CARTA ABIERTA

AL SEÑOR JUEZ DEL PRIMER JUZGADO MIXTO DEL ALTO AMAZONAS

A PROPÓSITO DE LA PRÓXIMA LECTURA DE SENTENCIA EN EL PROCESO SEGUIDO CONTRA EL PADRE
MARIO BARTOLINI PALOMBI Y OTROS EN RELACIÓN A LA HUELGA INDÍGENA DEL 2009
(CAUSA N° 155-2009, SECRETARIO VÍCTOR BARBARÁN)

Ronald Alex Gamarra Herrera, ciudadano peruano, identificado con DNI 08725115,
director del Equipo de Incidencia en Derechos del Instituto Promoviendo Desarrollo
Social - IPRODES, con domicilio en Hipólito Unánue N° 379, Urbanización La Colonial,
Callao; me dirijo a usted, a través de este medio democrático y participativo, a fin de
exponer un conjunto de consideraciones de Derecho de relevancia para la resolución
de la causa N° 155-2009, Secretario Víctor Barbarán, cuya lectura de sentencia ha sido
programada por vuestro Despacho para el día 26 de octubre del año en curso; y en el
convencimiento de que tal entrega de elementos de Derecho puede enriquecer el
debate que convoca a estas actuaciones y fortalecer vuestra próxima decisión.

1. El Equipo de Incidencia en Derechos, de la organización no gubernamental IPRODES,

cuyo fin es contribuir a transformar el debate de los derechos humanos en el espacio
público y visibilizar la pluralidad de voces del movimiento de derechos humanos en el
Perú; está convencido de la trascendencia de la materia controvertida en la causa N°
155-2009, que superando el mero interés de las partes, reviste un claro contenido
público y resulta fundamental para el ejercicio de los derechos ciudadanos y la propia
subsistencia del estado de derecho: ello, toda vez que la democracia se sostiene en el
respeto a los derechos humanos y, en consecuencia, la magistratura debe orientar sus
decisiones a hacerlos efectivos y plenos.

Insta nuestra intervención la certeza de que i) existe un derecho a la protesta social; ii)
este derecho es una expresión de los derechos de reunión, petición y libertad de
expresión; iii) corresponde a los operadores del Derecho desarrollar el mayor cuidado
posible a fin de evitar lo que la literatura jurídica conoce como la “criminalización de la
protesta”; y, iv) el Derecho Penal – última ratio del sistema legal- no es el llamado a
dar solución a los conflictos que se han generado producto de las situaciones políticas,
económicas y sociales. Tales conflictos deben ser atendidos y resueltos por el Estado,
en un ámbito distinto.

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I. LAS CUESTIONES A DECIDIR

Para la solución de la controversia planteada en la causa N° 155-2009, el Juzgado Mixto

del Alto Amazonas a su cargo deberá pronunciarse sobre las siguientes cuestiones:

1. Los hechos imputados en tanto conflicto social

2. El derecho a la protesta

3. Los términos de la acusación fiscal

4. El (supuesto) entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos

5. La (supuesta) instigación del padre Mario Bartolini Palombi

6. El (supuesto) delito de rebelión

7. La inexistencia del delito de opinión

II. LOS HECHOS IMPUTADOS EN TANTO CONFLICTO SOCIAL

Conforme lo acreditan los sucesivos Reportes de la Defensoría del Pueblo, el Perú

afronta en los últimos años, a nivel nacional, una sostenida y sin precedentes
escalada de conflictos sociales (de 73 conflictos en el 20051, hemos alcanzado los
250 en septiembre de 20102), uno de cuyos episodios debe ser decidido por el
Primer Juzgado Mixto del Alto Amazonas. En la base de la conflictividad social se
percibe diversas políticas aplicadas por el Estado, la presencia de amplios sectores
al margen y excluidos del desarrollo, la existencia de un conjunto de derechos
fundamentales insatisfechos y el débil funcionamiento de los mecanismos
institucionales que deberían servir para dar cauce a las demandas y aspiraciones de
la población frente a tales vulneraciones de derechos3.

Y es que, ante una pluralidad de sus derechos que se encuentran insatisfechos y la

inoperancia de la institucionalidad democrática, los ciudadanos recurren a la
protesta social.

En ese sentido, el Perú no escapa a la realidad de otros países del hemisferio. Pues,
como ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Los sectores
1
Defensoría del Pueblo. Reporte N° 22, diciembre de 2005
2
Defensoría del Pueblo. Reporte de Conflictos Sociales N° 79, septiembre de 2010
3
Ronald Gamarra Herrera. Libertad de expresión y criminalización de la protesta social. En: ¿Es legítima
la criminalización de la protesta social? Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina.
Eduardo Bertoni compilador. Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la información.
Universidad de Palermo. Buenos Aires, 2010, p. 186
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más empobrecidos de nuestro hemisferio confrontan políticas y acciones
discriminatorias, su acceso a información sobre la planificación y ejecución de
medidas que afectan sus vidas diarias es incipiente y en general los canales
tradicionales de participación para hacer públicas sus denuncias se ven mucho mas
cercenados. Ante este escenario, en muchos países del hemisferio, la protesta y
movilización social se han constituido como herramientas de petición a la autoridad
pública y también como canales de denuncias públicas sobre abusos o violaciones a
los derechos humanos”4.

