Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
DERECHOECONÓMICO
ORDEN PÚBLICO
ECONÓMICO
PROFESOR:
PEDRO DE ARRAZTOA Y ANCÍZAR
INTEGRANTES:
PAOLO CANTELLI PEÑA
DANIELA VITOLO CAMIRUAGA
Constitucionalismo económico 3
1
Orden publico económico
2
El constitucionalismo económico
Concepto y objetivos:
El constitucionalismo económico es un fenómeno
observable especialmente a contar del siglo XX y consiste en la
tendencia que se observa en las constituciones dictadas en esta
modernidad (después del siglo XX) a introducir normas de carácter
económico que en principio parecen ser ajenas al contenido propio
de una constitución. Esto debido a que se entiende que la normativa
económica que es propia de una constitución es solo aquella de
jerarquía superior y que tiene como objetivos fundamentales
organizar el estado y asegurar los derechos individuales
especialmente la libertad personas (habeas corpus) y el derecho de
propiedad.
Este fenómeno de que damos cuenta –tendencia a incorporar normativas
económicas en las constituciones–aparece reñida con la naturaleza de la constitución, ya
que este tipo de normativa sería más propia de una materia legislativa, como por ejemplo
organizar el banco central o restringir al estado la creación de empresas, etc. Pues se supone
que las normas de carácter económico deben tener un grado de flexibilidad mayor que la
rigidez que caracteriza a las normas constitucionales que son muy difíciles de derogar o
modificar.
Más aun, se critica el constitucionalismo económico porque ello importaría fijar
constitucionalmente un sistema económico impidiendo la alteración o cambio de éste, lo
que implicaría restringir injustificadamente las facultades políticas de los gobiernos para
imponer sistemas económicos de su gusto. Esto se da, para proteger el sistema capitalista,
pues una vez que hay una conversión al socialismo es muy difícil volver a una economía de
libre mercado sin la intervención de la fuerza.
Este fenómeno –constitucionalismo económico–que aparece reñido por la ortodoxia
constitucional puede ser explicado por la generalización, a contar del siglo XX, del sufragio
universal, efectivo como fuente generadora del poder político.
Hay distintas manifestaciones del constitucionalismo económico. Hay una versión
de constitucionalismo económico social, y el constitucionalismo económico propiamente
tal, una de cuyas expresiones más emblemáticas en la constitución chilena.
3
Carta magna y su eficacia garantizadora:
4
definitiva supone una garantía o defensa del derecho de propiedad frente a las posibles
arbitrariedades del reino, garantía que está depositada en la fuerza cautelaría que se espera
del parlamento de nobles.
Ahora que ya sabemos la importancia de la carta Magna como ente garantizador de
derechos, principalmente de propiedad y de libertad. Y conocemos una pincelada de la
historia de los Reyes ingleses, podemos continuar explicando la incidencia e importancia
que tuvo el desarrollo del sufragio universal en el constitucionalismo económico.
Incidencia del sufragio universal en el constitucionalismo económico:
La fórmula que plantea la carta magna para garantizar el derecho de propiedad es
históricamente efectiva hasta la generalización del sufragio universal, ya que hasta esta
época el parlamento era integrado exclusivamente por propietarios, de tal manera que las
decisiones del parlamento serán siempre conducentes a defender el derecho de propiedad,
y este parlamento solo autorizara impuestos en favor del rey, en tanto estos recursos
beneficien a la propiedad, ya sea a través de obras públicas (donde haya menor
significación en el gasto público) pero principalmente para financiar al ejercito real y así
proteger las propiedades.
1. Principio de legalidad como garante del derecho de propiedad:
La carta magna, a la que se le atribuye ser la primera constitución, atribución que se le
hace en forma emblemática, pues en otros pueblos se habían dictado ya normas acordadas
por el rey para restringir su poder, como es la carta de león de 1188.
El sistema de la carta magna, en cuanto a la protección del derecho de propiedad
instaura lo que será llamado en materia tributaria: “El principio de legalidad”, esto es, que
no es posible la aplicación de tributos por la sola voluntad del rey, debiendo los impuestos
ser aprobados en el caso inglés por el parlamento. En términos modernos, este principio de
legalidad se enuncia sosteniendo que solo por ley es posible instaurar impuestos.
Carta Magna
Debe notarse que el derecho de propiedad no solo puede ser afectado directamente vía
expropiación o confiscación de bienes sino que también indirectamente por vía de
aplicación de impuestos.
5
Directa:
Expropiación
Confiscación de bienes
Afectaciones al derecho de propiedad
Indirecta:
Aplicación de impuestos
6
Una vez que se instaura el sufragio, los respectivos parlamentos pasan a ser
integradas no solo por sectores de no propietarios, sino que por representantes
que detentan ideologías que procuran la eliminación del derecho de propiedad
como es el caso de los anarquistas (Proudhon), o los marxistas que reprochan
la propiedad burguesa de los medios de producción. De manera tal que el
principio de legalidad se hace ineficaz ¿Por qué? Pues ya que no estará
garantizado el derecho de propiedad porque el poder ejecutivo este limitado
por el parlamento, debido a que ahora la amenaza del derecho de propiedad
proviene no solo del ejecutivo, sino que del propio legislativo. Lo que ocasiona
que el derecho de propiedad quede en estado precario y vulnerable.
7
Desde un punto de vista técnico jurídico, esta clase de normativas de carácter laboral
que se comienzan a introducir a principio del siglo XX resulta extraña o no compatible con
la función jurídica de una constitución tradicional hasta ese momento, la cual consistía
estrictamente en organizar el estado y reconocer aquellos derechos ya existentes como el
derecho de propiedad.
Es por esto, que para salvar esta incompatibilidad de introducir cuestiones laborales en
una constitución, se desarrolla la teoría de los derechos sociales, y así, la jornada de 8
horas, la asociación sindical, y la huelga pasarían a ser derechos sociales. Y como tales,
correspondería ser insertados en la constitución ya que entre sus dos funciones contempla
aquella de reconocer derechos.
Principales manifestaciones del constitucionalismo económico- social:
Las principales manifestaciones del constitucionalismo económico-social están dadas
por la constitución mexicana de Querétaro, la cual contiene muchas disposiciones en el
sentido ya descrito, además se caracteriza por declarar la separación de poderes del estado y
contener muchísimas normas anticlericales. Por otro lado, nos encontramos con la
constitución alemana de Weimar en 1919, en esta el contexto histórico juega un papel
fundamental, pues la Alemania que termina la guerra mundial sufre una tendencia
antibelicista, y después de la caída del Káiser, los socialdemócratas dictaron esta
constitución. Y por último, la constitución española de 1931, la cual resulta ser la
manifestación más clara del constitucionalismo social.
1. Querétaro
8
Revolución mexicana
Chile temporal:
Ubicación se enfrentó a un problema parecido en tiempo de Cerda, un radical que fue bombero,
1910
por tanto fue masón. La iglesia tuvo mucho temor de que al sumir PAC pudiera llevar una
Desarrollo:
política educacional parecida a la argentina, entonces José María Caro se reúne con PAC y
El presidente
lo primeroPorfirio
que leDíaz tras que
dice: estarsiensu
el lema
poder es
desde el año 1876
gobernar para había logrado
educar, él vaestabilidad política
a estimular en los
todos México
juntocolegios
con que el país creciera económicamente, pero este progreso económico no se hizo
de la iglesia, lo que no opta el desarrollo de educación laica. En México, esta sentir en las clases
sociales más bajas; provocando descontento social. Lo anterior fue utilizado por aquellos que querían terminar
constitución en cuanto a su contenido anticlerical, prohíbe la existencia de congregaciones
con el gobierno comenzando así los levantamientos.
religiosas, provocan la revolución terrible, curas asesinados, la llamada revolución de los
La rebelión nacional
Cristeros. fue convoca
Querétaro: por Francisco
Carranza, I. Madero
contiene quien
una serie defue apoyado
normas por líderes
referidas como Emiliano
al derecho laboral.Zapata y
Pancho Villa. Madero en 1911 toma el poder, realiza algunas reformas económicas, pero a pesar de aquello
continua el descontento social y se exigen tierras para los campesinos. En 1913, Madero es asesinado y toma su
lugar Victoriano Huerta, pero este último fue derrocado en 1915 por Venustiano Carranza quien en 1917 dicta
la Constitución de Querétaro.
Personajes
9
2. Weimar
A raíz de este motín los sectores más radicalizados y marxistas, liga espartaquista
liderada por Rosa de Luxemburgo, crean PC, piensan que los obreros se alzarán igual que
en Rusia, pero no consideraron que se trata de Alemania, un país “inteligente” que no
instauraron el sistema marxista.
Después que se hace abdicar a Guillermo II, en la ciudad de Weimar se instaura una
asamblea constituyente y en 1919 expresan estos resabios marxistas que estaban dentro del
partido socialdemócrata y así, surge la constitución del Weimar que produce una serie de
normas referidas a los derechos del trabajo (salario justo y mínimo). Es importante esta
Constitución porque establece los consejos de administración de empresas de acuerdo a los
cuales toda empresa y cada trabajador debían participar en la administración porque no es
otra cosa de la emulación de los soviets con el fin de socializar la economía.
Sin embargo, dado por una parte que las ideas marxistas eran muy minoritarias en
Alemania, por otra parte el propio partido social demócrata (ceno del marxismo) s fue
transformando en un partido muy conservador y por ello en la práctica todo este espíritu
socialista-marxista de la constitución nunca fue llevado a la práctica, pese a que Weimar
estuvo vigente hasta después de la 2° GM, siendo la que rigió con Hitler. Una cosa es la
legislación formal, y otra la informal (North).
3. España
10
La constitución española de 1931 fue la que crea y se dicta con
motivo de la caída de Alfonso XIII y su familia, quienes emigran a
Italia y que no quieren enfrentar a los partidos republicanos que
habían ganado las elecciones municipales del ´31, para evitar
derramamientos de sangre.
En 1931 se llama a elecciones municipales generales donde la
mayoría está dividida más o menos entre republicanos monárquicos
y republicanos antimonárquicos. Estas elecciones la ganan los
republicanos y aunque las elecciones no estaba en juego la
continuidad de la monarquía en la práctica se entendía que si, por lo que el rey Alfonso se
va del país evitando una guerra civil. La caída de la monarquía, la abdicación de carácter
republicano y a la que se incorporan una serie de disposiciones propias del
constitucionalismo social (derecho a la huelga, etc.).
11
sistema económico (derecho de propiedad) y, por otra parte, controla y evita las
desviaciones perniciosas que puede tender o llegar este sistema liberal.
Ideas inspirativas del constitucionalismo económico u ordoliberalismo:
Este pensamiento, da lugar a lo que se ha denominado la economía social de mercado.
Nombre que se deriva de los dos grandes fundamentos de este planteamiento, que son:
1. Se propone un sistema económico descentralizado y liberal sin restricciones al
comercio y con una mínima injerencia regulatoria del estado con gran protección y
reconocimiento al derecho de propiedad.
12
que normalmente motivan a los gobernantes en un sistema democrático que son permeables
a políticas populistas y cortoplacistas.
13
La teoría económica y la constitución
Explicación:
La importancia de la constitución y su contenido ha sido objeto de desarrollo por parte
de la ciencia económica dentro del contexto de lo que se denomina el institucionalismo
económico.
Institucionalismo económico:
El constitucionalismo económico es la denominación que se hace a la marcada
tendencia que se observa en las últimas décadas en el desarrollo a la ciencia económica
para abordar desde la perspectiva de la economía el estudio de las instituciones jurídicas
(constituciones, leyes, derechos de propiedad, etc.) tomadas estas como una variable más
que incide en las decisiones que toman los agentes económicos, lo que a su vez determina
las variables económicas más importantes como el crecimiento económico, los salarios
reales, etc.
Tradicionalmente, la economía solo consideraba variables tales como oferta, demanda,
tasa de intereses, etc. Asumiendo que la institucionalidad jurídica funcionaba perfectamente
y sin costos, pero obviamente ello es irreal porque existirán distintas formas de
institucionalidad jurídica (el derecho de propiedad no da los mismos derechos de actuación
en Australia que en Nigeria ni está protegido de igual forma en un lugar y en otro). Y así,
sin considerar la juridicidad, la teoría económica no podría explicar por ejemplo por qué
argentina tiene un grado de desarrollo tan inferior al de Australia.
Es así como los más importantes economistas ganadores de premio nobel a partir de los
años 70’, se han abocado al estudio y desarrollo de las instituciones jurídicas como por
ejemplo Ronald Coase que examina el derecho de propiedad y sus efectos económicos,
como también se extienden al estudio de la historia, la sociología, y esta extensión de la
economía a estos campos de las ciencias sociales (derecho, historia, sociología) ha sido
reprochado por los cultores de esta ciencia tildándose a los economistas de imperialismo
económico.
El imperialismo económico en materia jurídica se manifiesta en esta disciplina
denominada análisis económico del derecho. Obviamente, que la constitución es un cuerpo
normativo jurídico que ha merecido especial atención por el institucionalismo económico y
así, citaremos a la denominada economía constitucional desarrollada por Buchanan, y
también el neo-institucionalismo económico de Douglas North.
14
Teoría de la constitución de Buchanan (economía constitucional); Importancia del
diseño de normas constitucionales:
Desde luego, las normas de la constitución deben requerir de amplios consensos para
ser modificadas. Así, por ejemplo, en lo que se refiere a la importancia del diseño en las
normas, podemos citar lo siguiente:
2. Sistemas electorales:
En la medida que un sistema sea uninominal, donde se elige un solo diputado, las
mayorías tenderán a darse en posiciones prudentes de centro y en la medida que prime un
multinominal, ello dará lugar a posiciones extremas que incluso planteen derogar la
constitución.
Como nota aclaratoria, en los sistemas liberales democráticos, las decisiones sociales se
toman por decisión de mayorías quienes votan teniendo a la vista sus preferencias
personales de decisión y así, los resultados electorales son reflejo de las preferencias de la
mayoría. Sin embargo, no obstante, lo anterior se puede observar que una misma
problemática social es decidida diversamente y concita mayorías electorales distintas
dependiendo la forma en que al electorado se le plantea la cuestión, lo cual a su vez
depende del diseño constitucional.
Como ya se ha dicho, las preferencias individuales responden a la propia
conveniencia de cada elector y así, si las mayorías son diversas dependiendo de las formas
en que se plantea el asunto ello indica que los incentivos, utilidad o beneficio de cada
elector son distinto según como se plantea la elección. Existiendo dos alternativas diversas
de respuesta, una debe ser más provechosa socialmente que la otra. Y el que se decida una
u otra alternativa va a depender del diseño de la constitución que es quien decide en
definitiva como se va a preguntar. Y así si la constitución está diseñada para consultar
donde la respuesta del electorado es A y no B, y la respuesta A es más eficiente que B
(porque contribuye más al bienestar social), entonces esa constitución será mejor o más
perfecta que una constitución que está diseñada donde la respuesta del electorado sea B.
16
Nótese que las preferencias del electorado son siempre las mismas pero la respuesta
dependerá de cómo se le plantee.
Para Buchanan y su desarrollo de la teoría constitucional, ésta le asigna a la
constitución efectos determinantes a la actividad económica social, política y social de un
país. Todo esto dentro del marco de la corriente de pensamiento predominante hoy en día
en la ciencia económica que se denomina “institucionalismo económico” y que consiste en
reconocer a las variables institucionales jurídicas (leyes, derecho de propiedad, etc.)
importancia trascendental para explicar cuestiones económicas.
En lo relacionado al diseño de normas constitucionales que tienen trascendencia en
las decisiones sociales podemos citar lo siguiente:
Los sistemas electorales democráticos pueden ser uninominales (como el inglés)
hasta plurinominales, en este se eligen varios representantes. En chile hay un sistema
binominal donde en cada distrito se eligen dos representantes. En todos estos sistemas se
respeta la mayoría electoral, donde quien saca más votos sale elegido.
En un sistema uninominal tienden a ser elegidos los candidatos más centristas ya
que la mayoría la concita una posición más centrada, de la misma manera que un
consumidor elige la leche que va a consumir.
De esta manera, sin alterar para nada las preferencias del electorado, el sistema
electoral que está diseñado por la constitución va a determinar en definitiva la decisión final
del electorado y en la medida que se acerque a la uninominalidad va a tener a ser más
estable porque ningún candidato va a tener incentivos para postular proposiciones alejadas
de la prudencia de la el centro. En un sistema uninominal, solo puede ser elegido quien
sustente una posición estrictamente de centro. En cambio, un sistema binominal puede ser
elegidos candidatos que se alejen hasta alrededor de 16 puntos del centro, ya que con 33,4
% de los votos puede ser elegido un candidato de un sistema binominal.
3. Principio de simultaneidad:
También se observa, que las decisiones del electorado son distintas según si la
consulta es parcializada o simultánea. Así, por ejemplo, si se consulta crear una zona franca
que privilegie a Arica, lo más probable es que ello sea aceptado. Los ariqueños votaran por
esa medida, pero al resto de los ciudadanos no les afectara en nada así que también votarían
que sí.
Bajo este sistema, y con consultas parciales cada zona sería zona franca y todo chile
terminaría siendo zona franca obedeciendo a la preferencia que lo que había dicho el
electorado.
Ahora bien, si por aplicación del principio de la simultaneidad debo hacer una
consulta no parcializada, sino que como un total y preguntar si se quiere que todo Chile sea
zona franca se diría que no porque el estado debe sustentarse en impuestos. El electorado
17
preguntado es el mismo, pero las preferencias son diversas entonces la eficiencia
económica que dependerá de que se tome una decisión u otra dependerá en cómo se hará la
consulta según el diseño constitucional
Por la aplicación de este principio, la constitución chilena prohíbe establecer tributos para
financiar gastos específicos, ya que todo impuesto debe ir al erario común y general de la
nación. Ya que, de no ser así, existirían incentivos para establecer impuestos para financiar
obras específicas.
18
Origen del concepto de Orden público económico (OPE)
Preámbulo:
Como veremos, el concepto de orden público económico (de ahora en adelante
OPE) que hoy más bien está asociado al derecho constitucional y/o al derecho económico
tiene un origen y naturaleza estrictamente civilista, es decir, concebido dentro de los
parámetros y referentes propios del derecho civil. Sin embargo, si bien el origen del nombre
OPE y su concepto nacen en el derecho civil, desde el punto de vista de su
conceptualización hoy en día el OPE tiene para el derecho en general y para una corriente
muy importante en su doctrina una acepción distinta a aquella invocada en el derecho civil
que asocia el OPE a un interés o presunto interés colectivo que justificaría limitar el
derecho de propiedad y restringir la autonomía de la voluntad.
Como se verá, en su desarrollo actual y específicamente en el marco del derecho
constitucional la acepción de OPE difiere sustancialmente de esta visión civilista y se
acerca más a un concepto de constitución económica.
19
no se derogan y pasan a ser permanentes como por ejemplo la fijación de precios,
regulaciones en el comercio exterior, a las importaciones, etc.
Pues bien, ya en el siglo XX, se observa una gran profusión de una gran normativa
jurídica totalmente disociada a los principios clásicos del derecho civil y que por ende no
podían ser explicados doctrinariamente por éste ya que, con la teoría de las obligaciones,
contratos del derecho civil fundan su legitimidad en la autonomía de la voluntad
reconociéndose su libertad contractual.
Perspectiva general del Concepto de O.P.E.: Las tres dimensiones o tres enfoques
del concepto de O.P.E.
La generalidad de la doctrina chilena adopta y ha seguido la concepción civilista del
O.P.E. en el sentido de entender que está constituido por un cuerpo normativo integrado por
principios, normas constitucionales, legales (e incluso reglamentarias) que consagran y
justifican la intervención del Estado en la economía y que restringen o limitan la
Autonomía de la Voluntad.
Esta acepción de O.P.E. vinculada a la regulación de la economía por el Estado,
heredada de Ripert, Farjat y en buena medida de Alessandri y Claro Solar, es la más
generalmente aceptada en la doctrina chilena que, como se ha dicho, construye la estructura
analítica del Derecho Constitucional Económico y del Derecho Económico tomando como
eje referencial el O.P.E. (a diferencia de la doctrina del resto de los países en que el
referente es el concepto de Constitución Económica).
Así, en 1954 nuestra Corte Suprema definió al O.P.E. como “el conjunto de
medidas y reglas legales que dirigen la economía”, haciendo implícita referencia a la
acción reguladora del Estado y Enrique Aimone en 1962, en los albores de la elaboración
del concepto, escribía que la “necesaria intervención del Estado debía justificarse
jurídicamente por la base conceptual del OPTE”.
También nuestra jurisprudencia en forma prácticamente unánime y en varios fallos
ha recogido y legitimado este concepto de O.P.E. de carácter que denominamos
“civilista”caracterizado por asociar al O.P.E. a la intervención del Estado y a un interés
colectivo superior que justifica restringir la fuerza o eficacia de la autonomía de la
voluntad.
