos.
Recientemente, es de interés el RD 318/ 2016, de 5 de agosto, por el que se regula el
procedimiento de autorización para la realización de actividades de promoción y publici-
tad de la donación de células y tejidos humanos.

4. LAS LIBERTADES

La verdadera existencia de un Estado de Derecho se evidencia en el recono-


imiento de la libertad de los ciudadanos (que no han nacido para el Estado,
ino al revés), en cuanto el libre albedrío es un atributo inherente a la persona
humana que todo sistema jurídico debe aceptar como presupuesto. De ahí que
1 fundamental artículo 9.0 de la Constitución no se limite a someter a los pode-
res públicos al Ordenamiento jurídico. Su párrafo segundo les exige reconocer,
incentivar y hacer efectiva la libertad de los ciudadanos: «Corresponde a los po-
deres públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los
obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de to-
dos los ciudadanos en la política económica, cultural y social».
En congruencia con ello, la propia Constitución contempla diversas manifes-
taciones de la libertad a lo largo de su articulado:
1) La libertad religiosa y de culto (art. 16 desarrollado por la Ley Orgánica 7 / 1980, de
5 de julio, de libertad religiosa).
2) La libertad personal, consagrada en el artículo 17, en virtud de la cual nadie puede
estar sometido a detención preventiva por plazo superior a setenta y dos horas sin ser puesto
a disposición judicial. Ello se garantiza mediante el procedimiento de origen anglosajón
denominado habeas corpus, regulado por la Ley Orgánica 6/ 1984, de 24 de mayo .
Dicha perspectiva jurídico-política ha de verse completada con la consideración pura-
mente jurídico-civil de que nadie puede quedar vinculado contractualmente con otra per-
24 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

sona de forma tal que su libertad quede excluida de forma vitalicia (cfr., por ejemplo, art.
1.583 ce in fine).
3) La libertad de ftjación de residencia y de circulación por el territorio nacional, in-
cluyendo la entrada y salida del país, en los términos que la ley establezca (art. 19).
4) La libertad ideológica y de expresión [arts. 16 y 20.l.a)].
5) La libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica art.
20.l.b); en cuanto punto de arranque de las -propiedades- intelectual e industrial.
6) La libertad de cátedra [art. 20.l.c)], desarrollada por el artículo 3 de la Ley Orgánica
8/ 1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación; por el artículo 2.º de la Ley
Orgánica 11/ 1983, de 25 de agosto, de reforma universitaria y, posteriormente, por los artí-
culos 2.3 y 33.2 de la Ley Orgánica 6/ 2001, de 21 de diciembre, de Universidades (preceptos
que no han sido objeto de modificación por la LO 4/ 2007, de 12 de abril, de Universidades).
7) La libertad informativa [art. 20.l.d)], que recibe el oportuno contrapeso en la Ley
Orgánica 2/ 1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación. En su virtud
«toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de rectificar la información difundi-
da, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que la aludan, que considere
inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicios» (art. 1) . En desarrollo de la libertad
de los profesionales de la información, la Ley Orgánica 2/ 1997, de 19 de junio, desarrolla
una denominada cláusula de conciencia a su favor.
8) Las tradicionales «libertades públicas», concretadas en el derecho de reunión y ma-
nifestación (art. 21) y de asociación (art. 22). Tras la publicación de la Constitución, el dere-
cho de reunión ha sido regulado por la Ley Orgánica 9/ 1983, de 15 de julio, modificada por
la Ley Orgánica 9/ 1999, de 21 de abril; en cambio, el derecho de asociación, incompren-
siblemente, ha seguido estando regulado en lo fundamental por la Ley 191/1964, hasta la
publicación de la LO 1/2002, cuyo análisis realizaremos en uno de los capítulos siguientes.
9) La libertad de enseñanza y de creación de centros docentes (art. 27.1 y 6).
10) La libertad de sindicación y de huelga (art. 28).
Todas las manifestaciones de la libertad que han sido objeto de reseña
constituyen sin duda alguna derechos fundamentales derivados del principio
general de la libertad, genéricamente considerada. En nuestra Constitución,
como es sabido, la libertad constituye uno de los principios inspiradores del
ordenamiento jurídico, según indica el primer párrafo del artículo primero (el
cual utiliza textualmente la expresión «valores superiores del ordenamiento
jurídico»).
Según ello, la libertad se manifiesta en todos y cada uno de los sectores sis-
temáticos del Derecho, desempeñando un importantísimo papel tanto en el
Derecho público cuanto en el Derecho privado, aunque prima facie parezca que
su concreción y funcionalidad sólo tenga relevancia en cuestiones puramente
políticas. No es así, sin embargo; ni lo ha sido desde los tiempos de la Revolución
francesa. Es más, hasta las Constituciones posteriores a la segunda guerra mun-
dial, realmente la idea de libertad individual se hizo realidad antes en los textos
legales de Derecho privado que en lo~ de Derecho público. «De este modo -
afirma lúcidamente P. CRUZ VILIALON- la libertad (al menos determinadas
libertades) ... se afirmaron en el ámbito de las relaciones privadas al margen y sin
ayuda del concepto de derechos fundamentales ».
Capítulo 2 Los derechos de la personalidad 25

Desde el punto de vista iusprivatista, la libertad es indiscutiblemente un de-


' cho de la personalidad de carácter básico, como tendremos oportunidad de
ntrastar reiteradamente a lo largo de esta exposición.

1A INTEGRIDAD MORAL Y 1A ESFERA RESERVADA DE 1A PERSONA

5. l. Introducción
El artículo 15 de la Constitución, junto a la integridad física, considera el
erecho que tenemos todos a la integridad moral, esto es, al reconocimiento de
la propia dignidad y al respeto y consideración por parte de los demás miem-
bros de la comunidad. Tal derecho genérico se plasma y concreta en la propia
onstitución en el artículo 18.1: «Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen»; precepto que, a su vez, ha sido objeto
de desarrollo por la Ley Orgánica 1/ 1982, de protección civil del derecho al ho-
nor, a la intimidad de las personas y a la propia imagen . Por su parte, los restantes
párrafos del artículo 18 de la Constitución realizan una concreción inicial de la
intimidad personal y familiar, al garantizar la inviolabilidad del domicilio (pár.
2); el secreto de la correspondencia y de las comunicaciones telegráficas y telefó-
nicas (pár. 3) y la limitación del uso de la informática (pár. 4). (La STS Sala 2. ª de
19 de noviembre de 1994, relativa a un paquete de cocaína enviado por correo
desde Colombia, propugna -a mi entender, indebidamente- la extensión del se-
creto de las comunicaciones a los paquetes postales).
La denominación oficial de la referida Ley ( «de protección civil... » res-
ponde al hecho de que el honor, la intimidad y la propia imagen se encuen-
tran también protegidos por la legislación penal, que tipifica ciertos delitos
al respecto (injuria, calumnia, allanamiento de !llorada, etc.), aunque en los
últimos tiempos -como ha resaltado el Prof. LOPEZ JACOISTE- parece ob-
servarse un cierto abandono de los procesos penales frente al incremento de
los civiles. Con todo, debe advertirse que la verdadera importancia de la Ley
Orgánica del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen radica en que, haya delito o no, las reglas indemnizatorias aplicables
a quien desconozca la integridad moral de los demás son las mismas: las esta-
blecidas en su artículo 9. \ las cuales, por cierto, se separan de las reglas ge-
nerales aplicables en materia de responsabilidad extracontractual antes de la
aprobación de la Ley Orgánica del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal
y a la Propia Imagen.

5.2. Honor, intimidad e imagen


Todos los autores que han estudiado monográficamente el tema (y, desde
1982, hasta ahora, son muchos), coinciden en la dificultad de definir cuales-
quiera de tales conceptos que, se dice, son metajurídicos o prejurídicos. Siendo
cierto, tampoco cabe duda de que al incorporarse tales conceptos al sistema le-
26 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

gislativo (y dad que, con buen criterio, la Ley Orgánica del Derecho al Honor,
a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen regula tales derechos, pero no los
defin ) pa n a ser jurídicos y, por tanto, resulta necesario concretar qué en-
ti nd 11 gislador por honor, intimidad y propia imagen.
n primer lugar, la Ley Orgánica del Derecho al Honor, a la Intimidad
P r onal y a la Propia Imagen se encarga de subrayar que las ideas sobre el honor,
la intimidad y la imagen son contingentes y variables, dependiendo del momento
y de las circunstancias sociales de cada época. A tal idea responde, creo, el artícu-
lo 2.º de la Ley, conforme al cual «la protección civil del honor, de la intimidad y
de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales, aten-
diendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado
para sí misma o su familia». Si hubiéramos de realizar una exégesis aproximativa
de dicho precepto, deberían destacarse los siguientes puntos:
1) La esfera reservada de la persona debe analizarse prima facie en términos objetivos,
quedando excluidas las consideraciones subjetivas que cada cual tenga respecto de su ho-
nor, intimidad o imagen.
2) Los criterios generales para acceder a dicho análisis son de dos tipos: unos genera-
les y de marcado carácter objetivo; y otro de acusado cariz subjetivo.
3) Los criterios objetivos vienen determinados por las propias leyes vigentes y por los
usos sociales de carácter general. Ambos «delimitan» la protección del honor, intimidad e
imagen.
4) Junto a ellos, debe considerarse igualmente un dato de carácter subjetivo que per-
mitirá -y de hecho, ya ha permitido- a la jurisprudencia adecuar los criterios objetivos ge-
nerales a las circunstancias concretas de cada caso. Dicho elemento consiste en definitiva en
considerar que cada persona queda vinculada por sus propios actos en relación con el ám-
bito que considera reservado e íntimo. Si la persona ha decidido p ertenecer al papel cuché
o a las tertulias audiovisuales y está presente todo el día en la vida cotidiana del resto de los
ciudadanos, lógicamente está restringiendo su ámbito íntimo (aunque éste, o lo que quede
de éste, deberá ser tambié n objeto de respeto general), si se le compara con cualquier ciu-
dadano. Esta idea, creo, subyace en la ley y en la jurisprudencia sobre el tema, como iremos
viendo.
Aunque efectivamente es difícil definir el honor en términos positivos, cabe
afirmar sencillamente que se trata de la estimación y el respeto que la persona se
profese a sí misma y que le reconozca la comunidad en que se desenvuelve. Por
ello se considera que debe «abrazar todas las manifestaciones del sentimiento de
estimación de la persona (honor civil, comercial, científico, literario, artístico,
profesional, etc.) .. . », como afirmara la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de
febrero de 1962. Desde el punto de vista negativo es más fácil identificar los actos
en cuya virtud una persona queda deshonrada, tal y como ocurre en la mayor
parte de los supuestos sometidos a conocimiento de los Tribunales, de cuyo estu-
dio cabe concluir que «la jurisprudencia, pues, sin dar un concepto teórico y ge-
neral del honor, lo identifica con la fama, consideración, dignidad, reputación,
crédito, sentimiento de estimación, prestigio, etc. ».
Capítulo 2 los derechos de la personalidad 27

a STS 408/ 2016, de 15 de junio, declara que las personas jurídicas de


111 1• cho público no son titulares del derecho al honor garantizado por el art.
1H. l CE. Por tanto, consideró que el Ayuntamiento recurrente, en cuanto perso-
11 ,1 jurídica de Derecho público (sin individualizar a sus miembros), carecía de
1, 1,;itimación para ejercitar las pretensiones de la demanda. La Sala apoya su fallo
111 la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, considerando que el honor tie-
lli n la Constitución un significado personalista, por lo que no es adecuado ha-
l1lar de honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del Estado,
11 specto de las cuales es más correcto, desde el punto de vista constitucional,
, mplear los términos dignidad, prestigio y autoridad moral, que son valores que
111 recen la protección penal que les dispense el legislador, pero que no son exac-
1amente identificables con el honor.
La intimidad personal (y familiar, en su caso) debe identificarse con el ámbi-
1 de actuación de cualquier persona (y familia) intrascendente para los demás
que debe ser respetado, con carácter general, por todos. De tal manera, la in-
1t·omisión en el círculo privado de cualquiera o la revelación pública de datos
n timos de carácter personal o familiar (aunque sean ciertos) deben considerar-
conductas atentatorias contra la intimidad personal (y, en su caso, familiar).
También se han considerado conductas atentatorias contra la intimidad familiar
y "domiciliaria" las inmisiones de olores y ruidos procedentes de un parque temá-
tico (STS de 5 de junio de 2014) en un caso en el que la empresa "Loro Parque
.A" alegaba una vulneración de su derecho al honor por la colocación en los
balcones de las viviendas afectadas de carteles denunciando tal situación. En el
aso, precisamente, el Supremo no aprecia intromisión ilegítima en el derecho al
honor de la empresa por considerar que ella misma había vulnerado la intimidad
domiciliaria del recurrente.
En este sentido, nuestro TS en su sentencia 349/ 2017, de 1 de junio, ha considerado
que no existe vulneración del derecho al honor ni a la intimidad personal de una exatleta
de élite por los controles antidopaje que se le realizaban ya que una deportista de élite, al
dedicarse a esta actividad, acepta necesariamente las limitaciones de su derecho a la inti-
midad relativas a la toma de muestras corporales tales como análisis de orina o sangre, y al
procesamiento de los datos obtenidos del análisis de tales muestras, cuando sean necesarias
para la lucha contra el dopaje. Quien se dedica al atletismo de élite, participando en prue-
bas organizadas por las federaciones oficiales de atletismo, no puede pretender eximirse de
pasar por los controles y los análisis necesarios para erradicar las prácticas de dopaje, ni im-
pedir que los datos obtenidos en tales análisis sean objeto de tratamiento con esa misma fi-
nalidad. Y concluye nuestro Alto Tribunal recordando que, además, la exatleta consintió en
que se le realizaran extracciones de sangre, pues las mismas no fueron obte nidas mediante
el uso de violencia ni intimidación.
El derecho a la propia imagen, por su parte, significa propiamente hablando
que para hacer pública la representación gráfica de cualquier persona, mediante
cualquier procedimiento técnico de reproducción, es necesario contar con su
consentimiento.
28 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

5.3. Honor, intimidad e imagen versus libertades de expresión e


información
En general, la apropiación del derecho a la propia imagen con fines exclu-
sivamente publicitarios y/ o comerciales -y no de mera información- constitu-
ye una intromisión ilegítima (art. 7.6 LOHIP al que luego nos referiremos), tal
como ha establecido la STS 2226/ 2014, de 8 de mayo, en un caso en el que se
utilizó la imagen de un artista en el seno de una campaña de publicidad para pro-
moción del periódico Almeria Actualidad, sin mediar consentimiento ni autoriza-
ción de aquél. Con todo, el voto particular de un Magistrado (Sr. Salas Carceller)
discrepa del criterio de la mayoría, atendiendo a que "aquellas personas que al-
canzan cierta publicidad por la actividad profesional que desarrollan pueden ver
limitados sus derechos con mayor intensidad que los restantes individuos, como
consecuencia.de la publicidad que adquiere su figura y sus actos", por lo que -en
su opinión- en el caso no habría habido intromisión ilegítima alguna.
De forma indiscutida, los derechos al honor, intimidad e imagen han de ser
considerados derechos de la personalidad (como, antes de entrar en vigor la
Constitución, declarara reiteradamente el Tribunal Supremo), y, simultáneamen-
te, derechos fundamentales. Este último dato es obvio: la ubicación constitucional
del artículo 18, el preámbulo y el texto articulado de la L.O.H.I.P. así lo acreditan.
Pese a lo terminante del párrafo anterior, lo cierto es que en términos prácticos,
en nuestros pagos, los tribunales de justicia (y, en particular, el Tribunal Supremo)
han sido siempre muy reacios a otorgar indemnizaciones por la vulneración de
tales derechos, argumentando generalmente que el derecho a la información es
superior a los derechos de la personalidad. Pero, tanto fue el cántaro a la fuente que
finalmente se rompió, y parece que empiezan a manifestarse signos de una valora-
ción más ajustada a los principios aplicables en la materia, cohonestando y equili-
brando de manera más cuidadosa la relación entre la privacidad y el derecho a la
información. En particular, debemos reenviar al análisis de la STS-1 ª 518/2012, de
24 de julio, relativa a una demanda de la actriz conocida como Eisa Pataky contra
una serie de medios de comunicación que fueron condenados a indemnizarla con
más de cuatrocientos mil euros por haber captado indebidamente imágenes en un
posado realizado por la actriz para otra revista del corazón.
En la misma línea, la STS 538/ 2016, de 14 de septiembre, condenó a otra re-
vista del corazón a indemnizar a la actriz Penélope Cruz con 15.000 euros, apre-
ciando intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales a la propia imagen
y a la intimidad, en la publicación de unas fotografías de la actriz que acompa-
ñaban a un reportaje; estableciendo como hecho probado de la sentencia que
tales fotos "fueron tomadas en un momento privado y de intimidad de la actora
cuando en una terraza de un recinto privado, estaba leyendo en una tumbona al
lado de su pareja, y fueron captadas y publicadas sin que esta se percatara de que
estaba siendo fotografiada, lo que de las mismas se evidencia, y publicadas sin su
consentimiento y por tanto esta (es decir, la actriz) fue privada de su derecho a
decidir, para consentirla o impedirla".
Capítulo 2 Los derechos de la personalidad 29

La STS 363/2017, de 15 de febrero, condenó al periódico La opinión de Zamora,


,Hl más de a indemnizar con 15.000 euros al demandante, a publicar una nota que
1, . umiera la parte dispositiva de la sentencia, dada la publicación de una foto suya
qn había obtenido el periódico demandante de Facebook, pero que no fue obte-
111,da en el lugar de los hechos. La noticia trataba de un suceso familiar grave pero se
, ntó de una manera veraz, sin desvelar hechos íntimos, por lo que no se contó de
un modo morboso, ahora bien establece el Tribunal Supremo que aunque la foto
· haya obtenido de una red social abierta y de acceso a los internautas, no autoriza
,l un tercero a reproducirla en un medio de comunicación sin consentimiento del
titular, porque tal actuación no puede considerarse una consecuencia natural del
1· rácter accesible de los datos e imágenes de un perfil público de una red social
i·n internet. En conclusión, al no existir consentimiento expreso del afectado para
alizar tal publicación, no puede considerarse autorizada, constituyendo, por tan-
1 , una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del demandante.
(En este sentido sigue la línea de la Sentencia del TS de 21 de diciembre de 2016,
aJ establecer que "aunque hubiera sido cierto que la fotografía publicada por el
medio de información hubiera sido "subida" a Facebook por la persona que en ella
aparece," ... esto no equivaldría a un consentimiento que ... tiene que ser expreso y,
además, revocable en cualquier momento").
No obstante lo dicho, las libertades de información y de expresión siguen
cupando una posición prevalen te, por resultar esenciales para garantizar la for-
mación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político.
Así lo ha sostenido reiteradas veces nuestro Tribunal Supremo, que en un re-
ciente fallo, sentencia 102/ 2014, de 26 de febrero, considera que la libertad de
expresión comprende la crítica de la conducta del otro, aun cuando sea desa-
brida y pueda molestar. En dicha línea, aunque la expresión chalado, referida al
alcalde de una ciudad española, pueda tener matiz despectivo, no constituye por
sí misma un insulto, sino que refuerza la carga crítica de la opinión que un medio
de comunicación quiere transmitir a los lectores de un modo inequívoco y com-
prensible de inmediato por cualquiera.
Sin embargo, en otras ocasiones el TS ha confirmado la vulneración del d e recho al
honor, como por ejemplo, en la STS 551/2017, de 11 octubre, en la que se consideró vul-
nerado el derecho al honor de Pablo Iglesias por parte de un periodista, al que condenó a
una indemnización por daños morales de 6.000 euros, ya que el derecho al honor protege
frente a atentados a la reputación personal e impide la difusión de expresiones insultantes
que provoquen objetivamente el descrédito de una persona. En este caso, la Sala comparte
el criterio de la Audiencia de que el uso de términos insultantes es completamente innece-
sario para la crítica política y no está justificado por el ejercicio legítimo de la libertad de ex-
presión, que no ampara ninguna facultad para insultar, humillar y escarnecer, tampoco en
el caso de que el destinatario del insulto ostente un cargo público y los insultos se realicen
con ocasión de polémicas de carácter político.
La STS 156/ 2018, de 21 de marzo, declara que la libe rtad de expresión de un periódico
digital no ampara la venganza por una denuncia penal previa del demandante contra el
demandado, por lo que condenó al director de un periódico digital a pagar 10.000 euros
30 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

por los comentarios vejatorios contra el director de comunicación del Consejo General de
Enfermería de España. Considera el Alto Tribunal que la realización de comunicaciones
públicas de las que resulte un descrédito para el afectado, en un contexto ajeno al ámbito
de interés público, e innecesarias para transmitir el mensaje relacionado con estas cuestio-
nes de interés público, no cumple la función constitucionalmente otorgada a la libertad de
expresión, por lo que no puede justificar la prevalencia de esta libertad sobre el derecho al
honor. Sobre la identificación del destinatario de unas determinadas expresiones cuando
su autor no lo mencione de una forma inequívoca, cabe apreciar la existencia de una intro-
misión ilegítima siempre que la identificación de dicho destinatario resulte posible, incluso
para las personas de su círculo más próximo, por las referencias indirectas o las circunstan-
cias concurrentes. Por tanto, dispone nuestro TS que la libertad de expresión no justifica
expresiones vejatorias centradas en la vida privada del afectado y ajenas del todo al asunto
que sí pueda ser de interés general.
Así pues, la libertad de información de los medios de comunicación prevalece sobre los
derechos al honor, intimidad y propia imagen de una persona, siempre que se den -según
ha fijado nuestro Tribunal Constitucional- dos presupuestos: la relevancia pública de la in-
formación y la veracidad de la información transmitida, entendiendo por veracidad la razo-
nable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia aun cuando la informa-
ción, con el transcurso del tiempo, pueda ser desmentida o no resultar confirmada (SSTC
139/ 2007 y 29/ 2009) . En este sentido, se aprecia tanto la veracidad en la información como
la relevancia pública de aquellos artículos periodísticos que sacaban a la luz las circuns-
tancias en las que se había perfeccionado la contratación pública por la Administración
autonómica y, específicamente, en el seno de un partido político, habida cuenta de que la
sociedad tiene interés en conocer las circunstancias que rodean la gestión de los asuntos
públicos por parte de quienes han recibido el correspondiente mandato del que han de dar
cuenta (STS 474/ 2014, de 30 de septiembre).
Por el contrario, son muchos los casos que han llegado a nuestros tribunales en los
que falta uno de los dos presupuestos anteriores para que la libertad de información pre-
valezca sobre la intimidad. En concreto, la noticia, publicada por el suplemento de El
Mundo , sobre la concepción por medios artificiales de la pareja de un famoso actor de
cine fue considerada como atentatoria del derecho a la intimidad de la pareja de actores
en la medida en que tal información, fuera cierta o no, no se refería a un acontecimiento
social, carecía de interés público y su divulgación solo buscaba satisfacer la curiosidad
ajena (STS 3525/ 2014, de 29 de julio). Y en cuanto a la veracidad, ésta falla en la informa-
ción publicada por el periódico ABC en la que se inserta erróneamente una fotografía de
una persona al pie de una noticia, provocando que se asocie esa persona con un episodio
de corrupción de gran relevancia. El Tribunal Supremo, en Sentencia 538/ 2014, de 30
de septiembre, estima que debe darse prevalencia al derecho al honor del demandante
dado que no es veraz la información transmitida por el periódico, bajo el título "Olegario
intentó comprar los favores de 15 políticos", en la que el rostro del demandante aparece
como el de una persona investigada por corrupción en el "caso Gürtel". Respecto a la falta
de veracidad, es especialmente significativa la reciente STS 545/ 2015, de 12 de enero de
2015, en la que en un reportaje televisivo sobre terrorismo islámico, en Telemadrid, bajo
el título "Los 12 imanes de la yihad" , se atribuye, de forma individual y colectiva, hechos
falsos como participar en la yihad y ser terroristas islamistas, peligrosos, radicales o apoyar
a Al Quaeda, adoctrinar a sus fieles y convertirlos en potenciales terroristas. El TS conside-
ra que falta la veracidad de la información cuando se transmiten como hechos verdaderos
simples rumores carentes de constatación o meras invenciones; y tal es lo que se aprecia
en el presente caso, en el que no se discute el interés relevante de la información que se
Capítulo 2 Los derechos de la personalidad 31

ti I nde pero el reportaje no contrasta, por las fuentes que se citan (Fiscalía o Policía),
,p1 los demandantes participaran en esas actividades.
La STS 719/ 2018, de 4 de diciembre, considera que hay intromisión ilegítima en un
11 p rtaje de investigación grabado con cámara oculta y emitido en televisión, que denun-
c ,Iba el intrusismo profesional. Se transmitió a la opinión pública que dos médicos gene-
1,tl (licenciados en medicina general y cirugía) y que, por lo tanto, no eran especialistas
, ,1 "Cirugía Plástica, Estética y Reparadora" (denominación oficial de la especialidad tras la
11 l·orma del 2003), estaban haciéndose pasar por especialistas con la finalidad de captar a
I'• ientes a través de la clínica que regentaban para, por ejemplo, realizar implantaciones
d1• prótesis mamarias. Esta información sirvió a su vez de sustento a las opiniones y juicios
1I< valor, que se deslizaron a lo largo del programa. La información ofrecida no podía con-
d rarse veraz, al afirmarse sin ambages, de forma inequívoca, que los demandantes eran
mpostores, intrusos profesionales, y se les presentó ante la opinión pública junto con per-
nas cuyas circunstancias no eran en absoluto equiparables, y tales imputaciones, pese a su
~l vedad y potencial lesivo para la reputación de los afectados, se hicieron sin agotar la di-
1 ncia mínimamente exigible al informador. Por tanto, la información no podía conside-
1• rse un reportaje neutral, dado que la presentadora no se limitó a transmitir objetivamente
1 dicho por otro, sino que hizo suya la versión de la paciente, como si fuera la única cierta, y
lu asumió como propia, faltando, a partir de ese momento, una transmisión neutral e impar-
ial de lo dicho por otro. El hecho de que la presentadora acudiera al uso recurrente de la
1• presión "presunto" antes de la imputación de intrusismo y de los calificativos de impostor

de falso cirujano plástico debe considerarse un recurso estereotipado que en absoluto pri-
v ba de intensidad ofensiva a la información. Aunque no quepa desconocer el importante
alor de los reportajes-denuncia, tampoco puede minusvalorarse su potencial lesivo para los
el rechos fundamentales, cuando se opta por una línea sensacionalista y tendenciosa que
d ja indefensos a los demandantes, dos médicos perfectamente identificables, al señalarlos
orno sujetos de una práctica médica reprobable y destacar únicamente los casos en que su
intervención no había dado los resultados deseados.
También el conflicto entre los derechos de la personalidad referidos alcanza a Internet
onfigurando lo que podríamos llamar un "derecho al olvido digital". La STS 2010/2016,
de 5 de abril de 2016, confirma la condena a Google a indemnizar a un particular por no
r tirar datos personales del buscador. La Sala considera que Google Spain está legitimada
pasivamente para soportar la acción ejercitada por una persona afectada por el tratamiento
de esos datos personales realizado por el buscador Google en defensa de sus derechos de la
personalidad y de su derecho a la protección de datos personales. En cuanto al fondo del
sunto, el TS pondera el ejercicio de la libertad de información consistente en que los datos
obre la concesión de indultos puedan encontrarse a través de un buscador como Google,
y el respeto a los derechos al honor y a la intimidad cuando la información versa sobre el
indulto por un delito que afecta negativamente a la reputación del afectado. Al respecto,
existe un interés público en que la sociedad pueda estar adecuadamente informada sobre
los indultos otorgados por el Gobierno, la identidad de los afectados y los delitos que han
cometido. Pero, una vez transcurrido un plazo razonable, si el afectado ejercita su derecho
de oposición, el tratamiento de datos consistente en que cada vez que se realiza una consul-
ta en un motor de búsqueda generalista, utilizando el nombre y apellidos de una persona,
aparezca entre los primeros resultados el enlace a la página web donde se publica el indulto,
deja de ser lícito porque es inadecuado para la finalidad con la que se hizo el tratamiento. El
daño provocado a los derechos al honor y a la intimidad del afectado resulta desproporcio-
nado en relación al interés público que ampara el tratamiento de esos datos, cuando no es
una persona de relevancia pública, ni los hechos presentan un interés histórico. Además, el
32 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

efecto de la injerencia en dichos derechos del interesado se multiplica debido al importante


papel que desempeñan Internet y los motores de búsqueda en la sociedad moderna, que
confieren a la información contenida en tal lista de resultados carácter ubicuo.
Sin embargo,, tanto en la STS 426/ 2017, de 6julio, como en la STS 446/ 2017, de 13 de
julio, resuelven dos recursos interpuestos por el mismo demandante contra dos periódicos,
y el Tribunal Supremo consideró en ambas que no había transcurrido el tiempo suficiente
para entender que la desaparición de interés público había convertido en inadecuado el
tratamiento de los datos personales del afectado por parte de un periódico que publicó un
artículo en el que se recogía la absolución del acusado, aunque sin mencionar su nombre
y apellidos, pero sí se acompañaba de una fotografía de éste que fue tomada lícitamente
durante del acto del juicio. El crimen se había producido en 1997, pero el TS toma como re-
ferencia el momento de celebración del juicio, en 2012, dado que las informaciones en las
que aparecía identificado eran relativas al proceso judicial. En este caso, se trataba de una
publicación de información sobre un juicio por un doble crimen, en que el acusado resultó
absuelto, ilustrada con una fotografía tomada en la sala de vistas. Se rechaza la reclamación
de derecho al olvido formulada por un ciudadano enjuiciado y absuelto por un doble asesi-
nato y no procede invocar el «derecho al olvido» en una información en la que no se indica-
ba siquiera el nombre del acusado y que era reciente. Por lo que respecta al interés público
que tiene toda información referente a hechos de relevancia penal, se declara que tiene
relevancia y reviste interés público la información sobre los resultados positivos o negativos
que alcanzan en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad, especialmente si los
delitos cometidos entrañan una cierta gravedad por lo que la conducta de la demandada
resulta amparada por el ejercicio de la libertad de información. Los requisitos son que sea
veraz, que se refiera a asuntos de interés público por la persona concernida o por la materia,
y que no se dé un tratamiento innecesariamente ofensivo a las personas afectadas por la in-
formación, requisitos que se han cumplido.
Recientemente, la STS 24/ 2019, de 16 de enero (Sala 3ª) ampara el derecho al olvido
digital frente a Google sobre noticias sustancialmente inexactas, al ftjar como jurispruden-
cia que "la persona afectada por una supuesta lesión del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen está legitimada para fundamentar válidamente una
acción de reclamación ante la entidad proveedora de los servicios de motor de búsqueda
en internet o ante la Agencia Española de Protección de Datos cuando los resultados del
motor de búsqueda ofrezcan datos sustancialmente erróneos o inexactos que supongan una
desvalorización de la imagen reputacional que se revele injustificada por contradecir los pro-
nunciamientos formulados en una resolución judicial firme".

5.4. La lesión de la esfera reservada de la persona: las intromisiones


ilegítimas
Quizá por partir de la dificultad definitoria de los derechos al honor, intimidad
e imagen, el propio legislador ha procurado prestar particular atención a la enu-
meración de los actos que pueden considerarse atentatorios contra tales derechos.
El conjunto de tales actos se denominan en la Ley Orgánica del Derecho al Honor,
a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen intromisiones i!,eg[timasy se encuentran
relacionadas en el extenso artículo 7 de la Ley que, seguidamente, reproducire-
mos. Antes, habrá que indicar que, pese a la longitud del artículo, las intromisiones
en él consideradas no han de concebirse como una enumeración taxativa o un nu-
merus clausus. Por tanto, en la práctica cabe que los derechos de honor, intimidad
Capítulo 2 Los derechos de la personalidad 33

111, gen sean lesionados en virtud de otras circunstancias que, pese a no encon-
11 111 , legalmente determinadas, han de ser consideradas intromisiones ilegítimas.
• 1elenco legal de éstas es el siguiente:
1) El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dis-
111 tivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de
1,, p rsonas.
2) La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro me-
,1 r para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas
111 vadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o
11 rr ducción.
En este sentido, la STS 5215/ 2014, de 20 de noviembre, considera que la grabación
11 atizada por una trabajadora de la conversación mantenida con el empleador en la puerta
rlc•I entro de trabajo, en un contexto de conflicto laboral, no constituye una intromisión
l<•gftima en el derecho a la intimidad del empleador. El TS entendió que no se había lesio-
11:1do la intimidad personal del demandante, pues utilizar una grabación sin autorización
11 licial no implica intromisión ilegítima si no va destinada al conocimiento de la intimidad
p 'onal o familiar de las personas. Por ello, el TS concluye afirmando que quien graba una
ronversación de otros atenta contra el derecho reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario,
q11ie n graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria
,ti precepto constitucional citado.
En el mismo sentido se ha pronunciado la STS 634/ 2017, de 23 de noviembre, al con-
lcle rar que el reportaje emitido en televisión y que fue grabado con cámara oculta no se
· nsidera una intromisión ilegítima ya que existen métodos de la obtención de la informa-
¡ ' n y, en su caso, de la manera de difundirla en que no queden comprometidos y afectados
o u·os derechos con rango y protección constitucional, conviniendo que el procedimiento
de la cámara oculta puede no ser ilegítimo si resulta proporcionado al interés público de
J s hechos re gistrados, pues no cabe descartar que mediante el mismo se descubran hechos
de lictivos como los casos "de corrupción política o económica, que deban ser conocidos y
transmitidos a la opinión pública con la contundencia y poder expresivo inherentes a la
grabación de la imagen y la voz" . En este caso, la información fue veraz porque el deman-
dante se atribuía unos poderes curativos, a modo de don especial, que podía generar falsas
speranzas en personas enfermas, quienes además pagaban al demandante cantidades muy
onsiderables y a las que se incitaba a alejarse de su familia y círculos más cercanos. Además,
considera el TS que es una circunstancia especialmente relevante que el propio recurrente
grabara las entrevistas con sus clientes y entregara a estos una copia de la grabación, lo que
indica que , por sus propios actos, no ponía obstáculos a la eventual difusión de su imagen.
En definitiva, la prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la imagen es
mayor que sobre los derechos al honor y a la intimidad, y no se discute que la información ,
incluida la gráfica, tenía interés general, al tratar de alertar de prácticas fraudulentas, enga-
ñosas, generadoras de riesgos para la salud .
Recientemente, la STC 25/ 2019, de 25 de febrero, señala que "la Constitución excluye,
por regla general, la utilización periodística de la cámara oculta en cuanto constituye una
grave intromisión ilegítima en los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la
propia imagen". Ahora bien, "su utilización podrá excepcionalmente ser legítima cuando
no existan medios menos intrusivos para obtener la información". En esta Sentencia se re-
coge que "el método utilizado para obtener la captación intrusiva (cámara oculta) no fue
necesario y proporcionado para el objetivo de averiguación de la actividad desarrollada por
el demandante de amparo en su consulta profesional y para la realización constitucional
34 'ARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

del d r • h a la libertad de información, ya que hubiera bastado con realizar entrevistas


a sus li •ntes". Por otro lado, "la emisión, en diversos programas televisivos y en la página
w ·b d la cadena, de las imágenes y la voz no distorsionadas del recurrente constituyó una
a tividad informativa innecesariamente invasora de la intimidad y la imagen ajenas, ya que
1 contenido de los programas emitidos incluyó aspectos manipulados y afirmaciones ve-
jatorias que resultaban innecesarias para la actividad informativa", concluye la sentencia.
Ahora bien, como ocurre con otros conflictos entre derechos, la ponderación es también la
forma de resolver lo que suscita la técnica periodística de la cámara oculta porque ninguno
de los derechos reconocidos en el art. 18.1 CE es absoluto o incondicionado. De ahí, que la
libertad de información puede llegar a ser considerada prevalente sobre los derechos de la
personalidad analizados caso por caso, en tanto la información se estime veraz y relevante
para la formación de la opinión pública y verse sobre asuntos de interés general.
Por el contrario, la grabación de conversaciones entre abogado y cliente vulnera, se-
gún la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 3 de febrero de 2015, el
Convenio Europeo de Derechos Humanos, al considerar que la interceptación de conversa-
ciones entre abogado y cliente afecta a la confidencialidad, que es la base de la relación de
confianza y del derecho a la defensa y atenta contra el artículo 8 del citado Convenio, según
el cual toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y
de su correspondencia.
3) La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que
afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido
de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.
4) La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la
actividad profesional u oficial de quien los revela.
5) La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro
procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o
fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2.
6) La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publi-
citarios, comerciales o de naturaleza análoga.
7) La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones
o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando
su fama o atentando contra su propia estimación (este apartado ha sido redactado así por el
vigente Código Penal LO 10/ 1995).
8) La utilización del delito por el condenado en sentencia penal firme para conse-
guir notoriedad pública u obtener provecho económico, o la divulgación de datos falsos so-
bre los hechos delictivos, cuando ello suponga el menoscabo de la dignidad de las víctimas
(apartado añadido por la Ley Orgánica 5/ 2010, de 22 de junio).
La sistemática vulneración de la esfera reservada de la persona ha merecido espe-
cial tratamiento por parte del vigente Código Penal (Ley Orgánica 10/ 1995, modi-
ficada por la Ley Orgánica 1/ 2015, de 30 de marzo), que ha dedicado, con carácter
general, el título X de su libro 11 (arts. 197 y ss.) a los «delitos contra la intimidad, el
derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio». Por su parte, los artícu-
los 534 y siguientes contemplan los «delitos cometidos por los funcionarios públicos
contra la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad».
Por tanto, conviene tener en cuenta que, aunque a nosotros nos interesen
sólo las primeras, las intromisiones ilícitas pueden tener exclusivamente alcance
civil, pero también penal stricto sensu.
Capítulo 2 Los derechos de la personalidad 35

La STS 41/2018, de 26 de enero, considera que la actuación consistente en la publica-


' on en la web de la Policía de las imágenes correspondientes a las personas que han sido
1abadas participando en la comisión de hechos delictivos, para que puedan ser reconoci-

tl,1$ e identificadas por los ciudadanos, responde a la finalidad de averiguación del delin-
111 nte, que el ordenamiento jurídico atribuye a las fuerzas y cuerpos de seguridad, como
1• 1 caso de los Mossos d'Esquadra, por lo que goza de amparo legal y no se considera una
11tromisión ilegítima en sus derechos fundamentales, tal y como sostenía el detenido cuya
lot fue publicada. Consta en el procedimiento que hubo un control judicial durante las
11v stigaciones, y la publicación solo se acordó tras varias semanas de investigaciones, en las
que no fue posible averiguar la identidad de muchos de los participantes y por un tiempo li-
111itado (un mes). En consecuencia, sostiene el TS en este fallo, la afectación de los derechos
ltindamentales del demandante resultó escasa, mientras que los beneficios para la sociedad
lu ron mayores, pues iban dirigidos a la identificación de las personas que habían participa-
d en hechos delictivos que habían supuesto graves alteraciones de la convivencia pacífica
del disfrute por los ciudadanos de sus derechos a la libertad y a la seguridad, entre otros.
Por supuesto que la LO 1/ 1982 precisa los supuestos en que la captación o
utilización de imágenes de personas famosas o personas desconocidas (o irrelevantes
J' specto de cualquier acaecimiento público) pueden resultar admisibles, repre-
. ntando así excepciones respecto de las reglas anteriormente consideradas. En
tal sentido, el artículo 8 de dicha Ley prevé una serie de categorías sobre dicha
t mática, estableciendo que:

1) No se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones au-


torizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predo-
mine un interés histórico, científico o cultural relevante.
2) En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:
a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de
personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública
y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.
b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.
c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen
de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.
En parecida línea, la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, de 27 de mayo de 2014, considera que no ha habido intromisión ilegí-
tima en un caso en el que una compañía aseguradora encargó a un detective que
grabase a un asegurado con la finalidad de demostrar que mentía y que, por tanto,
no procedía el pago de la indemnización reclamada. El asegurado alegaba que no
podía conducir por las secuelas de un accidente, pero lo grabaron mientras iba
en moto. Según el Tribunal, la actuación de los tribunales españoles, al aceptar el
video como prueba, no viola la Convención Europea de Derechos Humanos en lo
referente a la protección de la privacidad y del derecho a la propia imagen, en la
medida en que las imágenes se obtuvieron en un lugar público y fueron empleadas
"exclusivamente" ante un juez con la finalidad de "contribuir al debate judicial".
Naturalmente, la Ley Orgánica 4/ 1997, de 4 de agosto, reguladora de la vi-
deovigilancia en los lugares públicos, por parte de los cuerpos de seguridad del
'.l<, ARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

•' tado, interpretando correctamente el interés público de" ... asegurar la con-
ivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las
vías y espacios públicos, así como de prevenir la comisión de delitos, faltas e in-
fracciones relacionados con la seguridad pública" (art. 1.1), establece en su ar-
tículo 2.1 que «la captación, reproducción y tratamiento de imágenes y sonidos,
en los términos previstos en esta Ley, así como las actividades preparatorias, no
se considerarán intromisiones ilegítimas en el derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen».
Cuestión diferente es la instalación de cámaras de videovigilancia por particulares, por
ejemplo desde su vivienda, enfocando la vía pública. El TJUE, en sentencia de 11 de diciem-
bre de 2014, tuvo ocasión de pronunciarse sobre un caso en el que un ciudadano instaló y
utilizó un sistema de videocámara situado bajo los aleros del tejado de su vivienda familiar
para proteger los bienes, la salud y la vida de los propietarios de la v.ivienda. La cámara, ins-
talada en una posición fúa en la que no podía girar, filmaba por tanto no sólo imágenes de
la entrada de la propia vivienda, sino también de la vía pública y de la entrada a la vivienda
situada enfrente. Las imágenes se almacenaban en un dispositivo de grabación continuada y
ello no debía considerarse, según el TJUE, una actividad exclusivamente personal o domés-
tica y, por tanto, podría vulnerar la protección de los datos personal,es de los viandantes o de
otros vecinos .
La STS 13/ 2018, de 12 de enero, anula la condena por intromisión en el derecho al
honor de un entrenador de gimnasia denunciado por abusos sexuales a menores cuando
el delito ya había prescrito. Considera el TS que para que una vulneración en el honor,
como la que supone la imputación de haber cometido abusos sexuales en personas meno-
res de edad, resulte legitimada por el ejercicio de la libertad de información, se requiere la
concurrencia de los requisitos de la relevancia pública de los hechos sobre los que versó la
información y la veracidad de tal información y, en este caso, el hecho de que la denuncia
se presente cuando el supuesto delito ha prescrito y por tanto no pueda condenarse penal-
mente al supuesto autor de los abusos sexuales no supone que la conducta de quien de-
nuncia públicamente los hechos pueda ser considerada maliciosa, en especial en este tipo
de delitos en los que puede pasar mucho tiempo porque la víctima debe superar el trauma
sufrido, más aún cuando se trata de una persona menor de edad.

6. LA INDMDUALIDAD DE LA PERSONA

6.1. El derecho al nombre


Común y tradicionalmente, se considera que uno de los derechos de la per-
sonalidad estriba en la utilización exclusiva del nombre de la persona, en cuanto
manifestación externa de su propia individualidad. Por otra parte, es evidente
que la «identificación nominal» de los sujetos es una exigencia inexcusable de la
vida social (referida, por cierto, tanto a las personas propiamente dichas, cuanto
a las personas jurídicas). Por ello, el Derecho positivo protege la utilización del
nombre desde diversas perspectivas: penal, civil, mercantil y administrativa.
Nuestra Constitución, sin embargo, no contiene expresa contemplación al-
guna del denominado «derecho al nombre», por lo que su configuración como
derecho fundamental resulta problemática, salvo que semejante derecho se plan-
Capítulo 2 Los derechos de la personalidad 37

11 • •como una derivación concreta del derecho a la propia imagen. Con todo,
1•m jante argumentación resultaría excesivamente forzada y lo más seguro es
1,ncluir que el derecho al nombre puede considerarse en nuestro sistema jurídi-
1 o orno un atributo de la personalidad, pero que carece del rango especialísimo
d( derecho fundamental.
En España la identificación de la persona se realiza mediante la existencia del
11 mbre propio, estrictamente dicho, o nombre de pila, y los apellidos correspon-
tl i ntes a ambos progenitores (encomiable rasgo peculiar de nuestro ordena-
111i nto, pues en general todos los sistemas han respetado únicamente el apellido
d I padre).
La regulación de tales aspectos se encuentra en la Ley del Registro Civil, cuyo estudio
ll rdaremos en uno de los capítulos siguientes, en los que se desarrollará la materia. No
11bstante, conviene advertir ya que tanto la cuestión del nombre cuanto la de los apellidos
hu sido objeto de una profunda reforma por la Ley 40/ 1999, (y, después, de modificaciones
li1 nores por la L.O. 1/2004, de violencia de género, y la Ley 3/ 2007, sobre mención del sexo de las
/Jersonas), que consideraremos con el debido detalle en los correspondientes epígrafes de-
di adosa sendas cuestiones (nombre y apellidos) en el capítulo 8 de esta obra. Finalmente
1 beríamos destacar que la Ley de 8 de junio de 1957 del Registro Civil y la Ley 38/ 1998,
(\ 28 de diciembre, de Planta y Demarcación Judicial, han sido derogadas por la nueva Ley
/ 2011, de 21 de julio, del Registro Civil cuya entrada en vigor (salvo algunos artículos que
a han ido entrando en vigor sucesivamente) ha sido finalmente pospuesta hasta el 30 de
junio de 2020, por establecerlo así la Ley 5/ 2018, de 11 de junio.

6.2. El seudónimo
Como es sabido, el prefijo seudo (hasta no hace mucho, escrito en castellano pseu-
do, como en griego) significa falso. Por tanto, el seudónimo es, sencilJamente, un
nombre falso, distinto al verdadero, utilizado normalmente por los autores literarios
n tiempos de censura o de falta de libertades. En el Diccionario de la Real Academia
d la Lengua, las distintas acepciones del término se encuentran todas ellas referidas,
t davía a los autores literarios en sentido estricto. Sin embargo, desde hace tiempo,
la utilización del seudónimo es una práctica que se ha ido extendiendo a otros gru-
pos de personas más amplios (o colectivos, se dice hoy) que, por tener relevancia
pública, desean una de dos: reservar su identidad personal para su vida privada; o
acudir a una identificación personal más llamativa que la verdadera. Así, autores lite-
rarios aparte, recurren igualmente al seudónimo un sinnúmero de creadores en senti-
do amplio: cantantes, actrices y actores, decoradores, peluqueros ...
La relativa generalización social del seudónimo no encuentra correspondencia en nues-
Lro Derecho positivo, en el que la contemplación del tema es muy limitada:
- Por una parte, la LRC-1957 establecía que estaba prohibida la conversión en nombre
de los seudónimos (art. 54.2), pero en su redacción actual, establecida por la Ley 3/ 2007,
ha desaparecido tal referencia. La nueva LRC de 2011 omite igualmente toda mención del
·eudónimo. Con todo, como es natural, semejante estado normativo en absoluto va a impli-
car la desaparición de su uso, bastante generalizado, pues es sabido que autores, músicos,
modistas, peluqueros, decoradores . .. de renombre prefieren utilizar seudónimos llamativos
38 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

antes que su propio nombre oficial que dejan en el olvido frente al seudónimo que, muchas
veces, suelen incluso registrar como marca o nombre comercial.
- Por otra parte, la vigente Ley de propiedad intelectual, en su artículo 6, contiene
alguna indicación relativa a las obras (literarias, artísticas o científicas) divulgadas bajo seu-
dónimo, estableciendo que, mientras el autor no revele su identidad, el ejercicio de los
derechos de autor corresponderá a quien haya divulgado la obra (si lo ha hecho con el con-
sentimiento del autor, claro).
Por tanto, resulta obvio que la utilización de seudónimos es perfectamente lícita y ad-
misible para nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando el seudónimo no pretenda
suplantar o excluir al nombre propiamente dicho en actos de naturaleza oficial o admi-
nistrativa. Se trata, pues, en cierto sentido de un ámbito más de libertad de la persona; la
cual, mediante la reiteración en el uso del seudónimo, puede acabar siendo conocida por la
generalidad e incluso por las generaciones futuras por el seudónimo y no por su verdadero
nombre (piénsese, por ejemplo, en literatos o en toreros de hace unas décadas).
Siendo así, parece natural que si la individualidad de la persona acaba identificándose
con el seudónimo, éste merezca ser protegido jurídicamente en alguna medida, para evitar
homonimias innecesarias y situaciones abusivas. Dicha protección consiste, según la mayo-
ría, en equiparar el seudónimo al nombre; afirmación a mi juicio excesiva, aunque fuera
por un solo dato (pero incontestable): cualquiera puede exigir de los demás que le llamen
por su nombre, pero no por su seudónimo.
Por lo demás, no cabe duda de que el seudónimo no es, en modo alguno, un derecho
de la personalidad; mucho menos un derecho fundamental. Es sencillamente una situación
fáctica que merece ser protegida frente a situaciones abusivas de terceros que pretendan sa-
car provecho o beneficio del seudónimo consolidado por cualquier persona, en aplicación
del principio general del derecho de exclusión del enriquecimiento injusto o, según propone
DÍEZ-PICAZO, injustificado.

6.3. Referencia a los títulos nobiliarios


Sin mayores cincunloquios al respecto, de lo dicho con anterioridad se de-
duce claramente que los títulos nobiliarios no son derechos de la personalidad,
ni derechos fundamentales, sino especiales mercedes o dignidades sociales gra-
ciablemente atribuidas por los reyes o jefes de Estado a algunas personas por sus
peculiares méritos (otra cosa es que quienes suceden en ellos los tengan), con
raíces claramente medievales.
En el Derecho contemporáneo la pervivencia de los títulos nobiliarios plantea un pro-
blema constitucional evidente, dada la inexistencia de estamentos sociales (cual ocurriera
en la Edad Media) y la primacía del principio constitucional de igualdad y no discrimina-
ción entre las personas. Por ello, algunas Constituciones del presente siglo se han pronun-
ciado abiertamente por su abrogación (caso de Italia y de la Segunda República española,
por ejemplo) y la pervivencia de la clase nobiliaria es sencillamente una cuestión sociológica,
extrajurídica. Nuestra Constitución, sin embargo, no se pronuncia abiertamente sobre la
cuestión, pues no se refiere de forma expresa a los títulos nobiliarios. No obstante, en térmi-
nos implícitos, los títulos de nobleza deben considerarse incluidos en la potestad atribuida
al Rey de « ... conceder honores y distinciones con arreglo a las leyes» (art. 62.j), in fine de la
CE). Por otra parte, el Rey Juan Carlos durante su reinado, ha establecido una cincuentena
de títulos y dignidades nobiliarias, haciendo uso de la prerrogativa que la CE y la legislación
aplicable (básicamente la Ley 4 de mayo de 1948) reconoce al Rey de España. Debe dedu-
Capítulo 2 Los derechos de la personalidad 39

1 e, pues, que jurídicamente hablando los títulos nobiliarios siguen formando parte del
ordenamiento jurídico español.
Curiosamente y en contra de lo apuntado en el párrafo anterior, en los últimos años, el
1rtfculo 14 de la Constitución ha sido utilizado ante el Tribunal Supremo en pkitos entre no-
lile , argumentando que la sucesión tradicional en los títulos nobiliarios, en base al principio
d masculinidad, atenta contra la igualdad entre hombres y mujeres. El Tribunal Supremo
adicionalmente había mantenido los criterios históricos sin asomo alguno de discusión
bre el particular, pero posteriormente, a partir de mediados de 1987, en reiteradas ocasio-
11 s (siendo Ponente de las primeras sentencias el Profesor LÓPEZ VILAS durante el trienio
n que desempeñó plaza de Magistrado) estableció que la sucesión nobiliaria debía corres-
( nder por igual a hombres y mujeres.
La cuestión, interesante, no puede desarrollarse con detenimiento en esta exposición
( fr. SSTS de 20 de junio de 1987, de 27 de julio de 1987, 28 de abril de 1989, 21 de diciem-
bre de 1989 y 22 de marzo de 1991), aunque conviene subrayar que pese a la reiteración de
l. jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sentencia del Tribunal Constitucional número
126/ 1997, de 3 de julio, se h a pronunciado en el sentido de que la primacía del sexo mas-
ulino en cuanto regla histórica que asienta sus raíces en los siglos medievales, no puede
onsiderarse inconstitucional.
Así pues, apenas transcurrida una década desde el cambio de criterio jurisprudencia!, el
n ·ibunal Supremo se vió abocado a proceder a un nuevo giro en la materia, adecuando su
doctrina a la propia del Tribunal Constitucional y, en particular, a la naturaleza m e ramente
honorífica de los títulos nobiliarios en los que insiste de forma particular la STC 126/1997.
Por consiguiente, tanto el Tribunal Constitucional cuanto el Supremo (SSTS de 11 y 25 de
noviembre de 1997 y cuantas le siguen) insisten en que en materia de títulos nobiliarios
~el planteamiento sucesorio es distinto a las normas sucesorias del Código Civil», debiendo
regirse por las determinaciones de la Real Carta de Concesión y por la «sucesión regular de
1 s títulos nobiliarios», y, «en particular, la Partida 2.15.2, de la que deriva la regla o criterio
de la preferencia del varón sobre la mujer en igualdad de línea y grado aplicable en virtud
de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de 11 de octubre de 1820 y el artículo 1 de la Ley
de 4 de mayo de 1948».
Curiosamente y como si se tratara de una cuestión de interés general para el conjunto
de la ciudadanía española, una de las primeras iniciativas legislativas del Gobierno presi-
dido por D. José Luis Rodríguez Zapatero (2004-2008) estuvo destinada a la cuestión que
venimos considerando y se materializó en la Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad
del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios.
La explícita ratio legi,s de dicha disposición estriba en conseguir la "plena igualdad
del hombre y la mujer en todas las esferas jurídicas y sociales" tal y como se reconoce
en la Convención para la eliminación de todas las formas de discrimin ación contra la
mujer, adoptada en Nueva York el 18 de diciembre de 1979, y ratificada por España en
1984.
Por ello, afirma el último párrafo de la exposición de motivos que "el principio de plena
igualdad entre hombres y mujeres debe proyectarse también sobre las funciones meramen-
te representativas y simbólicas, cuando éstas son reconocidas y amparadas por las leyes. Los
sucesivos poseedores de un título de nobleza perpetuo se limitan a mantener vivo el recuer-
do de un momento de nuestro pasado histórico. Es justo que la presente Ley reconozca que
las mujeres tienen el mismo derecho que los varones a realizar esta función de representar
simbólicamente a aquél de sus antepasados que, por sus méritos excepcionales, mereció
ser agraciado por el Rey". Eso sí, como ya hemos adelantado, la primogenitura continúa
siendo criterio hábil para la determinación del mejor derecho al título nobiliario. Por tanto,
40 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

da igual ser varón o mujer, fémina u hombre, pero eso sí, hay que contar con el favor de la
primogenitura.
De otra parte, para finalizar este punto, conviene recordar que en algún caso el Tribunal
Supremo ha considerado aplicable el artículo 7.º.6 de la LOHIP (textualmente referido al
nombre) a los títulos nobiliarios. Así, la sentencia del Tribunal Supremo del 26 de enero de
1990 considera que la utilización del título nobiliario «Marqués de Bradomín» (existente
en la realidad, aunque inicialmente fuera sólo un personaje literario de VALLE-INCLÁN)
para designar una marca de vino implica una intromisión ilegítima que es protegible por el
derecho a la imagen.

7. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS DE LA


PERSONALIDAD
Una vez identificados los derechos de la personalidad y conocido básicamente el régi-
men jurídico de ellos, estamos en condiciones de resaltar las características generales que
cabe atribuirles en sentido técnico .

7 .1. La esencialidad o inherencia a la persona


Ante todo, siguiendo el texto constitucional, debe subrayarse que los derechos de la
personalidad son inherentes a la persona. Dicha característica despliega, a mi entender,
diversas consecuencias que didácticamente convendría distinguir.
La inherencia a la persona significa, ante todo, que los derechos de la personalidad co-
rresponden a todo ser humano por el mero hecho de serlo, sin necesidad, por tanto, decir-
cunstancias, requisitos o situaciones sociales de orden complementario. Toda persona, en
cuanto tal, tiene derechos de la personalidad, que el ordenamiento jurídico debe reconocer
de forma general y necesaria (si bien, claro es, dentro de los parámetros axiológicos de
convivencia generalmente aceptados y legalmente establecidos). En tal sentido entienden
algunos autores que los derechos de la personalidad han de caracterizarse también corno
derechos necesarios, calificación sin embargo que debe ser rechazada por imprecisa y redun-
dante, una vez resaltada la inherencia a la persona de tales derechos. Por el contrario, en la
línea desarrollada, es acertada la caracterización del maestro J. BELTRÁN DE HEREDIA, al
hablar de esencialidad de los derechos de la personalidad.
La inherencia o esencialidad de los derechos de la personalidad integra dentro de ella la
vieja calificación de derechos innatos. Dicha calificación desempeñó históricamente, durante
los siglos anteriores, un importantísimo papel, frente a la autocracia, frente al absolutismo del
poder político. Hoy día, sin embargo, representa más bien una indicación retórica que una
calificación técnica propiamente dicha.

7 .2. La condición de derechos personalísimos


La referencia constitucional de derechos inherentes a la persona, en contra de cuanto se
indica de continuo por los iuspublicistas, tiene profundas raíces iusprivatistas (cfr. p. ej. art.
1.111 CC) y puede ser, parcialmente, identificada con la categoría de los derechos personalísi-
mos: esto es, aquellos que debe ejercitar necesa1;amente su titular, sin posibilidad de trans-
mitirlos o enajenarlos a otra persona.
Con todo, la categoría de los derechos personalísimos es más amplia que la de los dere-
chos de la personalidad. Así pues, todos los derechos de la personalidad son personalísimos,
pero no todos éstos son derechos de la personalidad. Baste señalar a tal efecto, por ejemplo,
Capítulo 2 los derechos de la personalidad 41

1¡11 el ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos menores, calificado de forma uná-
11 m como personalísimo, no es considerado por nadie como derecho de la personalidad.
En cuanto derechos personalísimos, los derechos de la personalidad gozan de una serie
,1(aracterísticas generales a dicha categoría que suelen enunciarse recurriendo a las ideas
w·nerales de inalienabilidad, indisponibilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad.

7 .3. El deber general de respeto


Dado que la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, constitu-
, l nalmente hablando, constituyen fundamento básico de la convivencia ciudadana, es
,•vide nte que los derechos de la personalidad deben ser objeto de respeto general. En tal sen-
lid , caso de ser conculcados o desconocidos, su titular (la persona) puede ejercitarlos y
11' !amar su protección frente a todos (erga omnes), ya se trate del propio Estado o de las
dministraciones públicas, ya de los restantes conciudadanos. Por tanto, incluso la propia
1 •y, e n cuanto resultado de la actividad fundamental del Estado, debe partir del reconoci-
miento de los derechos de la personalidad.
En consecuencia, los derechos de la personalidad pueden ser calificados como derechos
wm,era'-es, en cuanto todos los miembros o entidades de la colectividad deben respetarlos y
n oponibles por su titular frente a cualquiera.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina, para resaltar lo dicho, prefiere seguir utilizando
categoría de derechos absolutos, consagrada durante el siglo XIX para comprender dentro
1, ella los derechos que las personas tienen sobre las cosas (denominados técnicamente,
orno veremos, derechos rea'-es). Naturalmente, la fortaleza del epíteto «absoluto» obliga a
quienes lo utilizan a precisar de inmediato que ello no significa que el derecho tenga un
ontenido infinito o ilimitado, sino lo anteriormente explicado. Por ello, en evitación de
onfusionismos y de circunloquios, sugiero la calificación de derechos genera'-es, en cuanto a
l dos pertenecen y a todos obligan.

7.4. La extrapatrimonialidad
Otra de las características fundamentales de los derechos de la personalidad consiste
n su extrapatrimonialidad, en cuanto, en sí mismos considerados, deben ser excluidos «del
omercio de los hombres» (cfr. art. 1.271 CC), porque carecen de valoración económica
oncreta. Es decir, su reconocimiento por el ordenamiento jurídico parte de la base de que
su finalidad no estriba en incrementar el patrimonio del sujeto de derecho que ostenta su
titularidad, sino en reconocer ámbitos de seguridad y de libertad necesarios para el desarro-
llo personal.
Por ende, la falta de valoración económica implica que los derechos de la personalidad
no pueden ser objeto de expropiación (cfr. el art. 1. de la LEF), ni de embargo, ni de ejerci-
cio por otro (art. 1.111 CC); ya que nada aportarían a un tercero y, sin embargo, privarían al
titular de facultades inherentes a la persona que el sistema jurídico considera indisponibles.
La referida nota de extrapatrimonialidad de los derechos de la personalidad, indiscu-
tible en términos técnicos, encuentra en la práctica un talón de Aquiles sumamente co-
nocido: el hecho de que muchas personas (aunque, por fortuna, no la mayoría) «cedan»
algunos de sus derechos de la personalidad a cambio de una contraprestación cualquiera
(normalmente ,jugosa cantidad de dinero). Tal realidad, innegable, cuestiona seriamente la
vivencia efectiva de la característica estudiada, pues, además, socialmente no se encuentra
generalizada la idea de que comerciar con la intimidad o la propia imagen, por ejemplo,
atente contra el orden público, como parece suponer el propio sistema jurídico. ¡El becerro
de oro entierra incluso al propio yo de quienes caen en sus tiernas lanas!
CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

AJ contrario, no atenta contra la extrapatrimonialidad, ni siquiera en términos lógicos,


l hecho de que la lesión, la conculcación o el desconocimiento de los derechos de la perso-
nalidad conlleve una indemnización pecuniaria (en dinero), como veremos seguidamente.

8. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD COMO DERECHOS


SUBJETIVOS
Las especiales notas características de los derechos de la personalidad y, sobre todo, la
circunstancia de que la configuración dogmática del derecho subjetivo se realizara durante
el siglo XIX, sobre los patrones de los derechos patrimoniales, ha llevado a algunos autores a
negar el carácter de derecho subjetivo a los derechos de la personalidad. Dicha tesis (patro-
cinada inicialmente por SAVIGNY y sus más directos seguidores en el culto de la dogmática)
insistía básicamente en la idea crítica de que, otorgando a los derechos de la personalidad
la condición de derecho subjetivo, se llegaría a una insalvable confusión entre el sujeto del
derecho (la persona) y el objeto del mismo (la propia persona o algunas facetas de ella) .
Actualmente, sin embargo, la mejor doctrina predica que los derechos de la personali-
dad son verdaderos derechos subjetivos. Al mismo tiempo, señala que, en la consideración
negativa de los derechos de la personalidad como derechos subjetivos por parte de la dog-
mática alemana del siglo XIX, subyacía un sofisma evidente: conceptuado previamente, en
términos teóricos y dogmáticos, el derecho subjetivo, se les pretendía negar tal carácter a los
derechos de la personalidad sencillamente porque enturbiaban el bello esquema concep-
tual preconfigurado. ¡Toda una lección sobre pureza metodológica!
Otro de los argumentos tradicionales de la dogmática alemana clásica (repetido por L.
ENNECCERUS en el primer tercio del siglo XX) consistía en afirmar que era innecesario
considerar a los derechos de la personalidad como derechos subjetivos, porque para prote-
gerlos bastaba la protección penal. La falsedad del argumento en este caso radica en creer
que todas las conductas atentatorias contra los derechos de la personalidad tienen alcance o
significación penal (esto es, delictiva), cuando lo cierto es que -ya en las mismas fechas- la
jurisprudencia civil española había acreditado que la lesión de los derechos de la persona-
lidad, como de cualquier otro derecho subjetivo, debería dar lugar a la correspondiente in-
demnización, aunque la conducta del responsable constituyera simplemente un acto ilícito
de naturaleza civil.
Recapitulando, los derechos de la personalidad son derechos subjetivos, en cuanto per-
miten a su titular (la persona, al igual que en todos los demás) reclamar el respeto general y,
en caso de lesión, impetrar el auxilio de la justicia y la oportuna sanción del infractor.

9. REFERENCIA A LA GARANTÍA Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS


FUNDAMENTALES
La particular insistencia que se ha hecho a lo largo del capítulo en la califica-
ción de los distintos derechos considerados, para determinar finalmente si han
de ser considerados derechos de la personalidad o derechos fundamentales, no
es caprichosa. Atendiendo a nuestro vigente sistema constitucional, la integra-
ción de un determinado derecho en la categoría de los derechos fundamentales
ha dejado de ser una cuestión filosófica o metodológica, para convertirse en una
calificación técnico-:juódica de gran importancia práctica.
Capítulo 2 Los derechos de la personalidad 43

En efecto, el artículo 53 de la Constitución (penúltimo artículo del capítulo


N del título 1) justifica claramente por qué los derechos comprendidos en el ca-
pítulo II de la Constitución aparecen divididos en dos secciones distintas:
l.º) «De los derechos fundamentales y de las libertades públicas» (arts. 15
a 29) y
2.º) «De los derechos y deberes de los ciudadanos» (arts. 30 a 38).
Tanto los derechos fundamentales como los demás derechos ciudadanos se en-
uen tran especialmente garantizados constitucionalmente, ya que sólo podrán
ser regulados por ley. Y ésta habrá de respetar necesariamente su contenido esen-
cial, al tiempo que queda sometida al control de constitucionalidad (arts. 53.1 y
161.1 CE). Respecto de los derechos fundamentales (pero no en relación con los
derechos de la personalidad que carezcan de tal carácter), tal ley deberá tener
carácter de orgánica, como ya sabemos, por imperativo del artículo 81.1 de la
Constitución. En definitiva, los derechos fundamentales sólo podrán ser regula-
dos por ley orgánica.
De otra parte, según el artículo 53.2 de la Constitución, los derechos funda-
mentales gozan de una peculiar garantía constitucional.
A) Su reconocimiento y respeto puede ejercitarse «ante los Tribunales ordi-
narios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumarie-
dad»; es decir, en un juicio con trámites abreviados y de mayor agilidad que los nor-
males. En la actualidad, dicho procedimiento se encuentra regulado en la LEC.
B) En el caso de que cualquiera de los derechos fundamentales (no los dere-
chos de la personalidad que, a su vez, no sean derechos fundamentales) haya sido
conculcado o vulnerado en cualquier proceso judicial, una vez que haya agotado
los recursos judiciales ordinarios, su titular podrá recabar la tutela del Tribunal
Constitucional, a través del recurso de amparo (arts. 44 y ss. de la LOTC), algu-
nos de los cuales fueron modificados por la LO 6/ 2007, de 24 de mayo, por la
que se modificó la LO 2/ 1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional).

1O. LA LESIÓN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y LA


REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO

10.1. El daño moral


La peculiar naturaleza de los derechos de la personalidad (y la resistencia de la
dogmática alemana para otorgarles el carácter de derechos subjetivos propiamen-
te dichos) , ha traído consigo que, durante largo tiempo, su lesión o violación por
terceras personas no comportara consecuencia patrimonial alguna. En definitiva,
si los derechos de la personalidad tienen naturaleza extrapatrimonial, como sabe-
mos, las consecuencias de su violación no deberían ser de índole patrimonial, sino
en todo caso de orden moral, carentes por tanto de valoración económica.
Sin embargo, dicho silogismo hace ya casi un siglo que fue destruido por el
Tribunal Supremo, con ocasión de un caso comentadísimo, en los periódicos na-
44 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

cionales de la época. En 1910, el alcalde de Totana reclamó a El Liberal 150.000


pesetas ( «de entonces») por haber hollado la honra de su bellísima hija, de quince
años, publicando la (falsa) noticia de que se había fugado con un monje capuchi-
no-profesor de Física, «de quien ya había tenido escandalosa sucesión tres meses
antes». La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1912 reconoció la
existencia de un daño mora~ pero sin que ello fuera óbice para condenar al diario
al pago de la altísima indemnización pecuniaria reclamada por el representante
legal de la joven, atendiendo a «la expoliación de la dignidad personal, familiar y
social de la joven ofendida, violentamente despojada de todos sus títulos de pudor
y honestidad que la hacían acreedora a la estimación pública ... ».
Desde entonces, la lesión de los derechos de la personalidad se ha identifica-
do con la idea de daño moral. En los tiempos contemporáneos es pacíficamen-
te aceptado por la legislación y por lajurisprudencia (SSTS de 12 de marzo de
1928, 25 de junio de 1945, 7 de febrero de 1962, 17 de enero de 1977) que, aun-
que la lesión de tales derechos quede reducida a un daño moral, éste habrá de ser
resarcido por su causante.

10.2. La obligación de reparar el daño causado


Como ya vimos, no obstante la extrapatrimonialidad de los derechos de
la personalidad, por lo general, dicho resarcimiento o reparación se llevará a
cabo mediante una indemnización pecuniaria que, en cuanto pretium doloris,
deje indemne al perjudicado en cualquiera de sus derechos de la persona-
lidad o, por lo menos, mitigue su dolor ( «duelos con pan son menos», reza
un viejo y sabio refrán) . A efectos de cuantificación de dicha indemnización,
aparte las circunstancias del caso en cuestión, habrán de entrar en juego las
reglas generales de responsabilidad civil extracontractual que, con el detalle
debido, estudiaremos en el capítulo 18 de este manual. Adelantemos, sin em-
bargo, que conforme a ella, el demandante deberá acreditar la acción dañosa
del tercero infractor y el perjuicio sufrido (aspectos que no son siempre fáci-
les de probar enjuicio).
Sin embargo, respecto de los derechos al honor, intimidad e imagen, el artículo 9? 3 de
la LOHIP establece una regla más beneficiosa para el titular de tales derechos de la perso-
nalidad, afirmando que la «existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la
intromisión ilegítima» en la esfera reservada de la persona.
Otra precisión: no obstante la importancia práctica de la indemnización pecuniaria,
ésta no tiene por qué existir siempre y necesariamente, aparte el hecho de que en bastantes
casos desempeña un papel puramente simbólico (reclamando, como ha ocurrido muchas
veces en la realidad, una peseta o un euro); para acreditar que lo que se busca es la sanción
del infractor y no dinero. De otra parte, la reclamación d e la indemnización pecuniaria no
excluye otras medidas reparadoras del daño causado: la e ntrega o destrucción de los nega-
tivos de unas fotografías; la publicación e n diversos medios de la sentencia condenatoria a
cargo del infractor, etc.
Así por ejemplo, la sentencia de un JPI de Sevilla, de 24 de noviembre de 2014, en la
que se juzgan ciertas expresiones vejatorias ( imbécil, empresario de postín corrupto, golfo .. . ) ver-
Capítulo 2 Los derechos de la personalidad 45

!Idas a través d e Twitter, condena al autor d e tales expresiones atentatorias contra el derecho
,11 honor a una indemnización de 4000 euros por daño moral y, además, a eliminar de su
p rfil de Twitter los comentarios lesivos, así como, a publicar el fallo de la sentencia a través
ti su propia cuenta twittera, mediante la transcripción d el fallo en un tweet, usando una
h rramienta creada al efecto para aumentar el número de caracteres p ermiúdos, publicán-
lolo durante 30 días en determinado horario de mañana y en otro de tarde. Por su parte,
la STS 4836/ 2016, de 10 de noviembre, conden ó a Radiotelevisión de la Región de Murcia
: indemnizar con 25.000 euros a una mttjer, vícúma de violencia de género, por entender
que se había vulnerado su derecho a la inúmidad y a la p ropia imagen, al haber emiúdo en
un informaúvo un conjunto de datos que permitían idenúficarla, en concreto, la imagen d e
u cara, el nombre de pila y la ciudad donde se produjeron los hechos. La demandante con-
sideró vulnerados sus derechos por el contenido de dos informativos de la televisión mur-
iana que se emiúeron el 16 de junio de 2009, en los que se informó del juicio oral que se
eguía en aquellas fec h as contra la expareja de la mujer por delitos de malos tratos y otros,
de los que ella era vícúma.
Debe subrayarse que las acc iones protectoras frente a las intromisiones ilegitimas en
1 s derech os de la personalidad tienen un plazo estricto de caducid ad : en concreto, el
tales acciones caducarán transcurridos cuatro años desde que el legiúmado pudo ejerci-
tarlas (art. 9.5 LOHIP) .

11. SUPUESTOS PRÁCTICOS

CÁMARAS DE VIDEOVILIGANCIA

El pasado mes de febrero fueron instaladas en la madrileña calle de la Montera unas cámaras de
videovigilancia por parte de los cuerpos y fuerzas de la seguridad del Estado para prevenir la comisión de
posibles delitos en esa "agitada" zona de la capital de España. Los vecinos del barrio se sienten espiados
y consideran que se vulnera su derecho a la intimidad.
¿Cree usted que tienen razón? Razone la respuesta.

DONACIÓN DE ÓRGANOS

Mario Castaño, de 50 años, casado y padre de dos hijos, un buen día cuando acudía al trabajo tiene
un grave accidente y es llevado de inmediato al hospital. A consecuencia de las graves heridas cerebra-
les, fallece a las pocas horas. El personal sanitario registra sus pertenencias entre las cuales encuentra
un carnet de donante. Pese a todo, los facultativos que le atendieron tratan de localizar a la familia para,
entre otras cosas, solicitar el permiso para proceder a la extracción de los órganos. Consiguen localizar a
su esposa que se niega rotundamente a que el cuerpo de su marido sea manipulado. Los médicos tratan
de convencerla por todos los medios, pero sin resultado. Ante tal situación, resignados no extraen ningún
órgano a Mario. ¿Cree usted que ésta es una situación legal?

DONACIÓN DE RIÑÓN

Tras conocer que su hermano mayor, Roberto, necesita urgentemente un trasplante de riñón para
poder sobrevivir, Miguel Díaz Martínez expresa y firma seguidamente un documento hospitalario de cesión
de uno de sus riñones para que sea implantado a su hermano. El problema es que Miguel, aunque ya es
46 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

un chicarrón y un magnífico deportista, con una forma física envidiable, todavía no tiene 18 años y los
responsables del hospital le preguntan a Vd. si no deberían autorizar semejante donación sus padres, si es
que no existe algún requerimiento complementario más.