En cuanto a los precisos hechos de protesta acontecidos desde el 12 de mayo de

2009 en la localidad de Yurimaguas, conviene establecer en primer lugar que
estuvieron orientados a la preservación de los bosques primarios en el límite entre
Loreto y San Martín -en proceso de destrucción bajo el argumento de que son
tierras eriazas- y a solicitar al gobierno la derogatoria de 11 Decretos Legislativos –
promulgados entre marzo y junio de 2008 con base en la Ley Nº 29157 y como parte
de la adopción de medidas relacionadas con la implementación del TLC entre el Perú
y los Estados Unidos- que trasgredían los derechos de los pueblos indígenas a la
consulta y a sus tierras y recursos; en segundo lugar, que se iniciaron sólo después
de presentar a las correspondientes instancias del Estado múltiples comunicaciones
de la dirigencia de los pueblos amazónicos y agotar diversas propuestas de diálogo
encaminadas a hacerse escuchar, las que no fueron debidamente aprovechadas por
el Poder Ejecutivo; en tercer lugar, que formaron parte de una protesta social mayor
que involucró a 1,350 comunidades de la amazonía peruana, así como a diversas
organizaciones sociales de las regiones de Loreto, Huánuco, San Martín, Ucayali,
Junín y Pasco; en cuarto lugar, que los mismos alcanzaron notoriedad pública como
conflicto social; en quinto lugar, que fueron cubierto ampliamente por la prensa
regional y nacional, e incluso internacional; en sexto lugar, que fueron registrado por
la Defensoría del Pueblo, a través de su Adjuntía para la Prevención de Conflictos
Sociales y la Gobernabilidad, que los calificó de una de las acciones colectivas de
protesta a nivel nacional en los meses de mayo5 y junio6 de 2009; en séptimo lugar,
que los Decretos Legislativos fueron cuestionados por la Defensoría del Pueblo7, el
Relator de Naciones Unidas para los Pueblos Indígenas, Amnistía Internacional, la
delegación de la Federación Internacional de Derechos Humanos, la Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos, el Centro Amazónico de Antropología y Aplicación

4
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la situación de las defensoras y
defensores de los derechos humanos en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.124. Doc.5, Rev.1/), 7 de marzo de
2006, párrafo 215
5
Defensoría del Pueblo. Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales y la Gobernabilidad. Reporte
de Conflictos Sociales N° 63, mayo de 2009
6
Defensoría del Pueblo. Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales y la Gobernabilidad. Reporte
de Conflictos Sociales N° 64, junio de 2009
7
Véase el Informe N° 027-2008-DP/ASPMA.MA, que analiza el Decreto Legislativo N° 1090. Disponible
en, http://www.servindi.org/pdf/DP_Inf_DL1090.pdf; por lo demás, el 30 de mayo de 2008, la
Defensoría del Pueblo interpuso una acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N°
1015 ante el Tribunal Constitucional; y el 4 de junio de 2009 hizo lo propio en relación al Decreto
Legislativo
Nº 1064.
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Práctica (CAAAP), la Comisión Multipartidaria encargada de estudiar y recomendar la
solución a la problemática de los pueblos indígenas del Congreso de la República8, el
Sub-Grupo de Trabajo de la Comisión Agraria encargado del estudio de los Decretos
Legislativos referidos al Sector Agrario del Congreso de la República, y la Comisión
de Constitución del Congreso; en octavo lugar, que el gobierno le dio la razón a los
ciudadanos que protestaban al proceder, vía la Ley N° 29382 de fecha 18 de junio de
2009, a la derogación de los Decretos Legislativos N° 1090 (Ley Forestal y de Fauna
Silvestre) y N° 1064 (Régimen Jurídico para el Aprovechamiento de las Tierras de Uso
Agrario); y. finalmente, que el gobierno creó el 22 de junio de 2009 el Grupo
Nacional de Coordinación para el Desarrollo de los Pueblos Amazónicos, en cuyo
seno se conformaron cuatro grupos de trabajo9, con participación de los indígenas
(Resolución Suprema N° 117-2009-PCM, modificada por Resolución Suprema N° 211-
2009-PCM).

Es de subrayar, entonces, la particular situación social en la que se produjo el

episodio que es objeto del presente pronunciamiento: un conflicto social.