Sin embargo, la promulgación en 1980 de nuestra carta fundamental que consagra
un sistema económico basado en reconocer la prioridad de la libre iniciativa y que
fundamentalmente proclama la Subsidiariedad del Estado, implica un cambio esencial y
una impugnación de los principios que auspiciaban el concepto civilista tradicional de
O.P.E.
20
La relevancia de la dictación de esta Constitución Política es que, a diferencia de la
Constitución anterior (del año 1925), la nueva carta constitucionaliza las materias
económicas y lo hace proclamando principios y normas de inspiración fundamentalmente
ajena a la que inspira el concepto tradicional de O.P.E., no obstante, lo cual, como
expresamente se dijo en la Comisión Constituyente, esta Carta Magna tuvo el propósito de
constitucionalizar un O.P.E. Es decir, la Constitución de 1980 establece un O.P.E. a
través de distintas normas (subsidiariedad del Estado; derecho de propiedad; libre empresa;
Banco Central, etc.) que es de naturaleza completamente distinta al concepto de O.P.E.
tradicional, razón por la cual el concepto civilista de O.P.E., a lo menos resulta insuficiente
y más probablemente no verdadero, lo que ha invitado a rectificar y a proponer nuevas
concepciones de O.P.E.
Coetáneamente a la dictación de la Constitución de 1980 y con posterioridad a ella,
la doctrina chilena ha elaborado y propuesto conceptos distintos de lo que debe entenderse
por O.P.E., de forma que el concepto sea compatible con los valores, principios y sistema
económico contenido en la Constitución Política, los cuales se fundamentan en reconocer la
prioridad del individuo por sobre el Estado, o Subsidiariedad del Estado; el derecho de
propiedad y la Libertad Económica.
En este sentido distintos autores han desarrollado concepto de O.P.E. más próximo a
entenderlo como el cuerpo normativo que organiza o fija el marco jurídico, es decir las
reglas del juego, a las que se sujetará la actividad económica, que ha restringir el concepto
de O.P.E, a las normas que organizan la intervención del Estado en la Economía.
Esta corriente conceptual propone definiciones de O.P.E. lo suficientemente amplias
que abarquen sistemas jurídicos económicos ya sea liberales o de mercado o ya sea
centralizados o socialistas, por cuanto lo que definiría al O.P.E. sería la función o idoneidad
de los principios y normas jurídicas en él contenidos para estructurar el
funcionamiento de la economía. En esta perspectiva de concebir el O.P.E., como
sinónimo de Constitución Económica o marco jurídico que fija las reglas económicas, el
O.P.E. es un concepto neutro en el sentido que es tan y tanto O.P.E. un sistema jurídico
cuyo contenido normativo implica el funcionamiento de un sistema socialista como un
O.P.E. cuyo contenido normativo excluye la intervención del Estado y entrega la decisión
económica a la libre iniciativa individual.
Ahora bien, estas concepciones de O.P.E., tanto la de concebir un O.P.E. asociado a
la intervención del Estado en la economía, aquellas que relacionan al O.P.E. como un
conjunto de normas que organizan el marco estructural de la economía (como sinónimo de
Constitución Económica) son muy fuerte y consistentemente impugnadas por autores como
Avilés Hernández, Fermandois y Santa María, los cuales objetan que el O.P.E. esté dado
por un “conjunto de normas”, ya que el O.P.E. más que un ente material de normas
22
2. Gerard Farjat:
Posteriormente, es Farjat quien toma este concepto de Ripert
de orden público económico y proclama que ha nacido una nueva
rama del derecho que sería el derecho económico. Y que
consistiría este derecho económico en el conjunto de normas que
regularían la intervención del estado en la economía.
Características del concepto de OPE:
Lo propio y característico de este concepto de orden público
concebido en el seno de la doctrina del derecho civil es que
justifica y explica una limitación al derecho de propiedad y una restricción de la economía
de la voluntad.
¿Dónde y cómo nace le OPE?
El gran iniciador del OPE es George Ripert, quien por primera vez desarrolla este concepto;
para entenderlo hay que entrar al contexto de la época; el nació en Francia donde hay una
corriente capitalista producto de la industrialización; es una época de indudable progreso
humano, pero por otro lado se vive la cuestión social. Por lo tanto, se comienza a
desarrollar la corriente socialista-anarquista (finales del siglo XIX y comienzos del XX).
Dentro de los civilistas franceses Ripert es un monumento, el desarrolla el Derecho Civil, a
propósito del estudio que hace respecto de la autonomía de la voluntad y la libertad
contractual. El cuestiona la autonomía de la voluntad y la subordina al OPE, ya que en su
visión la autonomía de la voluntad podía afectar el interés general, ya que él entiende que
ella no puede afectar el orden público. Ripert explica esto a partir del desarrollo de la
autonomía de la voluntad que permite el desarrollo de las grandes empresas, que se
encuentran en pocas manos de tal manera que la autonomía de la voluntad era una amenaza
al interés general y por eso debía estar subordinada al Orden Público.
Paradójicamente, Ripert a propósito del derecho de propiedad sostiene que forma parte del
orden público de interés general, por tanto, este no puede afectar o limitar al derecho de
propiedad.
La autonomía de la voluntad es una derivación natural del derecho de propiedad.
Ripert por una parte cuestiona la autonomía de la voluntad porque puede generar en los
precios un efecto de elevación, es decir, cobrar más por algo que en realidad debe costar
menos.
Ripert menciona el nombre de “Orden Público Económico”, aunque no le da la precisión
que luego le dará Farjat. Para el primero es algo más o menos vago y asociado al interés
general.
23
Es Farjat quien desarrolla con mayor precisión el concepto de OPE y es más, es él quien
asocia al OPE con el “Derecho Económico”, el cual constituiría una rama del Derecho, de
la misma manera que existe el Derecho Civil, Penal, Administrativo, etc.
Farjat sostiene que es propio del Derecho la diversificación en distintas materias, y en este
sentido la proliferación de normas regulatorias de la equidad económica que se observa a
finales del siglo XIX en adelante configurarían y diseñarían esta nueva rama del Derecho,
que se denomina Derecho económico, tanto es así que escribe un libro en los años 70
titulado “Derecho Económico”, esta obra se constituyó en un referente de quienes siguieron
esta idea lo cultivaría en otros países como por ejemplo: Chile.
En el campo doctrinario se sostiene que existen distintas ramas del Derecho, pero en el
sentido que tiene una naturaleza distinta, ya que hay principio que los permiten
diferenciarse.
Las personas que quieran profesar que el Derecho Económico es una rama del Derecho;
cuestión que es bastante discutible, ya que no hay principios propios del derecho
económico, por ejemplo no hay un Código del Derecho Económico, y es más incluso se
puede identificar al Derecho Económico con otras ramas del Derecho .
Farjat sostiene que en el campo del Derecho Económico hay sub-ramas, como el Derecho
Económico Agrario o Industrial
La influencia económica de Rusia (quinquenal) llego a Chile, por ejemplo, a través del
ODEPLAN (que hoy existe, pero con otro objetivo), la cual originalmente nació de la idea
que había que planificar la económica, pues no se podía dejar al arbitrio privado. La
planificación se daba por un conjunto de normas jurídicas, las cuales componían el Derecho
Económico.
Derecho Económico, entonces era: intervención del Estado y planificación del Estado, ya
que no se podía dejar al arbitrio de los privados, pues, esto produciría efectos negativos en
el interés general.
En la actualidad se toma el concepto de OPE, de otro modo al anteriormente señalado, esto
es, como un “conjunto de normas que organizan la economía”, pudiendo ser un sistema
libre de injerencia estatal y que el estado se encargue de cautelar los intereses de las
personas.
Estas ideas llegan a Chile, ya que son especialmente tomadas por Arturo Alessandri quien
escribe “El Contrato Dirigido”. El que se entiende como aquel contrato en que la ley
establece ciertas condiciones obligatorias que son irrenunciables por parte de quien es
beneficiado por esa condición obligatoria y así por ejemplo el salario mínimo, el contrato
de trabajo, serían un contrato dirigido, en el que el trabajador no puede renunciar al sueldo
mínimo que señala la ley, por ejemplo.
24
Alessandri sostiene que el contrato dirigido se explica y es una derivación de este OPE que
estaría constituido por una serie de normas cautelatorias del interés general y que no pueden
ser derogadas por la voluntad de las partes, como ocurre en el contrato dirigido donde el
seudo favorecido por la norma obligatoria establecida por la ley no tiene la capacidad ni
puede renunciar al beneficio que se supone le otorga la ley en el contrato dirigido.
Concepto civilista:
En Chile, el concepto de OPE llego a mediados del siglo XX a través principalmente de
la cátedra de Arturo Alessandri y de Claro Solar quienes recogieron la conceptualización
civilista que habían desarrollado Georges Ripert y posteriormente Gerard Farjat.
Así se concibe al O.P.E como un bastión o recipiente representativo de un interés
público superior o colectivo social superior que legitima las limitaciones al derecho de
propiedad y especialmente las restricciones a la autonomía de la voluntad.
Resulta muy característico de este concepto de OPE desarrollado en Chile su carácter
asociado al intervencionismo del estado cuestión que como señala Enrique Aimone el OPE
es aquello que justifica la intervención del Estado en la economía. De esta manera, se
concibe al OPE vinculado a la intervención del estado y así no existirá OPE en la medida
que no exista intervención del estado.
En este mismo sentido, al OPE se le vinculaba como el organigrama o marco
regulatorio de la economía, es decir, el derecho económico propiamente tal, entendiéndose
sinónimos orden publico económico con derecho económico. Y debe tenerse a la vista que
se entendía por derecho económico el conjunto de normas que regulaban la intervención del
estado en la economía.
La jurisprudencia de la corte suprema, ya el año 1954 recogió este concepto de OPE de
carácter civilistico y restrictivo de la autonomía de la voluntad y siguiendo en esa misma
línea conceptual –en que se invoca el OPE para justificar y restringir los efectos de la
autonomía de la voluntad–declaró en algunos fallos que la inflación o en su caso
circunstancias económicas dadas, por razones que dicen ser de orden público económico
hacen que ciertas obligaciones de ciertos deudores no sean exigibles.
Constitución económica:
La constitución de 1980 constituye la expresión de una conceptualización y visión del
OPE totalmente distinta a la que había prevalecido hasta esa época. En efecto, a raíz de que
se proyecte y establezca constitucionalmente un sistema económico de libre mercado en
25
que el rol del Estado se restringe a una función subsidiaria caen los tópicos que auspiciaban
el concepto civilistico de OPE, especialmente lo que se refiere a aquello según lo cual de
acuerdo a esa concepción civilista se le atribuía al mercado y a la libre interacciones de los
individuos las injusticias sociales.
Ahora bien, en un momento dado, la comisión redactora se pensó en formalizar el
concepto de OPE e introducirlo en la Constitución, pero aquello no se hizo y solo existen
referencias en la constitución al orden público el artículo 19° número 21° en que se dice
que hay libertad económica, restringida que no sea atentatoria al orden público pero que
constituyen referencias poco precisas. Del mismo tono, el artículo 1467° del CC que trata
sobre la causa licita donde también hay una referencia a orden público.
La constitución del 80’ establece y fija un orden publico económico pero el contenido
es el mismo donde se establece un banco central autónomo sin injerencia estatal, se estable
la subsidiariedad del estado, el derecho a la libre empresa, el derecho de propiedad
inexpropiable por el Estado (recurso de amparo económico que protege a los particulares de
que el estado cree empresas públicas).
Como se observa, este es un orden público justamente anti-intervencionista y que
consagra un estado no intervencionista del Estado cuestión que no desmerece ni descalifica
la existencia de un orden publico económico.
Desde un punto de vista civilistico de orden público económico Farjat, Alessandri o
Aimone diría que en la constitución del 80’ no hay orden publico económico porque no
tiene un carácter intervencionista pero obviamente ese OPE si existe, pero entendido éste
como el marco regulatorio o estatuto que organiza la actividad económica.
Así, desde el punto de vista de una conceptualización de OPE como sinónimo de
constitución económica existirá OPE en la medida que la actividad económica este
respaldada u organizada por el derecho, pero con prescindencia al carácter intervencionista
o no intervencionista del carácter del estado que pueda injerir en la economía.
En razón de lo anterior, se dice que el concepto de orden público económico como
sinónimo de constitución económica, es un concepto neutro de OPE para señalar que el
intervencionismo o no del estado en la economía no es un elemento o característica
necesario o relevante para reconocer la existencia de OPE económico de manera tal que
habrá OPE económico cualquiera sea el sistema económico siempre y cuando exista un
marco jurídico o estatuto jurídico constitucional legal que organice la actividad económica.
26
- Orden y no conjunto de normas
- El bien común y los Derechos Fundamentales:
- La esencia y circunstancias de los derechos
• El derecho de propiedad
Circunstancias:
1- Extensión
2- Profundidad.
Podemos constatar que el ordenamiento jurídico está plagado de normas, pero para el
OPE metafísico o psicológico, ellas no son lo esencial en sí, sino que lo esencial es el orden
superior al que ellas se subordinan en orden a procurar la finalidad del bien común. Según
este orden lo trascendente es la consideración sobre “qué se puede sacrificar “ y “ qué se
debe preservar” en relación a las normas pero sin que éstas sean relevantes en sí mismas.
Este es un concepto vanguardista del OPE. En la perspectiva de quienes suscriben este
concepto que denominamos metafísico o filosófico del OPE el verbo rector que caracteriza
fundamentalmente al OPE es la noción de un orden, lo que alude a una labor de raciocinio
o de “ordenamiento” y no a una cuestión objetiva como un conjunto de normas que es una
noción con que definen al OPE tanto quieres lo conciben como constitución económica
como aquellos que comparten la acepción civilista de OPE.
De esta manera quienes siguen este concepto metafísico como Avilés Hernández,
Fermandois, Santa María cuestionan y niegan que el OPE sea un conjunto de normas
sosteniendo que lo que lo define es este orden al que nos hemos referido.
27
personal cualquiera sea (y que depende de cada persona, pues la realización personal de una
mujer casada que cuida a su familia no será la misma que la de una mujer frívola).
La relación entre el derecho de propiedad, el bien común y los derechos fundamentales
radica en que el derecho de propiedad se justifica en la realización y la libertad de los
individuos como derecho fundamental, sin que la consideración sobre eficiencia o
prosperidad económica sean relevantes frente a este respecto: lo relevante es – una vez más
–la armonización la institucionalidad económica con los derechos fundamentales del
individuo, que contribuyen a la consecución de la finalidad del bien común (el bienestar de
los individuos que componen la sociedad).
Para explicar la esencia y circunstancia de los derechos podemos referirnos a la
regulación penal, en la cual las normas que dispongan privación de libertad no afectarían el
derecho fundamental de libertad en su esencia, sino que afectaría y modelaría una
circunstancia de él. (de la misma forma si a una persona se le amputa una mano en forma
accidental o por cualquier otro motivo, ello no afectará la esencia de la persona, pues ésta
seguirá siendo la misma persona de bien, de derecha, y valores), porque el bien común y
los derechos fundamentales de los individuos son inviolable es en su esencia.
Los derechos fundamentales son inalienables porque coexisten con las personas lo que
significa que su esencia es inalienable más no su circunstancia, y esto en el caso del
derecho de propiedad que tiene mayor relevancia en materia económica significa que su
esencia no puede ser afectada y la labor de orden o armonización que es materia del orden
público económico estará referido a su circunstancia o a cuestiones accidentales en el
lenguaje de San Agustín.
El derecho de propiedad es un atributo de los individuos pero su ejercicio tiene gran
incidencia en el bien común económico desde el punto de vista social, por ende, en esta
perspectiva del orden público que estamos comentando debe precisarse que pertenece a la
esencia del derecho de propiedad –la que es inalterable cualquiera sea su efecto en el
bienestar económico social–y cuál es la circunstancia la que si puede ser objeto de
regulaciones teniendo a la vista el bien común o bienestar social.
La esencia es el derecho de propiedad en su identidad, y el derecho de propiedad
consiste en el derecho de apropiarse de una cosa de forma exclusiva, el derecho de
propiedad en esencia es un derecho de exclusión (consiste en esencia en excluir a los demás
de un privilegio que alguien se atribuye, por ejemplo, de un fundo, una casa, tierra o un
caballo).
Por otra parte, debemos precisar que lo que pertenece ahora a la circunstancia del
derecho de propiedad porque posee una serie de reglamentaciones que modelan sus
circunstancias son los siguientes elementos:
A) Extensión:
28
Esto se refiere a los bienes sobre los cuales la ley admite que puede ejercerse e
derecho de propiedad y pertenecerle de manera excluyente a una persona. En general en
chile el derecho de propiedad es muy extenso y solo aparece restringido al caso de los
hidrocarburos (líquidos o gaseosos) respecto de los cuales no puede haber propiedad
privada que solo es admisible que sean explotadas a través de concesiones que otorga el
estado. Las concesiones no son derechos reales, son derechos personales del concesionario
respecto del estado que se obliga a respetar las prerrogativas del concesionario por el lapso
de tiempo que haya determinado el contrato de concesión (es como un arrendatario).
Respecto de las minas se dice que solo pueden pertenecer al estado, la ley lo dice, pero es
solo un enunciado romántico, porque la ley reconoce el derecho real de propiedad minera
que se obtiene por sentencia judicial que exige el código de minería.
En país tiende a ser más de libre mercado y capitalista en la medida que el derecho de
propiedad es más extenso; y tiende a ser más estatista, socializante o de economía
centralizada, en la medida en que es menos extenso (aquellos países en donde los
ferrocarriles son del estado y la ley no permite que sean de propiedad de particulares).
En los países denominados socialistas el derecho de propiedad si está reconocido, pero no
puede extenderse en la propiedad de los medios de producción y respecto del principio de
la autonomía de la voluntad se prohíbe celebrar contratos para contratar trabajadores. Así,
ésta limitación de la extensión del derecho de propiedad es la que constituye la diferencia
fundamental entre los países denominados socialistas
y los capitalistas. Así por ejemplo, la ley permite los
En Chile por ejemplo, no es posible de “cotos de caza” que permite a los
acuerdo al mandato constitucional que exista dueños de predios cobrar por cazas
propiedad sobre yacimientos de hidrocarburo lo que tórtolas, codornices, etc. Otro
supone una limitación en la extensión del derecho de ejemplo, las concesiones de las calles
propiedad como tampoco puede haber propiedad para cobrar estacionamientos
importan la creación de un derecho
privada sobre las calles. En los países socialistas se
de propiedad exclusivo al
limita la extensión del derecho de propiedad
concesionario sobre la calle, el decide
prohibiéndose el dominio sobre medos de
quien estaciona y quien no, y la calle
producción, y en estados unidos alguien puede ser
es un bien público para reemplazar
propietario de cualquier cosa. este problema de la extensión del
derecho de propiedad. Otro ejemplo
son las extensiones de playas.
No obstante, que de acuerdo a la legislación
chilena no existe propiedad privada sobre las calles, las playas y las especies silvestres, ello
por disposición del código civil que los declara bienes nacionales; las necesidades de bien
común y aprovechamiento racional de los recursos escasos ha hecho que el sistema jurídico
supra o reemplace esta romántica declaración de bienes nacionales por instituciones que
eufemísticamente no se denominan propiedad pero que en realidad reemplazan totalmente
el defecto que supone la ausencia del derecho de propiedad.
29
La falta de derecho de propiedad trae consigo lo que se denomina la tragedia de los
comunes, y las limitaciones a la extensión del derecho de propiedad que traen consigo que
se produzca la tragedia de los comunes (siempre que hay una propiedad común se extiende
el bien) –por ejemplo, falta de estacionamiento cuando son gratis–se subsana por estas
instituciones que eufemísticamente se denominan concesiones de playas, calles, etc.
B) Profundidad:
Esta se refiere al grado de facultades que al titular del derecho de propiedad confiere su
dominio.
30
existir derecho de propiedad las playas parecerían la tragedia de los comunes y no habría
incentivos para incurrir en costos, como tener salvavidas y las playas serían inusables. Por
otra parte también se otorgan también concesiones por estacionamiento y son derechos de
propiedad porque excluye a los demás que como tiene derechos cobran por el
estacionamiento
Así, la ley establece diversas limitaciones a las facultades del propietario como por
ejemplo que el dueño de un solar urbano no puede construir a mayor altura o más metros
cuadrados de los que dicta la ordenanza. El derecho de facultad no se puede afectar por el
bien común social, pues es un bien inalienable que pertenece al derecho de las personas,
pero son inalienables en su esencia (subir los impuestos alteraría la esencia) y no en su
circunstancia.
La profundidad es un tema muy desarrollado por la literatura americana en lo que
denominan los “Property Rights” que se traduce como derecho de actuación que al
propietario le da su título de dominio.