DERECHO ALA IMAGEN

Rafa Orozco es una joven promesa de la canción española que vive en Madrid aunque pasa los vera-
nos en su pueblo natal, Villaconejos. Un buen día, desayunando en el bar del pueblo se encuentra con que
en la portada de VíllaDiario, el periódico local, sale publicada una foto suya de una actuación musical del
verano pasado en los festejos del pueblo, dentro del recuadro de un anuncio que promociona los famosos
melones de Villaconejos. Rafa se queda perplejo, dobla el periódico y se lo mete en el bolsillo y, cabizbajo,
nos pregunta qué puede hacer.

PLEITOS DE NOBLES

Bonifacio De la Cuadra Mayor es el segundo hermano de los tres que tuvo el Marqués de la Cuesta
Arriba. Al fallecer su padre, y dado que él era el ojito derecho del Marqués, pretende que el marquesado
sea ostentado por él. Su hermano pequeño no tiene ningún problema, ya que reconoce que él es el digno
sucesor del título, pero su hermana mayor, Petronila, no está de acuerdo y no se lo pondrá nada fácil.
¿Quién cree usted que tiene razón? Razone jurídicamente su respuesta.
CAPÍTUL03
LA CAPACIDAD DE OBRAR: LA EDAD Y EL SEXO

1. La mayoría de edad y la plena capacidad de obrar


1.1. Introducción: la reducción a los dieciocho años
1.2. La occasio /,egisde la reducción a los dieciocho años
1.3. La constitucionalización de la mayoría de edad
2. La minoría de edad
2.1. La adquisición gradual de la capacidad: la Ley 11 / 1981
2.2. La Ley de protección del menor
2.3. La Ley 26/ 2015 sobre el sistema de protección a /,a infancia y a la ado/,escencia
3. La emancipación
3.1. Mayoría de edad versus emancipación
3.2. Clases de emancipación
3.3. Efectos de la emancipación
4. La mujer y su actual equiparación con el hombre
4.1. Introducción
4.2. La redacción originaria del Código Civil
4.3. La Constitución de la Segunda República
4.4. Las coyunturales reformas durante el régimen del general Franco
4.5. La Constitución de 1978 y su desarrollo en la legislación ordinaria
5. Referencia a la transexualidad
6. Supuestos prácticos
1. LA MAYORÍA DE EDAD YLA PLENA CAPACIDAD DE OBRAR

1.1. Introducción: la reducción a los dieciocho años


Llegar a la mayoría de edad significa, de forma automática (por el mero trans-
curso del tiempo e inexistencia de enfermedades o deficiencias que impidan a la
persona gobernarse por sí misma), adquirir la plena capacidad de obrar, o posibili-
dad de ejercitar por sí misma los derechos o/ y obligaciones atinentes a la persona.
Tal idea la expresa normativamente el Código Civil en frase que requiere algu-
na precisión complementaria. Dice el artículo 322 que «el mayor de edad es capaz
para todos los actos de la vida civil... »; cuando, sin embargo, lo cierto es que lama-
yoría de edad despliega su virtualidad propia de autogobierno y autorresponsabili-
dad de la persona en todas las ramas del Derecho y no sólo en la «vida civil».
De otro lado, el último inciso del artículo hasta ahora parcialmente transcrito
establece que lo dicho es así «... salvo las excepciones establecidas en casos espe-
ciales por este Código». Con ello se indica que, si ciertamente la mayoría de edad
comporta la capacidad de obrar general, existen supuestos en el Código Civil y
en otras leyes que requieren una edad superior, por lo que acaso cupiera hablar
de una capacidad de obrar especial para casos específicos (como, por ejemplo,
para adoptar: veinticinco años, según el art. 175.1) .
Según el actual artículo 315.1 del Código Civil, redactado por Ley 11 / 1981
para adaptarlo al mandato contenido en el artículo 12 de la Constitución, «la
mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos».
En efecto, con ocasión de la instauración de la Constitución vigente, la ma-
yoría de edad se rebajó de veintiuno a dieciocho años y, finalmente, nuestros
constituyentes optaron por regular dicha cuestión con rango constitucional es-
tableciendo en el artículo 12 de la Constitución que «los españoles son mayores
de edad a los dieciocho años». Veamos con algo de detenimiento las cuestiones
apuntadas en este último párrafo.

1.2. La occasio legis de la reducción a los dieciocho años


En nuestro proceso constituyente de 1976/ 78, se aceptó, finalmente, por los parlamen-
tarios, de forma casi unánime, el artículo de la Constitución que decía que «los españoles
son mayores de edad a los dieciocho años», no obstante la tesis inicial de Unión de Centro
Democrático (compartida también por Alianza Popular): otorgar en dicho momento cro-
nológico la mayoria de edad política (valga la expresión) y dejar a la ley ordinaria el estable-
cimiento de las distintas edades capacitadoras en cada sector del Ordenamiento jurídico. Sin
embargo, los representantes del Grupo Socialista y de Minoría Catalana, mantuvieron la
postura de que la mayoría de edad debía reconocerse a todos los efectos a los dieciocho
años, argumentando que, en otro caso, se produciría la incongruencia de que se podría
ostentar un cargo público estando sometido a la patria potestad y dependiendo, a efectos
Capítulo 3 la capacidad de obrar: la edad y el sexo 49

patrimoniales de otra persona, sin olvidar, aparte de estos argumentos técnico:iurídicos, la


necesidad de reconocer la plena incorporación de la juventud a la vida ciudadana.
El Real Decreto-Ley de 16 de noviembre de 1978 (BOEdel siguiente día), tras entonar
1 pertinente cántico de lajuventud, estableció en su artículo l.º que la mayoría de edad
mpieza para todos los españoles a los dieciocho años cumplidos. De añadidura, llega a de-
ir en su preámbulo que «el nuevo límite de la mayoría de edad debe tener una efectividad
Inmediata en toda la vida del país, por lo que técnicamente procede sea establecido como
norma general», al par que la disposición final ordena su entrada en vigor el mismo día de
su publicación en el BOE.
La que, en sede constituyente, fuera polémica reducción del límite de la mayoría de edad
- a causa de la resistencia de UCD- se adelanta mediante un Real Decreto-Ley que, diga lo
que quiera el preámbulo, deja mucho que desear desde el punto de vista técnico-jurídico. La
razón de semejante celeridad en la reducción de la mayoría de edad es, sin embargo, fácil de
adivinar y desde un punto de vista político ha de enjuiciarse positivamente, pese a las vacila-
iones, indecisiones y, a la postre, el oportunismo demostrados por el partido entonces en el
poder (Unión de Centro Democrático): se trataba de ampliar el marco de posibles votantes
n el referéndum constitucional celebrado el 6 de diciembre de 1978, incrementándose así el
e11so electoral en cuatro millones y medio respecto del referéndum de la Ley para la reforma
política celebrado dos años antes (15 de diciembre de 1976).
Atendiendo al status quo legislativo preconstitucional , reducir el límite de la mayoría de
dad no sólo era conveniente u oportuno, sino que venía requerido por la lógica interna de
nuestro sistema jurídico: admitido que la mayoría de edad se encuentra en estricta de pen-
dencia de la formación e instrucción de los jóvenes, así como de su aptitud real para des-
nvolverse en las relaciones sociales por sí mismos y de la asunción de su particular esfera
de responsabilidad, no dejaba de ser incongruente que la mayoría d e edad se pretendiera
mantener en los veintiún años, cuando:
l. La Ley General de Educación de 1970 daba por finalizado el proceso de instruc-
ión mucho antes y, por ejemplo, la Orden de 14 de octubre de 1972 y el Código de la
irculación vigente señalaban los dieciocho años como frontera hábil para la asistencia a
todo tipo de espectáculos y conducción de automóviles, respectivamente.
2. Tanto las disposiciones propiamente militares (Ley de 27 de julio de 1968) cuanto
la Ley de Caza ( 4 de abril de 1970) implicaban la lícita utilización de armas por menores de
veintiún años.
3. La vieja Ley de Contrato de Trabajo (26 de enero de 1944) otorgaba capacidad con-
tractual en el ámbito laboral a partir de los dieciocho años.
4. La vigente redacción del Código Penal establecía la responsabilidad penal, relativa-
mente atenuada, a los dieciséis años y plena a partir de los dieciocho.

1.3. La constitucionalización de la mayoría de edad


Tradicionalmente la mayoría de edad ha sido una cuestión extraña a los textos cons-
titucionales y, de hecho, lo sigue siendo en la mayor parte de los países de nuestra órbita.
¿Cómo ertjuiciar, pues, la constitucionalización de la mayoría de edad?
Tanto dentro como fuera del Parlamento, se emitieron durante el proceso constituyente
opiniones contrarias a la inserción constitucional de la mayoría de edad. Por lo general, di-
cha postura, mantenida por juristas y políticos de estructura m e ntal conservadora, se asenta-
ba e n argumentaciones que hacían hincapié en el hecho de que, propiamente hablando, la
mayoría de edad nunca ha sido materia constitucional y así debería seguir siendo, dado que
la mayor flexibilidad de la legislación ordinaria permite una mejor adecuación a la realidad
concreta. Se resaltaba así la inoportunidad intrínseca de lograr constitucionalmente una
50 ' 1 OS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

""11 I , .,d n de edades», dada la dificultad del tema, que debería ser abordado, sin embar-
140, vez culminada la aproba ión de la Constitución y dejando a cada una de las ramas
11nt1
d1°I I recho el establecimiento de la edad capacitadora del libre desenvolvimiento de la
1 r: na en la actividad so ial por aquélla regulada. Naturalmente, para apostillar dichos
'\rgumentos se insistía sobremanera en el carácter rígido de nuestra Constitución (superrí-
gida, según otros) y se argumentaba con la hipótesis de que resultaría cuanto menos asom-
broso tener que reformar la Constitución por mor de una simple cuestión cronológica.
Sin embargo, la constitucionalización de la mayoría de edad merece un juicio franca-
mente positivo y la «originalidad» de nuestra Constitución (aunque nacida, como hemos
visto, por razones coyunturales) quizá merezca la fortuna de ser modelo de textos constitu-
cionales futuros. El tiempo lo dirá.
En la historia jurídica reciente, las Constituciones se han ido convirtiendo en textos
cada día más completos y variopintos. La larga metamorfosis de las viejas Declaraciones de
Derechos hasta nuestras actuales Constituciones han venido caracterizadas por la notoria
ampliación objetivo-material de los textos constitucionales (y, en ese sentido, la Constitución
española de 1978 es particularmente significativa) y, a la postre parece haberse llegado al
convencimiento de que cualquier extremo social de importancia merece al menos una re-
ferencia constitucional. Pues bien, desde este punto de vista, nadie negará la trascendencia
del establecimiento del momento temporal en que se produce la independencia personal
(¿o es que tiene mayor importancia objetiva, por ejemplo, el llamado «derecho de funda-
ción» recogido en el art. 34?), sin necesidad de entonar canto retórico alguno a la adquisi-
ción de la capacidad de obrar.
Finalmente, es acertada la regulación constitucional de la mayoría de edad atendiendo
a la coherencia interna del Ordenamiento jurídico. Por lo general, se ha aceptado siempre
como un paso adelante la concepción codificadora de fijar una mayoría de edad frente a las
múltiples edades capacitadoras o habilitadoras características del ancien régi,me.
Ubicada, no obstante, la mayoría de edad en los Códigos Civiles, la vocación de gene-
ralidad de la misma comienza a perder su significado propio desde el momento en que la
aparición de nuevas ramas del Derecho y sus consiguientes textos legislativos optan por
señalar barreras cronológicas de capacitación no coincidentes con la mayoría de edad gene-
ral establecida en el Código Civil. El fenómeno, como ya hemos visto, resultaba en nuestro
ordenamiento particularmente significativo si se consideraban las disposiciones penales, la-
borales y administrativas,justificando la afirmación de que la mayoría de edad, en cuanto es-
tado civil de las personas, no dejaba de ser en gran medida un huidizo espejismo, por mucho
que se insistiera en tal calificación técnica. Conocida semejante evolución y dado el carácter
de ley de leyes que tiene la Constitución (y, por consiguiente, su eficacia absolutamente
general), la ftjación de una mayoría de edad con vocación de generalidad debe enjuiciarse
positivamente.

2. LA MINORÍA DE EDAD
Tradicionalmente la exposición de este punto solía comenzar resaltando que
el menor de edad era total y absolutamente incapaz (término que conviene no
confundir con incapacitado, como en seguida veremos) para realizar actos con
eficacia jurídica. A dicha conclusión avocaba la consideración del artículo 1.263.1
del Código Civil, conforme al cual «no pueden prestar consentimiento ... los me-
nores no emancipados». Dicha norma, inserta en la regulación de la capacidad
contractual, se elevaba a regla general en relación con la capacidad del menor,
Capítulo 3 La capacidad de obrar: La edad y el sexo 51

d da la inexistencia en nuestro Código Civil de un sector o conjunto normativo


•· pecialmente dedicado a la minoría de edad. De añadidura, la tradición histó--
1i a, anclada en el Derecho romano (y en la distinción consiguiente entre alieni
iurisy sui iuris), fortificaba dicho entendimiento de la cuestión.
Dicho planteamiento, sin embargo, fue objeto de crítica certera por parte
d l profesor F. DE CASTRO, negando la «incapacidad general» del menor, y no
asa muy bien con la realidad práctica, en la que los menores (al menos cuando
11 jan de ser niños, en sentido estricto) se desenvuelven por sí solos con relativa
frecuencia en el tráfico, celebrando contratos de continuo. En efecto, como en
uuestros días ha puesto de manifiesto F. JORDANO, «en la realidad del tráfico
mos que cierto tipo de transacciones elementales se realizan por menores de
dad (compra de chucherías y material escolar, transporte urbano) y nadie duda
e su capacidad para entender su alcance y manifestar una voluntad libre y vincu-
lante. A medida que la edad aumenta hasta aproximarse a los límites de la mayor
dad, la gama de contratos realizados por el menor y su complejidad y cuantía
conómica aumenta ... ».
De otra parte, desde antiguo, la "incapacidad general" del menor ha encon-
trado en el Código dos escollos nada nimios, pues los mayores de 14 años, aun-
que con dispensa del Juez de primera instancia (art. 48.2), antes de la entrada en
vigor de la LJV, podían contraer matrimonio y todavía hoy otorgar testamento
(art. 663 .1 º contrario sensu) .

2.1. La adquisición gradual de la capacidad: la Ley 11/1981


Atendiendo a tales razones, la Ley 11 / 1981, de 13 de mayo, modificó los pre-
ceptos del Código Civil relativos al menor (y a las relaciones con sus padres: «re-
laciones paterno-filiales», contempladas en los arts. 154 y ss. del CC y que, con el
detalle debido, se estudian en Derecho de familia), reconociéndole una cierta
capacidad, aunque limitada. Así pues, no cabe ya trazar un foso entre mayor de
edad (capaz) y menor de edad (incapaz), sino manifestar que el Derecho posi-
tivo ha acabado por reconocer que la adquisición de la capacidad de obrar es
gradual y paulatina.
Como manifestaciones fundamentales de la aludida evolución, cabría recor-
dar que:
1) El menor puede realizar por sí mismo determinados actos, de acuerdo
con sus condiciones de madurez (art. 162 CC), precepto en el que «se encuen-
tran elementos suficientes para construir jurídicamente la capacidad general
del menor dentro del ámbito limitado y variable de sus aptitudes naturales» (F.
JORDANO FRAGA) y que, por tanto, resulta fundamental en el nuevo entendi-
miento de la cuestión considerada.
El planteamiento que venimos desarrollando en relación con la adquisición
gradual de la capacidad por parte de los menores, se encuentra particularmen-
te reforzado en la actualidad, tras la reforma del artículo 1263 CC por la Ley
52 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

26/ 2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la


adolescencia, estableciendo que los menores no emancipados podrán prestar con-
sentimiento en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mis-
mos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la
vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.
2) El menor que haya cumplido dieciséis años podrá administrar por sí mis-
mo los bienes que haya adquirido con su trabajo o industria (art. 164.3 CC).
3) Los padres no podrán disponer de los derechos de que sean titulares los
hijos, ni de sus bienes inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo
que cuenten con el consentimiento del menor que haya cumplido dieciséis años
(expresado necesariamente en documento público) o con autorización judicial.
4) Igualmente es necesario el consentimiento del menor que haya cumpli-
do dieciséis años cuando sus padres pretendan emanciparle (art. 317).
5) La disposición transitoria única de la Ley 40/ 1999, de 5 de noviembre,
sobre apellidos, prevé que la alteración del orden de los apellidos de los menores
de edad requerirá su aprobación en expediente registral si tuvieren "suficiente
juicio", debiendo ser oídos conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica 1/ 1996, de
15 de enero.

2.2 La Ley de protección del menor


La Ley Orgánica 1/ 1996, de 15 de enero (BOEde 17 de enero), rubricada
oficialmente como Ley de protección jurídica del menor insistió en los aspectos consi-
derados y, por otra parte, llevó a cabo la reforma de una amplísima serie de artí-
culos del Código Civil (también de la Ley de enjuiciamiento civil) que habrán de
ser considerados en su oportuna sede.
Medidas administrativas aparte, la Ley pretendió fundamentalmente resaltar
la adquisición gradual de la capacidad de obrar de los menores, llegando incluso
a afirmar que «las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se inter-
pretarán de forma restrictiva» (art. 2.2). Por otra parte, los artículos iniciales de
la Ley consideraban una serie de aspectos que, posiblemente, no fueran necesa-
rios conforme a nuestro sistema constitucional y ordenamiento positivo. Así ocu-
rría con el reconocimiento a los menores de los siguientes derechos:
al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 4).
a la libertad ideológica (art. 6).
a la libertad de expresión (art. 7).
a ser oídos (art. 9).
Más profunda fue la reforma en relación con una serie de extremos de gran
importancia en relación con el menor, pero que sistemáticamente habremos de
estudiar en el Derecho de familia: sobre todo, desamparo, guarda y acogimiento
de menores, así como la adopción y, en particular, la llamada «adopción interna-
cional», regulada por la Ley 54/ 2007, de 28 de diciembre.
Capítulo 3 La capacidad de obrar: La edad y el sexo 53

2.3. La Ley 26/2015 sobre el sistema de protección a la infancia y a la


adolescencia
De otra parte, tras la Ley Orgánica 8/ 2015, de 22 de julio, de modificación del
1i tema de protección a la infancia y a la adol,escencia, y la Ley (ordinaria) 26/ 2015, de
' de julio, del mismo nombre, prácticamente la regulación establecida por la
1,.0. 1/ 1996 ha pasado a formar parte de la Historia.
En efecto, de manera inmediata, en sentido temporal, tras completar la refor-
111 del sistema de 1996 mediante la Ley 26/ 2015, de 28 de julio, de modificación del
1' tema de protección a la infancia y a la adol,escencia (LPIA) se recogen en los arts. 9 bis
,, quinquies los deberes de los menores, relativos al ámbito familiar, escolar y social,
t'uya expresión en esta Ley es en gran medida igualmente superflua por redundan-
1 con lo ya recogido en otras normas, como que deben respetar a los familiares, las
n rmas de convivencia de los centros escolares o a los profesores, y a otras personas
< n las que se relacionen o que han de respetar las normas aplicables; incurriendo
t n otros casos en una muestra de la destacada tendencia de nuestros legisladores
•n los últimos tiempos a pretender regular absolutamente todos los aspectos de la
·da (deberes que no pasan de ser una admonición legal sin consecuencias en caso
1 incumplimiento), como que los menores han de corresponsabilizarse en la rea-
lización de las tareas domésticas, tener una actitud positiva de aprendizaje durante
do el proceso formativo o conocer el medio ambiente y los animales (sic).
En conclusión general, la Ley Orgánica 1/ 1996 ha sido objeto de una amplia
I' visión por la mencionada Ley 26/ 2015, de 28 de julio, y por la Ley Orgánica
/ 2015, de 22 de julio, también denominada de modificación del sistema de protección
a la infancia y a la adol,escencia. Esta última refuerza el principio del interés superior del
menory contempla la posibilidad de su ingreso en centros de protección específi-
os para menores con problemas de conducta en los que esté prevista la utilización
de medidas de seguridad y de restricción de libertades o derechos fundamentales,
uestión que abordaremos en el siguiente capítulo.

LA EMANCIPACIÓN

3.1. Mayoría de edad versus emancipación


Emancipar o emanciparse equivale a independizar o independizarse, pese a
no haber llegado aún a la mayoría de edad, de la patria potestad o tutela a la que
n principio está sujeto el menor de edad. Según ello, la mayoría de edad no se-
ría propiamente hablando una causa de emancipación, sino sencillamente el ac-
eso a la plena y general capacidad de obrar, aunque con anterioridad se hubiera
onseguido la emancipación. Sin embargo, la configuración del tema por parte
del Código Civil es diferente, pues entiende que la primera causa de emancipa-
ión es alcanzar la mayoría de edad (art. 314.1.º).
El planteamiento del Código es sin embargo erróneo y lamentablemente olvida
que el término emancipación debería ser unívoco en vez de inducir a la confusión.
4 ARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

Por ello, la mejor doctrina ha lamentado que la Ley 11/1981 no planteara la cuestión
en términos precisos distinguiendo de una vez por todas la mayor edad y la emanci-
pación como instituciones diversas (así, L. PUIG FERRIOL), tal y como se deduce de
la situación jurídica o posición que generan respectivamente m_ia y otra:
A) La mayoría de edad atribuye de forma automática la plena capacidad de
obrar a quien la alcanza, como ya sabemos, sin que coloquial o intuitivamente
nadie dice que su hijo «se ha emancipado por mayoría de edad», sino que «es
mayor de edad» a secas.
B) La emancipación propiamente dicha sitúa al menor emancipado en una
posición intermedia de capacidad entre el menor propiamente dicho y el mayor
de edad, como en seguida veremos.
Hoy día, reconocida una cierta capacidad limitada al menor y rebajada lama-
yoría de edad a los dieciocho años, la operatividad y necesidad de la emancipa-
ción es sin duda claramente marginal y se dará con escasa frecuencia, en compa-
ración con épocas anteriores (en las que, también, ha desempeñado un papel de
escasa relevancia práctica).

3.2. Clases de emancipación


Dejando ya aparte el tema de la mayoría de edad, conforme a la vigente re-
dacción del Código Civil establecida por la Ley 11/1981, modificada por la Ley
15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción Voluntaria, la emancipación puede tener
lugar por diferentes causas: por concesión de los padres o titulares de la patria
potestad, con consentimiento del hijo; por solicitud aljuez de los mayores de 16
años cuyos padres se encuentren en algunas de las circunstancias previstas en el
artículo 320 del Código Civil o por desear salir de la tutela (art. 321), y por eman-
cipación tácita o vida independiente del menor, contemplada en el artículo 319.
Junto a tales clases de emancipación, en nuestra historia reciente, era digna de resaltar la
denominada emancipación par concesión de /,a Patria, figura creada por el Decreto-Ley (franquista)
de 7 de marzo de 1937 con miras a incrementar el alistamiento de jóvenes en uno de los dos ejér-
citos contendientes en la guerra civil. Superada ésta, la doctiina siguió defendiendo la vigencia
de dicho Decreto-Ley hasta tiempos bien recientes, pese a su ocasionalidad, y el RRC seguía afir-
mando que «la emancipación por concesión de la Patlia se inscribe en virtud de certificación de
alistamiento voluntario en tiempo de guerra, expedida por el Jefe del Cuerpo o autoridad equi-
valente» (art. 176.2). Actualmente, sin embargo, la emancipación por concesión de la Patlia ha
de considerarse abrogada, pese a no haber habido derogación expresa del referido Decreto-Ley
de 1937, pues sus presupuestos son inconciliables con los principios constitucionales y la refor-
ma de la Ley 11/ 1981. De hecho, en la vigente redacción del artículo 176 RRC (conforme al RD
1917/ 1986, de 29 de agosto) no existe la menor alusión a la figura comentada.
Asimismo, hasta su derogación por el número 2 de la disposición derogatoria única de la
Ley 15/ 2015, de 2 de julio, de /,a jurisdicción Voluntaria, se contemplaba en el artículo 316 CC la
emancipación par matrimonio, pues dicho precepto establecía que "el matlimonio produce de de-
recho la emancipación", sin concurrencia de requisito complementario alguno.
Veamos pues, seguidamente, las clases de emancipación que hoy deben considerarse,
antes de estudiar los efectos generales que la emancipación conlleva.
Capítulo 3 La capacidad de obrar: La edad y el sexo 55

1) La emancipación por concesión paterna


La primera causa de emancipación consiste en que los propios progenitores
nsideren oportuno conceder al hijo menor de edad la situación de emancipa-
do, acto que debe instrumentarse en escritura pública o mediante comparecen-
ia ante el Juez encargado del Registro (art. 317 CC).
Es requisito inexcusable que el menor tenga dieciséis años cumplidos y que
1 reste su consentimiento a la emancipación (ante el Notario o Juez), ya que con-
~ rme al artículo 176.1 RRC tal emancipación sólo podrá inscribirse (como ins-
cripción marginal de la de nacimiento, según veremos) «en virtud de escritura o de
omparecencia ante el Encargado del Registro».

2) La emancipación por concesión judicial


Si en la anterior forma de emancipación la iniciativa del acto es asumida por
los titulares de la patria potestad, el Código Civil prevé también que sean los pro-
pios menores, siempre que hayan cumplido los dieciséis años, quienes se dirijan
!Juez solicitando la concesión de la emancipación, ya estén sometidos a la patria
potestad, ya a tutela. En el primer caso, el Código Civil (y la doctrina, siguién-
dolo) habla de «conceder la emancipación», mientras que en el segundo utiliza
1 giro de «conceder el beneficio de la mayor edad» . Sin embargo, en el fondo,
ambas figuras son aspectos de una misma moneda: a petición de los menores que
hayan cumplido dieciséis y acrediten la conveniencia de la misma, el Juez podrá
onceder la emancipación.
En el caso de que los menores se encuentren sujetos a tutela (art. 321, re-
dactado según Ley 21/1987, de 11 de noviembre), el Código Civil no requiere
presupuesto complementario alguno, aunque la solicitud debe ser fundada. Por
el contrario, cuando los menores están sujetos a la patria potestad, la libertad
judicial de conceder o no la emancipación requiere que previamente se haya
producido alguno de los supuestos de hecho contemplados en el artículo 320.
l.ª Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga nuevo matri-
monio o conviva de hecho con persona distinta al otro progenitor.
2.ª Que los padres vivan separados.
3.ª Que, por cualquier causa, el ejercicio de la patria potestad se vea grave-
mente entorpecido; circunstancia que, previsiblemente, apunta hacia las situa-
ciones previas a la crisis matrimonial (separación, divorcio ... ).
La regulación de la solicitud de concesión judicial de la emancipación o del beneficio
de mayoría de edad instada por el mayor de dieciséis años, ha sido modificada, en sus as-
pectos procedimentales, por parte de los artículos 53-55 de la Ley 15/ 2015, de 2 de julio,
de la Jurisdicción Voluntaria, conforme a los cuales el expediente se inicia con la solicitud al
Juzgado, por el menor mayor de 16 años con la asistencia de alguno de sus progenitores,
que ostenten la patria potestad, o del tutor. A falta de dicha asistencia, se nombrará un de-
fensor judicial al menor para instar el expediente, asumiendo el Ministerio Fiscal su repre-
sentación y defensa, hasta que se nombre al defensor judicial.
56 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

A la solicitud se acompañarán los documentos acreditativos de la concurrencia de cual-


quiera de las causas exigidas por el Código Civil para instar la emancipación en el artículo
320 CC. Admitida a trámite por el Se~retario la solicitud, se convocará ante el Juez al menor,
a sus progenitores o, en su caso, a su tutor, al Ministerio Fiscal y a los que pudieran estar
interesados, siendo oídos por este orden. Finalmente, y tras practicar las posibles pruebas
propuestas y acordadas, el Juez considerando la justificación ofrecida y valorando el interés
del menor, resolverá concediendo o denegando la emancipación o el beneficio de la mayo-
ría de edad solicitados, remitiendo en su caso el correspondiente testimonio (o sea, escrito)
de la concesión al Registro Civil para su inscripción.

3) La emancipación por vida independiente


Dispone el artículo 319 que «se reputará para todos los efectos como emanci-
pado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres vivie-
re independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento».
La nota característica de dicho tipo de emancipación radica, pues, en que la situa-
ción de independencia de hecho del menor es revocable, debiéndose reintegrar el
menor al sometimiento a la patria potestad, frente al resto de las clases de emanci-
pación que tienen naturaleza irrevocable. De ahí que, en principio, la legislación
del Registro Civil no haya considerado, en el pasado, la inscripción de la emancipa-
ción por vida independiente como posible, tal y como, en cambio, sí prevé la nueva
Ley de Registro Civil (Ley 20/ 2011) que dispone en su artículo 70.4 (artículo no
vigente aún) que "La emancipación tácita o por vida independiente podrá inscri-
birse mediante la acreditación documental de la situación de independencia y el
consentimiento de quienes ejercen la patria potestad", al tiempo que en su inci-
so final establece que, con carácter general, "la concesión de emancipación y la
emancipación por vida independiente, así como el beneficio de la mayor edad, no
producirán efectos frente a terceros mientras no se inscriban en el Registro Civil".
La situación de independencia que sirve de substrato al supuesto de hecho es eviden-
temente una situación de hecho que requiere al menos una cierta autonomía económica del
menor (subsistiendo por sí mismo mediante cualquier tipo de actividad), sin que por el
contrario resulten determinantes el vivir separadamente de la familia a la que pertenece o
el hecho de la lejanía física (vivir en otra ciudad, por ejemplo), pues tales circunstancias por
sí mismas (piénsese , verbigracia, en los estudiantes desplazados) no tienen por qué resultar
significativas de forma necesaria.
Atendiendo al fenómeno de los menores artistas (o niños artistas, como se ha dicho tradicio-
nalmente), el Real Decreto Legislativo 1/ 1996, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de propiedad intelectual establece en su artículo 44 (Menores de vida independiente) que "los
autores menores de dieciocho años y mayores de dieciséis, que vivan de forma independiente
con consentimiento de sus padres o tutores o con autorización de la persona o institución que
los tengan a su cargo, tienen plena capacidad para ceder derechos de explotación".

4) La emancipación por matrimonio


Según establecía el artículo 316, «el matrimonio produce de derecho la emancipación»,
sin la necesidad de la concurrencia de requisito complementario alguno. La razón de ello, en
frase del profesor LACRUZ BERDEJO, radicaba en que «quien por el matrimonio constituye
una nueva familia, no ha de seguir sujeto a otra autoridad familiar». Obsérvese, pues, que en
Capítulo 3 La capacidad de obrar: La edad y el sexo 57

le supuesto el menor emancipado podía llegar a serlo antes de los 16 años, dada la posibi-
Hdad de dispensa de edad para la celebración del matrimonio contemplada en el artículo
.2 del Código Civil, hasta la aprobación de la Ley 15/ 2015, de jurisdicción voluntaria, que ha
<l rogado también -desde nuestro punto de vista, con buen sentido- dicha dispensa de edad.

3.3. Efectos de la emancipación


En general, la emancipación sitúa al menor emancipado en una situación de
apacidad intermedia entre la mayoría y la minoría de edad desde el punto de vis-
ta patrimonial. De ahí las limitaciones establecidas en el artículo 323 del Código
' ivil, según el cual, hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado:
a) Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar dinero o recibir en préstamo
ualesquiera otros tipos de bienes distintos al dinero, pues la norma, en cuanto
limitación, debe interpretarse restrictivamente).
b) Enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o in-
ustriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a
alta de ambos, sin el de su curador (en tal sentido, ha reformado la Ley 1/ 1996
1 texto del art. 323. Con anterioridad a ella, hablaba el art. 323 de «tutor», pero
h, bía que llegar a la misma conclusión, por aplicación del art. 286.1 y 2).
Para el supuesto de emancipación por matrimonio, el Código establece una
r gla especial: «Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bie-
n s inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor
ue sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los
d s; si también es menor se necesitará, además, el de los padres o curadores de
uno y otro» (art. 324). Esto es, en la emancipación por matrimonio el consen-
timiento del cónyuge del menor que, a su vez, sea mayor de edad sustituye al
nsentimiento inicialmente requerido por el artículo 323: el de los padres o cu-
Jador. Por tanto, razón de más para entender que, en tal caso, el menor de edad
•mancipado por matrimonio (con una persona mayor de edad) puede igualmen-
1 tomar dinero a préstamo contando con el consentimiento de su cónyuge.
Excluidos los aspectos patrimoniales vistos, el emancipado tiene una capa-
idad asimilable a la de mayor de edad, es decir, capacidad plena «para regir
, u persona ... como si fuera mayor» (art. 323 pr.) , regla que sí debe interpretar-
, extensivamente con carácter general, fuera de las limitaciones expresamente
~stablecidas. En todo caso y de añadidura, disposiciones concretas del Código
ratifican la general capacidad de obrar del menor emancipado en el ámbito es-
trictamente personal, como tendremos ocasión de ver a lo largo de este curso.

LA MUJER Y SU ACTUAL EQUIPARACIÓN CON EL HOMBRE

4.1. Introducción
El sexo ha sido considerado tradicionalmente como una de las causas modificativas d e
1, capacidad de obrar, en el sentido de que las diferencias existentes entre hombre y mujer
hacían aconsejable restringir la libre iniciativa d e esta última. El sexo masculino, por des-
CARLOSLASART ( '11111p •11dlo de Derecho de la Persona y del Patrimonio

1 ont.ado, nunca ha s 11p11C'Sto hi l ricamente restricción alguna de las po.sibles actividades


l 1hombre, ya e11 C'I rnn1¡> las relaciones familiares, ya en las comerciales, ya en la de-
tentación de cargos poi ti o, sencillamente, administrativos.
Desde lueg - y ufo r unadamente- es cierto que entre hombre y mujer existen diferen-
cias, algunas lall l n ibles como las características físicas, que generan precisamente la
atracción d un s o por el otro. Ahora bien, que dichas diferencias h ayan de acarrear una
capacidad di·~ r nte es cuestión más que discutible, por mucho que, todavía hoy, existan
partidari · d la diferenciación de funciones a desplegar en la sociedad por la mujer y por
el hombr . La gran mayoría piensa hoy que el hombre y la mujer son diferentes; pero no
jerarquizables, de forma tal que haya que atribuir la capacidad de decisión y la fortaleza al
hombre, mientras que de la mujer deban predicarse la pusilanimidad y la sumisión.
Por lo común, se acepta que la diferenciación de funciones que todavía se da entre
hombre y mujer se debe más a factores educativos y a prejuicios, transmitidos de generación
en generación y sólo contestados en los últimos tiempos, que a una verdadera diferencia
de aptitud y capacidad psicofisicas para desarrollar cualquier función en la sociedad. Por
lo demás, los más recientes muestreos y estudios abonan la tesis aquí defendida de que -en
igualdad de condiciones de educación y aprendizaje y si el contexto general no fuera mas-
culinizante (o «machista», para quien lo prefiera)- la mujer no demuestra mayor torpeza
que el hombre en ligar dos arterias o mayor aprensión en decidirse a conducir un automó-
vil. Y, según el viejo refrán, «obras son amores y no buenas razones».
No obstante, el enfoque actual del tema no puede ocultar algo tan evidente como que,
durante siglos y siglos, la mujer ha desempeñado un papel secundario en la sociedad y que
dicha realidad ha sido siempre objeto de expresa consideración por las normas jurídicas.

4.2. La redacción originaria del Código Civil


La redacción originaria del Código Civil de 1889 se asentaba en una concepción mascu-
linizante de la vida: la mayoría de edad, por ejemplo, se adquiría, entonces a los veintitrés
años; no obstante, las hijas de familia no podían abandonar la casa paterna hasta los veinti-
cinco años, salvo que lo hicieran para contraer matrimonio o ingresar en convento.
Más desolador aún era el panorama de la mujer casada, al quedar sometida a la auto-
ridad marital (art. 57 CC), y estar obligada a seguir necesariamente el domicilio y la nacio-
nalidad del marido (arts. 58 y 21 CC). Asimismo necesitaba la licencia del marido para los
actos más diversos, incluso para aceptar una herencia que a ella hubiera correspondido (art.
1.263.3 CC) o para poder ejercer el comercio (arts. 6.º a 9.º CCom).
Se encontraba igualmente marginada en la administración y disposición de los bienes
matrimoniales, quedando dicha esfera reservada a la iniciativa del marido; la titula1idad de
la patria potestad correspondía igualmente al marido y, sólo en su defecto, a la mujer (art.
154 CC); quien, además, no podía ser siquiera tutora (art. 237.1 CC), etc.

4.3. La Constitución de la Segunda República


La situación permanece invariable hasta la publicación de la Constitución de la Segunda
República española de 9 de diciembre de 1931. En ella se da un giro copemicano y se sienta
como principio a desarrollar la igualdad entre ambos sexos, siendo objeto de consideración
expresa en diversos artículos de la Constitución citada. Así, como declaración general, se se-
ñalaba en el artículo 25 que el sexo no podía ser fundamento de ningún privilegio jurídico;
al mismo tiempo que se consideraban ciertos aspectos particulares: la regulación del trabajo
femenino y la protección a la maternidad (art. 46); la afirmación de que el matrimonio se
Capítulo 3 la capacidad de obrar: La edad y el sexo 59

l'undaba en la igualdad de sexos (art. 43) y la admisibilidad a los empleos y cargos públicos de
t dos los españoles, según mérito y capacidad y sin distinción de sexo (art. 40).
Por obvias razones, no fue mucho lo que pudo hacer la República en desarrollo de tales
preceptos constitucionales, si bien el último de los artículos citados constituyó el punto de
partida para establecer, a través de diversos Decretos, algunas conquistas parciales para la
mujer (por muy nimias que hoy día parezcan): que pudiera presentarse a las oposiciones
,l Notarías y Registros (29 de abril de 1931), a los Cuerpos Técnicos de Prisiones (29 de
tubre de 1931), a las Secretarías de los Tribunales de Justicia (19 de mayo de 1932) , que
pudiera ejercer libremente la profesión de Procurador de los Tribunales, etc.

4.4. Las coyunturales reformas durante el régimen del general Franco


Ya antes de la caída de la República, el llamado Nuevo Estado, situándose en una acti-
Lud patriarcal y paternalista, declaraba en el Fuero del Trabajo (9 de marzo de 1938) que
1 Estado «prohibirá el trabajo nocturno de las mujeres y niños, regulará el trabajo a domi-
ilio y liberará a la mttjer del taller y de la fábrica» (pár. 11-1, al final); con la finalidad de
reducir a la mujer a un rol claramente doméstico que , de acuerdo con las premisas ideoló-
icas del Movimiento Nacional, se consideraba como el natural y conveniente para el sexo
t menino.
Algunos años después, en el Fuero de los Españoles ( 17 de julio de 1945) se afirmaba ya
que «la ley ampara por igual el derecho de todos los españoles, sin preferencias de clases ni
cepción de personas» (art. 3); pero obsérvese que , curiosamente, no se hacía mención ex-
presa del sexo como condición intrascendente para fijar la capacidad de las personas. Por otra
parte, el desarrollo legislativo posterior demuestra bien a las claras que no se estaba sentando
n la «Ley fundamental » estudiada el principio de equiparación entre ambos sexos.
Las circunstancias sociológicas de los años posteriores determinaron, sin embargo, un
cambio de actitud en las instancias gubernamentales que, lenta y perezosamente, se va tra-
duciendo en normas legales tendentes a abolir las discriminaciones más evidentes entre
hombre y mujer. A ello coadyuvan tanto fenómenos de índole muy general y, por ende, difí-
ciles de caracterizar a vuelapluma (una sociedad que, una vez superada la Segunda Guerra
Mundial, vive intensamente, con menos prejuicios sociales, y que nos conquista a través de
los mercados internacionales y, sobre todo, a causa de la entrada masiva del turismo); cuan-
to el despegue económico que se dejan denotar en España a la altura de los años sesenta
(con una década de retraso, al menos, en comparación con el resto de Europa) y que gene-
ra el inicio de la integración masiva de la mujer en el mundo laboral y profesional, en parte
porque los sectores más progresistas y emprendedores de la sociedad así lo reclaman y, en
parte, por necesidades endógenas del propio sistema económico, que requiere un mayor
número de intermediarios económicos y mano de obra.
En dicha línea, ya a partir de los últimos años de la década de los cincuenta, el ordena-
miento jurídico español se va incrementando con nuevas disposiciones legales que tienen
por objeto sentar las bases de una tendencia! equiparación entre varón y mujer de una parte
y, de otra, en el ámbito familiar, entre marido y mttjer.
Tales disposiciones no deben ser analizadas aquí de forma exhaustiva, pero al menos
conviene reseñarlas y resaltar los aspectos fundamentales de cada una de ellas.
1. Ley de 24 de abril de 1958: Tímida e inicial reforma del Código Civil tendente a am-
pliar la capacidad de la mujer, permitiéndosele ya, verbigracia, ser testigo en los testamentos
(art. 681), así como tutora (art. 244). Sin duda, la modificación más importante que intro-
duce recae en el artículo 1.413 que, antes, permitía al marido no sólo administrar los bienes
gananciales o comunes a ambos cónyuges, sino también gravarlos (mediante hipoteca, por
ejemplo), o enajenarlos (es decir, venderlos), sin consentimiento de la mujer. A partir de
60 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

ahora, el marido ve limitada su libérrima actuación a través de diversos controles que esta-
blece la nueva redacción del artículo 1.413.
2. Ley de 22 de julio de 1961: Retocada después, si bien levemente, por la Ley de 28 de
diciembre de 1966, es una disposición de ámbito general de gran importancia, en la que se
reconoce a la mujer (casada o no, aunque para la primera todavía se mantiene la necesidad de
la licencia marital) los mismos derechos que al varón para el ejercicio de toda clase de activi-
dades políticas, profesionales y de trabajo. En su artículo 4.0 .2 sienta ya, de forma tajante, que
«las disposiciones laborales reconocerán el principio de igualdad de retribución de los traba-
jos de valor igual; precepto que, años después, se ve confirmado y desarrollado por el Decreto
de 20 de agosto de 1970, regulador de los derechos laborales de la mujer casada.
3. Ley de 22 de julio de 1972: Fija la mayoría de edad en los veintiún años para hombre
y mujer, la cual a partir de dicho momento podrá dejar la casa paterna, aunque su proyecto
de inmediato futuro no sea casarse, ni tampoco entrar en convento.
4. Ley de 2 de mayo de 1975: A pesar de que el Ministro de Justicia a la sazón no fuera
un encendido partidario de la equiparación entre ambos sexos, como evidenció al presen-
tar el proyecto de Ley a las Cortes, lo cierto es que esta Ley introduce sustanciales reformas
en el Código Civil y en el de Comercio. De un lado, al regular el domicilio, la nacionalidad
y los derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges, la mujer deja de ser considerada
como un mero satélite del marido. De otra parte, tanto respecto de la capacidad de obrar en
general (regulada en el CC), cuanto para actuar como comerciante (aspecto regulado, cla-
ro en el CCom), la mujer casada deja de estar supeditada a la eterna licencia o autorización
marital ya referida antes. Esto es, en las materias señaladas queda situada la mujer en plano
de igualdad con el hombre, sin necesidad de solicitar continuamente la anuencia de éste
para la realización de un buen número de actos jurídicos.
Pero la equiparación se produce sólo en los márgenes vistos y no obsta a que, todavía a fina-
les de los setenta, sigan existiendo discriminaciones de hecho y de derecho en el tratamiento de
ambos sexos y ciertas normas de protección femenina de acusado cariz paternalista (fundamen-
talmente, en el campo del Derecho penal). Se demuestra así que las disposiciones legislativas
apenas vistas han sido reformas parciales coyunturales que, como el «parcheo» de las carreteras,
sólo limaban las discriminaciones más «irritantes», pero no atajaban el fondo de asunto.

4.5. La Constitución de 1978 y su desarrollo en la legislación


ordinaria
De ahíla importancia que, también en este punto, asume la actual Constitución
española de 1978, cuyo artículo 14 indica con toda claridad que «los españoles
son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón
de ... sexo ... o cualquier otra condición o circunstancia personal o social ». Pero,
con ser importante dicho precepto, mayor relevancia adquieren para el tema tra-
tado otras disposiciones contenidas en la Constitución.
Artículo 32.1: «El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimo-
nio con plena igualdad jurídica.»
Artículo 35.1: «Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el dere-
cho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través
del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las
de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de
sexo.»
Capítulo 3 la capacidad de obrar: La edad y el sexo 61

Buena parte de las discriminaciones contrarias a la mujer se han originado y


d arrollado en el seno familiar y ello fundamentalmente en atención a la patriar-
l'alización inherente a la institución base de la familia: el matrimonio. Por consi-
uiente, el artículo 32.1 adquiere mayor virtualidad de la que a primera vista cupie-
1< atribuirle: supone la consagración de la igualdad de ambos sexos en el momento
, nstitutivo de la institución familiar y, en tal sentido, puede afirmarse que cercena
las discriminaciones de origen familiar por su base. En desarrollo del artículo 32
d la Constitución, se han promulgado dos leyes de gran importancia para la equi-
paración efectiva de marido y mujer dentro del matrimonio: la Ley 11 / 1981, de 13
1 mayo (sobre filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio) y
la Ley 30/1981, de 7 de julio (reguladora del sistema matrimonial, aunque popu-
larmente se la conozca sólo como «Ley del divorcio ») . Con carácter más general, el
uadro de la evolución considerada lo ha cerrado en el siglo XX la Ley 11 / 1990, de
15 de octubre, intitulada oficialmente «sobre reforma del Código Civil, en aplica-
ión del principio de no discriminación por razón de sexo», cuya incidencia funda-
mental en las materias objeto de este Compendio viene representada por la nueva
redacción del artículo 14, regulador de la vecindad civil.
Ya en el siglo XXI quizá debieran ser objeto de referencia expresa en esta sede las si-
guientes disposiciones legislativas:
l. Ley 13/ 2005, de 1 de julio, que modifica el Código Civil en materia de derecho a con-
traer matrimonio, permitiendo el matrimonio homosexual.
2. Ley 33/2006, de 30 de octubre, de igualdad d el hombre y la mujer e n el orden de
ucesión de los títulos nobiliarios.
3. Ley 3/2007, d e 15 de marzo, reguladora de la mención relativa al sexo de las perso-
nas, que permite adecuar la mención registra! a la verdadera identidad d e género de las
personas.
4. Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Esta Ley orgánica ha sido modificada por el Real Decreto-Ley 6/ 2019, de 1 de marzo, de
medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de o-portunidades entre mujeres y hombres en el
emplRo y la ocupación, con la finalidad de dar a la sociedad un marco jurídico que pe rmita dar
un paso más hacia la plena igualdad de los seres huma nos, con inde pe ndencia de su sexo.
Por su parte, la institucionalización de la igualdad jurídico-laboral entre varón y
mujer no asume menor importancia. Es tópico recordar los tiempos inmediatamen-
te subsiguientes a la Revolución industrial. La imperiosa necesidad de mano de obra
acarrea bien pronto la aparición de la mujer (y de los menores) en el sistema produc-
tivo del Hochkapitalismus, pero situada en un plano claramente secundario, sobre
todo desde el punto de vista salarial. La circunstancia de que el sostenimiento econó-
mico de la familia dependiese primordialmente del trabajo del varón hace pervivir
la posición preeminente de éste, que sigue siendo considerado como el único pilar
o sostén de la familia, con independencia de lo que, en términos muy recientes, se
denomina «valoración del trabajo doméstico de la mujer». La situación se ha prorro-
gado prácticamente hasta nuestros días, en los que, a pesar del notable incremento
de la población activa femenina, no es extraño ver considerado el trabajo de la mu-
jer como de segunda clase. Presupuesto todo ello, se impone destacar el acierto del
62 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

nuevo texto constitucional español al disponer la igualdad entre hombre y mujer


con referencia al marco laboral, en el que el rechazo de cualquier discriminación
por razón de sexo constituye uno de los puntos firmes asumido por el Estatuto de
los Trabajadores, dictado en desarrollo de la Constitución (aprobado inicialmente
por Ley de 10 de marzo de 1980 y, tras sucesivas modificaciones, plasmado legal-
mente conforme al Real Decreto Legislativo 2/ 2015, de 23 de octubre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, modificado re-
cientemente por el Real Decreto-Ley 8/ 2019, de 8 de junio, de medidas urgentes de
protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, que in-
cluye entre otras medidas, la obligación de registro de jornada y control horario
de entrada y salida de trabajadores).

5. REFERENCIA A 1A TRANSEXUALIDAD
Descrita sumariamente, la transexualidad puede identificarse con la convicción de algu-
nas personas que, de manera persistente y continuada, entienden pertenecer al sexo opues-
to a sus condiciones biológicas o de nacimiento. Aunque todavía no se encuentran muy
definidos ni siquiera los términos gramaticales para referirse a las cuestiones con ella rela-
cionadas, parece que el término transexual o transexualidad (popularizado hacia la mitad
del siglo XX por el endocrinólogo H. Benjamín) se va imponiendo, frente por ejemplo a la
disforia de género (en definitiva, falta de concordancia entre la identidad de género psíquica-
mente vivida por alguien y el sexo biológico propio), incluso entre las personas que forman
parte activa de la denominada comunidad de personas transexual,es.
Así las cosas, a nadie asombrará que hasta tiempos bien recientes el tema haya sido objeto
de análisis por parte de los tribunales de justicia. En nuestro caso, la STS pionera en el tema
fue la 436/1987, de 2 de julio, en la que nuestro Alto Tribunal declaró que, ante la falta de una
norma expresa que contemplara las consecuencias jurídicas de la transexualidad, debía admi-
tir, basándose en el artículo 10.1 CE, que las personas transexuales, quirúrgicamente opera-
das, pudieran cambiar su nombre y mención de sexo en el Registro Civil aunque no obstante
ello no podrían casarse con personas de su mismo sexo cromosómico, por considerar que se
trataría de un matrimonio homosexual en tal eventualidad (entonces radicalmente prohibido
y solo permitido tras la Ley 13/ 2015, de 1 de julio).
Dicho ello, desde el punto de vista jurídico, tras la promulgación de la Ley 3/2007, de
15 de marzo, relativa a la rectificación registra[ de la mención del sexo, la constancia registra! de
cambio de sexo no requiere una previa cirugía de reasignación sexual y basta con acreditar
mediante la presentación de un informe médico o psicológico que se sufre disforia de género,
es decir, disociación entre el sexo cromosómico y el que siente como propio; sentimiento
de disociación que debe ser permanente y no deberse a un mero y pasajero trastorno de la
personalidad. De otro lado, el solicitante debe acreditar que ha sido tratado médicamente
durante, al menos, dos años para ajustar sus características físicas a las correspondientes al
sexo reclamado.
La rectificación registra! del cambio de sexo permitirá a las personas ejercer todos los
derechos inherentes al nuevo sexo registrado y, en concreto, el de contraer matrimonio con
una persona de su mismo sexo cromosómico, si bien este efecto ha perdido relevancia desde
la entrada en vigor Ley 13/2015 al permitirse contraer matrimonio entre personas del mismo
sexo. El cambio de sexo no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que
pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la rectificación registra! del cambio de
Capítulo 3 La capacidad de obrar: La edad y el sexo 63

11 1i bien el interés del menor puede modular el derecho del transexual a relacionarse con
11 hijos. Tal fue el caso enjuiciado por la STC 176/ 2008, de 22 de diciembre, al considerar
1 1111 titucional la restricción del régimen de visitas acordado inicialmente a favor de un padre
11111 posteriormente se somete a una cirugía de reasignación sexual, convirtiéndose en mujer.
l lh ha limitación se fundamentó en informes periciales psicológicos que encontraban eleva-
,t, 1 ri sgos para la integridad psíquica del n iño debido a la inestabilidad emocional de quien,
111 inariamente, fuera su padre. Tal resolución fue confirmada por el Tribunal Europeo de
l h•1 chos Humanos, en una sentencia de 30 de noviembre de 201 O.
Respecto del cambio de nombre de un menor transexual, a falta de una normativa que
11 p rmita solicitar la sustitución d e su nombre registra! por un nombre acorde con el sexo
-• 11 lido, la Instrucción de la DGRN de 23 de octubre de 2018, permite hacer coincidir el
1111mbre asignado con el sexo sentido por el menor transexual, a petición de sus padres,
,111uando conjuntamente, o de quienes ejerzan la tutela sobre los mismos.
Esta petición será atendida en el Registro Civil con tal de que, ante el Encargado del
1 c•gistro Civil, o bien en documento público, los representantes del menor declaren que el
11 1I mo siente como propio el sexo correspond iente al nombre solicitado de forma clara e
11 ontestable. La solicitu d será tam bién firmada por el menor si tuviera más de doce años.
i el menor tuviera una edad inferior deberá en todo caso ser oído por el Encargado del
1 gistro Civil, mediante una comunicación comprensible para el mismo y adaptada a su
l'dad y grado de madurez.

h. SUPUESTOS PRÁCTICOS

MINORÍA DE EDAD

Julia, peluquera del barrio, envía a su hijo Pedrito, de 14 años, a cobrar una factura de escasa entidad a
casa de su clienta Juana del Río, quien en las últimas tres visitas a la peluquería no ha pagado ni un céntimo.
Pedrito cobra íntegramente el importe adeudado pero, tras encontrarse con algunos amigos, se lo
gasta alegremente tomando unos refrescos y snacks en un salón de juegos.
Julia, mater amantísima, aunque riñe un poco a Pedrito, pretende que Juana le vuelva a pagar, ale-
gando que el pago ha sido nulo dada la minoría de edad de Pedrito.
¿Cómo enfocaría Vd. la solución del caso?

CAPACIDAD DE OBRAR: EMANCIPACIÓN

Mariana Gosálbez, de 17 años, se ha quedado embarazada de su novio, Agustín Sola, de 19 años.


Ambos quieren contraer matrimonio, pero los padres de Mariana (que, por cierto, viven separados) se
oponen.
Por ello, ésta decide emanciparse, pero no conoce los medios, ni sabe si reúne los requisitos para
hacerlo ¿Cree Vd. que puede hacerlo? Ayúdela, por favor, a resolver estas cuestiones.

EMANCIPACIÓN POR CONCESIÓN JUDICIAL

María es una chica de 16 años que convive con su madre viuda, quien lógicamente, ejerce la patria
potestad; la madre de María, Dª. Rosario, convive desde hace unos meses con un hombre con el que
64 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

María tiene muchos problemas, pues no acepta que su madre haya rehecho su vida amorosa olvidándose
de su padre.
Por ello recurre a usted para que le asesore respecto de lo que puede hacer para poner fin a tan des-
agradable convivencia.

EMANCIPACIÓN

Basilio tiene diecisiete años y ha dejado la casa paterna para independizarse, aprovechando que ha
comenzado a trabajar recientemente y tiene ya unos ingresillos. Basilio quiere vender la vieja motocicleta
de segunda mano que le ha regalado su tía Ariadna. No sabe si puede hacerlo. ¿Qué le diría usted y con
qué fundamento?

EMANCIPACIÓN

Pedro Ruiz Menéndez es un emancipado, de 17 años, que se ha quedado sin padres. Quiere pedir un
crédito al Banco para comprarse un ordenador portátil y no sabe cómo puede hacerlo. ¿Podría ayudarle
usted?

EMANCIPACIÓN

Antonio, de 17 años, y Ana, de 22, están casados en régimen de separación de bienes. Antonio quiere
vender un cuadro de Matisse que heredó de su abuela materna. Sus padres se oponen, pero su mujer le
apoya. ¿Podrá Antonio vender el cuadro tal y como pretende? Razone jurídicamente su respuesta.

VIOLENCIA FILOPARENTAL

Petra y Ulises tienen una hija de 17 años que les insulta y falta al respeto de modo permanente,
convirtiendo en insoportable la convivencia familiar. Petra y Ulises se plantean "olvidarse" de su hija y
se preguntan si la emancipación sería una buena opción. ¿Qué cree usted? Fundamente, por favor, su
respuesta
CAPÍTUL04
CAPACIDAD, DISCAPACIDAD Y CARGOS TUITIVOS

l. La incapacitación
1.1. La redacción originaria del Código Civil
1.2. La Ley 13/ 1983, de 24 de octubre, y la nueva redacción del Código Civil
1.3. La Ley 41/ 2003, de 18 de noviembre, de protección de las personas con
discapacidad
1.4. La declaración judicial de incapacitación
1.5. El internamiento del presunto incapaz
1.6. Las sentencias 131 / 2010, 132/ 2010 y 141 / 2012 del Tribunal Constitucional
1.7. El ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección
específicos
1.8. La Convención de Nueva York de 2006, la Ley 1/ 2009 y la Ley de
Jurisdicción Volun taria
1.9. La Ley 26/ 201 1, de adaptación normativa a la Convención
2. La prodigalidad
3. Los cargos tuitivos o tutelares
3.1. Latutela
3.2. La curatela
3.3. El defensor judicial
3.4. La guarda de hecho
3.5. La administración del patrimonio de la personas con discapacidad
4. Otras personas capaces con facultades jurídico-patrimoniales restringidas
4.1 . La regulación tradicional del concurso y la quiebra
4.2. La Ley Concursa! y la unificación del procedimiento
5. Supuestos prácticos
l. LA INCAPACITACIÓN

1.1. La redacción originaria del Código Civil


Desde su publicación, el Código Civil establecía en el artículo 200 que estaban su-
jetos a tutela, además de los menores no emancipados, aquellas personas sobre las que
pesaban una serie de circunstancias de innegable gravedad que deberían traer consigo
el que se las privase de la capacidad de obrar. Tales circunstan cias se encontraban legal-
mente tasadas, es decir, constituían un numerus clausus: locura o demencia; sordomu-
dez, acompañada de la falta de saber leer y escribir (incomunicación absoluta de la per-
sona); prodigalidad; y estar sufriendo la pena d e interdicción civil (pena accesoria de
ciertas condenas penales que ha sido total y definitivamente abolida por la Ley 8 / 1984,
de 31 de marzo; BOEde 3 de abril).
En cuanto tales circunstancias podían originar la incapacitación (es decir, la privación
de capacidad de la persona), se las ha denominado siempre causas de incapacitación. A su vez,
el hecho de privar de la capacidad de obrar (nunca d e la capacidad jurídica) a una persona,
originaba la necesidad de dotarla de un cauce de representación y defensa. A tal fin se pre-
veía la existencia de un organismo tutelar, compuesto de tutor, protutor y Consejo de familia
(la denominada tutela de familia).
Por su parte, los menores de edad no emancipados, quedaban sujetos a tutela siempre y
cuando sus padres no pudieran ejercer la patria potestad (por haber muerto o haber sido pri-
vados d e ella). De otro lado, en aquellos casos ocasionales en que los intereses del hijo y de
los padres pudieran ser contrastantes o antagónicos (por ejemplo, herencia de un familiar),
se les debía nombrar un defensor judicial.

1.2. La Ley 13/1983, de 24 de octubre, y la nueva redacción del


Código Civil
La Ley 13/1983, de 24 de octubre, ha modificado profundamente la redac-
ción originaria del Código Civil, estableciendo una regulación más acorde con
los tiempos actuales, pero al mismo tiempo ha complicado la materia que aho-
ra nos toca exponer, haciéndola resistente a unas pinceladas sistemáticas, como
aquí correspondería hacer. Por consiguiente, es necesario exponer las ideas-fuer-
za o directrices fundamentales de la mencionada Ley 13/ 1983:
l. º En primer lugar, las causas de incapacitación no son objeto de enume-
ración taxativa, sino que, genéricamente, se identifican con «las enfermedades o
deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona
gobernarse por sí misma» (art. 200).
2.º Además de la tutela y de la figura del defensor judicial, introduce un
nuevo órgano tuitivo de la persona: la curatela; que, no obstante ser vieja cono-
cida desde los tiempos romanos, había sido rechazada conscientemente por el
legislador del Código Civil. De otra parte, las fronteras entre tutela y curatela
quedan legalmente demasiado desdibujadas, dependiendo -acaso en exceso-
del pronunciamiento del juez en la correspondiente sentencia.
Capítulo 4 Capacidad, discapacidad y cargos tuitivos 67

3.º Abandona de raíz el sistema de tutela de familia (tutor, protutor y


onsejo de familia) y adscribe los órganos tuitivos de la persona a la autoridad
control delJuez (tutela judicial o de autoridad). Ciertamente, la tutela familiar se
había caracterizado en la práctica por su mal funcionamiento y, por consiguien-
te, es plenamente plausible la nueva opción legislativa. Con todo, tampoco con-
viene echar las campanas al vuelo, ya que las deficiencias de la Administración de
Justicia en España son tantas y tan graves que resulta difícil augurar un magnífico
porvenir a la tutela de autoridad.
4.º Permite incluso incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea ra-
zonablemente que la causa de incapacitación persistirá después de la mayoría de
dad (art. 201). En tal caso, superada la mayoría por el incapacitado, se originará
la patria potestad prorrogada, y, cuando ella resulte imposible, la tutela (art. 171).
La bondad técnica y la oportunidad sociológica de tales previsiones normati-
vas, en general, están fuera de duda.

1.3. La Ley 41/2003: protección de las personas con discapacidad


La Ley 41 / 2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con
discapacidad y de modificación del CC, de la LEC y de la normativa tributaria (¡será por
t tulo!) tiene por objeto regular nuevos mecanismos de protección de las perso-
11as discapacitadas, centrándose en un aspecto esencial, como es el patrimonial.
Para ello, regula específicamente una masa patrimonial especialmente protegida
( orno un patrimonio de destino), la cual queda inmediata y directamente vin-
ulada a la satisfacción de las necesidades vitales de la persona con discapacidad,
favoreciendo la constitución de este patrimonio y la aportación a título gratuito
d bienes y derechos.
De otra parte, como es obvio, introduce en nuestro ordenamiento la diferen-
1 ia entre incapacidad propiamente dicha (que debería originar la incapacitación)
la discapacidad o persona con discapacidad.
En efecto, en términos contemporáneos, una persona con discapacidad es
1 uella que, por causa física, sensorial o psíquica, tiene algún grado de minus-

alía que pueda dificultar o dificulta su normal desenvolvimiento (piénsese, por


1:i mplo, en personas invidentes, sordas, parapléjicas, carentes de algún miem-
lJ r , etc.). Ello puede requerir o hacer conveniente su incapacitación en sentido
1 nico o, por el contrario, desaconsejarla y sustituirla por medidas de protec-
c i n de otra naturaleza. Así pues, las ideas de persona con discapacidad y de
p rsonajudicialmente incapacitada no tienen por qué coincidir necesariamente,
pu s como es obvio existen grados de minusvalía que no deben dar origen a de-
1 I ración judicial de incapacitación alguna.

En este sentido, el cuarto párrafo del punto II de la Exposición de Motivos de la Ley


11 /2003, es bastante expresivo: «Beneficiarios de este patrimonio pueden ser, exclusivamen-
11', las personas con discapacidad afectadas por unos determinados grados de minusvalía, y
e 11 con independencia de que concurran o no e n ellas las causas de incapacitación judicial
ARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio ·

11t •mpladas en el artículo 200 del Código Civil y de que, concurriendo, tales personas
h yan sido o no judicialmente incapacitadas».
Asímismo, la Ley 41 / 2003 regula por primera vez en nuestro Derecho priva-
do la figura de la autotutela, introduciendo cambios en el Código Civil consisten-
tes en habilitar a las personas capaces para adoptar las disposiciones que conside-
re oportunas en previsión de su propia incapacitación.
Así, se regulan las facultades parentales respecto de la tutela (art. 223 CC) y se
altera el orden de delación de la misma (art. 234 CC).
La Ley 41 / 2003 fue modificada por la Ley 1/ 2009, de 25 de marzo, procu-
rando mejorar la comunicación y conocimiento de la constitución del patrimo-
nio protegido por parte del Ministerio Fiscal; la determinación del domicilio en
función del cual se fija la competencia de éste y la aclaración legal del concepto
de acto de disposición de determinados bienes integrados en los patrimonios
protegidos.
En general, el reconocimiento de los derechos de las personas en situación
de dependencia por razones de enfermedad y otras causas de discapacidad o
limitación se ha incrementado en las últimas décadas de forma notoria, hasta
el extremo de que ha sido necesario proceder a la elaboración del Real Decreto
Legislativo 1/ 2013, de 29 de noviembre, que representa en la actualidad el Texto
Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su Inclusión
social. Conforme a su disposición adicional única, las referencias normativas efec-
tuadas en otras disposiciones a la Ley 13/ 1982, de 7 de abril, de integración social
de las personas con discapacidad, a la Ley 51 / 2003, de 2 de diciembre, de igualdad de
oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapaci-
dad, o a la Ley 49/ 2007, de 26 de diciembre, de infracciones y sanciones en materia
de igualdad de oportunidades, se entenderán efectuadas a los preceptos correspon-
dientes del texto refundido que se aprueba. De otro lado, su disposición dero-
gatoria única establece que quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o
inferior rango (de ley) se opongan a lo dispuesto en el texto refundido, y en
particular, por integrarse en él: las leyes 13/ 1982, de 7 de abril; 51 / 2003, de 2 de
diciembre; y 49/ 2007, de 26 de diciembre.
Uno de los actuales objetivos y prioridades legislativas del Ministerio de Justicia
es la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el Código Civil, en
materia de discapacidad, para adaptar su regulación a la Convención Internacional
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de di-
ciembre de 2006. Pretende que la ley contemple una igualdad real en el ejercicio
de la capacidad de obrar por parte de las personas con discapacidad, y el paso de
un sistema de sustitución en la adopción de decisiones por uno de mera asistencia
que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona.
Finalmente, y con la finalidad de garantizar el derecho de sufragio de todas las personas
con discapacidad, la LO 2/ 2018, de 5 de diciembre, ha modificado la LO 5/ 1985, de 19 de
junio, del régimen general el,ectora~ cuyo artículo 3, punto segundo, queda redactado en los
siguientes términos: "2. Toda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, conscien-
Capítulo 4 Capacidad, discapacidad y cargos tuitivos 69

1 , libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de
, poyo que requiera".

1.4. La declaración judicial de incapacitación


Se comprenderá que privar de la capacidad de obrar a una persona que, en
principio y como regla, goza de ella, es una cuestión sumamente grave. Por con-
iguiente, es cuestión que queda única y exclusivamente encomendada a la auto-
ridad judicial: sólo elJuez, tras el correspondiente proce o y mediante sentencia,
n virtud de las causas establecidas en el artículo 200, podría declarar incapaz a
una persona cualquiera (cfr. art. 199 CC) .
En este punto, la flexibilidad de que hace gala la Ley 13/ 1983 (en contra del
xcesivo rigorismo del Código en su redacción originaria), se manifiesta funda-
mentalmente en los aspectos siguientes:
A) La incapacitación declarada por la sentencia puede ser total o parcial.
En dos palabras: es graduable.
Así lo establece el artículo 210: «La sentencia que declare la incapacitación determinará
la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de que-
dar sometido el incapacitado».
B) La sentencia por la que se declara la incapacitación es revisable, ya que no
tiene eficacia de cosa juzgada, dado que las condiciones físicas o psíquicas del
incapacitado pueden variar (mejorando o empeorando):
«La sentencia recaída en un procedimiento de incapacitación no impedirá que, sobre-
venidas nuevas circunstancias, pueda instarse judicialmente una nueva declaración qu e ten-
ga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida»
(art. 212 CC).
Tanto el artículo 210 cuanto el 212 del Código, apenas considerados, han
sido derogados por la LEC-2000 dado que su contenido ha sido incorporado a la
propia Ley, cuyo tenor literal sigue siendo en buena parte idéntico a las normas
del Código civil que se declaran derogadas. Así:
1) El primer número del artículo 760 sigue declarando el carácter graduable
de la incapacitación:
« 1. La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así
como el régi,men d,e tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará,
en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 763».
2) El apartado primero del artículo 761, con ligerísimas variantes, sigue afir-
mando lo mismo que el artículo 212 del Código:
»l. La sentencia de incapacitación no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pue-
da instarse un nuevo proceso que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapa-
citación ya establecida».
/11 CARLOS L ASAATI' 'ompendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

1.5. El inl rna1niento del presunto incapaz


Es cono ida J· n ticia de que en España ha sido posible el internamiento en
hospital s m icomios sin existir declaración judicial de incapacitación, pues
r l el 3 de julio de 1931 que regulaba la materia sometía el ingreso del
int ro a un mero control administrativo. La conclusión era que, en numerosos
a , 1 internamiento se convertía en una incapacitación de Jacto, si no en una
pri ión, a la que se llegaba sin intervención judicial alguna. Semejante estado
de cosas fue duramente criticado por el eximio Prof. DE CASTRO en su famoso
Derecho civil de España y, siguiéndolo, por otros civilistas que acabaron siendo una
mayoría influyente, hasta el extremo de que la Ley 13/ 1983 abandqna el control
administrativo de los internamientos de presuntos incapaces, instaurando por
fin el control judicial en el derogado artículo 211 CC.
Según dicho precepto, como regla, el internamiento requiere la previa auto-
rización judicial (párr. l.º), a cuyo efecto el Juez debe examinar personalmente al
presunto incapaz y oír el dictamen de un facultativo por él designado (párr. 2.0 ).
Excepcionalmente, la autorización judicial puede darse a posteriori. Según el artículo
211 dicha excepcionalidad vendrá dada por «razones de urgencia» ( «locos furiosos»,
esquizofrenias agresivas, etc.) que avalen el inmediato internamiento, del que se dará
cuenta al Juez antes de transcurrir veinticuatro horas. Pero ¿qué ocurrirá en caso de
que recibida la notificación en el Juzgado de guardia ni se conceda ni se deniegue
la autorización para el internamiento? Esta sencilla pregunta -como tantas otras-
manifiesta las carencias e insuficiencias del artículo 211, norma bienintencionada y
de todo punto de vista laudable ... pero que, al no haber sido desarrollada reglamen-
tariamente ha generado dudas en su interpretación, cuando no perplejidad, en los
responsables de la administración sanitaria, y se ha convertido a su vez_en blanco de
críticas diversas, como certeramente afirma el Prof. ROCA GUILl.AMON.
A partir de su entrada en vigor, la LEC-2000 ha considerado oportuno dero-
gar el artículo 211 del Código Civil e integrar dentro de su propia regulación el
internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico.
Lo regula en el extensísimo artículo 763, cuyo tenor es el siguiente:
« 1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones
de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judi-
cial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento.
La autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren ne-
cesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsabl,e del centro en que se hubiere
producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes posibl,e y, en todo
caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación
de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el interna-
miento ll,egue a conocimiento del tribunal.
En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la ratificación de la medida co-
rresponderá al tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya producido el internamiento.
Dicho tribunal deberá actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 757
de la presente Ley.
Capítulo 4 Capacidad, discapacidad y cargos tuitivos 71

2. El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento de salud mental ade-


cuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.
3. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el
tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona
cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Además,
y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el
tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen
de un facultativo por él designado. En todas las actuaciones, la persona afectada por la medida de
internamiento podrá disponer de representación y defensa en los términos señalados en el artículo
758 de la presente Ley.
En todo caso, la decisión que el tribunal adojJte en relación con el internamiento será susceptible
de recurso de apelación.
4. En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obligación de los faculta-
tivos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad
de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el tribunal pueda requerir cuando lo
crea pertinente.
Los informes periódicos serán emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la na-
turaleza del trastorno que motivó el internamiento, seña/,e un plazo inferior.
Recibidos los referidos informes, el tribunal, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones que
ii time imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del internamiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los facultativos que atiendan
(i la persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darán el alta al
enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente».
Aunque no cabe duda alguna de que, antes o ahora, en el internamiento han
de considerarse normas procesales y normas propiamente civiles o sustantivas,
a nuestro juicio en este caso no encuentra justificación la pura calificación pro-
dimental del problema analizado. En el internamiento del presunto incapaz
pesan o priman las normas civiles sobre los aspectos puramente procesales, por
1 que la decisión de la LEC-2000 es francamente criticable, pese a que la nueva
r gulación mantenga los mismos criterios normativos de fondo que fueron in-
orporados al Código por la Ley 13/1983.
La grave cuestión del ingreso de menores con problemas de conducta en centros de
protección específicos, así como, la pertinente autorización judicial de tales casos, será re-
gulada en el art. 778 bis de la LEC, conforme a la modificación de la LOPIA, norma que ha
dotado de carácter orgánico al artículo 763 bis en la LEC-2000 que regula esta situación.

1.6. Las sentencias 131/2010, 132/2010 y 141 / 2012 del Tribunal


Constitucional
En todo caso, conviene advertir que, respondiendo a sendas cuestiones de
inconstitucionalidad planteadas por uno de los Juzgados de Primera Instancia de
Coruña, las sentencias 131/2010 y 132/2010, de 2 de diciembre, del Tribunal
onstitucional han declarado inconstitucional el párrafo primero del artículo
• 11 CC, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/ 1996, de protecciónjurídi-
del menor, así como el artículo 763.1, párrafo primero, de la LEC 2000 que
72 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

acabamos de transcribir. Dichas declaraciones de inconstitucionalidad no llevan


aparejada sin embargo su nulidad para evitar el consiguiente vacío normativo, li-
mitándose pues el TC a instar al legislador a regular la medida de internamiento
no voluntario por razón de trastorno psíquico mediante ley orgánica.
En dicha línea, la STC 141/2012, de 2 de julio, ha otorgado el amparo a un
varón granadino, afectado por enfermedad bipolar, que fue ingresado en un
centro psiquiátrico contra su voluntad, razonando que " ... procede por tanto
el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho fundamental a la li-
bertad personal (art. 17. CE) del demandante y la declaración de nulidad de los
dos Autos impugnados. No obstante la Sentencia ha de tener efectos puramente
declarativos, sin acordar retroacción alguna de las actuaciones destinada a sub-
sanar la omisión de derechos dentro del procedimiento, teniendo en cuenta la
situación de libertad del recurrente materializada tras aquel alta médica y que la
tutela de su derecho fundamental queda garantizada con los pronunciamientos
indicados, siguiendo así doctrina de este Tribunal ftjada para situaciones simila-
res (SSTC 12/ 2007, de 15 de enero, FJ 4; 169/ 2008, de 15 de diciembre, FJ 7 y
179/ 2011, de 21 de noviembre, FJ 6)" .
Lo establecido en estas resoluciones constitucionales ha sido recogido por
la Ley Orgánica 8/ 2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia, que modifica la LEC en el sentido de atribuir carác-
ter orgánico al citado artículo 763, solventándose así las objeciones declaradas
por el TC.