Es en ese contexto de conflicto social que interviene, entre otros, Mario Bartolini
Palombi, misionero pasionista, párroco de Barranquita (provincia de Lamas), de
origen Italiano, con más de 35 años recorriendo las selvas de nuestra amazonia
acompañando a nuestros hermanos nativos y campesinos ribereños, en su misión
religiosa. La participación del padre Mario Bartolini Palombi, conforme ha señalado
públicamente Monseñor José Luis Astigarraga, CP, del Vicariato Apostólico de
Yurimaguas, consistió “en el acompañamiento a las comunidades Nativas y
Ribereñas en los días de angustia que vivieron” y contó con su “apoyo y bendición”;
y, como afirmó Monseñor Luis Bambarén, en su condición de Presidente de la
Conferencia Episcopal Peruana, “En ningún momento Bartolini incitó a la
violencia”10. En la práctica, la intervención de Mario Bartolini Palombi fue la de un
mediador, de tal suerte que además con sus actos pudo evitar la posibilidad de que
algún exaltado, agente provocador o infiltrado perpetrara un acto inapropiado, que
se entrara en una espiral de violencia o que acontecieran hechos de violencia como
los de Bagua.

La intervención de Mario Bartolini Palombi tuvo lugar en el marco del

acompañamiento católico a las comunidades indígenas y ribereñas en la búsqueda
de su desarrollo pleno, en armonía con la creación, o si se prefiere, en defensa del
manejo de los recursos naturales para el bien común, tal y como ordena Aparecida,

8
Informe sobre los Decretos Legislativos vinculados a los Pueblos Indígenas, promulgados por el Poder
Ejecutivo en mérito a la Ley Nº 29157
9
El coordinador de la Mesa 2 encargada de la “discusión y propuestas de solución respecto de los
decretos cuestionados por las poblaciones indígenas amazónicas y trabajando propuestas concertadas
de nuevas leyes, dando especial importancia a la Ley Forestal y de fauna silvestre” fue el procesado
Bladimiro Tapayuri Murayari.
10
http://eldiario.pe/sacerdotes-no-incitaron-a-la-violencia-en-protestas-amazonicas/
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documento final de la V Conferencia General de Obispos de América Latina y el
Caribe11.

Don Mario Bartolini Palombi cuenta con el apoyo de todos los integrantes del
Vicariato Apostólico de Yurimaguas, a saber, Obispo, religiosos, religiosas,
misioneros laicos, agentes pastorales y pueblo cristiano en general del Vicariato
Apostólico de Yurimaguas: “Los misioneros del Vicariato, pastores de estos pueblos,
acompañamos en todo momento a nuestro pueblo para que juntos descubramos el
Evangelio de Jesucristo y podamos construir una sociedad justa, equitativa y en
progreso.

Compartimos con los pueblos sus angustias, temores y dolor ante la posibilidad de
que pierdan sus tierras. Por eso invocamos a nuestros gobernantes para que
atiendan los reclamos y encuentren soluciones a la problemática. Y que los
amazónicos sean invitados a participar en la toma de estas decisiones.

Como religiosos y pueblo de Dios de esta Iglesia local, nos consta que el P. Mario
(Bartolini) ha ayudado al entendimiento entre las etnias que han participado en la
huelga amazónica, buscando un clima de paz y concordia y de no confrontación con
las fuerzas del orden o personas ajenas a la problemática amazónica.

Lamentamos los sucesos sangrientos de Bagua sufridos tanto por los indígenas,
como por los uniformados.

Invocamos a todos los miembros de nuestras comunidades y a las autoridades políticas

a trabajar por la paz y la reconciliación, que son signos de la esperanza y del Reino de
Dios”12.

De otro lado, señor Juez, no debe escapar a vuestro conocimiento que la opción de los
sacerdotes de la Amazonía peruana no ha sido bien recibida por el gobierno peruano y
los sectores oficialistas, de tal suerte que en el caso de la actuación cristiana y legítima
del padre Mario Bartolini Palombi, ella ha sido “denunciada” como “agitación social”
por el congresista aprista Aurelio Pastor; que el 3 de julio de 2009, el vicepresidente
Luis Giampietri junto a varios parlamentarios, entre los que se encontraba el
congresista Aurelio Pastor denunciaron al referido párroco por los delitos de rebelión,
instigación y hurto agravado; que el también congresista oficialista Edgar Núñez ha
propuesto su expulsión del país; y que, el propio Luis Giampietri ha exigido su salida
del país13.

11
http://www.celam.org/celam.info/download/Documento_Conclusivo_Aparecida.pdf
12
http://www.bcasas.org.pe/exclusion/boletin11/
13
http://74.6.239.67/search/cache?ei=UTF-8&p=Aurelio+Pastor.+%22Mario+Bartolini%22&fr=yfp-t-
705&u=www.diariovoces.com.pe/index.php%3Fide%3D15996&w=aurelio+pastor+%22mario+bartoli
ni%22&d=VSbgbe_ZVO3S&icp=1&.intl=es&sig=nrI4qAS4rWaoDyzDNTogWg--
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III. EL DERECHO A LA PROTESTA SOCIAL

El maestro Zaffaroni anota que “desde el derecho constitucional han sido varias las
voces que se alzaron para el reconocimiento del derecho de protesta… No
dudamos de la existencia de un derecho a la protesta y en tal sentido coincidimos
con los trabajos de los constitucionalistas… El derecho de protesta no sólo existe,
sino que está expresamente reconocido por la Constitución Nacional y los tratados
internacionales universales y regionales de Derechos Humanos”14. Por su parte,
Ayala Corao reconoce “la generosa regulación constitucional del derecho a la
manifestación pública o a la protesta”15.