Definición de Cea Egaña:
- Conjunto de principios y normas que organizan la economía y facultan a la
autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad formulados
en la constitución.
- Importancia reconocimiento generalizado
- La definición de Cea Egaña y los conceptos de OPE.
- Paradoja en la aceptación de esta definición por parte de la jurisprudencia.
31
superior y restringe a libertad contractual. En este concepto el civilista, es un concepto
intervencionista, existe OPE mientras exista intervención del Estado sobre los derechos
privados, regulatorio, restrictivo.
Por otra parte un concepto distinto sería el concepto constitucionalista que concibe al OPE
como le conjunto que normas que organiza el sistema económico, es un concepto “neutro”
hay OPE existiendo o no existiendo intervención del estado en la medida que hay
normas que organizan la economía.
Y por último está el concepto filosófico o metafísico en donde el OPE no era un conjunto
de normas, si no que un ordenamiento de principios, valores, un ordenamiento más que un
conjunto de normas.
Ahora bien, en la definición de Cea Egaña lo relevante es que en ella se reflejan los tres
conceptos de OPE, en la primera parte “conjunto y principios que organizan la economía”
es constitucionalista y en general de organizar la economía es neutro.
Por otra parte esta definición hace mención a que facultan a la autoridad para regularla lo
que es directa alusión del concepto civilista de OPE, concepto que se caracteriza en esencia
por reconocerle al OPE un carácter intervencionista y regulatorio.
Por ultimo esta definición también se hace cargo y representa el concepto metafísico y
filosófico de OPE ya que se hace alusión a la “armonía de los valores de la constitución” es
decir, en esta definición de OPE se exige un ordenamiento de las normas y regulaciones en
relación a los derechos individuales y los valores como el bien común.
Lo anterior parece en alguna medida paradójica porque nuestra jurisprudencia,
adhiere al concepto civilista de OPE y la definición de Cea Egaña no es exactamente ni
está acotada al concepto civilista de OPE, aunque –como veremos- esta definición recoge
también la visión civilista del concepto de OPE. Si se observan los distintos elementos de la
definición, de Cea Egaña constatamos que en ella se manifiestan los tres conceptos de OPE
que hemos analizado, es decir, tanto el civilista; el que lo concibe como constitución
económica y por ultimo aquel que lo caracteriza como un ordenamiento.
En efecto, al señalar la definición de Cea Egaña que el OPE es un conjunto de
normas que remiten a la economía, está dando respuesta a una concepción de OPE asociada
a constitución económica.
A su vez al señalar la definición, que el OPE faculta a la autoridad para regular la
economía, está recogiendo la visión civilista de OPE que entiende a este como
representativo de un interés colectivo idóneo para restringir el derecho de propiedad sin la
libertad contractual.
Por último, la alusión que se hace en la definición a la armonía con los valores
fundados en la constitución, resulta ser una clara referencia y respuesta a la visión que
hemos denominado metafísica de OPE, que entiende a este como un ordenamiento de los
intereses económicos en relación a los derechos esenciales de los individuos.
32
Algunas definiciones del concepto de O.P.E
33
característica esencial que es la de entender al O.P.E. en una dimensión ontológica, en
cuanto en consistir en un “Orden” que Fermandois describe como “adecuado modo de
relación”.
g. Pedro de Arraztoa: El O.P.E., es el recto ordenamiento del sistema de producción
económica (ámbito Microeconómico) considerando los principios y derechos
fundamentales del hombre, como también; de la demanda agregada (ámbito
Macroeconómico y la justa distribución de la riqueza (Ámbito Distributivo).
2. Para justificar la protestad reguladora del estado, y así legitimar las restricciones al
ejercicio del derecho de propiedad y de la libertad de empresa que pueden derivarse
de la regulaciones en materia de permisos, de construcciones, en materia sanitaria
materias que importan restringir. En situaciones en las cuales se reconoce al estado
la protestad para dictar regulaciones y ello en resguardo de este orden publico
económico.
34
competencia, sanciones que son aplicadas por el tribunal de defensa de la libre
competencia.
De este punto de vista, el OPE seria en materia económica un bien jurídico, propio
de aquellos cautelados por sanciones penales, de la misma forma que la vida se
considera un bien jurídico, propio de ser cautelado con la pena asignada al
homicidio o como el derecho de propiedad y la integridad física de las personas, son
bienes jurídicos, propios de ser cautelados mediante las penas asignadas al delitos
de robo con violencia en las personas.
35
- Concepto referencial del OPE y contenido del mismo
- Necesidad de sistematización
- Clases de OPE Micro
Macro
Distribución
Hasta ahora hemos divagado entre distintos conceptos de OPE, pero a los efectos de
toda la materia que sigue y para su desarrollo – especialmente para tratar el tema de cada
una de las instituciones asociadas al OPE- tomares al OPE como un conjunto de
instituciones, principios, normas constitucionales, leyes y normativas en general que
diseñan el sistema jurídico bajo el cual se lleva a cabo la actividad económica. Desde este
punto de vista se puede observar que hay un número de instituciones y normativas jurídicas
asociadas a la actividad económica como el BC, pasando por la subsidiaridad del estado, el
derecho de propiedad, la normativa sobre política fiscal, etc.
Se observa así que estas instituciones normativas son de diversas naturaleza y en un
examen un poco más detenido, nos permite constatar que estas distintas instituciones y
normas pueden ser agrupadas según la finalidad económica global que ellas persiguen y así
podemos distinguir entre instituciones orientadas a cautelas y diseñar las decisiones
económicas de los individuos (como por ejemplo como cautelar la decisión de invertir) y
que denominamos en general instituciones diseñadores del OPE microeconómicas.
Por otra parte se constata que hay instituciones de las cuales depende la estabilidad
de precios, cuestión que se valora esencialmente para la eficiencia económica, estabilidad
que no depende de los individuos sino que depende de la política monetaria o la política
fiscal y así existen instituciones normativas jurídicas orientadas a regular la política
monetaria y fiscal las cuales denominaremos integrantes de otra clase de OPE que
denominaremos OPE macroeconómico.
Por último existen disposiciones como aquellas que proclamas la revisión de la
equidad tributaria, la discriminación o la provisión de bienes públicos como salid y
educación asociadas a cuestiones económicas distintas de lo que es propiamente la
normativa económica o macroeconómica y estas instituciones pertenecen a otra clase de
OPE que denominares OPE de la distribución.
Nótese que en general todos los desarrollos que se hacen relativos al estudio del
contenido del OPE es decir de instituciones como la propiedad, la subsidiaridad del estado,
se hacen tomando el estudio de cada institución de forma aislada sin un orden sistemático,
lo que supone un desorden y resulta muy grave porque al no estar sistematizado bajo
referentes, se pierde de vista las finalidades esenciales ulteriores de cada una de estas
instituciones
Esta necesidad de sistematización, también se requiere en lo relativo a las distintas
jerarquías de dentro de las instituciones del OPE.
36
Así por ejemplo en el OPE macro, hay normativa que proclama la autonomía del BC en
rango constitucional, paralela a la norma que regulan el periodo de permanencia de un
consejero del BC. Obviamente ambas instituciones normativas no son de la misma
jerarquía de esta manera un adecuado estudio del OPE requiere una adecuada
sistematización de las distintas jerarquías de las instituciones o normas integrantes de cada
OPE y esta sistematización de la jerarquía de principios, derechos fundamentos y
regulaciones, es lo que denominamos la estructura de la OPE.
a. OPE micro:
Existen instituciones como el derecho de propiedad, la libertad contractual, la
subsidiariedad del estado y demás instituciones complementarias que estas cuya incidencia
económica está asociada a las decisiones que toman los agentes económicos en orden a
invertir y producir. Y esta esfera de actividad en economía se denomina ámbito micro-
económico y del cual depende la producción de bienes, lo que dicho de otra manera puede
denominarse el ámbito de la oferta agregada, por esta razón a este OPE micro económico,
también puede denominarse como OPE de la producción o de la oferta de bienes.
b. OPE macro:
Por otra parte, existen instituciones cuya incidencia económica reside en cuestiones
asociadas a los precios y a la cantidad de dinero existente en la economía y a las
fluctuaciones que puede sufrir el ciclo económico, todo lo cual, en economía se denomina
37
el ámbito macro-económico, y que es el que determina la demanda agregada. En este
sentido, son instituciones determinantes aquellas reglan que determinan la política fiscal
como aquellas que determinan la política monetaria que está a cargo en Chile, de un banco
central autónomo e independiente del gobierno.
c. OPE distribución
Paralelamente, existen principios y normas asociadas a una justa distribución y
participación en la riqueza, instituciones que conforman entonces un OPE distinto al micro
y macro económico y que será el de la distribución.
De esta manera, el criterio en comento (según incidencia económica) determina las
clases de OPE que serán tres: OPE micro, macro y de la distribución.
2. Según jerarquía de las instituciones: Estructura de OPE
Puede observarse que conforman el OPE principios, normas, regulaciones, etc. Que no
participan de una misma jerarquía y que en muchos casos ciertas normas e instituciones son
elementos complementarios para hacer posible la aplicación de un principio o norma
superior.
Así por ejemplo, las normas relativas a la inamovilidad de los consejeros del banco
central, constituirá una regulación para hacer aplicación de la autonomía del banco central,
y a su vez esa autonomía del banco central es una norma subordinada a un principio
superior implícito en la normativa pero que auspicia desde lo alto a esta, y que en este caso
consiste en la estabilidad de la demanda agregada que es el fin que se persigue con toda la
normativa.
Del mismo modo, en el ámbito micro económico, observamos también que existen
principios superiores que inspiran derechos constitucionales y que a su vez existe una
normativa reguladora que hace posible el ejercicio de estos derechos constitucionales que a
su vez están subordinados a unos principios superiores.
Así por ejemplo, la subsidiaridad del estado es una norma constitucional subordinada a
un principio superior que es la preeminencia del individuo sobre el Estado, espera en la cual
existe diversa normativa complementaria que hace aplicable esta normativa constitucional
que a su vez está subordinada al principio señalado.
Esta diversa jerarquía de los elementos constitucionales que conforman el OPE son los
que determinan lo que denominamos estructura del OPE, y que reconoce una categoría
superior conformada por los principios inspirativos superiores; un segundo orden que son
los derechos y normativa constitucional y por último, el derecho regulatorio constituido por
la normativa particular referida a la aplicación de estos principios y derechos.
38
OPE micro OPE macro OPE distribución
- Propiedad - Estabilidad de - Igualdad de
Principios -Libertad económica demanda oportunidades
- Primacía del hombre agregada (pobres también
puedan elegir)
- Derecho de propiedad - Política fiscal - No discriminación
- Libertad de empresa disciplinada económica
Derechos o - Libertad contractual - Justicia económica
normas - Libertad de comercio - Politica monetaria - Derechos
fundamentales - Libertad de trabajo técnica “sociales”:
- Subsidiariedad del Educación y salud
estado - Seguridad social
Regulaciones Regulaciones Regulaciones
Regulaciones
39
En economía se denominan variables macroeconómicas aquellas que consideran las
cuestiones económicas desde el punto de vista agregado como por ejemplo, será una
variable macroeconómica el porcentaje total del producto del país que se destinó a
inversiones lo que se denominara inversión agregada que no es otra cosa que la suma de las
inversiones particulares realizadas por cada individuo, pero en un análisis macroeconómico,
se considera este valor agregado total.
La principal variable macroeconómica es el comportamiento de los precios y la
eventual inflación derivada de la política monetaria –la emisión de dinero–y la política
fiscal seguida por el gobierno en relación al gasto público y a posibles déficit fiscales.
Estas variables macroeconómicas derivadas de la política fiscal y monetaria son las que
determinan la estabilidad o las alteraciones que pueda sufrir la demanda agregada y que
inciden muy fuertemente en que se agudice las variaciones propias del denominado ciclo
económico.
La situación ideal en que debiera desenvolverse la actividad económica sería una en la
que el ritmo de actividad; el nivel de empleos; y el crecimiento económico fueran parejos y
constantes en el tiempo sin vaivenes o ciclos de periodos de expansión económica seguidos
de periodos de cesantía y de recesión y de presión.
Para entender esto, podemos
Desgraciadamente, la existencia de algún grado de hacer el símil de una piscina, la
ciclo económico, es inevitable, y decimos, que tiene un nivel de agua dado
desgraciadamente porque el ciclo económico, esto es por el volumen y así, si se sube el
que existan fluctuaciones de altas y baja actividad agua por un piquero, esa alza del
económica, constituye un costo social en sí mismo. nivel excede la capacidad de la
En efecto, un periodo de expansión económica de piscina y necesariamente se
producirá un oleaje en el cual
gran consumo, que exceda las capacidades potenciales
habrá situaciones en que el agua
de los recursos económicos, necesariamente será
está por deja del nivel normal y
seguido por un periodo de recesión, después de lo que
por abajo.
se denomina “haber ocurrido un recalentamiento de la
economía” cuando la actividad se expandió más allá de
la capacidad potencial de esa economía.
Los principios inspiradores del OPE micro, esto es, la propiedad, la libertad y la
primacía del individuo son derechos connaturales a los individuos (desde el punto de vista
del derecho natural anterior al estado, y para los positivistas derechos constitucionales
41
inalienables). De esta manera, el reconocimiento de estos principios no depende ni está en
función de la utilidad económica que ellos puedan aportar al bienestar material, ya que,
como está dicho estos principios tienen valor ontológico propio y no pueden ser
cuestionados cualquiera sea la incidencia que su reconocimiento tenga en la eficiencia
económica y en la asignación de los recursos, y así, si estos derechos perjudicaran la
prosperidad económica y la eficiencia, aun así estos principios deben ser reconocidos y
estar vigentes.
A diferencia de lo anterior, el principio que inspira el OPE macro –la estabilidad de
la demanda agregada– tiene un valor de conocimiento y vigencia subordinado a su
contribución a la eficiencia económica sin que la estabilidad de la demanda agregada sea
per se una finalidad económica.
Es dado que la teoría económica ha responsabilizado a las fluctuaciones de la
demanda agregada como causante de males económicos como recesiones o depresiones, es
por aquella razón que se toma como principio inspirador de la institucionalidad asociada a
la política económica y fiscal la finalidad de procurar una demanda agregada estable.
Política Monetaria
Monetarismo v/s Keynesianismo
42
Así, si hay un política monetaria expansiva con dinero barato, cobrando bajas tasas de
interés aumenta la cantidad de dinero y ello incrementará la demanda agregada,
generándose una expansión de la misma; y por el contrario si se sube la tasa de interés del
dinero será más caro y la gente tendería a tener menos dinero en su poder y ello disminuirá
la demanda agregada (se tendera a contar la actividad económica porque la gente compra
menos). Por su parte si el gobierno gasta mucho y hay un déficit fiscal, las compras del
estado en el mercado expandir la demanda agregada y estimular al menos en el corto plazo
un incremento de la actividad económica.
La actividad económica
A su vez, si el gobierno contrae el gasto (normalmente ocurre porque el estado a incurrido
en un déficit fiscal anteriormente) entonces se contrae la demanda agregada y hay menos
actividad económica y se tiende a la recesión.
Lo anterior se ha descrito para explicar como la política monetaria y fiscal influye en la
demanda agregada y determinan las fluctuaciones
Keynesianos desconfía del mercado para producir su propia demanda y considera que el
estado debe seguir lo que se denomina una “política fiscal activa”, esto es utilizar el gasto
pública como instrumento para activar la economía, considerando útil y provecho incurrir
en déficit publico aunque ello provoque inflación ya que los keynesiana consideran que un
poco de inflación es buena.
Los keynesianos desconfían de la política monetaria como instrumento para activar la
economía en un periodo de recesión porque sostiene que se observa que pese a que las tasas
de interés están prácticamente en cero no se reactiva la economía.
Monetarias sostiene que la política fiscal activa y los déficit fiscales son los causantes
del ciclo económico y de las fluctuaciones, ya que necesariamente el déficit fiscal y la
inflación asociada a ella no puede perseverar en el tiempo ( el déficit fiscal hay que pagarlo
y controlar la inflación) y estas medidas que son necesarias son los que provoca la
recesión; de no haber habido déficit fiscal e inflación antes no habría necesidad de tomar
medidas anti inflación y un anti déficit que son las que producen recesión.
Por ello los monetaristas son contrarios a políticas fiscales activas y proponen políticas
fiscales neutras donde no hay déficit ni superávit fiscal. A su vez los monetaristas sostiene
que la política a monetaria o dinero son la clave de la demanda agregada, y, que la cantidad
de dinero debe aumentar y crecer en la misma proporción que crece la actividad económica;
así la cantidad de dinero permanece constante al tamaño de la economía.
El dinero es la clave de la demanda agregada, la proporción del dinero no se altera con el
tamaño de la economía y permanece constante, entonces la demanda agregada no tendrá
alteraciones y si esto sucede no habrá fluctuaciones económicas y no existirá el ciclo
económico, al menos en forma significativa.
La política monetaria se maneja a través de la tasa de interés, los monetaristas concentran el
interés de la política económica en la tasa de interés que determina la cantidad de dinero. Es
43
por esto que para los monetaristas es fundamental un Banco Central autónomo, de carácter
técnico que administre la política monetaria de forma independiente de las presiones
populistas o presiones típicas a las que están sometidos los gobiernos.
44
una economía libre, son los agentes los que asignan los recursos sin que exista promoción
ni restricción. Y el “promoción de importaciones” se ha usado por dos razones:
a) Porque se observa que en una economía libre en un país de una estructura
productiva como Chile, el nivel de comercio exterior se incrementa
exponencialmente en relación a la estrategia anterior (Cepalismo) y así con gran
comercio exterior, es porque hay gran flujo de importaciones y exportaciones, o sea,
que salen solas.
b) Porque una economía libre de por sí importa un incentivo para explorar el comercio
exterior.
Al desahuciar la estrategia del Cepalismo Chile desahucio también el pacto andino que era
un tratado que contenía y de acuerdo al cual estos países se comprometían a mantener un
estatuto de inversiones extranjeras muy restrictivo por el que los inversionistas no podían
retirar libremente el capital ni las utilidades.
Chile se abrió a la inversión extranjera y para ello dictó amplios beneficios para que
retiraran su capital y utilidades, estatuto que permitió que chile haya sido gran receptor de
inversión extranjera en materia de minería, carreteras, energía.
La oferta agregada,
Es el conjunto de bienes y servicios que se produce y que es capaz de producir el
país, y su magnitud y crecimiento en el tiempo depende fundamentalmente del stock y del
aumento de factores de la producción principalmente maquinarias, instalaciones,
infraestructuras, es decir, capital físico. Y también, de capital humano que es el bagaje de
habilidades y conocimientos de que dispone la población, en la medida que aumenta el
capital físico y el capital humano como la tecnología. Así se incrementara el tamaño de la
producción de bienes y servicios producidos en el país, es decir, en esa medida se
aumentara la oferta.
Ocurre que tanto la formación de capital físico, humano y de tecnología –que son
los factores de la producción de los cuales depende el tamaño y aumento de la producción
de bienes–a su vez depende de la inversión de manera tal que solo se aumentara el capital
físico, humano o de tecnología si se invierte en ellos.
Pues bien, esta variable fundamental que es la inversión es función directa de la
institucionalidad microeconómica: derecho de propiedad, libertad de empresa y
subsidiariedad del estado. Por lo que se dice que el OPE micro es el determinante en la
oferta agregada porque de sus instituciones depende la inversión, y a su vez de la inversión
depende el stock de factores de producción –capital físico, humano y tecnología–y a su vez
de ello depende la cantidad de bienes y servicios que pueden producirse y estar disponibles
en el mercado, lo que denominamos la oferta agregada.
45
Por su parte, las instituciones del OPE Macro, política fiscal que fija el gasto
público y política monetaria que determina la cantidad de dinero inciden en la
disponibilidad de dinero en poder de la gente que determina su disposición a consumir y
comprar bienes y servicios. En efecto, en la medida que haya una política fiscal extensivas
–incremento de gasto público–ella manifiesta un incremento en la disposición a comprar en
este caos por parte del estado si en la medida que existe la política monetaria extensiva -
baja de tasa de interés y abaratamiento del dinero como consecuencia de aumento en la
cantidad de este–el incidirá en un aumento en la disposición a comprar y consumir.
Nótese que las personas o agentes económicos en general tienen siempre proyectado
una especie de itinerario en su gasto, es decir, una especie de distribución en el tiempo del
ingreso disponible. En el largo plazo, el gasto total que haga esa persona no va a poder ser
nunca mayor al ingreso total de que disponga esa persona.
Pues bien, esta trayectoria o itinerario del gasto, puede ser alterado y así por
ejemplo, si alguien pensaba comprar un refrigerador a fin de año y observa que bajan las
tasas de interés y le ofrecen un préstamo muy barato ahora en el presente puede optar por
comprar el refrigerador ahora y no después usando el préstamo el que pagará en el futuro en
esa época que originalmente pensaba comprar el refrigerador al contado.