1. 7. El ingreso de menores con problemas de conducta en centros de


protección específicos
La Ley Orgánica 8/ 2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protec-
ción a la infancia y a la adolescencia, a la que ya nos hemos referido con anteriori-
dad, introduce un novedoso sistema de ingreso de menores con problemas de
conducta en centros de protección específicos, a través de la modificación de la
Ley Orgánica 1/ 1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor y de la
LEC- 2000 (arts. 25 a 35) . Asimismo, hay que atender a la Circular 2/ 2016, de
27 de junio, de la Fiscalía General del Estado, sobre el ingreso de menores con
problemas de conducta en centros de protección específicos, cuya finalidad es el
adecuado cumplimiento del 778 bis de la LEC-2000.
Se establece que el acogimiento residencial en estos centros se realizará ex-
clusivamente cuando no sea posible la intervención a través de otras medidas
de protección, y tendrá siempre carácter educativo, estando legitimados para so-
licitar el ingreso del menor la entidad pública que ostente la tutela o guarda de
un menor, y el Ministerio Fiscal, motivadamente y con fundamento en informes
psicosociales emitidos previamente por personal especializado en protección de
menores. Quedan excluidos de estos centros los menores que presenten enfer-
medades o trastornos mentales que requieran un tratamiento específico por par-
Capítulo 4 Capacidad, discapacidad y cargos tuitivos 73

l de los servicios competentes en materia de salud mental o de atención a las


personas con discapacidad.
Para el ingreso de un menor en estos centros será necesario que la entidad
pública o el Ministerio Fiscal recaben previamente la correspondiente autoriza-
ión judicial, garantizando en todo caso el derecho del menor a ser oído. Dicha
autorización deberá pronunciarse sobre la posibilidad d e aplicarles medidas de
seguridad , así como de limitarles temporalmente el régimen de visitas, de comu-
nicaciones y de salidas que pudieran adoptarse.
No obstante, por razones de urgencia, la entidad pública o el Ministerio Fiscal podrán
acordarlo previamente a la autorización judicial, debiendo comunicarlo al Juzgado compe-
Le nte lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos
de que se proceda a la preceptiva ratificación del mismo, para lo que deberá aportar la
información de que disponga y justificante del ingreso inmediato. El Juzgado resolverá en
1 plazo máximo de setenta y dos horas desde que reciba la comunicación, dejándose de
inmediato sin efecto e l ingreso en caso de que no lo autorice.
En la misma resolución en que se acuerde e l ingreso se expresará la obligación de
la entidad pública y del Director del centro de informar periódicamente al Juzgado y al
Ministerio Fiscal sobre las circunstancias del menor y la necesidad de mantener la medida,
'in perjuicio de los demás informes que e l Juez pueda requerir cuando lo crea pertinente.
Los informes periódicos serán emitidos cada tres meses, a no ser que e l Juez, atendida
la naturaleza de la conducta que motivó e l ingreso, señale un plazo inferior. Transcurrido
1 plazo, e l Juzgado, oído el menor y el Ministerio Fiscal, acordará lo procedente sobre la
continuación del ingreso.
Los menores no permanecerán en el centro más tiempo del estrictamente necesario
para atender a sus necesidades específicas. El cese será acordado por Juzgado de oficio o
a propuesta de la Entidad Pública o del Ministerio Fiscal, fundamentada en un informe
psicosocial.

1.8. La Convención de Nueva York de 2006, la Ley 1/2009 y la Ley de


Jurisdicción Voluntaria
La elaboración, firma y ratificación de la Convención sobre los derechos de
las personas con discapacidad, firmada en Nueva York el 13 diciembre 2006 ha
determinado en la primera década del presente siglo XXI la necesidad de plan-
tearse si la regulación p"ropia del Código civil, que acabamos de estudiar, puede
entenderse vigente tras la ratificación por España de dicha Convención, aten-
diendo sobre todo a su artículo 12, que establece:
"Artículo 12. Igual reconocimiento como persona ante la ley.
1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en
todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad
jurídica e n igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las per-
sonas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los
74 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos.


Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica
respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de
intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias
de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes
periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e
imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a
los derechos e intereses de las personas.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas
las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes,
controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a prés-
tamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las
personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria".
En coherencia con los nuevos vientos en el sector, la Ley 1/2009, de 25 de mar-
zo, oficialmente denominada, de reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro
Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios prote-
gidos, y de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, sobre protección patrimonial de las personas
con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
la normativa tributaria con esta finalidad, establece en la disposición final primera
(rubricada Reforma de la kgislación reguladora de los procedimientos de modificación de
la capacidad de obrar) que "El Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada
en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de refor-
ma de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial,
que pasarán a denominarse procedimientos de modificación de la capacidad de
obrar, para su adaptación a las previsiones de la Convención Internacional sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por Naciones Unidas el
13 de diciembre de 2006". Tal previsión normativa debería haber determinado
que el término incapacitación y las perífrasis con él relacionadas deberían verse
sustituidas por el giro de "modificación de la capacidad de obrar" y similares, una
vez que la reforma hubiere sido efectiva. Pero ello, ciertamente, no ocurrió, pues
el propio Gobierno olvidó hacer los deberes que él mismo se había adjudicado o
atribuido. ¿Para cuándo existirá responsabilidad política propiamente dicha y pa-
garán los poderes públicos por su ineficacia e incompetencia?
De otro lado, un supuesto concreto de incapacitación de una madre anciana
y el enfrentamiento consiguiente entre dos sectores antagónicos de sus hijos, ha
dado ocasión al Ministerio Fiscal para plantear en el recurso de casación " ... si
la interpretación de los artículos 199 y 200 CC son acordes con la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad, firmada en Nueva York el
13 diciembre 2006, ratificada por España en 23 noviembre 2007 y publicada en
el BOE el 21 abril 2008, que forma parte del ordenamiento jurídico español en
virtud de lo dispuesto en los artículos 96.1 CE y 1.5 CC".
La Sentencia del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 282/2009 (Pon.
Srª. Roca Trías, sin ningún voto particular), atendiendo a la propia doctrina de
Capítulo 4 Capacidad, discapacidad y cargos tuitivos 75

la Sala y a la STC 174/2002, de 9 de octubre, ha determinado en su fundamento


éptimo que " ... el sistema de protección establecido en el Código civil sigue vi-
gente, aunque con la lectura que se propone:
1º Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus
derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección.
Esta es la única posible interpretación del artículo 200 CC y del artículo 760.1 LEC.
2º La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación
merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos
hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten
jercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tan-
to no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusiva-
mente de la persona afectada".
Hasta la vigencia de la Ley 15/2015, de 2 de julio, LJV, no se modificó la
terminología empleada para designar a las personas incapacitadas y, tal como
señala el Preámbulo, "se abandona los términos de incapaz o incapacitación, y
se sustituyen por la referencia a las personas cuya capacidad está modificada judi-
cialmente" (apartado 111, párrafo quinto), si bien los buenos deseos expresados
en el preámbulo no llegan a todos los preceptos y, así, artículos nucleares, como
el 199 y siguientes CC, en materia de incapacitación, y los artículos 121 y 125, en
materia de filiación, siguen manteniendo el término "incapacitación" que quería
sustituirse. Para rematar, el procedimiento de incapacitación, regulado en los ar-
tículos 756 y siguientes de la LEC tampoco ha cambiado de nombre.

1.9. La Ley 26/2011, de adaptación normativa a la Convención


Si bien el Gobierno presidido por Rodríguez Zapatero no llevó a cabo lo dicho en la
disposición final primera de la Ley 1/ 2009, no fue desde luego por falta de acción legisla-
tiva, pues en menos de un año puso en marcha la iniciativa legislativa de adecuación a la
Convención de Nueva York, que se plasmó finalmente en la Ley 26/ 2011, de 1 de agosto, de
adaptación normativa a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapaci-
dad (BOE del siguiente día y con inmediata entrada en vigor el 3 de agosto).
La ley es muy extensa y modifica numerosas disposiciones anteriores: Ley 51 / 2003,
sobre igualdad de oportunidades; Ley 27 / 2007, sobre lenguas de signos; Ley 49/ 2007, de
infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades; Ley 30/ 1979, sobre tras-
plantes de órganos; Ley 14/ 1986, General de Sanidad; Ley 41 / 2002, de autonomía del pa-
ciente; Ley 14/ 2006, sobre reproducción asistida; Ley 44/ 2003, de ordenación de las pro-
fesiones sanitarias; Ley 7 / 2007, del Estatuto básico del empleado público; y otras siete más
que ni siquiera vamos a mencionar para evitar la huida masiva de lectores.
La ratio legis de tales modificaciones, resumidamente expresada, podría concretarse en
dos líneas fundamentales:
l ª Favorecer y fortalecer el acceso a bienes y servicios de las personas con discapacidad.
2ª Procurar que la información y el consentimiento en los supuestos en que interven-
gan personas con discapacidad se desarrollen "en formatos adecuados, siguiendo las reglas
marcadas por el principio del diseño para todos, de manera que resulten accesibles y com-
prensibles a las personas con discapacidad", perífrasis reiterativamente utilizada por la ley
en diversos pasajes.
1 111 !l L SAR:í' Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

~- 1A PRODIGALIDAD
La prodigalidad es una conducta personal caracterizada por la habituali-
dad en el derroche o disipación de los bienes propios, malgastándolos de forma
desordenada.
Actualmente, la prodigalidad no constituye, propiamente hablando, una causa
de incapacitación. En los trabajos parlamentarios previos a la Ley 13/ 1983 estuvo
a punto de ser suprimida del Código Civil. Finalmente, se optó por mantenerla,
si bien limitando notoriamente la posibilidad de reclamarla: sólo podrán promo-
ver la correspondiente declaración judicial «el cónyuge, los descendientes o ascen-
dientes que (por no poder atender a su propia subsistencia) perciban alimentos
del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos» (art. 294 CC,
derogado por la LEC 2000). En caso de que tales familiares no existan o, existien-
do, no tengan derecho a alimentos (cfr. arts. 142 y ss. CC), cada uno es libre de gas-
tar o malgastar (en el estúpido bingo, por ejemplo) cuanto le venga en gana, como
de alguna manera requiere la sociedad de hiperconsumo que nos ha tocado vivir.
Por ello y, como ejemplo del cambio de concepción acerca de la prodigalidad, la STS
l' de 8 de marzo de 1991 , e n un caso en el que queda acreditado que un hombre casado
llega a gastar millones de pesetas a favor de "otra mujer", razona afirmando la inexistencia
de prodigalidad, en cuanto del relato fáctico (es decir, de los hechos concretos del caso) " ...
nada se desprende sobre la existencia de parie ntes que perciban alimentos o se encuentren
en trance de reclamárselos. Sólo se intuye el deseo de la esposa de evitar los peligros que
para la sociedad de gananciales puedan provenir del «interés d el demandado hacia la otra
mujer», cuestión ésta que tiene adecuado tratamiento a través de las acciones protectoras de
la sociedad de gananciales ... ", pero no mediante la qeclaración de prodigalidad.
El pródigo, reiterémoslo, no es técnicamente un incapacitado, ni se encuentra
sometido a tutela, sino a curatela respecto de los actos de carácter patrimonial que,
casuísticamente, se determinen en la correspondiente sentencia, como señalara J.
PÉREZ DE VARGAS. Por tanto, el pródigo no se ve privado de la capacidad de obrar
ni actúa a través del curador, sino que sencillamente ha de contar con la asistencia de
éste para realizar aquellos actos determinados en la sentencia (supongamos venta de
inmuebles y de valores) que válidamente no puede realizar sin el consentimiento del
curador (art. 298). Los demás actos podrá realizarlos por sí mismo.
Tras la aprobación de la LEC-2000, los artículos 294 a 296 y 298 CC fueron derogados,
pero la situación de fondo en relación con los pródigos se mantiene inalterada, aunque
ciertamente el Código Civil sufre de nuevo la «agresión procesal » puesta ya de manifiesto en
varias ocasiones:
- Conforme al artículo 757.5 LEC, la declaración de prodigalidad sólo podrá ser ins-
tada por el cónyuge, los descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto
pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos y los representantes legales de cual-
quiera de ellos. Si no la pidieren los representantes legales, lo hará el Ministerio Fiscal.
- De otra parte, conforme al artículo 760.3 LEC-2000, «la sentencia que declare la
prodigalidad determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento
de la persona que deba asistirle».
Capítulo 4 Capacidad, discapacidad y cargos tuitivos 77

3. LOS CARGOS TUITIVOS O TUTELARES


Conforme al artículo 215 del Código Civil: «la guarda y protección de la persona y bie-
nes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará,
en los casos que proceda, mediante:
l.ª La tutela.
2. ª La cura tela.
3." El defensor judicial ».
La frontera teórica entre los cargos citados podría señalarse diciendo que el tutor es el
representante legal del menor o incapacitado con carácter estable; mientras que el curador,
gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad del
sometido a curatela, sin sustituirlo por tanto, ni ser propiamente su representante. Por su
parte, el cargo del defensor judicial es asimilable tendencialmente al del curador aunque se
caracteriza por su ocasionalidad (cfr. art. 299).
Sin embargo, lo dicho requeriría múltiples precisiones ya que la Ley 13/ 1983 se carac-
teriza por una enorme ductilidad en la ftjación de funciones a los diversos cargos tuitivos o
tutelares: puede haber uno o varios tutores; puede haber incapacitados en sentido técnico
que no queden sometidos a tutela, sino a curatela (art. 287); las atribuciones del defensor
judicial no están diseñadas legalmente, quedado encomendadas a la sentencia judicial, etc.
Ante ello, en una obra como ésta y advertido el lector de la «flexibilidad» de la Ley 13/ 1983,
lo más prudente es señalar que la reducción a esquema de los numerosos artícuJos del Código
Civil dedicados a la materia es punto menos que imposible, y trataremos de señalar algunos ex-
tremos generales antes de considerar brevemente y por separado los distintos cargos tuitivos.
1) Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se prevén legalmente cir-
cunstancias que permiten excusarse (causas o motivos de excusa: art. 251) del desempeño
de los mismos.
2) El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe (salvo para el
defensor judicial) y suele recaer en un familiar cercano (art. 234.1, ligeramente reformado
por la Ley 41 / 2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad).
3) Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse obligato-
riamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones
de capacidad de las personas. Por consiguiente, quien contrate con un incapacitado o con
un pródigo, no podrá verse perjudicado por la falta de capacidad de éste, si la declaración
judicial no ha sido inscrita en el Registro Civil ( cfr. art. 218 CC).
4) Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de contratos
por el afectado le conllevará las siguientes consecuencias generales:
a) Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues
deberían haber actuado a través de su representante: el tutor.
b) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial
son anulables (art. 293).
e) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización judicial,
cuando ésta sea preceptiva, serán radicalmente nulos (cfr. arts. 271 y 272, antes de la refor-
ma de la Ley Orgánica 1/ 1996; después de ella, sólo el primero de los arts. citados).

3.1. La tutela
La consideración detenida de la tutela (y del resto de las instituciones tutelares) será
objeto de estudio en la parte dedicada al Derecho de familia. Sin embargo, razones de or-
den pedagógico aconsejan una aproximación a ella, al menos atendiendo al dato de que,
1 kt 11 1 kit 'ompendío de Derecho de la Persona y del Patrimonio

,,11 t(•t 111in s g n rales, el régimen jurídico de la tutela (muy extenso: arts. 222 a 285 CC) es
apli abl upletoriamente a la curatela (cfr. art. 291.1) y al defensor judicial (art. 301).
El nombramiento del tutor debe realizarlo el Juez atendiendo inicialmente al orden
de preferencia establecido en el artículo 234.1, que ha sido ligeramente modificado por la
Ley 41 / 2003, en previsión de que una persona capaz decida quien debe asumir su tutela en
caso de ser incapacitado en el futuro. Conforme a dicha reforma, «para el nombramiento
de tutor se preferirá:
1. 0 Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.
2. 0 Al cónyuge que conviva con el tutelado.
3. º A los padres.
4. 0 A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.
5. 0 Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.»
No obstante ello, la tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias
simultáneamente (cfr. art. 236), e incluso por las personas jurídicas que no tengan finalidad
lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados (art. 242) .

3.2. La curatela
Como ya sabemos, la Ley 13/ 1983 ha hecho resurgir la curatela como cargo u organis-
mo tuitivo de segundo orden, si bien la institución resulta aplicable a supuestos tan diversos
que, pedagógicamente, quizá convenga distinguir entre:
1) Curatela propia: La correspondiente a los supuestos de hecho que determinan sólo el
nacimiento de la curatela. Tales supuestos son los contemplados en el artículo 286:
Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio
de la asistencia prevenida por la Ley.
Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
Los declarados pródigos.
En tales casos, las funciones del curador como órgano tutelar se deben considerar ago-
tadas en «la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no pueden
realizar por sí solos» (art. 288). Esto es, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en
sentido técnico, pero no sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela .
2) Curatela impropia: Según el artículo 287, «igualmente procede la curatela para las
personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la
modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimien-
to» . Por ende, la existencia de tutela o curatela en este caso no depende del supuesto de
hecho, sino de la valoración judicial. El Juez, como sabemos, puede decretar que la incapa-
citación no comporte la constitución de la tutela, sino de la curatela. En tal caso, el objeto
del organismo tuitivo consistirá en la «asistencia del curador para aquellos actos que expre-
samente imponga la sentencia ... » (art. 289 y cfr., como regla supletoria, art. 290).
En todo caso, trátese de una u otra curatela, se les aplican a los curadores «las normas
sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores» (art. 291.1). En este
sentido, por tanto, también puede ser nombrada curadora una persona jurídica, tal como
sucede en la STS 4767 / 2014, de 27 de noviembre, en la que se nombra como curadora d e la
persona incapaz a la Comisión de Tutelas y Defensa Judicial de Adultos de la Diputación General
de Aragón, por considerar que es la persona jurídica más adecuada para ejercer tal cargo.
De otro lado, parecidas consideraciones a las real izadas respecto de la adecuación entre
el sistema tutelar del Código civil y la Convención de Nueva York de 2006, debemos hacer
ahora en relación con la curatela, de la mano de la STS-1' 617 / 2012, de 11 de octubre que,
precisamente, razona en sus fundamentos partiendo de lo establecido con anterioridad por
la propia Sala en la STS-1 ª 282/ 2009, de 29 de abril.
Capítulo 4 Capacidad, discapacidad y cargos tuitivos 79

En el caso, un varón relativamente joven (nacido en 1970), sometido a la curatela del


Instituto Tutelar de Bizkaia, intenta la casación de la sentencia de la Audiencia Provincial de
Bizkaia "por cuanto el consumo excesivo excesivo de alcohol no puede considerarse como
elemento incapacitante (sic), ni siquiera de forma parcial, para impedir al recurrente go-
bernarse por sí mismo". El TS rechaza la argumentación del recurrente; parte, en cambio,
de los hechos probados ("que padece trastorno depresivo secundario, trastorno por abuso
y dependencia al alcohol y trastorno de la personalidad que limitan las capacidades de que-
rer, entender y libre determinación .. . "); y, finalmente, ratifica la necesidad de la curatela,
precisamente "reinterpretada a la luz de la citada Convención, desde un modelo de apoyo
y de asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, que, man-
teniendo la personalidad, requiere un complemento de su capacidad, precisamente para
proteger su personalidad, en palabras de la propia Convención".
Es importante subrayar que la curatela no se circunscribe única y exclusivamente a la
asistencia en la esfera patrimonial, pudiendo abarcar, también, el propio ámbito personal,
como pudiera ser la supervisión del sometimiento del discapaz a un tratamiento médico,
muy adecuado cuando carece de conciencia de enfermedad. Así acaece en el caso consi-
derado en la STS 4767 / 2014, en la que la curatela se extiende en el ámbito patrimonial y
administrativo para todos aquellos actos de disposición sobre bienes inmuebles, préstamos
y solicitudes de subvenciones y ayudas; y en el ámbito personal, el sometido a curatela tiene
la obligación de someterse a un control social y facultativo prescrito, otorgando al curador
la facultad de gestionar dicha cuestión y, llegado el caso, la de promover el internamiento o
tratamiento médico ambulatorio involuntario de salud mental.

3.3. El defensor judicial


El defensor judicial, regulado en los artículos 299 y siguientes del Código Civil (redac-
tados ahora conforme a la Ley 15/ 2015, de la jurisdicción voluntaria, que otorga al Secretario
Judicial las funciones anteriormente atribuidas al Juez) , se caracteriza básicamente por ser
un cargo tuitivo ocasional o esporádico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela
y de la curatela; y, al propio tiempo, compatibl,e con la existencia de los restantes mecanismos
tutelares considerados con anterioridad e incluso con el ejercicio de la patria potestad por
los progenitores del menor o incapacitado. En efecto, la preexistencia de los organismos
tutelares propiamente dichos constituye un presupuesto del nombramiento del defensor
atendiendo a los siguientes datos normativos:
1) En caso de inexiste ncia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino que la
representación y defensa de la persona que debería haber sido sometida a tutela la asumirá
directamente el Ministerio Fiscal, mientras que en caso de que «además del cuidado de la
persona hubiera de procederse al de los bienes, el Secretario judicial podrá designar un
defensor de los mismos ... » (art. 299 bis; numeración criticable y que hubiera podido evitar-
se fácilmente, pues, tras la Ley 13/ 1983, los arts. 307 a 313 han quedado sin contenido).
En consecuencia, la sustitución temporal del tutor corresponde en todo caso al Ministerio
Fiscal y al defensor.
2) La descripción legal de los supuestos e n que procede el nombramiento del defen-
sor judicial realizada por el artículo 299, conforme al cual se nombrará cuando:
A) En algún asunto exista conflicto de inte reses e ntre los menores o incapacitados
y sus representantes legales o el curador. Tal inciso del artículo 299 es casi absolutamente
coincidente con la previsión normativa del artículo 163: nombramiento de defensor (al que
no se califica de judicial, pero lo es) para los supuestos d e colisión de intereses entre padres
e hijos.
HCI t' 111 O A 'ARTE Compi•ml/o 11 • erecho de la Persona y del Patrimonio

1\) 1'01 ualquier causa, l 111101 o I curador no desempeñen las funciones que les son
l""I' .1 , linsca que cese la causad •( rminante o se designe otra persona para desempeñar
1 l 1,11go.
') Y, ahora, tras la 11111• a / de la jurisdicción Voluntaria de 2015, también cabe el nom-
1 ramiento de un deknso1 Jn li ial cuando sea necesario administrar los bienes de una per-
. na respecto a la qlll' dl h nstituirse la tutela o la curatela y mientras el correspondiente
órgano protector 110 Sl' ha a constituido.
Así pues, el anicl ·r sporádico u ocasional del defensor y el hecho de tratarse indiscu-
tiblemente d un « 'argo de nombramiento judicial para un determinado asunto» excluye
la posibilidad d • nsiderarlo propiamente como un representante legal del menor para la
defensa y dm i1 istración de su patrimonio (cfr. STS de 10 de marzo de 1994).
Modi(i ado por el número 52 de la disposición final 1ª de la LJV, el artículo 299 bis
del Códig ivil ha pasado a tener la siguiente redacción: "Cuando se tenga conocimiento
de que un persona debe ser sometida a tutela o curatela y en tanto no recaiga resolución
judi ial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio
Fiscal. En tal caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los
bienes, el Letrado de la Administración de Justicia (hasta octubre de 2015, Secretario Judicial)
podrá designar un defensor judicial que administre los mismos, quien deberá rendirle cuen-
tas de su gestión una vez concluida". En consecuencia, el defensor judicial pasará a asumir,
además de las dos funciones anteriormente señaladas, también la de la administración de
los bienes de la persona respecto a la que debe constituirse tutela o curatela.
Además de las tareas señaladas, el artículo 27 de la nueva LJV atribuye al defensor ju-
dicial funciones de representación judicial cuando el menor no emancipado o la persona
con capacidad modificada judicialmente haya sido demandado por un tercero o se le ori-
gine un gran perjuicio de no promover la demanda y se encuentre en alguno de los casos
siguientes:
a) se hallen los progenitores, tutores o curadores en ignorado paradero;
b) se nieguen ambos progenitores, tutores o curadores a representar o asistir enjuicio
al menor o persona con capacidad modificada judicialmente;
c) se hallen los progenitores, tutores o curadores en una situación de imposibilidad
de hecho para la representación o asistencia en juicio.

3.4. La guarda de hecho


Leyes aparte, siempre ha tenido una relativa presencia social la situación de que un
menor o un incapaz natural sea tutelado o protegido de hecho por una persona que, for-
malmente hablando, no ostenta potestad alguna sobre él. Desde la publicación del Código
Civil, dicha eventualidad ha sido precisamente una situación fáctica extraña a la ley; con la re-
forma de la Ley 13/ 1983 la f5Uarda de hecho se ha incorporado al texto articulado del Código
Civil, que -ahora- la regula en los artículos 303, 304 y 306 (numeración per saltum, la de los
dos últimos números, absolutamente injustificada, pues los arts. 305 y 307, hasta 313, han
quedado sin contenido) .
Con todo, la referida regulación no deja de ser acusadamente fragmentaria, pues se
limita a tomar nota de la existencia de la figura; contemplar la posibilidad de declaración
de desamparo cuando se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia; posibilidad de
otorgar judicialmente facultades tutelares interinas a los guardadores o constituir un acogi-
miento temporal con ellos; la posibilidad de que el guardador promueva la privación o sus-
pensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor (art. 303),
declarar la validez de los actos realizados por el guardador de hecho (art. 304) y declararle
aplicable el artículo 220 previsto inicialmente para el tutor.
Capítulo 4 Capacidad, discapacidad y cargos tuitivos 81

La novedad legislativa y la actual «moda exegética» de la doctrina han atribuido una


(1 sproporcionada importancia a tales artículos; los cuales, por lo demás, son de escasísima
, plicación jurisprudencia]. La razón de ello estriba -y posiblemente siga estribando en el
futuro- en que la guarda de hecho es el mecanismo protector de los más humildes econó-
micamente que, a su vez, suelen ser los más generosos de corazón. Por tanto, pocos pleitos
g nerarán las situaciones de guarda de hecho; de otra parte, el análisis de la figura debe
tar presidido más que por la desconfianza hacia lo ilegal o paralegal, por una franca acti-
tud de encomio o beneplácito hacia quien asume la guarda de hecho, como sugiere el prof.
l GEL VIDE. El fundamento de tal afirmación radicaría en la circunstancia de que la guar-
la de hecho es ciertamente desempeñada por quien carece de potestad sobre un menor o
ncapacitado, pero al propio tiempo tampoco tiene obligación alguna de asumir las moles-
llas y responsabilidades inherentes a la actividad tuitiva.
De otra parte, parece claro que la regulación legal de la guarda de hecho carece de con-
vi ción verdadera en el acercamiento de la figura a los moldes propios de la tutela, siendo sólo
11na declaración enfática. En efecto, conforme al artículo 303 CC (red. ex LPIA) y, ahora, 52
LJY, el conocimiento por la autoridad judicial (juez y fiscal) de la existencia de un guardador
l hecho, curiosamente, no implica la obligatoriedad de la constitución de la tutela propia-
lll nte dicha, pues la autoridad «... podrá requerirle para que informe de la situación de la per-
na y los bienes del m enor o de la persona que necesite institución protectora ... , pudiendo
stablecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas». Así pues,
l actividad de la autoridad judicial es meramente facultativa y, de añadidura, no alcanza a la
rdadera constitución de la tutela. Contrasta ello con el contenido del artículo 229, en cuya
vi rtud «estarán obligados a promover la constitución de la tutela... los parientes llamados a
lla y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren,
M~rán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados».
La Disposición adicional única de la Ley 1/ 2009, de 25 d e marzo, sin embargo ha incre-
mentado el papel o significado propio de la guarda de hecho y, con ocasión d e la regulación
l la legitimación del Ministerio Fiscal y de los tutores o guardadores de hecho para obte-
r información de organismos públicos en relación con el ejercicio de la tutela o guarda
hecho, ha ll evado a cabo de Jacto una verdadera asimilación e ntre tutela y guarda de
cho, incrementando así la relevancia de las situaciones fácticas e n relación con la protec-
ión de las personas desamparadas.
En efecto, así se pone de manifiesto en la STS 582/ 2014, de 27 de octubre, en la que la
ala ftja como doctrina que cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria
asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección
stablecidos por las leyes respecto de la guarda de aquél, no se impone la d eclaración de
samparo. De los hechos que dan lugar a este pronunciamiento de nuestro TS se despren-
d que los progenitores de la menor carecen las condiciones precisas para la atención de un
b bé y que, por otra parte, la menor se encuentra con todas sus necesidades cubiertas en el
plano material o afectivo, teniendo el abuelo paterno y su esposa las condiciones necesarias
para asumir el cuidado de la niña. Por todo ello, no prospera la solicitud del Servicio de
Menores de la Xunta de Galicia exigiendo la entrega de la menor con fundamento en que se
' ncuentra en situación de desamparo.

3.5. La administración del patrimonio de la persona con discapacidad


Para los supuestos contemplados en la LPPD, tiene sumo interés considerar el régimen
de administración especial regulado por el artículo quinto de la Ley 41 / 2003, en relación
on el patrimonio protegido que puede constituir a favor de sí misma la propia persona con
.-.R: S LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

d l':q>'l idad u otras personas a su favor, generándose así una panoplia de posibilidades qu
11 , ·m nta el abanico abierto por la Ley 13/ 1983 en relación con la tutela.
, n el caso de que el constituyente del patrimonio protegido sea el propio e hipoté-
ti o beneficiario, establece el primer párrafo del artículo citado que "su administración,
cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a
las reglas establecidas en el documento público de constitución". Esto es, el constituyente•
beneficiario es muy libre para establecer las normas que considere convenientes de admi-
nistración y disposición de los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido. En
definitiva, puede tratarse de una persona con discapacidad, pero con plena capacidad de
obrar que, por consiguiente, podrá actuar en el tráfico con plena libertad y autonomía por
sí misma, sin necesidad de recurrir a representante legal alguno.
En los demás casos, salvo que el propio beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente,
dispone el articulo 5.2, que las reglas de administración deberán prever la obligatoriedad de
autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del
tutelado, conforme a los artículos 271 y 272 del Código Civil o, en su caso, conforme a lo dis-
puesto en las normas de derecho civil, foral o especial, que fueran aplicables. Si a ello se añade
que no pueden ser administradores las personas o entidades que, en su caso, son inhábiles para
desempeñar la tutela (art. 5.5 LPPD), es obvio que en el supuesto de que el constituyente no
coincida con el beneficiario, el régimen de la administración del patrimonio de la persona con
discapacidad se desarrolla en paralelo con el esquema de la tutela, del que es tributario.
El administrador en estos últimos supuestos debe considerarse representante legal de
la persona con discapacidad, sea simultáneamente o no incapacitado. Por ello afirma el
artículo 5.7. que "el administrador del patrimonio protegido, cuando no sea el propio be-
neficiario del mismo, tendrá la condición de representante legal de éste para todos los actos
de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, y no re-
querirá el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia".
El párrafo tercero de la disposición adicional única de la Ley 1/ 2009, de 25 de marzo,
incrementando la parificación o igualdad de trato entre tutela y guarda de hecho, ha de-
jado establecido que "la persona física o jurídica, pública o privada, que ejerce la función
tutelar o, en su caso, el guardador de hecho estarán legitimados para solicitar y obtener de
los organismos públicos la información jurídica y económica de relevancia patrimonial y
contable que resulte de interés para el ejercicio de sus funciones".

4. OTRAS PERSONAS CAPACES CON FACULTADES JURÍDICO-


PATRIMONIALES RESTRINGIDAS
Los supuestos verdaderos de incapacitación en sentido propio se encuentran determi-
nados en el artículo 200 del Código Civil, según el cual «son causas de incapacitación las
enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la
persona gobernarse por sí misma».
Ahora bien,junto a estos supuestos de incapacitación, y a la prodigalidad, la ley limita
la capacidad de ciertas personas en principio plenamente capaces, en atención a otra serie
de circunstancias que -si bien no aconsejan llegar a declarar incapacitada a una persona y,
en consecuencia, nombrarle un tutor, que será su representante legal- son determinantes
de una restricción de sus facultades jurídico-patrimoniales, al privarles, al menos, de la ad-
ministración de parte de sus bienes. Tal ocurre en los casos en que alguien es declarado en
concurso o en quiebra.
Capítulo 4 Capacidad, discapacidad y cargos tuitivos 83

4.1. La regulación tradicional del concurso y la quiebra


• u tancialmente, el concurso y la quiebra son figuras jurídicas análogas, referidas de
llhl ¡ · rte a la imposibilidad en que se encuentra una persona de hacer frente íntegramen-
11 1 la gran cantidad de deudas que pesan sobre ella y, de otra, a la necesidad de abrir un
¡11, ,, • imiento judicial, en virtud del cual el conjunto de sus acreedores vean satisfechos sus
111 ti t s de manera ordenada y tendencialmente proporcional, de acuerdo con el principio
11, la par conditio creditorun, aunque ciertamente en medida mucho menor de lo que el con-
111 ado o quebrado les debía.
La duplicidad de denominación y de procedimiento no se ha fundado, pues, en la situa-
1 lt111 conómica de insolvencia, presupuesto tanto del concurso cuanto de la quiebra, sino
111 1,, condición del deudor y en la tradicional diversificación entre el régimen jurídico de
'" merciantes y de quienes no lo son: la insolvencia del comerciante originaba la quiebra
11· ulada en el Código de Comercio) y la insolvencia de quien no lo es daba lugar al con-
,,,, o de acreedores (regulado en el Código Civil y cuya denominación legal expresa bien cla-
1 11u nte la nota más sobresaliente del procedimiento concursa!; que todos los acreedores a
1111 a, como Fuenteovejuna, corren a cobrar, concurren) .
Atendiendo a las normas codificadas, la declaración del concurso o de la quiebra ha pri-
1 1 al concursado o quebrado de la capacidad de administrar y disponer de sus bienes.
En efecto, para evitar que e l quebrado o el concursado, endeudado por lo general
li I ta el cuello, empeorase todavía más su situación patrimonial o pretendiese burlar
,11• manera total a los acreedores a través de cualqui er procedimiento fraudulento, las
1, ultades de administración y disposición de sus bienes pasaban a ser ostentadas por
to síndicos del concurso o de la quiebra (personas elegidas por los acreedores de entre ellos
111i mos, con intervención judicial), quienes gestionaban la liquidación del conjunto de
1)1 nes y derechos del quebrado o concursado que constituya la denominada masa del
, oncurso o quiebra.
En tal sentido, preceptuaba el artículo 1.914 del Código Civil que «la declaración del
1 ncurso incapacita al concursado para la administración de sus bienes» y el artículo 878 del

, digo de Comercio disponía que «declarada la quiebra, el quebrado quedará inhabilitado


1ara la administración de sus bienes». Ahora bien , a pesar de los términos subrayados y no
bstante la utilización por el Código Civil del verbo «incapacitar», los concursados o que-
1rados no fueron nunca realmente incapaces ni incapacitados en sentido técnico y propio,
ino personas capaces que sufrían una rest1icción temporal en sus facu ltades jurídico-patri-
moniales en beneficio de sus acreedores.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que la masa del concurso o quiebra no ha al-
anzado nunca la absoluta totalidad de los bienes del deudor, pues ello equivaldría a con-
denarle a muerte por inanición. Por muy deudor que una persona sea, la ley le garantiza
un mínimo inembargable que le permita seguir en el mundo de los vivos, aunque sea desde
luego muy a duras penas. En tal sentido disponía el artículo 1.449 de la LEC de 1881 que
«tampoco se embargará nunca el lecho cotidiano del deudor, de su cónyuge e hijos, las
ropas del preciso uso de los mismos, el mobiliario , libros e instrumentos necesarios para
e l ejercicio de la profesión , arte u oficio a que aquél pueda estar dedicado legalmente. Es
inembargable el salario, jornal, sueldo, pensión, retribución o su equivalente que no ex-
ceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional ».
Pues bien, respecto de este mínimo inembargabl,e al menos, el concursado o quebrado
seguía conservando sus facultades de administración, de forma tal que el concurso o quie-
bra no eran situaciones que generasen una verdadera incapacitación (en virtud de la cual
la persona perdiera su independencia personal), sino causas determinantes de la restric-
ARLOS LASARTE '0111¡1 •111/0 de Derecho de la Persona y del Patrimonio

, i1111 d las facultades jurídi <. -p lrimoniales del quebrado o concursado, en interés de sus
,u t • dores.

4.2. La Ley Concursal y la unificación del procedimiento


Sin duda alguna lo casos de quiebra de una persona (ya física, ya jurídica) han sido
siempre mucho más frecuentes que los de concurso de acreedores. En la actualidad, en una
época de acusada recesión económica y de actividad comercial poco temerosa de las deu-
das, las quiebras son pan nuestro de cada día.
Junto a ello, el convencimiento de los juristas de que una misma realidad económica,
la situación de la insolvencia, no debiera merecer un doble tratamiento jurídico, hace que
se haya considerado pertinente unificar las materias de concurso y quiebra. A tal efecto,
a comienzos de la década de 1980 la Comisión General de Codificación preparó un ante-
proyecto de ley tendente a agilizar el procedimiento a seguir en los casos de insolvencia y
la disposición final decimonovena de la LEC-2000 establece que «en el plazo de seis meses
a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitirá a las Cortes
Generales un proyecto de Ley Concursa! ».
La Ley Concursa!, finalmente aprobada mediante la Ley 22/ 2003, de 9 de julio, entrando
en vigor el día 1 de septiembre de 2004, aborda la reforma global del Derecho concursa), re-
gulando en un solo texto legal los aspectos materiales y procesales del concurso.
El nombre elegido para regular el procedimiento único es el de "concurso", expresión
clásica que , desde los tratadistas españoles del siglo XVII (fundamentalme nte de Amador
Rodríguez) pasó al vocabulario procesal europeo y que describe la concurrencia de los
acreedores sobre el patrimonio del deudor común, suprimiéndose la diversidad de insti-
tuciones concursales para comerciantes (quiebra) y personas que no tengan la cualidad de
comerciantes (concurso).
La unidad del procedimiento se refleja en su propia estructura, articulada en una fase
común, que puede desembocar en otra de convenio o de liquidación. La fase común se
abre con la declaración de concurso y concluye una vez presentado el informe de la admi-
nistración concursa! y transcurrido el plazo de impugnaciones (o resueltas las formuladas
contra el inventario o contra la lista de acreedores), con lo que se alcanza el exacto conoci-
miento del estado patrimonial del deudor a través de la determinación de la masa activa y
pasiva del concurso.
La administración concursa) se regula conforme a un modelo totalmente diferente del
vigente hasta 2003 y se opta por un órgano colegiado en cuya composición se combina la pro-
fesionalidad (jurídica y económica) con la presencia representativa de un acreedor que sea
titular de un crédito ordinario o con privilegio general que no esté garantizado. Como única
excepción a este régimen, cuando se trate de entidad emisora de valores cotizados en Bolsa,
empresa de servicios de inversión, entidad de crédito o aseguradora, o por la escasa importan-
cia del concurso, el.Juez podrá nombrar un solo administrador de carácter profesional (quien,
al aceptar el nombramiento, deberá acreditar la vigencia de un contrato de seguro o una ga-
rantía equivalente a su favor que asegure la obligación de indemnizar los daños y perjuicios
causados en el ejercicio de su función, conforme al R.D.1333/ 2012, de 21 de septiembre).
En relación con los efectos de la declaración de concurso sobre el deudor, se atenúan
los establecidos por la legislación anterior. Ahora bien, por cuanto nos interesa, una vez
declarado el concurso, el ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor se somete
a intervención o se suspende, siendo llevadas a efecto por la administración concursal. Es
decir, al igual que ocurría con anterioridad el concursado ve limitadas o restringidas sus
facultades jurídico-patrimoniales.
Capítulo 4 Capacidad, discapacidad y cargos tuitivos 85

Y, de otra parte, manteniéndose lo fundamental al respecto, el concursado sigue tenien-


d11 I' cultades de administración y capacidad decisoria en relación con el mínimo inembar-
,,11 , tal y como se indica con claridad en el artículo 76 de la Ley Concursa! y se desarrolla,
11111 algunas precisiones complementarias respecto de la LEC-1881, en los artículos 606 y
1107 de la LEC-2000.
Ante la evolución negativa de la situación económica durante el bienio 2008-2009,
l.1 L y Concursa! 22/ 2003 ha sido modificada por el RD-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de
h lidas Urgentes en Materia Tributaria, Financiera y Concursa!, con la finalidad de facili-
1,11 la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no
l11tgan ineludible una situación de insolvencia, además de agilizar los trámites procesales,
11 <lucir los costes de la tramitación, y m ejorar la posición jurídica de los trabajadores de em-
111 ' as concursadas que se vean afectadas por procedimientos colectivos.
on todo, la Ley Concursa! 22/ 2003 no ha conseguido muchos de sus propósitos: no
11 1 logrado reducir la duración y el coste del procedimiento ni tampoco la disminución del
111imero de procedimientos que terminan en liquidación en vez de convenio. Para tratar de
,orregir los errores detectados en la práctica, así como para colmar las lagunas de la ley, se
¡111blicó en el BOE la Ley 38/2011, de reforma de la ley concursa], cuya e ntrada en vigor se
111·odujo el 1 de enero de 2012.
Las principales novedades de la reforma de 2011 son la introducción de los denominados
, uerdos de refinanciación, al amparo de los cuales la sociedad en estado de insolvencia po-
drá suspender durante 3 meses su obligación de presentar la solicitud de concurso, debiendo
,11 anzar en este periodo un acuerdo con una gran parte d e sus acreedores. Otra de las im-
1' rtantes novedades de la reforma de 2011 es la introducción del llamado "dinero fresco" o
''fresh money" con el que se protegen las posibles inyecciones de liquidez que pueda obtener
In sociedad para solventar su situación. La nueva norma establece que el 50% de ese dinero
nuevo que llega a la empresa gracias al acuerdo de refinanciación , y que supone nuevos in-
l(f sos de tesorería, tiene la consideración de crédito contra la masa (se detrae de la misma),
nlificándose el 50% restante como crédito con privilegio general, pudiendo en algunos casos
11 •gar a tener la consideración de créditos contra la masa el 100%. Por último, es reseñable de
11 la reforma el dato de que dota a la Administración Concursa! de una mayor profesionalidad
responsabilidad, destacando la potenciación que se efectúa de sus funciones y el refuerzo de
1>S requisitos para ser nombrado administrador. Se amplían los supuestos en los que la admi-
nistración concursa! estará integrada por un solo miembro y se reconoce a la persona jurídica
integrada al menos por un abogado y economista, como administradora concursa!.
Ahora bien, las reformas de la Ley Concursa! no terminan aquí. Para modificar la regu-
lación de los acuerdos de refinanciación -por así decirlo- se promulga, primero, la Ley de
Em prendedores 14/2013 y, segundo, el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, vigente
desde el 9 de marzo de 2014.
En el otoño del mismo año 2014, mediante e l Real Decreto-Ley 11 /2014, de 5 de sep-
tiembre, de medidas urgentes en materia concursa!, se modifican varios preceptos de la Ley
22/2003, re lativos al convenio concursa] y a la fase de liquidación. Como resultado de la
tramitación como proyecto de ley del propio RDL 11/2014, se promulgó la Ley 9/2015, de
25 de mayo de medidas urgentes en materia concursa[, con el fin de abordar la extensión de las
premisas de la Ley 17 / 2014, de 30 de septiembre, al convenio concursa!.
A caballo entre las dos disposiciones normativas consideradas, fue también publicado
e l RD-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga
.financiera y otras medidas de orden social, que en seguida ha dado a luz a la correspondiente
ley paral,ela y homónima Ley 25/2015, de 28 de julio, cuya finalidad fundamental radica en
establecer para los deudores concursados, también para las personas físicas, el denominado
CARI O 1 r Compendio de •recho de la Persona y del Patrimonio

"fresh starl' ch• 1111 • del concurso, s d · i , una suerte de condonación de las deudas pen-
dient<'N, 011 1 < pción de algunas e 111 1 prestaciones alimenticias que el deudor concur-
sad I p1wd I tdeudar a su ex eón ug I hij u otros familiares.
1)1111: ladas reformas en 11 11:1 llli ma legislatura (al igual que ocurrió ya en la prece-
dt 1111•) para acabar produ Ít'nd I· desnaturalización y d eformación de la propia reforma
< n ursal de 2003 ... hai,ta d · tr mo de que -por decirlo con palabras d el insigne prof.
livencia de este mismo 1111 2 15- " ... Esto no es ya un sistema, porque carece de armonía
y racionalidad, sin 1111 puzl uyas piezas no encaj an. Algo parecido a la restauración del
Ecce Romo de B ~ja . S r mpe la unidad del procedimiento que caracterizó a la reforma de
2003 porqu al (rro dimiento) judicial del concurso se anteponen otros extrajudiciales y
preconcursalt., ou intervención muy limitada del juez. Pero se rompe también la unidad
d dis ip li11a (un olo procedimiento para toda clase de deudores ... )". ¿H abría algo más
qu 1 • i •n unas pocas líneas, expresivas d el status quaestionis?

UPUESTOS PRÁCTICOS

INTERNAMIENTO NO VOLUNTARIO

El pasado 3 de abril, los padres de Macarena Rodríguez, a la que se le ha diagnosticado una esqui-
zofrenia hace dos años, llaman al Servicio de Urgencias del Hospital más cercano a su domicilio para
solicitar que se interne a su hija por encontrarse en un estado de extrema agresividad que la ha llevado a
intentar suicidarse. De hecho, se ha cortado las venas del brazo izquierdo, aunque sus padres, tirando la
puerta del cuarto de baño, han logrado cortarle la hemorragia. El correspondiente servicio sanitario decide
llevarse e internar, en contra de su voluntad, a Macarena Rodríguez.
¿Considera usted válida la actuación del servicio médico?

DIAGNÓSTICO: ALZHEIMER

A Pedro le acaban de diagnosticar la enfermedad de Alzheimer. Pedro está divorciado y tiene un


hijo con el que se lleva fatal: por ello una de las mayores preocupaciones de Pedro es qué va a ser de él
cuando pierda sus facultades para ocuparse de sí mismo y del inmenso patrimonio que posee. Su mejor
amigo de toda la vida Luis se ha ofrecido generosamente a irse a vivir con él cuando llegue el momento y
atenderle en todo lo que sea necesario. Pedro cree que es una idea magnífica, su duda es cómo resolver
la situación planteada sin que puedan surgir problemas y conflictos con su hijo. ¿A Ud. qué se le ocurre
que podría hacer Pedro?

DESIGNACIÓN DE PERSONA JURÍDICA TUTORA

Gilberto Almeida padece una enfermedad degenerativa desde hace unos cuantos años. En previsión
de su posible incapacitación futura ha designado, en documento público, a la Fundación "Amigos de la
alegría", como tutora de su persona y bienes. Con el transcurso del tiempo, la enfermedad merma las
facultades mentales de Gilberto hasta el punto de que sus padres deciden incapacitarlo, para poder ven-
der alguno de sus bienes, con el objeto de pagar un centro especializado en la atención de personas que
sufren la enfermedad de Gilberto. Pero los padres de Gilberto se encuentran con que su hijo ha designado
tutora a una Fundación de la que nada conocen. Se oponen, ante el Juez, a ese nombramiento tutorial.
¿Prosperará la pretensión de los padres de Gilberto?
Capítulo 4 Capacidad, discapacidad y cargos tuitivos 87

PRODIGALIDAD

Mariano Alonso lzaguirre Menéndez es un rico empresario casado con Marisa de la Fuente Fría,
rtdera de un abundante patrimonio familiar y, también, rica empresaria. Un día, Mariano comienza a
pllfarrar todo su patrimonio personal en el juego y en otros vicios. Diga si se puede hacer algo y, en
afirmativo, si cabe algún tipo de protección para el Sr. lzaguirre.

PRODIGALIDAD

Rosendo Martínez es un señor de 56 años que, tras divorciarse de su esposa, ha rehecho su vida al lado de
Mirtina Calvin, a la que constantemente hace valiosos regalos. El único hijo de Rosendo, Valerio, de 33 años y rico
n1presario del mundo de la televisión, decide demandar a su padre por estar derrochando su fortuna con Martina,
11 d trimento de la herencia que como hijo le corresponde. ¿Qué podría argumentarValerio ajuicio de Vd?
CAPÍTUL05
LAAUSENCIA Y LA DECLARACIÓN DE
FAI .I.ECIMIENTO

Fundamento de las instituciones relativas a la ausencia en sentido amplio


Medidas provisionales en caso de desaparición de la persona
2.1. En general: presupuestos y requisitos
2.2. El defensor del desaparecido
La declaración legal de ausencia
3.1. Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia legal
3.2. Personas legitimadas para promoverla
3.3. Efectos de la declaración legal de ausencia
3.4. El representante legal del ausente
1, La declaración de fallecimiento
4.1. Requisitos exigidos
4.2. Efectos de carácter patrimonial
4.3. Efectos de índole personal: en particular, el matrimonio del declarado
fallecido
4.4. La reaparición del declarado fall ecido
Recapitulación sobre la Ley 15/ 2015, de la jurisdicción voluntaria
6. Supuestos prácticos
l. FUNDAMENTO DE LAS INSTITUCIONES RELATIVAS ALA
AUSENCIA EN SENTIDO AMPLIO
En términos coloquiales, se indica que una persona está ausente cuando se
encuentra fuera del lugar en que habitualmente mora, reside o trabaja. Para el
Derecho civil, sin embargo, el término «ausencia» tiene una significación más
concreta y precisa: se denomina «ausente» a quien, además de encontrarse fuera
del lugar en que habitualmente desarrolla su vida ordinaria, ha desaparecido
sin dejar noticias o sin comunicarse con sus allegados y familiares. Por tanto, en
relación con el ausente, lo fundamental es que se desconoce su paradero e in-
cluso si se encuentra vivo, con independencia de que semejante situación fáctica
haya sido provocada consciente y deliberadamente por el propio ausente (aban-
donando su hogar y familia) o sea consecuencia de cualquier otra eventualidad
(secuestro o rapto, asesinato, retención ilícita, etc.).
Como se comprenderá, en el terreno práctico, la suerte del ausente o desaparecido no pue-
de constituir una incógnita permanente y sin límite temporal alguno. Aparte del dato puramen-
te afectivo (interés de los familiares y allegados por conocer el paradero y las condiciones de vida
del desaparecido), es evidente que las relaciones jurídicas atinentes al ausente (desde el matri-
monio, por ejemplo, hasta la administración de sus bienes o el pago de sus deudas) y, lógicamen-
te, a terceros (en cuanto no cabe pensar en una relación jurídica entablada con uno mismo) no
pueden quedar indefinidamente en suspenso. Con mayor razón, ocurre así cuando quepa la
duda de que el desaparecido ha actuado de forma consciente: ¿habrá de guardarle su cónyuge
fidelidad vitalicia?, ¿deberán sus familiares y allegados hacer frente al pago de sus deudas pen-
dientes, sin posibilidad, sin embargo, de contar al menos con la administración de sus bienes?
Para evitar la perpetuación de tales incógnitas, el sistema jurídico reacciona estableciendo
una serie de normas que, atendiendo a los legítimos intereses del ausente (sobre todo en el caso
de la que podríamos llamar desaparición farzosa o coactiva), procuran encontrar un punto de equi-
librio entre éstos y los propios intereses y expectativas de sus familiares y allegados, así como de
los terceros en general que tuvieran entabladas relaciones jurídicas con el desaparecido.
A tal efecto, nuestro Código (al igual que sus homólogos) establece una serie escalonada
de medidas que, comenzando por una representación interina y provisional de los intereses
del ausente, puede concluir incluso con la declaración de fallecimiento del desaparecido, a
partir de la cual el ausente debe ser considerado oficialmente muerto.
Las cuestiones, pues, que debemos considerar en este capítulo son de extrema gravedad
e importancia, sobre todo en períodos de acusada inestabilidad social (revoluciones, terre-
motos, maremotos, guerras, etc.) en los que el cauce de la vida ordinaria queda roto y acaba
por desconocerse la suerte de una serie de personas. No es de extrañar, por tanto, que en lo
fundamental la redacción actual del Código Civil sobre la ausencia proceda de la Ley de 8
de septiembre de 1939: las consecuencias personales de la guerra civil española provocaron
la necesidad d e sustituir el texto originario del Código Civil por una redacción más cuidada
y completa, ante el numerosísimo elenco de «desapariciones» habidas (que alcanzaron a la
mayor parte de familias españolas). A consecuencia de ello, la civilística patria consideró el
tema de la ausencia en las décadas inmediatamente subsiguientes a la guerra civil (años cua-
renta y cincuenta del pasado siglo) con un detalle y una extensión que, posiblemente, hoy
puedan parecer exageradas para nuestra normalidad democrática y cotidiana.
Capítulo 5 La ausencia y la declaración de fallecimiento 91

No obstante, aunque hoy el tratamiento de la materia pueda llevarse a cabo con mayor
111 vedad, conviene no olvidar la verdadera importancia del tema y sobre todo la angustia
di quienes dependen del desaparecido o ausente. Por ello, la trascendencia de las cuestio-
11 a considerar tras la desaparición de la persona se ponen de manifiesto recurrentemente
,11 n sin necesidad de guerra propiamente dicha o verdadero cataclismo.
Así, es sobradamente conocido que la importancia del tema renace en cualquier mo-
111 nto de perversidad política o autoritarismo dictatorial que desconozca los más elementa-
l,• derechos de la persona (piénsese, por un momento, en las «desapariciones» chilenas o
,, g ntinas habidas bajo los regímenes de Pinochet o Videla, como dramáticos ejemplos) o
1,I n porque el legislador decida reconsiderar el tema de los plazos exigidos para declarar la
111sencia o la presunción de muerte.
En este último sentido, nuestra Ley 4/ 2000, de 7 de enero, ha tenido como de-
rnio central acortar los plazos establecidos en la regulación anterior del Código
1ara llevar a efecto la declaración de fallecimiento, tratando de evitar sobre y ante
1 do las consecuencias perniciosas para las familias de los pescadores muertos en la
mar, sea por naufragio propiamente o por caídas al mar ( «hombre al agua»).
En relación con las normas procesales debe tenerse en cuenta que el artículo
749 y normas concordantes de la LEC-2000 insisten en la línea de que la interven-
ión del Ministerio Fiscal es preceptiva, entre otros casos, cuando en los proce-
limientos sobre capacidad, filiación, matrimonio o menores, pueda encontrarse
interesada una persona que se encuentre en situación de ausencia legal.
La regulación procedimental de tales aspectos se encuentra contemplada ac-
tualmente (tras un retraso en su aprobación de casi quince años) por la reciente
ey 15/ 2015, de 2 de julio, de la jurisdicción Voluntaria, en el Título II, Capítulo
(X (artículos 67 a 77), que otorgan al Letrado de la Administración de Justicia
(hasta octubre de 2015, Secretario Judicial) un papel destacado en estos procedi-
mientos, en los que, antes, toda la competencia quedaba atribuida en exclusiva a
la decisión del Juez.
Asimismo, la nueva LJV prevé la modificación de diversos artículos del Código
Civil que son de interés en este capítulo, relativos a la ausencia y a la declaración de
fallecimiento, y a los que nos referiremos a continuación. En concreto, se trata de
los artículos 181, 183, 184, 185, 186, 187, 194, 196 y 198 del Código Civil.
Ante la importancia del cambio normativo, además, al final de este capítulo,
incluimos un epígrafe relativo a los cambios más sustanciales que incorpora esta
Ley relativos a la ausencia legal y a la declaración de fallecimiento.

2. MEDIDAS PROVISIONALES EN CASO DE DESAPARICIÓN DE 1A


PERSONA

2.1. En general: presupuestos y requisitos


Ante la eventualidad de la injustificada desaparición de cualquier persona,
de la que se carece de noticias, la primera medida que adopta el Código Civil es
11 ARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

la posibilidad de designación de un defensor del desaparecido, para que, interina o


transitoriamente, atienda los asuntos más urgentes atinentes a aquél.
Tales medidas son calificadas unánimemente como provisionales, para acen-
tuar su carácter transitorio, pues en principio deberían tener una duración tem-
poral muy limitada: a partir del año de la desaparición o de las últimas noticias
(art. 183.1.º) deberían verse sustituidas por las correspondientes a la situación de
ausencia legal, que seguidamente estudiaremos.
El nombramiento del defensor no requiere que haya transcurrido plazo al-
guno desde la desaparición y carencia de noticias de cualquier persona, pues
precisamente basta la incógnita (aunque sea meramente provisional) sobre la
posibilidad de que el desaparecido atienda a sus propios asuntos para que pue-
da ponerse en marcha el nombramiento del defensor. De ahí que constituya un
presupuesto necesario de la figura que el desaparecido no se encuentre repre-
sentado por un apoderado con facultades de administración de todos sus bienes,
pues en tal caso no hay problemas para que dicho apoderado atienda todos los
asuntos (urgentes y no urgentes) relativos al desaparecido.

2.2. El defensor del desaparecido


El defensor ha de ser nombrado por el Letrado de la Administración de
Justicia (hasta octubre de 2015, Secretario Judicial) mediante auto, «a instancia
de parte interesada o del Ministerio Fiscal», tras haber seguido el oportuno pro-
cedimiento de jurisdicción voluntaria (cfr. art. 69 de la LJV). La resolución de
nombramiento debe inscribirse en el Registro Civil (art. 89.2 LRC). Como ya
afirmara en su día el Profesor SERRANO Y SERRANO, la expresión de la «parte
interesada» debe ser interpretada en sentido amplio, sin limitarla desde luego
a los familiares del desaparecido que, en principio, son llamados por el artículo
181 para el desempeño de la función de defensor.
Según el artículo 181 CC, el defensor nato del desaparecido será su cónyuge,
siempre que sea mayor de edad y que no haya habido separación legal. Puede
entenderse, sin embargo, en caso de separación de hecho, que el cónyuge deja
de ser «representante y defensor nato del desaparecido», dado que la falta de
coincidencia de intereses entre ambos cónyuges (aunque lo sigan siendo) des-
aconsejaría su nombramiento (arg. exart. 184.1.º).
En caso de falta o inexistencia de cónyuge, habrá de ser nombrado defensor
«el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad».
Si no existieren ninguno de los familiares considerados, dispone el artículo
181 que «el LAJ nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa
audiencia del Ministerio fiscal».
El orden de llamamientos para el desempeño de la función de defensor del
desaparecido reseñado anteriormente es el establecido por el artículo 181 CC.
La reforma de este precepto por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que reitera
su contenido (salvo la atribución al Letrado de la Administración de Justicia de
Capítulo 5 la ausencia y la declaración de fallecimiento 93

las competencias decisorias que antes recaían sobre eljuez), ha dejado sin con-
tenido la vieja polémica doctrinal sobre si el mismo debía entenderse derogado
tácitamente por los artículos 299 y siguientes, incorporados al Código Civil por
la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de la que ya hemos tenido ocasión de hablar
antes, postura que no considerábamos correcta pero era mantenida por algunos
autores.
Inicialmente las funciones propias del defensor deben entenderse limitadas al amparo
y representación del desaparecido «enjuicio o en los negocios que no admitan demora sin
perjuicio grave» (art. 181.1). Asume, pues, el defensor funciones puramente cautelares y
legalmente muy delimitadas. Sin embargo, en contra de semejante planteamiento del tema,
el propio artículo 181.3 faculta al Letrado de la Administración de Justicia para «adoptar
las providencias necesarias a la conservación del patrimonio del desaparecido, según su
prudente arbitrio». Según ello, parece que en definitiva será el propio auto judicial el que
delimitará la extensión de las facultades del defensor, en dependencia de las circunstancias
concretas del caso. Como ha afirmado el Profesor CABANILLAS SÁNCHEZ, «el Juez po-
drá conferir al defensor la administración de todo o parte de los bienes del desaparecido,
y establecer las cautelas que juzgue oportunas en relación con la conservación de dicho
patrimonio».

3. LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL


El nombramiento de defensor tiene carácter provisional y constituye, en
términos coloquiales, un primer paso para atender a los asuntos del presunto
desaparecido, que no puede prolongarse indefinidamente. En consecuencia, si
transcurre un determinado período de tiempo sin que reaparezca el presunto
ausente o se tengan nuevas noticias del desaparecido, la mayor parte de los siste-
mas jurídicos tratan de promover una segunda fase en el tema que nos ocupa, co-
nocida doctrinalmente en nuestro sistema como declaración de ausencia legal.
En efecto, aunque en el encabezamiento del artículo 183 hable el Código Civil
de «situación de ausencia legal », esta (la «situación») no tiene virtualidad alguna
si no se ve seguida de Ja correspondiente declaración judicial, como afirmara el
Profesor A. DE COSSIO. Así pues, la «situación de ausencia legal» es, sencilla-
mente, el supuesto de hecho de la «declaración judicial de ausencia legal».
La declaración de ausencia legal se formaliza a través de un un decreto del
Letrado de la Administración de Justicia (art. 71 LJV) y, en todo caso, requiere
verse precedida de una especial publicidad del expediente, dada la trascenden-
cia de la misma. En tal sentido, dispone el artículo 70.2 de la Ley de Jurisdicción
Voluntaria que el LAJ "ordenará publicar dos veces la resolución de admisión
mediante edictos, con intervalo mínimo de ocho días, en la forma establecida
en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el Boletín Oficial del Estado y en el tablón
del Ayuntamiento de la localidad en la que el ausente hubiere tenido su último
domicilio". Además, el LAJ podrá adoptar "cuantas medidas de averiguación e in-
vestigación considere procedentes", así como "si en la comparecencia se propu-
siere la práctica de algún medio probatorio o actuación útil para la averiguación
ARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

del paradero de la persona de que se trate en el expediente, el LAJ podrá acordar


su práctica posterior" (art. 70.3 y 4 de la LJV).
Pese a que, idealmente, la declaración de ausencia legal puede ser configurada como
una segunda fase del conjunto de actividades dirigidas a la declaración de fallecimiento, con-
viene advertir que la declaración de ausencia legal no presupone necesariamente que se
hayan llevado a efecto las medidas provisionales establecidas en el artículo 181. Por tanto,
no obstante la aparente configuración del tema, la declaración de ausencia legal puede ser
promovida aunque previamente no se haya instado el nombramiento del defensor del des-
aparecido (cfr. art. 72 LJV). De otra parte, la declaración de ausencia legal no tiene por qué
verse seguida de forma necesaria de la declaración de fallecimiento; pues durante la etapa
de ausencia legal pueden producirse eventualidades que hagan innecesaria tal declaración
de fallecimiento. Así:
A) Puede reaparecer el ausente. Así lo prevé expresamente el artículo 187.2 CC y 75
LJV, que establecen en tal caso la restitución del patrimonio al ausente y, aunque no lo diga
expresamente, todos los derechos de contenido puramente personal.
B) Puede, al contrario, darse la circunstancia de que se pruebe la muerte del declara-
do ausente, en cuyo caso, obviamente, todos los expedientes judiciales considerados en este
tema decaen frente al efectivo fallecimiento del ausente. Por tanto, a partir de tal momento,
se considera abierta su sucesión o herencia, conforme a las reglas generales. Así lo disponen
expresamente los artículos 188.1 del Código Civil y 76 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

3.1. Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia


legal
Tales requisitos se encuentran enunciados en el artículo 183, en cuya virtud
la «situación legal de ausencia» del desaparecido comienza:
A) Transcurrido un año desde las últimas noticias o de la desaparición de la
persona que no hubiere designado o tuviere nombrado un apoderado general.
B) Transcurridos tres años, en caso de existencia de apoderado general del
desaparecido.
Ya se ha apuntado con anterioridad que la existencia de un apoderado ge-
neral del desaparecido o del ausente permite suponer fundadamente que aquél
atenderá todos los asuntos relativos a su representado y que, por tanto, la desapa-
rición o ausencia de una persona no tiene por qué provocar peligro para su patri-
monio y, en general, para los asuntos en que pueda encontrarse interesado. No
es de extrañar, por tanto, que el artículo 183 convierta la existencia o inexistencia
de un apoderado general en criterio diversificador de los períodos temporales
cuyo transcurso origina la «situación de ausencia legal».

3.2. Personas legitimadas para promoverla


El Código Civil es sumamente generoso en la legitimación para instar la declaración de
ausencia legal, pues según el artículo 182 CC y 68.2 LJV podrá pedirla «cualquier persona
que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercita-
ble en vida del mismo o dependiente de su muerte », al tiempo que el Ministerio Fiscal y los
familiares quedan obligados a promoverla. .
Capítulo 5 La ausencia y la declaración de fallecimiento 95

Conforme a ello, teóricamente al menos, convendría distinguir entre personas facul-


tadas y personas obligadas a promover el expediente de declaración de ausencia legal. Sin
embargo, lo cierto es que el carácter imperativo del artículo 182, en relación con las personas
obligadas, es relativamente inoperante, en cuanto no establece consecuencia alguna para los
supuestos de falta de cumplimiento, como resalta unánimemente la doctrina.
Las personas obligadas a instar la declaración de ausencia legal son:
1) El cónyuge del ausente no separado legalmente.
2) Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. Mas pese a ello, en la actualidad,
no parece posible excluir el parentesco adoptivo.
3) El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia. •

3.3. Efectos de la declaración legal de ausencia


El efecto fundamental de la declaración de ausencia legal, una vez que tenga
lugar efectivamente, es el nombramiento de un representante, a cuya problemá-
tica dedicamos el siguiente epígrafe.
Determina asimismo la declaración de ausencia legal que la patria potestad
será ejercida exclusivamente por el progenitor presente (art. 156.4).
En la redacción vigente del Código Civil otro de los efectos de la declaración
de ausencia legal viene expresada en el conciso tenor literal del artículo 189: «El
cónyuge del ausente tendrá derecho a la separación de bienes». La redacción
de dicho precepto, introducida por la Ley 11 / 1981, de 13 de mayo, es concor-
dante con lo establecido en los artículos 1.393.1.ª y, por remisión, en el 1.415, y
una pura consecuencia de lo establecido en ellos: cualquiera que sea el régimen
económico del matrimonio, en caso de declaración de ausencia legal, el denomi-
nado cónyuge presente, tendrá derecho a solicitar al Juez la sustitución de dicho
régimen por el de separación.

3.4. El representante legal del ausente


Indica el artículo 71.1 de la LJV que el Letrado de la Administración de justicia
"dictará decreto de declaración legal de ausencia [y] nombrará el representante
del ausente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 184 del Código Civil", de-
mostrando así que, a lo largo del expediente de declaración de ausencia legal
debe considerarse el fundamental aspecto del nombramiento del representante.
Conforme a los artículos 184 y siguientes del Código Civil, el representante
del ausente puede pertenecer a dos grupos de representantes diferentes: los legí-
timos y los dativos, denominación utilizada por el propio Código Civil en varios
pasajes de los artículos referidos. En sí misma considerada, tal terminología pue-
de ser considerada intrascendente y trata sólo de expresar que las•facultades y
funciones -en definitiva, el régimen juridico- del representante del ausente varían
en atención al grupo de personas de que proceda el representante efectivamente
nombrado por el Juez. En una primera aproximación al tema, pueden identifi-
carse como representantes legítimos los que son familiares del ausente; mientras
que las personas extrañas al círculo familiar del ausente merecerían la califica-
ción de representantes dativos.
96 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

A) Los representantes l,egí,timos


Según el artículo 184.1, deben ser considerados tales:
l.º) El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
2.º) Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que convivían con
el ausente y, en caso de ser varios, el mayor de entre ellos.
3.º) El ascendiente más próximo (abuelo, después bisabuelo o tatarabuelo) de menor
edad, con independencia de que pertenezca a la línea paterna o materna.
4.º) Los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausen-
te, con preferencia del mayor de entre ellos.
El orden de prelación establecido por el artículo transcrito vincula al Letrado de la
Administración de Justicia, quien sólo podrá alterarlo si apreciare un motivo grave que así lo
aconsejara (por ejemplo, entender que el cónyuge, dada su edad y su formación, no puede
atender la representación patrimonial del ausente), debiendo además fundamentarlo en el
decreto de declaración de ausencia legal.
La convivencia con el ausente a que se refieren los números 2.º y 4. 0 se entiende circuns-
crita temporalmente al momento de desaparición del ausente.
Los hermanos del ausente, como veremos, ven restringidas ciertas atribuciones, expec-
tativas o facultades en relación con los restantes familiares del ausente . Por tanto, nos refe-
riremos en adelante a ellos como representantes legítimos impropios, frente a los demás (repre-
sentantes legítimos propios), para evitar continuas referencias numéricas a los ordinales del
Código Civil.

B) El representante dativo
En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares reseñados, el artículo 184.2 facul-
ta al Letrado de la Administración de Justicia para designar, a su prudente arbitrio, repre-
sentante dativo del ausente a cualquier «persona solvente de buenos antecedentes». El re-
presentante dativo, pues, no ha de tener entronque familiar con el ausente (aunque puede
tenerlo) y su nombramiento es de segundo orden (o subsidiario), ante la eventualidad de que
los familiares más allegados al ausente no puedan desempeñar la representación de éste.
A los representantes dativos se les aplican, mutatis mutandis, los preceptos que regulan el
ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los tutores (art. 185.2
CCy71.1 LJV).

C) Funciones y obligaciones del representante


Salvo lo apenas indicado (aplicación al representante dativo de las reglas de
la tutela), una vez designado, al representante del ausente, sea «legítimo» sea
«dativo», le «corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa
de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de
sus obligaciones» (encab. art. 184).
Estamos, obviamente, frente a un supuesto de representación legal: las facultades y atri-
buciones del representante derivan directamente de la ley, pues no pueden considerarse
fundadas en voluntad alguna (sea tácita o presunta) del ausente. Se trata al mismo tiempo
de una representación general, en el sentido de que el representante debe asumir el con-
junto de funciones y decisiones que corresponderían al declarado ausente si se encontrare
presente (con excepción, claro es, de las personalísimas y, por tanto, intransferibles: patria
potestad, posición en el matrimonio, derechos políticos, etc.). En tal sentido, la redacción
del inciso es claramente redundante: la representación, en su aspecto patrimonial, com-
Capítulo 5 La ausencia y la declaración de fallecimiento 97

111 nde desde luego la administración de los bienes y el cumplimiento de las obligaciones
11 rrespondientes al ausente.
La referencia normativa a «la pesquisa de la persona del ausente» significa sencillamen-
1 • que el representante debe procurar seguir las huellas de su representado, dada la pro-
\' i nalidad de la situación de ausencia legal, tratando de contrastar su paradero o, en su
1··1so, su efectivo deceso. Pero ello no puede significar que el representante deba ser consi-
d ·rado como «guardador de la persona del ausente».
Las obligaciones básicas del representante del ausente, cualquiera que sea su condición,
, nsisten en inventariar y administrar correctamente los bienes que conforman el patrimo-
nio del ausente, obteniendo los rendimientos normales de aquéllos (arts. 185 CC y 73 LJV).
Los «representantes legítimos propios» han contado siempre con amplias fa-
e ultadesde administración (cfr. art. 2.046.1 LEC-1881). En cambio, los «represen-
t'mtes legítimos impropios» y los dativos deben prestar la garantía o fianza que el
L trado de la Administración de Justicia considere pertinente (arts. 185.2.º CC),
1 ben rendir cuentas semestralmente al Juzgado, y sólo pueden realizar actos de
administración hasta la cuantía que señale el LAJ en cada caso (art. 71.2 LJV).

D) La retribución del representante: posesión temporal y ejercicio de la


representación dativa
El encabezamiento de los artículos 187 y 188 evidencia que, para el Código,
hay una profunda diferencia entre la posición atribuida a los representantes le-
gítimos (que califica de posesión temporal) y a los dativos (que se identifica como
mero «ejercicio de la representación dativa»). Efectivamente, una y otra posición
jurídica tienen mucho en común (como ya hemos visto en el subepígrafe an-
l rior), pero también difieren notoriamente en relación con las expectativas o
derechos atribuidos al representante sobre el patrimonio del ausente.
El artículo 186 califica de «poseedores temporales del patrimonio del ausente»
únicamente a los representantes legítimos, quienes tienen derecho a «hacer suyos
los productos.líquidos» del patrimonio del ausente en la cuantía que el Letrado de
la Administración de Justicia señale. Así pues, los represen tan tes legítimos reciben,
n alguna medida, una retribución que depende de sus propias aptitudes y capa-
idad técnica para administrar el patrimonio del ausente, que por supuesto, sigue
perteneciendo a éste en exclusiva.
El Letrado de la Administración de Justicia, realmente, más que señalar la rnantía de los
productos líquidos propiamente dicha, de ordinario, set'ialará un determinado porcentaj e
e n concepto de retribución del representante. Además debe hace rlo «habida considera-
ción al importe de los frutos, rentas y aprovechamientos, número de hijos del ausente y
obligaciones alimenticias para con los mismos, cuidados y atenciones que la representación
requiera; afecciones que graven al patrimonio y demás circunstancias de la propia índole »
(art. 186.1). Esto es, el Letrado de la Administración de Justicia deberá fúar el porcentaj e
correspondiente atendiendo, de una parte, a la situación económica general del patrimo-
nio del ausente y, de otra, a las cargas familiares que pesen sobre el mismo. Si es así, la ex-
presión «productos líquidos» utilizada por el Código Civil habría de ser identificada con el
«rendimiento neto » del patrimonio del ausente.
98 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

El artículo 186.2 establece que a los representantes legítimos impropios no podrá con-
cederles el Letrado de la Administración de Justicia «más de los dos tercios de los productos
líquidos» (o, en su caso, rendimiento neto), porcentaje desde luego nada desdeñable, aun-
que se encuentre legalmente tasado.
Es llamativo que el Código Civil no haga referencia alguna en el artículo 186 a la posi-
ble consideración del representante del ausente como heredero del mismo para facilitar al
Letrado de la Administración de Justicia la determinación de la cuantía de los productos
líquidos que aquél pueda retener. Sin embargo, entiendo que puede considerarse implíci-
tamente acogida en la propia prelación de personas llamadas a ser representante legítimo
del ausente: en cuanto a éstas coinciden con los sucesores legitimarios (esto es, las personas
con derecho a la legítima en la herencia del ausente) se explica o justifica la retención de
los productos líquidos del patrimonio del ausente, aparte el hecho evidente de que la re-
muneración encuentra fundamento en la actividad de administración desempeñada por el
representante.
En caso de representante dativo, la remisión general de los artículos 185.2 del Código
Civil y 71.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria a las reglas sobre la tutela, conlleva que
aquél sólo tiene derecho a la retribución ftjada para el tutor. Actualmente se encuentra esta-
blecida en el artículo 274 que, más realistamente, obliga al Juez a fijarla teniendo en cuenta
«el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que
la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 d el rendimiento
líquido (obsérvese, no producto) de los bienes».

4. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
La declaración de fallecimiento supone la tercera y definitiva fase de la pro-
blemática que consideramos. En virtud de ella, no es que se contraste la desapa-
rición de la persona, ni que se declare su condición de ausente legal, sino que,
finalmente, se le da por muerto, aunque realmente no haya garantía cierta de que
el ausente haya fallecido. La declaración de fallecimiento, por tanto, supone una
presunción: no excluye la reaparición del declarado fallecido, pero mientras tal
no ocurra se le considera muerto. Como dijera el Profesor F. DE CASTRO, ca-
biendo siempre dudar de la posible supervivencia del ausente, «la declaración
(de fallecimiento) significa que oficialmente se le desconoce o niega su existen-
cia (efecto más grave que la incapacitación y la muerte civil)».
Ahora bien, aunque en cierto sentido la declaración de fallecimiento consista en la ter-
cera fase de la institución de la ausencia, conviene subrayar que, realmente, las m edidas pro-
visionales, la declaración de ausencia y la declaración de fallecimiento no constituyen fases
necesariamente concatenadas: puede promoverse la declaración de ausencia legal sin haber
instado medidas provisionales, igual que procede la declaración de fallecimiento sin previa
declaración de ause~cia legal (cfr. art. 74 LJV) .

4.1. Requisitos exigidos


También respecto de la declaración de fallecimiento los requisitos estableci-
dos se identifican con el transcurso de ciertos períodos temporales que permi-
ten, fundadamente, presumir la muerte del ausente. Innecesario es advertir que,
dada la gravedad de la declaración de fallecimiento, tales plazos son suficiente-
Capítulo 5 La ausencia y la declaración de fallecimiento 99

mente amplios como para presumir la efectiva desaparición del mundo de los
ivos del ausente.
Los artículos dedicados por el Código Civil (193 y 194) a los plazos de ausen-
ia son enormemente prolijos y detallados. Por tanto, remitiéndonos a su lectura
d tenida y advirtiendo la necesidad de atender al momento cronológico de la
1 saparición de la persona de que estemos tratando, pues a partir del día 11 de
nero de 2000, ha de considerarse aplicable la Ley 4/2000, cabe realizar una sín-
sis de los mismos para no alargar en exceso la exposición:
A) En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en con-
diciones de peculiar riesgo, consideraba el Código Civil antes de la actual modi-
ficación, que, transcurrido el plazo de dos años, procedía la declaración de falle-
imiento. Tales supuestos serían los siguientes: siniestros de peculiar gravedad
( terremoto, tifón, etc.); subversiones políticas o sociales; participación en campa-
tias bélicas; naufragios y accidentes aéreos.
Actualmente, tras la aprobación de la Ley 4/2000 y, posteriormente, la Ley
15/ 2015, de la jurisdicción voluntaria, el plazo de dos años (aunque se mantiene
n vigor respecto de la participación e n campañas bélicas: art. 194.1 CC) ha
sido drásticamente recortado; siendo sustituido por el actual d e un año como
plazo general para los supuestos de violencia contra la vida; por el de tres meses,
en caso de siniestro, sin tenerse noticias, desde su cesación, entendiendo por si-
niestro, en contraposición a la violencia, cualquier suceso ajeno a la acción del
hombre como catástrofes naturales, accidentes laborales, incencios, explosio-
nes ... ; y por el de un mes en caso de presunción de siniestro de nave por naufragio
o desaparición por inmersión en el mar o siniestro de aeronave. Si el naufragio
o desaparición por inmersión en el mar de la nave o el siniestro de la aeronave
se hubieran comprobado y hubiera evidencias racionales de ausencia de su-
pervivientes, la declaración de fallecimiento podrá ser inmediata, o bien a los
ocho días si se hubieran encontrado restos humanos y no hubieran podido ser
identificados.
B) En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva diez años, si
bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el ausen-
te hubiere cumplido ya setenta y cinco años. Estos plazos se computarán desde la
expiración del año natural en que se tuvieron las últimas noticias, o, en su defecto,
en que ocurrió la desaparición, tal y como se recoge en el artículo 193 CC.
La diversificación de supuestos de h echo realizada por el Código Civil lleva a algunos
autores a denominar a los primeros ausencia cualificada, mientras que los comprendidos sub
B) deberían englobarse en la llamada ausencia simpl,e. Sin embargo, realmente, tal confronta-
ción conceptual resulta innecesaria, salvo que se le otorgue un puro valor descri ptivo (en tal
caso, es obvio, la adjetivación de ausencia cualificada ve ndría a resaltar que la brevedad del
plazo se asienta e n la situación de especial riesgo), pues verdaderamente no hay consecuen-
cia alguna de orden normativo, una vez transcurridos los plazos reseñados.
100 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

4.2. Efectos de carácter patrimonial


Dado que la declaración de fallecimiento equivale tendencialmente a la pro-
pia muerte de la persona, el principal efecto de carácter patrimonial debe ser en-
tender que «el patrimonio del ausente», considerado en su conjunto, pasará a los
herederos o sucesores del declarado fallecido. En palabras más claras, la declara-
ción de fallecimiento dará lugar a la herencia del fallecido, conforme a las reglas
generales en la materia (arts. 196.1 CC y 74.3 LJV), salvo algunas excepciones.
Tales excepciones son una consecuencia de la posibilidad de «reaparición del
fallecido», tienen una clara función cautelar y principalmente se concretan en
las siguientes:
A) Los herederos están obligados a formalizar notarialmente un «inventa-
rio detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles» pertene-
cientes al declarado fallecido (art. 196.4).
B) Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años des-
pués de la declaración de fallecimiento (art. 196.2), aunque sí podrán hacerlo a
título oneroso (arg. exart.197).
C) En caso de que en el testamento del declarado fallecido se hubiesen ins-
tituido legados, quedarán igualmente en suspenso durante un período de cinco
años (art. 196.3). Se exceptúan de dicha cautela los denominados «legados píos».
Dada la función cautelar de las medidas reseñadas, han de considerarse clau-
dican tes en el caso de que, efectivamente, se probase o acreditase el fallecimien-
to efectivo del ausente durante el período reseñado.

4.3. Efectos de índole personal: en particular, el matrimonio del


declarado fallecido
Hasta la Ley 30/1981, de 7 de julio (popularmente conocida como Ley del di-
vorcio), el artículo 195.3 establecía que «la declaración de fallecimiento no basta-
rá por sí sola para que el cónyuge presente pueda contraer ulterior matrimonio».
Dicha norma, llamativa, provocaba el resultado de que el cónyuge del declarado
fallecido quedaba oficialmente viudo (en cuanto su cónyuge era declarado, tam-
bién oficialmente, muerto), pero sin embargo no contaba con libertad para vol-
ver a contraer matrimonio.
El vigente artículo 85 del Código Civil (redactado por la Ley 30/1981), de
forma más coherente, establece que «el matrimonio se disuelve ... por la muerte
o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio», lo que ha
comportado la supresión del referido artículo 195.3. En consecuencia, una vez
declarado el fallecimiento, el «cónyuge presente» podrá volver a contraer matri-
monio si lo desea.
La reforma operada ha sido criticada por algunos autores. No obstante, pa-
rece plausible, pues en todo caso, en un sistema divorcista como el actualmente
vigente, la separación y el divorcio puede traer consigo -en caso de desearlo el
Capítulo 5 La ausencia y la declaración de fallecimiento 101

«cónyuge presente»- una disolución del matrimonio, por divorcio, incluso pre-
via a la declaración de fallecimiento.

4.4. La reaparición del declarado fallecido


Hemos indicado ya repetidamente que la declaración de fallecimiento es
una mera presunción iuris tantum que, por consiguiente, no excluye la even-
tualidad de supervivencia del declarado fallecido y su posible reaparición, ya
sea porque el ausente se presente de nuevo en su círculo habitual o porque,
de cualquier manera, se acredite su existencia, como indica el encabezamiento
del artículo 197.
Dicho artículo, sin embargo, se preocupa exclusivamente -una vez más- de
los aspectos puramente patrimoniales, estableciendo que el reaparecido «recu-
perará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio
de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan ad-
quirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos, ni productos
obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la
declaración de no haber muerto».
Esto es, en las relaciones entre el reaparecido y sus sucesores o herederos,
juega con carácter general el principio de subrogación real, considerándose que
los bienes en su día inventariados o los bienes o valores que lo hayan sustituido
(en las transmisiones, claro es, a título oneroso), corresponden al reaparecido,
en cuanto la sucesión abierta en su día queda sin efecto.
Sin embargo, dicha recuperación en favor del reaparecido no tiene carácter
retroactivo, pues se parte de la base de que, durante el período en que sus su-
cesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberían ser considerados
legítimos propietarios de los mismos. Por tanto si, en cuanto tales, han llevado a
cabo transmisiones a título gratuito (pasados los cinco años desde la declaración
de fallecimiento), los bienes donados o cedidos no podrá recuperarlos el reapa-
recido, salvo que pueda acreditar la mala fe de los herederos.
En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que
pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas. Así, por ejemplo, en
las relaciones familiares es obvio que recuperará la patria potestad respecto de
sus hijos. Sin embargo, por lo dicho anteriormente, no podrá ser considerado
cónyuge de su consorte, aunque éste le «haya guardado la ausencia» y no haya
vuelto a contraer matrimonio posterior alguno.
El Profesor G. GARCÍA VALDECASAS, e n cambio, entendía qu e, en tal supuesto, el
reaparecido «podrá reanudar... la convivencia conyugal». Alegaba para ello que «esta so-
lución parece más razonable que la de co nsiderar definitivamente disuelto el matrimonio
del ausente, en cuyo caso, para reanudar la convivencia conyugal, habrían d e celebrar
nuevo matrimonio los antiguos có nyuges» . La propuesta, sin duda, es «razonable», pero
choca frontalmente con el vigente artículo 85. Por tanto, en definitiva, se impone la nueva
celebración de matrimonio entre los antiguos cónyuges, en su caso, por llamativo que
pueda parecer.
102 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

5. RECAPITULACIÓN SOBRE LA LEY 15/2015, DE LA JURISDICCIÓN


VOLUNTARIA
Aunque pueda resultar aparentemente reiterativo, conviene resaltar que, conforme a la
Ley 15/2015, de 2 de julio, de lajurisdicción Voluntaria, las modificaciones relativas a las me-
didas provisionales en caso de desaparición de una persona y el nombramiento del defensor
del desaparecido, afectarían tanto al Código Civil como a las normas procesales. Así, se re-
gulan en los artículos 69 y siguientes de la LJV, el procedimiento anteriormente previsto en
los artículos 2.031 y 2.047 LEC-1881.
Según establece el artículo 71 LJV: "l. En los casos de desaparición de una persona, si se
solicitare por parte legitimada o por el Ministerio Fiscal, conforme al artículo 181 del Código Civil, el
nombramiento de un defensor, acreditados los requisitos que dicho precepto establece, se nombrará por el
Secretario judicial defensor a quien corresponda, previa celebración de comparecencia en el plazo máxi-
mo de cinco días desde la presentación de la solicitud, a la que se citará a los interesados y al Ministerio
Fiscal y se oirá a los testigos propuestos por el solicitante. - 2. En caso de urgencia por seguirse perjuicio
si se esperase para el nombramiento hasta la celebración de la comparecencia, el Secretario judicial podrá
designar de inmediato defensor a quien corresponda o a quien se proponga por el solicitante, así como
adoptar medidas urgentes de protección del patrimonio del desaparecido, continuándose luego los trá-
mites ordinarios del expediente que, en este caso, terminará por resolución por la que se ratifiquen o se
revoquen el nombramiento y las medidas acordadas al inicio".
De otra parte, la LJV da también una nueva redacción al artículo 181 CC, destacándose
como novedad que recaerá en el Letrado de la Administración de Justicia (hasta octubre de
2015, Secretario Judicial) el nombramiento del defensor que debe amparar y representar al
desaparecido, ya se trate de un pariente o, en su defecto o en caso de urgencia, de persona
solvente y de buenos antecedentes; así como la adopción de medidas necesarias para la con-
servación de su patrimonio.
Las novedades referidas a la declaración de ausencia legal, también tienen que ver con la
encomienda al Letrado de la Administración de Justicia para que, a través de un decreto ( vid.
art. 71.1 de la LJV) nombre al representante del ausente legal. Se deroga la regulación previa
del artículo 2.038 LEC-1881, relativa a la publicidad del expediente, y se dispone en el artículo
70.2 de la LJV un acortamiento de los plazos, así como la modificación de la publicidad del
expediente: "El Secretario judicial admitirá la solicitud . .. y ordenará publicar dos veces la
resolución de admisión mediante edictos, con intervalo mínimo de ocho días, en la forma es-
tablecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el Boletín Oficial del Estado y en el tablón del
Ayuntamiento de la localidad en la que el ausente hubiere tenido su último domicilio".
La anterior regulación del artículo 2.040.2 LEC-1881, relativa a que la declaración de
ausencia podía ser promovida aunque previamente no se hubiera instado el nombramiento
de defensor del desaparecido, pasa a regularse en el artículo 72 de la LJV.
Igualmente, se prevé en la LJV la modificación del último párrafo del artículo 183 CC
que quedaría redactado del siguiente modo: "La muerte o renuncia justificada del manda-
tario, o la caducidad del mandato, determina la ausencia legal, si al producirse aquéllas se
ignorase el paradero del desaparecido y hubiere transcurrido un año desde que se tuvieron
las últimas noticias, y, en su defecto, desde su desaparición . Inscrita en el Registro Civil la
declaración de ausencia, quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o
especiales otorgados por el ausente".
Establece también la LJV (art. 68.2) las personas legitimadas para presentar la solicitud
de los expedientes de ausencia legal y de fallecimiento : " ... el Ministerio Fiscal, de oficio o
en virtud de denuncia, el cónyuge del ausente no separado legalmente, la persona que esté
unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, los parientes consanguíneos hasta
Capítulo 5 La ausencia y la declaración de fallecimiento 103

1 cuarto grado y cualquier persona que fundadamente pueda tener sobre los bienes del
1 saparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte", sin
¡ue se haya modificado el artículo 182 del CC que establece las personas obligadas, estable-
iéndose por tanto una aparente contradicción entre ambas regulaciones.
En relación con el nombramiento del representante del ausente, competencia ahora
del Letrado de la Administración de Justicia, mediante decreto, establece el artículo 71 de
1, Ley que:
"1. Practicadas las pruebas que se hayan estimado necesarias y .finalizada la comparecencia, el
ecretario judicial, si por el resultado de la prueba procediera, dictará decreto de declaración legal de
ausencia, nombrará el representante del ausente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 184 del Código
ivil a quien le corresponderá la pesquisa de la persona del ausente, la protección y administración
de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones, y dispondrá cuanto proceda con arreglo a dicho
ódigo, según el caso de que se trate.
2. Serán aplicables a los representantes dativos del ausente, en cuanto se adapten a su especial re-
presentación, las disposiciones establecidas en los capítulos IV y VIII sobre nombramiento de los tutores,
la aceptación, excusa y remoción de su cargo, la prestación de fianza y la fijación de su retribución, así
como la obtención de autorizaciones y aprobaciones para la realización de determinados actos referidos a
bienes y derechos del ausente, y su rendición de cuentas una vez concluida su gestión, que se tramitarán
y decidirán por el Secretario judicial'.
Asimismo, modifica la nueva Ley el tenor literal del artículo 181 del CC, atribuyendo
1 nombramiento de las mismas personas que ya mencionaba dicho precepto al Letrado
de la Administración de Justicia; además de prever que, en defecto de ellas, no presencia o
urgente necesidad podrá nombrar el Letrado de la Administración de Justicia a "persona
solvente de buenos antecedentes, oído el Ministerio fiscal" . Al representante le competen
las siguientes obligaciones, según regula el artículo 184 que también ha sido retocado por
esta Ley: " . .. salvo motivo grave apreciado por el Secretario judicial, la representación del
declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y
el cumplimiento de sus obligaciones".
Las obligaciones básicas del representante de inventariar y administrar correctamen-
te los bienes, obteniendo los rendimientos normales (reguladas con anterioridad en los
arts.185 CC y 2.045 LEC-1881), también han sido modificadas, encontrándose recogidas
a hora en los artículos 71.1 y 73 de la LJV.
En cuanto a la fianza o garantía a prestar por los representantes dativos y los "legítimos
impropios", se tramitará por el Letrado de la Administración de Justicia y será la que pruden-
cialmente fije ( vid. art. 71.2 LJV, así como la modificación del artículo 185 CC). Se modifican
asimismo los artículos 186 y 187 CC para que sea el Letrado de la Administración de Justicia,
y no el Juez, quien establezca la cuantía de los productos líquidos del patrimonio del ausente
que puedan "hacer suya" los representantes del ausente, determinando el porcentaje en con-
cepto de retribución del representante. Igualmente se modifica el artículo 187 del CC.
Finalmente, respecto de las modificaciones previstas relativas a la declaración de falleci-
miento, hay que señalar que será el Letrado de la Administración de Justicia quien declare
el cese de la situación de ausencia legal, si fue previamente decretada, así como el falleci-
miento de la persona expresando la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte
(y no el Juez a través de un auto, como hasta ahora) .
En dicha línea, se acortan sustancialmente los plazos en varios supuestos que modifican
la regulación anterior del Código Civil:
"De los que resulte acreditado que se encontraban a bordo de una nave cuyo nau-
fragio o desaparición por inrr;iersión en el mar se haya comprobado, o a bordo de una aero-
104 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

nave cuyo siniestro se haya verificado, y haya evidencias racionales de ausencia de supervi-
vientes": art. 194.2º ce.
- Así mismo, se modifica el supuesto del artículo 194.3º: "De los que no tuvieren
noticias después de que resulte acreditado que se encontraban a bordo de una nave cuyo
naufragio o desaparición por inmersión en el mar se haya comprobado o a bordo de una ae-
ronave cuyo siniestro se haya verificado, o, en caso de haberse encontrado restos humanos
en tales supuestos, y no hubieren podido ser identificados, luego que hayan transcurrido
ocho días": art. 194.3º CC.
- Asimismo, se modifica el párrafo 4º: "De los que se encuentren a bordo de una
nave que se presuma naufragada o desaparecida por inmersión en el mar, por no llegar a su
destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase y haya evidencias racionales de
ausencia de supervivientes, luego que en cualquiera de los casos haya transcurrido un mes
contado desde las últimas noticias recibidas o, por falta de éstas, desde la fecha de salida de
la nave del puerto inicial".
- Finalmente, se acortan también los plazos del párrafo 5º: "De los que se encuentren a
bordo de una aeronave que se presuma siniestrada al realizar el viaje sobre mares, zonas desérti-
cas o inhabitadas, por no llegar a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retoma-
se, y haya evidencias racionales de ausencia de supervivientes, luego que en cualquiera de los ca-
sos haya transcurrido un mes contado desde las últimas noticias de las personas o de la aeronave
y, en su defecto, desde la fecha de inicio del viaje. Si éste se hiciere por etapas, el plazo inclicado
se computará desde el punto de despegue del que se recibieron las últimas noticias":
En la LJV hay también novedades en la tramitación y la publicidad del expediente de
declaración de fallecimiento, pues su artículo 74 incorpora una previsión significativa en el
sentido de acortar los plazos en el supuesto del artículo 194.2º CC (supuesto de naufragio
de nave o desaparecidos por inmersión en el mar, así como siniestro de aeronave, "con
evidencias racionales de ausencia de supervivientes"), estableciendo que "se instará por el
Ministerio Fiscal inmediatamente después del siniestro". Por tanto el plazo de tres meses
propio del Código Civil, se ha reducido drásticamente a la inmediatez para su solicitud.
Y en el supuesto del artículo 194.3º (supuesto de naufragio de nave o desaparecidos por
inmersión en el mar, o siniestro de aeronave, en los que se haya encontrado restos humanos
que no hayan podido identificarse) , se acorta a los "ocho días del siniestro si no se hubieran
identificado los restos". A continuación dispone el arúculo 74 LJV: "Aportadas o practicadas
las pruebas que se hayan estimado necesarias para acreditar la concurrencia de cuantos
requisitos exigen los mencionados apartados dentro del plazo máximo de cinco días, con
la colaboración, en su caso, de las Oficinas diplomáticas o consulares correspondientes, el
Letrado de la Administración de Justicia competente dictará en el mismo día la resolución
oportuna. El decreto dictado por el Letrado de la Administración de Justicia declarará el
fallecimiento de cuantas personas se encontraren en tal situación, expresando como fecha a
partir de la cual se entiende sucedida la muerte, la del siniestro".
En la reforma del artículo 196 del CC se mantiene que firme la declaración de falleci-
miento, se procederá a la apertura de la sucesión de los bienes del mismo, adjudicándose
conforme a lo legalmente dispuesto, salvo las excepciones y cautelas que recoge este pre-
cepto (las mismas que ya existían) por si reapareciera el declarado fallecido; aclarándose
que "será obligación ineludible de los sucesores, aunque por tratarse de uno solo no fuese
necesaria partición, la de formar notarialmente un inventario detallado de los bienes mue-
bles y una descripción de los inmuebles". Del mismo modo, se regula en el artículo 74.3º
LJV que "firme la declaración de fallecimiento del ausente, se abrirá la sucesión en los bie-
nes del mismo, procediéndose a su adjudicación por los trámites establecidos en la Ley de
Enjuiciamiento Civil o extrajudicialmente, según los casos".
Capítulo 5 La ausencia y la declaración de fallecimiento 105

De otro lad o, los artículos 75 y 76 LJV regulan la posibilidad d e existencia d e "h echos
p teriores a la declaración de ausencia o fallecimiento"; esto es, la reaparición, así como la
1 qnstancia de l fallecimiento del declarado fallecido, respectivamente, que deberá tramitar
trtmbién el Letrado de la Admin istración de Justicia. Finalmente, se prevé una modifica-
1 lón del artículo 198 del Código Civil en e l sentido de hacer constar en el Registro Civil las
ti •claraciones de desaparición , ausencia legal y fallecimiento, así como las representacio-
11 ·s legítimas y dativas y su extinción. Igualmente, recoge expresamente este precepto que
"asimismo se anotarán los inventarios de bienes muebles y descripción de inmuebles que
t 11 este título se ordenan; los decretos de concesión y las escrituras de transmisiones y gravá-
menes que efectúen los representantes legítimos o dativos de los ausentes; y la escritura de
descripción o inventario de los bienes, así como de las escrituras de partición y adjudicación
r ·alizadas a virtud de la declaración de fallecimiento o de las actas d e protocolización de los
uadernos particionales en sus respectivos casos".
Así pues, e l cambio fundamental que inspira la nueva LJV rad ica en la atribución de com-
petencias al Letrado de la Administración de Justicia para la tramitación de los expedie ntes,
así como en el recorte sustancial de algunos plazos temporales y trámites complementarios.

6. SUPUESTOS PRÁCTICOS

MATRIMONIO DEL CÓNYUGE DEL AUSENTE

Julia Santos y Pedro Suárez están casados desde el año 1980. Hace ahora doce años, Pedro des-
aparece sin dejar rastro y Julia llora desconsoladamente al tiempo que busca durante muchos años a su
marido. Un día de otoño del año pasado reaparece en su vida un viejo novio del que estuvo locamente
enamorada. Como ha perdido toda esperanza de encontrar con vida al que todavía es su marido, ha de-
cidido contraer matrimonio con su "viejo" novio. ¿Podría hacerlo? Si su respuesta fuese positiva, explique
por qué y con qué fundamento.

AUSENCIA LEGAL

Don Eustaquio López, de 40 años de edad, soltero, ha decidido tomarse unas vacaciones y hacer un
crucero por el Mediterráneo. Antes de partir, nombra un apoderado general para que atienda sus asuntos.
Transcurridos dos años de su partida sin tener noticias suyas, sus padres pretenden promover la declara-
ción de ausencia legal ¿Cree usted que pueden hacerlo?

AUSENCIA

Cristina Matos salió un buen día de copas con sus antiguos amigos de la Facultad, se despidió de
ellos y, supuestamente, regresaba a casa de sus padres para dormir. Pero, desde que salió de casa, sus
padres no volvieron a tener noticias suyas. Tras una intensa búsqueda, al cabo de dos meses, siguen sin
conocer su paradero. El problema es que Cristina ha dejado unos asuntos urgentes que atender y no ad-
miten demora. Su familia no sabe qué hacer en esta situación, por eso acude a usted para que le asesore
al respecto. ¿Qué le diría?
106 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL

Pedro Pérez Franco, viudo y sin hijos, desaparece un día sin dejar noticias. Cuando transcurren dos
años de su desaparición, el hijo de su esposa fallecida , Beltrán, considera que está obligado por ley a pedir
la declaración de ausencia e iniciar el procedimiento. ¿Qué cree usted?
CAPÍTUL06
LA NACIONALIDAD

1. La nacionalidad
1.1. Significado y concepto: nacionalidad y apatridia
1.2. Nacionalidad y ciudadanía
1.3. Regulación normativa
1.4. Adquisición originaria y derivativa: la naturalización
2. La nacionalidad de origen
2.1 . Ius sanguinis o filiación
2.2. Jus solio nacimiento en España
2.3. Adopción de menores extranjeros por españoles
2.4. Consolidación de la nacionalidad o posesión de estado
2.5. La descendencia de personas exiliadas o represaliadas: la Ley 52/ 2007
3. La nacionalidad derivativa
3.1. La opción
3.2. La carta de naturaleza
3.3. La naturalización por residencia
3.4. Requisitos comunes a la adquisición derivativa
4. La consolidación de la nacionalidad por posesión de estado
5. La pérdida de la nacionalidad española
5.1. La pérdida voluntaria de nacionalidad
5.2. La privación de la nacionalidad
6. La recuperación de la nacionalidad española
7. La doble nacionalidad
8. Nacionalidad y matrimonios de complacencia
9. Supuestos prácticos
1. LA NACIONALIDAD

1.1. Significado y concepto: nacionalidad y apatridia


El primer inciso del Preámbulo de la Ley 18/ 1990 expresa que «las normas
que regulan la nacionalidad son, para cada Estado, de una importancia capital,
pues delimitan el elemento personal insustituible de aquél. Este carácter fun-
damental de las normas exige ... la claridad y coherencia de criterios, de tal for-
ma que la Administración pueda saber en todo momento quiénes son sus ciuda-
danos ... » . La capital importancia de la nacionalidad a la que alude dicha Ley no
impide que, en términos exactos, resulte problemático definir la nacionalidad.
Por ello, ni la Constitución (art. 11) ni ninguna otra de las normas españolas con-
ceptúan la nacionalidad al regularla o al contemplarla.
Doctrinalmente, constituye un tópico expresar la dificultad de definición de
la nacionalidad y, de otra parte, no es extraño encontrar propuestas definitorias
que incurren en la vulneración de las reglas lógicas al incluir lo definido en la
definición. Así, es relativamente frecuente repetir que «la nacionalidad es la con-
dición que tienen !as personas que integran la comunidad nacional española» ( en
tal sentido, M. PENA). Personalmente, considero preferible afirmar lisa y llana-
mente que la nacionalidad es la integración de la persona en cualquier organi-
zación política de carácter estatal; de tal manera que la persona queda sometida
al ordenamiento jurídico de dicho Estado (no al Estado, como suele afirmarse),
mientras que éste queda obligado a reconocer y respetar los derechos fundamen-
tales y las libertades cívicas de aquélla.
Así pues, si las normas sobre nacionalidad determinan el elemento personal o
elemento poblacional de cualquier Estado, es evidente su innegable importancia
desde el punto de vista del Derecho en general (tanto público como privado).
De ahí que la mayor parte de los ordenamientos jurídicos procuren regular con
detalle la materia, si bien presididos por ideas-fuerza o directrices que, tenden-
cialmente al menos, pueden ser contradictorias:
l. ª La importancia propia de la nacionalidad estatal, de forma tal que, a
veces, parece que adquirirla supone entrar directamente en el «olimpo de los
dioses», por lo que los controles para su eventual adquisición de forma sobre-
venida parecen ser difíciles de superar y pretender la limitación del número de
nacionales.
2. ª La generosidad de procedimientos de recuperación y mantenimiento
de la nacionalidad de origen y de supuestos de doble nacionalidad convencional que
parecen perseguir la ampliación del número de nacionales.
En realidad, lo que subyace en semejante tensión entre la reducción y la am-
pliación de los nacionales de un Estado determinado (por ejemplo, España) es el
amplio rechazo actual de las situaciones de apatridia, en las que se encontrarían
Capítulo 6 La nacionalidad 109

1 das aquellas personas que no tienen nacionalidad alguna. Dicho rechazo inter-
nacional ha sido fruto de los excesos de ciertos regímenes políticos que provo-
t•aron desnacionalizaciones masivas de millones de ciudadanos durante la primera
mitad del siglo XX (Decreto de los Comisarios soviéticos de 1921, desnacionali-
1.t ción de los judíos por Hitler y Mussolini, etc.), y se hizo realidad normativa a
11ivel internacional desde la firma el 10 de diciembre de 1948 de la Declaración
niversal de Derechos Humanos (cuyo art. 15 dispone: «l. Toda persona tiene
l recho a una nacionalidad. 2. A nadie se le privará arbitrariamente de su nacio-
nalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad»). Por supuesto, incluso en
la actualidad sigue habiendo países cuyo sistema jurídico desconoce semejante
onvenio y los principios que sienta, aunque no se cuenta entre ellos España,
uya regulación de la materia es plenamente homologable con la de los restantes
países evolucionados.
En concreto, respecto de los apátridas considera el Código Civil que les será
de aplicación, como ley personal, la ley del lugar de su residencia habitual (art.
9.10), también denominada técnicamente lex loci. Por tanto, conforme a ello, los
apátridas residentes en España, en caso de desearlo, podrían acceder a la nacio-
nalidad española a través de la naturalización por residencia, que seguidamente
estudiaremos.
El Reglamento de reconocimiento del Estatuto de Apátrida vigente en el mo-
mento de cerrar la pre sen te edición es el aprobado por el Real Decreto 865/ 2001,
de 20 de julio, y la Ley 12/ 2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asi-
lo y de la protección subsidiaria a cuyos preceptos hemos de remitir.

1.2. Nacionalidad y ciudadanía


Dejando en el olvido los tiempos anteriores a la Revolución francesa, en los
que las personas eran súbditos o vasallos del organigrama político correspondien-
te, lo más seguro es que hoy día nacionalidad y ciudadanía son términos sinóni-
mos, aunque el tema está lejos de ser pacífico y generalmente aceptado por la
doctrina española.
La discusión, de añadidura, se complicó durante el proceso constituyente,
pues los partidos políticos nacionalistas, partiendo correctamente de dicha si-
nonimia, pretendieron tendenciosamente suprimir del texto constitucional toda
referencia a la nacionalidad en sentido propio, para sustituirla por la de ciuda-
danía (que, realmente, no tiene raigambre histórica en Derecho español). La
idea de nacionalidad, así, habría de quedar reservada para las «nacionalidades»
(cfr. art. 2.º Const.) que han dado origen a ciertas Comunidades Autónomas de
la Nación.
La propuesta no obtuvo éxito, pero enturbió definitivamente la cuestión teó-
rica, pues incluso parlamentarios socialistas repitieron en el d e bate viejas ideas de
los civilistas más conser_yadores de hace algunas décadas. Así, por ejemplo, la afir-
mación de F. PUIG PENA de que «el ciudadano es siempre nacional, pero el na-
cional no siempre es ciudadano», fue utilizada para defender instrume ntalmente
110 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

(en el fondo, se trataba de contradecir la propuesta de los partidos nacionalistas)


que los menores de edad, siendo españoles, no son ciudadanos porque carecen
de derechos políticos, ni posibilidad de acceder a funciones y cargos públicos
(cfr. art. 23 Const., que, efectivamente, se refiere textualmente a los ciudadanos).
Dicha argumentación es aceptada hoy por algunos tratadistas, si bien parece
contradicha por la propia Constitución, que aunque utiliza normalmente otras ex-
presiones ( «todos tienen derecho ... », «toda persona ... », «los españoles ... », etc.), en
un artículo fundamental, como el 53 (ya estudiado) utiliza la expresión «cualquier
ciudadano» de forma inconcusa como equivalente a nacional o a español.

1.3. Regulación normativa


La regulación de la nacionalidad se ha encontrado siempre ubicada en el título I del li-
bro I del Código Civil, rubricado «De los españo/,es y de los extranjeros», que comprende los artí-
culos 17 a 28, ambos inclusive. Por dicha razón, las nociones básicas sobre nacionalidad han
sido suministradas siempre por los civilistas en el primer año de estudio de la Licenciatura o
Grado de Derecho, pese al carácter político de las normas relativas a la nacionalidad.
Los referidos artículos del Código Civil, hasta el momento presente, han tenido cinco
redacciones distintas, pues la nacionalidad ha sido objeto de modificación legislativa recu-
rrente y sucesiva. Como se comprenderá, la continuidad de las refonnas, plantea nume-
rosos y graves problemas de derecho transitorio que, no obstante, van a ser obviados en la
presente exposición, que se centrará en el texto articulado vigente hoy día.
Las distintas redacciones del articulado del Código Civil son las siguientes:
1) La redacción originaria del texto codificado.
2) La incorporada por la Ley de 15 de julio de 1954, que reformó todos los artículos
referidos, con excepción del último de ellos, el 28, referido a la nacionalidad de las perso-
nas jurídicas (y que será considerado en uno de los próximos capítulos).
3) La redacción dada a los artículos 17 a 26 por la Ley 51/1982, de 13 de julio (BOE del
30), objeto de numerosas críticas y derogada antes de llegar a regir durante una década.
4) La redacción correspondiente a la establecida por la Ley 18/ 1990, de 17 de diciembre,
que reforma una vez más los artículos 17 a 26 (este último reformado a su vez por la Ley 29 / 1995),
además del art. 15, regulador de la vecindad civil, que veremos en el siguiente capítulo).
5) La modificación del Código Civil en materia de nacionalidad introducida por la
Ley 36/ 2002, de 8 de octubre, publicada en el BOE el siguiente día, que da nueva redacción
a los artículos 20, 22, 23, 24, 25 y 26, ampliando en lo fundamental las posibilidades de ejer-
citar la opción por la nadonalidad española e introduciendo algunas mejoras técnicas.
6) Las modificaciones introducidas por la Ley 52/ 2007, de 26 de diciembre (BOE 27
de diciembre), por fa que se reconocen y amplían derechos y se establ,ecen medidas en favor de quienes
padecieron persecución o vio/,encia durante la g;uerra civil y fa dictadura, que durante toda su trami-
tación fue popularmente conocida como Ley de fa memoria histórica, respecto de los miembros
integrantes de las Brigadas Internacionales y de los descendientes de españoles exiliados.
7) Aunque tampoco introduce modificaciones en el tenor del Código, sino en la LRC,
quizá resulte oportuno consignar que la disposición final cuarta de la Ley 54/2007, de 28 de
diciembre , de adopción internacional, establece la siguiente redacción del apartado 2 del
artículo 63 de la Ley del Registro Civil: "2. Las autoridades competentes para la tramitación
y resolución de las solicitudes de adquisición de la nacionalidad por residencia, para la ex-
clusiva finalidad de resolver la solicitud presentada por el interesado, recabarán de oficio
de las Administraciones Públicas competentes cuantos informes sean necesarios para com-
Capítulo 6 La nacionalidad 111

probar si los solicitantes reúnen los requisitos exigidos en el artículo 22 del Código Civil, sin
que sea preciso el consentimiento de los interesados."
8) La Ley 12/ 2015, de 24 de junio, en materia de concesión de /,a nacionalidad españo/,a a
los sefardíes origi,narios de España.

1.4. Adquisición originaria y derivativa: la naturalización


Tradicionalmente, la distinción entre nacionalidad de origen y la nacionali-
dad derivativa o derivada ha tenido gran importancia y límites bastante claros. Se
onsideraba que la nacionalidad de origen era la atribuida desde el nacimiento
a una persona determinada, en virtud de los criterios político:iurídicos utilizados
por el legislador que básicamente son dos:
1) La atribución de nacionalidad por la pertenencia del nacido a una deter-
minada línea o estirpe familiar, criterio normalmente identificado con la expre-
sión latina ius sanguinis.
2) La atribución de nacionalidad por el lugar de nacimiento, normalmente
conocido como ius soli.
La nacionalidad adquirida o atribuida con posterioridad al nacimiento (por
opción, carta de naturaleza, residencia, adopción, matrimonio, etc.) se calificaba
de nacionalidad derivativa o derivada. Así pues, la nacionalidad de origen corres-
pondería de forma natural o subsiguiente al nacimiento; mientras que la deri-
vativa sería aquella adquirida de forma sobrevenida. Dicho ello, para referirse a
la nacionalidad derivativa, técnicamente, resulta preferible hablar con carácter
general de naturalización para identificar todos aquellos supuestos en los que una
persona adquiere o llega a ostentar una nacionalidad diversa a la que le corres-
ponde por nacimiento. En tal caso, se habla de naturalizado/a, para distinguir a
dichas personas de los nacionales de origen.
Hoy día, sin embargo, la claridad de líneas divisorias entre nacionales de ori-
gen y naturalizados, tal y como ha sido enunciada, ha quedado rota. Nuestra vi-
gente legislación, como veremos en el epígrafe siguiente, permite adquirir la na-
cionalidad de origen de forma sobrevenida o con posterioridad al nacimiento. No
obstante, la diferencia entre españoles de origen y españoles naturalizados nece-
sita seguir siendo considerada relevante, pues la disciplina normativa de unos y
otros difiere en algunos puntos de interés.

2. lA NACIONALIDAD DE ORIGEN
Actualmente, los supuestos de hecho que acarrean la atribución de la nacio-
nalidad española de origen son de diversa índole, como ya se ha advertido. Por
tanto, conviene estudiarlos separadamente.

2.1. Ius sanguinis o filiación


El criterio fundamental de atribución de la nacionalidad española de origen
viene representado, iure sanguinis, por el nacimiento de una persona cuyo padre
o madre sean españoles [art. 17.1.a)].
112 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

La filiación, pues, está referida indistinta.mente al padre o a la madre o a ambos,


por exigencias de la igualdad entre los sexos; y, temporalmente hablando, al momen-
to preciso del nacimiento. Ello comporta que, en el caso de cónyuges de distinta na-
cionalidad, el nacido puede ostentar dos nacionalidades distintas en el caso de que la
legislación aplicable al cónyuge extranjero contenga una regla similar a la española.
La atribución de nacionalidad realizada por el artículo l 7.1.a) funciona con
independencia del lugar de nacimiento. Igualmente es aplicable incluso en el
caso de que la nacionalidad española del progenitor o progenitores se encuentre
en estado latente o en suspenso, por haberse acogido éstos a cualquier tratado
o convenio de doble nacionalidad. Asimismo es indiferente que la filiación sea
matrimonial o extramatrimonial, pues desde la aprobación de la Constitución no
pueden existir discriminaciones entre los hijos.

2.2. Ius solio nacimiento en España


Atendiendo a este criterio, los supuestos que originan la atribución de nacio-
nalidad española de origen son los siguientes:
1) El nacimiento en España del hijo de padres extranjeros si, al menos, uno
de ellos hubiere nacido también en nuestro terrilorio nacional [art. l 7.1.b)].
Dicha norma pretende evitar la continuidad de estirpes familiares conectadas a
España que tengan atribuida otra nacionalidad. Supone, pues, la atribución de
la nacionalidad española de origen en virtud de ius soli, referido tanto al nacido
cuanto a alguno d e sus progenitores.
La aplicación de la norma no tiene lugar respecto a los «hijos de funcionario
diplomático o consular acreditado en España»; precisión que debe entenderse
en el sentido de que los hijos del personal administrativo, auxiliar o laboral de
las representaciones diplomáticas adquieren la nacionalidad española de origen
conforme a la regla general considerada en el párrafo anterior.
2) Jure soli, se atribuye también la nacionalidad española de origen a «los na-
cidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la
legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad» [art. 17.1. c)J.
La finalidad del precepto es clara: evitar los supuestos de apatridia. De ahí la
ftjación de un doble requisito, referido, además, a ambos progenitores:
carencia de nacionalidad, esto es, que ambos sean apátridas, y
- falta de atribución de nacionalidad por la legislación propia de los
progenitores.
3) Igualmente se atribuye la nacionalidad española de origen iure soli a los
nacidos en España cuya filiación no resulte determinada: piénsese en el recién
nacido abandonado en el portal de una casa (supuesto en absoluto académico,
ya que recurren temen te es objeto de noticia en los medios de comunicación).
Ante el desconocimiento de su línea familiar, el Código Civil opta por atribuirle
la nacionalidad española de origen [art. l 7. l.d)], por entender que resulta la re-
gla más práctica y conforme con la realidad de las cosas.
Capítulo 6 La nacionalidad 113

2.3. Adopción de menores extranjeros por españoles


Se le otorga asimismo la nacionalidad española de origen al extranjero me-
11 r de dieciocho años adoptado por un español (art. 19.1). Reiteremos que, en
mi caso, la nacionalidad española, aun siendo calificada legalmente de origen, es
·vidente que no se adquiere sino desde el momento de la adopción como indica
el precepto.
La norma comentada es laudable y conforme con el significado y alcance pro-
pios de la adopción, en contra de cuanto ocurría antes de la reforma de la nacio-
nalidad por la Ley 51 / 1982, como ya defendiera personalmente el autor de este
libro en 1975 frente a la opinión general. El supuesto de hecho contemplado es
vidente que coincide con la ahora denominada adopción internacional, regula-
da por la Ley 54/ 2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional (publica-
da en el BOE del mismo día), que no ha introducido modificación alguna en el
artículo 19 del Código civil.
Sin perjuicio del derecho del menor adoptado de adquirir la nacionalidad
spañola de origen, la Ley 26/ 2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de
protección a la infancia y a la adolescencia, establece que el menor extranjero podrá
mantener su nacionalidad (si el sistema jurídico del país de origen así lo permite) y
' sta será reconocida en España (artículo 19.3 del Código Civil). El objetivo de di-
ha regulación radica en preservar la dobl,e nacionalidad de los menores en los ca-
sos de adopción internacional; finalidad ciertamente no exenta de críticas, pues
la generalidad de la ciudadanía sólo podemos ostentar una nacionalidad.

2.4. Consolidación de la nacionalidad o posesión de estado


Puede adquirirse (o, mejor, consolidarse) la nacionalidad española de origen
en virtud de la posesión de estado contemplada actualmente en el artículo 18 y que
seguidamente consideraremos (pues dicha institución es aplicable también a la
nacionalidad derivativa y, por tanto, conviene estudiar ésta con anterioridad).

2.5. La descendencia de personas exiliadas o represaliadas:


la Ley 52/2007
La ya mencionada Ley 52/2007, de 26 de diciembre (Ley de Memoria Histórica)
declara en el penúltimo párrafo de su Exposición de Motivos que " ... amplía la
posibilidad de adquisición de la nacionalidad española a los descendientes hasta el
primer grado de quienes hubiesen sido originariamente español,es. Con ello se satisface
una legítima pretensión de la emigración española, que incluye singularmente a
los descendientes de quienes perdieron la nacionalidad española por el exilio a
consecuencia de la Guerra civil o la Dictadura" (aquí con mayúsculas, en la rúbri-
ca oficial de la Ley con minúsculas, sin embargo).
Mas, en realidad, lo dicho no es absolutamente correcto, pues no se corres-
ponde con el mandato normativo contenido en la disposición adicional séptima,
que, en sendos párrafos, está referido a dos supuestos distintos, resultando evi-
114 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

dente que los nietos no son descendientes de primer grado y, por tanto, indiscuti-
ble la inconveniencia de la exposición de motivos:
1) Los hijos de padre o madre que originariamente hubieran sido españo-
les (pár. 1º).
2) Los nietos "de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la naciona-
lidad española como consecuencia del exilio".
Ambos grupos de personas pudieron optar a la nacionalidad española de origen, for-
malizando "su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente
disposición adicional", pero como ésta no se produjo hasta el 28 de diciembre de 2008 (la
ley, en su conjunto, está en vigor desde el 28 de diciembre de 2007) , en realidad el pla-
zo efectivo es de tres años, aparte de que puede ser prorrogado por otro año más por el
Consejo de Ministros, como se ha llevado a efecto por la &solución de 17 de marzo de 2010,
de la Subsecretaría del Ministerio de Presidencia, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del
Consejo de Ministros de 22 de enero de 201 O, por el que se amplía un año el plazo para ejercer el derecho
de optar a la nacionalidad española recogi,do en la disposición adicional séptima de la Ley 52/ 2007, de
26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establ,ecen medidas a favor de quienes
padecieron persecución o viol,encia durante la guerra civil y la dictadura.
Conclusión: una forma rocambolesca y engañosa de legislar, lo que es más llamativo si
se atiende a que la generalidad de la ciudadanía no discute la bondad sociopolítica de la
reforma, ni los designios perseguidos. Otra cosa es que sepamos con una cierta seguridad el
número de descendientes que puedan haber optado a la nacionalidad de origen por esta vía
especial o excepcional, aunque haya tenido un período de caducidad bastante corto, pues
al parecer lo mismo pueden haber sido medio millón que millón y medio de personas.
En esta misma línea de beneficiar a los descendientes de quienes padecieron persecu-
ción o violencia durante la guerra civil y la dictadura, la disposición final 6ª de la LRC (Ley
20/ 2011) permite que los nietos de las exiliadas españolas que conservaron la nacionalidad
española tras haber contraído matrimonio con un extranjero (siempre que no transmitie-
sen la nacionalidad española a sus hijos, por seguir la del padre) formalicen su derecho de
opción a la nacionalidad española dentro del plazo de un año desde la entrada en vigor de
esta disposición . No obstante, habida cuenta de que esta disposición ya entró en vigor, el
plazo de opción, por esta vía, ha expirado ya.
En todo caso, la técnica y fórmula legislativas seguidas, una vez más, quedan en entre-
dicho y ponen de manifiesto las fisuras del quehacer legislativo contemporáneo, en el que
nuestros parlamentarios confunden las declaraciones y guerrillas políticas con su conversión
en norma: el primer supuesto contemplado en la Ley 52/ 2007 era total y absolutamente
innecesario, atendiendo a lo establecido con anterioridad por el artículo 20.1.b del Código
civil, que dice exactamente lo mismo, como vamos a ver en seguida.

3. LA NACIONALIDAD DERIVATIVA
Como ya he advertido, con dicha expresión pretendo únicamente agrupar
aquellos procedimientos que permiten adquirir la nacionalidad española a per-
sonas que originariamente tenían otra nacionalidad o, en supuestos excepciona-
les, carecían de nacionalidad alguna. Tales procedimientos son tres: la opción, la
carta de naturaleza y la naturalización por residencia, que seguidamente veremos
por separado.
Capítulo 6 La nacionalidad 115

3.1. La opción
La adquisición de la nacionalidad española mediante opción permite facilitar
dicha finalidad a aquellas personas que, no obstante encontrarse conectadas con
España, carecen de los requisitos necesarios para ostentar la nacionalidad espa-
ñola de origen. En el actual sistema normativo los supuestos de adquisición de la
nacionalidad española en virtud de opción son los siguientes:
1) La filiación o el nacimiento en España cuya determinación se produzca
después de los dieciocho años de edad del interesado (art. 17.2).
2) La adopción del extranjero mayor de dieciocho años de edad (art.
19.2).
3) Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un espa-
ñol (art. 20.1.a).
4) Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubiera sido
riginariamente español y nacido en España (art. 20.1.b).
En general, la declaración de optar por la nacionalidad española deberá ser
realizada en el plazo de dos años, a contar desde el momento en que se da el
upuesto de hecho propio de la adquisición de la nacionalidad española por op-
ción . Sin embargo, la opción fundamentada en la sujeción a la patria potestad de
un español permite igualmente que el optante pueda hacerlo con anterioridad
a los dieciocho años y, en tales casos, el plazo de dos años no entra en juego. La
habilitación especial contemplada por la letra b) del artículo 20.2, en cuya virtud
1mayor de catorce años puede formular por sí mismo la declaración de opción,
asistido simplemente de su representante legal, evidencia una vez más cuanto
hemos indicado al hablar de la minoría de edad.
Los plazos legalmente previstos para el ejercicio de la opción son naturalmente
de caducidad. Por tanto, una vez transcurridos, el eventual optante pierde todo
derecho a utilizar dicha vía de adquisición derivativa de la nacionalidad española.
Dicha consecuencia, sin embargo, apenas reviste gravedad, pues el eventual optan-
te podrá naturalizarse mediante el plazo de residencia de un año [art. 22.2.b)].
La adquisición de la nacionalidad española mediante opción ha experimen-
tado un notorio impulso en virtud de lo establecido en la disposición adicional
éptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre (BOE 27 de diciembre), por la
que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en Javor de quienes padecieron
persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura. Conforme a dicha dispo-
sición (cuya rúbrica es precisamente la de Adquisición de la nacionalidad española):
l. Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español podrán
optar a la nacionalidad española de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos
años desde la entrada en vigor de la presente Disposición adicional. Dicho plazo podrá ser
prorrogado por acuerdo de Consejo de Ministros hasta el límite de un año.
2. Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron
que renunciar a la nacionalidad española como consecue ncia del exilio .
Según los cálculos oficiales y periodísticos al respecto, semejante previsión normativa, de
innegable fundamento histórico conllevará un notorio increm ento de la ciudadanía española
116 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

y por tanto un importante incremento poblacional que, aproximadamente, parece calcularse


alrededor de un millón y medio de personas.

3.2. La carta de naturaleza


Conforme al primer párrafo del artículo 21, "la nacionalidad española se
adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real
Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales".
La llamada "carta de naturaleza" es conocida desde antiguo en nuestro siste-
ma y puede identificarse como una forma especial y privilegiada de otorgamien-
to de la nacionalidad española por el poder ejecutivo (en épocas pasadas, por el
Monarca). El texto actual del Código Civil conserva las singularidades caracterís-
ticas de dicha forma de atribución de la nacionalidad, pese a que doctrinalmente
su mantenimiento ha sido objeto de críticas generalizadas.
Tales singularidades consisten principalmente en las circunstancias excepcionales
del interesado y en su otorgamiento discrecional (es decir, no reglado). En definitiva,
pues, el Gobierno puede valorar libremente tales circunstancias excepcionales y, en
consecuencia, dispone de un amplio ámbito de decisión al respecto. De ahí las críti-
cas antes referidas, cuyo fundamento sin embargo no puede ocultar el dato de que
el otorgamiento de la «carta de naturaleza» debe materializarse en un Real Decreto,
emanado del Consejo de Ministros, cuya consecución exige un expediente prepara-
torio que garantiza suficientemente la decisión final. Por tanto, no resulta particu-
larmente grave, a mi juicio, que el Gobierno cuente con un medio excepcional de
otorgamiento de la nacionalidad española a personas en quienes concurran circuns-
tancias excepcionales y solicitan pasar a ser ciudadanos españoles.
En todo caso, la cuestión tiene escasa importancia desde el punto de vista
práctico, pues esta forma de atribución de la nacionalidad española es absoluta-
mente inusual.
No obstante, la práctica deportiva del alta competición no deja de dar cancha (nunca
mejor dicho) a la concesión de nacionalidad por carta de naturaleza, pues los equipos pro-
fesionales y a veces las propias Federaciones o el Consejo Superior de Deportes impulsan
su utilización: Clifford Luyck, Brabender, Rubén Cano, la nadadora Nina Jivanevskaya, la
saltadora Niurka Montalvo o, finalmente, e l controvertido esquiador Johann Muehlegg, de
evidentes raíces sajonas, pero a quien, al parecer, le gusta que le llamenjuanito.
La pertinencia u oportunidad de este medio excepcional de otorgamiento de la nacionali-
dad, tal y como hemos defendido en anteriores ocasiones, se ha puesto de manifiesto con oca-
sión de los execrables atentados habidos en la ciudad de Madrid el día 11 de marzo de 2004.
La circunstancia de que, entre los heridos y fallecidos, hubiese numerosos ciudadanos
de nacionalidad diferente a la española trajo consigo que el Gobierno en funciones (las
elecciones generales se habían celebrado precisamente el día 14 de marzo) aprobara el Real
Decreto 453/2004, de 18 de marzo, sobre concesión de la nacionalidad española a las víctimas de
los atentados terroristas del 11 de marzo de 2004.
Conforme al artículo primero de dicho Decreto, a efectos de la adquisición de la nacio-
nalidad española por carta de naturaleza, se entiende que concurren circunstancias excep-
cionales en las víctimas de tales atentados, teniendo tal consideración:
Capítulo 6 La nacionalidad 117

a) los heridos en los atentados


b) el cónyuge y los familiares en línea recta y en primer grado de los fallecidos en los
atentados.
¡Qué menos que favorecer la integración en la sociedad española a través de la facilita-
ión de los medios de adquisición de la nacionalidad a quienes han sufrido de tal manera el
mazazo terrorista!
Con posterioridad, el artículo 18 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por /,a que se reco-
nocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia
durante /,a guerra civil y /,a dictadura, dispensa a los miembros de las Brigadas Internacionales de
la renuncia a su nacionalidad anterior en caso de concesión de la nacionalidad española por
arta de naturaleza, teniendo la norma el siguiente tenor literal:
"Artículo 18. Concesión de la nacionalidad española a los voluntarios integrantes de las Brigadas
Internacionales.
l. Con el fin de hacer efectivo el derecho que reconoció el Real Decreto 39/1996, de
J9 de enero, a los voluntarios integrantes de las Brigadas Internacionales que participaron
n la Guerra Civil de 1936 a 1939, no les será de aplicación la exigencia de renuncia a su an-
1erior nacionalidad requerida en el artículo 23, letra b, del Código Civil, en lo que se refiere
a la adquisición por carta de naturaleza de la nacionalidad española.
2. Mediante Real Decreto aprobado por el Consejo de Ministros, se determinarán los
requisitos y el procedimiento a seguir para la adquisición de la nacionalidad española por
parte de las personas mencionadas en el apartado anterior".
Siguiendo la estela de las disposiciones apenas reseñadas, el artículo 41 de la
Ley 29/ 2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las vícti-
mas del terrorismo, bajo la rúbrica de Concesión de la nacionalidad, establece textual-
mente que "La condición de víctima del terrorismo a que se refiere el artículo
4.1 de esta Ley se considerará como circunstancia excepcional a los efectos de la
adquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza".
Finalmente, debemos resaltar que la Ley 12/ 2015, de 24 de junio, sobre con-
cesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España establece un
procedimiento para la concesión de la nacionalidad española por carta de natu-
raleza respecto de aquellos sefardíes que justifiquen tal condición y su especial
vinculación con España.
Con anterioridad a la aprobación de dicha Ley 12/ 2015, tal y como se re-
coge en su enjundioso y estimabilísimo Preámbulo (aptdo. III), cuya lectura es
sumamente recomendable, sobre todo para aquellas personas que frivolizan las
religiones ajenas o no respetan el hecho religioso, existían dos medios para que los
sefardíes pudieran obtener la nacionalidad española: primero, acreditando ser
sefardí y probando su residencia legal en España durante al menos dos años, tal
como establece el artículo 22 cuyo estudio abordaremos en el epígrafe siguien-
te, asimilándose en estos casos la situación de los sefardíes a la de los nacionales
de estados con especial vinculación con España. En segundo lugar, por carta de
naturaleza, otorgada discrecionalmente, cuando en el interesado concurran cir-
cunstancias excepcionales.
La Ley 12/2015 , de 24 de junio, entiende que tales circunstancias concurren
en los ciudadanos extranjeros sefardíes originarios de Espa1i.a que prueben di-
118 ( JlL S LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

ha e I dición y una especial vinculación con España, aun cuando no tengan


r si n ia legal en nuestro país. La condición de sefardí originario de España
y su special vinculación con nuestro país se acreditará por una serie de medios
probatorios valorados en su conjunto y la acreditación de la especial vinculación
con España exigirá la superación de una prueba de evaluación de conocimientos
de la lengua y cultura españolas.
Si bien es cierto que se elimina la tasa, ésta se sustituye por los costes aran-
celarios de notarios, registradores y del Instituto Cervantes; aspectos todos ellos
contemplados extensamente en el extenso artículo primero de la referida Ley
12/2015, que seguidamente reproducimos abreviadamente para comodidad del
usuario de esta obra:
"l. A los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 21 del Código Civil, en cuanto
a las circunstancias excepcionales ... , se entiende que tales circunstancias concurren en los
sefardíes originarios de España que prueben dicha condición y una especial vinculación
con España, aun cuando no tengan residencia legal en nuestro país.
2. La condición de sefardí originario de España se acreditará por los siguientes me-
dios probatorios, valorados en su conjunto:
a) Certificado expedido por el Presidente de la Comisión Permanente de la Federación
de Comunidades Judías de España.
b) Certificado expedido por el presidente o cargo análogo de la comunidad judía de
la zona de residencia o ciudad natal del interesado.
c) Certificado de la autoridad rabínica competente, reconocida legalmente en el país
de la residencia habitual del solicitante.
El interesado podrá acompañar un certificado expedido por el Presidente de la
Comisión Permanente de la Federación de Comunidades Judías de España que avale la con-
dición de autoridad de quien lo expide ...
d) Acreditación del uso como idioma familiar del ladino o "haketía", o por otros indi-
cios que demuestren la tradición de pertenencia a tal comunidad.
e) Partida de nacimiento o la "ketubah" o certificado matrimonial en el que conste su
celebración según las tradiciones de Castilla.
f) Informe motivado, emitido por entidad de competencia suficiente, que acredite la
pertenencia de los apellidos del solicitante al linaje sefardí de origen español.
g) Cualquier otra circunstancia que demuestre fehacientemente su condición de se-
fardí originario de España.
3. La especial vinculación con España se acreditará por los siguientes medios probato-
rios, valorados en su conjunto:. ..
4. En todo caso, se deberá aportar un certificado de nacimiento debidamente legaliza-
do o apostillado y, en su caso, traducido.
5. Asimismo, la acreditación de la especial vinculación con España exigirá la supera-
ción de dos pruebas.
La primera prueba acreditará un conocimiento básico de la lengua españla, nivel A2 , o
superior, del Marco Común Europeo de Referencia para las lenguas del Consejo de Europa,
mediante la superación de un examen para la obtención de un diploma español como len-
gua extrartjera DELE de nivel A2 o superior.
En la segunda prueba se evaluará el conocimiento de la Constitución Espa1i.ola y de la
realidad social y cultural españolas.
Capítulo 6 La nacionalidad 119

Estas pruebas serán diseñadas y administradas por el Instituto Cervantes en las condicio-
0 que se establezcan reglamentariamente ... "

3.3. La naturalización por residencia


Aunque la consideramos en tercer lugar (siguiendo el propio orden del
digo Civil) , realmente la naturalización por residencia constituye el supuesto
n rmal o antonomásico de adquisición de la nacionalidad española por naciona-
l de otros Estados (y así ocurre en general, en todas las legislaciones) o, excep-
< i nalmente, por apátridas. De ahí el detalle y el casuismo con que la regulan los
, tículos 21 y 22 del Código Civil.
La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero en nuestro país,
uando se ve acompañada de la solicitud de otorgamiento de la nacionalidad
e pañola, se considera (o se presume) como una verdadera integración del inte-
sado en la comunidad nacional que, por consiguiente, debe excluir cualquier
cisión discrecional del poder ejecutivo, en contra de cuanto ocurre respecto
de la «carta de naturaleza».
Así pues, el dato inicial a considerar es el período de residencia que habilita
para solicitar la concesión de la nacionalidad española. A tal efecto, el Código
ivil prevé que, en todo caso, la residencia «habrá de ser legal, continuada e in-
mediatamente anterior a la petición» formulada por el interesado (art. 22.3).
En relación con los plazos, la contemplación del tema es extraordinariamen-
l casuista (art. 22.1 y 2), como yase ha advertido:
A) Residencia decenal: constituye la regla general. Mas, realmente, las excep-
iones son tantas que posiblemente no merezca tal calificación.
B) Residencia quinquenal: prevista para quienes hayan obtenido asilo o refugio.
C) Residencia bienal: cuando quienes pretendan naturalizarse españoles
ean nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea
Ecuatorial, Portugal o sefardíes. Plazo bienal significa que han de transcurrir dos
años cumplidos para que se considere superado el período temporal al que hace-
mos referencia (frente a ello, obsérvese, el epíteto bianual significa algo radical-
mente distinto, si no contrario: algo que sucede o acaece dos veces cada año) .
D) Residencia anual: en todos los casos siguientes:
a) El que haya nacido en territorio español.
b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de
un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si
continuare en esta situación en el momento de la solicitud.
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o espa-
ñola y no estuviere separado legalmente o de hecho, comprendiéndose dentro
de este supuesto el cónyuge de los funcionarios diplomáticos o consulares espa-
ñoles que se encontraran acreditados en el extranjero.
120 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

e) El viudo o viuda de español o española, si a la muerte del cónyuge no exis-


tiera separación legal o de hecho.
j) El nacido fuera de España de padre o madre, o abuelo o abuela (novedad
de la Ley 36/ 2002), que originariamente hubieran sido españoles.
La residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición, du-
rante los períodos reseñados no es por sí sola causa de atribución de la nacionali-
dad española, sino sólo uno de los presupuestos necesarios para la concesión de
la misma. En efecto, el propio artículo 21.2 advierte ya que la concesión podrá
denegarla el Ministro de Justicia «por motivos razonados de orden público o de
interés nacional». Por su parte, el artículo 22.4 exige que el interesado en obte-
ner la naturalización por residencia «deberá justificar, en el expediente regulado
por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de
integración en la sociedad española».
Según ello, la concesión de la nacionalidad española por residencia no es
un resultado automático, sino fruto de un juicio razonado por parte del poder
ejecutivo una vez acreditados por el solicitante los requisitos materiales de su
inserción en la comunidad nacional: buena conducta cívica e integración en la
sociedad española. A estas alturas, no resultará llamativo resaltar que semejantes
requisitos son conceptos jurídicamente indeterminados y, por tanto, de difícil
valoración en abstracto, con carácter general. Su examen sólo podrá realizarse
de forma casuística, pero sin embargo su apreciación no queda sometida sólo a
la valoración del Ministerio de Justicia, pues dándose los requisitos determinados
legalmente, y de no existir razones de orden público o interés nacional que la im-
pidan, el poder ejecutivo queda obligado al respeto de la ley y, en consecuencia,
a la concesión de la nacionalidad por residencia al peticionario.
Respecto a la justificación del grado de integración en la sociedad española para la con-
cesión de la nacionalidad por residencia, la STS de 18 de septiembre de 2014, deniega una
petición por considerar que la solicitante no ha justificado un conocimiento de las institu-
ciones, costumbres y adaptación al modo y estilo de la vida españoles, ni un mínimo cono-
cimiento geográfico de su ámbito más próximo y local. La solicitante, de nacionalidad pe-
ruana, pese a no tener problemas idiomáticos a nivel de comprensión y expresión oral del
castellano, manifiesta un desconocimiento básico de nuestro país, de las instituciones y del
sistema político pese a que llevaba ya siete años en España cuando fue entrevistada y pese
a haber asumido una actividad laboral en hostelería, circunstancias todas ellas que harían
presumir una mayor implicación en la sociedad en la que se vive.
Finalmente, conviene recordar que el artículo 21.3 regula quiénes pueden ser pe ticio-
narios de la naturalización por residencia, englobándose dentro de ellos el mayor de cator-
ce años asistido de su representante legal. Con la pretensión de agilizar, unificar y sistema-
tizar la tramitación de la nacionalidad por residencia, se ha promulgado el Real Decreto
1004/ 2015, de 6 de noviembre, que aprueba el Reglamento del procedimiento para la adquisición
de la nacionalidad española por residencia, el cual incluye previsiones relativas a las prue bas
objetivas, tanto lingüísticas (conocimiento del español como lengua extranjera, como de
conocimientos constitucionales y socioculturales de España) .
El 12 de octubre de 2016 entró en vigor la OrdenJUS/ 1625/ 2016, de 30 de septiem-
bre, sobre la tramitación de los procedimientos de concesión de la nacionalidad española por residencia
Capítulo 6 La nacionalidad 121

U E 11 octubre). Se trata de un procedimiento telemático que se realizará a través de la


de electrónica del Ministerio de Justicia, sin perjuicio de la posible presentación de la soli-
1
1 ltud en cualquiera de las formas previstas en el RD 1004/ 2015.
Los solicitantes de la nacionalidad española por residencia deberán acreditar la supera-
1 Ión de dos exámenes: el diploma de español como lengua extranjera (DELE) como míni-
1110 de nivel A2 (exentos los de origen iberoamericano), y la prueba que acredite los cono-
' mientas constitucionales y socioculturales de España (CCSE). Las personas que no sepan
11 r ni escribir o tengan dificultades de aprendizaje podrán solicitar la dispensa de la prueba
11, español al Ministerio de Justicia que, a la vista de las circunstancias particulares y las prue-
h, ' aportadas, resolverá motivadamente. Igualmente, podrá dispensarse de dichas pruebas
d español a los solicitantes que hayan estado escolarizados en España y superado la edu-
1 a ión secundaria obligatoria. Ambos extremos deberán acreditarse mediante la oportuna
d cumentación incorporada al expediente. Los menores de dieciocho años y personas con
1 apacidad modificada judicialmente estarán exentos de la superación de estas pruebas para
,1dquirir la nacionalidad, sea por residencia o al amparo de la Ley 12/2015, de 24 de junio,
•n materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España.
El titular del Ministerio de Justicia será competente para resolver la concesión o denega-
·ión de la nacionalidad española por residencia de manera motivada. El plazo para resolver
notificar la resolución será de un año desde la solicitud (silencio administrativo negativo
i se supera el plazo) .
La eficacia de la resolución de concesión quedará supeditada a que e n el plazo de 180
días, contados a partir del día siguiente a la notificación d e la resolución, el interesado cum-
pla, ante el Encargado del Registro Civil del último domicilio en España que conste en
1 expediente, con los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Civil (el mayor
de 14 años y capaz para prestar una declaración por sí jure o prometa fidelidad al Rey y
obediencia a la Constitución y a las Leyes, que la misma persona declare qu e renuncia a su
nacionalidad anterior, quedando a salvo de este requisito los naturales de países iberoameri-
anos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal y los sefardíes; y que la adquisición
se inscriba en el Registro Civil español) .
El procedimiento finalizará con la inscripción de la adquisición d e la nacionalidad es-
pañola en el Registro Civil, que deberá producirse en el plazo de cinco días desde el acto
de jura o promesa y renuncia en su caso a la nacionalidad anterior. Frente a la resolución
de concesión o denegación podrá interpon erse recurso potestativo de reposición ante el
mismo órgano que dictó el acto o directamente recurso contencioso-administrativo ante la
Audiencia Nacional.

3.4. Requisitos comunes a la adquisición derivativa


El artículo 23 establece que son requisitos comunes para la validez de la ad-
quisición de la nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o residen-
cia, los siguientes:
A) «Que el mayor de catorce años, y capaz de prestar una declaración por sí,
jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes. »
B) «Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionali-
dad», aunque no deben cumplir este requisito "los naturales de países menciona-
dos en el apartado 1 del artículo 24 y los sefardíes originarios de España", según
la redacción dada a la letra B por la disposición final primera de la Ley 12/ 2015,
sobre nacionalidad de los sefardíes originarios de nuestro país.
122 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

C) «Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.»


Los requisitos considerados deben ser cumplidos por los interesado
adquisición derivativa de la nacionalidad española mediante la oportuna
ración del interesado ante el Encargado del Registro Civil correspondient
concreción depende de la modalidad de adquisición llevada a cabo:
1) En el caso de que la nacionalidad española se haya adquirido en virtu
«carta de naturaleza» o por residencia, una vez transmitida al interesado la
cesión de la nacionalidad española, dispone éste de un plazo de cien to och
días para cumplir los requisitos. Dicho plazo es de caducidad; por tanto, si u
curren -por cualquier causa- los ciento ochenta días sin que el interesado
dado cumplimiento a los requisitos establecidos, la concesión pierde sus efi
(cfr. art. 21.4).
2) En el supuesto de adquisición de la nacionalidad española por opcl
los propios plazos de caducidad de ejercicio de la misma juegan en relación
el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 23.

4. LA CONSOLIDACIÓN DE LA NACIONALIDAD POR POSESIÓN DE


ESTADO
El artículo 18 contiene un mandato absolutamente novedoso en materia de nacion
lidad, en cuya virtud «la posesión y utilización continuada de la nacionalidad españolad
rante diez años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causad
consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó». El artículo re•
ponde a ciertas sugerencias doctrinales realizadas por dos grandes tratadistas en materia d
nacionalidad Q. D. GONZÁLEZ CAMPOS y J. DÍEZ DEL CORRAL), quienes tras la reform
de 1982 habían puesto de manifiesto la injusticia material que suponía, por ejemplo, que 1
impugnación de la filiación de un presunto español (quien constara como tal), que fuera
en realidad hijo de extranjeros debería pe rder la nacionalidad de forma obligada.
Sensible a dicho planteamie nto, el preámbulo de la Ley 18/ 1990 lo explica bien a lai
claras: «Si se llega a demostrar que quien estaba beneficiándose iure sang;uinis o iure sol~
no era e n realidad español, al ser nulo el título de atribución respectivo, no parece justo
que la eficacia retroactiva de la nulidad se lleve a sus últimas consecuencias en materia d •
nacionalidad».
La consolidación de la nacionalidad española puede estar referida tanto a la de origen
(que, en principio, será el supuesto más frecuente) cuanto a la sobrevenida, en dependen-
cia de la nacionalidad que viniere detentando el interesado. Así lo explicita el preámbulo,
al afirmar que «... la posesión de estado podrá beneficiar también en ciertos casos a los que
adquieran la nacionalidad española después de su nacimiento».
Los requisitos para la entrada en juego de la nueva figura de posesión de estado de nacio-
nalidad (nacida desde luego a imagen y semejanza de la «posesión de estado familiar») son,
cumulativamente considerados, los siguientes:
1) Existencia de un título de atribución d e nacionalidad inscrito en el Registro Civil
que, posteriormente (por cualquier causa que no sea la propia actuación fraudulenta o de
mala fe del interesado) resulta posteriormente anulado.
2) Transcurso de un decenio, durante el cual el interesado se haya comportado efec-
tivamente como español, asumiendo los deberes y ejercitando los derechos inherentes a tal
Capítulo 6 La nacionalidad 123

11 1~ to es, «una actitud activa del interesado respecto de la nacionalidad española


, , omo aclara la Instrucción de 20 de marzo de 1991.
1 11111portamiento ininterrumpido del interesado que sea conforme a las reglas de
t, , que ahora debe ser entendida en sentido puramente subjetivo y que, desde lue-
t 111dpio debe presumirse existente.
1,11 lo( n de ello, el Tribunal Supremo ha recurrido a este precepto, aplicándolo retroacti-
, p,1 justificar la concesión de la nacionalidad española a naturales del antiguo Sahara
u1.1I, que no se acogieron en su momento al Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto,
111 1 n de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara. Frente a una
11 d · la DGRN que denegaba estas solicitudes de nacionalidad por entender que no era
1, 1 troactivamente el art. 18 (introducido en 1990) y que dichos naturales nunca habían
, 11 nales españoles sino sólo súbditos de España que se beneficiaban de la nacionalidad
111.1 (sic), el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de octubre de 1998 consideró apli-
, 1 lrt. 18 para entender adquirida la nacionalidad española por posesión de estado (de
, milar se pronunció posteriormente la Sala 3ª en sentencia de 7 de noviembre de 1999).
11 , nsecuencia, las resoluciones de la DGRN posteriores han variado su posición, proce-
111,, J declarar con valor de presunción esa consolidación de la nacionalidad española siem-
'I' '' s pruebe el cumplimiento de los requisitos del art. 18 y la imposibilidad de facto para
I• ,, io de la opción concedida por el Real Decreto de 1976, como en las resoluciones de 29
111111bre de 2002, 13 de febrero de 2003, 17 y 19 de julio de 2004 (sin embargo, rechaza las
h 1111 1 sen otras como las de 5 de febrero y 2 y 30 de diciembre de 2002, 8 de septiembre de
11, ' Ode febrero de 2006 o 15 de marzo de 2007, principalmente por no residir los solicitan-
, 11 l Sahara durante el plazo de vigencia del Real Decreto, lo que se recuerda en el Anexo a
111 t,ucción de 28 de marzo de 2007). En cambio, ha mantenido su posición negativa respecto
, 111ílares solicitudes por parte de naturales de Guinea Ecuatorial nacidos e n la época colo-
111,11, ,. mo en las resoluciones de 26 de diciembre de 2002 y 23 de septiembre de 2005.