La protesta es una forma en que se plasma el ejercicio del derecho de reunión16, la

libertad de expresión17 y el derecho a participar en la vida política del país18.

La protesta puede entenderse como jurídicamente comprendida dentro del

ejercicio de un legítimo derecho; en concreto, como una expresión de los derechos
de reunión, de peticionar a las autoridades y de libertad de comunicar las ideas. Por
lo mismo, actúa “generando en determinadas circunstancias, el deber de tolerancia
en el resto de la ciudadanía por la exclusión en el uso y goce de los lugares públicos
donde se lleva adelante la misma –vgr. normal desenvolvimiento del tráfico
vehicular y viandante o incluso la pérdida de las ventas de los negocios que se
encuentran establecidos en las inmediaciones-“19.

14
Raúl Zaffaroni. Derecho Penal y protesta social. En: ¿Es legítima la criminalización de la protesta
social? Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina. Eduardo Bertoni compilador. Centro
de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la información. Universidad de Palermo. Buenos Aires,
2010, pp. 4-5
15
Carlos Ayala Corao. La criminalización de la protesta en Venezuela. En: ¿Es legítima la criminalización
de la protesta social? Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina. Eduardo Bertoni
compilador. Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la información. Universidad de
Palermo. Buenos Aires, 2010, p. 210
16
Previsto en el artículo 12 de la Constitución del Perú, el artículo 20 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el artículo 21 de la Declaración Americana de Derechos y deberes del hombres,
el artículo 15 de la Convención Americana de derechos humanos, y el artículo 21 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
17
Previsto en el inciso 4 del artículo 12 de la Constitución del Perú, el artículo 4 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 19
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
18
Previsto en el inciso 17 del artículo 2 y el artículo 31 de la Constitución del Perú, el artículo 20 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 23 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
y el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
19
Resolución de 8 de junio de 2010, Juzgado Federal de Concepción del Uruguay, Exp. N° 56.200,
caratulado “Escuadrón 56 “Gualeguaychu” de Gendarmería Nacional – Comunica Corte de Ruta
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La protesta en tanto expresión del derecho de reunión importa la posibilidad que
tiene un conjunto de ciudadanos de agruparse temporalmente con un objetivo
común, en manifestaciones, marchas y mítines, entre otros actos.

En la doctrina nacional, autores como Salcedo Cuadros sostienen que “una de las
manifestaciones o formas de ejercer el derecho de reunión, es la denominada
“protesta social”, añadiendo que en verdad “es su principal fundamento de
legitimidad”20.

En cuanto a la protesta como expresión del derecho de petición, es de advertir que

la concentración libre y voluntaria de un conjunto de personas en un sitio
determinado, con una finalidad clara y explícita, cautela el libre desenvolvimiento
de la opinión y ciertamente garantiza de forma directa el planteamiento público de
las demandas, reivindicaciones y pareceres de un colectivo al resto de la sociedad y
al Estado.

En relación a la protesta como manifestación de la libertad de expresión es de

anotar que la Relatoría sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos –destacando un fallo de la justicia chilena- ha ratificado que
“la protesta social es una de las formas colectivas… de expresión”21.

Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha repetido que “la

libertad de expresión constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad
democrática y una condición fundamental para su progreso y para el desarrollo
personal de cada individuo. Dicho derecho no solo debe garantizarse no solo en lo
que respecta a la difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente
o que son consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también en lo que
toca a las que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier otro
sector de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el
espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática”22 .

La anteriormente citada Relatoría sobre Libertad de Expresión de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que la libertad de expresión
cumple un triple papel en el sistema democrático: refleja el derecho individual del
ser humano a pensar por cuenta propia y a compartir con otros nuestro
pensamiento, es un canal de expresión democrático y es una herramienta de primer
orden para el ejercicio de los demás derechos fundamentales23.

20
Carlos Salcedo Cuadros. El derecho constitucional de reunión y la protesta social. En: Gaceta
Constitucional N° 19, julio de 2009, p. 83
21
Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2009. Informe de la Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión. OEA/Ser.L/V/II.Doc.51, 30 de diciembre de 2009, p. 378
22
Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2008, Volumen III, Informe de
la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, OEA/Ser.L/V/II.134.Doc.5 rev. 1/, febrero 2009
23
Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2009. Informe de la Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión. OEA/Ser.L/V/II.Doc.51, 30 de diciembre de 2009, p. 224, 225,
226 y 378
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Así, recordando el valor especial de la libertad de expresión, podemos acotar con
Roberto Gargarella que si bien el ejercicio de un derecho no implica la supresión de
otros, “al momento de hacer un balance de qué peso asignarle a cada derecho
corresponde tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión no es un
derecho más sino, en todo caso, uno de los primeros y más importantes
fundamentos de toda la estructura democrática. Esto es… la libertad de expresión
no solo merece ser tomada en cuenta como cualquier otro derecho afectado sino
que –mucho más- requiere de una atención privilegiada: el socavamiento de la
libertad de expresión afecta directamente el nervio principal del sistema
democrático”24.