Como se advierte en el ejemplo, este manejo de la política monetaria alteró la
disposición a comprar, es decir, efecto la demanda por bienes efectuada por una persona y
como estas variables de política monetaria y política fiscal tiene un efecto masivo o
agregado, entonces se dice que estos elementos del OPE macro (política fiscal y monetaria)
inciden en la demanda agregada.
Demanda agregada:
Hasta ahora, hemos señalado que el OPE depende de estrategias de desarrollo a largo
plazo. Las estrategias de desarrollo usual y común mente se denomina política económica,
pero como éste término es muy global, lo usaremos para hablar de las decisiones asociadas
a expandir o no el dinero y el gasto fiscal, o sea, como en el corto plazo se mueve el ciclo
económico.
Es importante en este tema, el keynesianismo. Este señala que la demanda agregada
era insuficiente, y que solo ocasionalmente sería suficiente. La receta keynesiana era
aumento del gasto público porque el mercado era incapaz de producir la demanda
necesaria, o sea, que el estado tuviera una política fiscal excesiva que produce una inflación
benigna. Con el keynesianismo nace una escuela subordinada a la idea anteriormente
explicada.
Para los clásicos, la única manera de aumentar la riqueza es aumentar la capacidad
potencial de producción, es decir, una economía se equilibra siempre en pleno empleo. Por
46
lo tanto, la única manera de expandir la producción es aumentar la capacidad instalada, o
sea, la oferta. La demanda no tiene ninguna incidencia.
Con esto queremos observar que para los liberales, monetaristas, clásicos la única forma
de producir más es aumentar la inversión, por lo tanto, el enfoque de los monetaristas va a
ser el OPE micro, porque para crecer depende de la inversión y de los incentivos que
tengan las personas.
Ahora, diametralmente opuesto piensa la escuela keynesiana, quien señala que la
demanda es insuficiente y por ello la clave no es el orden público sino que la aumenta de la
demanda, lo que ocasiona un alza de precios
47
Keynes que la tasa de interés en el periodo de preciso –precios de dinero–era prácticamente
cero y aun así la demanda agregada en inscripción.
Para el keynesianismo, la clave de la demanda agregada y la fuente idónea para
incrementar el gasto, es la política fiscal. Por lo anterior creemos que para los keynesianos
el OPE macro económico es el fundamental en el relativo a la eficiencia económica, el
pleno empleo e incluso el crecimiento económico.
Por su parte, los clásicos, sostienen que naturalmente la economía se equilibra en pleno
empleo, sin recursos ociosos. Y por ende, estando todos los recursos utilizados, si aumenta
la demanda agregada ya sea por aumento del gasto fiscal o por aumento del dinero, el único
efecto de largo plazo será un aumento de los precios, es decir, inflación, sin que aumente el
tamaño de la riqueza. Y ello debido a que para que aumente la riqueza, se hace necesario
que aumente la capacidad productiva.
Sin perjuicio de lo anterior, los monetaristas denuncian que una política fiscal o
monetaria expansiva produce prosperidad en el corto plazo, pero que es seguida de una
caída de la producción y recesión en el mediano y largo plazo, fenómeno que hace atractivo
las políticas populistas.
Como la única forma de incrementar la riqueza y obtener crecimiento económico desde
el punto de vista monetarista es la inversión, ya sea en capital humano o físico, el centro de
atención de la cuestión económica está concentrado en las instituciones propias del Orden
público micro económico.
Sobre el plazo
OPE micro OPE macro
Largo plazo Corto plazo
Sobre la gestión
OPE micro OPE macro
Múltiples Banco central y
actores gobierno
El plazo está referido al efecto en el tiempo que tienen las decisiones que se toman en el
ámbito micro o macro económico.
Así, las decisiones referidas al diseño de la propiedad, su profundidad, extensión; y lo
mismo relativo a la libertad económica tendrán un efecto muy dilatado en el tiempo.
48
A diferencia de ello, las decisiones tomadas en el ámbito macro económico, como por
ejemplo una expansión del gasto fiscal o una contracción de la oferta de dinero por una alza
de la tasa de interés; tendrán efecto inmediato en el tiempo, y lo que es más importante, una
vez producido el efecto-ya sea contractivo o expansivo de la actividad económica- ese
efecto se agota porque la actividad económica vuelve a un nuevo equilibrio sin que
permanezcan en el tiempo los efectos de las decisiones tomadas en este ámbito.
49
economía es de largo plazo.
La normativa informal seria ayuda en el crecimiento económico de los países, conjunto
a las instituciones jurídicas.
2. Múltiples actores v/s actores acotados.
El desenvolvimiento de las instituciones asociadas al O.P.E. micro depende de la
actitud y comportamiento del sinnúmero de actores participes en las decisiones tomadas en
este orden. Así, por ejemplo, en materia del derecho de propiedad y de su protección como
extensión y profundidad, su configuración definitiva dependerá de una serie de
intervinientes que van desde la actitud del policía o el juez que conoce un caso de hurto,
robo o estafa; pasando por las municipalidad, concejales que inciden en los planos
reguladores que determinan que se puede construir por ejemplo; hasta llegar a los órganos
legislativos, poder político y administrativo que determinan sobre que bienes pueden existir
formas de propiedad como concesiones de caminos, de cárceles o hospitales, etcétera.
En gran medida, estas múltiples decisiones son correspondientes al bagaje y
disposición cultural de las personas respecto al respeto a la propiedad, al efecto de los
contratos, seriedad en las obligaciones, etcétera. Todo lo cual está inserto en el bagaje
cultural que contiene lo que se denomina la normativa informal, y es el conjunto de reglas
principios y valores, que sin estar escritos ni codificados, están vigentes en la conciencia
colectiva de una sociedad.
La importancia de esta normativa informal, ha sido destacada por el premio nobel
de economía Douglas North, quien sostiene que paralelamente a la normativa formal(es
decir al sistema jurídico) la conducta de las personas se rige por esta normativa informal ya
descrita.
Debe tenerse presente, que de acuerdo a las elaboraciones del denominado
institucionalismo económico (que consiste en incorporar como variables explicativas de los
resultados económicos a las instituciones jurídicas, llámese derecho de propiedad, libertad
contractual, regulaciones legales en general) son las instituciones normativo-jurídicas las
fundamentales para explicar el crecimiento económico de los países; y él por qué existen
países pobres, medio rico y ricos.
Pues bien, ocurre que existen países con normativas jurídicas similares pero que con
grandes diferencias de riqueza entre ellos; de manera tal, que la cuestión jurídica en sí
misma no explicaría las diferencias de riquezas, ya que existiendo la misma juridicidad se
observan diferencias económicas.
Douglas North se hace cargo de esto, y plantea la teoría de la normativa informal
como integrante y protagonista muy importante del conjunto de reglas bajo las cuales se
desenvuelve una sociedad.
50
Lo grave que propone North es que la juridicidad formal, es susceptible de ser
modificada en el corto plazo, y así, sería posible iniciar rápidamente procesos de fuerte
crecimiento económico (casos de Corea del Sur, Taiwan, China, Chile, Singapur, Irlanda)
países todos en los cuales existía una normativa informal positiva -desde el punto de vista
de las instituciones del O.P.E. micro- pero que padecían de graves falencias en el sistema
jurídico derivadas de estatismo, sobre regulaciones, prohibiciones de comercio.
Ahora bien, si la normativa informal es defectuosa o no contributiva al respeto de
las instituciones del O.P.E. micro, la modificación de esta normativa informal es una
cuestión de muy largo plazo (cambios culturales generacionales) lo que dificulta la
posibilidad de acceder a procesos de rápido crecimiento económico en los países que
padecen de estas falencias de la normativa informal.
Explicación pertinente
La política económica será neutra cuando la política fiscal y el gasto público, sea
igual al ingreso público de manera que no se altera la demanda agregada, o bien cuando la
política monetaria del banco central emite dinero, y aumenta la cantidad de dinero en la
misma proporción que crece la economía no habiendo cambios en la demanda agregada.
Estrategias de desarrollo:
Por muchos años a partir de la crisis del 29 y del salitre hasta mediados de la dictadura,
Chile siguió como estrategia de desarrollo las líneas recomendadas por la CEPAL
(cepalismo) de sustitución de las importaciones.
Esta estrategia partía del supuesto que el desarrollo solo se lograba con la industrialización
es decir rompiendo el paradigma de país importador de productos manufacturados y
exportador de materias primas y para ello se procuraba la fiscalización forzada establecido
fuertes gravámenes de importación a los productos manufacturados de consumo final y
muchas facilidades para la importación de maquinarias todo lo cual suponía gran protección
a la industria que podía producir sin competencia externa dado los aranceles y solo esto en
la idea de la protección de la industria naciente, ya que se pensaba que esta industria
naciente debía protegerse como se protege a un bebe y que después la industria se
fortalecería. Esta estrategia suponía la implementación de fuertes medidas intervencionistas
e incluso desarrollo empresarial del Estado (CORFO) lo que se denominó el Cepalismo.
Chile rompe esta estrategia el año 75 y libera la economía y el comercio exterior en una
estrategia denominada “de promoción de las importaciones” nombre que no debe
motivar a confusión porque en realidad no existen promociones de ningún tipo ya que, en
una economía libre, son los agentes los que asignan los recursos sin que exista promoción
ni restricción. Y el “promoción de importaciones” se ha usado por dos razones:
a) Porque se observa que, en una economía libre en un país de una estructura
productiva como Chile, el nivel de comercio exterior se incrementa
exponencialmente en relación a la estrategia anterior (Cepalismo) y así con gran
51
comercio exterior, es porque hay gran flujo de importaciones y exportaciones, o sea,
que salen solas.
b) Porque una economía libre de por sí importa un incentivo para explorar el comercio
exterior.
Al desahuciar la estrategia del Cepalismo Chile desahucio también el pacto andino que era
un tratado que contenía y de acuerdo al cual estos países se comprometían a mantener un
estatuto de inversiones extranjeras muy restrictivo por el que los inversionistas no podían
retirar libremente el capital ni las utilidades.
Chile se abrió a la inversión extranjera y para ello dictó amplios beneficios para que
retiraran su capital y utilidades, estatuto que permitió que chile haya sido gran receptor de
inversión extranjera en materia de minería, carreteras, energía.
Esto depende de las instrucciones asociadas al OPE.
Por política económica entendemos las decisiones de autoridad política ( Banco Central o
Ministerio de Hacienda) orientadas a “administrar “ o influir en la demanda agregada ya sea
provocando restricciones a la demanda cuando existe inflación o al revés provocar
expansiones de la demanda agregada frente a situaciones de recesión y desempleo.
Existe consenso entre los economistas en que el ciclo económico – la fluctuación en la
actividad económica- se derivan de fluctuaciones en la demanda agregada y si se
incrementa la demanda agregada se produce una expansión y una tendencia a la inflación,
asociada generalmente a un periodo de prosperidad y los periodos recesivos o de desempleo
están asociados a una caída de la demanda agregada y a una tendencia estacionaria de la
caída de los precios.
El ciclo económico en si mismo, o sea que existan fluctuaciones tiene costos sociales y es
indeseable razón por la cual las políticas económicas aspiran a minimizar lo más posible el
ciclo económico y tratar que la actividad económica sea lo más estable posible.
Si bien todos los económica están de acuerdo con que los ciclos económicos y las
recesiones son causadas por el comportamiento de la demanda agregada.
Existe una clásica actual y permanente discrepancia entre dos visiones contrapuestas de este
problema en cuanto a su diagnóstico y también en cuanto a un tratamiento terapéutico que
se recomienda en materia de política económica y especialmente para enfrentar las
recesiones.
Por una parte, está la visión keynesiana y por otra parte los monetaristas.
Keynesianismo:
Reaccionan a esto que el mercado en si mismo tiende a un déficit de demanda agregada lo
que haría que el mercado tiende a equilibrarse en un mercado recesivo con desempleo y con
sub-utilización de recursos y así habría a una tendencia a no invertir todo lo ahorrado. Esta
52
deficiencia estructural los hace recomendar el intervenir efectivamente que el gobierno
intervenga activamente la demanda agregada a través de políticas de expansión del gasto
público para con ello detonar la actividad económica.
El ciclo económico en si mismo, o sea que existan fluctuaciones tiene costos sociales y es
indeseable razón por la cual las políticas económicas aspiran a minimizar lo más
Enunciado General
Los derechos y garantías
constitucionales pueden colisionar entre sí de
manera tal que el ejercicio absoluto de cada
uno de ellos resulta imposible así por
ejemplo el derecho a la vida que es
amenazado por un criminal potencial se
protege con la privación de la libertad del
53
delincuente con lo que se afecta el derecho a la libertad.
De lo anterior se desprende la necesaria regulación de los derechos lo que puede
menoscabar eventualmente su ejercicio y/o su real reconocimiento y aplicación.
De la cuestión anterior se derivan dos cuestiones muy importantes y cuales son por una
parte el desarrollo de la teoría del derecho a la seguridad jurídica y muy relacionado con
ello y/o por otra parte las restricciones a la regulación de los derechos fundamentales
Las regulaciones están subordinadas a restricción, ya que, los derechos fundamentales
no pueden ser sub-layados. Pero el ejercicio de los derechos debe ser regulado, porque si
son ejercidos en términos absolutos llegan a lo que se denominan una colisión de derechos;
debemos preferir un derecho a otro o menos cavar uno a favor de otro.
La primera idea que nace de la teoría de la regulación es que el ejercicio absoluto de
todos los derechos constitucionales llevaría a la colisión de derechos, y esta colisión induce
a la regulación (hay regulaciones inevitables). Pero la regulación importa un menos cavo,
en la medida que hay regulación son siempre acotamiento, restricciones. Y en materia
económica todo lo que es prohibición general, supone un costo social; ya que en la mediad
que hay una sociedad más prohibitiva será menos eficiente.
Atendido a lo anterior que la regulación son puente de restricción de derecho, es que se
ha elaborado en derecho constitucional la teoría jurídica de la regulación. Entonces, la
teoría jurídica de la regulación considera dos cuestiones fundamentales, primeramente, lo
que se denomina el derecho a la seguridad jurídica. Y por otra parte las restricciones a las
regulaciones.
Necesidad de regular:
El ejercicio absoluto de los derechos constitucionales sería impracticable atendido que
el ejercicio de los derechos supone en numerosos casos que ocurra lo que se denomina “La
colisión de derechos” como por ejemplo cuando un delincuente roba una cartera situación
en la cual, para defender el derecho de propiedad de la víctima se hace necesario la
detención o privación de libertad del hechor.
En este caso, nos encontramos ante una colisión del derecho de propiedad de la víctima,
con el derecho a la libertad del victimario situación que obliga a una armonización en el
ejercicio real y reconocimiento de ambos derechos y así, en el caso del ejemplo se afectara
el derecho a la libertad personal del hechor del acto pero manteniendo a su respecto una
serie de prerrogativas condenatorias de su derecho a la libertad como puede ser el derecho a
obtener la libertad provisional o el derecho a ser juzgado en un proceso justo, y solo
privado de libertad en virtud de una sentencia dictada por tribunal competente.
Como se observa, esta colisión de derechos autoriza y obliga al legislador para procurar
una aplicación práctica de los derechos fundamentales a regular su ejercicio. Esta
54
regulación, que según lo dicho se hace necesaria, siempre va a suponer un menoscabo en
alguna medida de los derechos de las personas (por ejemplo, las regulaciones sanitarias o
urbanísticas de los planos reguladores importan una restricción al ejercicio absoluto del
ejercicio del derecho de propiedad de los constructores dueños de terreno, pero esas
regulaciones se tienden a reconocer el derecho a vivir en un buen ambiente), y como
importan restricciones, las regulaciones están sujetas a las directrices contenidas en lo que
denominamos la teoría jurídica de la regulación, que es el conjunto de normas y principios
a los cuales deben subordinarse las regulaciones.
En la teoría de la regulación distinguiremos dos grandes acápites; a saber:
1. El derecho a la seguridad jurídica:
El derecho a la seguridad jurídica es una creación doctrinaria que se ha elaborado a
partir o teniendo como fundamento jurídico formal el artículo 19 n° 26 de la constitución
inserto en las garantías constitucionales, disposición por la cual se asegura a todas las
personas que los preceptos legales que regulen las garantías de los derechos fundamentales
no afectaran la esencia de estos ni contendrán requisitos prohibiciones o condiciones que
impidan el libre ejercicio de estos derechos.
Esta disposición según la elaboración doctrinaria del derecho constitucional sería la
expresión de lo que esa doctrina denomina el derecho a la seguridad jurídica. Este derecho,
tendría dos manifestaciones:
a. Un aspecto subjetivo: Este consiste en la seguridad a que tendrían derecho las
personas en orden a percibir en sus conciencias la sensación de estar protegidos y
que sus derechos serán reconocidos, es decir, el derecho a sentirse en un ambiente
seguro.
Autor: Francis Fukuyama: filosofo más importante que en su época elaboro el fin de
la historia que siguiendo la teoría de la historia hegeliana de que la historia es un
proceso acumulativo y no acotado. Más modernamente, desarrollo lo que él
denomina la confianza, la estabilidad de la sociedades se deriva de la sensación que
tengan las personas en la confianza de los demás, que funcionen las constituciones,
aspecto subjetivo de la seguridad está asociado con el desarrollo de la importancia
de la confianza en las sociedades.
b. Aspecto objetivo: Este consiste en el derecho que tienen las personas a que
efectivamente sus derechos sean cautelados y asegurado su ejercicio.
55
El principio de la Seguridad Jurídica aparece reconocido explícitamente en el art. 19
Nº 26 que textualmente dice:
“La Constitución asegura a todas las personas la Seguridad de que los preceptos legales
que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que las limite en los casos en que ella la autoriza, no podrán afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio”.
Cuestionamiento:
El derecho a la seguridad jurídica como tal, o sea, como derecho fundamental o
constitucional es cuestionado en orden a que exista como tal. En efecto, el sostener que
existe un derecho a la seguridad del ejercicio de otro derecho supone una reiteración
conceptual ya que si existe el derecho fundamental, por definición, los derechos importan el
derecho a ejercitarlos y que sean ellos reconocidos y así el derecho a la seguridad jurídica
del respeto de los derechos ya está contenido en el derecho mismo y no sería aceptable
reconocer la existencia de otro derecho distinto.
56
Por lo demás, el derecho a seguridad jurídica que está en el artículo 19° n° 26 no está
mencionado en el artículo 25° de la constitución entre los derechos que son susceptibles de
ser reclamados a través del recurso de protección.
2. Restricciones o limitaciones a la regulación
El segundo acápite de suma importancia para el tema de la regulación, son las limitaciones
o restricciones a la regulación, limitaciones basadas en dos principios de suma importancia
legal: estos el principio de reserva legal y el criterio de determinación y de especificidad
Ahora bien, el mismo artículo 19° numero 26° además de prever el principio de
reserva legal establece dos grandes restricciones a las regulaciones que la ley puede
realizar; ellas son las siguientes:
- La ley no puede afectar la esencia de los derechos, de manera tal que su médula
sustancial es inviolable por el legislador.
- La ley no puede imponer requisitos condiciones o tributos que impidan el
libre ejercicio de los derechos asegurados en la Constitución.
57
Fundamentos Filosóficos Del Derecho de Propiedad Privada.
Necesidad de Fundamentación.
Dejando de lado la definición formal y jurídica del Derecho de Propiedad que hace
la ley, esencialmente el Derecho de Propiedad Privada implica, en cuanto al fondo, el
Derecho o facultad de excluir a los demás, que no sean el propietario, de aprovechar una
cosa. El Derecho de propiedad autoriza al titular del derecho a impedir que cualquier otra
persona, sin su autorización, use o se beneficie de los frutos de una cosa.
Además de lo anterior, constituye un componente esencial y propio del derecho de
propiedad, la facultad para transferir o en su caso transmitir este derecho de exclusividad a
otro.
Se observa así que el Derecho de propiedad privada supone una restricción o
limitación de la libertad o facultades del resto de la comunidad respecto de una cosa, lo cual
autoriza y obliga a encontrar los fundamentos que tanto, desde el punto de vista ético
filosófico, como también económico, legitimen y autoricen esta limitación a la libertad de
las personas que, al menos en principio, no aparece consentida por los individuos.
En este sentido, diversos pensadores han propuesto doctrinas o planteamientos que
justificarían y harían legítima la propiedad privada.
Desde el punto de vista del Positivismo de Augusto Comte, las instituciones
sociales no deben ser analizadas desde un punto de vista Metafísico o en su caso Teológico
(para Comte Fetichismo) tratando de encontrar la razón o “por qué” o la causa de las cosas.
58
en forma evidente a través de la razón. Existen principios Primarios y principios
Secundarios.