LA PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA


11 artículo 11.2 de la Constitución es taxativo al establecer que «ningún español de
111 I n podrá ser privado de su nacionalidad». Se entiende, pues, que no puede haber pena
11 ¡,r cedimiento alguno que, de forma coactiva, acabe por hacer perder a un español ori-
it, rio la nacionalidad española. Sin embargo, no hay norma alguna (posiblemen te, en
p11 idad de conceptos, tampoco podría haberla, pese al artículo 24.4 que seguidan1ente ve-
1,•mos) que obligue a un español de origen a abrazar indefinidamente la nacionalidad espa-
nola. Por tanto, es evidente que cualquier español, aunque lo sea de origen, podrá perder
l,l nacionalidad española (por adquisición de otra) y que sólo los españoles que lo sean de
f >rma derivativa pueden verse privados de la nacionalidad española. Ello obliga a analizar
p r separado la que podríamos denominar pérdida voluntaria de la nacionalidad española y
la privación de la misma. La primera puede ser ll evada a cabo tanto por 01iginarios cuanto
por «españoles derivativos»; la segunda sólo será aplicable a estos últimos.
Así lo haremos a continuación. Pero antes convendría insistir en que la Constitución, al
inhabilitar al legislador para privar a cualquier español de origen de nuestra nacionalidad,
veta drásticamente la posibilidad de desnacionalización; si bien instaura simultáneamente, de
forma posiblemente innecesaria, ur:_i foso diJcriminador entre españoles de origen y natura-
lizados, como ya advirtiera A.M. LOPEZ LOPEZ. En definitiva, conforme a nuestro sistema
constitucional, la desnacionalización queda prohibida, mientras que la desnaturalización puede
ser regulada por el legislador ordinario conforme a los criterios que considere convenien-
tes. Aunque existen opiniones en contrario, dicho resultado, técnicamente hablando, no
124 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

vulnera el artículo 14 de la Constitución (principio de igualdad), conforme a los criterios


interpretativos establecidos respecto de dicha norma por el Tribunal Constitucional.

5.1. La pérdida voluntaria de nacionalidad


La primera causa de p érdida de la nacionalidad española es la renuncia expresa a ella.
Nuestro Código Civil la prevé actualmente en el artículo 24.3, disponiendo que «en todo
caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados que renuncien expresa-
mente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero».
Mas junto a esta renuncia expresa, el mismo artículo (en su primer párrafo) contempla
como causa de pérdida la adquisición voluntaria o la utilización exclusiva de otra naciona-
lidad extranjera que el español emancipado tuviera atribuida antes de la emancipación. Se
trata, pues, de una renuncia tácita que pueden llevar a cabo los emancipados que se encuen-
tren residiendo habitualmente e n el extranjero.
La lectura detenida del artículo 24 pone de manifiesto que:
1) La ostentación de otra nacionalidad es requisito predeterminante de la pérdida,
para evitar situaciones de apatridia, siempre indeseables (la RDGRN de 5 de febrero de
1985 afirmaba ya que el requisito de adquirir antes otra nacionalidad es una «consecuencia
de que la expatriación para devenir a la situación de apátrida no es un derecho de la perso-
na reconocido por la Constitución, ni por la Ley que ha desarrollado ésta»).
2) La residencia en el extranjero del español que desee renunciar (ya tácita, ya expre-
samente) a la nacionalidad española no constituye meramente un elemento descriptor del
supuesto de hecho, sino un requisito material del acto d e renuncia. Esto es, además de que-
rer renunciar a la nacionalidad española, se requiere que el interesado resida habitualmente
en el extranjero. La explicación de dicho requisito complementario (sobre cuya existencia
caben escasas dudas) la realiza la exposición de motivos de la Ley 18/ 1990 en los siguientes
términos: «Por otra parte, el hecho de que la pérdida requiera, en todo caso, la residencia
habitual en el extranjero, responde a la finalidad de evitar declaraciones de renuncia for-
muladas en España cuya eficacia admitía la legislación que ahora se deroga y que podían
envolver propósitos cuasi fraudulentos ». AJ parecer, la práctica posterior a la Ley 51 / 1982
conocía numerosas declaraciones de renuncia cuyo objetivo central radicaba en eximirse
del servicio militar obligatorio, y la Ley 18/ 1990 (cuyas normas no han sido objeto de modi-
ficación en este punto, salvo en la numeración de párrafos, por la promulgación de la Ley
36/ 2002) viene a poner coto a tales desmanes.
Enlazando con ello, se comprenderá que el artículo 24.4 establezca que «no se pierde
la nacionalidad española, en virtud de lo dispuesto en este precepto, si España se hallare en
guerra». Esto es, la «desnacionalización voluntaria» fruto de la deserción en situación bélica se
considera atentatoria contra el orden público y, por consiguiente, nula de pleno derecho,
conforme a lo dispuesto en el artículo 6.º.2 del Código Civil.

5.2. La privación de la nacionalidad


La privación de la nacionalidad española, inaplicable a los españoles d e origen, sólo
tenía lugar cuando los naturalizados españoles incunieran en actos de particular gravedad
que conllevasen una sentencia judicial o una sanción gubernativa al respecto. El ahora mo-
dificado artículo 25 considera que dicha consecuencia se produce en virtud de lo siguiente:
1) Cuando, conforme a lo establecido en el Código Penal, una sentencia judicial es-
tablezca la pérdida de la nacionalidad española [art. 25.1.a)]. En el vigente Código Penal,
aprobado por Ley Orgánica 10/ 1995, no hay contemplación normativa alguna de la pena
d e privación de la nacionalidad. En la versión inmediatamente anterior, dicha p e na se en-
Capítulo 6 La nacionalidad 125

, ontraba en cambio expresamente prevista, en relación con los delitos contra la seguridad
,. t rior del Estado (cfr. arts. 39 y 141 CP derogado).
2) Cuando en el procedimiento seguido para la obtención derivativa de la naciona-
l Jad española (opción, carta de naturaleza y residencia) se haya incurrido por parte del
p , licionario en falsedad, ocultación o fraude (art. 25.2). Dicha conducta podrá motivar la
1111lidad de la naturalización a través del juicio declarativo ordinario (sentencia civil, pues),
p •ro en relación con la naturalización por residencia parece que cabrá igualmente la vía
1 un tencioso-administrativa (cfr. art. 22.5).
3) Cuando quienes hayan adquirido la nacionalidad española por vía derivativa «en-
tren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado extran-
1 ro contra la prohibición expresa del Gobierno». En este supuesto, no habría, pues, una
•ntencia judicial privativa de la nacionalidad, sino que se trataría sencillamente de una
anción de carácter administrativo o, mejor, gubernativo, siempre y cuando existiera pre-
viamente una prohibición gubernamental de realizar las actividades contempladas en el
precepto. Dicha prohibición puede ser tanto individual, cuanto general a través de un Real
D cre to en cuya virtud se vetara a todos los españoles naturalizados servir, marcial o política-
mente, a cualquier otro Estado o Gobierno .
La reforma introducida por la Ley 36/2002 trae consigo que, a partir de su entrada en
vigor (9 de enero de 2003), haya perdido vigencia lo considerado bajo el número 1 anterior,
manteniéndose íntegramente lo dicho en relación con el sometimiento a un Estado extran-
jero en la letra b) del artículo 25. En cambio, en relación con la obtención fraudulenta de la
nacionalidad española, la letra a) del artículo 25 ha sufrido una profunda modificación , pues
según su tenor literal, perderán la nacionalidad los españoles que no lo sean de origen "cuan-
do durante un período de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que hubieran
declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española". Quizá hubiera sido más correcto
omitir la exigencia a dicha exclusividad en la utilización de la nacionalidad renunciada y pro-
bablemente el precepto no alcance una existencia prolongada, siendo objeto de nueva modi-
ficación en el futuro, pues su aplicación práctica y concreta resultará virtualmente escasa.

6. LA RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA


Como indica el propio término, la recuperación de la nacionalidad española, contem-
plada e n el artículo 26 pretende regular los supuestos en que los españoles -ya originarios,
ya naturalizados- que hayan perdido nuestra nacionalidad solicitan ostentarla de nuevo. Es
natural que la recuperación se facilite o dificulte en dependencia de la causa de pérdida y,
por ello, en algunos casos, aparte del cumplimiento de los requisitos generales, el Código
Civil requiere una especial habilitación del Gobierno para acceder al inicio d e la tramita-
ción de recuperación.

7. LA DOBLE NACIONALIDAD
Hemos tenido ya oportunidad de ver que la existencia de especiales e histó-
ricos lazos de índole cultural y de mestizaje entre los ciudadanos de España y los
nacionales de otros países ha traído consigo determinadas consecuencias en la ac-
tual regulación del Código Civil: así, para obtener la nacionalidad por residencia,
los nacionales (de origen) de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea
Ecuatorial o Portugal (además de los sefardíes, con independencia de su nacionali-
dad) deben cumplir un plazo de residencia de sólo dos años (art. 22.1, in.fine).
126 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

De otra parte, el actual artículo 24.1 párrafo segundo prevé que la adquisi-
ción de la nacionalidad propia de tales países no conlleva la pérdida de la nacio-
nalidad española de origen. Conforme a ello, resultaría que una misma persona
puede ostentar legítima y simultáneamente dos nacionalidades diversas: la espa-
ñola y cualquiera de las «iberoamericanas» (expresión que utilizaré en adelante
con valor entendido, por mor de la brevedad). Sin embargo, ello no es realmen-
te así y conviene precisarlo, aunque sea correcto hablar de doble nacionalidad
(o, quizá mejor, doble nacionalidad convencional, como propugna en particular el
Profesor J. C. FERNÁNDEZ ROZAS para referirse al tema).
La idea de doble nacionalidad de los españoles y de los ciudadanos de los
Estados iberoamericanos (entendiendo hoy por tales no sólo los «sudamerica-
nos», sino todos los comprendidos en el art. 24.1.2) procede del artículo 24 de
la Constitución republicana de 1931, que establecía en sus dos últimos párrafos
lo siguiente: «A base de una reciprocidad internacional efectiva y mediante los
requisitos y trámites que ftjará una ley se concederá ciudadanía a los naturales de
Portugal y países hispánicos de América, comprendido el Brasil, cuando así lo so-
liciten y residan en territorio español, sin que pierdan ni modifiquen su ciudada-
nía de origen. » «En estos mismos países, si sus leyes no lo prohíben, aun cuando
no reconozcan el derecho de reciprocidad, podrán naturalizarse los españoles
sin perder su nacionalidad de origen. »
La falta de desarrollo legislativo de dicho precepto constitucional y el cambio de régi-
men político provocado por la guerra civil no trajeron consigo el olvido de la idea, que fue
objeto de debate entre los internacionalistas, en los años cuarenta/ cincuenta y propósito
de particular defensa por parte del influyente Profesor F. DE CASTRO, hasta que la doble
nacionalidad convencional pasó a formar parte del cuerpo del Código Civil con ocasión de
la reforma operada en la materia por Ley de 15 de julio de 1954.

Desde entonces, la doble nacionalidad ha estado presente en nuestro siste-


ma normativo. La Ley de 1954 instauró el mecanismo de la doble nacionalidad
siempre y cuando existiera un convenio (o tratado) entre cualquiera de los paí-
ses iberoamericanos y España (art. 22 CC) . En parecido sentido y recogiendo
la idea, el artículo 11.3 de la vigente Constitución autoriza (y, en cierto sentido,
ratifica) la celebración de «tratados de doble nacionalidad con los países ibe-
roamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vin-
culación con España» (fórmula evidentemente más amplia que la originaria).
Curiosamente, sin embargo, la redacción actual del Código Civil no contiene
referencia alguna a tales tratados o convenios, aunque obviamente debe pri-
mar la previsión constitucional.
Hasta la presente, nuestro país ha celebrado Convenios de doble nacio-
nalidad con doce países iberoamericanos: Chile ( 1958); Perú y Paraguay
(1959); Guatemala, Nicaragua y Bolivia (1961); Ecuador y Costa Rica (1964);
Honduras ( 1966); República Dominicana ( 1968); Argentina (1969) y
Colombia (1979) .
Capítulo 6 La nacionalidad 127

Dado que la nacionalidad es un criterio de atribución de la legislación apli-


1 ,tblea una persona, se comprenderá que en términos lógicos resulte imposible
q11 una misma persona quede sometida a regímenes jurídicos nacionales distin-
11 • Como ya advirtiera la Dirección General de los Registros y del Notariado en
l. Instrucción de 16 de mayo de 1983, en los Convenios citados« ... se parte de la
1• ·e de que los particulares que se acogen al beneficio de la doble nacionalidad
nvenida no pueden estar sometidos simultáneamente a las legislaciones de las
s naciones, sino solamente a la de aquella en la que tengan su domicilio». En
1• eta, hablar de dob/,e nacionalidad, supone en rigor:

1) La necesidad de distinguir entre una nacionalidad latente o hibernada ( o, según otros,


primera») y una nacionalidad efectiva ( o «segunda»), en el caso de que el ciudadano ibe-
roamericano o español que tenga derecho a ello se acoja a cualquiera de los Tratados de
<l ble nacionalidad.
2) Recalcar que la nacionalidad latente de origen se conserva pese a la adquisición de
l. segunda nacionalidad efectiva. Así pues, por ejemplo, si un matrimonio español adquiere
la nacionalidad argentina por fúar su domicilio en Buenos Aires, sus hijos nacidos allí si-
guen siendo también españoles de origen por aplicación del artículo 17.1.a (vid. la RDGRN
de septiembre de 1977).
3) La adquisición de la «nacionalidad efectiva» no se alcanza de forma automática,
sino que se requiere cumplir los requisitos previstos en los Tratados de doble nacionalidad
o, en su caso, los establecidos por la legislación de la nación de residencia efectiva.
Finalmente, tengamos en cuenta que distinta de la doble nacionalidad es la situación
de coincidencia de dos (o más) nacionalidades en una misma persona, pero sin que, en
las legislaciones nacionales implicadas, se reconozcan recíprocamente una eficacia directa
indiscutible. Así, por ejemplo, en el caso del hijo de español y francesa podrá tener iure
sanguinis ambas nacionalidades, pero sin que esta concurrencia de nacionalidades en una
misma persona conlleve una situación de dobl,e nacionalidad (conforme a la residencia efecti-
va), en el sentido explicado.

8. NACIONALIDAD Y MATRIMONIOS DE COMPLACENCIA


Para cerrar el presente capítulo, quizás sea oportuno hacer una breve refe-
rencia a los matrimonios de complacencia como vía privilegiada de acceso a la adqui-
sición de nacionalidad. Se conocen con dicho nombre a los supuestos en que, de
manera fraudulenta, se pretenden celebrar matrimonios de conveniencia (o maria-
ges blancs, en francés: matrimonios blancos) entre un nacional y un extranjero o
entre dos extranjeros residentes en España que, pese a carecer de un verdadero
consentimiento matrimonial, tienen como objetivo la consecución de beneficios
legales dimanantes del matrimonio, como por ejemplo la adquisición_de la na-
cionalidad española, la obtención de un permiso de residencia o la reagrupación
famil iar de nacionales de terceros Estados.
La Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006, enfrentando e l problema, recoge
una serie de directrices que deben ser observadas por los Encargados de los Registros civiles
españoles (tanto en territorio nacional como en el extranjero, a través de los Consulados)
para evitar la generalización de dicha práctica a todas luces fraudulenta y perturbadora. A
t A ARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

nivel e uropeo, unos años antes, se dictó la Resolución del Consejo de 4 d e dicie mbre d
1997, sobre las medidas que de berían adoptarse e n materia d e lucha contra los matrimo-
nios fraudulentos (DOCE nº C-382, de 16 de diciembre d e 1997).

9. SUPUESTOS PRÁCTICOS

NACIONALIDAD

Yasmine Ayharad, de nacionalidad iraní vive en Barcelona desde hace algunos meses. Su marido,
fallecido hace cuatro años, era español residente en Irán. Ella desearía que su hijo, recién nacido en
Teherán y de padre iraní, tenga la nacionalidad española. ¿Podría conseguir Yasmine que su deseo se
convirtiese en realidad?

NACIONALIDAD
Jorge Martínez de Zúñiga y Blanquete nació en Cuemavaca (México) el 14 de febrero de 1970. Toda su
familia cercana es mejicana, salvo su abuelo paterno, que fue originariamente español. Desde el pasado mes de
febrero del presente año, Don Jorge reside en España, donde se ha traído a su esposa y a sus hijos, por motivos
laborales, pues lidera un famosísimo grupo de mariachis de gran éxito en España y en otros países de Europa.
Don Jorge quiere saber si puede conseguir la nacionalidad española ¿Qué le respondería y con fun-
damento en qué?

NACIONALIDAD
Fahtema acaba de nacer en un centro de la Cruz Roja de Fuerteventura. Sus padres, ambos nacidos
y residentes en Senegal, llegaron ayer a España a través de un cayuco procedente de su país, por supues-
to sin papeles y sin autorización administrativa o contrato de trabajo alguno.
¿Qué nacionalidad considera usted que tiene Fahtema? Razone la respuesta.

NACIONALIDAD
Benito Pérez nace en Madrid de madre francesa y padre español. Los padres no están casados,
pero el padre reconoce en el Registro civil la filiación extramatrimonial del hijo, con lo cual éste ostenta
la nacionalidad española. Cuando el niño contaba la edad de 12 años, el padre descubre unas pruebas
que le hacen dudar de su paternidad. Ante tal situación decide realizarse las pruebas de paternidad, cuyo
resultado es, sin lugar a dudas, que él no es el padre de Benito, por lo que decide impugnar su paternidad,
con lo que se anula el título de atribución de la nacionalidad española. Ante esto, ¿cree que Benito puede
seguir ostentando la nacionalidad española?
Razone la respuesta

NACIONALIDAD
lbrahim El Qantawi es un periodista chadiano muy reivindicativo con el régimen presidencial allí es-
tablecido. Hace cuatro años tuvo que huir de su país porque su vida corría un grave peligro, dado que
el Gobierno en el poder le había amenazado de muerte en reiteradas ocasiones. Ante esta situación, el
Gobierno de España de aquel momento le protegió y le permitió residir en nuestro país para que no fuera
Capítulo 6 la nacionalidad 129

y tima de abusos por parte de sus compatriotas. En España lbrahim está muy contento, lleva una vida
n rmal y se está planteando no volver a Africa nunca más, así que pretende solicitar la nacionalidad espa-
nla. ¿Podrá esté refugiado político solicitarla?
NACIONALIDAD
Gabriel Vargas, conocido escritor guatemalteco, amante de España y de los toros, ha obtenido la
n clonalidad española por carta de naturaleza. Una de sus hijas, Carolina Vargas Herrera, con las mis-
11 s aficiones que su padre, se plantea si tendrá alguna posibilidad de obtener la nacionalidad española.
Justifique su respuesta.
CAPÍTUL07
1A VECINDAD CIVIL Y EL DOMICILIO

Significado de la vecindad civil


1.1. Vecindad civil, condición política y vecindad administrativa de los españoles
1.2. Regulación normativa de la vecindad civil
2. La atribución de la vecindad civil
La coincidencia de vecindad en los padres o progenitores: ius sanguinis
4. La distinta vecindad de padres o progenitores
4.1. La atribución de la vecindad civil por los padres
4.2. Los criterios legales de atribución de la vecindad civil
5. Adquisición de la vecindad civil en virtud de opción
5.1. La opción por matrimonio
5.2. La opción propia de los hijos
5.3. La opción por adquisición de la nacionalidad española
6. La adquisición por residencia
7. La vecindad civil y la nacionalidad
7.1. La vecindad civil subsiguiente a la adquisición de la nacionalidad española
7.2. La recuperación de la nacionalidad y de la vecindad civil
8. El domicilio: concepto y significado
9. Clases de domicilio
9.1. El domicilio real o voluntario
9.2. Los domicilios legales
9.3. El domicilio de los litigantes en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
9.4. El domicilio electivo
10. Supuestos prácticos
l. SIGNIFICADO DE LA VECINDAD CML
Al igual que la nacionalidad permite saber cuál es el ordenamiento estatal
aplicable a las personas, la llamada «vecindad civil» es un criterio de determina-
ción de la legislación civil (común o foral) aplicable a los ciudadanos españoles.
Por consiguiente, la consideración de la vecindad civil es una consecuencia ne-
cesaria de la coexistencia de los diversos regímenes jurídico-civiles existentes en
España: los comúnmente denominados Derecho civil común, de una parte, y, de
otra los Derechos forales o especiales, aplicables (con diferente alcance, aplicación
práctica y significación política) en los territorios de Aragón, Baleares, Cataluña,
Galicia, Navarra y País Vasco, mencionadas por orden alfabético.
El hecho de que, en un país relativamente pequeño como España, exista diversidad de
regulaciones jurídico-privadas puede resultar llamativo o sorprendente, pero lo cierto es
que antes y después de la Codificación del Derecho privado (siglo XIX) e incluso después
de la Constitución de 1978, habiéndose mantenido -por fortuna- una igualdad sustancial
en el á mbito mercantil, centrada en la denominada "unidad de mercado", en cambio la
regulación civil estrictamente hablando ha ido diversificándose de manera continuada y,
además, lo ha hecho in crescendo con posterioridad a la Constitución vigente. Así, si hace
dos siglos podía afirmarse que sustancialmente las diferencias quedaban restringidas, en lo
fundamental, al ámbito sucesorio y a ciertos aspectos patrimoniales de las relaciones inter-
conyugales, hoy son varias las Comunidades Autónomas que, de una forma u otra, a través
de un Código propio (como Aragón o Cataluña) o a través de leyes autonómicas genera-
les que regulan el conjunto de las instituciones civiles de relevancia en la correspondiente
Comunidad Autónoma (Baleares, Galicia, Navarra o Euskadi), reclaman un tratamiento au-
tónomo de no pocas instituciones civiles d e interés para los respectivos ciudadanos.
Por tanto, planteadas así las cosas, resulta necesario determinar a través de la
llamada "vecindad civil" si a una persona, a cualquier persona, debe serle aplica-
ble el Derecho civil común o, por el contrario, el Derecho civil foral o especial
vigente en alguna de las distintas Comunidades Autónomas que cuentan con di-
cho régimen especial de Derecho Civil.
En tal sentido, afirma el artículo 14.1 del Código Civil que «la sujeción al
Derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil».

1.1. Vecindad civil, condición política y vecindad administrativa de los


españoles
Inicialmente pudiera pensarse que tal vecindad civil supone la atribución de un
concreto status jurídico conectado al hecho de residir, de ser vecino, de un determi-
nado territorio o municipio, en el que la mayoría de los ciudadanos se encuentran
sometidos a cualquiera de los regímenes jurídico-civiles existentes en España (supon-
gamos, el navarro nacido en Olite, hijo y nieto de navarros, casado con navarra y
residente en su ciudad natal desde su nacimiento). Sin embargo, la cuestión es más
Capítulo 7 La vecindad civil y el domicilio 133

omplicada, pues, como veremos, la vecindad civil no requiere propiamente residen-


ia, sino básicamente voluntariedad en la aplicación del sistema o subsistema civil de
que se trate (el navarro de nuestro ejemplo, siendo ya anciano, se traslada definiti-
vamente a Badalona, provincia de Barcelona, por residir allí su única hija -casada,
por cierto, con un extremeño-, pero desea seguir siendo considerado navarro); y es
independiente, de una parte, de la condición política que supone la pertenencia a
ualquiera de nuestras Comunidades Autónomas; y, de otra, de la vecindad adminis-
trativa propiamente dicha o pertenencia a un determinado municipio.
La vecindad administrativa es contemplada en la legislación de régimen local, exigien-
do que "toda persona que viva en España está obligada a inscribirse en el padrón del mu-
nicipio en el que resida habitualmente" (previéndose que "quien viva en varios municipios
deberá inscribirse únicamente en el que habite durante más tiempo al año") y otorga la con-
dición de vecino a "los inscritos en el Padrón municipal . .. en el mismo momento de su ins-
cripción en el Padrón". Además, "el co njunto de personas inscritas en el padrón municipal
constituye la población del municipio", pues el padrón es el registro administrativo donde
constan los vecinos de un municipio y, por tanto, sus datos constituyen pru e ba de la residen-
cia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo, al tiempo que las certificaciones
que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para
todos los efectos administrativos (cfr. arts. 15 y 16 de la Ley 7 /1985, de 2 de abril, reguladora
de las Bases del Régimen Local, modificados por las Leyes 4/1996 y 27 / 2013).

1.2. Regulación normativa de la vecindad civil


La regulación normativa básica de la vecindad civil se encuentra en el artícu-
lo 14 del Código Civil, al que ha dado nueva redacción la Ley 11 / 1990 de 15 de
octubre. Dicha Ley reforma diversos artículos del Código Civil, según su rúbrica
oficial, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. Y, verdadera-
mente, sólo altera los principios vigentes sobre vecindad civil en el momento de
su publicación, en cuanto deriva de la igualdad de los cónyuges en el matrimo-
nio. Si antes la mujer debía seguir la vecindad civil del marido (art. 14.4 deroga-
do), ahora el principio sentado es precisamente el contrario: «el matrimonio no
altera la vecindad civil» (art. 14.4).
Por lo demás, es indiscutible que las Comunidades Autónomas carecen de com-
petencia alguna para regular la vecindad civil, estando reservada la regulación de
tal materia a la legislación estatal (y, en definitiva, a las correspondientes previsio-
nes normativas del CC). Así lo ha establecido el Pleno del Tribunal Constitucional
en su sentencia de 6 de mayo de 1993 (ponente: V. GIMENO SENDRA), declaran-
do inconstitucional el inciso del artículo 2.1 de la Compilación del Derecho Civil
de Baleares, en el que se preveía que las normas civiles forales (y, en adelante, las
autonómicas) serían de aplicación «a quienes residan en él (territorio balear) sin
necesidad de probar su vecindad civil. .. ». Razona el Tribunal, acertadamente, que
la Constitución «optó, inequívocamente, por un sistema estatal y, por tanto, unifor-
me de Derecho Civil interregional y excluyó, en la misma medida, que pudieran las
Comunidades Autónomas establecer regímenes peculiares para la resolución de
los conflictos de leyes, ya por la vía de articular puntos de conexión diversos a los
134 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

dispuestos en la legislación general, ya ... por medio de la redefinición, alteración o


manipulación de tales puntos de conexión» (FJ 3.º).
La Ley balear 7/ 1993, de 20 de octubre, modificó en consecuencia la referida norma,
suprimiendo el inciso antes transcrito.

2. LA ATRIBUCIÓN DE LA VECINDAD CIVIL


Resulta extraordinariamente complicado, por no decir imposible, expresar
en pocas palabras cuáles son los principios básicos de atribución de la vecindad
civil en nuestro actual sistema. Una vez afirmada la independencia entre marido
y mujer en materia de vecindad, queda roto el principio de unidad familiary, con-
siguientemente, las reglas de atribución de la vecindad civil son más complicadas
que antes de la promulgación de la Ley 11/ 1990.
Esquemáticamente, podría afirmarse que, respecto de los hijos, la atribución
de vecindad requiere ante todo distinguir entre el caso en que los padres o pro-
genitores tengan la misma vecindad o, por el contrario, ésta sea distinta. En caso
de igual vecindad, el criterio del ius sanguinis deviene fundamental. Por el con-
trario, en caso de que la vecindad de los padres o progenitores no sea coinciden-
te, el criterio prioritario de atribución corresponderá al lugar de nacimiento y,
subsidiariamente, entrará en juego la vecindad común. No obstante, ninguno de
ambos criterios de atribución tendrá virtualidad alguna en el supuesto de que los
padres atribuyan a los hijos la vecindad civil de cualquiera de ellos.
De otra parte, cualquier menor de edad que haya cumplido catorce años po-
drá optar por la vecindad civil del lugar de nacimiento o por la última vecindad
de cualquiera de sus padres. Por tanto, el ius soli también puede desempeñar un
papel de cierta relevancia en materia de vecindad .
Finalmente, la residencia y el lugar de residencia también son tenidos en
cuenta por el legislador a efectos de la adquisición de una vecindad civil que an-
teriormente no se ostentaba.
En definitiva, los criterios de atribución de la vecindad civil son múltiples y,
por tanto, pese a lo premioso del tema, consideraciones de orden pedagógico
imponen la necesidad de considerarlos por separado y con un cierto detalle.

3. LA COINCIDENCIA DE VECINDAD EN LOS PADRES O


PROGENITORES: /US SANGUINIS
El primer criterio de atribución de la vecindad civil, al igual que respecto de la na-
cionalidad, viene representado por el ius sanguinis. En tal sentido, expresa el artículo
14.2 que «tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de
derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad». El párrafo
transcrito, cuya redacción no ha sido modificada por la Ley 11 / 1990, requiere como
presupuesto necesario que ambos progenitores tengan la misma vecindad civil, pues es
evidente que, en caso de desigualdad en la vecindad de los progenitores, la atribución
Capítulo 7 La vecindad civil y el domicilio 135

de una u otra vecindad civil no puede llevarse a cabo mediante el criterio del ius sangui-
nis, pues tan progenitor seria-por ejemplo-el padre catalán cuanto la madre gallega.
En consecuencia, hoy día el criterio del ius sanguinis sólo puede ser conside-
rado un criterio prioritario de atribución de la vecindad civil en los casos de coin-
cidencia de vecindad civil en los progenitores (lo que, según lo dicho, constituía
la regla con anterioridad a la Ley 11 / 1990). En cambio, en caso de disparidad de
vecindad civil entre los padres o progenitores, el ius sanguinis no desempeña pa-
pel relevante alguno, siendo otros criterios diversos los que habrán de ser tenidos
en cuenta, como veremos en el epígrafe siguiente.
De otra parte, la Ley 11 / 1990 ha incorporado al artículo 14 un nuevo inciso,
en cuya virtud la vecindad civil común de los adoptantes hace que dicha vecin-
dad sea atribuida, ope legis, a los adoptados no emancipados.

4. LA DISTINTA VECINDAD DE PADRES O PROGENITORES


Sin duda alguna, los supuestos de falta de coincidencia en la vecindad civil de
los padres o progenitores requieren una particular atención, pues abandonado
el anterior principio de la unidad familiar, asentada en la prevalencia de la ve-
cindad civil del marido, el sistema legal instaurado por la Ley 11 / 1990 resultará
extraordinariamente complejo en la práctica.
La vigente redacción del artículo 14 parte de la base de que existen una serie
de criterios legales de atribución de la vecindad civil al hijo por naturaleza o por
adopción (art. 14.3.1.º), pero al mismo tiempo, faculta de una parte a los padres
para que elijan la vecindad civil de los hijos (art. 14.3.2.º ), sin olvidar una cierta
continuidad de la vecindad civil de éstos (art. 14.3.3.º), no obstante conceder-
les una facultad de opción, una vez que cumplan catorce años (art. 14.3.4.ª) .
En suma, un sistema de gran complejidad que requiere un cierto detalle en su
contemplación.

4.1. La atribución de la vecindad civil por los padres


Dado que los criterios de atribución de la vecindad civil (art. 14.3.1.º ) no tie-
nen carácter imperativo, quizá sea aconsejable comenzar analizando la atribu-
ción realizada por los padres, de conformidad con lo dispuesto en el segundo
inciso del artículo 14.3. Se dispone en él que «los padres, o el que de ellos ejerza
o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil
de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis meses siguientes al naci-
miento o a la adopción».
La contemplación del plazo señalado, sin duda alguna, pretende evitar que
los padres jueguen con la vecindad civil del hijo, requiriéndoles una decisión al res-
pecto de forma perentoria y rápida. El plazo concedido, entiendo, es de caduci-
dad y, en consecuencia, una vez transcurrido, el Encargado del Registro Civil no
debería admitir manifestación alguna por parte de los padres, aunque actuaren
de común acuerdo.
136 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

El fondo de la cuestión consiste precisamente en la necesidad de que los pa-


dres actúen de común acuerdo, aunque el tenor literal del precepto no haga
particular insistencia sobre el tema, pues de otra manera podrían originarse su-
puestos abusivos en la atribución de la vecindad civil al hijo (básicamente, por el
padre, al llevar a cabo la inscripción del hijo, mientras que la madre se encuen-
tra en la clínica o en la recuperación postparto) . Por tanto, el Encargado del
Registro Civil debiera exigir la actuación conjunta y concorde de los padres en la
atribución al hijo de la vecindad civil de cualquiera de ellos, sea o no coinciden-
te con la del lugar del nacimiento (supongamos, navarra y vasco con residencia
efectiva en Andalucía).
En caso de falta de acuerdo entre los padres, la facultad de atribución comen-
tada decae, en sí misma considerada, pues la decisión final la habría de adoptar
el Juez, quien habrá de tener en cuenta para ello los criterios legales de atribu-
ción de la vecindad civil establecidos en el primer párrafo del artículo 14.3, que
seguidamente veremos.
Finalmente, la referencia al progenitor que «ejerza o le haya sido atribuida
la patria potestad» se circunscribe a aquellos supuestos en que, por falta de de-
terminación de la filiación (generalmente respecto del padre) o por crisis matri-
monial, uno de los progenitores ve reducidas sus facultades decisorias sobre el
particular.

4.2. Los criterios legales de atribución de la vecindad civil


El primer párrafo del artículo 14.3 determina que respecto de los padres
con distinta vecindad civil los criterios de attibución de vecindad civil al hijo son
«el lugar de nacimiento y, en último término, la vecindad de derecho común ».
Ciertamente en la primera parte de la norma se considera que, en caso de que
la paternidad o la adopción no haya sido determinada respecto del hijo de for-
ma simultánea por ambos padres o progenitores, el hijo «tendrá la (vecindad
civil) que corresponda a aquél de los dos respecto del cual la filiación haya sido
determinada antes». Pero, como se comprenderá, esta prelación temporal difí-
cilmente puede considerarse como la regla general por varias razones (la fun-
damental que, sin estar determinada la paternidad de ambos progenitores, real-
mente no hay controversia al respecto) y de ahí que haga gracia del tema en esta
exposición.
Entre el lugar de nacimiento y la vecindad de derecho común, es claro que
ésta resulta aplicable sólo de forma subsidiaria en un doble sentido. En caso de
que los padres hayan sido concordes en atribuir la vecindad civil de cualquiera
de ellos al hijo, el lugar de nacimiento -como ya he dicho- resulta irrelevante;
con mayor razón, la vecindad civil de derecho común. En caso de que el lugar
de nacimiento, iure soli, comporte la atribución de una determinada vecindad
(común o foral), la remisión a la vecindad común tampoco tendrá eficacia al-
guna, pues además conviene no olvidar que la cláusula general de cierre del
artículo 14 establece que «en caso de duda prevalecerá la vecindad civil que
Capítulo 7 La vecindad civil y el domicilio 137

· rresponda al lugar de nacimiento». Es decir, el ius soli constituye en definitiva


1 regla de imputación básica, salvo para el caso de que ambos progenitores
t ngan la misma vecindad civil. Parece, pues, que realmente la entrada enjue-
o de la eficacia subsidiaria de la regla de imputación de la vecindad común
lo encontrará aplicación en los supuestos en el que el hijo haya nacido en el
xtranjero.
La remisión a la vecindad civil común o vecindad de derecho común, utilizada
orno último criterio de solución del tema, provocó tras la promulgación de la
Ley 11/ 1990 un cierto malestar en algunas Comunidades Autónomas y dio pie,
n particular, a un recurso de inconstitucionalidad planteado por la Diputación
eneral de Aragón. Entendía la recurrente que la regla era discriminatoria
frente a la igualdad con que deberían ser tratados los distintos regímenes ju-
rídico-civiles españoles. El Tribunal Constitucional, no obstante, en su senten-
ia 226/1993, de 8 de julio (Pon. López Guerra) desestimó tal pretensión de
inconsti tucionalidad.

5. ADQUISICIÓN DE LA VECINDAD CML EN VIRTUD DE OPCIÓN


Alguno de los pasajes d e este capítulo generará la impresión de qu e cualquier
familia puede llegar a ser un rompecabezas juridico, dada la proliferación de distin-
tas vecindades civiles de los miembros de ella. Realmente, la posibilidad de seme-
jante complejidad es más frecuente de la deseada (sobre todo por la ignorancia
general de la ciudadanía respecto a la vecindad civil) y se ha incrementado con la
Ley 11 / 1990, por resultar constitucionalmente necesario renunciar al principio
anterior vigente de unidad familiar ante la igualdad entre los cónyuges (art. 32.1
de la Const.). Quizá por ello, el legislador ha propiciado la existencia de adqui-
siciones derivativas de la vecindad civil a través del mecanismo de la opción (ya
conocido en materia de nacionalidad), en el entendimiento de que, de forma
voluntaria, algunas personas recurrirán a ella para evitar el rompecabezas al que se
acaba de hacer referencia.

5.1. La opción por matrimonio


Como ya sabemos, uno de los criterios inspiradores de la Ley 11 / 1990 consiste
en que «el matrimonio no altera la vecindad civil». Según ello, el matrimonio en-
tre españoles de diferente vecindad civil (cada día más frecuente, pese al aldeanis-
mo político que vocingleramente nos circunda) puede verse extraordinariamente
complicado en cuestiones de régimen económico patrimonial y hereditarias.
En previsión de ello, el vigente artículo 14.4 atribuye a cualquiera de los cón-
yuges la facultad de optar, en cualquier momento de vigencia real del matrimo-
nio, por la vecindad civil del otro, permitiendo así una relativa unificación de las
reglas civiles aplicables. La regla es encomiable, aunque quepan grandes dudas
acerca de su efectiva aplicación práctica, dado el desconocimiento general del
significado de la vecindad civil.
138 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

5.2. La opción propia de los hijos


El último párrafo del artículo 14.3 permite a los hijos pronunciarse de forma
personal acerca de la vecindad civil que desean ostentar, dentro de un amplio
margen de decisión, pues pueden optar tanto por la vecindad civil correspondien-
te al lugar de nacimiento, cuanto por la última vecindad de cualquiera de sus pa-
dres (con anterioridad a la Ley 11 / 1990, sólo por la primera de las reseñadas).
De conformidad con lo indicado respecto de la ampliación de capacidad de
los menores de edad, la redacción dada al artículo 14.3.4.º por la Ley 11 / 1990
permite realizar la opción incluso a tales menores, siempre que hayan cumplido
catorce años, estén o no emancipados (con anterioridad, se requería de forma
inexcusable haber alcanzado la mayoría de edad o la emancipación). Sólo que,
naturalmente, en caso de no estar emancipados, habrán de actuar con la asisten-
cia de su representante legal (inciso que se podría haber ahorrado el legislador
en el artículo 14.3, pues constituye regla de general aplicación, como sabemos).
El plazo de ejercicio de la opción comienza al cumplirse los catorce años y se
extingue «un año después de su emancipación». Por tanto, en el caso de que ésta
se produzca por alcanzar la mayoría de edad (como ocurre en más del 95 por 100
de los casos), el interesado cuenta con cinco años naturales para llevar a cabo la
opción. El plazo, en todo caso, debe ser considerado de caducidad.

5.3. La opción por adquisición de la nacionalidad española


En el régimen vigente un supuesto más de opción viene representado por la
ejercitada por el extranjero que, por cualquier causa, adquiera la nacionalidad
española. La trataremos después, separadamente, dada la importancia de lama-
teria y el cambio de rumbo legislativo habido en ella.

6. LA ADQUISICIÓN POR RESIDENCIA


Desde la Ley 11/ 1990, el artículo 14.5 (antes, 14.3) prevé que, a consecuencia
de la residencia, habitual y continuada, en un territorio distinto al de la vecindad
civil anterior, cualquier español puede (lo que no quiere decir que deba hacerlo
necesariamente) adquirir una nueva vecindad civil. El referido apartado estable-
ce textualmente lo siguiente: «La vecindad civil se adquiere: l. ª Por residencia
continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser ésa su vo-
luntad. 2.' Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario
durante este plazo. Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y
no necesitan ser reiteradas».
El precepto transcrito permite, pues, tanto la adquisición de una vecindad
civil distinta a la que anteriormente se ostentara, cuanto el mantenimiento de
ésta, según los deseos de cada cual. En dicha línea, el mandato normativo es
absolutamente respetuoso de la voluntad individual y, por consiguiente, debe
ser enjuiciado favorablemente. Con todo, deben aclararse algunos extremos del
Capítulo 7 La vecindad civil y el domicilio 139

1111 mo, al tiempo que subrayar una vez más el desconocimiento general de la im-
p rtancia de la materia para la generalidad de los ciudadanos, que en más de un
1 ,l o puede originar sorpresas inesperadas:

A) La continuidad en la residencia. Como ya hemos visto al transcribir el pre-


1' pto, el Código Civil únicamente requiere que la residencia sea continuada. Sin
c•mbargo, es común pronunciarse en el sentido de que, por aplicación analógica
d l artículo 22.3.1.º, además de habitual, la residencia debe ser inmediatamente
, 11terior a la emisión de la declaración de voluntad correspondiente.
B) La declaración de voluntad positiva. La adquisición de una vecindad civil
distinta de forma expresa mediante declaración positiva ofrece escasos proble-
mas y es sencillamente manifestación de la integración del interesado en un te-
rritorio de distinta vecindad civil. Una vez transcurridos dos años de residencia
n dicho territorio, podrá hacer la declaración cuando guste e ipso iure se produ-
irá el cambio de vecindad civil.
C) Mayores problemas plantea el precepto legal en relación con la residencia
decenal y el mantenimiento o cambio de la vecindad civil que ostentara con anteriori-
dad quien ha cambiado de lugar de residencia y permanece en él por un período
temporal superior al decenio.
Comenzando por lo más claro, es indiscutible que quien desee mantener su
vecindad civil anterior puede hacerlo, mediante la oportuna declaración o mani-
festación ante el Registro Civil, en cualquier momento de ese plazo.
Ahora bien, una vez transcurrido el plazo decena! sin manifestación alguna
del interesado, ¿se adquiere automáticamente la vecindad civil que corresponda
por el lugar de residencia? La respuesta afirmativa a dicha pregunta parece im-
ponerse, atendiendo, de una parte, al tenor literal de la norma comentada y, de
otra, a lo dispuesto en el artículo 225 RRC ( «el cambio de vecindad civil se produ-
ce ipso iure por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o
territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo
el interesado formule declaración en contrario»). No obstante, el entendimiento
por el Tribunal Supremo de la cuestión dista de ser tan claro.
En efecto, la jurisprudencia parece permitir prueba en contrario de la presun-
ción legalmente establecida e incluso considerar que, en los casos litigiosos, el áni-
mo de permanencia (o animus commorandz) es una apreciación jurídica susceptible
de ser examinada en casación, pese a que, evidentemente, la residencia habitual
sea una pura cuestión de hecho (cfr. STS de 20 de febrero de 1995 y las que cita).

7. LA VECINDAD CIVIL YLA NACIONALIDAD


A estas alturas es innecesario resaltar la idea de que todo español debe os-
tentar una vecindad civil determinada, sea la común, sea una cualquiera de las
forales especiales. Por tanto, el problema de la vecindad civil se conecta estrecha-
mente con la adquisición de la nacionalidad española por extranjeros (o por los
1 0 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

españoles que la recuperan), a quienes resulta necesario atribuirle una concreta


vecindad civil.
Hasta la Ley 11 / 1990, el artículo 15 preveía lo siguiente: « 1. La adquisición de la nacio-
nalidad española lleva aparejada la vecindad común, a menos que el extranjero residiere en
un territorio de derecho especial o foral durante el tiempo necesario para ganarla según el
artículo anterior y en el expediente de nacionalidad hubiese optado por la vecindad foral
o especial. 2. La recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella vecin-
dad que ostentara el interesado al tiempo de su pérdida».
El número 1 del artículo transcrito fue objeto de generalizadas críticas, dado
el trato preferente de que hacía objeto a la vecindad civil común. Por consiguien-
te, no es de extrañar que la citada reforma en materia de nacionalidad haya traí-
do consigo una reforma de profundidad del mismo. Es más, la propia exposición
de motivos de la Ley 18/ 1990 es clara al respecto: «Todo extranjero que adquiere
la nacionalidad española ha de adquirir también determinada vecindad civil. Los
criterios para fijar ésta tendrán en cuenta, en lo sucesivo, en la medida de lo po-
sible, la voluntad del interesado, suprimiéndose la preferencia injustificada hasta
ahora otorgada a la vecindad civil común».
El segundo, por el contrario, se ha mantenido incólume, aunque en la redacción actual
ha pasado a numerarse como tercero.
En el interim, el exceso en que incurría e l Código ha provocado a su vez algunos otros
excesos. Así, el artículo 9.3 del Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares (aunque, añade
a continuación, la salvedad de que excepto que manifiesten su voluntad en sentido contra-
rio), y el 7.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, otorgan imperativamente la corres-
pondiente vecindad civil a los extranjeros, que residiendo en sus territorios (vecindad admi-
nistrativa) , adquieran la nacionalidad española. En igual sentido se pronunciaba la anterior
Ley 13 de la Compilación Navarra, aunque actualmente y tras la reciente modificación dada
por la Ley Foral 21 / 2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del
Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo, ya no se recoge semejante previsión. Mas téngase
en cuenta la doctrina sentada por la STC de 6 de mayo de 1993, ya considerada en e l primer
epígrafe de este mismo capítulo, por lo que regirá e l artículo 15 del CC que se expone a
continuación.

7 .1. La vecindad civil subsiguiente a la adquisición de la nacionalidad


española
Como ya sabemos, la adquisición de la nacionalidad española de forma sobre-
venida o con posterioridad al nacimiento del interesado puede comportar tan-
to la nacionalidad de origen cuanto la naturalización propiamente dicha. Para
cualquier supuesto de adquisición de la nacionalidad española que no suponga
recuperación de la misma, los dos primeros números del vigente artículo 15 esta-
blecen una serie de reglas que, en general, se caracterizan por otorgar al extran-
jero que adquiera nuestra nacionalidad la facultad de optar por cualquiera de las
siguientes vecindades:
A) La correspondiente al lugar de residencia.
B) La del lugar del nacimiento.
Capítulo 7 La vecindad civil y el domicilio 141

C) La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.


D) La del cónyuge (art.15.1).
Otorgando semejante facultad de opción supera el legislador actual la tacha
el inconstitucionalidad (o, cuando menos, de inoportunidad política) de la re-
dacción anterior del artículo 15.1. La libre decisión del interesado permite al
l gislador la consideración de los distintos regímenes jurídico-civiles en un plano
de igualdad absolutamente irreprochable.
No obstante, si se piensa detenidamente, la acumulación de posibles opciones hay que
onectarla con la concreta causa de adquisición de nacionalidad del interesado en cada
aso, ya que la concurrencia de todas las opciones no deja de ser más teórica que real.
Bastarán, de seguro, un par de ejemplos para aclarar la cuesúón. Si el menor de edad ex-
1ranjero adoptado por españoles opta (en general, a través de sus propios adoptantes) por
una determinada vecindad civil, de ordinario sólo podrá hacerlo optando entre la vecindad
ele sus adoptantes y la correspondiente al lugar de residencia. En cambio, quien adquiera
la nacionalidad española en virtud de la residencia anual prevista para los cónyuges de es-
pañoles, normalmente podrá optar sólo entre la vecindad civil correspondiente al lugar de
residencia y la ostentada por su cónyuge. Y así, sucesivamente.
La propia Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de
marzo de 1991 pone de manifiesto que debe tenerse presente que también en aquellos casos en
que, por sus circunstancias, no exista realmente opción entre diversas vecindades civiles, porque
sólo le corresponde al extranjero una de las cuatro previstas en el artículo 15, debe especificarse
la vecindad civil que ostentará el interesado en lo sucesivo». Es más, rizando el rizo, cabe afirmar
que en la adquisición de la nacionalidad por carta de naturaleza (art 21.1) puede darse la cir-
cunstancia de que realmente ninguna de las cuatro posibles opciones sean de aplicación; de ahí,
quizá (aparte de razones asentadas en los trabajos parlamenlalios) que el vigente artículo 15.2
considere especialmente el supuesto, requiriendo que el naturalizado opte durante el expedie n-
te de naturalización por alguna de las vecindades civiles posibles (aunque no haya nacido, ni
residido en España; ni sus progenitores o cónyuge ostenten vecindad civil alguna) .
En definitiva, las diversas opciones legalmente previstas pretenden atender al
conjunto de supuestos de adquisición de nacionalidad y realmente no hay jerarqui-
zación ni regla general sobre el particular. La mayor o menor importancia de una u
otra de las vecindades civiles consideradas dependen únicamente del supuesto de ad-
quisición de nacionalidad de que se trate. Según el encabezamiento de la norma, la
opción deberá realizarse «al inscribir la adquisición de la nacionalidad en el Registro
Civil». La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20
de marzo de 1991 aclaró al respecto que «sin duda, ha de consignarse en la misma
inscripción marginal de adquisición de la nacionalidad (cfr. art. 46 LRC) ».
En la nueva Ley del Registro Civil (Ley 20/2011, cuya entrada en vigor, con-
forme a la Ley 5/2018, de 11 de junio, acaecerá el 30 de junio de 2020, salvo
nueva vacatio legis) se indica que las inscripciones de nacionalidad y vecindad ci-
vil -con carácter constitutivo- se inscribirán en el registro individual o personal.
Además, se dispone que "no podrá inscribirse la nacionalidad española adquiri-
da por cualquier vía que reconoce el ordenamiento jurídico si no se ha efectuado
la inscripción previa de nacimiento" ( vid. art. 68 LRC).
142 JlLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

7.2. La recuperación de la nacionalidad y de la vecindad civil


Respecto de los casos de recuperación de nacionalidad, el artículo 15.3 es ter-
minante: se recuperará también la vecindad civil «que ostentara el interesado»
en el momento de pérdida de la nacionalidad española. En parecido sentido
se pronunciaba la anterior Ley 12.2 de la Compilación Navarra, aunque
actualmente y tras la reciente modificación dada por la Ley Foral 21/2019,
de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil
Foral de Navarra o Fuero Nuevo, ya no se recoge esta regulación).
No obstante, pese al tenor literal del precepto, ha de entenderse que seme-
jante consecuencia no tiene carácter imperativo, ni es obligada para el interesa-
do en recuperar la nacionalidad española. Este puede, en efecto, adquirir por
residencia, en el propio expediente de recuperación de la nacionalidad, una ve-
cindad civil distinta a la que ostentara en el momento de perder la nacionalidad
española (piénsese en el industrioso gallego que, tras largos años de residencia
y nacionalidad en los Estados Unidos vuelve a España, pero a Madrid, hecho un
magnate). En efecto, como sabemos, el requisito inicial de la recuperación de
la nacionalidad española es «ser residen te legal en España» [art. 26.1. a)] . Pues
bien, si el peticionario de la recuperación de nacionalidad lleva residiendo en
España más de dos años, puede manifestar su voluntad de adquirir la vecindad
civil correspondiente al lugar de residencia en el propio expediente de naciona-
lidad, aunque ésta no se corresponda con la que ostentara anteriormente.

8. EL DOMICILIO: CONCEPTO Y SIGNIFICADO

El término domicilio, incluso en su componente lingüístico (etimológicamente


procede del domus latino, equivalente a casa familiar), tiene un acusado entronque
con la vivienda de la persona, aunque por extensión puede estar también referido
a otras indicaciones del lugar de residencia habitual de la persona, como vamos a
ver a continuación. Por otra parte, el domicilio en cuanto lugar de residencia ha-
bitual de la persona tiene importancia no sólo para el Derecho civil, sino para los
restantes sectores del Derecho y, en particular, para aquellos correspondientes al
Derecho público. Así, frente a Hacienda los contribuyentes deben contar con un
domicilio tributario; igualmente respecto del censo electoral; del D.N.I., etc.
En nuestra Constitución el domicilio aparece expresamente recogido en el artí-
culo 18, que garantiza su inviolabilidad. Evidentemente, en tal precepto el domicilio,
se identifica con la vivienda en la que (habitual o pasajeramente, obsérvese) reside la
persona, para garantizar que -salvo en caso de flagrante delito- nadie puede pene-
trar en ella, ni siquiera los representantes de los poderes públicos, sin autorización
judicial o consentimiento del propio interesado (sobre este aspecto, cfr. de forma
particular el art. 569 LECrim, reformado por la Ley 22/ 1995, de 17 de julio) .
De otra parte, el artículo 19 CE reconoce a los españoles el «derecho a ele-
gir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional». En pocas
palabras, cada uno puede establecer su residencia donde le venga en gana, sin
Capítulo 7 La vecindad civil y el domicilio 143

ll cesidad de autorización previa o de salvoconducto alguno ( como lamenta-


blemente ocurre en los regímenes dictatoriales), pues se considera que la ftja-
ión del domicilio forma parte de las libertades públicas inherentes a la digni-
dad de la persona.
La STC 10/2002, de 17 de enero, considera igualmente exigible la autori-
zación judicial para las entradas o registros en las habitaciones hoteleras y, en
onsecuencia, ha declarado la inconstitucionalidad del artículo 557 de la Ley de
njuiciamiento criminal.
La disposición del Código Civil sobre el particular establece que para el ejer-
icio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio
de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que
determine la Ley de Enjuiciamiento Civil» (art. 40.1) . Semejante enfoque de la
uestión hace que, tradicionalmente, la doctrina distinga entre el domicilio real
voluntario y el domicilio (mejor, los domicilios) legal, a los que, de añadidura,
completaría el llamado domicilio electivo.

9. CLASES DE DOMICILIO

9.1. El domicilio real o voluntario


El primero de los domicilios reseñados sería el identificado al comienzo del artículo
40.1, que podría ser considerado o calificado bien como domicilio rea~ en cuanto se asienta
en la circunstancia cierta de ser una derivación de la residencia efectiva; bien como domicilio
voluntario, dado que la ftjación del lugar de residencia, legalmente hablando, depende en
exclusiva de la voluntad de la persona.
Para algunos autores, actualmente minoritarios, el domicilio real comprende necesa-
riamente dos elementos complementarios: el hecho físico de la residencia efectiva en un
lugar determinado (o el.emento material') y la voluntad de residencia estable o habitual en
dicho lugar (e/,emento espiritual o intencional'). Al decir del Profesor ESPÍN CÁNOVAS, por
ejemplo, esta interpretación espiritualista del modo de constituir el domicilio es conforme
con el sentido de la jurisprudencia, pues reputa como residencia habitual de una persona
la población a donde traslada su casa y familia para ejercer su profesión u oficio por tiempo
indeterminado (STS de 20 de noviembre de 1906), y declara que la residencia habitual, que
es la base del concepto de domicilio, supone como elemento fundamental no la permanen-
cia, más o menos interrumpida, en un lugar determinado, sino la voluntad de establecerse
efectiva y permanentemente en un lugar (STS de 28 de noviembre de 1940). Más reciente-
mente, se ha pronunciado la jurisprudencia en parecido sentido en sentencias del Tribunal
Supremo de 25 de septiembre de 1954 y de 21 de abril de 1972.
Sin embargo, la generalidad de los autores actuales (siguiendo la opinión del Profesor
F. DE CASTRO) consideran que la líneajurisprudencial del Tribunal Supremo (así, las sen-
tencias de 30 de enero de 1945, 3 de diciembre de 1955 y 12 de mayo de 1956) consiste en
considerar que el elemento espiritual no es un componente necesario del concepto legal de
domicilio, sino que basta con considerar la residencia habitual en el sentido de residencia
efectiva. La ftjación del domicilio dependería, pues, exclusivamente del dato objetivo de la
residencia, sin necesidad de atender a consideraciones de orden subjetivo de la persona (el
denominado animus manendz).
144 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

La cuestión ciertamente es discutible y dificil de precisar en una exposición como la pre-


sente. Posiblemente lo más acertado sea afirmar la prevalencia del dato objetivo y fáctico de
la residencia en un lugar concreto, pero sin llegar hasta el extremo de negar toda relevancia
al denominado elemento intencional. En efecto, en ocasiones, la consideración del ánimo de
permanencia o habitualidad puede acreditar una voluntad de residencia meramente pasajera
y ocasional, que no debería ser elevada a la condición de domicilio con alcance general.

9.2. Los domicilios legales


Los supuestos de domicilio f.egal, en cambio, vendrían determinados por la fijación de un
lugar como domicilio de una persona por cualquier disposición legislativa, con indepen-
dencia del lugar de residencia efectiva de la persona en cuestión. Naturalmente, no vamos
a pretender una exposición exhaustiva en la materia, sino que nos limitaremos a señalar los
casos más sobresalientes de domicilio legal, de conformidad con la contextura general de
este libro. Ocurriría así, al menos, en los siguientes casos, de los que un buen número eran
recogidos por la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881:
1) El domicilio de los diplomáticos destinados en el extranjero «será el último que
hubieren tenido en territorio español» (art. 40.2 CC).
2) Conforme al derogado artículo 64 de la LEC-1881 el domicilio de los hijos some-
tidos a la patria potestad será el d e sus padres (pár. 2); y el de los menores o incapacitados
sometidos a tutela o curatela, el d e sus guardadores (pár. 3).
3) El domicilio de los comerciantes, para todos los asuntos referidos a la actividad
mercantil habrá de ser el pueblo donde tuvieren el centro de sus operaciones, según el artí-
culo 65 de la LEC-1881 igualmente derogada.
4) El artículo 67 de la LEC-1881 , asimismo derogado, designaba como domicilio de
los empleados el pueblo en que sirvan su d estino y, si no lo tuvieren en un lugar ftjo (repre-
sentantes, comisionistas, etc.), el pueblo en que vivieren con más frecuencia .
La norma citada no distinguía entre empleados públicos o privados. Por ello, la doctri-
na entendía comúnmente que había de entenderse referida tanto a unos como a otros.
5) En parecido sentido a las normas anteriores, la LEC-1881 atribuía a los militares en ser-
vicio activo como domicilio el pueblo en que se hallare el Cuerpo a que pertenezcan (art. 68) .
El alcance real de las disposiciones legales reseñadas (con excepción acaso de las enu-
meradas sub 2) es francamente discutible en términos sociológicos. Hoy día, gran parte de
militares, empleados o funcionarios, etc. tienen su residencia efectiva o habitual en pobla-
ciones distintas a aquellas en que desempeñan sus funciones profesionales (donde, en todo
caso, cuentan con un apeadero). El fenómeno, además, es particularmente ostensible en
todas las grandes concentraciones urbanas (Madrid, Barcelona, Bilbao, Valencia, Sevilla,
etc.), en las que -al parecer- circunstancias de muy diverso orden (nuevas fórmulas de m<>-
dus vivendi familiar, carestía del suelo .. . ) requerirían invertir los términos: casi nadie vive
donde trabaja. Por tanto, dificilmente debería identificarse el lugar de desempeño de las
funciones profesionales con el domicilio o la residencia habitual.
Así pues, la discusión tradicional en la doctrina sobre la cuestión reviste innegable inte-
rés: ¿los llamados «domicilios legales» tienen realmente alcance general o, por el contrario,
son normas que tienen relevancia únicamente a efectos procesales?
Eximios tratadistas consideraban que la remisión realizada por el artículo 40.1 CC a la
LEC-1881 debía conllevar que las normas de ésta determinaban verdaderos domicilios de ca-
rácter general, pese a que en definitiva el resultado de ello supusiera una contradicción con la
regla general establecida en la norma de remisión ( esto es, domicilio = residencia habitual) .
Alegaban tales autores, con razón innegable, que el criterio histórico de interpretación avala-
Capítulo 7 La vecindad civil y el domicilio 145

ría dicha conclusión, pues tanto el artículo 40.1 del Código Civil cuanto las normas reseñadas
de la LEC-1881 procedían de un mismo bloque prenormativo del Anteproyecto isabelino.
No obstante, otros relevantes autores (cuya opinión comparto), consideran que, en la
Interpretación actual de los preceptos comentados, deben primar otros criterios interpretati-
vos sobre el puramente historicista. De tal manera, cabría entender que los domicilios legales
rían meras presunciones, que podrían verse desvirtuadas por la acreditación de que la resi-
dencia habitual no coincide con los datos legalmente establecidos. En esta línea argumentati-
va parece moverse predominantemente el T1;bunal Supremo, según el cual el domicilio real
debe prevalecer sobre el domicilio legal, incluso respecto de los menores no emancipados.
Mayores dificultades representa la superación de la verdadera ficción l,egal establecida
por el artículo 40.2 en relación con el domicilio de los diplomáticos, pues precisamente la
disposición normativa parte de la base de que en este caso el domicilio no puede coincidir,
por principio, con la residencia habitual.

9.3. El domicilio de los litigantes en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000


En relación con el debate anteriormente aludido, la LEC-2000 ha optado por aban-
donar cualquier pretensión historicista, prefiriendo plantear el tema d el domicilio d e los
litigantes como lo que es: un dato de carácter puramente instrumental dirigido a que las
partes conozcan los actos procesales que sean d e su interés, sin que por tanto, la ftjación de
un «domicilio procesal» (esto es, domicilio a efectos de notificación) pueda predeterminar
el domicilio propiamente dicho.
En tal sentido, tanto la exposición d e motivos cuanto el articulado de la LEC-2000 po-
nen de manifiesto que, e n el caso de que las partes actúen a través d e Procurador, verdade-
ramente el domicilio de los litigantes carece de relevancia alguna (cfr. art. 154) , pues su ftja-
ción únicamente tiene por objeto la emisión y recepción de las correspondientes citaciones
y notificaciones.
Por ello afirma el artículo 155.2 que «el domicilio del d e mandante será el que haya he-
cho constar en la demanda o en la petición o solicitud con que se inicie el proceso ... » y, de
otra parte, que «el demandado, una vez comparecido, podrá designar, para sucesivas comu-
nicaciones, un domicilio distinto». Esto es, se trata sólo de que los litigantes tengan un lugar
donde ser localizados y donde hacerle llegar las oportunas notificaciones, sin imputarle «re-
idencia habitual» alguna en dicho lugar, como de forma indiscutible pone de manifiesto el
número 3 del propio artículo 155 de la LEC-2000:
«3. A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que apa-
rezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que
aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesional es, cuando se tratare,
respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la
que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los re-
feridos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional ».

9.4. El domicilio electivo


Se habla de «domicilio electivo » para identificar el lugar de ejercicio de un derecho
o (más frecuentemente) del cumplimiento de una obligación designado por las perso-
nas interesadas en cualquier relación jurídica, con ind ep e ndencia d el domicilio real de
las mismas. Así ocurre, por ejemplo, cuando se indica que e l pago del alquiler se rea-
lizará m ediante transferencia bancaria o en la oficina del arrendador (cfr., en general,
art. 1.171 CC.).
146 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

En tales casos, la utilización del término domicilio no deja de ser una licencia lingüísti•
ca, pues realmente no hay consideración alguna del lugar de residencia habitual de pers
na alguna, sino una mera utilización instrumental de un lugar determinado como espacio
físico de imputación de una concreta actividad de relevancia jurídica. En tal sentido, suel
insistirse, el llamado domicilio electivo no es un verdadero domicilio .
El Código Civil no regula con carácter general dicho domicilio electivo, ni utiliza para
nada semejante expresión, que tiene un claro origen doctrinal . No obstante, es evident .
que, en la práctica, el denominado domicilio electivo es objeto de profusa utilización y ti •
ne una gran importancia; hasta el extremo de que, desde antiguo, el Tribunal Supremo ha
declarado que en las relaciones contractuales el domicilio real carece de relevancia cuando,
voluntariamente, se ha pactado otro cualquiera. Por otra parte, es evidente que, aunqu
el Código Civil no lo regule de forma expresa, la licitud de ftjación de cualquier domicilio
electivo es innegable en relación con todas las actividades humanas que, por no vulnerar
el orden público, pueden regularse a través del principio de la autonomía privada o de la
libertad contractual.

1O. SUPUESTOS PRÁCTICOS

VECINDAD CIVIL

Juan Mendieta y de Ostos, nacido en Navarra de padres navarros, lleva viviendo en Navacerrada, un
pueblo de la Comunidad de Madrid, desde hace casi año y medio. A los pocos meses de instalarse, decide
empadronarse como vecino de Navacerrada para tener la posibilidad de acceder a la compra de pisos de
protección oficial que sortea el Ayuntamiento de esta localidad. Por este motivo, en las elecciones genera-
les del pasado marzo de 2008 Juan ha ejercido su derecho al voto en Navacerrada.
¿Cuál cree usted que es la vecindad civil de Juan? Razone la respuesta.

VECINDAD CIVIL SUBSIGUIENTE A LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD


Marco es un italiano casado con Luisa, de nacionalidad española y natural de Zaragoza. Ambos con-
trajeron matrimonio en Palermo, capital de Sicilia, como es sabido.
Transcurrido un tiempo el matrimonio decide venir a vivir a España instalando su domicilio conyugal
en Gerona. Marco decide adquirir la nacionalidad española, pero se encuentra con que además de una
nacionalidad tiene que ostentar una vecindad civil. Ante su desconocimiento del tema, se dirige a Vd. para
que le asesore respecto a qué vecindad civil podría corresponderle.

VECINDAD CIVIL DISTINTA A LA DE LOS PROGENITORES

José Manuel, de vecindad civil gallega, ejerce la patria potestad de su hijo de tres meses, Mario, dado
que desgraciadamente la madre del niño y esposa de José Manuel, María, se encuentra en estado vege-
tativo a consecuencia de una grave complicación en el parto. José Manuel, amantísimo esposo, acude al
Registro Civil con la intención de que le sea otorgada a Mario la vecindad civil común, por ser la correspon-
diente a la abuela de su querida esposa, quien por cierto ostenta la vecindad civil aragonesa.
Teniendo en cuenta los datos de hecho, ¿es posible que José Manuel otorgue a su hijo la vecindad
común?
Capítulo 7 La vecindad civil y el domicilio 147

VECINDAD CIVIL

Luis Sampedro Yáñez nació en Londres durante una estancia laboral de sus padres -él soriano y
r t lana ella- en la capital británica. Sus padres quieren volver cuanto antes a España. ¿Qué vecindad
, IV I tendría Luis?

VECINDAD CIVIL

Bruno nació en Madrid en 2008. Sus padres, Paula y Miguel, son gallegos de nacimiento y origen fa-
111 llar, si bien ambos viven y residen oficialmente en Madrid desde el año 2000. ¿Qué vecindad civil tendrá
1runo? ¿Por qué y con qué fundamento?
CAPÍTULOS
EL REGISTRO CML

l. El Registro Civil: nociones fundamentales


1.1. Introducción
1.2. Datos inscribibles
1.3. El nombre
1.4. Los apellidos
2. Legislación reguladora
3. Organización del Registro Civil
3.1. Las secciones del Registro civil
3.2. La organización territorial
4. Los diversos asientos del Registro
4.1. Inscripciones
4.2. Anotaciones
4.3. Notas marginales
4.4. Indicaciones
4.5. Cancelaciones
5. Las inscripciones registrales, en particular
5.1. Inscripciones declarativas y constitutivas
5.2. El valor probatorio de las inscripciones
6. La publicidad formal
6.1. Los medios de publicidad: la gratuidad de las certificaciones
6.2. El carácter público del Registro
6.3. Informatización y acceso telemático a los Registros civiles
6.4. Referencia al Libro de familia
6.5. La Ley 20/ 2011, de 21 de julio, del Registro Civil
6.6. Características fundamentales del nuevo Registro Civil
7. Supuestos prácticos
1. EL REGISTRO CML: NOCIONES FUNDAMENTALES

1.1. Introducción
Las relaciones sociales requieren frecuentemente acreditar de forma segura
indiscutible las condiciones de capacidad y el entorno familiar de la persona: la edad,
el hecho de estar soltero o casado (entre otras cosas, para evitar la bigamia, que con
tituye un delito: art. 217 CP) o de no haber sido sometido a incapacitación, etc.
Al mismo tiempo, los modernos Estados, sumamente intervencionistas y ado-
radores de la estadística, han mostrado un enorme interés por contar con un
«fichero» de sus ciudadanos, de gran utilidad para las más diversas cuestiones
(servicio militar, censo electoral, protección de la familia numerosa, etc.).
Semejante «fichero » viene representado por el Registro Civil, un Registro
que -parafraseando el art. 325 CC- está destinado al efecto de que consten en
él «los actos concernientes al estado civil de las personas». Conviene advertir ex-
presamente que, en términos coloquiales (y en impresos y formularios, incluso
oficiales), la expresión estado civil se hace coincidir con el hecho de estar casa-
do o no (soltero, divorciado o viudo); sin embargo, en términos propiamente
técnico-jurídicos, la significación del estado civil es mucho más amplia. Para la
gran mayoría de los autores, como sabemos, son estados civiles de la persona cua-
lesquiera cualidades o circunstancias estables de la misma que, de una forma u
otra, afecten a su capacidad de obrar.
Ahora bien, aunque se acepte la categoría del estado civil, es evidente que el Registro
Civil no sólo comprende circunstancias o situaciones integrables dentro del concepto de
estado civil, sino que extiende su competencia propia a otras que indiscutiblemente no son
estados civiles. Así lo manifiesta el artículo 1.1 de la vigente Ley de Registro Civil de 1957:
«En el Registro Civil se inscribirán los hechos concernientes al estado civil de las personas
y aquellos otros que determina la Ley. » En consecuencia, la denominación ofrecida por el
CC (Reg;istro del estado civil:. cfr. rúbrica del título XII del Libro I, art. 326) debe abandonarse y
sustituirse por la más correcta del Reg;istro civil a secas (cfr., incluso, arts. 329 y 331 CC).
Desde la perspectiva contraria, no es susceptible de inscripción en el Registro Civil
la mayoría de edad (estado civil indiscutible para quienes admiten tal categoría) por una
evidente razón práctica: dado que su acaecimiento se encuentra regulado legalmente (en
nuestro Derecho, constitucionalmente: art. 12) , basta con proceder a realizar la correspon-
diente operación aritmética de sumar al año -y fecha- de nacimiento el número de años
requeridos para determinar la mayor edad.

1.2. Datos inscribibles


Dado que para la LRC la noción de estado civil es puramente instrumental (si
no una rémora histórica, privada de valor normativo alguno), el segundo párra-
fo del artículo l. ª de la Ley del Registro Civil indica que constituyen objeto del
Registro Civil los siguientes datos relativos a las personas:
Capítulo 8 El Registro Civil 151

l.º El nacimiento.
2.º La filiación.
3. 0 El nombre y apellidos.
4.º La emancipación y habilitación de edad.
5. 0 Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han sido
di' !aradas en concurso, quiebra o suspensión de pagos.
Por mandato expreso de la LPPD (Ley 41 / 2003 que, no obstante, no ha modificado la
I.RC aunque después sí lo ha hecho la Ley 1/ 2009, de 25 de marzo), deben constar también
1•n el Registro Civil el nombramiento del administrador del discapacitado (art. 8 LPPD) y
l,1designación de cualesquiera personas que hayan de desempeñar funciones relacionadas
r n la tutela o la administración del patrimonio de la persona de cuya hipotética incapaci-
1 ión se trate.
6.º Las declaraciones de ausencia o fallecimiento.
7.º La nacionalidad y vecindad.
8.º La patria potestad, tutela y demás representaciones que señala la Ley.
9. 0 El matrimonio, y
10.º La defunción.
La enumeración realizada por el artículo l.º de la Ley del Registro Civil evi-
dencia que el Registro Civil constituye el soporte de la que podríamos denomi-
nar «biografía jurídica» de la persona: desde que ésta nace hasta que muere será
bligatorio inscribir cualquier circunstancia que afecte a su capacidad de obrar o
a su situación dentro de la comunidad.
Las circunstancias personales contempladas en la norma transcrita constituyen
una enumeración exhaustiva y completa de las cualidades o situaciones persona-
les que al Derecho interesan. En tal sentido, la enumeración del artículo 1 LRC
se califica técnicamente de numerus clausus, en cuanto los particulares no pueden
pretender la constancia en el Registro Civil de hechos o cualidades personales dis-
tintas de las preestablecidas legalmente (por ej., abortos -cfr. arts. 171 y ss. RRC-;
sustitución plena de nombres y apellidos por seudónimo título nobiliario -aunque
éste puede recogerse también en el asiento registra!: art. 135.3 RRC-, etc.).
De otro lado, interesa destacar que, conforme a lo establecido en el artículo 15 de la
LRC, el Registro Civil no afecta sólo a los españoles propiamente dichos, sino que en el
Registro constarán los hechos inscribibles que afectan a los españoles y los hechos acaecidos
en territorio español, aunque afecten a extranjeros (por ejemplo, nacimientos, matrimonio
o defunciones de inmigrantes o residentes) .
Asimismo, se inscribirán en todo caso los hechos ocurridos fuera de España, cuando
las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones marginales exigidas
por el Derecho español.
Debe destacarse que conforme a lo dispuesto conforme a lo dispuesto en la
disposición final primera de la Ley 5/ 2018, de 11 de junio, de modificación de
la Ley 1/ 2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupa-
ción ilegal de viviendas, se pospone la entrada en vigor, hasta el 30 de junio de
2020, de la nueva Ley 20/ 2011, de 21 de julio, del Registro Civil, de la nueva Ley
20/ 2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que supone un cambio radical respec-
152 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

to al modelo anterior, configurando al Registro Civil como un Registro único


para toda España, informatizado y accesible electrónicamente que suprime el
tradicional sistema de división del Registro Civil en secciones y crea un registro
individual para cada persona, a la que desde la primera inscripción que se practi-
que se le debe asignar un código personal.
No obstante ello, debemos también señalar que, conforme a las apreciaciones
generalizadas al cierre de la presente edición, ninguno de los sectores interesa-
dos o afectados por tales novedades puede asegurar dicha entrada en vigor, pue
realmente los trabajos preparatorios a los que se refiere el propio apartado de la
disposición final indicada siguen siendo por ahora un mero futurible o un mero
desiderátum de un inefable y ocurrente legislador que previó (quizá de manera
preconcebida) una vacatio legis seguramente excesiva e inadecuada.