Por último, la misma Relatoría, pronunciándose sobre la vinculación que existe

entre libertad de expresión y movilización social, ha afirmado que “resulta en
principio inadmisible la penalización per se de las demostraciones en la vía pública
cuando se realizan en el marco del derecho a la libertad de expresión y al derecho
de reunión (…) la penalización podría generar en estos casos un efecto
amedrentador sobre una forma de expresión participativa de los sectores de la
sociedad que no pueden acceder a otros canales de denuncia o petición como ser la
prensa tradicional o el derecho de petición dentro de los órganos estatales donde el
objeto del reclamo se origina. El amedrentamiento a la expresión a través de la
imposición de penas privativas de la libertad para las personas que utilizan el medio
de expresión antes mencionado, tiene un efecto disuasivo sobre aquellos sectores
de la sociedad que expresan sus puntos de vista o sus críticas a la gestión del
gobierno como forma de incidencia en los procesos de decisiones y políticas
estatales que les afecta directamente”25.

La protesta social se ejerce en el marco del Estado de derecho, “no pretende

derrocar a ningún gobierno”, y a través de ella “se persiguen soluciones a los
conflictos, mediante la intervención de las propias autoridades. La protesta misma
es la forma de llamar la atención pública y de las autoridades sobre el conflicto o las
necesidades cuya satisfacción se reclama”26. Normalmente, el derecho a la protesta
se traduce en una manifestación crítica de específicas prácticas o decisiones de
órganos del Estado. Usualmente también, se constituye en una vía de expresión de
sectores marginalizados o con poca capacidad de influencia en el Estado que
intentan ser escuchados. Como menciona Salazar Marín, es “la única forma a través
de la cual ciertos grupos tradicionalmente excluidos han conseguido reivindicar sus

24
Roberto Gargarella. El derecho a la protesta. El primer derecho. Ad-Hoc. Buenos Aires, 2007, p. 26
25
Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2005. Informe de la Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión, pp. 96 y 97
26
Raúl Zaffaroni. Derecho Penal y protesta social. En: ¿Es legítima la criminalización de la protesta
social? Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina. Eduardo Bertoni compilador. Centro
de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la información. Universidad de Palermo. Buenos Aires,
2010, pp. 2-3
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derechos o, al menos, han logrado que sus puntos de vista pasen a formar parte del
debate público”27.

Estando a la protesta como expresión de los derechos de reunión, petición y

libertad de expresión, corresponde a los operadores del Derecho desarrollar el
mayor cuidado posible a fin de evitar lo que la literatura jurídica conoce como la
“criminalización de la protesta”. En verdad, resistir a la idea del gobierno de, en vez
de resolver los problemas de fondo y las vulneraciones de derecho subyacentes,
convertir en delincuentes a los ciudadanos que dirigen o simplemente participan en
las protestas sociales.

Señor Juez, el Derecho Penal – última ratio del sistema legal- no es el llamado a dar
solución a los conflictos que se han generado producto de las situaciones políticas,
económicas y sociales. Tales conflictos deben ser atendidos y resueltos por el
Estado, en un ámbito distinto.

IV. LOS TÉRMINOS DE LA ACUSACIÓN FISCAL

Con fecha 1 de marzo de 2010, y respecto al conflicto social del cual se ha dado cuenta
precedentemente, el Ministerio Público ha formulado acusación en contra de Mario
Bartolini Palombi, párroco del Vicariato Apostólico de Yurimaguas, Gorqui Vásquez
Silva, secretario general del Sindicato Único de Trabajadores de Educación del Perú –
Alto Amazonas, Bladimiro Tapayuri Murayari, dirigente de la etnia Cocama Cocamilla,
Eduardo Acate Coronel, director de Radio y Televisión Oriente, y Adilia Tapullina
Torres, Elías Sánchez Díaz y Javier Alava Floríndez, dirigentes del Frente de Defensa y
Desarrollo de Alto Amazonas

Bajo distintos títulos de imputación, el Ministerio Público los vincula –ciertamente no a

todos por todas las figuras penales invocadas- en la presunta comisión de los delitos de
atentado contra los medios de transporte de servicio público (art. 280º C.P),
entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos (art. 283º C.P), delito de
disturbios (art. 315º C.P), instigación al delito de rebelión (art. 346º C.P), hurto
agravado (art. 186° C.P) y daños agravados (art. 206° C.P).