Los Principios Primarios resultan evidentes y constatables al instinto y los
Principios Secundarios se desprenden de los Principios Primarios mediante razonamientos
lógicos que se plantean como respuesta a materias de tipo contingente o variable. Así por
ejemplo el respeto a la vida o el Bien Común, son Principios Primarios y, entre otros, son
Principios Secundarios que se encuentran por razonamiento lógico, por ejemplo, no
condenar a nadie sin ser oído o no ser Juez y parte.
Aristóteles sostiene que la propiedad fue dada por la naturaleza a todos los animales para
poder subsistir y Santo Tomás, sin reconocer explícitamente que la propiedad sea un
Derecho Natural, legitima su existencia en la medida en que las cosas sean usadas por el
propietario “como si fueran comunes”.
John Locke
Es John Locke (siglo XVII) quien en forma más consistente y completa elabora toda una
teoría filosófica del Derecho de Propiedad y en su argumentación sostiene que el Derecho
de Propiedad es un Derecho Natural que existe en el estado natural del hombre anterior al
59
Estado y es tal por la necesidad de satisfacer las necesidades de subsistencia humana. Para
Locke el fundamento de la apropiación de las cosas, en forma de exclusividad, estriba en el
Trabajo, es decir en el esfuerzo que el hombre debe realizar para hacer que las cosas sean
útiles e idóneas para satisfacer las necesidades.
La ocupación original y primitiva de las cosas, que en principio eran comunes, se
justifica y legitima si se cumplen las dos condiciones constitutivas de la denominada
“cláusula de Locke” y que son:
1. Que haya cantidad suficiente de cosas a disposición de los demás y que así la
apropiación que un individuo hace no perjudique a la posibilidad de los demás y
2. Que estas cosas apropiadas sean usadas en el propio provecho del individuo antes
que ellas se pierdan o deterioren.
La cláusula de Locke ha sido criticada señalándose que si bien puede concebirse una
ocupación original que no perjudicó a nadie, esa ocupación implicaría una especie de
despojo a las generaciones posteriores, para quienes ya los bienes no serían abundantes y
no se daría aquello que “haya cantidad suficiente a disposición de los demás”.
Sin embargo, como lo explica Locke y como puede constatar la evidencia histórica,
la fuente de la riqueza y la disponibilidad de bienes depende del trabajo y el primer
ocupante no puede verse como un “privilegiado” respecto de las generaciones posteriores
porque, estas últimas, se benefician del trabajo introducido en los bienes ocupados por el
primer propietario.
Así por ejemplo no puede sostenerse que los pioneros americanos que ocuparon
Manhattan (Nueva Ámsterdam) hayan sido más ricos que los actuales habitantes de Nueva
York.
60
Libertad del hombre, se considera al Derecho de Propiedad como un Derecho Natural
Secundario porque su legitimidad y valor se deduce lógicamente como un instrumento
indispensable al cumplimiento de Principios Naturales Primarios tan importantes como el
Bien Común y la Libertad.
Nuestra Constitución Política al proclamar en su art. 19 Nº 24 la “Libertad para
adquirir el dominio de toda clase de bienes” se adhiere a reconocer al Derecho de
Propiedad como un Derecho fundamental que la ley reconoce, suscribiendo implícitamente
el reconocimiento de este Derecho como Natural. En nuestro medio, Joaquín Barceló ubica
a la Propiedad como una creación del hombre inserto en su tendencia natural, de realizar su
proyecto social o “Cosmopoietico” de realizarse tanto ética como materialmente. La
propiedad forma parte y es expresión de la esfera de la libertad del hombre
61
Para la Escuela Austriaca (F. Hayek y Mises), la Libertad individual y su relación
fundamental con el Bienestar social, propio de esta Escuela, le hace ver en la propiedad
privada un baluarte protector que resguarda a los individuos de la autoridad dictatorial de
los gobiernos y que permite que los hombres se desarrollen libremente en todos los
aspectos de la vida.
Hayek siguiendo la Escuela Histórica del Derecho, distingue el concepto de ley del
concepto de legislación. La ley existe y se forma por la costumbre y ella no han sido
“aprobada” por ninguna autoridad estatal y esta ley consuetudinaria requiere de la
aceptación voluntaria y por ende esta ley derivada de la costumbre, es expresión de
decisiones libres de los individuos.
La legislación no es espontánea y es creada por los gobiernos y esta legislación que
afecta el imperio de la ley consuetudinaria, puede constituirse en un camino a la
servidumbre. La Propiedad es una institución propia de la ley consuetudinaria y no de la
legislación y en virtud de ello, su fundamento estriba en el derecho a la libertad.
Diderot en la ilustración Francesa del siglo XVIII para explicar y armonizar la
“Voluntad General” con la “Voluntad Individual” sostuvo que existían en la sociedad dos
“Espíritus” que eran “El Espíritu de la Propiedad” y el “Espíritu de la Comunidad”. El
Espíritu de la Propiedad que trae como secuela la Desigualdad Social, según Diderot, se
funda en la Libertad que posee cada individuo para adquirir todo aquello que su esfuerzo o
ingenio le permitan apropiar.
Por otra parte, “El Espíritu de Comunidad” promueve la Igualdad entre los
ciudadanos.
La Libertad y la Igualdad, son reconocidas en la Declaración de 1789 como
derechos naturales y sagrados de los hombres, pero los efectos de uno y otro principio son
divergentes y contrapuestos.
Posteriormente el Conde A. de Tocqueville, observa que el ideal de Libertad y de
Igualdad propio de los regímenes democráticos, al ser ellos incompatibles, causan la
permanente tensión política, en la que muchas veces la Libertad y el Derecho de Propiedad
es sacrificado para poder preservar la Igualdad.
El deseo de Igualdad, que es el que amenaza el Derecho de Propiedad, más que una
aspiración según Tocqueville, es una pasión ardiente que hace que los pueblos puedan
soportar pobrezas, servidumbres y barbarie, siempre y cuando no existan propietarios
aristócratas.
Joaquín Barceló en un profundo estudio filosófico de la propiedad propone que esta
institución es obra de la acción “Cosmopoietica” que es el proyecto civilizador del hombre
que transforma la naturaleza y también su propio entorno humano, en una acción libre y
racional inspirada en una finalidad ética. La acción Cosmopoietica que, es privativa del
62
hombre, es la administración de su Libertad y esta acción libre requiere de un “espacio”
para que pueda desplegarse, de lo cual nace necesariamente el concepto de propiedad.
La noción de mío y tuyo se entienden como actos intencionales decididos en la
esfera de la Libertad del proyecto Cosmopoietico.
La vinculación del Principio de Libertad con el Derecho de Propiedad aparece
expresamente considerada en nuestra Constitución Política en cuyo artículo 19 Nº23 se
asegura a todas las personas “La Libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes”.
El siglo XIX es una época marcada por la gran influencia y difusión de dos grandes
movimientos filosófico-político cultivado en el seno de la efervescencia social propia de la
industrialización que vive Europa y caracterizado por el surgimiento de grandes masas
proletarias concentradas en ciudades. La gran difusión que tiene la prensa y la participación
política a que acceden todos los sectores sociales, colaboran en que las ideas
revolucionarias importen enorme influencia.
Dos grandes corrientes de pensamiento nacerán en esa época y tendrán decisiva
presencia en todos los planos culturales, como el filosófico, el político y el jurídico.
Estos son el Marxismo(K. Marx y F. Engels) y el Anarquismo (Proudhon,
Bakunin, etc.).
El marxismo
64
El Manifiesto Comunista de 1848 (Marx y Engels)
contiene una directa impugnación a la legitimidad del Derecho de
Propiedad y concretamente propone la Abolición de la
Propiedad Privada. Para el Marxismo la Propiedad Privada,
característica de la empresa fabril, es un régimen de propiedad
de la burguesía que posibilita las relaciones de producción
característicos de la gran empresa y que
perpetúa la subsistencia de la burguesía y la
explotación de los proletarios.
Ahora bien, lo que reprocha y deslegitima el Marxismo es la
propiedad del capital ya que se considera al capital como un
producto del trabajo colectivo y que por ello no puede pertenecer
personalmente al empresario burgués.
El Marxismo admite la propiedad personal derivada del
trabajo e incluso la propiedad de medios de producción de artesanos y
pequeños agricultores, ya que este tipo de propiedad no es correspondiente a aquél que
posibilita las relaciones de producción de privilegio a la clase burguesa.
El anarquismo
66
se producirán externalidades positivas con el efecto propio de esta imperfección y que
induce a invertir y producir menos que lo óptimo y también externalidades negativas, con
el efecto propio de esta imperfección que es producir más que lo óptimo, lo que
usualmente ocurre con la pesca (sobrepesca) o en general por los bienes de uso público y
comunales (usualmente esto se denomina “tragedia de los bienes comunes”, como ocurre
en la depredación de praderas comunes).
La ineficiencia económica derivada de la ausencia de propiedad exclusiva explica la
tendencia a crear derechos de propiedad sobre bienes que en principio son considerados
como “Nacionales de Uso Público” como es el caso de las calles donde cuales se establecen
concesiones de estacionamientos de vehículos, por las cuales se crea el derecho excluir del
uso de estacionamientos a quien no pague por su uso.
La propiedad privada y la facultad de exclusión que ella implica, desde un punto de
vista económico es el instrumento idóneo para eliminar las externalidades referidas y a
través de la propiedad se obtiene que quien detenta del privilegio de exclusión internaliza
todos los costos y todos los beneficios derivados del uso y aprovechamiento de un recurso
valioso.
El titular de la propiedad, que es un ente racional, tenderá a maximizar el valor del
recurso del cual es propietario, lo que inducirá a un aprovechamiento óptimo del mismo, ya
sea directamente o bien transfiriendo su derecho a quien mejor provecho pueda obtener de
él, ya que lo traspasará a quien mejor precio pague y pagará el precio más alto aquel que
más beneficio pueda obtener de ese recurso.
De esta manera el derecho de propiedad privado, de carácter exclusivo y
transferible, elimina las externalidades y posibilita el mejor aprovechamiento y asignación
óptima de los recursos.
El cumplimiento de las finalidades del derecho de propiedad en la Optima
Asignación de los Recursos dependerá del grado de certeza o seguridad en la tenencia de
ese derecho por parte del propietario. La certeza combate la Incertidumbre que es un
importante costo de transacción que afecta las decisiones económicas según lo explica la
teoría Neo-institucionalista (D. North).El Derecho de Propiedad es una forma de conceder y
obtener certeza en cuanto a que efectivamente el titular del dominio internalice los costos y
beneficios del uso de un recurso.
Ahora bien, el derecho de propiedad si bien es la mejor fórmula conocida para
lograr la eliminación de externalidades positivas y negativas en la explotación de los
recursos, no implica que esta fórmula jurídica sea perfecta y que efectivamente consiga la
internalización de todos los costos y beneficios sociales derivados del uso y explotación de
un recurso.
Así por ejemplo, en la medida que los terrenos urbanos sean objeto de propiedad
privada, ello permite que le generalidad de los costos y beneficios de la construcción de
67
edificios sea internalizado por el propietario, lo cual permite e incentiva que en las ciudades
se haga un aprovechamiento racional del suelo urbano escaso.
Sin embargo, existen efectos derivados de las construcciones que no internaliza el
propietario. En efecto, si se construye a gran altura se afectará la vista o soleamiento de las
calles o ello contribuirá a una mayor congestión, todo lo cual no es internalizado por el
propietario, quien derivará estos costos a los demás produciéndose externalidades
negativas.
En otros casos, como en los bosques, el propietario no internaliza los beneficios
consistentes en mejor pluviometría, conservación de especies o belleza paisajística.
Los citados son costos y/o beneficios que recaen en la comunidad y como el sentido
económico de la propiedad se funda en la internalización de costos y beneficios derivados
de los recursos, el hecho que la comunidad reciba estos costos y beneficios es lo que
autoriza al Estado o a la ley (representantes de la voluntad de la comunidad) para interferir
o participar en las decisiones sobre uso de recursos en cuanto ellos involucren costos o
beneficios externos.
De lo anterior se explica que la ley establezca limitaciones al dominio, como
ocurre en las reglas de planificación urbana o sobre explotación de bosques, (entre otros)
que no son otra cosa que el ejercicio de derechos de propiedad comunales, respecto de
aquellos aspectos o características de ciertos recursos cuyo uso y explotación implica costos
o beneficios a la comunidad.
Desde un punto de vista económico, quien internaliza los costos y beneficios es
quien tiene el derecho de propiedad y así, paralelamente, a los derechos de propiedad que
tiene el propietario para usar y gozar todo aquello que es capaz de internalizar, existen
también derechos de propiedad en favor de la comunidad expresada en el Estado o la Ley,
respecto de aquellos efectos o atribuciones de un recurso que la comunidad internaliza.
Las limitaciones al dominio que impone la ley (por razones de seguridad,
salubridad, ambiente) desde un punto de vista económico se ven como un “contrato” que
el propietario celebra con el resto de los ciudadanos que son dueños de disponer sobre los
efectos externos en el uso de un recurso. Este sería el fundamento económico-jurídico de
las limitaciones al dominio.
Como el convenir individualmente con cada ciudadano supondría costos de
transacción insuperables, la fórmula legal obvia estos costos de transacción y establece
una regulación según lo que hipotéticamente podría suponerse que habrían convenido estos
ciudadanos de contratar directamente con el propietario y convenir sus derechos de
propiedad respecto del uso de los efectos externos.
68
La Propiedad como un Derecho Feudal v/s El Alodialismo.
69
Derecho Real, Derecho Real que sólo pertenece al propietario Alodial que es el Señor
Feudal.
El Alodialismo ve en la propiedad actual un mero derecho personal y este punto de
vista considera que el único propietario real alodial es el Estado, en cuanto éste cobra
contribuciones e impone regulaciones a los propietarios.
Para el Alodialismo, la eficiencia económica y la obtención del bienestar social
exige que la propiedad alodial o absoluta sea entregada a cada propietario, inhibiéndose al
Estado del derecho a cobrar contribuciones territoriales y derogándose todas las
regulaciones que afectan al libre uso y abuso de los inmuebles, urbanos o rurales, de parte
de los propietarios.
Las externalidades que justificarían las regulaciones según la teoría económica
clásica, serían resueltas en una propiedad absoluta y alodial de cada propietario, a través de
las restricciones voluntarias que los propietarios tendrían incentivos de establecer, como
por ejemplo, en el caso de las reglas de destinación de uso de suelo en las propiedades
urbanas.
Con régimen de propiedad alodial o absoluto, los propietarios tendrán incentivos
para crear zonas de desarrollo urbanístico en que se restrinja, por ejemplo, las industrias
molestas, para así atraer compradores de viviendas. Los mismos incentivos harán que los
propietarios absolutos o alodiales, creen las condiciones propicias para el desarrollo de
barrios industriales.
La propiedad Alodial, en que cada propietario es dueño absoluto, implica en
definitiva que es el Mercado y el libre intercambio entre los agentes, con las señales que
procuran los precios, quien resolverá las cuestiones asociadas al adecuado uso del suelo y
optima producción y distribución de los costos ambientales.
El derecho de propiedad actual implica que es el Estado el propietario Alovial y que
es él, a través de la intervención directa o de las regulaciones, quien decide dónde y cuánto
se construye o se contamina, y el Estado en esta acción, no necesariamente refleja las
valoraciones reales de bienestar de los individuos, lo que en definitiva afecta el Bienestar
Social.
70
La propiedad estatal sobre los bienes, en la cual el Estado es titular en carácter de
persona jurídica, no es, desde un punto de vista económico, exactamente una propiedad ya
que si bien existe exclusión, la propiedad estatal no permite que los beneficios del
aprovechamiento de las cosas se internalicen en un individuo determinado.
La propiedad privada es la institución fundamental que posibilita el mejor
aprovechamiento de los recursos. La tierra como recurso natural, potencialmente es apta
para diversas formas de explotación en beneficio del hombre. La tierra es el ambiente en
que se desarrolla flora y fauna y por ende puede ser aprovechada como fuente de
recolección de alimentos o de depredación de animales a través de la caza.
También la tierra, como pradera, puede servir como recurso para desarrollar
ganadería trashumante. Por último la tierra también puede servir para ser sembrada y
desarrollar a través de ella la agricultura.
No cabe duda que el aprovechamiento de la tierra, en casos como por ejemplo, la
Mesopotamia o el Valle del Nilo, resulta más beneficioso y útil si es destinada la
agricultura.
Pues bien, si no existiera derecho de propiedad que posibilitara la internalización de
los beneficios de sembrar la tierra en favor de quien hizo el esfuerzo, con exclusión de los
demás, la agricultura no podría desarrollarse aun cuando existiere la tecnología y los
medios para explotar la tierra. El derecho de propiedad es el que posibilita el progreso
económico y el incremento del bienestar material por cuanto esta institución es condición
necesaria para la inversión.
Según observa el austriaco Mises, son las instituciones
sociales como la propiedad, la que explican la ventaja económica
de las naciones occidentales, en la medida que ella ha permitido el
ahorro y con ello la acumulación de capital y de inversión. Mises
sostiene que en su época, China, Japón y los países musulmanes,
carecieron de instituciones protectoras del derecho de propiedad y
los individuos estaban expuestos a la arbitrariedades de Rajás,
Mandarines y Daimos, lo que entorpeció el ahorro y la
acumulación de capital.
El Neo institucionalismo de D. North explica el crecimiento económico como un
fenómeno derivado, en gran medida, del grado de desarrollo del Derecho de Propiedad.
La ausencia de derecho de propiedad privada, por la posibilidad de libre acceso de
todos a un recurso, es lo que produce el efecto denominado “tragedia de los comuneros”
para describir el fenómeno por el cual los incentivos individuales, para aprovecharse de un
bien común conducen a que en definitiva todos pierdan y se menoscabe así el bienestar
social.
71
El fenómeno de la “tragedia de los comuneros” es el que inutiliza el valor de las
praderas de libre acceso y el que hoy en día explica la Sobrepesca con el consiguiente
agotamiento de los recursos del mar. Así, el Derecho de Propiedad es condición necesaria
(aunque no suficiente) para el óptimo uso y asignación de los recursos sociales por
cuanto el dueño maximizará el valor presente de su propiedad, lo cual lo inducirá a invertir
en ella lo que más utilidad provea y a darle el uso más productivo y, si directamente no
tiene la actitud para obtener de su propiedad el mejor aprovechamiento, transferirá esa
propiedad a quien mejor uso pueda hacer de ella.
72
Precisado lo anterior, nos detendremos en el régimen general de propiedad que la
Constitución previene en el artículo 19 Nº 24, sobre bienes corporales e incorporales.
Además de este régimen general, la Constitución y la Ley previenen regímenes especiales
de propiedad respecto de las Ideas, a través de la Propiedad Intelectual y la Propiedad
Industrial. También es de interés estudiar a propósito de la extensión, los regímenes
especiales de propiedad respecto de las Aguas y de las Minas.
73
Cuestiones Pertinentes a la Protección del Derecho de
Las amenazas al Derecho de
Propiedad.
Propiedad causantes de la
incertidumbre que afecta la
El sentido económico del Derecho de Propiedad es óptima asignación de los
recursos, proviene, ya sea de
esencialmente Inter temporal , lo que significa que desde
otros ciudadanos que quieren
el punto de vista del dueño, éste debe tener certeza o
apropiarse indebidamente de
seguridad de que los beneficios propios del
algún atributo de la cosa ajena o
aprovechamiento de la cosa serán internalizados en el
bien, del Estado interesado en
futuro, sin que el propietario esté expuesto a contingencias
expropiar directamente al
y a incertidumbre. privado o indirectamente,
Esencialmente el beneficio social de la instauración imponiendo tributos exagerados
del Derecho de Propiedad Privado, es consecuencia del desproporcionados. En esta
incentivo que ese derecho da al dueño para maximizar el materia el ordenamiento jurídico
valor presente de la propiedad, que es equivalente al valor previene resguardos de
actual descontado de todos los frutos y rendimientos protección en la Constitución y
futuros de la cosa. en la Ley.
74
La generalidad de los autores considera el Principio Proporcionalidad Tributaria como
un elemento más del Orden Público Económico. Esto es verdadero, pero este Principio
Tributario es subordinado y está al servicio de la protección del otro elemento del Orden
Público Económico que es el prioritario y cuál es el Derecho de Propiedad y su Protección.
75
Nuestra Constitución en su artículo 19 Nº 23, restringe la universalidad del Derecho
de Propiedad respecto de aquellos que “la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres o que deban pertenecer a la nación toda”.
Esto significa que nuestra carta magna autoriza a declarar “Bienes Nacionales de
Uso Público”, a bienes que “deban” pertenecer a la nación, bastando que así lo declare la
ley. Esto justifica el artículo 589 del Código Civil, que declara como Bienes Nacionales de
Uso Público las calles, plazas, puentes, caminos, el mar y las playas, lo que supone sustraer
estos bienes de la propiedad privada.