1.3. El nombre
El nombre o «nombre de pila» (esto es, bautismal, dada las profundas raíces
católicas de España) es el dato identificador inicial y posiblemente principal de
toda persona. En tiempos históricos, cuando las admoniciones de los prelados y
servidores de la Iglesia Católica eran prácticamente impuestas al conjunto de la
ciudadanía e incluso al poder civil, el nombre era directamente extraído del san-
toral y, por lo general, observando la fecha de nacimiento. De tal manera si un
varón nacía, supongamos el día 23 de marzo, no era extraño que se le impusiera
«el santo de la fecha» que, en este caso, se trata de Santo Toribio de Mogrovejo.
De otra parte, los compromisos con Dios y con los hombres, trajeron consigo
durante siglos que buena parte de los españoles llevaran varios y plurales nom-
bres, pues así se podía cumplir socialmente con los abuelos, los padrinos, etc.
No era extraño así que, hasta la Ley de Registro Civil de 1957, fuera corriente
ser portador de tres, cuatro o cinco nombres (supongamos, Antonio Jesús de los
Sagrados Corazones Arnaldo o Manuel Joaquín Jesús). Por su parte, las personas
de sexo femenino se encontraban condenadas a llevar inicialmente el nombre de
María seguido de una o varias advocaciones virginales, quisieran o no los padres.
Tras la aprobación de la Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1957 es claro
que al dar nombre al nacido «no podrá consignarse más de un nombre compues-
to, ni más de dos simples» (art. 54, en su redacción actual) , lo que parece más
que suficiente pues ni siquiera los más cercanos o afectos a una persona cual-
quiera suelen mencionarla por el nombre compuesto existente en su caso, sino
que se suele recurrir a formas abreviadas del mismo o giros familiares de mayor
brevedad aún. Por ello la opción legislativa señalada parece plausible con carác-
ter general y no ha sido modificada por la Ley 40/ 1999, de 5 de noviembre, por
la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos (BOE del 6),
desarrollada a su vez por el Real Decreto 193/ 2000, de 11 de febrero.
La Ley 40/ 1999, en relación con el nombre, tiene especial importancia en
cuanto permite sustituir el nombre que obre inscrito en el Registro Civil en cas-
Capítulo 8 El Registro Civil 153

t llano por su equivalente onomástico en cualquiera de las demás lenguas espa-


tiolas, regla sobre cuya oportunidad y conveniencia caben escasas dudas en un
país de gran riqueza idiomática como es España, como recientemente ha venido
l reconocer la cooficialidad lingüística consagrada por la Ley 12/ 2005, de 22 de
junio, a la que en seguida nos referiremos, al final del siguiente epígrafe.

1.4. Los apellidos


La referencia a los apellidos debe comenzar por recordar que, desde antiguo,
1 sistema español se ha caracterizado por atribuir o imponer a toda persona dos
, pellidos, anteponiendo el primero de los paternos y después el de los maternos.
e otra parte, el ordenamiento español se ha caracterizado siempre por mante-
ner los apellidos propios de la mujer, casárase o no y tuviera mejor o peor cuna.
La costumbre burguesa de algunos sectores sociales de atribuir a las casadas el
apellido del marido jamás ha tenido reconocimiento normativo alguno, tratán-
dose sólo de un uso social privado de valor jurídico.
En tal sentido, para muchos, el sistema normativo español ha sido siempre
ejemplar, sobre todo frente a las pautas normativas de buena parte de los países
del globo, incluida la generalidad de los llamados desarrollados, en los que el
apellido de la mujer resulta arrasado o laminado por el hecho del matrimonio,
debiendo asumir aquella en adelante exclusivamente el de marido (nijacqueline
Kennedy, ni Tina Turner, por ejemplo, se llamaron así durante su infancia y ado-
lescencia, sino sólo a través del matrimonio).
Hasta la aprobación de la Ley 13/2005 (como veremos al final del próximo
epígrafe), el tenor literal del artículo 53 LRC seguía afirmando que «las personas
son designadas por su nombre y apellidos, paterno y materno, que la ley ampara
frente a todos», y el encabezamiento del artículo 109 del Código Civil continúa
estableciendo que «la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispues-
to en la ley», esto es, primero el paterno y después el materno. Sin embargo, la
Ley 40/1999 introdujo una modificación de suma importancia, permitiendo que
cuando la filiación se encuentre determinada por ambas líneas, «el padre y lama-
dre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo
primer apellido antes de la inscripción registral».
La modificación, apenas producida, ha generado un cierto debate, siendo muy contes-
tada dicha facultad por algunos sectores sociales, apegados al sentir tradicional e n la mate-
ria, aunque previsiblemente su aplicación práctica resulte escasa.
De otro lado, conviene observar que la disposición adicional vigésima de la LO 1/ 2004,
de 28 de diciembre, relativa a la violencia de género, bajo la rúbrica de "Cambio de apellidos"
ha añadido un nuevo párrafo al artículo 58 de la Ley del Registro Civil, redactado de la si-
guiente forma: «2. Cuando se den circunstancias excepcionales, y a pesar de faltar los requi-
sitos que señala dicho artículo, podrá accederse al cambio por Real Decreto a propuesta del
Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado. En caso de que el solicitante de
la autorización del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de género y en cualquier
otro supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiriera podrá accederse al cambio
por Orden del Ministerio de Justicia, en los términos fijados por el Reglamento».
14 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

Finalmente, la nueva Ley del Registro Civil, Ley 20/2011, regula de modo completa•
m nte diverso esta materia, prescindiendo de la histórica prevalencia del apellido paterno
frente al materno y permitiendo, por tanto, que ambos progenitores sean los que decidan
el orden de los apellidos. En caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar lo
apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los pro-
genitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo
máximo de tres días comuniquen el orden de los apellidos. Transcurrido dicho plazo sin co-
municación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés
superior del menor (art. 49 LRC-2011).
Pues bien, teniendo en cuenta el espíritu de la nueva Ley del Registro Civil, en cuanto
al orden de los apellidos, se aplica a un caso planteado con anterioridad al año 2011 si bien
resuelto con posterioridad, En concreto, se trata del caso resuelto por la STS 76/2015, de 17
de febrero (Pon. Sr. Baena), en el que el menor de edad llevaba dos apellidos de la madre
desde que nació pero, cuando tenía dos años y medio, el padre interpuso una demanda re-
clamando la paternidad y el cambio de orden de los apellidos para que (a falta de acuerdo)
el primero fuese el suyo y el segundo el de la madre. La sentencia de instancia aplicó la nor-
ma general vigente en aquella fecha, según la cual la filiación determina el orden de los ape-
llidos y el apellido paterno se antepone al materno (art. 109 CC). El Tribunal Supremo, por
el contrario, señala que cuando está en cuestión el interés superior del menor la respuesta no
puede ser de interpretación literal de las normas y, aunque la Ley de Registro Civil 20/ 2011
no haya enu·ado en vigor por razones estructurales y organizativas, ésta autoriza una inter-
pretación correctora de la antigua norma aplicable al caso, acabando con la prevalencia del
apellido paterno frente al materno, con el fin de avanzar en la igualdad de trato de hom-
bres y mujeres (Ley Orgánica 3/ 2007). En consecuencia, el TS considera que el progenitor
reclamó la paternidad de forma tardía cuando el hijo estaba escolarizado y que, además de
emplear el primer apellido de su madre desde el nacimiento, el hijo no había tenido ningu-
na relación personal con su padre. En tales circunstancias, es perfectamente identificable
el interés del menor en seguir manteniendo su nombre y su primer apellido materno, al ser
conocido por el mismo en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar.
En la misma línea, las SSTS 15/ 2016, de 1 de febrero, y 659/ 2016, de 10 de noviembre
(Pon. en ambas: Sr. Baena), consideran que si no se acredita ninguna circunstancia que, siem-
pre bajo el interés superior del menor, aconseje el cambio de apellido con el que aparece
identificado desde su inscripción de nacimiento la cuestión debe resolverse no tanto valoran-
do si existe un perjuicio para el menor por el cambio de los apellidos, sino más bien, partien-
do del que tiene como primero, si le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero
fuese el paterno y el segundo el materno. Por lo que, si no consta tal beneficio, no existe razón
para alterar el primer apellido (materno) con el que se viene identificando el menor.
Así también Jo ha considerado la STS 638/ 2017, de 23 de noviembre, en la que tampoco
se aprecia la vulneración del interés superior del menor que daría lugar al cambio del orden
de los apellidos en defecto de acuerdo de los progenitores. Este es el criterio seguido por
nuestro TS en supuestos de reclamación de filiación paterna. Finalmente, en idéntico sentido,
la STS 299/ 2017, de 16 de mayo, en el que el Tribunal se pregunta, para el caso de que exista
desacuerdo por parte de los progenitores sobre el orden de los apellidos, si con el cambio
se va a producir un beneficio para el menor. Por tanto, la discrepancia sobre el orden de los
apellidos debe decidirse de acuerdo con el interés del menor y que para ello se debe tener en
cuenta si se ha afianzado por el transcurso del tiempo el uso del apellido del menor, de modo
que el cambio en el orden de los apellidos pudiese suponer un menoscabo de su derecho a
la propia imagen. Concluye que tal menoscabo no existe teniendo en cuenta la corta edad
del hijo, lo que implica que no ha hecho un uso prolongado de sus apellidos anteriores. Por
Capítulo 8 El Registro Civil 155

1anto, la Sala considera que la pregunta que se ha de responder en estos supuestos no es tanto
xiste perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene
roo primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el
gundo el materno. Si no consta ese beneficio no existe razón para alterar el primer apelli-
c1 con el que viene identificado el menor. En este caso no consta ese beneficio, y a ello cabe
añadir que el menor tiene ya cuatro años, tiempo suficiente como para haberse asentado en la
vida familiar, social y sanitaria con el primer apellido con el que aparece inscrito.
Recientemente, la STS 496/ 2018, de 14 de septiembre, ha tenido ocasión de analizar
tro asunto relativo a los apellidos, en el que ha establecido que el orden de los apellidos
uede cambiarse, pero no puede suprimirse los de un progenitor, si la filiación ha sido
,\ eptada o determinada respecto de ambos. Conforme a nuestra tradición normativa y a la
Ley 20/ 2011, el derecho de la personalidad del nacido exige como elemento de su identi-
dad que aparezca inscrito con nombre y apellidos.
Dichos apellidos vienen determinados por la filiación y con el fin de avanzar en la igual-
lad de género se prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al mater-
no permitiendo que ambos progenitores sean los que en acuerdo decidan el orden. "En de-
~ cto de acuerdo, el Encargado del registro decidirá el orden de los apellidos ponderando
dos derechos de especial relevancia, el de igualdad por razón de sexo y el de interés supe-
rior del menor. Si ello se traslada al caso de autos la conclusión es que la conformidad inicial
sobre los apellidos solo puede venir referida a su orden y no a la supresión de los de un pro-
genitor, pues ello, en principio, iría en contra de la previsión legal y del interés del menor".
Por tanto, a partir del interés superior del menor y en aras a su protección, se entiende que
al nombre del menor en el registro acompañe los apellidos de ambos progenitores, por no
apreciar motivo legal para suprimir el del padre. Respecto al orden entre ellos se considera
que ha de tener preferencia el de la madre respecto al del padre para que la declaración de
paternidad cause el menor impacto en la vida y entorno que ahora envuelven al niño desde
su nacimiento.

2. LEGISLACIÓN REGULADORA
Durante la segunda mitad del pasado siglo XX, la Ley del Registro Civil ha
sido la de 8 de junio de 1957. Dicha Ley vino a sustituir a la Ley «provisional» de
Registro Civil, dictada el 17 de junio de 1870 ( vid., todavía hoy, art. 332 CC), con
ocasión de la parcial renovación legislativa de «La Gloriosa», ante el retraso de la
tarea codificadora.
A su vez, la Ley de 1957 ha sido sustituida por la nueva regulación de la mate-
ria, contenida en la Ley 20/ 2011, de 21 de julio, del Registro civil, a la que dedi-
camos el epígrafe 6.5. de este mismo capítulo.
Hasta la promulgación de la Ley de 1870 no hubo Registro Civil propiamente
dicho, sino Registros parroquiales dependientes de la Iglesia Católica.
Cuanto acaba de afirmarse puede resultar llamativo a primera vista. Sin embargo, si bien se
piensa responde a situaciones histó1icas de todos conocidas: la omnipresencia en Europa de la
Iglesia Católica hace que el poder civil o poder estatal sienta muy tardíamente la necesidad de es-
tructurar un Registro Civil y que, de hecho, las funciones propias de éste fueran desempeñadas
por los libros parroquiales de bautismos, matrimonios y defunciones (estrictamente regulados
por el Derecho canónico desde siglos antes, al menos desde el famoso Concilio de Trento, cele-
ARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

brado, en distintas sesiones, entre 1545 y 1563). Por tanto, sólo cuando la Constitución de 1869
declara la lihertad de cuUos salta a la palestra el problema: el Estado no puede depender de los
libros parroquiales, sino que necesita de un propio Registro Civil, estructurado con cierta urgen-
cia -de ahí el calificativo de «provisional»- por la citada Ley de 17 de junio de 1870.
La Ley de 8 de junio de 1957 ha sido generalmente alabada por su perfección técnica
y por ser superadora de ciertas deficiencias de la Ley de 1870 (inexistencia de calificación
y de control de legalidad y limitación del contenido del Registro). No obstante el hecho de
que sus disposiciones resultaron profundamente afectadas por las leyes postconstitucionales
de modificación del CC (en materia de filiación, matrimonio, incapacitación y tutela, nacio-
nalidad y vecindad civil), hasta 2011 el legislador ha preferido actuar por vía reglamentaria,
modificando reiteradas veces el RRC para adecuarlo a la regulación civil posconstitucional
y, en particular, a la LOPJ. Baste recordar a tal efecto, aparte de lo apenas dicho sobre nom-
bre y apellidos en los anteriores epígrafes, que el Real Decreto 1917 / 1986, de 29 de agosto,
ha modificado la mayor parte del texto articulado del RRC, pese a que la fecha oficial de
éste siga siendo la de 14 de noviembre de 1958.
La necesidad de la revisión de la LRC, a la que acabamos de hacer referencia, quizá se
acentuó cuando diversas y sucesivas leyes aprobadas bajo el gobierno presidido por D.José
Luis Rodríguez Zapatero incidieron sobre diversos aspectos de ella y, por cierto, no siempre
con la corrección debida:
- La Ley 12/ 2005, de 22 de junio, por la que se modifica el artículo 23 de la Ley de 8 de ju-
nio, del Registro Civil, representa, en efecto, una mera modificación que, siendo importante,
es no obstante de puro detalle aunque de inusitado alcance general ya que añade un nuevo
párrafo al citado artículo para establecer los que "los asientos [en el Registro Civil] se reali-
zarán en lengua castellana o en la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma en que
radique el Registro Civil, según la lengua en que esté redactado el documento o en que se
realice la manifestación. Si el documento es bilingüe, se realizará en la lengua indicada por
quien lo presente al Registro .. .". Este último aserto determina bien claramente que, a partir
de ahora, el bilingüismo no podrá considerarse la regla y que, por tanto, la lengua común,
la castellana pierde, una vez más, representatividad en este mundo globalizado en el que
vivimos y al que pretendemos ponerle continuas puertas dentro de las fronteras nacionales.
- La Ley 13/ 2005, de 1 de julio (publicada en el BOE del sábado 2 de julio coinci-
diendo con la caravana del día del orgullo gay) ha dado nueva redacción al artículo 53 de
la LRC, cuyo tenor literal es ahora el siguiente: "las personas son designadas por su nom-
bre y apellidos, correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara frente a todos".
Dada la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo, cuyos componentes o
miembros no serán progenitores en un elevadísimo porcentaje, y la necesidad (real?) de
erradicar el calificativo de paterno y materno respecto de los apellidos, al final la condición
universal de progenitores a todos nos iguala¡¡¡
- La Ley 15/ 2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio, ha afectado
también, si bien levemente, al párrafo primero del artículo 20 LRC.
- La disposición final cuarta de la Ley 54/ 2007, de 28 de diciembre, de Adopción
Internacional, además de imponer ciertos deberes complementarios de los Encargados del
Registro civil en relación con las adopciones internacionales, ha modificado el apartado
2 del artículo 63 de la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil, que ha pasado a te-
ner la siguiente redacción: «2. Las autoridades competentes para la tramitación y resolu-
ción de las solicitudes de adquisición de la nacionalidad por residencia, para la exclusiva
finalidad de resolver la solicitud presentada por el interesado, recabarán de oficio de las
Administraciones Públicas competentes cuantos informes sean necesarios para comprobar
Capítulo 8 El Registro Civil 157

! los solicitantes reúnen los requisitos exigidos en el artículo 22 del Código Civil, sin que sea
reciso el consentimiento de los interesados. »
Particular relevancia tienen las reformas introducidas por la Ley 1/2009, de 25 de
marzo, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores <;le patrimonios
protegidos, cuyo preámbulo manifiesta, entre otras cosas, que " ... la propia organización
del Registro Civil dificulta la obtención de datos generales sobre el número y alcance de las
incapacitaciones que tienen lugar en nuestro país, ya que es muy difícil obtener informa-
ión sobre las personas en las que recae una sentencia de modificación de la capacidad de
brar, con el consiguiente sometimiento a tutela o a curatela, si no se conoce previamente
la identidad de las mismas. Además el principio competencia! de territorialidad que rige el
Registro Civil ocasiona la dispersión de los asientos pudiendo existir información relativa
a un mismo individuo en distintos Registros Civiles Municipales. Por ello, en la actualidad,
amplios sectores implicados en la promoción y protección de los derechos de las personas
con discapacidad demandaban la introducción de las reformas legales necesarias a fin de
que el Registro Civil pueda actuar en este ámbito como un mecanismo fiable de publicidad
que permita supervisar la efectiva aplicación de la normativa relativa a la incapacitación
judicial de personas que no pueden gobernarse por sí mismas, así como facilitar la efectiva
puesta en práctica de la figura del patrimonio protegido como mecanismo de protección
patrimonial de las personas con discapacidad". Atendiendo a ello, se modifican los artículos
18, 38 y 39 de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, a la que se añaden los
artículos 46 bis y 46 ter.
Probablemente la norma fundamental al respecto sea la contenida en el párrafo cuarto
del nuevo tenor literal del artículo 18: "Asimismo se llevarán en el Registro Central los libros
formados con los duplicados de las inscripciones sobre modificaciones judiciales de la capa-
cidad de obrar, constitución y modificación d e cargos tutelares, prórroga o rehabilitación de
la patria potestad, medidas judiciales sobre guarda o administración de presuntos incapaces
o menores no sujetos a patria potestad, vigilancia o control de tales cargos, y constitución
de patrimonios protegidos y designación y modificación de administradores de patrimo-
nios protegidos practicadas en los distintos Registros Municipales, bajo la denominación de
"Libro de Incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de Patrimonios Protegidos".

3. ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO CML


Naturalmente, para que hechos tan variopintos como los reseñados puedan
hacerse constar en los libros del Registro, no basta con abrir una «ficha » a cada
persona, sino que es necesario diversificar territorialmente el Registro y resulta
igualmente aconsejable agrupar en «secciones» diferentes las circunstancias fun-
damentales objeto de inscripción.

3.1. Secciones del Registro Civil


Según indica el artículo 33 de la LRC-1957, en España el Registro Civil se encuentra
dividido en cuatro secciones, denominadas respectivamente:
l.ª Nacimientos y general.
2." Matrimonios.
3." Defunciones.
4." Tutelas y representaciones legales.
La Sección 1. ª ( «De nacimientos y general») se encuentra regulada en los artículos 40 y
siguientes de la LRC, de los que haremos un sucinto resumen a continuación. Obviamente,
158 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

el objeto principal de las inscripciones que han de anotarse en dicha Sección viene repre-
sentada por el nacimiento, que sin duda alguna constituye el asiento principal no sólo de la
Sección del Registro considerada, sino del Registro Civil contemplado en su cortjunto.
En efecto, desde el punto de vista registra!, el nacimiento es el más importante de todo
los hechos, datos o circunstancias susceptibles de inscripción: la inscripción del nacimiento
representa el punto medular de todo el sistema registra!, asumiendo el papel de inscripción
central que proporciona información sobre las restantes inscripciones de la persona. Por tan-
to, a efectos prácticos, bastará en principio con saber dónde ha nacido una persona y con
consultar su inscripción de nacimiento, para poder rastrear el resto de los datos inscritos en
los correspondientes Registros (el del lugar en que contrajo matrimonio o donde murió).
La centralización desempeñada por la inscripción de nacimiento se consigue mediante
la práctica de unas notas de coordinación que, de oficio, deben llevar a cabo los Jueces en-
cargados de los diversos Registros (vid. Circular DGRN de 26 de octubre de 1971), para qu e
en el Registro de destino (el del nacimiento) se lleve a cabo la correspondiente nota margi-
nal o de referencia, de conformidad con lo dispuesto en la Ley.
Mas, junto a la inscripción de nacimiento, en la Sección l." del Registro Civil han de
anotarse también todos aquellos hechos inscribibles para los que la legislación no establece
especialmente que sean inscritos en otra Sección (art. 46 LRC-1957). Así pues, tiene interés
resaltar que muchas de las materias objeto de estudio en el presente volumen pueden ser
igualmente objeto de inscripción al margen de la inscripción principal de nacimiento:
Modificaciones judiciales de capacidad.
La adopción.
Declaraciones de concurso.
Declaración legal de ausencia.
Declaración de fallecimiento.
Hechos relativos a la nacionalidad o vecindad.
Cuantos hechos afecten a la patria potestad, salvo la muerte de los progenitores.
Como ya hemos dicho, deben constar igualmente en el Registro las nuevas previsio-
nes de la LPPD relativas a la tutela y a la administración patrimonial de las personas con
discapacidad.
Por otro lado, el artículo 39 LRC-1957 prevé que, igualmente, al margen de la inscrip-
ción de nacimiento se pondrá nota de referencia de las inscripciones de matrimonio, tutela,
representación y defunción del nacido y, en esas inscripciones, se hará constar, a su vez,
referencia a la de nacimiento.
La Sección 2." , denominada «De matrimonios» tiene evidentemente por objeto la ins-
cripción «del acto del matrimonio y de la fecha, hora y lugar en que se contrae» (art. 69) .
Como anotaciones marginales a dicha inscripción principal de matrimonio, la propia Ley
de Registro Civil considera las siguientes:
1) Las sentencias y resoluciones sobre validez, nulidad o separación del matrimonio y
cuantos actos pongan término a éste (art. 76).
2) La existencia de pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el
régimen económico de la sociedad conyugal (art. 77 LRC-1957, cfr. art. 1.322 del CC).
La Sección 3.", rubricada «De las defunciones» (arts. 81 y ss.), tiene por objeto inscri-
bir la muerte de la persona, con indicación de la fecha, hora y lugar en que acontece. La
inscripción del óbito se practica en virtud de declaración de quien tenga conocimiento de
ella y, particularmente, de los parientes del difunto o habitantes de su misma casa (art. 84) .
Conviene subrayar que en la Sección 3.º se inscribe exclusivamente el hecho físico y real
de la muerte y no así la declaración de fallecimiento pese a la equivalencia entre ambas,
pues como hemos visto antes, el artículo 46 establece que la declaración de fallecimiento
Capítulo 8 El Registro Civil 159

rá una circunstancia inscribible mediante anotación marginal en la propia inscripción de


nacimiento.
La Sección 4.ª, denominada «De tutelas y representaciones legales», se regula en los
' rtículos 88 y siguientes de la LRC-1957. La representación legal por antonomasia es la os-
t ntada por los padres respecto de los hijos menores que se encuentran sometidos a lapa-
tria potestad (conjunta desde la Ley 11/ 1981) . Sin embargo, como indica el artículo 284
d I Reglamento del Registro Civil, la patria potestad y sus modificaciones no queda sujeta a
Inscripción. Por tanto, «las tutelas y representaciones legales» a que se restringe la Sección
4. ª del Registro Civil quedan circunscritas a la anotación de los cargos tutelares y demás re-
presentaciones legales de personas naturales y sus modificaciones.

3.2. La organización territorial


Institucionalmente considerado, el Registro Civil es único, en el sentido de que todos
los distintos registros se consideran integrados como un todo.
En tal sentido, el Registro Civil depende con carácter general del Ministerio de justicia, tal
y como indica el artículo 9 de la LRC-1957, y dentro de dicho Ministerio todos los asuntos a él
referentes están encomendados a la Dirección General de los Registros y del Notariado.
La previsión normativa d e la LRC-1957 no puede considerarse afectada por la
Constitución y el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas,
encillamente por la razón de que, conforme al artículo 149.1 .8.º de la Constitución españo-
la, la «ordenación de los Registros» es una materia que corresponde en exclusiva a la com-
petencia estatal. Por tanto, la diversificación territorial que seguidamente vamos a conside-
rar no afecta para nada a la consideración del Registro Civil como una institución única.
Naturalmente, cuanto acabamos de afirmar no supone que exista un único Registro
Civil en el sentido de oficina u organización administrativa del mismo, sino que, por el con-
trario, de acuerdo con el artículo 10 de la LRC-1957, el Registro Civil está integrado por los
Registros Municipales, los Registros Consulares y el Registro Central. Haremos una breve
descripción de las funciones propias y del significado de los distintos Registros atendiendo a
la diversificación territorial del Registro Civil:
1) Los Registros Municipales: Según el Reglamento del Registro Civil, en todo munici-
pio debe existir un Registro, en el que atendiendo al criterio territorial se inscribirán aque-
llos hechos que en él acaezcan. Ahora bien, la existencia o no en el municipio de jueces de
primera instancia, obliga a distinguir en los Registros Municipales entre:
a) Registros principal,es, que serán aquellos Registros Municipales encomendados direc-
tamente al juez de primera instancia allí donde lo haya y respecto de los cuales se a tribuye al
juez la competencia para todas las materias reguladas por la legislación correspondiente.
b) Registros subordinados o de/,egados. los existentes en aquellos municipios en que única-
mente exista juez de paz, quien actuará por delegación del encargado y con iguales faculta-
des, si bien con numerosas restricciones:
- Los jueces de paz encargados de Registros Municipales subordinados carecen prác-
ticamente de competencia en materia de expedientes.
- No existe en los Registros subordinados la Sección 4." (tutelas y representaciones
legales).
- Las certificaciones deben llevar siempre la firma cortjunta del Juez de paz y del
Secretario.
2) Los Registros Consulares: se encuentran regulados básicamente en los artículos 50
y 51 del Reglamento del Registro Civil, en los que se dispone que para cada demarcación
consular habrá un Registro Civil, que se encontrará a cargo de los cónsules de España o,
en su caso, de los funcionarios diplomáticos encargados de las Secciones consulares de la
160 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

misión diplomática. La finalidad de tales Registros consulares es que los residentes fue
del territorio nacional puedan inscribir los datos y circunstancias exigidos por el artículo l ,ª
de la LRC-1957. En la práctica, sobre todo en años de emigración laboral, ha sido enorm
mente frecuente la inscripción de españoles nacidos en el extranjero. Pero, naturalment ,
la función de los Registros Consulares no acaba ahí, pues cualesquiera hechos que afecten
a las cualidades personales de los españoles residentes en el extranjero deben ser anotado
o inscritos en los Registros Consulares, a efectos de que éstos posteriormente den cuenta al
Ministerio de Justicia de tales hechos o circunstancias.
Por esta razón, una de las características principales de las inscripciones realizadas en
los Registros Consulares es que se extenderán por duplicado, con el objeto de que uno d
los ejemplares se remita al Registro Central, mientras que el otro ejemplar queda depo-
sitado en el propio protocolo del Registro Consular. El artículo 118 del Reglamento del
Registro Civil, redactado según Real Decreto de 6 de marzo de 1985, ha suprimido la nece-
sidad de remitir los duplicados a través del Ministerio de Asuntos Exteriores, permitiendo
la comunicación directa entre los Registros Consulares y el Registro Central, admitiendo
al mismo tiempo que los duplicados de las inscripciones puedan ser extendidos por medio
de fotografía o procedimiento análogo, debiendo cuidar el remitente que la impresión sea
indeleble y la letra claramente legible, al mismo tiempo que en su tamaño coincida con el
de los folios de los libros de inscripciones.
3) El Registro Central: Se encuentra a cargo de la propia Dirección General de los
Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia y por tanto es un Registro único para
todo el territorio nacional, estando radicado en Madrid en cuanto oficina u organización
administrativa.
Por lo apenas dicho, se comprenderá que una d e las funciones principales del Registro
Central radica en concentrar o centralizar todas las inscripciones relativas a las circuns-
tancias personales de los españoles que hayan sido objeto de inscripción en los Registros
Consulares. Pero además de dicha función, el Registro Central cumple también el impor-
tante cometido de acoger todos aquellos hechos para cuya inscripción no resulte competen-
te ningún otro Registro, así como aquellos que no puedan inscribirse por concurrir circuns-
tancias excepcionales de guerra y cualesquiera otras (incendio, inundación, asalto, etc.),
que impidan el funcionamiento del Registro territorialmente competente, como indica el
propio artículo 18 de la LRC-1957.

4. LOS DIVERSOS ASIENTOS DEL REGISTRO


En términos generales, la incorporación al Registro de cualesquiera datos o circuns-
tancias se califica de asiento, en el sentido coloquial de apunte o anotación extendida por
escrito (en nuestro caso, claro es, en los libros registrales). Así pues, el término asiento cons-
tituye el género de los distintos apuntes que acceden al Registro Civil, debiéndose distinguir
después entre las diversas especies de los mismos pues la legislación (y/ o la técnica) regis-
tra] obliga a ello, dado el diferente carácter y efectos de cada uno de los distintos asientos,
como vamos a ver seguidamente.

4.1. Inscripciones
Las inscripciones propiamente dichas constituyen el tipo de asiento fundamental en nues-
tro sistema registra! y se caracterizan, básicamente, por ser asientos de naturaleza permanente
y sustantiva (en el sentido de que no dependen de ningún otro asiento, ni constituyen añadi-
dos o datos complementarios del mismo). El artículo 130 del RRC considera inscripciones prin-
Capítulo 8 El Registro Civil 161

1 i/1al,es las de nacimiento, matrimonio, defunción y la primera de cada tutela o representación


1 gal, en estricto paralelismo con las correspondientes secciones del Registro ya consideradas.
El carácter principal de tales inscripciones radica en que cada una de ellas «abre folio
i' gistral» (cfr. art. 131.1 RRC) . Esto es, ocupan el espacio principal reservado en el modelo
l folio registra! reglamentariamente aprobado, mientras que las restantes inscripciones se
alifican legalmente de margi,na/,es (art. 130 RRC in fine) en atención a que ocupan el espacio
rrespondiente (el margen interior) del folio registra! principal que, por cuanto sabemos
• , será precisamente el de nacimiento.
La distinción, pues, entre inscripciones principales e inscripciones marginales se basa
n criterios formales o anecdóticos y, por consiguiente, es puramente descriptiva, al tiem-
1o que responde a la mecánica interna (secciones, libros, etc.) del Registro. Quede claro,
1 or tanto, que una inscripción, aunque se realice marginalmente (caso, por ejemplo, de la
•mancipación o de la adopción), tendrá siempre los mismos efectos que las denominadas
lnscripciones principales: básicamente, la fuerza probatoria privilegiada que posteriormen-
te desarrollaremos.

4.2. Anotaciones
Las anotaciones registrales representan una serie de asientos caracterizadas, en general,
por la nota de la provisionalidad y de mucha menor importancia que las insc1;pciones tan-
LO en la teoría cuanto en la práctica. La relación básica de los hechos y circunstancias que
pueden ser objeto de anotación se encuentra en el artículo 38 de la LRC-1957, cuyo primer
párrafo establece de forma paladina que las anotaciones tienen «valor simplemente infor-
mativo», mientras que el último insiste en que «en ningún caso las anotaciones constituirán
la prueba que proporciona la inscripción».
Según ello, es innegable que las anotaciones (introducidas ex novo, y con cautelas sufi-
ientemente expresadas en la propia exposición de motivos, por la Ley de 1957) son asien-
Los de carácter secundario, aun en el caso de que instrumenten declaraciones con valor de
·imple presunción (cfr. art. 96 LRC-1957) y adquieran, en consecuencia, un valor probato-
rio iuris tantum del hecho o circunstancia que a través de la anotación publique el Registro.
La Ley 1/2009, de 25 de marzo ha añadido un nuevo apartado sexto al artículo
38 LRC-1957. De tal manera, a partir de ella, "A petición del Ministerio Fiscal o de cualquier
interesado, se anotará, con valor simplemente informativo y con expresión de sus circuns-
tancias: . .. 6.º La existencia de un guardador de hecho y de las medidas judiciales de control
y vigilancia adoptadas respecto del menor o presunto incapaz" .

4.3. Notas marginales


Consisten en asientos breves y concisos anotados en el margen de los folios registrales
que cumplen una función puramente instrumental: relacionar las inscripciones entre sí, de
forma tal que la consulta del Registro se vea facilitada. Cumplen pues -como dijera]. PERE
RALUY- una finalidad de coordinación o enlace entre los asientos registrales o están des-
tinadas a hacer constar el .cumplimiento de determinadas formalidades o la existencia de
hechos que deben reflejar los asientos del Registro.
Dada su función, claramente instrumental, se las denomina también notas de referencia.
Así, por ejemplo, el artículo 39 de la LRC-1957 establece que «al margen de la inscripción de
nacimiento, se pondrá nota de referencia a las de matrimonio, tutela, representación y defun-
ción del nacido. En estas inscripciones se hará constar, a su vez, referencia a la de nacimiento»,
acreditando que esta inscripción desempeña un papel central en todo el sistema registra) civil.
Mas, naturalmente, las notas marginales son muchas más (cfr. art. 155 y ss. RRC) , pues incluso
162 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

el lugar de enterramiento puede hacerse constar por nota marginal cuando la inscripción d
defunción se haya realizado previamente sin indicarlo (cfr. art. 282 RRC).
La Ley 1/ 2009, de 25 de marzo ha añadido un nuevo artículo 46 bis a la LRC-1957 del
siguiente tenor: «Los encargados de los Registros Civiles Municipales extenderán por du-
plicado las inscripciones marginales de la Sección I sobre las modificaciones judiciales d
capacidad, así como las inscripciones de la Sección IV sobre constitución y modificación
de organismos tutelares, prórroga o rehabilitación de la patria potestad, medidas judicia-
les sobre guarda o administración de presuntos incapaces o menores no sujetos a patria
potestad, vigilancia o control de tales cargos, documentos públicos de autotutela, y las d
constitución de patrimonio protegido y de designación y modificación de administradores
de patrimonios protegidos, uno de cuyos ejemplares será remitido al Registro Civil Central
para su extensión en el "Libro de Incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de
Patrimonios Protegidos".
Las inscripciones a que se refiere el párrafo precedente se practicarán en virtud de co-
municación remitida de oficio,junto con testimonio bastante de la resolución recaída, por el
Juez competente, de conformidad con lo previsto por la Ley de Enjuiciamiento Civil, o bien
mediante testimonio bastante de la escritura de constitución del patrimonio protegido o de
designación y modificación de administradores de patrimonios protegidos que el juez o el
notario autorizante deberá remitir en el plazo máximo de tres días al Encargado del Registro
Civil competente, que lo será, respecto de las inscripciones que se hayan de practicar en la
Sección IV, el del domicilio del incapacitado o beneficiario del patrimonio protegido. »

4.4. Indicaciones
Otra novedad incorporada a la ley vigente es la constancia en el Registro Civil del régi-
men de bienes del matrimonio (gananciales, separación, comunidad absoluta, participa-
ción, etc.), a través de un asiento de carácter especial legalmente denominado indicación
(cfr. arts. 77 LRC-1957, 1.333 y 1.436 CC, y 266 RRC). Su estudio, sin embargo, por evidentes
razones sistemáticas, debe ser pospuesto hasta que abordemos el régimen económico-matri-
monial en Derecho de familia.

4.5. Cancelaciones
En técnica registra!, cancelar significa privar de eficacia a una inscripción o cualquier
otro asiento que con anterioridad publicaba un hecho o circunstancia susceptible de re-
gistración. Por ende, las cancelaciones son asientos de carácter negativo que conllevan la
anulación de un asiento anterior «por ineficacia del acto, inexactitud del contenido u otra
causa» (cfr. art. 163 RRC).
La cancelación puede constar marginalmente o abrir folio independiente (con la con-
siguiente nota de referencia) y, por su parte, el asiento totalmente cancelado será cruzado
(esto es, tachado) con tinta de distinto color en el libro registra!; mientras que, si se cancela
parcialmente, se subrayará la parte cancelada cerrándose entre paréntesis con llamada mar-
ginal al asiento cancelatorio (arts. 163.2 y 164 RRC).

5. LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES, EN PARTICULAR


El estudio de los distintos tipos de asientos registrales, ciertamente breve (como corres-
ponde a esta obra), pone de manifiesto que realmente los únicos asientos que gozan de
un régimen jurídico destacable son las inscripciones, en cuanto tienen un valor probatorio
especialmente cualificado. Frente a ellas, los restantes asientos desempeñan un papel clara-
Capítulo 8 El Registro Civil 163

111 nte secundario, en general sólo informativo o instrumental, aunque no por ello privado
11 consecuencias prácticas.
En todo caso, conviene resaltar algunos datos complementarios respecto de las inscripciones.

5.1. Inscripciones declarativas y constitutivas


Las circunstancias personales que se configuran como inscribibles acaecen fuera del
R gistro Civil y sólo después de haberse producido ingresan en él a los efectos de la oportu-
n publicidad. Por consiguiente, las inscripciones registrales son, en todo caso, un posterius
1 1acaecimiento de los hechos, sean físicos sean voluntarios (actos, en tal caso), relativos a
1\S personas que se consideran materia propia del Registro Civil. Piénsese, por ejemplo, en
•I nacimiento o en la muerte.
De ahí que comúnmente se afirme que las inscripciones registrales son declarativas, ya
c¡ue su función propia consiste en constatar públicamente hechos, actos o circunstancias de
la persona (de estado civil de la persona, para quien lo prefiera) que han acaecido, incluso
on plenitud de efectos, con independencia de la inscripción .
En efecto, la mayor parte de las inscripciones del Registro Civil, aunque sean obliga-
1orias (lo que es «harina de otro costal»), tienen carácter declarativo, siendo claramente
xcepcionales en nuestro sistema las denominadas inscripciones constitutivas. En éstas, la
inscripción en el Registro Civil se considera legalmente como un requisito más del acto ju-
rídico que conlleva una modificación de las circunstancias pe rsonales, de forma tal que sin
inscripción dicho acto no produce efectos.
Entre las inscripciones de carácter constitutivo deberíamos recordar las siguientes:
1) El cambio de nombre y apellidos (arts. 62 LRC-1957 y 218 RRC), cuyo plazo de ins-
ripción caduca a los 180 días de la notificación de la autorización.
2) La adquisición derivativa de la nacionalidad española (arts. 23 CC, 63 y ss. LRC-1957
y 220 y SS. RRC).
3) Las declaraciones de conservación, recuperación de nacionalidad y vecindad civil
(arts. 15 y 26 CC, 225 y SS. RRC).

5.2. El valor probatorio de las inscripciones


Según establece el artículo 2 LRC-1957, «e l Registro Civil constituye la prueba de los
hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible
certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba ...» (cfr., en parecido sentido,
art. 327 CC). Este artículo estará vigente hasta la entrada en vigor de la LRC-2011, fuada
ahora para el día 30 de junio de 2020, conforme a lo dispuesto por la Ley 5/2018, de 11 de
junio. Conforme a ello, las inscripciones registrales constituyen un medio de prueba privi-
legiado o cualificado, dado que, existiendo las oportunas inscripciones, el. Registro Civil se
autoatribuye un monopolio probatorio respecto de las circunstancias personales objeto de
registración. En definitiva, el Registro Civil no es sólo un medio de prueba privilegiado, sino
también excluyente, salvo que los asientos sean impugnados ante la autoridad judicial.
De ahí que en los casos en que decae el monopolio probatorio del Registro Civil por
falta de inscripción o por impugnación de las inscripciones existentes, la LRC-1957 procure
la inmediata restauración de la exactitud de los hechos inscritos:
A) Así, el artículo 2 establece que para admitir otros medios de prueba en caso de falta
de inscripción , «será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamen-
te, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento».
B) En idéntica línea, el artículo 3 preceptúa que «no podrán impugnarse en jui-
cio los hechos inscritos en el Registro sin que a la vez se inste la rectificación del asiento
correspondiente ».
164 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

El fundamento de tales previsiones normativas radica en la presunción de exactitud de /,os


hechos inscritos (también denominada fe pública registra[), en cuya virtud debe concluirse que
los asientos registrales -y, por tanto, las certificaciones de ellos- dan fe de las circunstancias
fundamentales de la inscripción correspondiente: existencia y eficacia del hecho inscrito,
sujetos intervinientes y tiempo y lugar en que se produjo, como afirma F. LUCES GIL. En
efecto, basta rememorar algunos preceptos de la LRC-1957 para acreditar cuanto acaba de
afirmarse:
«La inscripción (de nacimiento) hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del naci-
miento, del sexo y, en su caso, de la filiación del inscrito» (art. 41).
«La inscripción (de matrimonio) hace fe del acto del matrimonio y de la fecha,
hora y lugar en que se contrae » (art. 69).
«La inscripción (de defunción) hace fe de la muerte de una persona y de la fecha,
hora y lugar en que acontece» (art. 81).
Por consiguiente, como afirmara brillantemente el prof. DE CASTRO, las inscripciones
constituyen la verdad oficial de los hechos y circunstancias de que cada inscripción hace fe y,
a la postre, pueden ser calificadas como «título de legitimación» del estado civil, para quien
guste de la categoría.

6. LA PUBLICIDAD FORMAL
Al hablar de publicidad formal se pretende hacer referencia a todos los aspectos relacio-
nados con el conocimiento de los asientos del Registro y con los medios a través de los cua-
les se consigue dicho conocimiento. Así pues, la expresión publicidad formal es un corolario
del carácter público del Registro Civil y del hecho de que su contenido puede ser conocido
a través de formas especiales reguladas por la ley.

6.1. Los medios de publicidad: la gratuidad de las certificaciones


El conocimiento de los asientos registrales puede adquirirse a través de los siguientes
medios:
1) Consulta directa o exhibición al interesado de los propios libros registrales, de forma tal
que aquél llegue a tener conocimiento de los asientos registrales, pudiendo incluso tomar
notas del contenido de ellos. Tales notas, claro es, carecen de valor probatorio alguno; cir-
cunstancia que,junto a la dificultad de consulta directa generalizada (dado el escaso espacio
y personal adscrito a la mayor parte de los Registros civiles), explican que realmente la exhibi-
ción directa de los libros registrales a los particulares sea más anecdótica que otra cosa.
2) Las notas simples informativas: son un medio de publicidad formal que, sin encon-
trarse contempladas en la LRC-1957, aparecen tangencialmente referidas en el RRC (arts.
19 y 35). Este último precepto establece lacónicamente que «de lo mismo que puede certifi-
carse se dará, sin garantía, nota simple informativa a quien la solicite». El giro «sin garantía»
demuestra bien a las claras que las notas simples informativas (expedidas por lo general en
papel común con el sello del Registro correspondiente) carecen de valor probatorio y expli-
ca que sean escasamente utilizadas en la práctica.
3) Las certificaciones, por el contrario, «son documentos públicos» (art. 7 LRC-1957),
con pleno valor probatorio, tal y como establecía también el artículo 596.6 de la LEC-1881,
el cual habla indistintamente de «las partidas o certificaciones de nacimiento, de matrimo-
nio y de defunción ... », manteniendo así un término (partida) que es el normalmente utiliza-
do para referirse a las certificaciones del Registro Civil, aunque ahora haya sido abandona-
do por la LEC-2000 (cfr. art. 317) .
Capítulo 8 El Registro Civil 165

El artículo 375 RRC (formalmente no derogado) establece que «el peticionario de certi-
licaciones anticipará su total importe y el de los gastos de correo, giro y auxilio registra!, en
u caso, contra entrega de recibo ... », pues en el sistema registra! civil instaurado por la ley
de 1957 las certificaciones (aunque con algunas excepciones) no tenían carácter gratuito.
in embargo, actualmente, casi todas las disposiciones relativas al régimen económico del
Registro Civil contenidas en la LRC-1957 y en el RRC han quedado sin contenido, _pues
diversas medidas legislativas impulsadas por los Gobiernos presididos por F. GONZALEZ
han declarado la completa gratuidad de todas las actuaciones del Registro Civil (cfr. Ley
25/1986, de 24 de diciembre, de supresión de las tasas judiciales), si exceptuamos los ho-
norarios correspondientes a los informes periciales de los médicos del Registro Civil (que,
con todo, «no se devengarán ... si son pobres las personas obligadas a su pago»: cfr. art. 406
RRC).
La gratuidad de las certificaciones, unida a su particular valor probatorio como docu-
mentos públicos, comporta su generalizada utilización en la práctica, siendo por tanto el
medio habitual de acreditación del contenido de los asientos.
Atendiendo al conjunto de datos que proporcionan, las certificaciones pueden ser lite-
ral,es o en extracto, cuyo contenido respectivo describe el propio artículo 28 RRC:
«Las literales comprenden íntegramente los asientos a que se refieren, con indica-
ción de las firmas ».
«Las certificaciones en extracto u ordinarias, contienen los datos de que especialmen-
te hace fe la inscripción correspondiente ... ». Insistiendo en la misma idea, el artículo 32 del
RRC preceptúa que «las certificaciones referirán, literalmente o en extracto, según su clase,
las anotaciones del mismo folio en cuanto se relacionan con el hecho de que se certifica».
Aunque el propio RRC califica de ordinarias a las inscripciones en extracto, según aca-
bamos de ver, lo cierto es que hoy día las certificaciones suelen ser comúnmente literales,
pues la autorización de fotocopias de los libros registrales (art. 26 RRC) hace que sea más
fácil proporcionar el contenido íntegro del folio correspondiente que entresacar del mis-
mo algunos datos . Naturalmente, dichas fotocopias se realizan en papel oficial y con una
diligencia de compulsa a u ten ti cada con la firma del Secretario del Juzgado (y, en su caso,
además del Juez de Paz. Vid. sobre el tema la Orden de 6 de abril de 1984 y las Circulares de
la DGRN de 14 de febrero de 1977 y la de 1 de marzo de 1984) .

6.2. El carácter público del Registro


El significado del carácter público del Registro Civil ha sido perfilado por la propia
DGRN en su Resolución de 9 de enero de 1987, cuyo contenido extractaremos en el prese n-
te epígrafe, tras llamar la atención acerca de que dicha Resolución -en línea con lo anterior-
mente indicado- está referida íntegramente a las certificaciones y no con_tiene refe rencia
alguna a las simples notas informativas o al examen directo de los libros registrales.
El Registro Civil, corno regla general, tiene carácter público (art. 6 LRC-1957) , presu-
miéndose que quien solicita una certificación tiene interés en conocer los asientos (art. 17
RRC) y, por consiguiente, derecho a obtener la oportuna certificación. Sin embargo, dicha
regla general se ve mitigada por dos razones de diversa índole:
1) De una parte, porque las cuestiones relacionadas con la intimidad personal y familiar
no deben ser objeto de divulgación indiscriminada y son consideradas como casos de publicidad
restringida. En consecuencia, las certificaciones que contengan algunos de los datos reservados
(vid. art. 21 RRC: filiación adoptiva, filiación no matrimonial o desconocida, rectificación del
sexo, causas d e nulidad o separación matrimonial, causas de divorcio, causas de privación o
suspensión de la patria potestad, legajo de abortos, e tc.) , sólo pueden ser expedidas en favor
de los propios inscritos o de sus familiares cercanos o herederos (cfr. art. 22 RRC).
166 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

La restricción de la publicidad o los supuestos de publicidad restringida a que nos aca-


bamos de referir h an adquirido notoria importancia en los últimos años, hasta el extremo
de que son numerosas las modificaciones legislativas de las que debemos dar cuenta, n o
obstante el carácter institucional de esta exposición.
En primer lugar, el tenor literal vigente del artículo 6 de la LRC-1957 procede de la Ley
3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registra[ de la mención relativa al sexo de las
personas y expresa ahora que «El Registro es público para quienes tengan interés en conocer
los asientos, con las excepciones que prevean ésta u otras leyes", elevando así el rango nor-
mativo de contemplación de las excepciones a la publicidad registra!.
Poco antes de la publicación de dicha Ley, el R.D . 170/ 2007, de 9 de febrero, había
modificado el tenor literal de los artículos 21 y 22 del Reglamento, cuyo mandato es ahora
el siguiente:
Artículo 21:
"No se dará publicidad sin autorización especial:
1. º De la filiación adoptiva o desconocida o de circunstancias que descubran tal carácter y del cam-
bio del apellido Expósito u otros análogos o inconvenientes.
2. º De la rectificación del sexo.
3. º De las causas de privación o suspensión de la patria potestad.
4. º De los documentos archivados, en cuanto a los extremos citados en los números anteriores o a
circunstancias deshonrosas o que estén incorporados en expedientes que tengan carácter reservado.
5. º Del !,egajo de abortos.
6. º De los cambios de apellido autorizados conforme a lo previsto en el párrafo tercero del artículo
208 de este Reglamento.
La autorización se concederá por el Juez Encargado y sólo a quienes justifiquen interés /,egítimo y
razón fundada para pedirla. La certificación expresará el nombre del solicitante, los solos efectos para que
se libra y la autorización expresa del Encargado. Este, en el registro directamente a su cargo, expedirá por
sí mismo la certificación.
Artículo 22:
No obstante, no requieren autorización especial para obtener certificación:
1. º Respecto de los extremos a que se refiere el número primero del artículo anterior, el propio inscrito
o sus ascendientes, descendientes o herederos. Respecto de la adopción p!,ena, el adoptante o el adoptado
mayor de edad, y respecto de la simp!,e, además, los herederos, ascendientes y descendientes de uno y otro.
2. º Respecto de la rectificación del sexo, el propio inscrito.
3. º Respecto de las causas de privación o suspensión de la patria potestad, el sujeto a ésta o sus ascen-
dientes o descendientes o herederos.
4. º Respecto de los documentos archivados, las personas antes referidas en los distintos supuestos, y
cuando se trate de resolución notificada, el destinatario de la notificación.
5. º Respecto del /,egajo de abortos, los padres.
6. º Respecto de los ca'ff!bios de apellido autorizados conforme a lo previsto en el párrafo tercero del
artículo 208, únicamente la persona inscrita.
Tampoco requieren autorización los que tienen bajo su guarda las personas antes referidas y los
apoderados especialmente por aquéllos o éstas. Aunque el apoderamiento escrito o la guarda no consten
fehacientemente, el Encargado discreción almente podrá estimarlos acreditados.
En la certificación se expresará, en todos los supuestos de este artículo, el nombre del solicitante".
2) En segundo lugar, para paliar los abusos que podría provocar la gratuidad de las
certificaciones, se considera que si el peticionario solicita más de una certificación referida
Capítulo 8 El Registro Civil 167

11 mismo asiento o documento, el encargado adoptará las determinaciones oportunas a fin


ti evitar abusos.

6.3. Informatización y acceso telemático a los Registros civiles


En los últimos lustros, al hilo de la denominada sociedad de la infonnación, ha recibido un
d cidido impulso el proceso de informatización de los Registros civiles, así como la digitalización
d sus archivos, cuestión de la que ofrece suficiente información la OMJUS 1468/ 2007, de 17
d mayo, soúre impulso a la informatización de ws Registros civil.es y digüalización de sus archivos, y que
J cierre de la presente edición se encuentra relativamente avanzado, aunque todavía no culmi-
nado, pues el reciente Acuerdo entre los Ministerios de Justicia y de Industria (a través de Red.
s), debe completarse además con los correspondientes al CGPJ y a las diversas CCM. Por tanto
s trata, ciertamente, de una cuestión compleja, técnica y políticamente, que requiere un desa-
rrollo paulatino. Por otra parte, el sistema previsto en la Ley 20/ 2011, de 21 de julio, de Registro
ivil (cuya plena entrada en vigor aún no se ha producido) contempla que su soporte y gestión
sean fundamentalmente informáticos. Desde el año 2002 es posible solicitar certificaciones a
través de Internet, aunque lo cierto es que, al día de hoy, el peticionario acabará recibiendo una
fotocopia del asiento, como ya hemos dicho, a través de correo postal.

6.4. Referencia al Libro de familia


El llamado Libro de familia es un instrumento más de publicidad de determinados da-
los relativos a las personas cuyo conocimiento se encuentra bastante generalizado, pues es
utilizado para un buen número de actos administrativos. Materialmente, consiste e n una
libreta de cubiertas azules que, como regla, se entrega a los cónyuges en el momento de ser
inscrito el matrimonio (o cuando se lleve a cabo una adopción o el reconocimiento de un
hijo no matrimonial: cfr. art. 47 RRC) .
El objeto fundamental del Libro de familia consiste en anotar e n e l mismo los datos
relativos al matrimonio, filiación (matrimonial y extramatrimonial), separación, nulidad y
divorcio, hechos que afecten a la patria potestad y la defunción de los hijos ocurrida antes
de la emancipación (cfr. art. 36 RRC), llevándose a cabo los asientos en forma de extracto.
Empero, los asientos del Libro de familia tienen valor de certificaciones y de ahí su impor-
tancia como medio de prueba.

6.5. La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil


Enjulio de 2010, el entonces Ministro de Justicia, Francisco Caamaño, adelantó
que el proyecto de ley de reforma del Registro Civil iba a ser aprobado en el propio
mes, para su remisión a las Cortes Generales. Siguiendo su estela, afirmamos ya en
aquel momento que era evidente que, en caso de aprobarse la reforma, supondría
un cambio profundo de la concepción del Registro Civil tal y como ha sido explica-
do en las páginas anteriores, ya que los vientos de reforma implicaban el abandono
del actual formato de hechos inscritos en libros dispersos por toda la geografía
española y determinarían una nuevo modelo basado en el registro de personas, a
través de una base de datos creada a partir de fichas personales, con un código de
identificación que nos permitiría a los ciudadanos (¿sólo a los ciudadanos?) acce-
der en cualquier momento y lugar a nuestra «historia civil».
De otro lado, apuntábamos que a partir de la reforma, frente al esquema tra-
dicional, estaríamos frente a un registro desjudicializado, que operará como una
168 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

organización administrativa cuyas resoluciones finales serán sometidas a control


judicial, superándose de esta forma la anterior situación, en la que se producía-
se dice- una combinación entre expediente administrativo y judicial difícilmente
compatible con el principio de separación de poderes, afirmación probablemen-
te exagerada y desenfocada, pero lanzada como justificación de la reforma.
Culminada la tramitación parlamentaria de dicho proyecto fue publicada la
Ley 20/ 2011, de 21 de julio, del Registro Civil (BOE del siguiente día).
Al ser promulgada, la propia La Ley 20/ 2011 previó una vacatio legis de tres años, a con-
tar desde su publicación en el BOE, o sea, hasta el 22 de julio de 2014, salvo algunas disposi-
ciones que entraron en vigor al día siguiente de la publicación, que fueron las siguientes:
1) la puesta a disposición de los datos de identificación personal de nacionales y ex-
tranjeros, por parte del Ministerio del Interior al Ministerio de Justicia, de las respectivas
secuencias alfanuméricas que atribuya el sistema informático vigente para el DNI y número
de identificación de extranjeros;
2) la inscripción de defunción de desaparecidos durante la guerra civil y la dictadura;
3) la reforma del artículo 30 del Código Civil, que queda redactado así: "La personalidad se
adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno
materno"; 4) adquisición de la nacionalidad española por los nietos de exiliados durante la
guerra civil y la dictadura.
Por tanto, conforme a su propia previsión inicial, en los momentos finales de gobierno
del Presidente Sr. Rodríguez Zapatero, quedó pospuesta la vigencia general de la nueva
LRC (Ley 20/ 2011) hasta el 30 de junio de 2017. Posteriormente, en la misma línea, la LRC
ha sido objeto de sucesivas posposiciones bajo la presidencia del Sr. Rajoy Brey: la última ha
sido la establecida en la disposición final primera de la Ley 5/ 2018, de 11 de junio, donde se
prevé que la vigencia general de la Ley 20/ 2011 , de 21 de junio, tendrá lugar el 30 de junio
de 2020.

6.6. Características fundamentales del nuevo Registro Civil


Si bien es cierto que la, hasta ahora vigente, Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957,
ha dado muestras de su calidad técnica y de su capacidad de adaptación a lo largo de estos
años, es indudable que la relevancia de las transformaciones políticas, sociales y tecnológi-
cas habidas en nuestro país exige un cambio normativo en profundidad. La persona y sus
derechos es el centro de la acción pública en el marco creado por la Constitución de 1978 y,
por ello, deben abandonarse construcciones jurídicas de épocas pasadas que configuraban
el estado civil a partir del estado social, el sexo, la filiación o el matrimonio.
Se sigue, pues, un modelo en el que lo importante es la persona, en sí misma conside-
rada, a quien se le abre su propia historia registra!, buscando e l debido equilibrio entre la
necesaria protección de su derecho fundamental a la intimidad con e l carácter público del
Registro Civil.
Se suprime la tradicional división del Registro Civil en cuatro secciones (Nacimientos y
general, Matrimonio, Defunciones y Tutelas y representaciones legales) y se crea un registro
individual para cada persona a la que desde la primera inscripción que se practique se le
asigna un código alfanumérico personal.
La llevanza del Registro Civil será asumida por funcionarios públicos distintos de aquellos
que integran el poder judicial del Estado, cuya función es la de juzgar y hacer ejecutar lo juz-
gado. Es la llamada desjudicialización del Registro Civil, sobre la que volveremos más adelante.
Capítulo 8 El Registro Civil 169

Existirá un único Registro Civil para toda España, informatizado y accesible electrónica-
mente, cuyo objetivo principal es el de eximir al ciudadano de la carga de tener que acudir
presencialmente a las oficinas del Registro .
Existirán Oficinas Generales, Oficina Central y Oficinas Consulares, dependiendo todas
Has de la DGRN. Existirá una Oficina General por cada Comunidad Autónoma o Ciudad
Autónoma y otra más por cada 500.000 habitantes, al frente de la cual se encontrará un
Encargado al que se le asignan las funciones de recepción de declaraciones y solicitudes, la
tramitación y resolución de expedientes, la práctica de inscripciones y, en su caso, la expedi-
ión de certificaciones. La solicitud de inscripción y la práctica de la misma se podrán efectuar
n cualquiera de las Oficinas Generales del Registro Civil con independencia del lugar en que
se produzcan los hechos o actos inscribibles (art 10 LRC) y se podrá hacer en cualquiera de las
lenguas oficiales del lugar donde radique esa Oficina General del Registro Civil.
El régimen de publicidad del Registro Civil se articula a partir de dos instrumentos: la
certificación electrónica y el acceso de la Administración, en el ejercicio de sus funciones
públicas, a la información registra!. Este último instrumento se considera el preferente de
publicidad, de modo tal que , solamente en casos excepcionales, el ciudadano deberá pre-
sentar certificaciones de datos del Registro Civil. Aunque el Registro Civil está excluido de
la Ley Orgánica 15/ 1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,
se presta una especial protección a los datos, en cuanto contengan información que afecte
a la esfera de intimidad de la persona. Los datos protegidos solo pertenecen a su titular y a
él corresponde autorizar que sean facilitados a terceros . Los datos especialmente protegidos
sometidos a publicidad restringida son la filiación adoptiva y la desconocida, los cambios
de apellido autorizados por ser víctima de violencia de género o su descendiente, así como
otros cambios de identidad legalmente autorizados; la rectificación del sexo, las causas de
privación o suspensión de la patria potestad; y el matrimonio secreto (art. 83).
En cuanto a los hechos y actos inscribibles, se producen modificaciones sustanciales.
Respecto a la inscripción de nacimiento, se prevé la remisión de los datos del nacido a través
de un documento oficial por parte de los responsables de los centros sanitarios. A cada naci-
do se le abrirá un registro individual y se le asignará un código personal.
El artículo segundo de la Ley 19/ 2015, de 13 de julio, de reforma administrativa
en el ámbito de la Administración de justicia y Registro Civi, dispone, entre otras mu-
chas cuestiones la modificación del artículo 44 (Inscripción de nacimiento y filiación) de
la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, ya en vigor, que queda redactado
así, en sus primeros números:
"l. Son inscribibles los nacimientos de las personas, conforme a lo previsto en el artícu-
lo 30 del Código Civil.
2. La inscripción hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, identidad, sexo
y, en su caso, filiación del inscrito.
3. La inscripción de nacimiento se practicará en virtud de declaración formulada en
documento oficial debidamente firmado por el o los declarantes, acompañada del parte
facultativo. A tal fin, el médico, el enfermero especialista en enfermería obstétrico-gineco-
lógica o el enfermero que asista al nacimiento, dentro o fuera del establecimiento sanitario,
comprobará, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, la identidad de la madre
del recién nacido a los efectos de su inclusión en el parte facultativo. Los progenitores reali-
zarán su declaración mediante la cumplimentación del correspondiente formulario oficial,
en el que se contendrán las oportunas advertencias sobre el valor de tal declaración confor-
me a las normas sobre determinación legal de la filiación.
170 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

En defecto del parte facultativo , deberá aportarse la documentación acreditativa en lo


términos que reglamentariamente se determinen.
El Encargado del Registro Civil, una vez recibida y examinada la documentación, practi•
cará inmediatamente la inscripción de nacimiento. Tal inscripción determinará la apertura
de un nuevo registro individual, al que se asignará un código personal e n los términos pr •
vistos en el artículo 6 de la presente Ley.
4. La filiación se determinará, a los efectos de la inscripción de nacimiento, de confo
midad con lo establecido en las leyes civiles y en la Ley 14/ 2006, de 26 de mayo, sobre técni-
cas de reproducción humana asistida ... ".
Por su parte, el apartado IV del preámbulo aclara suficientemente tales cuestiones indi•
cando lo siguiente: "Con esta modificación legal se pretende que, a partir de la entrada en
vigor de la citada Ley, la inscripción de los recién nacidos se realice directamente desde lo
centros sanitarios, a modo de «ventanilla única» donde los padres, asistidos por los facultati-
vos que hubieran asistido al parto, firmarán el formulario oficial de declaración al que se in-
corporará el parte facultativo acreditativo del nacimiento, que se remitirá telemáticament
desde el centro sanitario al Registro Civil, amparado con el certificado reconocido de firma
electrónica del facultativo. No será necesario, por tanto, acudir personalmente a la Oficina
de Registro Civil para realizar la inscripción del nacido. Ello conlleva la modificación del
Código Civil, así como de la Ley 14/ 2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción
humana asistida.
Se han previsto, además, las normas necesarias para los casos en que el nacimiento se
hubiere producido fuera de establecimiento sanitario o cuando por cualquier otra circuns-
tancia no se hubiere remitido el formulario oficial en el plazo y las condiciones previstos.
De esta forma se instaura la certificación médica electrónica a los efectos de la inscrip-
ción en el Registro Civil, tanto de los nacimientos como de las defunciones, acecidos, en
circunstancias normales, en centros sanitarios.
En materia de defunciones, la certificación médica expresará la existencia o no de indi-
cios de muerte violenta, o cualquier motivo por el que no deba expedirse la licencia de en-
terramiento, de forma que cuando al Encargado del Registro se le hayan hecho constar por
éste o por cualquier otro medio tales indicios, pueda abstenerse de expedir la licencia de en-
terramiento o incineración hasta recibir autorización del órgano judicial competente ... ".
El nombre y apellidos se incorporan a la inscripción de nacimiento, prescindiendo de
la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno permitiendo que ambos pro-
genitores sean los que decidan el orden de los apellidos. En caso de desacuerdo o cuando
no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del
Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del
menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de los apellidos.
Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los
apellidos atendiendo al interés superior del menor (art. 49 LRC, ya en vigor) . En cuanto al
nombre, y a petición del interesado o de su representante legal, el encargado del Registro
sustituirá el nombre propio de aquél por su equivalente en cualquiera de las lenguas espa-
ñolas (art. 50). El cambio de nombre y apellidos podrán ser solicitados por el propio intere-
sado si es mayor de 16 años y esta inscripción en el registro individual del interesado tiene
carácter constitutivo (art. 57 LRC) .
En cuanto a la filiación, se elimina toda referencia a la no matrimonial, con plena equipa-
ración a la matrimonial. No constará la filiación paterna en los casos en que se constate que
la madre tiene vínculo matrimonial con persona distinta de la que figura en la declaración o
sea de aplicación la presunción prevista en el artículo 116 del Código Civil (art. 44 LRC, que
también se encuentra ya en vigor).
Capítulo 8 El Registro Civil 171

La instrucción del expediente matrimonial y la celebración del matrimonio correspon-


d na los Ayuntamientos, los cuales deberán remitir de oficio la documentación preceptiva
, 1Registro Civil. La tramitación del expediente corresponde al Secretario del Ayuntamiento
la celebración al Alcalde o Concejal. De modo similar al nacimiento, se regula la inscrip-
lón de la defunción mediante la remisión del documento oficial, acompañado de parte
1nédico, por los centros sanitarios. Se mantiene el requisito de la inscripción de fallecimien-
l para proceder a la inhumación o incineración.
La adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción,
í como su recuperación y las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad, tendrán
carácter constitutivo ( art. 68 LRC) .
Se prevé la inscripción de la emancipación tácita o por vida independiente mediante la
creditación documental de la situación de independencia y el consentimiento de quienes
jercen la patria potestad, de modo que no producirá efectos frente a terceros mientras no
e inscriban en el Registro Civil.
Se contempla el acceso al Registro Civil de actos regulados por algunos Derechos civiles
forales o especiales como, por ejemplo, las autotutelas, apoderamientos preventivos o es-
pecialidades en materia de régimen económico del matrimonio. También son inscribibles
directamente los documentos judiciales extranjeros previo reconocimiento incidental de
los mismos. La inscripción y certificaciones relativas a los documentos extranjeros corres-
ponden a la Oficina Central del Registro.
Los principios de funcionamiento del Registro Civil son: legalidad, oficialidad, publici-
dad (el Registro es público y se puede obtener información registra! de persona distinta al
solicitante cuando conste la identidad del solicitante y exista un interés legítimo, salvo que
los datos sea especialmente protegidos), exactitud, eficacia probatoria de la inscripción,
eficacia constitutiva de la inscripción en el Registro Civil en determinados casos, presunción
de integridad y principio de inoponibilidad.
Las clases de asientos (art. 38 LRC) son las inscripciones, las anotaciones registrales. Las
inscripciones, al igual que sucede en la ley de 1957, tienen eficacia probatoria y el título de-
clarativo. Las anotaciones registrales no tienen el valor probatorio que tiene la inscripción,
sino un valor meramente informativo (art. 40). Son susceptibles de anotación la simple des-
aparición de una persona, el acogimiento, la guarda administrativa y la guarda de hecho.
Finalmente, cabría destacar la constancia en el Registro Civil de los fallecimientos que
se produzcan con posterioridad a los 6 meses de gestación en un archivo del Registro (el an-
tiguo Legajo de abortos de la Ley de 1957), sometido al régimen de publicidad restringida,
sin efectos jurídicos, aunque se puede otorgar un nombre por parte de los progenitores.
Una de las cuestiones más polémicas que plantea la desjudicialización del nuevo
Registro Civil es la relativa a quiénes deberían asumir la gestión del Registro Civil, cuestión
también abordada por el citado Real Decreto-Ley 8/ 2014, de 4 de julio y la posterior Ley
18/ 2014, de 15 de octubre, que atribuyen la competencia para la llevanza del Registro Civil
a los Registradores que tengan a su cargo las oficinas del Registro Mercantil, en su condi-
ción de funcionarios públicos, como resulta del artículo 274 de la Ley Hipotecaria. Dichas
oficinas, en adelante, se denominarán Oficinas del Registro Civil y Mercantil
Afirma también el Real Decreto-Ley 8/ 2014 que, a partir de la entrada en vigor en su
totalidad de la Ley 20/ 2011, la prestación del servicio público propio del Registro Civil con-
tinuará siendo gratuita, sin excepción de ningún tipo, al tiempo que resalta la notoria y
reconocida especialización de los Registradores mercantiles, con una contrastada y satisfac-
toria experiencia en registros de personas aun cuando estas fueran jurídicas, de forma que
aquellas oficinas adquieran la condición de Oficinas del Registro Civil y Mercantil. De otro
lado, insiste la norma en que esta atribución se realiza en ejecución de la efectiva desjudicia-
172 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

lización del Registro Civil ya consagrada en la ley actual, y con el objetivo de lograr un incre•
mento de las economías organizativas, de gestión y de escala, así como una mayor eficacia y
celeridad en el funcionamiento del sistema registra! civil.
En relación con el matrimonio civil, se producen cambios significativos a raíz de
la entrada en vigor LJV-2015 (23 de julio y 30 de junio de 2017), según qué preceptos.
Respecto de la competencia notarial en materia matrimonial, por obra y gra-
cia de lo establecido en la LJV (disp. final 4ª) se presentaban aspectos llamativos,
pues parecía que los Notarios podían divorciar en los supuestos de mutuo acuer-
do a partir del 23 de julio de 2015, pero no podrían celebrar matrimonio hasta
la plena vigencia de la LRC, ftjada para el día 30 de junio de 2017. Sin embargo,
lo cierto es que, ante el problema generado por el complicadísimo solapamiento
normativo del verano de 2015, de inmediato, la Instrucción DGRN de 3 de agos-
to de 2015 vino a interpretar, entre otras cosas, lo siguiente:
"2 . Una vez resuelto favorablemente el expediente matrimonial [compe tencia del Juez
Encargado del Registro Civil hasta el 30 de junio de 2017] la cel ebración del matrimonio
podrá tener lugar, a elección de los contrayentes, ante cualquiera de las autoridades ... ".
3. Por tanto, además del Juez Encargado del Registro Civil,jueces de Paz por su delega-
ción, Alcalde ... o Concejal, o del funcionario diplomático o consular ... , la ley prevé que a
partir del 23 de julio de 2015 (fecha de entrada en vigor de la Ley 15/ 2015) también pue-
den celebrar bodas el Secretario Judicial o el Notario, que sean competentes en el lugar de
celebración .. . "; conclusión que ha sido ratificada posteriormente por la propia DGRN en la
Aclaración de 28 de abril de 2016.
Por tanto, el matrimonio civil se celebrará ante el Juez de Paz, Alcalde o
Concejal en quien éste delegue, Secretario judicial (o, a partir del 1 de octu-
bre de 2015, LA]), Notario, o funcionario diplomático o consular Encargado del
Registro Civil. La tramitación del acta, previa a la celebración del matrimonio,
será competencia del Notario del lugar del domicilio de cualquiera de los cón-
yuges y la instrucción del expediente previo será competencia del Secretario
Judicial o Encargado del Registro Civil del domicilio de uno de los contrayentes.
Tras la celebración del matrimonio se extenderá el acta o se autorizará la co-
rrespondiente escritura pública (en caso de matrimonio notarial) y se remitirá por
medios telemáticos al Registro Civil para su inscripción (artículo 58 CC, tras la
modificación efectuada por la LJV).

7. SUPUESTOS PRÁCTICOS

REGISTRO CIVIL

¿Puede ser inscrita en el Registro Civil la simple existencia de un guardador de hecho? Fundamente
su respuesta.
Capítulo 8 El Registro Civil 173

NUEVA LEY REGISTRO CIVIL

Cándido Rosaleda es un adolescente que acaba de cumplir 17 años y se ha ido de la casa paterna
para vivir con su novia, Rosa Candidez, también menor de edad, en un pequeño apartamento de alquiler.
Ambos trabajan desde hace años y medio (peluquero él y modista ella) y han pensado en casarse en
octubre del próximo año natural ante el Juez civil de Villalodones que es pareja de hecho de la tía de Rosa
desde hace ya muchos años. Diga, de acuerdo, con la nueva Ley del Registro Civil, qué actos de la vida
de Cándido y Rosa se inscribirán en el Registro Civil y cómo se practicará esa inscripción. Fundamente su
respuesta.

NUEVA LEY REGISTRO CIVIL

Inés tiene 6 años y ha vivido siempre con su madre y abuelos maternos en la creencia de que no tenía
padre. Sus apellidos son los mismos que los de su madre: Roca Clifón. Un buen día de la pasada prima-
vera del año en curso, el presunto padre de Inés Roca Clifón, Pedro Bravo Rico, interpuso una demanda
reclamando la paternidad y el cambio de orden de los apellidos para que el primero fuese el suyo y el se-
gundo el de la madre y María Inés dejase de apellidarse Roca Cliff para apellidarse Bravo Roca. Se le da la
razón en cuanto a la paternidad, pero ¿qué debería pasar con el orden de los apellidos de María Inés?
Razone y fundamente la respuesta, por favor.