Según los términos de la acusación fiscal, como parte del paro indígena en mayo de
2009 ellos habrían liderado a más de mil personas, las mismas que portaban armas
blancas (machetes y lanzas artesanales) y objetos contundentes (palos), prohibido el
libre tránsito del público, obligado al cierre de los locales comerciales y mercados de la
ciudad, constreñido a terceros a colocar troncos en la carretera Yurimaguas-Tarapoto e

27
Daniela Salazar Marín. El derecho a la protesta social en Ecuador. La criminalizació de los
manifestantes persiste pese a las amnistías. En: ¿Es legítima la criminalización de la protesta social?
Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina. Eduardo Bertoni compilador. Centro de
Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la información. Universidad de Palermo. Buenos Aires,
2010, p. 102
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impedido el transporte público interprovincial, para “de esta manera hacer sentir que
su medida de lucha sea escuchada”28. Igualmente, se acusa al padre Mario Bartolini
Palombi de haber pronunciado una liturgia “de contenido político” y haber llamado
terrorista y asesino al presidente de la República; al periodista Eduardo Acate Coronel
de azuzar a los indígenas a plegarse a las movilizaciones y omitir la difusión de los actos
vandálicos perpetrados; y, a ambos de haber “venido utilizando el espectro
radioeléctrico para la transmisión de señales de telecomunicación de manera ilegal”29.

Señor Juez, el escrito de acusación fiscal que he tratado de presentar de forma

ordenada, en verdad no hace una mención detallada, clara y precisa de todas las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que las supuestas conductas delictivas de
cada uno de los acusados se habrían exteriorizado y también de otros datos de interés
para el encuadramiento legal del hecho. Observándose, pues, un déficit de
especificación fáctica de la imputación. Dicho de otra manera. La débil, desordenada,
sin rigor jurídico elemental y poca intensa acusación no fue formulada en términos
unívocos y precisos, idóneos para denotar exactamente el hecho atribuido y para
circunscribir el objeto de la sentencia que pondrá fin al proceso. Por todo ello, la
acusación no satisface la “garantía de la determinación del hecho objeto de la
imputación”, la necesaria “condición de especificidad” de la imputación.

De otro lado, el acto de postulación, de formalización de la pretensión punitiva del

Ministerio Público tampoco recoge –ni siquiera para dar cuenta de ellos, o más aun
para rebatir- los argumentos esgrimidos por la defensa de cada uno de los acusados a
lo largo del proceso. Por supuesto, obvia totalmente toda consideración alrededor del
derecho a la protesta y al ejercicio regular del derecho. Claro está, ni siquiera explicita
los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales que invoca, ni desarrolla
mayormente un ejercicio de subsunción típica. Finalmente, alude lejanamente a la
supuesta prueba de cargo recopilada durante el proceso sin explicarla ni hacer de cada
una de ellas la valoración correspondiente.

V. EL (SUPUESTO) ENTORPECIMIENTO AL FUNCIONAMIENTO DE SERVICIOS

PÚBLICOS

Señor Juez, no es mi propósito ocuparme de todas y cada una de las imputaciones

formuladas en el escrito de acusación fiscal. Me extendería en demasía y esta carta
abierta tal vez pudiera perder su propósito. Por ello, de modo organizado, ordenado
y breve sólo alcanzaré algunos apuntes sobre el tipo penal de entorpecimiento al
funcionamiento de servicios públicos, la instigación y el delito de rebelión.

28
Ministerio Público. Fiscalía Provincial Mixta de Amazonas-Yurimaguas. Acusación fiscal de 1 de marzo
de 2010. Expediente Nº 2009-0155-221602-JX-01-P
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Ministerio Público. Fiscalía Provincial Mixta de Amazonas-Yurimaguas. Acusación fiscal de 1 de marzo
de 2010. Expediente Nº 2009-0155-221602-JX-01-P
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En cuanto al tipo penal de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos
señalaré que se encuentra contemplado en el artículo 283º del Código Penal, que
establece “el que, sin crear una situación de peligro común, impide, estorba o
entorpece el normal funcionamiento del transporte; o de servicios públicos de
comunicación, provisión de agua, electricidad, hidrocarburos o se sustancias
energéticas similares, …En los casos en que el agente actúe con violencia y atente
contra la integridad física de las personas o causa daño a la propiedad pública o
privada, …”.

Al respecto, en una interpretación dinámica de las normas penales, sostengo que si

la protesta, en tanto manifestación de los derechos de reunión, petición y libertad
de expresión, está garantizado constitucionalmente y en los tratados
internacionales en materia de derechos humanos de los que el Perú es parte, no
puede entenderse como en efecto no debe entenderse que su mero y regular
ejercicio por parte de los acusados aparece descrito en el tipo penal en estudio.

Así, no cabe en el tipo penal de entorpecimiento al funcionamiento de servicios

públicos la subsunción de la materialidad de la protesta de las personas aquí
acusadas toda vez que la reunión en la vía pública que supuso estar parado en dicha
vía y eventualmente estorbar la circulación de los vehículos, importa el ejercicio de
un derecho, tiene una demanda de carácter reivindicativo como propósito
primigenio y su finalidad está enderezada a hace visible sus reclamaciones.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que “en la descripción del comportamiento
prohibido contemplado en el artículo 283 del Código Penal, a saber, el
entorpecimiento al funcionamiento del transporte, cabe distinguir las conductas
que conmueven la norma prohibitiva de aquellas que no lo hacen, aún cuando a
primera vista parezca que tal situación acontece de todos modos. Y es que, en
verdad, diversos hechos cotidianos entorpecen efectivamente el normal
funcionamiento del transporte pero ninguno de ellos tiene relevancia jurídico-
penal. Piénsese sino en actos tales como el mero estacionamiento en doble fila que
estorba el paso del transporte en una calle o artería, o el del peatón que cruzando la
calle por un lugar y en un modo prohibido genera la frenada brusca de un autobús.
Demás está decir que sería totalmente descabellado interpretar que estas
conductas que prima facie pueden considerarse alcanzados por la norma sean
objeto de sanción conforme al citado artículo 283 del código sustantivo”30.