Alguno de estos bienes declarados nacionales de uso público, son “públicos” por
naturaleza como las calles y el mar adyacente. Sin embargo, las plazas y las playas son
bienes económicos naturalmente privados porque es perfectamente posible excluir el
consumo respecto de ellos, pese a lo cual la ley los declara públicos.
Las ineficiencias y distorsiones en el uso de los recursos que produce su carácter
“público” ha hecho manifiesta la tendencia a “privatizar” los Bienes Nacionales de Uso
Público, como ocurre en las Concesiones de Playa, en la Concesiones de Estacionamientos
en las calles y lugares públicos y también en gran medida en los Permisos de Pesca y ley
de Caza que autoriza cotos privados.
En los sistemas socialistas se prohíbe la existencia del derecho de propiedad sobre
los medios de producción (tierras, industrias, etc.) y la extensión del derecho de propiedad
se limita a los bienes de uso personal y doméstico, lo que supone una restricción a la
extensión del derecho de propiedad.
En Chile la Constitución, en su artículo 19 Nº 23 proclama la Libertad para
adquirir toda clase de bienes. (Con las excepciones ya dichas) y sólo por una ley de
Quórum Calificado puede limitarse esta libertad
Enfatizando la universalidad del Derecho de Propiedad en nuestro sistema jurídico,
la Constitución asegura y reconoce formas específicas de propiedad sobre las Minas,
Aguas, Propiedad Intelectual y Propiedad Industrial,
En estos casos y dada la particular naturaleza del objeto de los derechos (creaciones
intelectuales, minas y aguas) la Constitución y la Ley diseñan derechos de propiedad
particulares que examinaremos bajo el título de Regímenes Especiales de Propiedad.
76
En el artículo 19 Nº 25 de la Constitución se consagran Derechos de Propiedad
Ideológicos. Las dos grandes instituciones jurídicas que definen Propiedad Ideológica son:
1. La Propiedad Intelectual: Esta se refiere a la protección del Derecho de Autor
sobre creaciones intelectuales y artísticas, que confiere al titular o autor el privilegio
por un tiempo de al menos la vida del titular.
2. La Propiedad Industrial: Esta institución asegura y protege derechos de
exclusividad sobre los siguientes ítems:
a) Marcas Comerciales.
b) Denominaciones de Origen
c) Patentes de Invención
d) Modelos de Utilidad (Diseños Industriales)
e) Dibujos y Diseños Industriales(Modelos de Utilidad)
f) Trazado o Topografías de Circuitos Integrados.
g) Denominaciones de Origen.
Los más importantes son las marcas comerciales y las Patentes de Invención, las
que examinaremos sucintamente.
De las Marcas
Es todo signo visible, novedoso y característico que sirva para distinguir productos
(o servicios) o bien, Establecimientos Comerciales o Industriales. Coca-Cola es una
marca que distingue un producto; DHL es una marca que distingue un servicio y Falabella
es una marca que distingue un Establecimiento de Comercio. La ley (art. 29 Ley 19.039)
establece restricciones de ciertos signos que no pueden ser rechazados como marcas y son
los siguientes:
1. Los Escudos, Banderas u otros Emblemas.
2. Las denominaciones técnicas o científicas
3. El nombre, el seudónimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo
consentimiento dado por ella.
4. Los que reproduzcan medallas, diplomas o distinciones.
5. Las expresiones empleadas para indicar el género, naturaleza, origen, nacionalidad,
peso, valor o cualidad de los productos.
6. Las que se presten para inducir a error o engaño respecto a la procedencia, cualidad
o género de los productos.
77
7. Las marcas iguales o que gráfica o fonéticamente puedan confundirse con otra ya
solicitada en Chile o registrada en el extranjero para los mismo productos, siempre
que ella goce de fama o notoriedad
8. La forma, el color, los adornos o accesorios ya sea de los productos o de los
envases.
78
El gran aporte que la competencia monopolística hace al bienestar social, consiste
en la contribución en la Calidad y Variedad, y esto se posibilita con la existencia jurídica
de las marcas.
Todos los costos sociales e imperfecciones que pueden imputarse a la competencia
monopolística se entiende que son sobradamente compensados por la contribución que esta
estructura de mercado hace a la Calidad y Variedady es justamente la existencia de la
Propiedad exclusiva sobre las marcas comercialesla que posibilita que la competencia
monopolística haga este fundamental aporte al bienestar social.
Concepto de invención
Es toda solución (o una solución) a un problema de la técnica que posibilite un
quehacer industrial. Los requisitos o condiciones para que un invento sea patentable son
los siguientes; a saber:
1. Que sea nueva: Esto significa que su conocimiento no haya estado anteriormente en
el estado de la técnica.
2. Que tenga nivel inventivo: Que no resulte obvio al estado de la técnica, así por
ejemplo: Huevos de colon.
3. Que sea Útil: Susceptible de aplicación industrial.
La Patente de Invención supone un privilegio para su dueño, para tener el derecho
exclusivo de lo que se denomina “poner en circulación”, (aplicable también a las marcas),
el bien sobre el cual existe el privilegio. En efecto, el privilegio no consiste en la
exclusividad para producir o para vender. De hecho, muchas fuentes de soda venden Coca-
Cola y no son dueños de la marca y hay fabricantes de zapatillas Nike, que las hacen bajo
licencia.
Lo que ocurre es que sólo del titular puede derivarse el derecho a vender,
comercializar, distribuir, etc., y a esto se denomina el privilegio de “poner en circulación”,
que sólo detenta el titular de la Invención. (También de la marca)
Debido a las características o requisitos de novedad y creación que se exigen para
que algo sea reconocido como Invención susceptible de ser reconocido como derecho y
protegido como privilegio para su autor, es que la ley (la Ley art. 37de Ley 19.039)
expresamente excluye de la protección de Patente de Invención, las siguientes situaciones.
a. Los descubrimientos, la Teorías Científicas y los Métodos Matemáticos.
b. Las variedades Vegetales y las Razas Animales.
c. Los Sistemas, Métodos, Principios o Planes Económicos, Financieros, Comerciales
de Simple Verificación y Fiscalización.
79
d. Los Métodos de Tratamiento Quirúrgicos y
e. El Nuevo Uso de Artículos, Objetos o Elementos Conocidos.
Este derecho de Propiedad Industrial, permite que las personas dediquen esfuerzos e
incurran en costos de investigación y así se contribuye al enriquecimiento de la Tecnología.
La Tecnología como factor productivo es fundamental y, puntualmente se ha
demostrado que la mitad del crecimiento económico experimentado por EE.UU. en un
siglo, no se explica por incrementos en otros factores productivos, como el capital físico o
trabajo, sino que solo se explica por el avance tecnológico.
El proceso tecnológico además de tener decisiva importancia en el incremento de la
riqueza social, al posibilitar producir más a partir de los limitados recursos disponibles,
también tiene incidencia decisiva en el bienestar de las personas y en la calidad de vida.
En este respecto debemos recordar que es la Tecnología la que ha posibilitado subir
la esperanza de vida de las personas y el nivel cultural.
El avance de la medicina exige incurrir en grandes costos de investigación, que
sólo pueden realizarse en la medida que quienes incurren en ese esfuerzo, tengan el
privilegio de la titularidad exclusiva del invento.
De no existir Patentes de Invención, que suponen derecho de propiedad exclusiva
sobre los inventos, entonces los Inventos serían Bienes Públicos y como tales no se
producirán o se producirían en cantidad insuficiente, como lo que ocurre con todos los
bienes públicos, lo cual constituiría una seria imperfección del mercado que afectaría a la
producción de tecnología La ley corrige la imperfección que supondría que los inventos
fueran bienes públicos (lo hace haciéndolos excluyentes en el consumo a través del
privilegio del invento), creando otra Imperfección de Mercado, cual es el Monopolio
legal del inventor.
Para resolver el dilema, entre la Imperfección de Mercado que supondría el que los
inventos fueran Bienes Públicos, (de no existir régimen de patentes) y la Imperfección de
80
Mercado que se deriva de crear un Monopolio Legal (patente de invención que otorga un
monopolio al inventor) la ley acota el privilegio en el tiempo y lo restringe a un periodo de
15 años no renovables que es el plazo por el cual se reconoce el privilegio al inventor.
Además de las patentes de
Dato curioso : invención también existen
instituciones menores como el
Privilegio sobre Modelos
Industriales y los Diseños de
Utilidad.
Del contrabando de alcohol, pasando por carreras de vehículos
La duración del privilegio
ilegales, a convertirse en un campeonato de clase mundial
que para el caso de las patentes o
Es innegable que las raíces de NASCAR se remontan a la época de la invención es de 15 años no
prohibición de alcohol en los EE.UU. En los primeros días de esta renovables se reduce a 10 años para
legislación, niños corrían para entregar whisky de manera ilegal.
el resto de las creaciones asociadas a
Muchos conducían como locos para hacer sus “jugosas” entregas,
incluso se hicieron una reputación por aventajar a la policía.
la propiedad industrial como son los
modelos de utilidad; diseños
industriales; trazados de circuitos
81
Desde el punto de vista social resulta más conveniente y provechoso que los
inventos sean patentados y así se asegure que, transcurrido el plazo de privilegio, ese
invento integre el acervo cultural social y esté a disposición de cualquiera.
Existe bastante evidencia histórica de que en Roma se conoció la técnica para
fabricar cemento, pero como esta tecnología era privativa de algún gremio artesanal
interesado en mantenerla en secreto (por no existir un sistema jurídico que garantizara el
privilegio del inventor) ello hizo que se perdiera esa tecnología durante muchos siglos.
Licencia No Voluntaria.
82
Este Instituto reemplazó al Departamento de Propiedad Industrial que era el
organismo a cuyo cargo tradicionalmente estuvo el registro de marcas y patentes, como
asimismo el conocimiento y resolución de las materias litigiosas asociadas a la concesión
de marcas y patentes.
El Instituto Nacional de Propiedad Industrial tiene principalmente las siguientes
funciones.
A. Llevar el registro de las marcas y patentes de invención. En esta función a este
Instituto le compete la tramitación de las solicitudes y el otorgamiento de los títulos
relativos a la propiedad industrial.
B. Conocer en primera instancia. Todo lo relativo a la calificación de la procedencia
del otorgamiento de una marca o patente, como asimismo la resolución en primera
instancia de los litigios a que puedan dar lugar la oposición formulada por terceros.
En segunda instancia, de las causas relativas a estas materias conoce el Tribunal de
Propiedad Industrial. La difusión y externalización de los beneficios de las
patentes de invención para un mejor aprovechamiento social.
De la Propiedad Minera
Régimen General.
La Constitución reserva al Estado la propiedad de las minas, pero reconoce la
institución de las concesiones mineras, es decir que “las personas particulares pueden
acceder” y que se otorgan por resolución de un juez.
El artículo 19 Nº 24 inc. 6º señala que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo
inalienable e imprescriptible de todas las minas, arenas metalíferas, salares, depósitos de
carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas
superficiales.
No obstante esta declaración, la misma constitución autoriza a la ley la instauración
de Concesiones de Exploración o Explotación, las cuales se constituirán siempre por
resolución judicial.
83
El derecho de concesión minera está protegido por la garantía constitucional que
ampara el Derecho de Propiedad y en ese sentido, pese a la “propiedad estatal” que se tiene
como principio, en la práctica y desde un punto de vista económico, la Concesión de
Exploración y Explotación Minera es propiamente un derecho real de propiedad.
La diferencia más relevante entre el Derecho de Propiedad general propiamente tal y
la Concesión Minera, es que esta última está sujeta y condicionada a que el concesionario
desarrolle “la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su
otorgamiento”.
La concesión minera supone la obligación del concesionario a explotar su
propiedad minera y esta propiedad está sujeta a caducidad, en el caso de no cumplir esta
obligación (la propiedad minera puede ser caducada también por el no pago de la patente)
La caducidad corresponde ser declarada por resolución judicial.
De esta manera las concesiones mineras cumplen casi totalmente con las
condiciones de exclusividad, perpetuidad y transferibilidad que exigíamos a las
instituciones jurídicas para reconocerles la relevancia jurídica de los derechos de propiedad.
84
contraria a las reglas del contrato, obliga al Fisco a indemnizar, según el régimen general de
los derechos personales.
La concesión minera general de Exploración o de Explotación es un derecho real
protegido por la inexpropiabilidad a diferencia de la Concesión Administrativa de
explotación de hidrocarburos, el cual es un derecho personal, protegido por la ley del
contrato.
Hay países en que el derecho de propiedad de la energía se encuentra limitada,
como en Brasil y Perú. En cambio en EE.UU. no hay límites al derecho de propiedad. El
sistema chileno de impedir propiedad real sobre los hidrocarburos resulta contradictorio
con el espíritu general que ilumina nuestro O.P.E.
Concepto General.
La libertad económica es junto con el Principio de Igualdad y de Subsidiariedad del
Estado, el parámetro o valor fundamental del Orden Público Microecómico. El principio de
libertad económica es el que en gran medida justifica y funda, entre otros el Derecho de
85
Propiedad, pero nosotros por razones pedagógicas y dada la importancia propia que tiene el
Derecho de Propiedad, tratamos la propiedad en forma independiente como ya lo hemos
hecho.
Cuando tratamos de los fundamentos filosóficos de la propiedad referimos como la
propiedad, desde el punto de vista del derecho natural, por un sector de la doctrina aparece
fundada más en el Principio de Libertad del hombre que por ser constitutivo de un derecho
natural en sí mismo.
El Principio de Libertad Económica es el que reconoce al hombre el Derecho a
desarrollar cualquier actividad productiva como también el Derecho a convenir sociedades
intermedias de carácter voluntario con otros hombres y en general para convenir libremente
cualquier forma de contrato.
86
La Constitución del 25 sólo reconocía la libertad de trabajo, con lo que si bien, ello
suponía garantizar el libre ejercicio de una actividad, esa garantía no se extendía a la
legitimación del lucro.
Libertad Contractual o Autonomía de la Voluntad.
Desde un punto de vista económico, la libre contratación es condición fundamental
para el ejercicio de la libertad económica. La Libertad Contractual implica reconocer la
facultad de los individuos para organizar empresas bajo las formas jurídicas que deseen
(sociedades anónimas, sociedades colectivas, etc.), como también el Derecho a convenir
contratos libremente.
La autonomía de la voluntad no está reconocida constitucionalmente y sólo es un
derecho consagrado por la ley en el Art. 1545 del Código Civil que establece que un
contrato legalmente celebrado es “Ley” para las partes.
La ausencia de reconocimiento constitucional de la Autonomía de la Voluntad ha
posibilitado que en Chile se haya cercenado y restringido notablemente el Derecho de las
partes para convenir libremente un contrato, sus condiciones y la forma de terminarlo,
como ocurre en los Contratos Dirigidos.
En Chile existe contrato dirigido en lo que se refiere a las relaciones laborales en
los contratos de adhesión de los consumidores, contratos en los cuales la ley establece
ciertas condiciones irrenunciables, por la parte en favor de quien se han establecido
(trabajador o consumidor según los casos).
La Autonomía de la Voluntad es un derecho muy fuertemente reconocido en el
sistema jurídico norteamericano, en el cual se han declarado inconstitucionales normas que
pretendían reglamentar relaciones laborales por sobre la libre voluntad de las partes.
La Libertad de Trabajo.
Articulo 19 CPR: La Constitución asegura a todas las personas:“[…] La libertad de trabajo
y su protección.
Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una
justa retribución.
Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad
para determinados casos.
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare
así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a
organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad
o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones
87
que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para
ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan
relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que
se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá
apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán
juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.
La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores,
salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las
modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en
ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva
deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de
expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella.
No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades.
Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas,
cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad
pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al
abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los
procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán
sometidos a la prohibición que establece este inciso; […]”
El art. 19 Nº 16 de la Constitución asegura la Libertad de Trabajo declara que toda
persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección de trabajo. Esta
disposición excluye la consideración a que la relación laboral entre empleador y trabajador
sea ilegítima o posible de ser prohibida, como ocurre en los regímenes socialistas.
La misma disposición, en su inciso 3º, prohíbe a la autoridad pública o a la ley
exigir la afiliación a alguna entidad u organización para desarrollar una actividad o trabajo.
Esta prohibición de exigir afiliación es muy importante en cuanto a que constituye
una expresión de que en nuestro Orden Público Económico se condena el Corporativismo
como sistema o parámetro de organización económica y de distribución de la riqueza.
El corporativismo es fuente de graves ineficiencias y distorsiones, que no sólo
afectan a la eficiencia productiva, sino que también a la justicia distributiva, En efecto,
desde el punto de vista de la eficiencia productiva, el Corporativismo procura la creación de
privilegios monopólicos y con ello la restricción de la cantidad producida a niveles sub-
óptimos. Así por ejemplo, si se exige la afiliación previa al Colegio de Abogados para
ejercer como abogado, entonces el Colegio de Abogados adquiere poder para regular la
actividad de sus asociados fijando tarifas mínimas, todo lo cual conducirá a que el precio de
los servicios profesionales suba y con ello disminuya la cantidad socialmente producida de
servicios profesionales (a mayor precio menor demanda).
88
Desde el punto de vista de la justicia distributiva, la exigencia de afiliación previa,
posibilita que los gremios organizados se fortalezcan en desmedro de aquellos, que por no
detentar un título profesional, no tengan posibilidad de organizarse en gremios.
Así por ejemplo los choferes del Transantiago o los pilotos de aviación, gozan de
salarios muy altos, salarios que se reflejan en el precio de los pasajes de transportes (en el
caso del Transantiago en el subsidio pagado por los contribuyentes) y éste precio alto es
pagado por la masa de sectores anónimos y “pobres” produciéndose una distribución
regresiva de la riqueza.
89
internaliza todos los costos sociales de producir y todos los beneficios sociales de producir
y, no produce el bien, ello sólo se explica porque no conviene producirlo.
Si al individuo no le conviene producir un bien privado, (en el cual por definición
no existen costos o beneficios sociales externos) entonces tampoco es conveniente que los
produzca el Estado, como representante del Bien Social, ya que la producción de ese bien
privado no ofrecido por el mercado, implica una pérdida social que afecta al bienestar de la
colectividad.
Son bienes públicos por excelencia, la Seguridad Nacional, Defensa Externa,
Relaciones Exteriores, Tribunales de Justicia, etc., porque respecto de todos ello resulta
imposible impedir o excluir que alguien se beneficie de ellos, una vez que han sido
producidos. Un Bien Público muy importante que corresponde ser producido por el Estado
es la Redistribución de la Renta o Equidad.
Normalmente la doctrina justifica que el Estado produzca, directamente o subsidio
en su caso, lo que se denominan Bienes Preferentes. Se reconocen como Bienes
Preferentes los siguientes:
1. La Educación.
2. La Salud
3. La Vivienda
90
función redistributiva de la riqueza y de Equidad y especialmente en cumplimiento de un
principio natural fundamental y cuál es la Igualdad de Oportunidades.
En efecto, la Salud, la Vivienda y Educación son presupuestos determinantes para el
ejercicio de la libertad del individuo y que le posibilitan el decidir su proyecto de vida. Sin
condiciones de Vivienda, Salud y Educación el individuo carece realmente de
oportunidades.
La igualdad de oportunidades se relaciona con la Equidad o Principio de Igualdad
en general y, más precisamente, con la Equidad, la cual es un Bien Público que debe ser
producido por el Estado.
Al señalarse que la Vivienda, Salud y Educación deben ser producidas por el
Estado, ello no significa que el Estado deba construir directamente viviendas o administrar
hospitales o escuelas.
Estas son funciones económicas que el Estado, dada su naturaleza corporativa, no
puede realizar eficientemente, lo que afecta a cuestiones como la Salud o la Educación que
obviamente son muy importantes para los individuos. La producción pública de Salud,
Educación y Vivienda se cumple más eficientemente a través del Subsidio de la Demanda,
que consiste en proveer a cada individuo o familia de los recursos necesarios para que
libremente los individuos escojan la escuela, colegio, universidad, hospital, casa etc.
El sistema de Subsidio de la Demanda en la producción de Bienes Preferentes por
parte del Estado, tiene notables ventajas por sobre la alternativa de la oferta directa de esos
bienes por parte del Estado. Destacamos las siguientes ventajas del Subsidio a la Demanda:
1. Se promueve que la Salud, Educación y Vivienda se produzca en empresas privadas
con la consiguiente minimización de costos. Al minimizarse los costos se posibilita
que, con los mismos recursos comprometidos, se produzca más cantidad de Salud,
Vivienda y Educación.