SUSTITUCIÓN DE APELLIDO

Montserrat Pérez Mallorca tiene ahora 28 años. Desde que tenía tres, no tiene contacto alguno con
su padre quien, al parecer, emigró a Argentina abandonando a toda la familia. La madre de Montse rehizo
su vida sentimental con Paul Ramos Santo, que se ocupó de dar soporte económico y afectivo a la madre
de Montse y a sus tres hijos. Montse se plantea la posibilidad de eliminar del Registro Civil y de su DNI el
apellido "Pérez" y sustituirlo por el de "Ramos", porque Paul ha sido, realmente , su verdadero padre. Si
ello no fuera posible, se plantea el eliminar "Pérez" y poner en su lugar el segundo apellido de su madre,
"Ibiza". ¿Cómo ve la situación para Montse? ¿Qué opciones tendria?
CAPÍTUL09
LAS PERSONAS JURÍDICAS:
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

l. Ideas generales sobre la personificación de las realidades sociales


2. Las personas jurídicas en el Código Civil
2.1. Las corporaciones: las personas jurídicas públicas
2.2. El interés público de asociaciones y fundaciones
2.3. Asociaciones y sociedades: el interés particular
3. Las asociaciones
3.1 . Legislación aplicable
3.2. Constitución de la asociación
3.3. Esquema organizativo y órganos directivos
3.4. Suspensión de actividades
3.5. Disolución o extinción de la asociación
4. Las fundaciones
4.1. La inexistencia de tipos fundacionales bajo la legislación contemporánea
4.2. Constitución de la fundación
A) La voluntad del fundador
B) La dotación patrimonial
C) Los fines de interés general: los beneficiarios
D) La forma y la inscripción en el registro
4.3. El gobierno de la fundación: el patronato
4.4. La actividad de la fundación
A) El patrimonio fundacional y la aplicación de las rentas
B) Las actividades empresariales
4.5. El protectorado
5. Supuestos prácticos
l. IDEAS GENERALES SOBRE LA PERSONIFICACIÓN DE LAS
REALIDADES SOCIALES
Para la mentalidad actual la idea de persona jurídica es algo de común acep-
tación y general entendimiento: la organización social de nuestros días presupo-
ne que exista una enorme y variopinta serie de entes u organizaciones a los que
se reconoce autonomía y capacidad de autoorganización, al tiempo que se les
atribuye facultad de relacionarse con los demás miembros de la colectividad.
Situándonos en clave político-administrativa, resulta impensable que el Estado (o nues-
tra Comunidad Autónoma o Ayuntamiento) no pudiera comprar un edificio o un sistema
informático. Igualmente absurdo sería pensar que para contratar al Director Comercial de
una gran empresa (la Telefónica o El Corte Inglés) todos los accionistas de la misma hubie-
ran de concurrir a la firma del contrato. O que el fichaje de un pívot requiriese un referén-
dum entre los socios del Real Madrid.
Consiguientemente, la realidad cotidiana acredita la existencia de una serie d e orga-
nizaciones supraindividuales que ocupan un lugar preeminente en la sociedad, en el trá-
fico económico, y que, por tanto, requieren igualmente ser considerados como sujetos de
Derecho. Si tales organizaciones no pudieran gozar de capacidad de obrar y de personali-
dad jurídica, dejarían de ser tales (organizaciones) para convertirse en una suma amorfa de
seres humanos condenada a la inactividad y al fracaso .
Para evitar tal desatino, se atribuye personalidad jurídica propia a tales orga-
nizaciones, considerándolas a partir de ese momento como independientes de
su substrato personal básico y originario.
Pues bien, semejantes organizaciones -tendentes a un fin protegible por el
Ordenamiento jurídico y dotadas de capacidad de obrar en el tráfico- se deno-
minan personas jurídicas, para resaltar que, en paralelo a la persona propiamen-
te dicha, son también sujetos de Derecho.
El nacimiento de la idea de persona jurídica fue inicialmente un imperativo de
la propia organización jurídico-política: la justificación de la propia esfera patrimo-
nial (y de relación con los ciudadanos) del Estado. De otro lado, exigencias econó-
micas del sistema capitalista (búsqueda de capitales pertenecientes a multitud de
personas con el objeto de crear grandes sociedades) y requerimientos de orden
político relativos a los derechos del ciudadano (en particular, el derecho de asocia-
ción), cerraron el cuadro, generalizando el esquema de la persona jurídica.

2. LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO CIVIL


Nuestro Código civil utiliza expresamente la denominación de «personas ju-
rídicas » como rúbrica del capítulo II del título II del Libro primero y en bastan-
tes de los pocos artículos en él comprendidos. Dicha denominación se encuentra
igualmente generalizada en la doctrina española (y en la mayor parte de la ex-
Capítulo 9 Las personas jurídicas: Asociaciones y fundaciones 177

tranjera). Por tanto, aunque quizá no sea una expresión afortunada en exceso,
no vamos a realizar digresión terminológica alguna.
El párrafo primero del artículo 35 enuncia la existencia en nuestro sistema
jurídico de tres tipos fundamentales de personas jurídicas: corporaciones, asocia-
ciones y fundaciones.
La contraposición entre asociaciones y fundaciones se encuentra perfecta-
mente fundada, en cuanto ambos tipos de personas jurídicas tienen un compo-
nente básico sustancialmente diferente: la asociación es un conjunto de personas
unidas por la consecución de un fin; la fundación es un conjunto de bienes (un
patrimonio) adscrito a un fin. Por supuesto que lo dicho no obsta a que la asocia-
ción, conceptualmente, requiera también la existencia de un patrimonio social;
ni a que el funcionamiento efectivo de la fundación presuponga la colaboración
de ciertas personas, encargadas de su gestión. Pero lo cierto es que en la funda-
ción es primordial el componente patrimonial; mientras que, al contrario, en la
asociación lo verdaderamente relevante es el substrato personal.

2.1. Las corporaciones: las personas jurídicas públicas


Si la contraposición entre asociación y fundación atiende realmente a la estructura bá-
sica de ambos tipos de personas jurídicas, la inclusión de las corporaciones en el artículo
35 del Código civil responde a otro tipo de motivaciones. Las denominadas por el Código
corporaciones son básicamente asociaciones, ya que su componente personal es la nota más
destacada; por tanto, su consideración como grupo autónomo no se asienta en sus caracte-
rísticas internas (similares a las de la persona jurídica asociativa) sino en un dato formal: su
creación o reconocimiento por ley, como afirma el Código en el artículo 37.
Con ello pretende el Código poner de manifiesto que la agrupación de personas con un
fin común puede encontrar origen:
a) En la iniciativa de sus propios componentes personales: asociaciones.
b) En el dictado de la ley: corporaciones que vienen requeridas por la propia es-
tructura socio-política del sistema social y que, por tanto, se incardinan dentro de las di-
versas Administraciones públicas, como ocurre con el propio Estado, las Comunidades
Autónomas, la Provincia, el Municipio, los Colegios Profesionales (veterinarios, médicos,
abogados, etc.), las Universidades, las Federaciones deportivas, etcétera.
En tal sentido, el Código utiliza el término corporaciones para referirse a todas las per-
sonas jurídico-públicas que deben su nacimiento al propio impulso de la Administración
pública y de los diferentes organismos políticos. Tal grupo de personas jurídicas, enorme-
mente complejo en la actualidad, no va a ser considerado en esta exposición, dado su carác-
ter elemental y por corresponder su estudio al Derecho público: Derecho constitucional y
Derecho administrativo.

2.2. El interés público de asociaciones y fundaciones


Así pues, vamos a limitarnos a considerar el régimen básico de las asociacio-
nes y fundaciones. Lo haremos, además, de forma esquemática.
Ahora bien, lo dicho respecto de las corporaciones es necesario para evitar
una falsa lectura del artículo 35 del Código civil, cuyo párrafo primero exige que
tanto corporaciones cuanto asociaciones y fundaciones sean de interés público.
178 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

Esta última expresión, referida a asociaciones y fundaciones no significa qu


tales personas jurídicas dejen de ser privadas (en el sentido propio de que, una
vez permitidas legalmente, la iniciativa de su creación o constitución corres-
ponde por principio a los particulares), sino que los fines perseguidos por ellas
han de ser de interés general, como textualmente indica el artículo 34.1 de la
Constitución para las fundaciones. La razón de semejante requisito es clara: el
Ordenamiento jurídico no puede, axiológicamente hablando, consagrar la exis-
tencia de personas jurídicas cuyos fines sean contrarios a los intereses generales
de la comunidad.

2.3. Asociaciones y sociedades: el interés particular


Como vamos viendo, la letra del Código civil español no es ciertamente un dechado de
tecnicismo y pulcritud, acaso porque los artículos 35 a 39 son demasiado pocos para enun-
ciar legislativamente la materia que regulan.
El artículo 35, en efecto, una vez enunciado el requisito del interés público de las asocia-
ciones (corporaciones y fundaciones), reconoce como personas jurídicas en su párrafo se-
gundo las asociaciones de interés particular, complicando de forma absoluta el panorama.
En realidad, tales asociaciones de interés particular constituyen un subtipo de la aso-
ciación propiamente dicha: las sociedades, civiles o mercantiles, que tienen por objeto
conseguir un lucro o ganancia repartible entre los socios. En tal sentido, las sociedades
son de interés particular: las ganancias, en su caso, no se reparten o prorratean más que
entre quienes las han constituido o se han integrado posteriormente en las mismas como
socios.
Sin embargo, verdaderamente, dicho interés particular no es antagónico al denomina-
do interés público, como pudiera deducirse del artículo 35 del Código civil: las sociedades
-en cuanto asociaciones- no pueden tampoco considerarse desprovistas de interés público
o atención a los intereses generales (generación de riqueza; creación de empleo; amplia-
ción de mercados, etc.) . Si así fuera, el Ordenamiento jurídico no las reconocería como
tales personas jurídicas (con «personalidad propia, independiente de la de cada uno de los
asociados»: art. 35.2, in fine).

3. lAS ASOCIACIONES

Como puede desprenderse de cuanto llevamos visto, la asociación es un «con-


junto de personas organizado con vistas a la consecución de un fin de interés
general y no lucrativo».
La existencia de asociaciones responde al carácter social (si no gregario) de
la persona humana y presupone la existencia de un derecho subjetivo público: el
derecho de asociación , que no siempre es visto con agrado por el poder político
instituido, al que -con mayor frecuencia de la deseada- la existencia de una so-
ciedad civil trabada y coordinada le supone una rémora para actuar a su antojo.
Por ello, desde los tiempos de la Revolución francesa hasta nuestros días, el
derecho de asociación ha sido constantemente reclamado por los ciudadanos,
incorporado a las Constituciones, pero escasamente promovido desde el poder
político.
Capítulo 9 Las personas jurídicas: Asociaciones y fundaciones 179

3.1. Legislación aplicable


En la España contemporánea la confrontación entre la falta de desarrollo del derecho
e asociación y la multiplicidad normativa de los tipos particulares de asociaciones ha sido
particularmente ostensible: la Constitución de 1978 recoge el derecho de asociación en el
rtículo 22 como uno de los derechos fundamentales de la persona, al que ya hemos tenido
portunidad de referirnos al estudiar las «libertades públicas».
Por consiguiente, debería haber sido objeto de desarrollo a través de una ley orgánica
(art. 81.1 C.E.) de manera decidida e inmediata. Sin embargo, hasta el año 2002, la regu-
lación general de la materia estaba representada por la Ley 191 / 1964, de 24 de diciembre;
una Ley de Asociaciones publicada bajo el régimen de Franco que, sin broma alguna, puede
er calificada como Ley de Antiasociaciones, y por su Reglamento, aprobado por el Decreto
1440/ 1965, de 20 de mayo. Es más, algunos dirigentes políticos autotildados de progresistas
han manifestado, durante este cuarto de siglo al que nos venimos refiriendo, que la deroga-
ión de la Ley de 1964 era una «cuestión secundaria»; afirmación realmente asombrosa en
términos políticos y rechazable desde el punto de vista técnico, pues los ejes cardinales de la
regulación constitucional del derecho de asociación y el contenido de la mayor parte de los
preceptos de la Ley 191/1964 son total y absolutamente contradictorios con los principios
constitucionales en la materia. Dicha situación resultaba particularmente grave porque, de
añadidura, el Código civil no suministra base alguna para ofrecer un cuadro del régimen
jurídico básico de las asociaciones; ya que, con anterioridad a la publicación del Código, la
materia de asociaciones se encontraba regulada por la Ley especial de 30 de junio de 1887.
Por todo ello, parece razonable destacar la aprobación, por fin, de la Ley Orgánica
1/ 2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación, publicada en el B.O.E. de
26 de marzo de 2002, siendo Ministro del Interior D. Mariano Rajoy, con una Exposición
de motivos intachable, de la que al menos debe reproducirse el tercer párrafo: « [ ••. ]
Consecuentemente, la necesidad ineludible de abordar el desarrollo del artículo 22 de la
Constitución, mediante Ley Orgánica al tratarse del ejercicio de un derecho fundamental
(artículo 81), implica que el régimen general del derecho de asociación sea compatible con
las modalidades específicas reguladas en leyes especiales y en las normas que las desarrollan,
para los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones empresariales, las confesiones re-
ligiosas, las asociaciones deportivas, y las asociaciones profesionales de Jueces, Magistrados
y Fiscales. Con este objetivo se establece un régimen mínimo y común, que es, además, el
régimen al que se ajustarán las asociaciones no contempladas en la legislación especial».
En efecto, en semejante párrafo se resalta el status quo legislativo de la materia, de una
parte, y, de otra, la imperiosa necesidad de abordar la regulación general del derecho de
asociación conforme a las pautas constitucionales, tal y como hemos venido defendiendo en
las diversas ediciones de esta obra desde su aparición hasta ahora.
Ante dicho panorama legislativo, vamos a optar por una exposición de carácter muy
general, señalando los extremos fundamentales del régimen jurídico de las asociaciones,
en el entendido de que nos estamos refiriendo a las asociaciones en general y, por tanto, al
régimen mínimo y común del que acertadamente habla la Exposición de motivos y que ins-
taura ex novo la Ley Orgánica 1/ 2002, a la que seguidamente nos referiremos siempre como
tal o como Ley de Asociaciones.

3.2. Constitución de la asociación


El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociaoon viene repre-
sentado por la unión o agrupación de un número plural de personas físicas, las
cuales precisamente se asocian entre sí por conseguir alguna finalidad que, por
180 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

separado, deviene imposible o inoportuna. La Constitución no precisa nada res-


pecto del número mínimo de asociados y el antiguo artículo 3. 0 1 de la Ley d
Asociaciones de 1964 se limitaba a hablar de «varias personas naturales», sin pre-
cisar el número de miembros. La Ley Orgánica 1/ 2002, siguiendo la regla tria
fiunt collegi,a, establece en el encabezamiento de su artículo 5. 0 1 que «las asocia-
ciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas
legalmente constituidas».
Como acabamos de ver, la Ley de 1964 exigía que los socios fundadores fue-
ran, además, «personas naturales» o personas propiamente dichas, de confor-
midad con el criterio tradicional en la materia y con el sustrato sociopolítico del
derecho de asociación que, por principio, corresponde a los seres humanos.
Quienes deseen constituir una asociación (o incorporarse a una ya existente)
deben tener capacidad de obrar, con carácter general, según requieren los respec-
tivos artículos 3.º de las Leyes de 1964 y de 2002 (así, por ejemplo, también po-
drán constituir y formar parte de las asociaciones constituidas los emancipados o
los mayores de catorce años no emancipados y que cuenten con el consentimien-
to documentalmente acreditado de las personas que deban suplir su capacidad
-progenitores o tutores-, sin perjuicio de lo previsto para las asociaciones infantiles,
juveniles o de alumnos, en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 1/ 1996, de 15 de
enero, de protección jurídica del menor) y, como primer paso, habrán de llevar a cabo
un acto dirigido a manifestar su voluntad de constituir una asociación, al tiempo
que habrán de redactar y aprobar unos estatutos que constituyen las reglas inter-
nas de funcionamiento de la asociación. A tal efecto la Ley de Asociaciones habla
de acta constitutiva, acuerdo de constitución o, mejor aún, acta fundacional, que
constituye sencillamente el documento suscrito por los socios fundadores que deja
constancia de la voluntad común y concorde de los asistentes de constituir una aso-
ciación. Tanto la Ley 191 / 1964 cuanto la legislación vigente no exigen una forma
determinada para la validez del acta fundacional. Por consiguiente, puede tratarse
tanto de un documento público (acta notarial) cuanto de un documento privado
(art. 5.º2 L.O. 1/ 2002) , redactado y suscrito por las propias personas interesadas
en constituir la asociación. Tras su aprobación, el número 1 del artículo 6.º de la
L.O.1 / 2002 regula con detalle el contenido mínimo del acta fundacional.
La potestad de autorreglamentación de una asociación a través de los estatutos respec-
to, por ejemplo, a prolongar la antigüedad como socio para poder acceder a órganos de go-
bierno queda a salvo en la STS 140/ 2017, de 13 de marzo, en la que se enjuicia una reforma
estatutaria del Real Madrid Club de Fútbol. Los socios que demandaban la nulidad de esta
reforma fundamentaban su pretensión en una vulneración del derecho fundamental a la
asociación de los socios individualmente considerados en su vertiente del derecho a formar
parte de los órganos de gobierno y representación de la asociación (art. 21.A LOA) y de la
salvaguarda de dicho de recho mediante la exigencia de pluralismo democrático de las aso-
ciaciones (art. 2.5 LOA).
El Supremo considera que la decisión de aumentar el plazo de antigüedad exigido en
los estatutos a los socios para desempeñar puestos directivos, decidida por la asamblea gene-
ral de compromisarios de la asociación, entra dentro del ámbito del derecho de auto orga-
Capítulo 9 Las personas jurídicas: Asociaciones y fundaciones 181

nización de la sociedad, protegido por el derecho fundamental de asociación como una de


us principales facetas. Tal modificación se revela como razonable en tanto que la diferen-
iación entre socios elegibles y no elegibles no se basa en criterios discriminatorios o arbi-
trarios y es por tanto acorde a la Ley Orgánica del derecho de asociación y la Constitución.
olo podría considerarse infractora del derecho de asociación una modificación estatutaria
de prolongación del plazo de antigüedad de los socios para acceder a cargos cuando privara
injustificadamente a la práctica totalidad de los asociados, o de modo arbitrario a un sector
de ellos, de la posibilidad de participar en órganos de gobierno.
Los estatutos, en cuanto reglas de autorregulación de la asociación, han de
omprender los extremos requeridos por el funcionamiento de una organiza-
ión (denominación, fines , domicilio, órganos directivos, patrimonio fundacio-
nal, derechos y deberes de los socios, etc.). Por consiguiente, tienen una gran
importancia práctica, ya que sus normas propias suplen en la mayor parte de las
ocasiones la (siempre relativa) parquedad legal sobre la materia.
En particular, interesa destacar que los fines asociativos habrán de ser líci-
tos y determinados. Sin embargo, la funcionalidad de tal requisito ha variado
notoriamente tras la publicación de la Constitución. La Ley de 1964 suponía un
control político previo de los fines asociativos; la Constitución, por el contrario,
se limita a declarar la ilegalidad de «las asociaciones que persigan fines o utilicen
medios tipificados como delito» (art. 22.2).
El control político previo característico de la Ley de asociaciones tenía un
particular sentido bajo su regulación: la asociación no se podía considerar cons-
tituida mientras que, superado dicho control, no se inscribiese en el oportuno
Registro.
Actualmente el párrafo tercero del artículo 22 de la Constitución establece,
sin embargo, que «las asociaciones [ ... ] deberán inscribirse en un Registro a los
solos efectos de publicidad». De dicha regla ha deducido el Tribunal Supremo
en varias sentencias ( relativas a «sociedades masónicas») que la personalidad ju-
rídica de la asociación nace en virtud del puro acuerdo o acto constitutivo de los
promotores, sin necesidad de inscripción registra! alguna.
En dicha línea, el artículo 4 del R.D. 1.497/2003, de 28 de noviembre (por el
que se aprueba el Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones y de sus relaciones con los
restantes Registros de Asociaciones; rúbrica, como se ve, excesiva desde el punto de vista
de longitud), atribuía a la inscripción registral un carácter meramente declarati-
vo, en cuanto «hace pública la constitución y los estatutos de las asociaciones y es
garantía tanto para los terceros que con ellas se relacionan como para sus propios
miembros, pero sin que ello sea obstáculo para que se reconozca a la inscripción
efectos sobre el régimen de responsabilidad a los efectos del artículo 1O de la Ley
Orgánica 1/2002». Esta norma ha sido derogada por el RD 949/2015, de 23 de
octubre, que aprueba el Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones, cuyo artículo
39.2 recoge la misma afirmación, por lo mantiene que la inscripción es "a los solos
efectos de publicidad". De otro lado, establece el artículo 10.4 de la LO 1/2002
la responsabilidad de los socios en caso de asociaciones no inscritas al disponer:
182 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

"Sin perjuicio de la responsabilidad de la propia asociación, los promotores de aso-


ciaciones no inscritas responderán, personal y solidariamente, de las obligaciones
contraídas con terceros. En tal caso, los asociados responderán solidariamente por
las obligaciones contraídas por cualquiera de ellos frente a terceros, siempre que
hubieran manifestado actuar en nombre de la asociación".

3.3. Esquema organizativo y órganos directivos


Conforme a la práctica y a las disposiciones de la Ley de asociaciones, la aso-
ciación funciona en base a los siguientes órganos:
l. Asamblea general: órgano supremo de la asociación; que ha de convocar-
se, al menos, una vez al año para la aprobación de cuentas y presupuestos, y es el
órgano competente para modificación de Estatutos, nombrar la Junta Directiva,
el Presidente, etc. En principio, salvo que los Estatutos dispongan otra cosa, el
quórum de constitución en primera convocatoria es la mayoría de socios (pre-
sentes o representados) y, en segunda, cualquiera que sea el número de asisten-
tes a la sesión.
2. Junta Directiva: órgano de dirección y gestión de la asociación.
3. Presidente: representa a la asociación frente a terceros y preside tanto la
Junta Directiva cuanto la Asamblea General.
Respecto a los derechos y deberes de los socios, la STS 1641/2017, de 26 de abril, decla-
ró la infracción del derecho de asociación y estableció la anulación de acuerdos asociativos
y la elección del presidente de una asociación cultural al no permitir la participación de un
grupo de socios en las actividades de la asociación y en los órganos de gobierno y represen-
tación, al no poder ejercer el derecho de voto, ni poder asistir a la asamblea general, dere-
cho que les reconoce el art. 21.a) de la Ley Orgánica de Asociaciones.
Los socios pueden perder su condición, como sucede, por ejemplo, en el caso de la
STS 231/2019, de 11 de abril, respecto de la expulsión disciplinaria de una afiliada a un
partido político. El Supremo declaró que la actuación de los afiliados se encuentra limitada
por el legítimo ejercicio de la libertad de organización del partido, y por ello éste puede
reaccionar utilizando la potestad disciplinaria de que dispone según sus estatutos y normas
internas, frente a un ejercicio de la libertad de expresión de un afiliado que resulte grave-
mente lesivo para su imagen pública o para los lazos de cohesión interna que vertebran
toda organización humana y de los que depende su viabilidad como asociación y, por tanto,
la consecución de sus fines asociativos. No obstante, como indica la STS 296/ 2019, de 27
de mayo, la expulsión disciplinaria habrá de ser conforme al procedimiento sancionador
establecido en los estatutos de dicho partido, pues la inobservancia de este procedimiento
supone la infracción del derecho fundamental de asociación de los militantes, que incluye
el derecho a no ser sancionados sino por las causas y siguiendo el procedimiento previsto en
los estatutos.

3.4. Suspensión de actividades


La Ley de Asociaciones de 1964 regulaba con cierto detalle la suspensión de actividades
de la asociación, atribuyendo tal facultad decisoria a la autoridad gubernativa: la propia
Administración podía decretar la suspensión cuando la asociación hubiese llevado a cabo
actos ilícitos (entre los que destacaban los de carácter político) . Con todo, tal acuerdo de
Capítulo 9 las personas jurídicas: Asociaciones y fundaciones 183

suspensión se configuraba en la ley derogada como provisional (aunque eficaz desde el


mismo momento de adoptarse), ya que la autoridad gubernativa debería comunicarlo a la
utoridad judicial en el plazo de tres días para que judicialmente fuera confirmado o revo-
ado (art. 10.5 L.A.).
Desde 1978, en cambio, el artículo 22.4 de la Constitución establece claramente que la
·uspensión de las actividades de la asociación sólo podrá llevarse a cabo mediante «resolución
j udicial motivada», excluyendo la anterior (y exorbitante) potestad de la Administración. Por
tanto, la autoridad gubernativa carece actualmente de potestad alguna para suspender, aun
on carácter provisional o cautelar, las actividades de las asociaciones. En definitiva, el artícu-
lo comentado ha dejado de tener vigencia por inconstitucionalidad sobrevenida, y por ello,
orrectamente, la Ley Orgánica 1/2002 no hace referencia alguna, ni en su Exposición de
motivos ni en su articulado, a la suspensión de las actividades de la asociación.

3.5. Disolución o extinción de la asociación


Si la suspensión suponía la mera inactividad temporal de la asociación, la disolución im-
plica la desaparición o extinción de la personajuridica. Ante la gravedad de ello, la propia
Ley de Asociaciones de 1964 requería que, en los supuestos de ilicitud, la asociación debería
er disuelta por sentencia judicial (art. 6. 0 7 L.A. , in fine) .
La Constitución ha seguido requiriendo «resolución judicial motivada», al igual que
en el caso de suspensión (art. 22.4): por tanto, en este punto la consitucionalidad de la
Ley 291/1964 ha sido indiscutible y sus previsiones han debido entenderse vigentes hasta
la aprobación de la nueva Ley Orgánica 1/ 2002. De otra parte, conforme a las párrafos 2 y
5 del precepto constitucional, únicamente podrán ser disueltas las asociaciones ilícitas que
tipifica el artículo 515 del Código Penal que son las siguientes:
1° Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, pro-
muevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión
de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.
2.º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alte-
ración o control de la personalidad para su consecución.
3.º Las organizaciones de carácter paramilitar.
4.º Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, gru-
pos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus
miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situa-
ción familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello.
Además de la disolución por ilicitud apenas considerada, la asociación se extingue por
la voluntad de los socios, es decir, por el acuerdo de disolución (art. 17.l L.A.-2002); y, en
general, por cualquiera de las causas contempladas en el artículo 39 del Código civil: expi-
ración del plazo previsto al constituirla, realización del fin social o imposibilidad de acome-
terlo. El acuerdo voluntario de disolución deberá llevarse a cabo conforme a las previsiones
estatutarias al respecto sobre quórum y número de votos en tal sentido.
En caso de imprevisión en los estatutos, bajo la Ley de 1964, el Decreto 1220/ 1965, de
20 de mayo, requería el voto favorable de las dos terceras partes de los socios que -presentes
o representados- constituyeran la asamblea general extraordinaria en que se debatiese la
cuestión. En cambio, la nueva Ley de Asociaciones (L.O. 1/2002) para los acuerdos rela-
tivos a la disolución (también respecto de la modificación de estatutos y enajenación de
bienes) requiere sólo «mayoría cualificada de las personas presentes o representadas, que
resultará cuando los votos afirmativos superen la mitad» [art. 12, letra d)].
Sin duda, la desaparición del sustrato personal puede ser causa de extinción de una
asociación , como aconteció en el caso que dio lugar a la ya vieja STS de 12 de noviembre
184 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

de 1956, que declaró la extinción de un Gremio de Cereros, es decir, de una asociación de pe


sonas especializados en la confección de cera, por desaparición radical y absoluta de tal
profesionales.

4. LAS FUNDACIONES

La fundación es la persona jurídica de substrato patrimonial por excelencia:


una vez constituida no importa en ella tanto la persona del fundador cuanto el
conjunto de bienes (o patrimonio) que éste separa o individualiza para atender a
un fin determinado. Consiguientemente, de forma breve, puede caracterizarse la
fundación como la personificación de un patrimonio establemente adscrito a un
fin de carácter general.
Hasta la aprobación de la Ley 30/ 1994, de 24 de noviembre, nuestro Derecho
positivo ha regulado fragmentaria y dispersamente las fundaciones, como expre-
sa el primer parágrafo de la exposición de motivos de la Ley 50/ 2002, de 26 de
diciembre, de Fundaciones, dictada con posterioridad y actualmente en vigor:
· «Dicha Ley [la de 1994] puso fin a un régimen regulador de las fundaciones que
cabría calificar de vetusto (algunas de sus normas databan de mediados del siglo
XIX, fragmentario, incompleto y aun contradictorio [ ... ] . » El Código civil, en
concreto, que desde su publicación no ha sufrido modificaciones en esta mate-
ria, dedica escasa atención a las fundaciones, limitándose prácticamente amen-
cionarlas (art. 35.1) y señalar unos cuantos extremos:
a) que su capacidad civil se rige por las reglas de institución (art. 37) ;
b) que, al igual que las restantes personas jurídicas, pueden actuar en el
tráfico (art. 38);
c) que se extinguen por las causas genéricas de falta de funcionamiento
contempladas en el artículo 39; las cuales, no obstante, tienen una enorme im-
portancia práctica y teórica.
La falta de atención demostrada por el Código civil hacia la fundación se debe sencilla-
mente a que los movimientos culturales y políticos (individualismo iluminista, Revolución
francesa) que dieron origen a los Códigos civiles europeos partían de la base de potenciar
la propiedad privada individual y la abolición de las manos muertas (propiedad vinculada,
mayorazgos, fideicomisos .. . ). La fundación, pese a ser un patrimonio o conjunto de bienes
adscrito permanentemente al servicio de un fin de interés general, siguió admitiéndose le-
galmente , pero con escaso ímpetu y convicción.
Ya en el presente siglo, las fundaciones recobran vigor y representatividad social, funda-
mentalmente por el influjo de la realidad de los países anglosajones, en los que ciertamente
han desempeñado y desempeñan un papel importantísimo al servicio de fines benéficos,
asistenciales, docentes y culturales.
Frente a la secular desatención de la legislación ordinaria, d e forma novedosa, nuestra
actual Constitución de 1978 ha optado por constitucionalizar el «derecho de fundación
para fines de carácter general» en el artículo 34.1. Partiendo de dicho precepto y a ntes de
que la materia haya sido objeto de una ley ordinaria de ámbito estatal, varias Comunidades
Autónomas han afrontado el reto de modernizar la legislación sobre fundaciones en el mar-
co de sus competencias.
Capítulo 9 Las personas jurídicas: Asociaciones y fandaciones 185

La absoluta inadecuación de la legislación histórica sobre las fundaciones (a la que se-


guidamente se hará referencia, al tratar de los tipos de fundación) a los tiempos contem-
poráneos y la necesidad de aplicar parámetros fiscales relativamente ventajosos a las apor-
taciones y dotaciones realizadas sin fin de lucro, han determinado finalmente la reforma
legislativa en la materia.
Durante la Legislatura 1989-1993 se presentaron a las Cortes Generales sendos Proyectos
de Ley, uno regulador de las fundaciones y otro relativo al tratamiento fiscal de las aporta-
iones privadas a las actividades de carácter general. En la siguiente Legislatura, iniciada
n 1993, el Gobierno presentó a las Cortes una refundición de ambos Proyectos que, tras el
pertinente proceso parlamentario, acabó por convertirse en la Ley 30/ 1994, de 24 de no-
viembre, de Fundaciones y·de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades
de Interés General (tal es su rúbrica oficial). Dicha Ley ha sido derogada posteriormente
por la Ley 50/ 2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, sólo de fundaciones (en adelan-
te, L.F.), que es la actualmente vigente, pues la materia propia de los incentivos fiscales
e ha considerado oportuno independizarla ahora, de manera tal que, unos días antes de
promulgarse la Ley de Fundaciones, fue objeto de publicación la Ley 49/ 2002, de 23 de
diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales
del mecenazgo.

4.1. La inexistencia de tipos fundacionales bajo la legislación


contemporánea
Las contemporáneas Leyes de Fundaciones abandonan la clasificación ante-
rior, obligada conforme a los datos normativos pretéritos, y mantenida hasta la
Ley 30/ 1994 (fundaciones benéficas, laborales y culturales), llevando a cabo una
regulación de carácter general aplicable a cualesquiera tipos de fundaciones.
Por consiguiente la disposición derogatoria prevé expresamente la pérdida
de vigencia (si bien parcial, respecto de algunos de ellos) de los textos normati-
vos a que nos hemos referido en las rúbricas anteriores. Cuestión bien diferente
es que, incluso en el futuro, se pueda seguir hablando, descriptivamente, de fun-
daciones asistenciales, docentes o laborales, atendiendo a sus fines concretos o a
la labor social que efectivamente llevan a cabo. Mas, desde el punto de vista legis-
lativo, la regulación dejará de ser diferente y, a la postre, diferenciadora.
Desde otro punto de vista, mantiene la Ley 50/ 2002, al igual que hiciera la
30/ 1994, el régimen propio de las fundaciones religiosas, de la Iglesia Católica
ya consideradas, si bien extendiéndolo en general a las diversas «Iglesias,
Confesiones y Comunidades Religiosas» [cfr. disp. adicional 2.ª], de conformi-
dad con el principio de aconfesionalidad estatal establecido en el artículo 16 de
nuestra vigente Constitución.

4.2. Constitución de la fundación

A) La voluntad del fundador


Por lo general, la constitución o creación de una fundación puede llevarse
a cabo tanto por personas físicas cuanto por personas jurídicas ya sea mediante
acto ínter vivos o mortis causa (en testamento). La voluntad del fundador (o fun-
186 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

dadores) asume un extraordinario protagonismo, ya que la fundación no es e,


absoluto una «estructura abierta» dependiente de la voluntad de los admini.
tradores a la sazón sino sólo y exclusivamente dependiente de los designios dt 1
fundador. Los Estatutos de la fundación han de ser interpretados y, en su caso,
integrados conforme a la voluntad del fundador (S.T.S. de 23 de junio de 1964) ,
Ahora bien, la voluntad del fundador no debe entenderse protegible de forma ilimi•
tada, sino que queda sometida a las exigencias derivadas del orden público interno del
Ordenamiento jurídico y a la propia estructura y finalidad de la persona jurídica fundaci(
nal (que, a fin de cuentas, es una «personificación » que sólo existe en cuanto el Decreto pe
sitivo la admite). Así pues, hay un mínimum exigible al pretendido fundador que, conform
a nuestro Derecho, debe observarse:
a) La fundación ha de servir a fines de interés general para la colectividad, conform
requiere la Constitución; debe estar presidida por la idea del altruismo, como seguidamen-
te veremos con mayor detenimiento.
b) Pese a que los Estatutos fundacionales deben ser interpretados conforme a la v
luntad del fundador, éste, por sí mismo, no tiene facultad alguna para decidir la suerte dt'
la fundación una vez constituida. La pervivencia o extinción de la fundación depe nderá en
exclusiva de lo dispuesto en los Estatutos y habrán de ser tenidos en cuenta con carácter
general los criterios establecidos en el artículo 39 del Código civil, in.fine.

B) La dotación patrimonial
De otra parte, es obvio que no basta la mera voluntad del fundador para que
la fundación pueda entenderse constituida. La fundación es un patrimonio ads-
crito a un fin y, por tanto, no nacerá al mundo del Derecho mientras que el fun-
dador no la dote de los bienes necesarios para atender a los fines previstos. Por
consiguiente, la dotación patrimonial es una condición sine qua non de la existen-
cia y constitución de la fundación .
De no seguir tal criterio, se personificarían no sólo las entidades u organizaciones, sino
también las meras declaraciones de buena voluntad aunque se encontraran privadas de base
patrimonial alguna. En nuestro Derecho, desde luego, se requiere ab initio la dotación pa-
trimonial de la fundación y en dicha línea se mueve inequívocamente el artículo 12 de la
Ley 50/2002, cuyo primer párrafo establece taxativamente que «la dotación [ ... ] ha de ser
adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales», si bien presume la
suficiencia cuando la dotación alcance los 30.000 euros, cifra probablemente demasiado
baja, aunque ciertamente "suficiente" para el legislador, quien considera además que, en
caso de que la aportación tenga un valor inferior al anterior, "el fundador d eberá justificar
su adecuación y suficiencia a los fines fundacionales mediante la presentación del primer
programa de actuación,junto con un estudio económico que acredite su viabilidad utilizan-
do exclusivamente dichos recursos". Por si alguna duda cupiera, llega a explicitar la Ley que
«en ningún caso se podrá considerar como dotación el mero propósito de recaudar dona-
tivos» (art. 12.5). Por su parte, el Tribunal Supremo considera que la dotación es «requisito
esencial, sea cual fuere su naturaleza jurídica, para la existencia de la fundación » (S.T.S. de
22 de marzo de 1983).
Lo dicho no obsta, desde luego, a que la dotación patrimonial inicial se confi-
gure por el fundador como un mero paso instrumental para conseguir una dota-
Capítulo 9 Las personas jurídicas: Asociaciones y fundaciones 187

1 i n ideal o una dotación óptima. Tampoco.imposibilita futuras aportaciones pa-


11 imoniales que deban agregarse a la dotación inicial, ni siquiera que la dotación
nidal se realice o haga efectiva de forma sucesiva (siempre que el desembolso
nidal sea superior al 25 por 100: cfr. art. 12.2 L.F.). Mas, en todo caso, ésta debe
1 ner la suficiente entidad económica para garantizar el cumplimiento de los
fines fundacionales de forma relativamente segura durante un plazo de tiempo
1 rolongado. En definitiva, la dotación patrimonial inicial constituye un presu-
1uesto más de la constitución de la fundación y no puede identificarse con una
transferencia patrimonial irrisoria, ridícula o, sencillamente, simbólica.

C) Los fines de interés general: los beneficiarios


Hay numerosas razones para pensar que el novedoso «derecho de funda-
ión» acogido en el artículo 34 de la Constitución se reconoce precisamente en
, tendón a los «fines de interés general» que las fundaciones deben desarrollar.
al adjetivación de los fines fundacionales es similar a la utilizada por el artícu-
lo 35.1 CC. al hablar de (corporaciones, asociaciones y) fundaciones de interés
público, pero la mejora y concreta, en cuanto pone de manifiesto que los fines
fundacionales deben atender tanto a la actividad de la fundación propiamente
dicha cuanto a los beneficiarios (o eventuales beneficiarios) de las actividades
fundacionales . Así, por ejemplo, la alfabetización o la curación del cáncer son
videntemente fines de interés público; pero, si sólo pueden ser beneficiarios de
la fundación los parientes de los patronos o de los fundadores que sean analfa-
betos o tengan cáncer, no cabe duda de que la generalidad del altruismo de los
fundadores brilla por su ausencia.
Hoy día, no puede caber duda alguna respecto del requisito constitucional-
mente establecido: «fines de interés general». Semejante dicción constitucional
arroja, a mi juicio, las siguientes consecuencias:
- Los fines perseguidos por el fundador han de ser determinados, en cuan-
to consecución a perseguir por la fundación una vez constituida. Precisamente
por ello los fines fundacionales constituyen una de las menciones imprescindi-
bles de los estatutos [cfr. art. 11.1.b) L.F.] de cualquier fundación que, en gene-
ral, deben someterse al control de los poderes públicos.
- Los futuros beneficiarios de las prestaciones de la fundación han de ser,
por el contrario, necesariamente indeterminados (el art. 3.2 L.F. habla de «colec-
tividades genéricas de personas») y deben entenderse inconstitucionales las de-
nominadas «fundaciones familiares » (las constituidas en beneficio de una deter-
minada línea de parentesco: p. ej., doto una fundación cultural privada que sólo
otorgue becas a quienes lleven mi apellido), cuya general inadmisibilidad fue ya
demostrada por el insigne profesor F. DE CASTRO, en un espléndido estudio
publicado un cuarto de siglo antes de la aprobación de la Constitución vigente.
- Los fines han de ser lícitos por principio y, en particular, legales. En efec-
to, el artículo 34 de la Constitución establece que «regirá también para las fun-
188 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

daciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artículo 22». Es decir, que 1


fundaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son il
gales y, por tanto, pueden ser suspendidas sus actividades o ser extinguidas, pero
siempre con el trámite de la autoridad judicial, mediante sentencia.

D) La forma y la inscripción en el registro


Atendiendo a las disposiciones reguladoras de las fundaciones benéficas,
tradicional afirmar que la constitución de las fundaciones no debe hacerse d
pender de que el acto fundacional se haya instrumentado de una forma (en 1
sentido de formalidad) determinada y/ o de que la fundación haya sido inscrita
en un Registro público. Dicha conclusión ha pretendido extenderse por alguno
autores a todas las fundaciones, dado que la lex suprema en la materia debe ser la
voluntad del fundador.
Sin embargo, la libertad de forma en la manifestación constitutiva de la fun-
dación no parece que pueda elevarse a regla general en nuestro sistema, pues:
1) El Decreto de 1961 prevé, en su artículo 3, que los pactos de creación de las funda-
ciones laborales deberán observar las formalidades establecidas para los Convenios colecti-
vos sindicales; lo que comporta, e n definitiva, su aprobación por la autoridad administrativa
correspondiente.
2) Respecto de las fundaciones culturales privadas, la legislación correspondiente
otorga valor constitutivo a la escritura pública (en que ha de constar la denominada carta
fundacional) y a la inscripción de la misma en el Registro de Fundaciones dependiente del
Ministerio de Educación y Ciencia.
3) Otorgaba igualmente valor constitutivo a la inscripción en el correspondiente
Registro el ya citado R.D . 142/ 1981, de 9 de enero, regulador del Reglamento del Registro
d e Entidades Religiosas, tal y como sigue disponiendo hoy el artículo 4 del RD 594/ 2015, de
3 de julio: "las entidades inscribibles ... gozarán de personalidad jurídica una vez inscritas en
el registro de entidades religiosas".
4) La consideración del tema por parte del T.S., tras la aprobación de la Constitución,
parece decantarse con carácter general e n la línea argumental que estamos desarrollando
y, de forma indubitada, cuando en la dotación patrimonial existan bienes inmuebles: «si
no es doctrina segura la de que la escritura pública o el testamento sean requisitos a que se
supedite, siempre y en todo caso, la existencia jurídica de la Fundación con vida y capacidad
propias, sí es constante e ininterrumpida la exigencia d e la escritura pública si la dotación
(requisito esencial, sea cual fuere su naturaleza jurídica, para la existencia de la Fundación)
se efectúa con bienes inmuebles, y así lo expresaba por su artículo 10 la Instrucción aproba-
da por R.D. de 27 de septiembre de 1912 que si bien entendía constituidas las fundaciones
"desde que por cualquier modo se acreditare su existencia", pero añadía que si estuviesen
dotadas con bienes inmuebles sería "indispensable la escritura pública", exige ncias forma-
les que traen causa de la Ley de Beneficiencia de 21 de julio de 1849 y que, en cuanto a la
escritura pública para la dotación con bienes inmuebles, cuentan con el precedente del
R.D . de 27 de septiembre de 1812 que se expresaba en términos idénticos a los del d e 1912»
(S.T.S. de 22 de marzo de 1983).
En consecuencia, como se argüía en anteriores ediciones de esta obra, de lege
Jerenda, no existía problema constitucional alguno (en contra de cuanto ocurre
Capítulo 9 Las personas jurídicas: Asociaciones y fundaciones 189

, specto de las asociaciones) para que se previera la inscripción registra} con ca-
1 .c ter constitutivo, al menos si dicho requisito se establecía mediante ley en sen-
tido formal.
En tal sentido, el artículo 4 de la L.F. preceptúa en efecto que «las fundacio-
1 s tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de
, u constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones», aclarando in-
luso que «sólo las entidades inscritas en el Registro al que se refiere el apartado
anterior podrán utilizar la denominación de Fundación». La previsión normativa
f arece loable y aclara finalmente complejos problemas en la materia, respecto
d los cuales también las normas forales (o autonómicas) se han pronunciado en
•l sentido de requerir la escritura pública y posterior inscripción registra!.
En la actualidad, hay que considerar el Real Decreto 1611/2007, de 7 de di-
iembre, por el que se aprueba el R.eglamento del R.egistro de Fundaciones de compe-
tencia estatal. En su artículo 11 se establece que deben inscribirse en este Registro:
) Las fundaciones, incluso laborales, que desarrollen su actividad en todo el
erritorio del Estado o principalmente en el territorio de más de una comunidad
utónoma; b) Las delegaciones de fundaciones extranjeras que tengan el mismo
ámbito de actuación; c) Las fundaciones del sector público estatal, con indepen-
dencia del ámbito territorial de actuación de las mismas.

4.3. El gobierno de la fundación: el patronato


Una vez constituida y conforme a las previsiones estatutarias del fundador, lo común
es que la gestión y funcionamiento de la fundación queden encomendados a un órgano
colegiado, denominado en la mayoría de los casos Patronato (y sus miembros: patronos,
aunque a veces se les denomina sencillamente administradores y, antiguamente, represen-
tantes legítimos de la fundación). En tiempos pasados, no eran absolutamente extrañas las
fundaciones de patrono único (cfr. S.T.S. de 24 de diciembre de 1985, Sala 4.') . Por su par-
te, la L.F. se inclina decididamente por el Patronato colegiado, compuesto al menos por tres
miembros (cfr. arts. 14y 15.l L.F.).
Los patronos suelen identificarse personalmente al redactar los Estatutos, con vistas a
constituir el primer Patronato; para el futuro, sus componentes se señalan de forma indi-
recta (p. ej., los tres hijos, nietos o posteriores descendientes del fundador de mayor edad)
o por indicaciones de cargos (el Sr. Obispo, el Sr. Rector de la Universidad, el Sr. Alcalde:
cfr., p. ej., S.T.S. de 10 de julio de 1985, Sala l.ª). Con todo, no debe olvidarse que, en caso
de constitución intervivosde la fundación, lo normal es que el fundador o instituyente (o los
fundadores) asuma un papel relevante en el propio Patronato. En tal supuesto, la primera
fase temporal de desarrollo de la fundación se caracteriza por la coincidencia de la cualidad
de instituyente y administrador en una (o varias) misma persona.
Mas, incluso en tales supuestos, los patronos son puros administradores de la funda-
ción, debiendo actuar en la gestión y representación de la misma con estricta observan-
cia de lo dispuesto estatutariamente y teniendo en cuenta las reglas imperativas aplicables.
Entre estas últimas, la más sobresaliente es que la administración de los patronos queda e n
todo caso sometida a la autorización previa o al conu·ol a posteriori por parte de los poderes
públicos a través del Protectorado (exceptúense las fundaciones navarras, pues según la ley
46.2, del Fuero Nuevo (Ley 1/1973) «el fundador podrá eximir a la fundación de toda inter-
vención administrativa) ».
190 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

4.4. La actividad de la fundación

A) El patrimonio fundacional y la aplicación de las rentas


El desarrollo de las actividades propias de la fundación depende, natural-
mente, de sus fines, estatutariamente establecidos y clasificados por el corre.
pon diente Protectorado (culturales, asistenciales, benéficos, etc.). En general,
las actividades fundacionales deben ser llevadas a cabo sin detrimento de su d
tación patrimonial, pues de otra forma el «patrimonio adscrito» dejaría de ser tal
por agotamiento súbito. Esto es, la fundación debe actuar en el tráfico jurídico
conservando su patrimonio y aplicando a la consecución de los fines fundaciona-
les única y exclusivamente las rentas o rendimientos de la dotación patrimonial
(única o, en su caso, sucesiva), más otros posibles ingresos (donaciones, subven-
ciones, herencias) que no integren la dotación patrimonial propiamente dicha.
Según ello, uno de los ejes cardinales en la materia estriba en evitar la pérdi-
da de valor económico de la dotación patrimonial para garantizar el futuro de
la fundación y el duradero cumplimiento de los fines que le son propios. A tal
efecto, es obvio que la dotación patrimonial (o, según las disposiciones del XIX,
capital permanente) d ebería estar compuesta de bienes y derechos rentables.
Sin embargo, el Decreto de 1899 impuso la obligación de que las fundaciones deberían
convertir su patrimonio inicial en títulos de deuda pública de forma necesaria, una vez que
fueran objeto de venta los bienes inmuebles (e incluso los valores mobiliarios) que hubie-
ren sido adscritos a la dotación patrimonial. Semejante rigidez (y desafuero económico) se
explica por el peso de la legislación desamortizadora y por la desconfianza liberal hacia las
manos muertas, pero difícilmente se justifica en términos operativos. Por tanto, debe alabarse
la jurisprudencia de la Sala l. ª del Tribunal Supremo que, paulatinamente, ha ido suavizando
la rigidez del referido Decreto hasta llegar a afirmar que sus reglas sólo deberían aplicarse en
defecto de disposiciones estatutarias en sentido diferente (S.T.S. de 12 de marzo de 1951).
La legislación posterior ha abandonado definitivamente las rígidas pautas del Decreto
de 1899, afirmando el principio de que las fundaciones pueden adquirir y poseer toda clase
de bienes y derechos, incluidos los bienes inmuebles. En el mismo sentido se pronuncia
inequívocamente la Ley 50/2002, al sentar como premisa fundamental de la materia que
«el patrimonio de la fundación podrá estar constituido por toda clase de bienes y derechos
susceptibles de valoración económica» (art. 19. l L.F.). Por consiguiente, es obvio que entre
tales bienes se encuentran tanto los valores mobiliarios de cualquier tipo cuanto los bienes
inmuebles stricto sensu (cfr. art. 21.3 L.F., donde se habla precisamente de la posible enaje-
nación o gravamen de los bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales,
valores mobiliarios ... ).
Hasta la publicación de la Ley 1/1982 de la Generalitat de Catalunya (post. derogada
por la Ley catalana 5/2001, de 2 de mayo, de fundaciones; materia muy reformada después
por la Ley 7/ 2012, de 15 de junio, de modificación del libro tercero del Código civil de Cataluña,
relativo a las personas jurídicas), las disposiciones legales sobre fundaciones no establecían
imperativamente el destino de un determinado porcentaje del «capital no dotacional » a la
consecución de los fines fundacionales. Por consiguiente, la decisión al respecto quedaba
exclusivamente en manos del Patronato y del Protectorado, quienes podían aumentar o
restringir el porcentaje de las rentas que anualmente debería destinarse al cumplimiento de
Capítulo 9 Las personas jurídicas: Asociaciones y fundaciones 191

11 s fines estatutarios. La Ley catalana, con buen sentido, somete dicha decisión a la legali-
dad , estableciendo imperativamente que «a la realización de la finalidad fundacional debe
r destinado, al menos el 80 por 100 de las rentas que obtenga la Fundación y de los otros
ngresos que no formen parte de la dotación de la Fundación» (art. 5.2).
Posteriormente, la Ley 5/ 2001, de 2 de mayo, redujo el porcentaje al 70 por 100 (art.
tt8), si bien dicha norma fue derogada después por la Ley 4/ 2008, de 24 de abril, del Título
IJl del Código civil de Cataluña; que, a su vez, ha sido modificada por la Ley 7/ 2012, de
15 de junio, de modificación d el Título III del Código civil de Cataluña, con el objetivo de
r >fundir, sistematizar y armonizar la legislación de asociaciones y fundaciones en la mencio-
nada Comunidad y la Ley 21 / 2014, de 29 de diciembre, del protectorado de las fundaciones
y de verificación de la actividad de las asociaciones declaradas de utilidad pública. En la
\ tualidad, el artículo 333-2 ("Aplicación obligatoria"), mantiene el porcentaje del 70% que
no se ha visto modificado con posterioridad.
En parecida línea, el artículo 27 de la Ley 50/2002 establece que deberá ser
destinado a la realización de los fines fundacionales «al menos, el 70 por 100 de
las rentas o cualesquiera otros ingresos netos que, previa deducción de impues-
tos, obtenga la Fundación, debiéndose destinar el resto, deducidos los gastos de
administración, a incrementar la dotación fundacional. Las aportaciones efec-
tuadas en concepto de dotación patrimonial, bien en el momento de su consti-
tución, bien en un momento posterior, no serán computables a los efectos de lo
prevenido en este apartado. »

B) Las actividades empresaria/,es


La depauperación tradicional de la dotación fundacional ha traído consigo,
en tiempos contemporáneos, que en algunos casos la fundación se estructure
bajo la órbita de las denominadas fundaciones-empresa. ¡De aquellos polvos vie-
nen estos lodos!
La reacción inicial de la doctrina especializada fue absolutamente contraria a
la idea de que las fundaciones, por sí mismas, pudieran desempeñar actividades
empresariales. Algunos autores incluso han llegado a afirmar que la estructura
fundacional es poco concorde con la idea de que la fundación sea accionista ma-
yoritaria de sociedades mercantiles, dado que la idea de lucro o ganancia debe
seguir siendo extraña a las fundaciones. En los últimos tiempos, sin embargo, los
estudiosos del tema defienden abiertamente la posibilidad de que las fundacio-
nes desplieguen actividades de explotación patrimonial a fin de incrementar la
rentabilidad de la dotación y procurar el mejor cumplimiento del fin fundacio-
nal. En dicha línea, se pronuncian las leyes autonómicas consideradas (cfr., p.
ej., art. 27.1, Ley 2/ 1998, de 6 de abril, de Fundaciones Canarias) y la vigente Ley
50/2002 (art. 24.1).

4.5. El protectorado
Junto al Patronato, las disposiciones legales prevén la existencia del
Protectorado, término con el que se indica el Departamento administrativo que
tiene encomendada la vigilancia y control del devenir de la fundación.
192 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

Hasta la publicación de la vigente Constitución dicha función tuitiva correspondía al


Estado, conforme a lo siguiente:
- las fundaciones laborales y las benéficas se encontraban adscritas al Ministerio
d e Trabajo y Seguridad Social (aunque con anterioridad las benéficas lo estaban al d
Gobernación o Interior) ,
- las fundaciones culturales, al Ministerio de Educación y Ciencia.
Manteniéndose dicho esquema en la actualidad, conviene advertir, sin em-
bargo, que:
1) La creación del Ministerio de Asuntos Sociales (desgajado del Ministerio
de Trabajo en 1988) trajo consigo la atribución del Protectorado de las fundad
nes benéficas y laborales a dicho Ministerio.
2) La mayoría de los Estatutos de Autonomía de las Comunidades
Autónomas (siguiendo textualmente al catalán) atribuyen a éstas competencia
exclusiva sobre las fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en
la correspondiente Comunidad; habiéndose producido ya las oportunas transfe-
rencias a las Consejerías competentes en la materia de las diversas Comunidades
Autónomas.
3) La Ley 30/ 1994 y la Ley 50/ 2002 dejaban sin resolver en debida for-
ma el tema del Protectorado, en cuanto se limitan a indicar lo siguiente: «El
Protectorado será ejercido por la Administración General del Estado, en la forma
que reglamentariamente se determine, respecto de las fundaciones de competen-
cia estatal» (arts. 32.2 y 34.2, respectivamente). Por su parte, la Ley 40/ 2015, de
régimen jurídico del sector público, ha modificado el citado artículo 34.2, disponien-
do que el Protectorado será ejercido por la Administración General del Estado,
a través de un único órgano administrativo que, suponemos, habrá de determinarse
con posterioridad por vía reglamentaria. O sea, seguimos igual.
Con todo, el protectorado oficial sobre las fundaciones (una vez superada,
antes de la Ley 30/ 1994, la inicial clasificación de la fundación, que sí tenía gran
importancia) es de Jacto bastante liviano y escaso; al tiempo que el tratamiento
fiscal de las mismas (en contra de lo que ocurre en los países anglosajones) no las
potencia en demasía, incluso tras la aprobación de la vigente Ley de Fundaciones
y de algunas otras normas reguladoras del régimen fiscal de las fundaciones , tales
como la Ley 49/ 2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin
fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, desarrollada por el Real
Decreto 1270/ 2003, de 10 de octubre.
4) Finalmente, el Real Decreto 1066/ 2015, de 27 de noviembre, por el que
se modifica el Real Decreto 257 / 2012, de 27 de enero, por el que se desarrolla
la estructura orgánica básica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte,
establece el Protectorado único de las fundaciones de competencia estatal, concentrando
en el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte todas las funciones de protec-
torado de las fundaciones de competencia estatal, con la única excepción de las
fundaciones bancarias, que dependerán del Ministerio de Economía, Industria y
Capítulo 9 Las personas jurídicas: Asociaciones y .fundaciones 193

ompetitividad en virtud de lo establecido en la Ley 26/ 2013, de 27 de diciem-


bre, de cajas de ahorros y fundacion es bancarias.

5. SUPUESTOS PRÁCTICOS

ASOCIACIONES

Rodolfo y Sebastián, amigos desde la más tierna infancia, quieren fundar (entre ellos dos) una asocia-
ción, confiando en la futura adhesión de más miembros. La finalidad de la asociación sería la de proteger
determinadas especies animales de su querida tierra cántabra. Quieren saber si el acta fundacional ha de
reunir determinadas formalidades para que su asociación quede válidamente constituida.

PERSONAS JURÍDICAS

Don Marcelo Valcárcel, hombre acaudalado, viudo tras haber perdido a su esposa de un cáncer de
pulmón a temprana edad, y sin hijos, otorga testamento destinando toda su fortuna, dado que carece de
legitimarios, para financiar la investigación de la lucha contra el cáncer.
Díganos si esto es posible, y de ser así, ante qué figura jurídica nos encontraríamos o podríamos
encontrarnos.

BENEFICIARIOS DE LAS PRESTACIONES FUNDACIONALES

Esteban Pattinson, cirujano plástico de cierto renombre y fama , posee una gran fortuna , gracias a
su trabajo y a una herencia recibida. Un buen día, decide dedicar parte de su patrimonio a constituir una
fundación que otorgaría becas para cursar estudios en medicina en Universidades de Estados Unidos
destinadas a estudiantes con brillantes expedientes académicos y también para sus sobrinos. ¿Qué opina
usted de estos fines de la fundación?
CAPÍTULO 10
LA REPRESENTACIÓN

l. Ideas generales
2. La representación voluntaria o convencional y la representación legal: diferencia
fundamental
La actuación en nombre ajeno o contemplatio domini: la representación directa
El poder o la legitimación del representante
La inadecuación entre actuación representativa y apoderamiento: el denominado
fa"lsus procurator
5.1. Inexistencia de poder
5.2. Exceso en la actuacion representativa
5.3. La nulidad de la actuación del falsus procurator
6. La ratificación de la falsa o inadecuada actuación representativa
6.1. Carácter y consecuencias de la ratificación
6.2. La inexistencia de ratificación
A) La actuación contra el sedicente representante
B) El resarcimiento de daños: el interés contractual negativo
7. La actuación por cuenta ajena
7.1. En general
7.2. La inadmisibilidad del autocontrato o contrato consigo mismo
8. La denominada representación indirecta
9. Memorandum
1O. Supuestos prácticos
l. IDEAS GENERALES
Por lo general, las personas se desenvuelven en el tráfico jurídico por sí mismas, realizan•
do aquellos actos o negocios que estiman de su interés de forma directa o personal. Ahor.
bien, tampoco resulta infrecuente que la actuación personal sea imposible (lejanía del lugar
adecuado) o desaconsejable (gran pérdida de tiempo para el interesado, personaje impo
tante de la política o la economía) y sea necesario buscar una tercera persona que despli
gue la actividad de que se trate en lugar del directamente interesado, sustituyéndolo.
Ante ello, desde tiempos bien antiguos, la práctica ha impuesto la utilización de ter-
ceros que gestionan y resuelven las gestiones de otros, convirtiéndose en algunos casos en
gestores profesionales, mientras que en otros casos se trata de actuaciones individualizad
por encargo del «principal» o «representado». De otra parte, el hecho de que toda persona,
incapaces incluidos, sea o pueda ser titular de derechos y obligaciones hace necesario qu
la ley atienda a la gestión de tales derechos y obligaciones imponiendo a ciertas personas 1
desempeño de los mismos en nombre del incapaz.

2. LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL Y LA


REPRESENTACIÓN LEGAL: DIFERENCIA FUNDAMENTAL
De ahí que el artículo 1.259.1, a contrario, disponga que se «puede contratar a
nombre de otro» cuando quien formalice el contrato esté autorizado por el inte-
resado o tenga por la ley su representación legal.
Así pues, conforme a lo dicho, el fenómeno representativo, consistente en
actuar en el tráfico jurídico una persona por otra, puede encontrar su origen en:
A) La decisión del interesado; quien, mediante un acto de autonomía priva-
da, confiere a otro autorización para actuar en su esfera personal.
B) En la propia ley que, en protección de los incapaces, hace que sus in-
tereses sean ejecutados por una persona capaz a la que la ley faculta y obliga a
desempeñar tal cargo.
En el primer caso se habla, con razón, de representación voluntaria o con-
vencional ya que el interesado, si quisiera (con independencia de que le resulte
más o menos factible o incómodo hacerlo), podría actuar por sí mismo y cuidar
de sus propios intereses. Es, por tanto, la voluntad del interesado la que origina y
delimita (indicando hasta dónde llegan las facultades del representante) el fenó-
meno representativo o sustitutorio, en virtud del cual otra persona actúa por él.
De parecida manera y de forma igualmente justificada, se denomina repre-
sentación legal al fenómeno sustitutorio en virtud del cual, por mandato de la
Ley, una persona tiene encomendada la gestión de los intereses de un incapaz
o de una persona que, sin llegar a ser técnicamente tal, no puede (el ausente,
el nasciturus) o no debe (el concursado o quebrado) desplegar la actividad que
requeriría la marcha de sus asuntos.
Capítulo 10 La representación 197

Ahora bien, la simétrica contraposición trazada entre ambos tipos de representación


puede resultar en cierto sentido engañosa y conviene advertirlo, pues siendo cierto cuanto
1 aba de afirmarse, no lo es menos que entre representantes voluntarios y legales hay un
1 .lativo abismo.
Los primeros actúan por decisión del interesado y en estricta dependencia de su volun-
md, siendo pues determinante la voluntad de la persona representada, que será quien esta-
1 1 zca las bases, las directrices, los límites y los detalles de la actuación representativa que le
v nga en gana o le convenga. En pocas palabras: la voluntad del representante voluntario
1 pende de la voluntad del representado.
Por el contrario, en los supuestos de representación legal, «la voluntad del represen-
Lan te, no depende de la voluntad de la persona representada, sino que goza de su propia
' utonomía, sustituyendo plenamente en su actividad jurídica a la persona sometida a los
p deres familiares de los que aquélla deriva» (Alfonso de Cossío, Instituciones, I, I 77).

LA ACTUACIÓN EN _NOMBRE AJENO O CONTEMPLATIO DOMINE


LA REPRESENTACION DIRECTA

Diferenciadas pues en su origen y significado tal y como hemos visto, sin em-
bargo, en el fondo, la representación voluntaria y la representación legal consti-
tuyen dos caras de una misma moneda, cuya funcionalidad es idéntica en ambos
asos: una persona (representante), especialmente facultada convencional o le-
galmente para ello, actúa en nombre y por cuenta de otro (representado), de
forma tal que el resultado de su gestión o actuación incide y recae directamente
n la esfera jurídico-personal del representado.
En efecto, tanto el representante legal cuanto el voluntario, han de actuar
en nombre del representado, de forma tal que los terceros contratantes sepan
desde el primer momento que su intervención formal no conlleva sin embargo
que queden vinculados personalmente con el tercero, sino que éste se limita
a actuar por otra persona: el representado (o, según giro arcaizante, dominus
negotii) .
La utilización del nombre ajeno (el del representado) o, mejor la actuación en
nombre ajeno, es pues el dato inicial y característico de la representación (com-
pra o vende el menor, aunque intervengan en el contrato sus padres, en cuanto
representantes legales; se obliga a levantar un edificio la sociedad «Constructora,
S. A. », aunque firme el correspondiente contrato D. Antonio Antón en cuanto
gerente de la misma), que evidencia ante la comunidad la existencia del fenóme-
no sustitutorio y, por consiguiente, la relativa intrascendencia en el futuro de la
persona del representante (encaso de discusión, por ejemplo, sobre la calidad de
materiales del edificio, no se podrá reclamar indemnización alguna a D. Antonio
Antón, como persona física o natural, sino a «Constructora, S. A. »).
Quedan vinculados tercero y representado, ya que la actuación del represen-
tante tuvo lugar en nombre y por cuenta del representado y los derechos y obli-
gaciones nacidos del acto habido ingresan directamente en el patrimonio del
representado, tal y como si hubiera intervenido personalmente él mismo.
198 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

A consecuencia de esta directa y automática vinculación entre representado y


tercero, se denomina a este tipo de representación representación directa.

4. EL PODER O LA LEGITIMACIÓN DEL REPRESENTANTE


Para que una persona pueda presentarse legítimamente ante la comunidad
como representante de otra, es evidente que ha de estar facultada, legal o con-
vencionalmente, para ello. En pocas palabras, el representante ha de tener un
poder para actuar en cuanto tal.
El citado vocablo, que es utilizado por ahora en su versión convencional d
situación o condiciones que permiten a una persona hacer algo, adquiere en
nuestro caso una peculiar importancia y un significado propio: en efecto, el apo-
deramiento al representante constituye el punto de partida de su actuación en
nombre ajeno (o del representado) y delimita y concreta sus facultades, ya que
obviamente será el acto unilateral del representado de otorgamiento del poder
(o el precepto legal que habilite al representante) el que exprese hasta dónde
llegue dicho poder.
El representado' (a partir de ahora también podemos denominarlo, en el caso de
representación voluntaria, poderdante) puede querer que el apoderado (o represen-
tante) gestione sólo un asunto concreto (comprar uva garnacha a Pedro Ximénez en
la próxima vendimia) y, en tal caso, se dice que le otorgará un poder especial.
Por el contrario, se hablará de poder general cuando el principal autorice
al representante para gestionar una serie múltiple de asuntos del poderdante
(por ejemplo, las inversiones de un jeque saudí en Andalucía) o incluso todos
los asuntos y negocios del representado, pese a que esta última hipótesis sea más
teórica que real incluso en la representación legal; en la que, por cierto y como
es lógico, el representado, incapaz o cuasiincapaz, no apodera al representante,
sino que éste asume su papel por darse el supuesto de hecho legalmente previs-
to (p. ej ., minoría de edad de los hijos) y, en su caso, la preceptiva intervención
judicial.

5. LA INADECUACIÓN ENTRE ACTUACIÓN REPRESENTATIVA Y


APODERAMIENTO: EL DENOMINADO FALSUS PROCURATOR
Pese a que la actuación del representante requiera encontrarse legitimada
por una relación de apoderamiento, convencional o legalmente constituida, re-
sulta obvio que en la práctica no son extraños los casos en que una persona actúa
por otra sin contar con dicha legitimación.

5.1. Inexistencia de poder


Aunque factible, es escasamente frecuente que una persona se arrogue la re-
presentación de otra que no le ha otorgado poder alguno (inexistencia absoluta
de poder).
Capítulo 10 La representación 199

5.2. Exceso en la actuación representativa


Sin embargo, son sumamente numerosos los casos en el que el representante
·e prevale o puede prevalerse de un poder que, después le ha sido revocado por
1principal (incluso para granjearse de nuevo la confianza de éste, cerrando una
buena operación en sentido económico) o aquellos en que el representante se
xtralimita de las instrucciones recibidas en el poder, por entender de buena fe
que con ello consigue mayores beneficios para el poderdante o por querer, mali-
ciosamente, cerrar de una vez el negocio para cobrar.
En tales casos y en otros de parecida índole en los que, por cualquier circuns-
tancia, no hay adecuación entre la actuación representativa y el apoderamien-
to, se habla tradicionalmente de fa/,sus procurator, esto es, de falso representante
(aunque, en puridad, tal denominación sólo es plenamente correcta cuando hay
inexistencia absoluta de poder), en atención a la economía gramatical.

5.3. La nulidad de la actuación del fa/sus procurator


¿Qué consecuencias arroja la actuación del fa/,sus procurator? Considerar vin-
culado a semejante actuación al presunto representado no parece razonable, ya
que él no ha autorizado a nadie para actuar en su nombre (inexistencia de po-
der) o ha señalado unos límites que no han sido respetados por el apoderado
(exceso en la actuación representativa). De otra parte, como el apoderado no
actuaba en nombre propio, sino en el ajeno, una vez perdido el sustrato personal
de su intervención, tampoco resulta lógico considerarlo vinculado.
Consiguientemente, hay que llegar a la conclusión de que el negocio o con-
trato celebrado entre el representante y el tercero no podrá producir los efectos
propios del mismo y habrá de considerarse ineficaz. En tal sentido, preceptúa el
artículo 1.259.2.º del Código civil que «el contrato celebrado a nombre de otro
por quien no tenga su autorización o su representación legal será nulo[ ... ]».
También cabría la revocación implícita de un poder en un caso en el que se discute la
validez de una hipoteca constituida por el apoderado para garantizar un préstamo perso-
nal concedido a su favor mediante el uso de un poder que le había otorgado la propietaria
de la vivienda diecisiete años antes. Tal fue el caso enjuiciado por la STS 468/ 2018, de 19
de julio.
El poder confería al apoderado amplias facultades respecto de la vivienda, incluida la
facultad de venderla o de constituir hipoteca para garantizar préstamos, y se otorgó en un
contexto en el que se iba a constituir un préstamo hipotecario para financiar la compra de
la vivienda. Pese a la existencia del poder, ese préstamo hipotecario para financiar la vivien-
da lo concertó personalmente la propietaria. Poco después de otorgar el poder, terminó la
relación sentimental que había existido entre las partes, sin que tuvieran más contacto. El
efecto que persigue la revocación es que el representado no siga vinculado por la actuación
del representante. Y en el presente caso queda probado que el representante conocía y
sabía que no podía usar el poder transcurridos diecisiete años desde la pérdida de relación
con la apoderada. Lo realizado tras la extinción del poder es nulo, no vincula al representa-
do y frente al tercero es responsable el representante.
200 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

6. lA RATIFICACIÓN DE lA FALSA O INADECUADA ACTUACIÓN


REPRESENTATIVA
Ahora bien, según indica el propio precepto, dicha consecuencia -nulidad
del acto- se producirá «[ ... ] a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombres
otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante». Esto es, el represen-
tado, advertido o no previamente por el representante, cuando el tercero le inste
a ejecutar lo pactado con el falso representante adoptará la iniciativa de:
A) Alegar la existencia de un supuesto de falsus procurator y desentenderse
de forma total y absoluta del tema; o
B) Asumir personalmente la falsa o inadecuada actuación representativa y
considerarse vinculado con el tercero, mediante una declaración propia de vo-
luntad que, conforme al verbo del artículo 1.259.2.º, se conoce con el nombre d
ratificación.

6.1. Carácter y consecuencias de la ratificación


Dicha aceptación ex post Jacto de la actuación del representante viene a supo-
ner, pues, un apoderamiento a posteriori que, no obstante, tiene eficacia retroacti-
va y sana el defecto de poder de la actuación del representante, originariamente
no apoderado. Por tanto, a efectos prácticos (incluidos, por ejemplo, los aspectos
fiscales de transmisiones o I.V.A.), la fecha del contrato en su caso será la del cele-
brado por el Jalsus procuratory no la de la ratificación.
Naturalmente, en el supuesto de que la actuación del Jalsus procurator se vea
ratificada, el tercero (al quedar vinculado en adelante con el representado) no
tendrá interés alguno en mantener relaciones con el falsus procuratory, por tanto,
no se dirigirá contra el representante, aunque inicialmente la actuación de éste
estuviese viciada por un defecto de poder.

6.2. La inexistencia de ratificación


A) La actuación contra el sedicente representante
Al contrario, en el supuesto de que el falsus procurator no cuente con la poste-
rior ratificación del representado, al tercero no le quedará otra vía que accionar
o actuar contra el sedicente representante. En dependencia de los datos concre-
tos de hecho el tercero podrá:
A) Dirigirse contra él por vía penal, ya que la actuación consciente y malé-
vola de arrogarse una representación que no se tiene puede constituir un delito
de estafa (cfr. arts. 248 ss. C.P.) .
B) No obstante, en la mayor parte de los casos el tercero habrá de limitarse
a reclamar en vía civil el resarcimiento de daños causados por la actuacion falsa-
mente representativa. Para ello resulta necesario que el tercero haya pactado con
elfalsus procuratorde buena fe (sin conocimiento de su falta o defecto de poder)
y, de otro lado, con la debida diligencia (procurando conocer el título de legiti-
Capítulo 10 La representación 201

mación del representante, sin haber confiado lisamente en la palabra de éste),


pese a lo cual el falsus procurator lo induce a engaño y lo lleva a negociar.

B) El resarcimiento de daños: el interés contractual negativo


La concreción del referido resarcimiento de daños se plasma en el denomi-
nado interés contractual negativo; esto es, en indemnizar al tercero de los perjui-
cios patrimoniales sufridos (el denominado daño emergente) y de las ganancias
o provechos que razonablemente le hubiera comportado la ejecución efectiva
de lo pactado (el denominado lucro cesante); que, como se ve, en caso de falta
de acuerdo entre ambos, será necesario determinar judicialmente, tras la consi-
guiente reclamación y pleito.
Por tanto, es evidente que la actuación delfalsus procuratorcoloca al tercero
en una situación poco deseable, ya que el tercero -sin comerlo ni beberlo y pese
a que haya desplegado una diligencia convencional- habrá de pechar con todos
los riesgos de la operación: desde la localización y búsqueda del falsus procurator
hasta su propia insolvencia.

7. LA ACTUACIÓN POR CUENTA AJENA

7 .1. En general
Aunque no se haya explicitado suficientemente hasta ahora, es claro que la
actuación por cuenta ajena que la representación conlleva, supone y requiere
que el representante gestione y defienda el interés del representado, en nombre
de quien interviene, y se olvide del suyo propio en tanto desenvuelve la actuación
representativa. Por consiguiente, para actuar correctamente, en el caso de que
exista conflicto de intereses entre poderdante o representado y representante,
éste debería atender más al provecho y beneficio del representado que al suyo
propio.
No es admisible que el tutor, sobre la base de los depósitos a plazo ftjo del
capital del pupilo y rebajando el interés de los mismos, consiga para sus propios
fondos bancarios un tipo de interés superior. Tampoco resulta de recibo, por
ejemplo, que el representante venda la mercancía recibida del representado a
bajo precio (por no haberse indicado expresamente el precio mínimo en el po-
der) a una sociedad de la que él mismo es socio importante.