30
Resolución fiscal de fecha 3 de agosto de 2010, recaída en el ingreso N° 215-2010. Expedida por la
Décimo Segunda Fiscalía Provincial Penal de Callao, en la investigación seguida contra Alberto Salinas
Ortiz y otros por la presunta comisión del delito de entorpecimiento al funcionamiento de servicios
públicos y otros.
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VI. LA (SUPUESTA) INSTIGACIÓN DEL PADRE MARIO BARTOLINI PALOMBI

Según los términos de la acusación fiscal, el 5 de junio de 2009 –día de la tragedia de

Bagua-, a la altura del kilómetro 4 de la carretera Yurimaguas-Tarapoto, el padre Mario
Bartolini Palombi habría pronunciado una liturgia “de contenido político”, en la que
habría insultado al señor Presidente de la República, tildándole de terrorista y asesino.
Para el Ministerio Público este hecho constituiría una instigación al delito de rebelión.

Señor Juez, de lo anterior rápidamente se aprecia que tal imputación no se sostiene,

pues sólo da cuenta de un mero, razonable y proporcional ejercicio del derecho de
opinión de parte de Mario Bartolini Palombi, en su faz de libertad de formular críticas
de forma abierta y de expresar disensos públicamente. Se podrá asentir, discrepar,
cuestionar o refutar las palabras proferidas en la liturgia, pero bajo ningún punto de
vista constituyen instigación a la comisión de delito alguno.

Por lo demás, la instigación, en tanto fórmula de participación delictiva, se encuentra

normada en el artículo 24 del Código Penal bajo la siguiente afirmación: “El que,
dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible…”. De la lectura de ese
artículo y en general de la interpretación sistemática de las reglas de autoría y
participación resulta que nuestro legislador, siguiendo la pacífica dogmática penal
sobre este extremo, da por sentado que i) todo delito debe tener un autor, ii) los que
intervienen con actos que no constituyen autoría tienen la calidad de partícipes, iii)
que son partícipes, tanto los instigadores cuanto los cómplices primarios y los
cómplices secundarios, iv) que el instigador es aquel que “determina” a otro (el autor)
a cometer un delito, v) que los partícipes ejecutan un actividad que resulta accesoria,
es decir, que depende de la realización de un hecho principal o hecho del autor.

Ahondando en el esquema anterior en lo que atañe a la instigación, diremos con

Conde-Pumpido Ferreiro que ese “determinar” a otro (el autor) a cometer el delito,
supone “hacer nacer en otro dolosamente la resolución de ejecutar el acto punible”31.
Así, el instigador es aquella persona que concibe y quiere inicialmente el delito, pero
que pretende que cometa materialmente otro, a quien precisamente realiza un influjo
directo.

A estas alturas es más que evidente que Mario Bartolini Palombi no presenta las
características del instigador, pues sus palabras en modo alguno, por las circunstancias
en las que fueron dichas y fundamentalmente por el contenido y orientación de las
mismas, tienen la materialidad y entidad que se requiere para “determinar” a otro a
cometer un delito, cualquiera que este sea. Vale decir, no hay en ellas precisión alguna
sobre los términos de la específica acción delictiva que otro debe perpetrar.

31
Cándido Conde-Pumpido Ferreiro. Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Trivium S.A.
Madrid, 1997, Tomo I, p. 944
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La doctrina y la jurisprudencia coinciden en el señalamiento de que:

1. La instigación requiere que sea anterior al hecho;

2. La instigación debe ser directa, es decir, “ejercida sobre una persona

determinada y encaminada a la comisión de un delito también determinado” 32.
Por cierto, el Ministerio Público en su escrito de acusación no ha señalado a la
persona que en concreto y de manera específica recibió el influjo psíquico
directo del padre Mario Bartolini Palombi.

3. La instigación debe ser eficaz, es decir, de entidad tal que resulte más que
suficiente para mover la voluntad del inducido a perpetrar el delito.

4. La instigación debe ser dolosa.

5. La instigación requiere que el inducido dé comienzo a la ejecución del delito.

Estando al principio de la accesoriedad de la participación, es claro que la
instigación “Exige que el acto se ejecute por el inducido”33.

En esta causa en concreto, conforme es de verse y como una demostración más del
nulo rigor jurídico elemental que emplea, el Ministerio Público acusa al padre Mario
Bartolini Palombi de instigación al delito de rebelión sin señalar de forma expresa –
nombrándola- a la persona que en concreto habría sufrido el influjo directo; sin indicar
que término en específico de los empleados por el acusado en su liturgia demuestran
que había concebido el delito; qué parte de su sermón creó en otro la decisión de
perpetrar el delito de rebelión; y, particularmente, quién, cuándo, cómo y dónde
ejecutó el delito de rebelión inducido.