2. Al existir empresas privadas se produce una competencia entre ellas por atraer a
enfermos o estudiantes (ahora proveídos de “vales” estatales) y esta competencia
hace mejorar la calidad de los servicios de Salud y Educación
3. Se enaltece la dignidad de los individuos, especialmente de los más pobres, quienes
ahora están en situación de “exigir” el servicio, porque están pagando por él
(aunque sea con dinero del Estado) y así se combate la actitud de “mendigo “que
debe tomar un individuo pobre al solicitar el “favor” del Estado.
4. Se reconoce la Libertad de Elegir la soberanía de las preferencias individuales. Al
estar proveído de un “vale” estatal, el individuo puede optar por el colegio o
universidad de su preferencia o el hospital que prefiera, librándose del sometimiento
o imposición que el sistema de oferta estatal implica.
5. Se cumple con mayor cabalidad la Igualdad de Oportunidades. En efecto, se
puede observar que los “ricos” optan normalmente por colegios y hospitales
91
privados, incluso aquellos políticos que promueven tan enfáticamente la Salud y
Educación Estatal.
Sin embargo los “pobres” no tienen la oportunidad de colegios y hospitales
privados, desventaja que se eliminaría de establecerse el sistema de Subsidio de la
Demanda. En el caso de la Salud, el subsidio de la demanda se cumpliría si el estado pagara
íntegramente la prima de la ISAPRE que eligiera libremente el ciudadano, para que así
todos tuvieran la oportunidad para acceder al mismo sistema de salud que los ricos. Se
observa que los ricos, que tienen la opción de elegir - porque tienen los medios -, deciden
afiliarse a ISAPRES
92
La restricción a la incrementación de Empresas Públicas es una reafirmación de
nuestro Orden Público Económico inspirado en el Principio de Subsidiariedad del Estado y
en el que se contempla que la actividad económica, las decisiones de producción y la
asignación de recursos en general, es una materia entregada al mercado y a la Empresa
Privada.
Dejando de lado consideraciones de Orden Ético y Filosófico que justifican la
empresa privada como garantía de libertad, el O.P.E. Se preocupa evitar que el Estado
asuma un rol empresarial, lo cual tiene además una consistente explicación económica. En
efecto, el Estado como empresario está expuesto insalvablemente a un Problema de
Agencia.
Se denomina “problema de agencia” a la dificultad que los administradores de una
empresa tomen las decisiones tendiendo a la vista, exclusivamente, la utilidad o beneficio
del propietario de la empresa y no los beneficios privados o particulares de los
administradores o del gobierno de turno. El problema de agencia, que también afecta a las
empresas privadas, se agrava cuando la propiedad de la empresa está diseminada en
muchos dueños, porque ninguno de estos dueños tienen incentivos para fiscalizar o
monitorear el desempeño del Agente Administrador, ya que al tener tan escasa
participación en la propiedad, no se justifica que incurra en costos de controlar la gestión.
La propiedad de la empresa pública está diseminada por definición, ya que ella
pertenece a todos los ciudadanos. Esto supone que cada ciudadano tiene una pequeñísima
participación en la propiedad de esa empresa pública, lo cual lo desincentiva a darse la
molestia de controlar la gestión, ya que de hacerlo el beneficio que éste ciudadano
internaliza es prácticamente nulo. El problema de agencia, que afecta a las empresas
públicas se manifiesta normalmente en fuertes incrementos de costos operacionales y en
muchos casos en corrupción, todo lo cual implica un fuerte costo social al
desaprovecharse y mal utilizarse los recursos sociales que son siempre escasos.
Las ineficiencias de gestión en una empresa pública, pueden permanecer en el
tiempo, haciendo así mayor el costo social y esto, debido a que la empresa pública no puede
quebrar como ocurre con la empresa privada, la cual, (esta última) si es administrada
ineficientemente, en el mediano o largo plazo quiebra, poniéndose así término al costo
social que el mal uso de los recursos implica.
La evidencia empírica es contundente e incontrarrestable en cuanto a demostrar la
ineptitud de la empresa pública y para ello basta observar la situación de CODELCO
(produce a un costo de U$ 1.20 la libra de cobre) o de Ferrocarriles del Estado.
93
Además de la ineficiencia propia de la empresa pública que justifica su restricción
constitucional, existe también otra razón económica que explica que el O.P.E. reproche la
empresa pública y esta razón es el “Efecto Intimidación”.
La existencia de Empresas Públicas o la presencia del Estado en industrias o
actividades económicas, afecta al efectivo ejercicio de la Libertad de Empresa, inhibiendo
las decisiones de inversión en sectores económicos en los cuales los privados advierten que
pueden enfrentar la competencia del Estado
Como el Estado no puede quebrar, si éste se involucra en una industria dada (por ej.
salud o petróleo), los inversionistas privados tendrán serias aprehensiones para desarrollar
empresas e invertir en un sector en que se enfrentan con un agente económico de recursos
ilimitados, que no necesariamente sobrevive en el mercado por eficiencia.
Esto es lo que se denomina el “Efecto Intimidación”, que consiste en la inhibición
de los particulares para desarrollar empresas en sectores con presencia estatal, lo cual
además de afectar el real ejercicio del Derecho de Libre Empresa, afecta la óptima
Asignación de los Recursos, ya que no se invertirá óptimamente en ese sector o industria de
presencia estatal. Este fenómeno de intimidación se observa en Chile en la industria del
petróleo, en la cual ENAP es una empresa pública cuya presencia inhibe a la empresa
privada a involucrarse en la industria de la importación y refinación de petróleo. También
se observa intimidación en el Sector Salud, en donde la industria privada de ISAPRES
muestra poco dinamismo, lo que puede ser explicado por la fuerte presencia del Estado a
través de Fonasa.
94
el cual el tribunal está autorizado para disponer medidas que restablezcan los derechos
menoscabados, el Recurso de Amparo Económico conduce a una sentencia declarativa,
sin que el tribunal esté autorizado por la ley para disponer formas que remedien
específicamente la infracción.
1. Factores Reales
Estos consisten en los cambios que puede sufrir el Ingreso Nacional por factores tales como
un alza o baja en el precio del cobre o en el precio del petróleo. También corresponde a
este tipo de factores reales algún shock de oferta, como por ejemplo un invierno muy
helado que afecte la producción agrícola o algún cataclismo de la naturaleza. Estos factores
determinan, según sea el caso, un auge y expansión de la actividad económica o bien una
recesión.
95
Las fluctuaciones económicas derivadas de estos factores son inevitables, ya que ellas
importan un cambio en el Ingreso de las personas y al alterarse el ingreso se altera la
demanda agregada, que es función del ingreso.
96
existente en el mercado cayó fuertemente debido a la decisión de los Bancos de
implementar sus reservas monetarias, retirando dinero del público, para afrontar la
desconfianza del mercado en la solvencia de los Bancos.
El síntoma que denuncia una expansión indeseada o excesiva de la Demanda
Agregada es la Inflación. La Inflación es el aumento generalizado y constante del nivel de
precios y se produce porque la cantidad de dinero, disponible en el Mercado, ha crecido
más que el agregado de bienes y servicios disponibles.
En definitiva, el ciclo económico es un fenómeno socioeconómico indeseado y
socialmente costoso, que debe minimizarse lo más posible y como éste se origina en el
aumento excesivo de la Demanda Agregada, debe implementarse un sistema institucional
que controle la expansión de la Demanda Agregada para así minimizar el ciclo económico
y su consecuente costo social.
Los factores inducidos dependen de dos grandes elementos:
En primer lugar, la política monetaria, una que sea expansiva deriva en el tiempo en una
restrictiva o contractiva. Desde el punto de vista monetario o la rescisión o tendencia a la
baja económica, ocurre, que debido a una política monetaria contractiva disminución de la
emisión de dinero. Ahora bien, la causa ulterior o mediata de llevar a cabo una política
monetaria contractiva de reducción de la emisión que causa la rescisión, se debe a que con
anterioridad se incurrió en una política monetaria demasiado expansiva que provocó
inflación, y sucede que la inflación por naturaleza es progresiva (como la aceleración) y así
la inflación no es perdurable en el tiempo (llega el momento de detenerse) ya que, de
persistir el dinero pierde todo su valor.
La única forma de detener la inflación es una política monetaria restrictiva que causara
rescisión, pero en realidad esa política monetaria restrictiva se hace necesaria porque antes
se llevó una política expansiva que provocó inflación y es por ello que se dice que en
realidad las causantes verdaderas de las resoluciones se deben a políticas monetarias
expansivas causantes de inflación, aunque la causa inmediata y directa es la política
monetaria restrictiva o contractiva.
Por todo lo anterior se dice que la inflación causada por la política monetaria expansiva es
presagio de rescisión.
En términos de política fiscal el razonamiento es el mismo; es decir, si aumenta mucho el
gasto público en una política fiscal expansiva, ello, en el corto plazo incrementa la demanda
agregada y habrá un periodo de expansión económica.
Ahora bien, este gasto exagerado exigirá déficit público lo que obligará a contraer el gasto e
incluso obtener superávit (mucho impuesto y poco gasto) para pagar la deuda ocasionada
por el déficit anterior.
97
Esta política fiscal contractiva -necesaria para implementar debido a la política expansiva
anterior- hará caer la demanda agregada y con ello se producirá recesión (cesantía, etc).
Como causa directa e inmediata de esta rescisión se responsabilizará a la política fiscal
contractiva, pero en realidad la causa mediata y ulterior es la política fiscal, obliga a los
gobiernos a disminuir el gasto y aumentar los impuestos, lo cual hace caer la demanda por
dos vías, a saber:
1.Porque al subir los impuestos cae el ingreso disponible de las personas para gastar.
2.Porque al gastar menos ello implica que la demanda del estado como agente económico
demanda menos bienes y servicios (20% de lo que se compra en Chile, lo compra el
Estado).
98
Explicación de los Principios Del O.P.E. Macroeconómico.
Según se ha explicado el sistema jurídico institucional enfrenta el desafío de evitar
en la mayor medida posible las fluctuaciones económicas y tratar que el ciclo económico
sea lo menos pronunciado posible, en que las diferencias de actividad económica entre un
período y otro sean las mínimas posibles.
A su vez, existe generalizada aceptación de parte de la Teoría Económica, que las
fluctuaciones económicas indeseadas son, al menos en gran medida, consecuencia de
aumentos excesivos de la Demanda Agregada, que impulsa a la Economía a una expansión
mayor que la que es capaz, atendida la dotación de recursos.
Esta expansión económica más allá de las posibilidades del crecimiento potencial
de la economía obliga necesariamente a que se produzca una “fase de ajuste” y
contracción económica para volver la actividad a los rangos posibles de crecimiento. Este
“ajuste” o contracción económica se traduce en desempleo de recursos y en cesantía lo cual
es constitutivo de un costo social indeseado.
Como sabemos que la Demanda Agregada depende de la Política Monetaria y de
la Política Fiscal, el O.P.E. Macroeconómico se inspira en dos grandes principios de, a
saber:
1. Política Monetaria Técnicamente Disciplinada
2. Política Fiscal Disciplinada o de Equilibrio Presupuestario
99
Dinero para financiar, mediante dé la impresión de billetes, los déficit en que ha incurrido
el Estado.
De aquí se deduce que para obtener la deseada estabilidad macroeconómica,
denominados Equilibrios Macroeconómicos, debe considerarse Principio Rector del O.P.E.
Macroeconómico, la implementación de un sistema jurídico que asegure o garantice que la
Política Monetarias desenvuelva disciplinadamente, según parámetros técnicos, sin que
las decisiones de Política Monetaria estén expuestas a la vicisitudes de la Política
Contingente o a la tradicional tentación de satisfacer aspiraciones demagógicas financiadas
con la emisión inorgánica.
Por otra parte ya se ha señalado que la Política Fiscal tiene gran incidencia en la
demanda agregada (en Chile el Gasto Fiscal representa alrededor del 19% del Gasto Total
de la Economía). Los Gobiernos naturalmente tienden a incurrir en déficit fiscal, debido a
que ello les procura mayor popularidad y cosecha de votos, cuestión fundamental para la
permanencia de las coaliciones políticas en el Gobierno en los sistemas democráticos.
El déficit fiscal, como se dijo, implica un incremento en la Demanda Agregada que
potencialmente puede provocar o agudizar el ciclo económico indeseado.
Por esta razón la Teoría Económica proclama como segundo principio inspirador
del O.P.E. Macroeconómico la Disciplina del Gasto Fiscal o Equilibrio Presupuestario.
100
Excepción: La prohibición que afecta al Banco Central para financiar créditos al
Estado, excepcionalmente se exime en el caso de Guerra Exterior o Peligro de Ella,
calificado esto por el Consejo de Seguridad Nacional.
101
Distinguen al Banco Central 3 características fundamentales que son las siguientes:
1. Organismo de rango Constitucional.
2. Organismo Autónomo.
3. Organismo Técnico.
102
El Capital puede ser aumentado por aporte fiscal previsto en la Ley de Presupuesto
como también ese capital puede ser aumentado por aporte que haga el Fisco con cargo al
superávit presupuestario efectivo que eventualmente se produzca en un ejercicio fiscal y,
esto último con un tope del 0,5% del P.G.B., según lo dispone el art. 11 de la Ley 20.128
sobre Responsabilidad Fiscal.
b. Independencia Administrativa
La administración del Banco se entrega a un Consejo integrado por cinco
Consejeros que duran 10 años en sus cargos. Estos consejeros son designados por el
Presidente de la República previo acuerdo del Senado. El Presidente del Consejo del
Banco es nombrado por el Presidente de la República de entre los miembros del Consejo y
dura 5 años.
La administración del Banco no está subordinada autoridad alguna, ni siguiera del
Presidente de la República, aunque el Banco está obligado a informar al Presidente de la
República y al Senado de las Políticas que dicte.
No obstante esto, la ley reconoce al Ministro de Hacienda la facultad para asistir a
las sesiones del Consejo donde tendrá derecho a voz pero no a voto.
Más aún el Ministro de Hacienda tiene derecho de suspender la aplicación, hasta por
un plazo de 15 días, de cualquier acuerdo o resolución que tome el Consejo, salvo que la
unanimidad del Consejo rechace la suspensión. En caso de suspensión de un acuerdo se
convocará a una sesión especial para tratar la materia sujeta a suspensión.
103
De esta manera, la Desvinculación operativa, en cuanto separa e independiza la
Política Monetaria de la Política Fiscal, posibilita que efectivamente la Política Monetaria
se lleve a cabo bajo criterios estrictamente técnicos.
El Banco Central sólo puede realizar operaciones financieras con otros Bancos o
Financieras, con los cuales puede mantener líneas de crédito, aunque la ley lo autoriza
también para emitir títulos de deuda para comerciarlos en el Mercado Abierto (bonos
reajustables del Banco Central).La desvinculación operativa posibilita que se cumpla
realmente el mandato constitucional en orden a que el Banco Central sea un organismo
técnico.
Este es el objetivo fundamental y más importante que justifica y explica que el Banco
Central sea constituido como un organismo constitucional e independiente. El gran objetivo
del Banco es evitar la Inflación, la cual se puede definir como el aumento sostenido y
general de los precios. La inflación es un fenómeno social y económicamente indeseado.
104
Históricamente Chile, al igual que la generalidad de los países latinoamericanos, sufrían
periódicamente el problema del agotamiento de la reserva de divisas con el consecuente
efecto en el comercio exterior y especialmente en el Servicio de la Deuda Externa.
La incursión en mora de la Deuda Externa trae consigo fuertes efectos económicos
negativos, ya que el país y sus empresas dejan de ser clientes potenciales del sistema
financiero internacional y el acceso al crédito externo y a la inversión extranjera se hace
prohibidamente oneroso.
105
es la base monetaria (billetes y monedas) más el dinero Giral creado por los Bancos.
Como la tasa de encaje o cantidad de dinero efectivo que los Bancos deben mantener en
reserva es fijo (en Chile un 10% de los saldos disponibles a la vista) entonces el dinero
Giral y en definitiva la cantidad de dinero en el mercado es una función fija de la base
monetaria que está dada por la cantidad material de billetes y monedas.
La ley entrega al Banco el monopolio exclusivo para emitir billetes y acuñar
moneda y serán éstos documentos emitidos por el Banco los únicos medios de pago de
curso legal en todo el país.
El Banco puede contratar a terceros, dentro y fuera del país, la labor material
de imprimir los billetes o acuñar las monedas.
Como veremos para regular la cantidad de dinero la ley entrega el Banco 3
atribuciones y que son las de:
a) Fijar la tasa de interés de las operaciones que realiza con los Bancos comerciales
(descuento y redescuento de pagarés, letras, etc.)
b) Fijar la tasa de Encaje o reserva que los Bancos deben mantener en forma de monedas y
billetes
c) Realizar Operaciones de Mercado Abierto con el público en general.
106
Respecto del sistema financiero el Banco posee la potestad reguladora de la
actividad bancaria pero la fiscalización del cumplimiento de esas normas está a cargo de la
Superintendencia de Bancos.
Esta función está relacionada con el Fin u Objetivo del Banco Central y que consiste
en velar por la estabilidad del sistema financiero del País (normal funcionamiento de pagos
internos). Los Bancos, en un momento dado pueden sufrir problemas de liquidez de dinero
efectivo para afrontar requerimientos de parte de los depositantes. Si un Banco no paga de
inmediato una obligación exigible, por carencia de liquidez, ello puede crear graves
desconfianzas respecto de ese Banco y del sistema financiero en general, lo que puede traer
consigo muy graves consecuencias económicas (corrida bancaria).
El Banco Central está autorizado para socorrer a los Bancos comerciales cuando
estos tienen déficit transitorio de caja que les impida cumplir oportunamente sus
obligaciones.
Nótese que el préstamo de urgencia sólo procede en casos de déficit de caja y no en
casos en los cuales un Banco no esté en situación de pagar debido a un problema de
insolvencia.
Insolvencia existe cuando el total de los pasivos excede al total de los activos y, en
cambio, un déficit de caja pueda afectar perfectamente a una empresa que es solvente pero
cuyos activos no son líquidos (por ej. bienes raíces o créditos de largo plazo).
Si un Banco no paga oportunamente a sus ahorrantes o depositantes, por problemas
transitorios de caja, ello puede ocasionar una desconfianza generalizada del público hacia
los Bancos en general (el público carece de información sobre la solvencia particular de
cada Banco) y esa desconfianza podría conducir a una Corrida Bancaria con
peligrosísimas consecuencias económicas.
M. Friedman explica que lo que detonó la crisis del 29, fue la quiebra del Banco llamado
“Banco de Estados Unidos”, lo cual provocó una corrida Bancaria en todos los Bancos
que obligó a que éstos, para afrontar las demandas de retiros de depósitos, incrementar
fuertemente su disponibilidad de reservas, para lo cual retiraron dinero del Mercado,
cayendo así la cantidad de dinero disponible en el público provocándose la gran
depresión.
107
en la tradición del Banco de Inglaterra, el cual siendo un Banco privado se transformó
naturalmente en Banco Central por su tradicional función de haberse constituido en el
Banco de los Bancos.
Las atribuciones o facultades que la ley entrega al Banco Central para regular y
también fiscalizar el cumplimiento de las normas del comercio internacional, están dadas
con el propósito que el Banco cumpla con el fin u objetivo encomendado por la ley y
cuales el de velar por el normal funcionamiento de los pagos externos del País(asegurar la
disponibilidad de divisas).
Históricamente el país padeció recurrentes crisis de disponibilidad de divisas,
normalmente producidas en el contexto de regímenes cambiarios muy dirigidos, en que el
gobierno fijaba un tipo de cambio oficial y en algunas ocasiones, distintos tipos de cambio
distintos.
La regulación del comercio internacional y la fijación del tipo de cambio creaba
incentivos para sobre-facturar las importaciones o sub-facturar las exportaciones, todo ello
con el propósito de los operadores para obtener divisa que podía ser transada en el mercado
negro informal a un valor superior al precio oficial de la divisa fijado por el Gobierno.
El resabio histórico de ello se manifiesta ostensiblemente en el espíritu de la ley del
Banco Central la que, para prevenir la disponibilidad de divisas que es un fin u objetivo
encargado al Banco, consulta fuertes facultades regulatorias, fiscalizadoras y sancionatorias
para ser ejercidas por el Banco y todas ellas orientadas a asegurar que los exportadores
liquiden efectivamente en Chile la totalidad de las divisas recibidas y, a su vez, que los
importadores accedan a las divisas estrictamente necesarias para financiar sus compras en
el exterior.
108
Se entiende por moneda extranjera o divisa toda moneda extranjera como también el
oro. De esta manera la compraventa de un fundo, cuyo precio se pacte en dólares, es de
acuerdo a la ley una operación de cambio internacional, aun cuando el precio se pague
dentro de Chile.
No obstante existir este principio de Principio de Libertad, la ley le entrega al Banco
la facultad para disponer, mediante acuerdo fundado, regulaciones y restricciones en las
siguientes materias.