7 .2. La inadmisibilidad del autocontrato o contrato consigo mismo


De los diversos supuestos de conflictos de intereses entre representante y re-
presentado el más llamativo sin duda viene representado por el autocontrato o
contrato celebrado consigo mismo.
Con dicho giro o expresión se hace referencia a todos aquellos casos en los
que una persona, actuando en nombre de otra de un lado y, de otro lado, en
nombre propio (o bien en los que una misma persona es, simultáneamente, apo-
202 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

derada de dos personas distintas que quieren realizar actos que resultan conver-
gentes a la postre: una quiere vender y otra comprar, por ejemplo), celebra 1
contrato asumiendo roles diversos y aparece, aunque sólo lo sea formalmente,
como comprador y vendedor o como arrendador y arrendatario. En pocas pala-
bras y por decirlo plásticamente, el apoderado firma en las dos casillas del contra-
to: en una como representante de X; en la otra como representante de Y o bien
en su propio nombre y derecho.
En Derecho español no existe regulación específica de la figura a la qu
nos venimos refiriendo. Sin embargo sí existen algunos preceptos en los que
se evidencia la prohibición de celebrar actos jurídicos por los representantes
cuando dicha celebración suponga conflicto de intereses con sus respectivos
representados:
- Así, el artículo 1.459 del Código civil, en sus dos primeros números, pro-
híbe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus representados.
- El artículo 163 del Código civil exige que cuando los progenitores de
hijos no emancipados tengan intereses contrapuestos a éstos (por ejemplo, he-
rencia del otro progenitor, ya fallecido) se nombre judicialmente un defensor de
los intereses del menor.
- Por su parte, el artículo 244.4.º prohíbe ser tutores a quienes «tuvieren
importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado ... » .
Finalmente, el artículo 267 del Código de comercio expresa con suficiente
claridad que ningún «comisionista (representante) comprará para sí mismo o
para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encarga-
do comprar, sin licencia del comitente» (representado).
Así pues, parece razonable concluir que el autocontrato no es admisible en
Derecho español y que debe ser considerado como anulable en los casos de re-
presentación voluntaria y nulo de pleno derecho en la representación legal (por
subyacer en ella un interés público o ser de orden público), salvo que resulte in-
dudable que no hay conflicto de intereses alguno en su celebración.
En efecto, la jurisprudencia, en el ámbito de la representación voluntaria, ha
admitido la validez del autocontrato, como un canal de simplificación de las ope-
raciones jurídicas, en tres supuestos:
a) Cuando haya una previa autorización (expresa o tácita) del representado.
Es el caso, por ejemplo, del artículo 28 de la vigente Ley 50/2002, de Fundaciones,
que permite a los patronos contratar con la fundación, en nombre propio o de
terceros, previa autorización del Protectorado.
En todo caso, se exige siempre que el representante a quien se haya autorizado
para autocontratar no abuse del ejercicio de la facultad concedida. En este sentido,
la STS 10262/ 2001, de 22 de diciembre, consideró que había incurrido en abuso de
derecho la representante autorizada para autocontratar, que había comprado para sí
misma una finca de la representada (su hija), por un precio muy inferior al valor de
mercado, sin probarse, además, que dicho precio llegara a ingresar en el patrimonio
Capítulo 10 La representación 203

de la demandante. Caso similar fue el enjuiciado por la STS 4427 /2009, de 30 de ju-
nio, en el que dos ancianos habían autorizado a uno de sus hijos "para hacer y acep-
tar donaciones", facultándole para contratar consigo mismo. El representante cons-
tituyó una sociedad a la que aportó dos inmuebles de sus padres y, posteriormente,
se donó a sí mismo y a su hija la totalidad de las participaciones sociales. El Supremo
consideró nulas las donaciones por extralimitación del representante.
b) Cuando, aun no existiendo una previa autorización, el representado lo
ratifique posteriormente, cumpliendo el contrato o aprovechándose de sus efec-
tos (cobrando, por ejemplo, el precio de la venta realizada por quien autocontra-
ta). Véase la STS 6765/ 2012, de 8 de octubre.
c) Cuando, pese a no haber previa autorización o posterior ratificación del
representado, se constate que, en el caso concreto, no concurren intereses con-
trapuestos que pongan en peligro la imparcialidad del representante. También
en la sentencia anterior se contempla esta situación.

8. LA DENOMINADA REPRESENTACIÓN INDIRECTA


La actuación por cuenta ajena no es una nota exclusiva de la representación
voluntaria directa y de la representación legal (esto es, de la representación pro-
piamente dicha), sino que puede darse en otros supuestos por razones más o
menos inconfesadas. Por ejemplo, si yo, enemistado con el magnífico carpintero
del barrio, encomiendo a un amigo que le encargue una determinada librería,
es obvio que no sólo no le apodero para que utilice mi nombre, sino que debe
guardarse de hacerlo, pese a que actúe por mi cuenta y procurando atender a
mis intereses.
La ocultación de actuar en nombre ajeno es, pues, consciente y deliberada, ya
por razones serias (el político a quien no interesa que el vendedor de un chalet
filtre a la prensa la noticia de la compra) o intrascendentes (encargo a un amigo
que me traiga de Italia un queso parmesano, dando por hecho que al vende-
dor del mismo le será indiferente la personalidad del comprador, formalmente
asumida por mi amigo). Como puede verse, en los supuestos de esta índole la
actuación representativa se caracteriza precisamente por el hecho de que el re-
presentante actúa en nombre propio, sin manifestar u ocultando conscientemen-
te el nombre de la persona por cuenta de quien actúa. Por tanto, en puridad de
conceptos, acaso deberíamos hablar de mandatario (persona que presta algún
servicio o hace alguna cosa por cuenta o encargo de otra, según la letra del art.
1.709) y no de representante, ya que frente a terceros, el agente no asume la re-
presentación del principal o dominus negotii.
Siendo ello así, parece natural que la actuación del mandatario no pueda
vincular directa e inmediatamente al representado y al tercero, ya que éste ni si-
quiera sabe (y da igual que lo sepa a posteriori) por cuenta de quién ha actuado el
mandatario, agente o actuante.
204 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

Ante la inexistencia de relación directa e inmediata entre representado y tercero y, por


contraposición a la representación directa, los supuestos ahora considerados se suelen eng-
lobar bajo la denominación de representación indirecta ( o mediata), pese a que en la misma
no se da propiamente hablando fenómeno representativo alguno y, por tanto, la pretendida
simetría entre ambos tipos de representación no deja de ser un relativo espejismo.
Lo cierto es que, con independencia de la denominación de la figura, en los supuestos
aludidos no existe relación alguna entre mandante y tercero. En efecto, conforme a los dos
párrafos del artículo 1.717, cuando el mandatario obra en su propio nombre, resulta que:
1) El mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha
contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.
2) El mandatario queda obligado directamente con la persona con quien ha contrata-
do, como si el asunto fuera personal suyo.
Naturalmente, en caso de que el mandatario actúe en nombre ajeno, en nombre del
mandante (ahora verdaderamente representado), la regla habría de ser la contraria; exis-
tencia de relaciones entre mandante y tercero.
Pero, en tal caso, estaríamos sencillamente ante un supuesto de representación directa,
en el que el apoderamiento se ha producido mediante el contrato de mandato; que, por
cierto, no es ni mucho menos el único cauce de apoderamiento al representante. La misma
función la desempeña, por ejemplo, bajo ciertas condiciones el contrato de arrendamiento
de servicios o el contrato de trabajo.

9. MEMORANDUM
A modo de explicación en clase, conviene ftjar gráficamente las ideas centrales expues-
tas: la representación directa supone una relación triangular entre representante, repre-
sentado y tercero, que tiene por finalidad vincular entre sí a los dos últimos. Por tanto, la
relación representativa se traduce en un triángulo cerrado por todos sus lados.
Por el contrario, manteniendo el mismo esquema explicativo, en el caso de la represen-
tación indirecta, uno de los lados del triángulo brilla por su ausencia (las líneas discontinuas
significan la actividad fáctica habida entre los intervinientes; las continuas las relaciones ju-
rídicas dimanantes de la representación).
Representación directa Representación indirecta

Representado Representado
*, / *
~epresentante /
~*/
/
/
/
/

*/
Tercero
*
Tercero
La representación 205

10. SUPUESTOS PRÁCTICOS

REPRESENTACIÓN

Pedro, mayor de edad y residente en Galicia, otorga un poder a Olegario, también mayor de edad
pero residente en Andalucía, para que le venda una de sus fincas y adquiera otro terreno ubicado cerca de
su residencia andaluza. Olegario vende la finca , pero por error adquiere otro terreno distinto del señalado
por Pedro. ¿Qué puede hacer Pedro ante esta situación?

REPRESENTACIÓN

Roberto encarga a Marisa, que se va a visitar a su abuela a Jaén, que le compre diez garrafas de
aceite de oliva virgen extra. Marisa acepta el encargo y Roberto le adelanta parte del precio. ¿Qué tipo de
relación jurídica vincula a los dos amigos?

REPRESENTACIÓN

Ricardo quiere comprar una parcela para hacerse un chalet en un pequeño pueblecito costero, pero
se da la circunstancia de que la que le gustaría por su ubicación y tamaño adecuado, que además está en
venta, pertenece a su enemigo de toda la vida, con lo cual difícilmente va a querer vendérsela. Para ello
habla con su mejor amigo encargándole que la compre para él al objeto de que el vendedor no sepa que
la finca va a parar a manos de su enemigo. Diga usted ante qué figura nos encontramos y los efectos de
la misma.

AUTOCONTRATACIÓN

Don Mariano Solozábal, hombre de gran prestigio social, se encuentra en la actualidad pasando por
una delicada situación económica, por lo que se ve obligado a vender una de sus propiedades: un gran so-
lar que posee en la costa levantina adquirido por herencia de su abuelo materno. Como las circunstancias
apremian, el precio es muy ventajoso. Dada su posición social, apodera a su amigo de la infancia, Juan de
la Cierva, para que venda la finca . Éste acepta el encargo. Una vez visto el solar y dado que a él siempre le
ha gustado construir un chalet en la zona, decide comprarlo él para sí mismo.
¿Cree usted que esto es posible? Razone la respuesta.
PARTE SEGUNDA

CONTRATOS Y
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
CAPÍTULO 11
EL CONTRATO EN GENERAL

l. Aproximación al concepto de contrato


l. l. El contrato como medio de intercambio de bienes y servicios
1.2. La patrimonialidad de la relación contractual
2. La autonomía privada
2.1 . Libertad de iniciativa económica privada y autonomía privada
2.2. Ámbito propio de la autonomía privada
3. El principio espiritualista o la importancia del consentimiento en la celebración del
contrato y la libertad de forma
3.1. El principio de libertad de forma: contratos verbales y contratos escritos
3.2. Observación sobre la prueba de los contratos
3.3. Documentos públicos y documentos privados
3.4. La forma complementaria o ad probationem: alcance y significado de los
artículos 1.279 y 1.280 del Código civil
3.5. La forma solemne o sustancial, como excepción
3.6. La categoría de los contratos formales
3.7. La primacía del consentimiento: los contratos consensuales como regla y el
papel marginal de los contratos reales
4. El principio de la autonomía privada y el contenido del contrato
4.1. La libre determinación del contenido del contrato
4.2. Los contratos típicos
4.3. Los contratos atípicos
5. Algunas notas sobre la clasificación de los contratos
5.1. Contratos gratuitos y contratos onerosos
5.2. Contratos bilaterales y contratos unilaterales
6. Supuesto práctico
l. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE CONTRATO

1.1. El contrato como medio de intercambio de bienes y servicios


Sin necesidad de mayores circunloquios, es evidente que nadie es autosufi-
ciente y que, por tanto, cualquier persona ha de contar con los demás, ya sea
para hacer frente a sus necesidades reales, ya sea para satisfacer sus caprichos.
La satisfacción de las necesidades individuales en un mundo en el que todas las rique-
zas están ya ocupadas y nadie realiza actividad alguna sin la oportuna contraprestación se
consigue, pues, a través de una cadena sucesiva de intercambios económicos. Por supuesto
que todos estos intercambios no son de la misma naturaleza y, claro está, que no todos ellos
pueden calificarse como contratos: cuando el estudiante universitario se matricula, pese al
pago de las tasas académicas, no está realizando un contrato propiamente dicho; lo mismo
habrá de decirse cuando el enfermo beneficiario de la Seguridad Social acude al médico
asignado. Ambos sujetos, el estudiante y el enfermo, están accediendo ciertamente a bienes
(la enseñanza, la asistencia médica) que pueden ser, igualmente, objeto de contrato; pero
que, en los ejemplos puestos, son ofrecidos a quien de ellos se vale por mediación de otros
esquemas más complejos y, en definitiva, por la intervención del Estado, que abarata o fa-
cilita dichos bienes atendiendo al interés público o a un cierto tipo de organización social
(que, por muy común que hoy nos parezca, es una conquista histórica bastante reciente).
Ahora bien, si es cierto que no todo intercambio de bienes y servicios es un con-
trato, lo es igualmente que la mayor parte de tales intercambios constituyen la base
de lo que los juristas denominan contrato: esto es, el acuerdo en realizar un deter-
minado intercambio de un bien o servicio cualquiera por otro bien o servicio.
A nadie puede extrañar que, comúnmente, uno de dichos bienes sea el dinero: pre-
cisamente el dinero es el medio de intercambio por excelencia; pero, igualmente, puede
cerrarse un contrato cualquiera en el que el dinero no intervenga para nada (por ejemplo,
concedo a un constructor la posibilidad de levantar una casa en un solar de mi propiedad a
cambio de que él me otorgue título de propiedad del ático del edificio que se construya).

1.2. La patrimonialidad de la relación contractual


Así pues, en principio, un contrato es fundamentalmente la «veste jurídica» de una ope-
ración económica consistente en un intercambio de bienes o de servicios. Indudablemente,
ninguno nos detenemos a pensar en dicha «veste jurídica» cuando el intercambio se hace
de forma inmediata: tomarse una caña en un bar o comprar un brillante que vamos a re-
galar, por muy caro que éste cueste. La inmediata satisfacción de la sed o el llevamos el
brillante en el bolsillo, tras pagar su correspondiente importe, hace que -con toda razón-
no le otorguemos mayor importancia al contrato celebrado, en cuanto «esquema jurídico»
(¿qué importa, por ejemplo, que al tomarme la caña haya realizado una compraventa o un
arrendamiento de servicios, que son dos figuras contractuales diversas?) y que, en definitiva,
hayamos hecho sobre todo una simple valoración económica.
La valoración o decisión económica ínsita en todo contrato evidencia un
dato que, desde el punto de vista jurídico, tiene una extraordinaria importan-
210 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

cía: el carácter patrimonial de la relación contractual. Todo contrato debe W·


ner por objeto prestaciones susceptibles de valoración económica, ya consistan
tales prestaciones en bienes (o cosas) o servicios; aunque naturalmente dich 1
valoración económica resulte unas veces fácilmente determinable (precio d
mercado de cualquier bien) mientras que, en otras, su materialización depen-
de en gran medida del propio interés, voluntad o capricho de los contratant ,
(la consulta de un profesional cualquiera; la compra de una ganga; o pagar
más o menos caro un retrato a un afamado pintor). En cualquier caso, por
principio e incluso en los contratos unilaterales (caso de una donación o re-
galo), el requisito de la patrimonialidad ha de estar presente en todo acuerdo
contractual; mientras que, por el contrario, otras figuras jurídicas consistent 11
también en un acuerdo de voluntades (el ejemplo típico sería el matrimonio)
no pueden ser consideradas propiamente como contratos por faltarles la nota
de la patrimonialidad.

2. LA AUTONOMÍA PRIVADA

2.1. Libertad de iniciativa económica privada y autonomía privada


Si en el contrato, considerado en general, subyace un intercambio económico objeto
de valoración por las partes, no puede extrañar que el estudio del mismo haya servido para
resaltar el papel conformador de la voluntad de los contratantes y, en definitiva, la libertad
de iniciativa económica privada reconocida por la generalidad de los sistemas -económico y
jurídico- de los países evolucionados, incluso a nivel constitucional.
Sin entrar a desarrollar este punto, lo cierto es que, tradicionalmente, el con-
trato ha sido considerado como un instrumento dejado a la voluntad de los parti-
culares y que, de dicha realidad, la doctrina jurídica ha deducido el principio de
autonomía privada ( también se habla de autonomía contractual, no sin acierto,
ya que el ámbito propio de la autonomía es, señaladamente, el marco contrac-
tual, estando generalmente excluida de otros sectores jurídicos privados, como,
por ejemplo, el Derecho de familia o el Derecho hipotecario y, por principio, de
todo el Derecho público).
Autonomía significa, etimológicamente, darse a sí la norma, la ley: en una palabra,
autonormarse. Por consiguiente, el principio de la autonomía privada es sencillamente
una sincrética expresión con la que los juristas tratan de resaltar que el ordenamiento ju-
rídico reconoce a los particulares un amplio poder de autorregulación de sus relaciones
patrimoniales.
Como todo principio general, y en buena medida, abstracto, la autonomía privada es
una verdadera realidad y también un tópico muchas veces tergiversado. Con todo, un análi-
sis general del contrato no puede silenciar la existencia de dicho principio, ni dejar de resal-
tar el papel conformador del propio principio en el mundo contractual; en el que, eviden-
temente, la voluntad de los particulares desempeña un papel protagonista, conformando el
instrumental jurídico a las necesidades e intereses de las partes.
Capítulo 11 El contrato en general 211

2.2. Ámbito propio de la autonomía privada


Ahora bien, la relevancia que la voluntad de las partes asume en el ámbito contractual
requiere de inmediato algunas observaciones que enmarquen el alcance efectivo de la auto-
nomía privada y de la libertad contractual:
l.ª En primer lugar, es evidente que la autonomía privada no puede ser contemplada
al margen del ordenamiento jurídico -que la reconoce y protege-, como si fuera una salvaje
libertad del particular que permitiese incluso atentar contra el propio ordenamiento jurídi-
o y, en concreto, contra las normas de carácter imperativo dimanantes del orden público,
la moral y la buena fe ( vid. fund. arts. 1.255 y 1.258 CC.; ha de observarse que la remisión a
la moral no puede ser laxamente entendida, sino concretada a aquellos principios morales
asimilados por el propio ordenamiento jurídico).
Ciertamente, la generalidad de las normas legales referentes al contrato (y a los diversos
tipos contractuales) tienen carácter dispositivo y, por consiguiente, son disponibles y sus-
tituibles por las partes. Empero, también contiene la legislación relativa a la materia con-
tractual normas de ius cogens o de derecho imperativo que tienen primacía incluso sobre la
autonomía privada y a las que ésta, por consiguiente, ha de subordinarse.
2.' De otra parte, parece claro que no debe llegarse a una hipervaloración concep-
tual de la voluntad de las partes que concluya en afirmar sencillamente que el contrato es
un acuerdo de voluntades, con olvido del substrato económico del mismo y, en particular,
de la nota de patrimonialidad ya referida. Cargar las tintas en el acuerdo de voluntades,
aisladamente considerado, sólo ha servido para que la doctrina más propensa a ello haya
alcanzado el grado necesario -y, en buena medida, inútil- de abstracción, para elaborar pos-
teriormente la doctrina o teoría general del negocio jurídico (genérica categoría concep-
tual creada, en la segunda mitad de la pasada centuria, por los pandectistas alemanes como
molde general de todos los acuerdos de voluntades susceptibles de ser contemplados por el
Derecho y que, a estas alturas, ya ha demostrado suficientemente su inutilidad práctica, a
la par que -desde el punto de vista didáctico- ha desarrollado una función consistente en
crear preconceptos en los aprendices del Derecho).

3. EL PRINCIPIO ESPIRITUALISTA O LA IMPORTANCIA DEL


CONSENTIMIENTO EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO Y LA
LIBERTAD DE FORMA
Ahora bien, pese a lo dicho, es perfectamente lógico que modernamente se
haya resaltado el papel de la voluntad de las partes contratantes. En efecto, la codi-
ficación del Derecho privado se caracterizó por abandonar formalismos y formulis-
mos que, con anterioridad, constituían un elemento fundamental del acuerdo de
voluntades. En los Códigos civiles, por el contrario, se sienta de forma definitiva el
denominado principio espiritualista en la celebración del contrato: lo que importa
es que, realmente, dos o más personas se pongan de acuerdo en realizar un nego-
cio y no la forma en que se plasme dicho acuerdo. El momento determinante del
contrato radica en el acuerdo de voluntades o en la coincidencia del consentimien-
to de las partes respecto de una determinada operación económica o negocio: im-
porta el aspecto consensual o espiritual y no los extremos de carácter formal.
En dicho marco de ideas se encuadran normas fundamentales del Código civil español
que conviene retener:
212 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

a) «El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse [... ],.,
dispone el artículo 1.254.
b) «Los contratos serán obligatorios -establece el artículo 1.278-, cualquiera que e·
la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esen•
ciales para su validez».

3.1. El principio de libertad de forma: contratos verbales y contratos


escritos
Así pues, en general, un contrato puede celebrarse de cualquier manera, ya
que rige el principio de libertad de forma. Lo mismo puedo arrendar un piso
oralmente que mediante papeles. En el primer caso, se hablará de contrato ver-
bal, y en el segundo de contrato escrito; pero en ambos casos el resultado sustan-
cial será el mismo: las partes quedarán obligadas a respetar la palabra dada y a
cumplir el compromiso contraído respecto de la contraparte, si no quieren in-
currir en responsabilidad. Asumida la obligación (respectiva, en su caso) por las
partes, ambas deben cumplirla. Los contratos nacen para ser cumplidos, como
expresa el viejo brocardo pacta sunt servanda.

3.2. Observación sobre la prueba de los contratos


Si la forma es, en línea de máxima, indiferente para el nacimiento del contrato, no lo
es, en cambio, a efectos prácticos. En caso de incumplimiento de lo acordado y subsiguien-
te pleito, por lo común, será sumamente difícil acreditar ante el Juez la existencia de un
contrato verbal. Cuanto afirme una parte, será negado por la otra y, salvo que existan otra,
pruebas que resulten determinantes, el Juez no podrá dictar sentencia estimatoria, por no
haber probado la existencia del contrato en cuestión.
Por tanto, a efectos probatorios -y, en consecuencia, prácticos- es total y
absolutamente desaconsejable la celebración de contratos verbales cuando el
contenido patrimonial de los mismos tenga una relativa entidad económica. En
Derecho tanta importancia tiene llevar razón cuanto poder demostrarlo y, para
ello, es conveniente, como regla general, acudir a documentar el contrato, a ex-
tender por escrito el acuerdo a que hayan llegado los contratantes.

3.3. Documentos públicos y documentos privados


La forma escrita puede realizarse de dos maneras diversas: mediante docu-
mento privado o a través de un documento público.
El primero se lleva a cabo por los propios contratantes (asesorados o no por
un jurista) mediante la plasmación material escrita del acuerdo contractual.
Lógicamente, la existencia del documento privado, una vez reconocido legal-
mente, acredita entre las partes y sus causahabientes la existencia del contrato
propiamente dicho (vid. art. 1.225). No sirve, sin embargo, para acreditar su fe-
cha frente a terceros que pudieran verse perjudicados por la existencia del con-
trato (art. 1.227); lo cual es también lógico, porque en cualquier momento se
puede recrear un documento privado, colocándole la fecha que interese a los
Capítulo 11 El contrato en general 11

contratatantes (por lo común, adelantando la fecha del mismo, antedatándolo,


para evitar a los acreedores del transmitente; o postdatándolo, para evitar recar-
gos de carácter fiscal). Por dicha razón, establece el artículo 1.227 que, respecto
de terceros, la fecha del documento privado sólo se contará desde:
- el día en que se hubiese incorporado en un registro público o se entre-
gue a un funcionario público por razón de su oficio (p. ej., presento a liquida-
ción de impuesto de transmisiones un contrato de compra), o
- desde la muerte de cualquiera de los firmantes (el cual, claro, no podrá
prestarse a renovación del documento privado) .
Los documentos públicos, extendidos o autorizados por empleados o funcio-
narios públicos dentro del ámbito de sus competencias ( vid. art. 1.216) tienen
una mejor condición probatoria: «hacen prueba, aun contra tercero, del hecho
que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste», preceptúa el artículo 1.218.1.
Es natural la supremacía probatoria de los documentos públicos: el Estado de-
posita el ejercicio de la fe pública en ciertos funcionarios o subordinados que,
obligados a llevar un Registro de actos realizados o estando sometidos al proce-
dimiento administrativo, difícilmente podrían alterar -aunque lo quisieran- la
fecha de los documentos que autorizan.
Entre los documentos públicos, en la práctica, los que tienen mayor relevan-
cia y profusión son los notariales y, por tanto, hace muy bien el artículo 1.216 al
mencionar expresamente la figura del Notario, al tiempo que la legislación civil
en general hace continuas referencias a los documentos fundamentales autoriza-
dos por el mismo: las escrituras públicas.
La supremacía probatoria de los documentos públicos respecto de la fecha
tiene numerosas e importantes consecuencias prácticas, dado que la antigüedad
de derechos concurrentes o contradictorios es el factor determinante de la pre-
ferencia entre ellos.

3.4. La forma complementaria o ad probationem: alcance y significado


de los artículos 1.279 y 1.280 del Código civil
El principio de libertad de forma enunciado en el artículo 1.278 parece verse
contradicho por lo dispuesto en el artículo 1.280. Esta norma contiene una enu-
meración de supuestos que, según indica su encabezamiento, deberán constar en
documento público. En su último párrafo, por otra parte, dispone que «también
deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en
que la cuantía de las prestaciones [... ] exceda de 1.500 pesetas».
La amplitud de supuestos considerados en la primera parte del artículo y la
hoy ridícula cifra contemplada en su último párrafo (9 euros) , colocan al lector
del Código en una paradoja, dados los términos imperativos en que se pronuncia
el artículo 1.280: «deberán [hacerse] constar [ ... ] ». ¿Hay realmente libertad de
forma en la celebración del contrato o, por el contrario, el principio recogido en
el artículo 1.278 tiene un valor puramente enfático?
214 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

La respuesta a tal pregunta requiere, al menos, considerar el número l.º del aró ul
1.280 (de los demás hago gracia en esta exposición). Según él, «los actos y contratos c¡u
tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos real
sobre bienes inmuebles» deberán constar en documento público.
¿Para transmitir la propiedad de una finca, es necesaria escritura pública? Com
por la propia experiencia práctica cotidiana sabemos, bastaría con un contrato privad
de venta acompañado de la tradición en cualquiera de sus formas (por ejemplo, entr M
de la cosa o puesta a disposición de ella; entrega de llaves; documentos; inscripción
registro público ... ). En este sentido, ya la STS de 19 de mayo de 1988 establecía qu 1
falta de otorgamiento de escritura pública no exime al comprador de pagar el precio,
lo cual es lógico ya que el contrato es válido y plenamente eficaz entre las partes. En
consecuencia, el presunto carácter imperativo del mandato del artículo 1.280 no es real
mente tal , ni llega por tanto a desvirtuar el principio de libertad de forma recogido n
el artículo 1.278.
Hay que concluir que, al exigir la forma documental pública para ciertos actos y contra•
tos, el artículo 1.280 del Código civil no pretende en absoluto afirmar que tales contratos no
sean válidos en caso de que lleguen a celebrarse en forma diversa.
En efecto, el Código pretende únicamente señalar que por razones probat
rias frente a terceros (la expresión que deban o haya de «perjudicar a tercero•
la utiliza el art. 1.280 en sus números 2.º y 5. 0 expresamente), o por el hecho d
que la publicidad del acto o contrato exija su ingreso en un Registro a través d
documento público (como ocurre respecto de los números l.º, 2.º, 3.º y 5. 0 con
carácter general), las partes contratantes quedan obligadas a otorgar el corres-
pondiente documento público (arg. ex arts. 1.097 y 1.258).
Por ello, el aparentemente paradójico artículo 1.280 viene precedido de otro
(el 1.279, claro), en el que se dispone que, para los casos en que la ley exija una
forma especial, «los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar
aquella formalidad desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás
requisitos necesarios para su validez».
Queda claro ahora el juego de los artículos 1.279 y 1.280. Aun en el caso de
que la ley requiera una forma especial, el contrato es en principio válido con
anterioridad al cumplimiento de tal forma. Por tanto, ésta no añade ni quita va-
lidez al contrato preexistente, no tiene carácter sustancial respecto del acuerdo
habido; sino que se limita a desempeñar un papel auxiliar en beneficio de ambas
-o de alguna de las-partes del contrato, para que puedan acreditar ante terceros
de forma directa o a través de un Registro público la existencia y, no se olvide, la
fecha de celebración de un determinado contrato.
Por tanto, no es extraño que para referirse a la forma documental pública
impuesta por el artículo 1.280 la doctrina hable de forma ad probationem o de
forma complementaria, ya que realmente el documento que pueden requerir de
la otra cualquiera de ambas partes contratantes debe partir del reconocimiento
(o, mejor, autorreconocimiento) de la preexistencia de un contrato válido ce-
lebrado entre ambas que, sin embargo, ha quedado formalmente incompleto
frente a terceros.
Capítulo 11 El contrato en general 215

Se reafirma así en los artículos 1.279 y 1.280 el principio de libertad de forma,


: l tiempo que se potencia la consecución del documento público cuando éste
interese o convenga a cualquiera de las partes interesadas.

3.5. La forma solemne o sustancial, como excepción


Excepcionalmente, conoce nuestro Derecho positivo algunos casos en los
que el principio de libertad de forma queda roto y contradicho, por atribuir la
1 y a la forma documental pública una relevancia que va más allá de la puramen-
t probatoria o complementaria.
En efecto, hay algunos supuestos en los que la ley establece que el documen-
to público es total y absolutamente necesario para que el contrato se entienda
elebrado. Se eleva la forma pública a elemento sustancial del contrato, sin cuya
existencia éste no puede afirmarse celebrado.
Como supuestos concretos suelen recordarse dentro del mundo contractual los siguientes:
1) El contrato constitutivo del derecho real de hipoteca: artículo 1.875 del Código ci-
vil; ya se trate de hipoteca inmobiliaria (art. 145.1.º L.H.), ya de mobiliaria (art. 3 L.H.M.).
2) La constitución de una sociedad a la que se aporten bienes inmuebles o derechos
reales inmobiliarios: artículo 1.667 del Código civil.
3) La donación de bienes inmuebles: artículo 633 del Código civil.
En tales supuestos, la ley requiere de forma necesaria el otorgamiento de es-
critura pública para atribuir validez al contrato en cuestión. Por tanto, con razón,
se habla de forma ad substantiam, esto es, de forma substancial o solemne, como
característica esencial de tales contratos: la falta de la forma prescrita conlleva en
ellos la declaración de nulidad de los mismos.

3.6. La categoría de los contratos formales


Finalmente, conviene recordar que para referirnos al grupo de contratos en
los que la forma es solemne, se utiliza técnicamente el giro contratos formales
(que son contrapuestos por algunos autores a todos los demás contratos, los cua-
les, lógicamente, serían no formales).
Con dicho giro, evidentemente, no se pretende indicar que unos contratos tienen for-
ma y otros no. Todo contrato tiene que asumir necesariamente una forma (verbal, por télex,
mediante gestos, en documento público o privado ... ), sea más o menos ampulosa. Lo que
ocurre es que sólo en algunos contratos, la forma asume carácter de elemento esencial o es-
tructural del propio contrato a efectos de determinación de la validez del mismo: sin forma
solemne, cuando ésta es requerida, no se puede decir que el contrato haya sido perfeccio-
nado o celebrado.

3. 7. La primacía del consentimiento: los contratos consensuales como


regla y el papel marginal de los contratos reales
El hecho de que los contratos formales sean excepción en Derecho civil espa-
ñol, en atención a la primacía del consentimiento, arroja la consecuencia de que
la mayor parte de los contratos tienen carácter consensual. Hablar, por tanto, de
216 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

contratos consensuales significa sencillamente que el contrato se perfecciona (e t


es, genera obligaciones para las partes por entenderse válidamente celebrado) po
el mero consentimiento contractual ( vid. art. 1.258). Desde el momento en qu ,
por ejemplo, vendedor y comprador acuerdan celebrar el contrato, éste los vincul·
y obliga, aunque la entrega de la cosa no se vaya a producir hasta dentro de cuatr<
meses y el pago del precio quede aplazado para dentro de dos años.
Tienen carácter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraven•
ta, permuta, arrendamientos, sociedad, mandato, seguro, fianza ... y, en general,
todos los contratos que no sean calificables legalmente como formales, de un·
parte, o reales, de otra. Con esta última categoría, la de contratos reales, se es
haciendo referencia a una limitada relación de contratos para cuya perfección 1
Código civil requiere, además del mero consentimiento, la entrega de una cosa.
Se trataría de los siguientes:
préstamos (en sus dos versiones: mutuo y comodato; vid. art. 1.740).
depósito (vid. art. 1.758), y
prenda (vid. art. 1863).

4. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA YEL CONTENIDO


DEL CONTRATO
4.1. La libre determinación del contenido del contrato
El juego de autonomía privada y la prevalencia del consentimiento o voluntad
de las partes no se manifiesta sólo respecto de la forma del contrato. Más funda-
mental es el hecho de que los contratantes están habilitados por el Ordenamiento
jurídico para establecer el tipo o modelo de contrato que crean más favorabl
para sus intereses o más acorde con la intención perseguida.
Resulta cardinal al respecto el artículo 1.255 del Código civil: «los contratan-
tes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conve-
niente, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral, ni al orden público»
Cabe deducir de dicha norma dos consecuencias fundamentales:
A) En primer lugar, resulta claro que, respecto de los contratos regulados específica-
mente por el Derecho positivo (o legislación), los particulares pueden introducir las modifi-
caciones que consideren adecuadas a su designio contractual.
B) En segundo lugar, parece obvio que el principio de la autonomía privada no tiene
por qué quedar limitado o circunscrito al ámbito de los contratos legalmente regulados o
tipificados (contratos típicos) . Muy al contrario, los particulares son libres para celebrar
pactos que no contraríen las normas imperativas, aunque tales acuerdos no estén contem-
plados expresamente por la ley como contratos.

4.2. Los contratos típicos


Bajo tal expresión se agrupan aquellos esquemas contractuales que están le-
galmente contemplados y a los que el Derecho objetivo proporciona una regu-
lación de carácter general. Así pues, los diversos tipos de contrato recogidos en
Capítulo 11 El contrato en general 217

1 Código civil (compraventa, arrendamiento ... ) o en cualquier otra disposición


legal (contrato de edición, etc.), serían calificables como típicos.
Por lo general, la regulación legal de los mismos suele ser tributaria de una larga tra-
dición histórica o de una aplastante expansión sociológica de ellos. En consecuencia, su
regulación objetiva se limita a ofrecer el marco básico del contrato de que se trate, mediante
scasas normas de carácter imperativo, al tiempo que ofrece la posibilidad a los particulares
de modificar el resto de la disciplina legal, que se caracteriza por tener naturaleza dispo-
sitiva. Así pues, la libertad contractual puede recaer sobre la mayoría de los extremos de
interés práctico (cómo y dónde se entrega la cosa o se presta el servicio contratado, precio y
modalidades de pago, garantías específicas de la operación, etc.) , que quedan al arbitrio de
la voluntad de los contratantes. Para el caso de que éstos, por comodidad o impericia, dejen
in regular algún extremo, la disciplina legal se aplicará de modo supletorio.

4.3. Los contratos atípicos


Se habrá ya deducido de lo anterior que merecen taJ nombre los contratos
que aun careciendo de reconocimiento legal y de regulación positiva, reúnen los
requisitos esenciales de la genérica figura contractual (arts. 1.261 y concordan-
tes) que, más adelante consideraremos con el detalle debido.
Su admisibilidad es indiscutible y la jurisprudencia, sobre la base del artícu-
lo 1.255 y otros preceptos concordantes, tiene suficientemente declarado que
la libertad contractual derivada de la iniciativa económica privada conlleva que
las personas puedan estructurar libremente figuras contractuales no consagradas
aún legalmente (por lo común, transcurrido algún tiempo de «tipicidad social » o
generalización en la práctica, acaban siendo reguladas legalmente; con todo hay
excepciones gloriosas, como el contrato de mediación o corretaje).
Por consiguiente, la celebración de un contrato atípico supone estructurar
un modelo contractual que, en concreto, no cuenta con una regulación suple-
toria ad hoc y es conveniente, por tanto, perfilar muy cuidadosamente las reglas
o cláusulas contractuales para evitar imprevisiones en la ejecución efectiva del
contrato. En efecto, el problema fundamental que plantea el contrato atípico es-
triba en una cuestión práctica. En caso de litigio entre las partes, poco previsoras
en el momento del establecimiento del clausulado contractual, ¿qué normas se
aplicarán supletoriamente?
Desde la perspectiva teórica se ha pretendido dar respuesta a dicha pregunta propo-
niendo diversas opciones que conviene reseñar brevemente:
1) Teoría de la absorción: una vez acercado el con trato atípico al esquema contractual
típico que le resulta más próximo, habrían de aplicarse las normas de éste, por ser el ele-
mento preponderante del contrato atípico.
2) Teoría de la combinación: habrían de tenerse en cuenta, coajuntamente y casán-
dolas entre sí, la regulación supletoria de todos aquellos modelos contractuales típicos que,
parcialmente claro, estén presentes en el contrato atípico.
3) Teoría de la aplicación analógica: según ella habrían de aplicarse las normas pro-
pias del contrato típico que presente mayor identidad de razón y siempre conforme a las
reglas internas de la aplicación analógica de las normas .
218 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

En realidad, tales propuestas son escasamente realistas y poco operativas. La jurispn


dencia del Tribunal Supremo así lo evidencia, pues aunque nominalmente haga referend
a veces a las teorías reseñadas, lo cierto es que, ante o sobre todo, atiende a la justiciad 1
caso concreto, sobre la base de diseccionar lo mejor posible la voluntad de las partes, y a 1
aplicación de las normas generales de la contratación que iremos viendo a lo largo de lo
capítulos sucesivos.
Además del contrato de mediación o corretaje, supuestos por así decir «históricos» d
atipicidad, en el tráfico económico actual asumen gran relevancia algunas figuras contra
tuales procedentes de EE.UU., como el contrato de franquicia, el leasing o el factoring.
Especial relevancia adquiere, en la realidad socioeconómica contemporánea del mun-
do bancario, el contrato de gestión de cartera de valores o de inversión, contrato atípico al qu
se le aplican las reglas del contrato de mandato o de la comisión mercantil. El contrato d
gestión de cartera de valores desencadena importantes problemas prácticos en relación
con la venta, por parte de los bancos , de participaciones preferentes, cuya disminución d
valor origina cuantiosas pérdidas a personas, muchas veces de economías modestas, qu
las habían adquirido en la creencia de que se trataba de un producto seguro. Son varia.
las sentencias de nuestro Tribunal Supremo que condenan al banco que ha comerciali-
zado participaciones preferentes al pago del daño sufrido a los clientes que las habían
comprado. La primera de ellas es la STS 244/ 2013, de 18 de abril, en la que se considera
que el banco X no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa,
clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de deter-
minados valores de alto riesgo. Se destaca, además, que el hecho de que el perjudicado
fuera empresario no puede justificar que el banco hubiera incumplido las obligaciones
que el mercado de valores le impone. Por el contrario, la reciente STS 1497 / 2017, d
20 de abril, aplicando la misma doctrina, considera que en el caso de autos la entidad
bancaria comercializadora no ha incumplido sus deberes de información y, por tanto, el
cliente no ha prestado su consentimiento contractual viciado por error, lo que no puede
dar origen a la anulación del correspondiente contrato de adquisición de participaciones
preferentes.

5. ALGUNAS NOTAS SOBRE 1A CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS


A lo largo de las páginas anteriores de este capítulo hemos hecho referencia a algunas
de las categorías contractuales (contratos consensuales, reales y formales, de una parte, y,
de otra, contratos úpicos y atípicos) que, por lo común, suelen explicarse bajo la rúbrica de
este epígrafe de forma deslavazada y enunciativa.
A mi juicio resulta preferible seguir el procedimiento de incardinar las categorías con-
tractuales (las diferentes clases de contratos, que dirían los clásicos) al exponer el criterio
que sirve de punto de distinción: la forma, para la división entre contratos formales y no
formales; el consentimiento para la distinción de los contratos consensuales de los contratos
reales, la libertad de determinación del contenido contractual y la autorregulación de los
contratantes como causa genética de los atípicos, etcétera. Por tanto, trataré de mantener
semejante hilo conductor en esta exposición.
No obstante, ante la eventualidad de que algún lector prefiera la visión clásica del tema,
ofreceré aquí un cuadro sinóptico de la clasificación de los contratos; para, seguidamente,
adelantar el significado de algunas de las contraposiciones comúnmente enunciadas que
tienen mayor interés para los destinatarios de este libro.
Capítulo 11 El contrato en general 219

Consentimiento Q CONSENSUALES
l) Elemento determinante
en el proceso formativo {= Entrega de la cosa
Forma solemne
Q
Q
REALES
FORMALES

2) Finalidad perseguida {= Libertad o altruismo


Intercambio económico
recíproco y equivalente
Q

Q
GRATUITOS

ONEROSOS

3) Papel desempeñado por


la causa contractual {= Irrelevante
Necesario, aunque no
esté expresada
Q

Q
ABSTRACTOS

CAUSALES

Regularidad del tipo


{=
4)
Sí Q TÍPICOS
contractual por el No Q ATÍPICOS
Derecho positivo

{ - Único
Q INSTANTÁNEOS
5) Momento o período - Continuado no periódico Q DURADEROS
Periódico Q DE EJECUCIÓN PERIÓDICA

Una sola de las partes Q UNILATERALES


6) Nacimiento de obligaciones
a cumplir por {= Ambas panes Q BILATERALES

5.1. Contratos gratuitos y contratos onerosos


Se habla de contrato gratuito ( o lucrativo) cuando una de las partes contra-
tantes se enriquece u obtiene un beneficio a consecuencia del contrato, sin asu-
mir carga o contraprestación alguna.
El ejemplo paradigmático sería la donación ( o regalo: art. 618). Para el
Código civil son igualmente gratuitos (no así en el Código de comercio) los con-
tratos de mandato, préstamo y depósito; que también se encuentran transidos
por la idea de altruismo: beneficiar a alguien sin exigir nada a cambio.
Por el contrario, en los contratos onerosos la prestación de una parte encuen-
tra su razón de ser en la contraprestación de la otra: arriendo para que el arren-
datario me pague mensualmente y él me paga para tener un local o vivienda; se
intercambia una cosa por precio en la compraventa, etc.
El calificativo oneroso (procedente del latín: onus-oneris, que significa «carga») expresa
bien a las claras que se trata de conseguir algo mediante la transferencia a la otra parte de
un valor equivalente que, como ya sabemos, será objeto de una valoración subjetiva por
parte de los contratantes y que, a veces, se llevará a cabo con absoluto alejamiento del valor
de mercado u objetivo de la prestación contractual (pago un precio desorbitado porque el
retratista que me pintó de pequeño haga lo propio con mi hijo y él, sabedor de mi sentimen-
talismo, se aprovecha bien de ello). La relación de equivalencia entre las prestaciones de las
partes suele quedar fijada, de antemano y de forma cierta y segura, al celebrar el contrato.
En tal caso, se habla de contrato conmutativo.
Por el contrario, en caso de que la ejecución de alguna de las prestaciones, o su con-
creta cuantía, dependa de un acontecimiento incierto (la cosecha de trigo, el número de
la ruleta, v. gr.) se habla de contrato aleatorio. La mayor parte de los contratos onerosos
tienen carácter conmutativo. Como veremos, en numerosos extremos técnico:iurídicos,
220 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

el régimen positivo de los contratos gratuitos se aparta notoriamente del propio de h


onerosos.

5.2. Contratos bilaterales y contratos unilaterales


Es evidente que, en todo caso, el contrato se caracteriza porque ha de habe ,
al menos, dos partes. Por tanto, la presente contraposición no puede estar r
ferida al número de contratantes. En efecto, la razón distintiva entre contrato
bilaterales y unilaterales se fundamenta en el nacimiento de obligaciones a car o
de una o de ambas partes:
A) Se califican como bilaterales (o sinalagmáticos) aquellos contratos qu
generan obligaciones para ambas partes, de forma recíproca y correspondient :
el comprador debe pagar el precio mientras que el vendedor queda obligado a
entregar el bien objeto de venta ...
B) Serían contratos unilaterales, pues, los que generan obligaciones para una
sola de las partes contratantes. Por ejemplo, cuando presto a un amigo sesenta
euros, es evidente que sólo él queda obligado por mor del contrato de préstamo.
La razón fundamental de la contraposición entre ambos tipos contractuales viene dada
porque en los contratos unilaterales no es de aplicación la facultad resolutoria por incum-
plimiento, contemplada por el artículo 1.124, como causa de ineficacia del contrato.
Finalmente, convendría observar que aunque a primera vista lo parezca, las dos contra-
posiciones de categorías contractuales últimamente vistas no son coincidentes, ya que:
a) si bien es cierto que todos los contratos bilaterales son simultáneamente de carác-
ter oneroso,
b) pueden existir contratos unilaterales que no tengan carácter gratuito (como ocu-
rriría, como regla, en la donación), sino oneroso: baste pensar, por ejemplo, en el préstamo
con interés (arts. 1.740.3 y 1.755), que convierte un contrato tendencialmente gratuito en
oneroso para el prestatario, cuando así se pacte.

6. SUPUESTO PRÁCTICO

REQUISITOS FORMALES EN LAS DONACIONES

Eloísa es una conocida baronesa madrileña, soltera y sin hijos, coleccionista de arte. En su colección
destacan dos cuadros de Picasso y Modigliani. Pretende dejarle a uno de sus ahijados favoritos estos dos
cuadros, pero desconoce si debe hacerlo en documento público para que la donación sea válida.
Díganos, por favor, si es necesaria la forma solemne en esta hipotética donación. Si además Eloísa
quisiera donarle también Villa Preciosa, una finca ubicada en la costa levantina con vistas al Mediterráneo,
¿podría hacerlo en documento privado o requiere de alguna forma solemne para la validez de esta
donación?
CAPÍTULO 12
LAS FIGURAS CONTRACTUALES TÍPICAS:
LOS CONTRATOS DE FINALIDAD TRASLATIVA

1. La compraventa: ideas generales


l. l. Noción y caracteres
1.2. Capacidad para celebrar el contrato de compraventa: las prohibiciones
1.3. El objeto de la compraventa: cosas futuras y cosas esperadas
1.4. El precio en la compraventa
1.5. Obligaciones del vendedor
1.5.1. La entrega de la cosa
1.5.2. El saneamiento por evicción
1.5.3. El saneamiento por vicios ocultos
1.6. La doble venta
1.7. Compraventas especiales
l. 7.1. Compraventa a prueba y compraventa ad gustum
1.7.2. Compraventa de bienes muebles a plazos
1.7.3. Nuevas modalidades de venta al público
2. El contrato de permuta
3. La donación
3.1. Presupuestos, requisitos y forma de la donación
3.2. La revocación de las donaciones
4. Supuestos prácticos
Sabido que los particulares gozan de autonomía suficiente para celebrar toda suert el
contratos, es evidente que las concretas figuras contractuales que son objeto de regulad
por la legislación civil y mercantil (sobre todo, por los respectivos Códigos) constituyen St'I
cillamente «modelos» característicos que el paso del tiempo ha ido cristalizando a través d
una práctica secular.
Con la Codificación, dichas «prácticas» se incorporaron a los diversos Códigos en form
de normas dispositivas que, por lo tanto, sólo rigen de forma supletoria, en defecto de V<
!untad contraria de las partes, como regla general.
No obstante ello, las «normas codificadas» facilitan el tráfico económico, al simplifica
a los particulares la redacción o celebración de aquellos contratos que son objeto de regul·
ción por el Derecho positivo. Por lo general, cualquier extremo olvidado o irresuelto por I·
partes en el momento de celebrar el contrato podrá ser resuelto en base a las normas legal
de carácter dispositivo a que hemos hecho referencia.
De ello se deriva el interés del estudio del régimen jurídico positivo de la
diversas figuras contractuales típicas reguladas por el Código civil, a las que a
continuación dedicaremos esta exposición. En el entendido de que tal estudio
versará sobre algunas de ellas (las fundamentales, al menos, como esquema con-
tractual) y que lo llevaremos adelante con la intensidad apropiada a una obra de
las características de la presente. Esto es, de forma breve y concisa, sin pretensión
alguna de ofrecer un completo cuadro del régimen jurídico de tales figuras con-
tractuales. En la consideración de las mismas (salvo para el caso de la donación)
seguiremos el mismo orden de exposición que el Código civil.

l. LA COMPRAVENTA: IDEAS GENERALES

1.1. Noción y caracteres


La compraventa es el contrato más frecuente en la vida diaria, por lo que tra-
dicionalmente se le ha considerado un contrato-tipo, y parte de sus preceptos s
aplican, en principio (y con las precisas adaptaciones) , a los demás contratos en
que existen prestaciones recíprocas.
Conforme al artículo 1.445 del Código civil: «por el contrato de compra y
venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro
a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente».
Por consiguiente, la compraventa es un contrato consensual, que se perfec-
ciona por el mero consentimiento, como lo demuestran las palabras «se obliga»
del artículo 1.445 y la declaración terminante del 1.450: «La venta se perfeccio-
nará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren con-
venido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni el otro
se hayan entregado». La entrega de la cosa y el pago del precio corresponden a la
fase de ejecución del contrato, son las obligaciones que lleva aparejadas una vez
perfeccionado por el acuerdo de voluntades.
Capítulo 12 Las figuras contractuales típicas: Los contratos de finalidad traslativa 223

Es también un contrato bilateral por producir obligaciones recíprocas para


la dos partes contratantes: la entrega de la cosa y el pago del precio, actuando
11na como causa de la otra (art. 1.445).
Es un contrato oneroso por suponer equivalencia entre las prestaciones de las
artes, esto es, sacrificios recíprocos para comprador y vendedor.
Por lo general, es un contrato conmutativo al estar determinado el intercam-
bio de prestaciones desde el momento de su perfección; pero puede ser aleato-
rio en ciertos casos, como sucede cuando se trate de «cosas futuras» a riesgo del
omprador o «compraventa de esperanza», en la que el comprador se obliga a
pagar el precio, tenga o no existencia la cosa.
Finalmente, es un contrato traslativo de dominio, en el sentido de que sirve
de título para la transmisión de la propiedad, como resulta de los artículos 609 y
l.095 del Código civil. El vendedor se obliga a transmitir la propiedad de la cosa
vendida, siendo ello la finalidad perseguida por el comprador: la adquisición en
propiedad de aquélla.

1.2. Capacidad para celebrar el contrato de compraventa: las


prohibiciones
La compraventa exige, como todos los contratos, que las partes contratantes
tengan la capacidad suficiente para contratar y obligarse. El artículo 1.457 sienta
como regla general que «podrán celebrar el contrato de compra y venta todas las
personas a quienes este Código autoriza para obligarse, salvo las modificaciones
contenidas en los artículos siguientes».
El artículo 1.458, en la actualidad, no dispone ninguna restricción a las compraventas
entre cónyuges porque, de acuerdo con la redacción dada por Ley 11/ 1981 de 13 de mayo
«el marido y la mujer podrán venderse bienes recíprocamente», en tanto que antes sólo se
permitían las compraventas entre cónyuges cuyo régimen económico matrimonial fuese el
de separación de bienes. De acuerdo con el citado artículo, los cónyuges, cualquiera que sea
el régimen del matrimonio, podrán venderse bienes entre sí.
El artículo 1.459, para evitar posibles fraudes o perjuicios en supuestos en
que hay intereses encontrados, prohíbe a determinadas personas adquirir por
compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna
intermedia, bienes de otras sobre las que tienen algún tipo de influencia. Así
prohíbe al tutor adquirir los bienes de su pupilo o tutelado (vid. art. 221.3); a los
mandatarios y a los albaceas, los bienes de cuya administración estuviesen encar-
gados; e igualmente a los funcionarios públicos; al personal al servicio de la ad-
ministración de justicia, los bienes en litigio ante el Tribunal en cuya jurisdicción
ejerciera sus funciones, afectando también a abogados y procuradores respecto
a esos mismos bienes litigiosos en que intervengan por su profesión. La contra-
vención de algunas de las prohibiciones del artículo 1.459 llevará aparejada la
nulidad radical y absoluta del contrato así celebrado, de acuerdo con el artículo
6. º3 del Código civil.
224 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

1.3. El objeto de la compraventa: cosas futuras y cosas esperadas


Pueden ser objeto del contrato de compraventa todas las cosas (corporales t•
incorporales o derechos; muebles e inmuebles; presentes y futuras). Mas han dt
reunir una triple condición:
1) Que sean de comercio lícito, conforme a la exigencia impuesta genérica-
mente por el artículo 1.271.
2) Que tengan existencia real o posible. En tal sentido, dice el artículo 1.460
que: «si al tiempo de celebrarse la venta se hubiese perdido en su totalidad la co a
objeto del mismo quedará sin efecto el contrato». De ahí la importancia de establ
cer el momento de la perfección del contrato, porque si el perecimiento ocurriese
después de su conclusión las consecuencias serían muy diversas, al ser a cargo d 1
comprador la pérdida fortuita de la cosa específica o de la genérica ya individua-
lizada, una vez puestas a disposición del comprador (art. 1.452, en relación con
1.096 y 1.182). En cuanto a la pérdida parcial de la cosa vendida, sigue diciendo el
artículo 1.460, que el comprador podrá optar entre desistir del contrato o reclamar
la parte existente, abonando su precio en proporción al total convenido.
Si la cosa no tiene existencia real al contratar, pero previsiblemente la llegará a tener, la
compraventa puede revestir dos modalidades distintas según la voluntad de las partes.
a) Puede ser conmutativa y condicional, si las partes subordinan el contrato a la exis-
tencia de la cosa (compraventa de cosa esperada). En este caso, si la cosa no llega a tener
existencia, no hay obligación por parte del vendedor de entregar cosa alguna, ni el com-
prador ha de pagar el precio. Por ejemplo, se contrata la venta de la cosecha que una finca
producirá en el año próximo, y el comprador sólo pagará la cosecha producida y el precio
convenido.
b) Si por el contrario, los contratantes celebran la compraventa a todo evento, es de-
cir, que el comprador pague el precio aunque la cosa objeto del contrato no llegue a existir
(compraventa de esperanza), se tratará de un contrato aleatorio. El vendedor se limitará
a hacer lo posible para la existencia de la cosa, y el comprador vendrá obligado a pagar lo
pactado, aunque la cosecha se pierda, por ejemplo, por causas meteorológicas; o, por el
contrario, haya una cosecha excepcional.
3) Que la cosa haya sido objeto de determinación o sea susceptible de ello;
no es preciso que esta determinación sea actual, basta que se pueda llegar a de-
terminar la cosa sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes, confor-
me al artículo 1.273.

1.4. El precio en la compraventa


El precio es el elemento característico de la compraventa y consiste en la suma
de dinero que el comprador se obliga a entregar al vendedor a cambio de la cosa
entregada. Ha de reunir los siguientes requisitos:
1) Precio verdadero o real: si no existiera estaríamos ante un contrato simulado de
compraventa, que si cumple los requisitos de la donación se considerará como tal; o bien,
constituyendo el precio para el vendedor la verdadera causa del contrato, su ausencia o ilici-
tud (art. 1.275 CC.) provocaría la declaración de la inexistencia de la compraventa.
Capítulo 12 Las .figuras contractuales típicas: Los contra/os el ji,1111/tl,11/ 11 ,11/r,111 ,,

En cuanto al precio irrisorio (cuantía equivalente a inexistencia) se quipa, ., ,11 p1 n 11


simulado.
2) Precio cierto o determinado: dicho requisito no supone que sea necesario pr isa,
lo cuantitativamente en el momento de la celebración, sino que basta que pueda determi-
narse sin necesidad de un nuevo convenio, ya sea con referencia a otra cosa cierta, se deje
su señalamiento al arbitrio de persona no participante en el contrato o se determine por el
que tuviere la cosa en determinado día, bolsa o mercado (arts. 1.447 y 1.449).
3) Precio consistente en dinero o signo que lo represente (cheques, letras de cambio,
te.; art. 1.445 con relación a 1.170).
En cuanto al precio de ciertas cosas fijado por disposiciones administrativas o precio
legal, si el convenido es superior, el contrato será nulo parcialmente.

1.5. Obligaciones del vendedor


Son obligaciones del vendedor:
1) Entregar la cosa vendida y-según el artículo 1.094 del Código civil- con-
servarla con «la diligencia propia de un buen padre de familia» hasta que efectúe
dicha entrega.
2) Prestar la garantía del saneamiento en los casos de evicción y vicios
ocultos.

1.5.1 . La entrega de la cosa


Si la función primordial del contrato de compraventa es la de transmitir el
dominio de la cosa al comprador, es lógico que la obligación fundamental del
vendedor sea la de llevar a cabo la entrega denominada técnicamente tradición.
A ella se refieren los artículos 1.462 y siguientes del Código civil.
La entrega de la cosa abarca no sólo a ésta, sino a sus accesorios, aunque no
hayan sido mencionados (art. 1.097), así como a los frutos producidos desde el
día en que se perfeccionó el contrato (arts. 1.095 y 1.468). Además, el vendedor
habrá de facilitar al comprador los títulos de pertenencia y los informes necesa-
rios para hacer valer lo transmitido.
La obligación de entregar la cosa vendida comprende la de poner en poder
del comprador todo lo que exprese el contrato, según el artículo 1.469, el cual
establece a continuación las reglas referentes a la entrega de bienes inmuebles
de superior o inferior cabida o calidad a las que figuren en el contrato.
Las acciones que nacen de las obligaciones anteriores (para más detalles, cfr. arts. 1.469
a 1.471 del CC.), prescribirán a los seis meses, contados desde el día de la entrega del bien
inmueble (art. 1.472 CC.).
El incumplimiento, por parte del vendedor, de la obligación de entrega de la cosa en
plazo da lugar a la resolución del contrato que se estudiará, más adelante, en el capítulo
17 de este Manual. Una reciente manifestación del incumplimiento de esta obligación en
la jurisprudencia podemos encontrarlo en la STS 744/ 2014, de 22 de diciembre (Pon. Sr.
O'Callaghan), en la que el comprador cumple con su obligación de pago mientras que la
parte vendedora se retrasa más de un año en entregar la vivienda. El vendedor justifica el
retraso en la fuerza mayor debida a la crisis inmobiliaria y financiera, circunstancia que no
226 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

puede tenerse en cuenta, según el TS, pues ello determinaría que el retraso se extendin
de igual forma a todas las promociones. La falta de financiación particular que dio lugai
que no se pudiera hacer frente, por parte de la promotora, al pago que exigía el convenl
alcanzado con el Ayuntamiento y que supuso la paralización de la obra, no resultaba tot
mente imprevisible para dicha promotora ya que se desenvolvía en el ámbito propio del 11
gocio emprendido. Es más: aun cuando pudiera exonerarse al deudor de responsabilid.i
derivada de incumplimiento -por caso fortuito o por fuerza mayor- en todo caso hab1 í
quedado alterado sustancialmente el cumplimiento del contrato de compraventa, con ele·,
to tan negativo para el comprador como es un retraso tan notable para la entrega, lo qu
le facultaría para pedir la restitución de la parte del precio satisfecha y renunciar definiti
mente a la entrega del inmueble.

1.5. 2. El saneamiento por evicción


Las obligaciones del vendedor no se agotan con la entrega de la cosa, pues st,
obligado, además, al saneamiento en virtud del cual responderá al comprador:
a) De la posesión legal y pacífica de la cosa vendida.
b) De los vicios o defectos ocultos que la cosa tuviera, es decir, de su pose •
sión útil (art. 1.474 CC.).
La evicción (de evincere, «vencer en juicio») es un acto de iniciativa extraña al
comprador y vendedor, por virtud del cual la cosa comprada pasa a ser propiedad
de un tercero, total o parcialmente, en virtud de una sentencia judicial firme;
tiene como efecto la obligación de saneamiento (cfr. art. 1.475, pár. 1, CC.).
El saneamiento por evicción es un elemento natural del contrato de compraventa: s
presume su existencia; pero, como no se trata de ninguna materia de «orden público», st·
admite la validez de los pactos que acerca del mismo quieran los interesados celebrar: «~'.I
vendedor responderá de la evicción aunque nada se haya expresado en el contrato. Lo
contratantes, sin embargo, podrán aumentar, disminuir o suprimir esta obligación legal dt•I
vendedor» (art. 1.475, párs. 2 y 3, CC.). No obstante, el Código civil mira con recelo la claú-
sula por la que el comprador renuncia al saneamiento y la restringe e n un doble sentido:
cfr. arts. 1.476 y 1.477.
Producida la evicción, si ésta es total y no se había renunciado por el compra-
dor al saneamiento, éste tendrá derecho a exigir del vendedor la restitución d 1
precio de la cosa al tiempo de la evicción, ya sea éste mayor o menor que el de la
venta, así como también todos los gastos, daños y perjuicios que hubiere sufrido
(art. 1.478 CC.).

1.5.3. El saneamiento por vicios ocultos


Surge esta obligación del vendedor cuando la cosa vendida tuviere vicios o
defectos ocultos que la hagan impropia para el uso a que se destina o disminu-
yan de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría
adquirido o habría dado menos precio por ella (art. 1.484 CC.). Se excluye la ga-
rantía por vicios ocultos cuando éstos son manifiestos o estuvieren a la vista o si el
comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente
conocerlos.
Capítulo 12 Las.figuras contractuales típicas: Los contrato d 111allrlcul fl,11/111/1•,1
1 '

El vendedor responde del saneamiento por vicios ocultos aunque los ignoras , a 111 •no,
que se hubiere estipulado lo contrario, desconociendo el vendedor los vicios o defi ~ s
cultos de lo vendido (art. 1.485 CC.).
Como consecuencia de la obligación de sanear por vicios ocultos, el com-
rador podrá optar entre resolver el contrato ( acción redhibitoria) con restitución
de los gastos que pagó; o rebajar una cantidad proporcional del precio (acción
timatoria o quanti minoris). Si el vendedor actuó de mala fe -conocía los vicios
cultos y no los manifestó al comprador-, en caso de que el comprador opte por
la primera solución, se le indemnizará, además, de daños y perjuicios; no en el
tro caso, porque para la rebaja del precio se habrán tenido en cuenta los perjui-
ios sufridos (art. 1.486 CC.).
La acción redhibitoria o de resolución del contrato de compraventa fue apreciada por
la SAP de Zaragoza, de 24 de febrero de 2017, por estimar que existen vicios ocultos en un
automóvil. El vicio oculto, en este caso concreto, consistía en una avería interna en la UCE
( unidad de control electrónico) de inyección que origina una pérdida de potencia relevante.
Además, ha de añadirse el dato de que el vehículo vendido tenía un kilometraje muy supe-
rior al que marcaba el indicador del panel, como lo acredita la estación oportuna de ITV, lo
ual, y al margen de la voluntariedad o no de tal alteración, pone de relieve un mayor uso
del vehículo que el representado por el comprador al tiempo de su adquisición.

Para que haya lugar a saneamiento por vicios ocultos, la acción habrá de ejer-
itarse en el plazo de seis meses contados desde la entrega de la cosa vendida
(art. 1.490 del CC.).
Teniendo en cuenta la brevedad de este plazo, que hace inviable el ejercicio
de la acción, porque puede suceder que el comprador se percate del vicio cuando
las acciones ya han caducado, la jurisprudencia ha elaborado la llamada doctrina
del aliud pro alio. Consiste esta doctrina en que si la cosa tiene un defecto tan grave
que la hace totalmente inhábil para el uso al que se la destina, se entiende que lo
entregado no es lo debido, facultándose, entonces, al comprador para ejercitar las
acciones generales de incumplimiento (incluida la de resolución del contrato) en
el plazo de cinco años del art. 1964 CC. Esto es lo que ha sucedido, por ejemplo,
cuando se vendió una remesa de relojes de marca internacionalmente conocida,
resultando ser relojes transformados para dar apariencia de la referida marca (STS
6779/ 1996, de 29 de noviembre); o cuando el papel entregado, por carecer de re-
sistencia a la humedad, no podía servir a la finalidad de transformarlo en etiquetas
para adherirlas a botellas de vino (STS 7523 / 2005, de 15 de diciembre).
En relación con la compraventa de inmuebles, debe tenerse en cuenta que la
Ley 37 / 2003, de 17 de noviembre, del ruido, establece en su disposición adicional
quinta (Saneamiento por vicios o defectos ocultos) que, "a efectos de lo dispuesto por
los artículos 1484 y siguientes del Código Civil, se considerará concurrente un
supuesto de vicios o defectos ocultos en los inmuebles vendidos determinante de
la obligación de saneamiento del vendedor en el caso de que no se cumplan en
aquellos los objetivos de calidad en el espacio interior ftjados conforme al artícu-
lo 8.3 de esta ley". ("El Gobierno ftjará objetivos de calidad aplicables al espacio
228 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

interior habitable de las edificaciones destinadas a viviendas, usos residen i· l


hospitalarios, educativos o culturales"). La redacción de la norma no es
mente brillante, pero sí su ratio legi,s y los objetivos perseguidos.

1.6. La doble venta


Distinguimos antes, al hablar del carácter consensual del contrato de co
praventa, entre la perfección del contrato (fase en la que surgen las obliga
nes de los contratantes) y la consumación o ejecución (fase en la que se 11
a cabo la entrega de la cosa y el pago del precio). Ello abre la posibilidad
que se produzca la venta de una misma cosa a diferentes compradores. En tal
casos, el Código civil se preocupa de determinar cuál de ellos devendrá pr
pietario, según las reglas establecidas en el artículo 1.473, fundamental n 1
materia.
En cuanto a los bienes muebles, la atribución de la propiedad al primero de los comp1
dores que con buena fe haya tomado posesión viene facilitada igualmente de acuerdo o
la aplicación sistemática del propio Código civil (arts. 609 y 1.095, en relación con los art
434 -presunción de buena fe-y 464 -posesión de bienes muebles-).
Por lo que concierne a inmuebles, el artículo 34 de la Ley Hipotecaria sustenta el crit
rio de atribución de la propiedad a quien primero inscribió en el Registro de la Propiedad
(también arts. 17 y 32 L.H.) y en el caso de que ninguna de las ventas haya causado inscrip-
ción registral, la adquisición de la propiedad viene determinada por la prioridad en la post
sión, siempre que sea de buena fe. Faltando la posesión, la preferencia viene determinada
por la antigüedad de la fecha de los títulos presentados, supuesta también la buena fe d
quien los presente.

1. 7. Compraventas especiales
1. 7.1. Compraventa a prueba y compraventa ad gustum
«La venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida, y la venta d
cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas, se presumirán siem-
pre hechas bajo condición suspensiva» (art. 1.453 CC.).
En la venta hecha a calidad de ensayo o prueba la compraventa está perfeccionada, aun-
que ha de comprobarse (suele suceder en las ventas de maquinaria) si reúne las cualidades
necesarias a fin de prestar el servicio para el que se compró. Se trata de una comprobación
objetiva, que no queda al libre arbitrio del comprador (por ejemplo, en el caso de la maqui-
naria, podría llegarse a utilizar un peritaje).
En las ventas ad gustum (cosas que es costumbre gustar o probar) , se deja al arbitrio del
comprador la aceptación de la cosa comprada, pero obligándole el contrato si, gustada o
probada la cosa, es de la calidad y reúne las circunstancias expresadas (vid. art. 1.115 CC.).

1. 7. 2. Compraventa de bienes mueb/,es a plazos


La venta a plazos o mediante fraccionamiento del precio en distintos perío-
dos de tiempo de bienes muebles corporales, no consumibles (electrodomésti-
cos, vehículos, etc.) ha dado lugar a una legislación especial que pretende, en
Capítulo 12 Las figuras contractuales típicas: Los contratos de finallclotl 11·111/r11/1·,1 "V

e ¡ rta medida, proteger al comprador y que se encuentra contenida en la l ,t·


'' / 1998, de 13 de julio, de ventas a plazos de bienes muebles, debiéndose c m-
pl tar y armonizar con el Texto refundido de la Ley general para la defensa de
lo consumidores y usuarios, y normas concordantes.
A los efectos de esta legislación se entenderá por venta a plazos, el contrato
in diante el cual un empresario o comerciante entrega al público una cosa y re-
' ibe de éste, en el mismo momento, una parte del precio, con la obligación de
1 agar el resto diferido en un período de tiempo superior a tres meses y en una
rie de plazos.
El contrato ha de constar por escrito y debe contener una serie de circuns-
l ncias, como lugar y fecha del contrato, identificación de las partes, descripción
1 objeto vendido, el importe total de la venta a plazos, el precio de la venta al
ontado, el importe del desembolso inicial, los plazos sucesivos, cuantía y fecha
del vencimiento de las letras de cambio -si se extendieran éstas como medio de
pago-, el interés exigible en caso de mora, la cláusula de reserva de dominio si se
pacta, la prohibición de enajenar en tanto no se haya pagado totalmente, etc. El
ontrato queda perfeccionado cuando el comprador satisface en el momento de
la entrega o puesta a disposición del objeto vendido, un desembolso inicial; cuyo
pago, por otra parte, no es esencial para la validez del contrato, pero si se recibe
la cosa sin pagarlo, éste es válido y el vendedor pierde el derecho a percibir el im-
porte del desembolso inicial, quedando el precio reducido al pago de los plazos
pactados.

l. 7.3. Nuevas modalidades de venta al público


Bajo tal denominación , la Ley 7/ 1996, de 15 de enero, de ordenación del
comercio minorista, modificada por la Ley 1/ 2010, de 1 de marzo, establece una
relativamente detallada regulación de una serie de compraventas, tradicional-
mente calificadas como especiales, que hasta el momento presente -según la
propia exposición de motivos de la Ley- «se encuentran entregadas actualmen-
te al principio de libertad contractual, del que, en no pocas ocasiones, resultan
notorios abusos en perjuicio de los adquirentes, situación que interesa corregir
mediante la promulgación de normas imperativas y una eficaz intervención de
las Administraciones Públicas».
En esta elemental exposición ha de bastar simple mente con indicar que la citada Ley
regula las siguie ntes modalidades d e ve ntas: e n rebajas, d e promoción , de saldos, en liquida-
ción, con obsequios, las ofertas d e venta directa, las ve ntas a distancia, la ve nta automática,
la ambulante y la realizada en pública subasta.

2. EL CONTRATO DE PERMUTA

La permuta es el intercambio de cosa por cosa, como la compraventa, de la


que es su antecedente histórico, lo es de cosa por dinero. En la actualidad tiene
una importancia muy secundaria. El Código civil la define diciendo que «la per-
230 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio

muta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar un·
cosa para recibir otra» (art. 1.538).
Es un contrato consensual, bilateral y oneroso.
La diferencia esencial con la compraventa radica en la intervención o no del pr
cio en dinero. Pero, aun en la permuta, puede mediar la entrega de dinero a título
de vueltas: «Si el precio de la venta consistiera parte en dinero y parte en otra cosa,
calificará el contrato por la intención manifiesta de los contratantes. No constando
ésta, se tendrá por permuta, si el valor de la cosa dada en parte del precio excede al
del dinero o su equivalente; y por venta en el caso contrario» (art. 1.446) .
Una modalidad contractual frecuente en la realidad económica contempo-
ránea es el llamado contrato de permuta de solar por obra futura, que en lo esencial
se caracteriza por el hecho de que el titular de un solar transmite su propiedad o
un derecho de vuelo a un tercero (generalmente, promotor empresarial o inmo-
biliario) a cambio de una contraprestación futura en especie, o mixta de especi
y dinero, consistente en la entrega (normalmente en propiedad, pero puede ser
en arrendamiento) de determinados pisos o locales en la construcción futura.

3. LA DONACIÓN
La donación es la transmisión voluntaria de una cosa o de un conjunto de
ellas que hace una persona, donante, a favor de otra, donatario, sin recibir nada
como contraprestación. El Código civil la define como: «el acto de liberalidad
por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra que
la acepta» (art. 618).
Aunque el Código no la califica como contrato, el carácter contractual le viene dado por
la exigencia de la aceptación por parte del donatario (art. 630) , lo que supone el acuerdo
de los dos contratantes; y, de otra parte, por la sujeción a las disposiciones generales de los
contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en sus normas específicas.
Además de un contrato, la donación es un modo de adquirir que, según se afirma, ope-
ra sin necesidad de tradición simultánea o posterior, como establece el artículo 609 del
Código civil al decir que «la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren
y transmiten [ ... ] por donación [ ... ] y por consecuencia, de ciertos contratos mediante la
tradición ». Esto es, la donación produce efectos reales desde el mismo momento en que
ha tenido lugar su perfección por la aceptación del donatario, conforme a las reglas que en
seguida veremos. Se puede concluir, por tanto, que la donación es un contrato en virtud del
cual se adquiere directamente el dominio.

3.1. Presupuestos, requisitos y forma de la donación


Son elementos esenciales de la donación; el empobrecimiento del donante,
el enriquecimiento del donatario y la intención de hacer una liberalidad (o ani-
mus donandi) .
Estos requisitos excluyen de la categoría de la donación a aquellos actos rea-
lizados a título gratuito que, otorgando una ventaja patrimonial sin contrapresta-
ción, no entrañen una pérdida patrimonial (préstamo, fianza, etc.).
Capítulo 12 las figuras contractuales típicas: Los contratos de finalidad traslativa 231

El empobrecimiento del donante puede ser perjudicial para el propio donante, para
us familiares con derecho a legítima y para sus acreedores. Por ello, el Derecho impone
iertos límites a la donación:
a) La donación no podrá comprender los bienes futuros (art. 635).
b) El donante deberá reservarse en plena propiedad o en usufructo lo necesario para
vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias (art. 634).
c) La protección de los derechos de sus legitimarios lleva al Código civil a establecer
que nadie podrá dar por vía de donación más de lo que pueda dar por vía de testamento (art.
636), debiendo ser reducidas en cuanto excedan de las posibilidades de libre disposición del
donante (art. 654), a petición de los herederos forzosos. En tal caso, se habla de «donación
inoficiosa». Para saber si es inoficiosa la donación, habrá que estar al momento de la muerte
del donante, teniendo en cuenta el valor de los bienes dejados por el mismo, al que se sumará
el que tenían los donados en el momento de la donación y, sobre la suma así obtenida, se de-
terminará la parte de que el donante podía disponer libremente a favor del donatario.
d) Al suponer la donación una enajenación de bienes a título gratuito, si con ella
se defraudan los derechos de los acreedores, se presume fraudulenta, autorizándose a los
acreedores anteriores a la donación solicitar su rescisión; no así a los posteriores, ya que
cuando éstos contrataron con el donante se había producido la disminución patrimonial.
La donación de cosa mueble puede hacerse verbalmente o por escrito, requi-
riéndose en el primer caso la entrega simultánea de la cosa y en el segundo que
la aceptación conste igualmente por escrito. La donación de cosa inmueble ha
de hacerse necesariamente en escritura p