VII. EL (SUPUESTO) DELITO DE REBELIÓN

Según los términos de la acusación fiscal, el padre Mario Bartolini Palombi habría
cometido instigación al delito de rebelión. Habiéndonos pronunciado sobre el extremo
de la instigación, resta entonces ocuparnos del tipo penal previsto en el artículo 346
del Código Penal, el que a la letra dice: “El que se alza en armas para variar la forma de
gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el
régimen constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez
ni mayor de veinte años” (texto según Ley N° 29460, publicado el 27 de noviembre de
2009).

32
Cándido Conde-Pumpido Ferreiro. Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Trivium S.A.
Madrid, 1997, Tomo I, p. 945
33
Cándido Conde-Pumpido Ferreiro. Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Trivium S.A.
Madrid, 1997, Tomo I, p. 945
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De donde resulta que: i) el sujeto activo del delito de rebelión no requiere una cualidad
especial, pudiendo ser incluso un funcionario público o cualquier otra persona; ii) el
bien jurídico protegido aparece constituido por “los poderes del Estado” y “el orden
constitucional”; iii) la acción típica consiste en “alzarse en armas”, es decir, levantarse,
sublevarse, insurreccionarse contra las autoridades legítimas34; y, iv) el elemento
subjetivo del tipo radica en “variar la forma de gobierno”, “deponer al gobierno
legalmente constituido” o “suprimir o modificar el régimen constitucional”.

Estando a los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de rebelión, así como a la
acusación de padre Mario Bartolini Palombi como instigador del mismo, el Ministerio
Público debió demostrar que en efecto el inducido por el acusado –quien quiera que
fuere- “se alzó en armas” y, en tal condición, por ejemplo, alentó la disolución del
Congreso, la instauración de un gobierno de Emergencia, y el ingreso de personal
militar y/o policial -haciendo uso de sus armas- a las sedes del Congreso, Palacio de
Justicia, Ministerio Público, Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la
Magistratura, Presidencias Regionales, impidiendo que ejercieran sus funciones.

Es el caso, señor Juez, que sobre este extremo no existe una sola letra en el escrito de
acusación formulado por el Ministerio Público.

VIII. LA INEXISTENCIA DEL DELITO DE OPINIÓN

Según los términos de la acusación fiscal, el periodista Eduardo Acate Coronel es

responsable de azuzar a los indígenas a plegarse a las movilizaciones y omitir la
difusión de los actos vandálicos perpetrados en el contexto del paro indígena de 2009.

A este respecto, me limito a reproducir los argumentos esgrimidos por su defensa, en

el sentido de que en verdad el Ministerio Público pretende la penalización de la línea
editorial de Radio Oriente por su cobertura de las protestas amazónicas. Y es que se
incluye en el proceso penal al referido periodista en razón de sus opiniones -las que
ciertamente no son compartidas por el oficialismo-, y la manera en que dio amplia y
pormenorizada cobertura informativa a los hechos ocurridos en Yurimaguas.

Solo añadiré que no existe el delito de opinión (art. 2 inciso 3 de la Constitución); que
nadie se le puede sancionar por emitir una opinión (art. 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos); y que, el periodista acusado se limitó a ejercer
de forma razonable y proporcional el derecho a la libertad de expresión e información.

34
En ese sentido: Nicolás García Rivas. Delito de Rebelión en derecho penal: la conducta punible en el
delito de rebelión, Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha, 1990, p 176; Rafael Rebollo
Vargas. Delitos contra la constitución, Rebelión, p. 2351; Juan José Gonzáles Rus. Delitos contra la
constitución. Rebelión, p. 982. Citados en: Sala Penal Especial de la Corte Suprema. Sentencia de fecha
26 de noviembre de 2007, recaída en el Exp. N° 13-2004-A-V
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El periodista Eduardo Acate Coronel además, cuenta con el apoyo de instituciones
nacionales e internacionales vinculadas al campo de la comunicación, el periodismo y
los derechos humanos en el Perú y en el mundo35.

POR TANTO:

No quiero terminar esta carta abierta, señor Juez, sin antes exhortarlo, instarlo a hacer
justicia. La protesta social es un derecho y, en el caso de autos además, no fluye otra
ocurrencia histórica que sobrepase los contornos de la protesta legítima, tornando
imposible su subsunción en algunos de los tipos penales como pretende la acusación
del Ministerio Público. Ante la protesta social no se puede ni se debe reaccionar con el
Código Penal en la mano. Hacerlo es allanar el camino a la arbitrariedad que en este
caso concreto promueve el Ministerio Público, en claro eco del gobierno de turno.

Lima, 21 de octubre de 2010

Ronald Gamarra Herrera

Director
Equipo de Incidencia en Derechos –IPRODES

35

http://www.cnr.org.pe/imagenes_archivo/4a24c0d8d7eba485218c6676a898f8d7/2_Pronunciamiento_
CNR_VF_30_octu_2009.pd
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