Pese a que la disposición legal es facultativa, desde que esa norma existe se
mantiene vigente el acuerdo del Banco Central que obliga a que las operaciones citadas se
realicen en el Mercado Cambiario Formal, lo que se explica por razones estadísticas y por
mantener acceso a información sobre el desenvolvimiento de una actividad tan importante
como es el comercio exterior.
2. Fijar plazos dentro de los cuales los exportadores u otros captadores de divisas del
exterior deben retornar y liquidar efectivamente esas divisas en el mercado
cambiario.
3. Establecer la obligación de mantener un Encaje(de hasta un 40%) de los depósitos
o inversiones en moneda extranjera y que reciban las empresas bancarias.
La Obligación de mantener un encaje, es decir una reserva en divisas de los
depósitos recibidos del exterior, es una forma de desalentar el ingreso de los denominados
“Capital Golondrina” que consiste en flujos financieros que entran y salen del país
aprovechando los diferenciales de tasa de interés que en un momento coyuntural se
producen entre la tasa de interés interna y externa. El capital “Golondrina” es indeseado
porque ese flujo circunstancial de capital, además de neutralizar la efectividad de las
políticas monetarias, provoca serios trastornos en la cuenta de capitales, debido a que el
pequeño tamaño económico de nuestro país se afecta fuertemente por el movimiento del
capital financiero externo.
109
que el valor de la operación es aquel que declara el importador y exportador en su caso. Sin
embargo el Banco puede objetar el valor declarado y determinar otro valor según el que
considere como precio corriente en el mercado internacional.
La resolución del Banco que determinare el valor de la operación según lo ya dicho,
es reclamable ante una Comisión (muy sui-géneris) integrada por el Fiscal Nacional
Económico, el Ministro de Hacienda, y un representante del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
110
La Autonomía del Banco Central como Característica Esencial.
a. Crítica Política.
Se señalaba que el dotar al Banco Central de una autonomía tan radical, como la
propuesta en el proyecto que en definitiva se aprobó, implicaba diluir la responsabilidad
política por el manejo de la economía.
Se sostenía que políticamente, en un régimen democrático, el país debía
responsabilizar a las autoridades electas, es decir al poder político, por el manejo de la
economía, con lo que se posibilitaría que la ciudadanía reeligiera o cambiara un gobierno
según el fracaso o éxito económico. Dotar al Banco Central de la autonomía tan fuerte
significaba, para estos críticos, la Constitución de un súper poder inaceptable en un régimen
democrático.
Un Banco Central Independiente, desde este punto de vista, suponía un
autoritarismo no compatible con un régimen democrático. Además, las funciones y
atribuciones tan amplias que la ley entrega al Banco, implicarían la sustracción de
atribuciones que tradicionalmente se estimaban como privativas del Gobierno, como todo
lo relativo a la deuda externa o a la regulación de las Instituciones Financieras.
Uno de los voceros de esta crítica fue Juan Pablo Arellano.
b. Crítica Técnica.
111
La teoría económica, en la época en que el Banco se creó como autónomo, (1980)
aún tenía fuertes defensores de posturas “estructuralistas” caracterizadas por reconocer en
la Política Fiscal un rol proactivo en la actividad económica.
112
con el Estado y sus organismos, como la forma de evitar que la causa indirecta de la
Inflación, que es el déficit público, (política fiscal) provoque en definitiva la necesidad de
incurrir en emisión inorgánica y así en Inflación.
La correlación, entre mayor grado de autonomía y menor inflación, aparece
ampliamente demostrada en la histórica evidencia empírica, como también la evidencia
empírica demuestra la existencia de una clara correlación entre el ciclo político y el ciclo
económico, cuando un Banco Central dependa del Fisco.
V. Carril, citando a A. Asesina, muestra un cuadro en que se compara el grado de
autonomía de los Bancos Centrales de distintos países, con la tasa de inflación,
comprobándose una correlación casi perfecta entre grados fuertes de autonomía y baja
inflación (Suiza y Alemania) y tasas altas de inflación con bajos grados de autonomías
(Italia y España). De esta manera es definitivamente claro, que una fuerte independencia
del organismo emisor de dinero, Banco Central, es garantía de control de la inflación.
La importancia de la instauración de un Banco Central Autónomo, como resguardo
en contra de la Inflación, sólo puede ponderarse y comprenderse al examinar la connotación
de la Inflación como un Fenómeno Costoso e Indeseado, cuestión que trataremos más
adelante.
113
También el Presidente de la República puede ocurrir ante la Corte de Apelaciones
solicitando la remoción de un Consejero que haya incurrido en actos incompatibles
con el cargo, como por ejemplo votar operaciones de crédito, en que él o su cónyuge
o parientes, tengan interés patrimonial.
7. Control de Legalidad:La ley del Banco Central en su art. 69, reconoce a los
tribunales de justicia la potestad para calificar la legalidad de los acuerdos,
114
resoluciones o instrucciones dictadas por el Banco en el ejercicio de sus funciones y
para ello establece un Recurso Especial de Reclamación de Ilegalidad.
Este recurso debe ser deducido ante la Corte de Apelaciones de Santiago, dentro del
plazo de 15 días, debiendo señalar el reclamante la ley que supone infringida por el Banco
y las razones por las que ese acto recurrido provocan perjuicios al reclamante.
En el caso especial en que el Banco haya objetado el valor de una operación de
comercio internacional, la ley previene un procedimiento especial de reclamo ante una
Comisión integrada por el Fiscal Económico, el Ministro de Hacienda y un representante
del Ministerio de Relaciones Exteriores (art. 46).
115
No obstante esto, la neutralidad del dinero, si bien supone que la producción de
riqueza o el crecimiento no puede ser favorecido por el dinero, si es posible que una
Política Monetaria inadecuada, perjudique el desenvolvimiento de la actividad económica
provocando ciclos económicos indeseados y costosos. La idea de la neutralidad del dinero
se asocia directamente con la neutralidad de la Demanda Agregada.
En el largo plazo el crecimiento económico y el nivel de riqueza de los países,
dependen de sus posibilidades Oferta Agregada de bienes y servicios, es decir, del stock
de capital físico y humano de que se disponga y no depende ese nivel de riqueza de un país
en el largo plazo, de cuestiones asociadas a la Demanda Agregada.
La Demanda Agregada sólo tiene importancia e influye en cuestiones económicas
de corto plazo, en la medida que son las fluctuaciones de la Demanda Agregada las que
determinan los movimientos del ciclo económico, con etapas de mayor expansión seguidas
de etapas más contractivas.
La neutralidad de la Demanda Agregada en el largo plazo puede compararse con un
automóvil. El desempeño de un automóvil dependerá fundamentalmente de la capacidad
del motor pero su marcha estará influida por la calidad de los amortiguadores. Los
amortiguadores equivalen a la demanda agregada, ya que si bien ellos no pueden
determinar que el auto corra más, su buena calidad puede permitir que la marcha sea más
suave y así la capacidad del motor sea mejor aprovechada (el motor es la oferta agregada).
También el caso del automóvil sirve para explicar el costo social del ciclo
económico: si un automóvil se exige más allá de la capacidad de su motor, éste se
recalienta y es necesario detener el auto para que se enfríe y esta detención hace que en
definitiva el auto demore más en llegar de un punto a otro, pese a que en una primera etapa
corrió más de su capacidad.
Se dice que el dinero es la clave de la Demanda Agregada, porque la Demanda
Agregada y sus fluctuaciones dependen de los movimientos de la Oferta Monetaria.
El dinero es neutro (no influye en definitiva en las variables reales de la economía)
porque la única incidencia del dinero es la de incidir en la Demanda Agregada, sin ningún
otro efecto y esta Demanda Agregada sobre la que influye el dinero, es neutro en el
largoplazo, respecto del nivel de producción, de empleo, de inversión, de salarios reales, de
crecimiento, etc. que son las variables económicas reales.
116
M P x Qk
Donde:
M Es la Cantidad de Dinero (M1).
P Representa los precios de los bienes y servicios.
Q Es la suma de los bienes y servicios. (P.G.B.).
K Es una fracción constante (no cambia) de Q.
117
que existen contratos de trabajo, (individuales o colectivos), que impiden que se baje del
salario (en el corto plazo).
Las obligaciones jurídicas derivadas de los contratos impiden la rebaja de los costos
de producir, razón por la cual los precios, al menos en el corto plazo, se comportan rígidos
a la baja.
Q mercado. Al revés del caso de los precios, esta variable es rígida al alza, pero
flexible a la baja.
La producción de los bienes y servicios depende de la dotación de factores de la
producción de que se disponga (capital físico, humano, tecnología, etc.) y por ende no es
posible aumentar el tamaño de la producción, si no se incrementan los factores de la
producción.
Se supone que la economía está en pleno empleo, lo que es consistente con los
modelos monetaristas en los cuales se predice que el libre juego de los precios hace que el
mercado o tienda automáticamente a un equilibrio en el cual todos los recursos están
empleados.
El incremento de factores de la producción es un asunto de largo plazo que requiere
inversión, razón por la cual, en el corto plazo, Q que representa el tamaño de la producción,
es una variable rígida al alza porque no es posible que ella aumente. Por el contrario, si es
posible producir menos, manteniendo ociosos recursos productivos, por lo que la
producción representada por la letra Q es una variable flexible a la baja.
118
Efectos de cambios en la Oferta Monetaria.
119
Un aumento, imprevisto por el mercado de la cantidad de dinero, en los primeros
meses se traduce en un aumento de la producción, pero después de un año se va revirtiendo
paulatinamente en un incremento en los precios, a costa de una disminución de la
producción, hasta que en un plazo de aproximadamente 18 meses se completa el efecto,
haciendo que en definitiva todo el incremento de la cantidad de dinero se refleje
exclusivamente en Inflación.
Como lo demuestra la teoría de las expectativas racionales (Lucas y Sargent) la
dinámica o velocidad en que los cambios de la oferta de dinero se reflejan definitivamente
en inflación, sin mejora definitiva en el nivel del producto, depende del grado de
previsibilidad que la información disponible en los Agentes Económicos, tengan respecto
de las políticas monetarias.
Así por ejemplo, si en Suiza se aumentare la oferta de dinero (donde los Agentes no
pueden prever usos demagógicos de la política monetaria) los efectos en la inflación serán
mucho más tardíos y en una primera etapa el aumento del dinero provocaría un gran auge
económico, por el incremento que ese aumento del dinero provocaría en la demanda
agregada.
Por el contrario, si en Argentina se aumenta la cantidad de dinero, ello provocará
inflación casi instantáneamente, sin que en el corto plazo aumente la producción, porque
los agentes económicos ya han internalizado que los aumentos de la demanda agregada son
sólo ficticios y no responden a aumentos reales del ingreso, por lo que los productores, al
notar mayor demanda, suben inmediatamente los precios para asegurarse la reposición de
los insumos, ya que perciben que éstos subirán de precio.
El efecto rezagado de la Política Monetaria que hace que la inflación consecuente y
la pérdida de producción ocurra en un plazo diferido, (18 meses) alienta e incentiva a los
gobiernos, (cuando la política monetaria está a cargo del Gobierno) para llevar a cabo
políticas monetarias expansivas que en definitiva conducen a Inflación.
En efecto, de producirse una expansión monetaria, en un primer momento se
observará un auge en la actividad económica y una mayor bonanza, difiriéndose los efectos
inflacionarios a una etapa posterior, por lo que seguir una política monetaria expansiva es
especialmente atractivo en un año electoral.
Por esta razón la evidencia demuestra que cuando la Política Monetaria depende de
los gobiernos, la Inflación es más recurrente y persistente debido a que se utiliza la Política
Monetaria como un instrumento apto para provocar bonazas pasajeras que favorecen la
recolección de votos. Sin perjuicio de que los Gobiernos tienden a producir inflación por el
uso demagógico de la Política Monetaria, aprovechándose del efecto “rezago”, también se
explica la ocurrencia de Inflación, cuando la Política Monetaria depende del Gobierno de
Turno, porque se utiliza la emisión inorgánica de dinero para financiar el Gasto Público
Excesivo.
120
La Inflación como Fenómeno Indeseado.
121
subirá la tasa de interés y que el precio de las acciones bajará, razón por la cual, tan pronto
se constata la inflación los precios de las acciones bajan instantáneamente, anticipándose a
la futura alza de la tasa de interés.
122
constituida por el dinero efectivo que mantiene en su casa o en el Banco como saldo
disponible de cuenta corriente.
A diferencia de ello, los pobres y especialmente los asalariados, cuya riqueza en
activos no monetarios es muy poca, el dinero líquido, el salario que mantiene en su casa
mes a mes este asalariado pobre, constituye una proporción importante del valor total de su
riqueza. Como el “Impuesto Inflación” grava exclusivamente el dinero disponible y el
dinero disponible en un asalariado pobre es proporcionalmente mayor, (respecto de su
riqueza), el Impuesto Inflación afectará a un asalariado pobre en una proporción mayor de
su riqueza de lo que el impuesto inflación afecta al rico. De hecho, el Impuesto Inflación es
casi indiferente para los ricos y resulta muy gravoso para los pobres.
De todo lo anterior se colige que la Inflación se constituye en un verdadero
Impuesto con efectos regresivos y por ende injusto, atentatorio, no sólo del principio de
legalidad tributaria, sino que también del Principio de Igualdad y Justicia Tributaria,
reconocido en el art. 19 Nº 20 de la Constitución
El Efecto “Menú”
Por definición la Inflación consiste en un cambio o aumento permanente y
generalizado de los precios.
Los agentes económicos informan de los precios a través de los distintos
mecanismos que requieren costos, como por ejemplo carteles de avisos, confección de listas
de precios, carteles de precios en vitrinas y cartas de menú en restaurantes.
La Inflación exige que se destinen recursos sociales, que por definición son escasos,
a la elaboración de nuevas listas de precios con el consiguiente compromiso de horas de
trabajo, recursos de tinta, de papel, etc. que se ahorrarían y, que por ende, podrían ser
dedicados a la producción de otros bienes, si no existiera inflación.
Este es el denominado Efecto “Menú” de la Inflación y que hace que, este
fenómeno de cambio de precios, distraiga recursos productivos que se sustraen de la
producción de otros bienes, por lo cual se distorsiona la Optima Asignación de los
Recursos.
123
La Teoría Económica recomienda que la Política Monetaria, que es (el conjunto de
decisiones que determina la Oferta de Dinero) debe ser desarrollada con un carácter
estrictamente técnico, sin otro objetivo a la vista que el de crear el dinero estrictamente
suficiente para satisfacer la demanda de dinero en el mercado, demanda de dinero que es
directamente funcional al aumento del producto o bienes y servicios disponibles en el
mercado. Que la Política Monetaria sea “técnica”, significa que ella debe ser ajena a la
consideración de cualquier otro objetivo que no sea el de ofrecer suficiente dinero en el
mercado sin que se produzca Inflación.
El carácter técnico de la Política Monetaria supone que ésta debe ejercerse en forma
objetiva y científica, de manera que decisiones se tomen de acuerdo a parámetros que
excluyan apreciaciones subjetivas o que persigan objetivos distintos a la estabilidad de los
precios.
Este Principio, de Política Monetaria Técnica, es una creación de la ciencia
económica y que se deriva de la constatación que la Política Monetaria no puede ser fuente,
en el largo plazo, de beneficio alguno en términos de mayor crecimiento o mayor riqueza
social (el dinero es neutro) pero, sin embargo, políticas monetarias erráticas, ajenas a
parámetros técnicos u objetivos, sí pueden ser fuente de graves trastornos y males sociales,
que son los que hemos explicado al tratar la Inflación como un fenómeno indeseado.
A. Reconocimiento Jurídico:
Este principio inspirador del O.P.E. Macroeconómico y que proclama, que la
Política Monetaria debe desarrollarse con carácter “técnico”, está establecido tanto en la
Constitución como en la Ley Orgánica del Banco Central (ley 18.840). El artículo 108 de la
Constitución declara que existirá un Banco Central de carácter técnico, cuestión que es
confirmada en el art. 1º de la Ley 18.840.
El carácter técnico de la política monetaria se reafirma al declararse, en el art. 3º de
la Ley 18.840, que el Banco tendrá por objeto velar por la estabilidad de la moneda, sin que
se le reconozca o le entregue al Banco fin u objetivo alguno orientado a consideraciones
ajenas a la estabilidad monetaria, como ocurría anteriormente en que se indicaba que el
Banco, en sus políticas, debía tener a la vista el “desarrollo económico”.
El Banco Central está impedido de considerar cualquier otra cuestión ajena a la
estabilidad de los precios y por ende a evitar la inflación.
El Banco Central tiene el único y exclusivo fin de decidir la creación y oferta de
dinero evitando la Inflación, sin que pueda inhibirse o alterar su criterio, porque suponga o
valore, que combatir la inflación pueda implicar costos.
124
La Ley ha creado al Banco Central para controlar y evitar la Inflación, sin que la ley
le entregue a ese organismo otra función, al menos en lo que se refiere a la Política
Monetaria.
El Banco Central está impedido de suponer o considerar que en un momento dado,
la Inflación sea “buena”, como en alguna medida las doctrinas estructuralistas lo piensan
según los modelos de la Curva de Philips.
Nuestra Constitución y la ley, al declarar el carácter “técnico” de la Política
Monetaria y especialmente al declarar que el objetivo del Banco Central es conservar la
estabilidad de la moneda, sin otra consideración, impide que el Banco formule políticas
monetarias “pro-activas” inspiradas en la Curva de Philips (relación positiva entre
Inflación y empleo y producto) si esa política supusiera aceptar la ocurrencia de inflación.
La autonomía del Banco y su independencia respecto de otro poder político, no lo
autoriza para que discrecionalmente opte por políticas monetarias que impliquen Inflación,
aun cuando esas políticas estuvieren inspiradas en teorías económicas que propusieran que
la existencia de inflación es positiva.
125
Problema de Anticipación
El problema reside en que el que el Banco Central, al decidir cuánto emitir, debe
“anticiparse” la evolución que va a experimentar la tasa de crecimiento del producto, ya
que técnicamente la cantidad de dinero debe aumentarse en la misma proporción en que se
espera que aumente el P.G.B. La cantidad de dinero debe aumentarse en la misma
proporción del aumento del Producto esperado.
Esta labor de “anticipación” en que debe “acertarse” la evolución del producto para
efectuar la política monetaria, presenta el problema de la falta de certidumbre o de
precisión para conocer la exactitud de una variable de desarrollo dinámico como es la
evolución del crecimiento del producto. Para subsanar esta dificultad existen
principalmente dos reglas o métodos alternativos; a saber:
126
Esta fórmula, de Regla Fija de la Política Monetaria, tiene la ventaja que la emisión de
dinero de tasa fija, además de evitar la inflación, actúa en el corto plazo como
estabilizadora de la Demanda Agregada, ya que si se produce una expansión de la
Demanda Agregada por sobre el crecimiento potencial, la Política Monetaria fija significará
que se emita dinero a una tasa menor que esa momentánea expansión de la demanda, lo que
provocará una contracción de la demanda para “frenarla” y acercarla a la tasa del
crecimiento potencial.
Por el contrario, si la demanda agregada, por alguna razón, ha caído a niveles menores
que el crecimiento potencial, entonces la tasa de la regla fija de emisión será mayor que la
tasa de incremento de la demanda y ello hará estimular y aumentar la demanda agregada,
para expandirla y acercarla a la tasa de crecimiento potencial de largo plazo.
2. La Regla de Taylor
Este es el método o criterio técnico más generalizadamente aplicado en la actualidad en
los Bancos Centrales de todo el mundo.
La Regla de Taylor es una sencilla fórmula
modelada por el economista de la U. de Stanford
John B. Taylor y fundamentalmente consiste en un
método por el cual se calcula la tasa o proporción en
que debe incrementarse el dinero, tendiendo a la
vista el I.P.C. o Inflación observada en el mercado y
también el nivel de empleo y evolución de la
actividad económica (Imacec).
En la medida en que se observa una caída del
desempleo; un aumento de los salarios reales; un
aumento de los precios (Inflación) ello significa
que la capacidad “disponible” de la economía para
producir más se encuentra en vías de agotamiento,
por lo que la demanda debe contraerse, para lo cual
debe disminuirse la oferta de dinero (el dinero es la
clave de la demanda agregada).
La Regla de Taylor propone un método de evaluación de cada una de las variables
dichas y cómo la Política Monetaria debe responder en cada caso, según los movimientos o
cambios que se observen en la inflación, en el empleo, en los salarios y en el producto.
127
Los instrumentos clásicos por los cuales se influye en la cantidad de dinero son los
siguientes:
a) La Tasa de Encaje.
b) La Tasa de Interés.
c) Operaciones en Mercado Abierto.
128
Si el Banco Central observa que la demanda está deprimida y que existe capacidad
disponible en la economía para producir más, sin riesgo de inflación, entonces baja la tasa
de interés, lo que incentiva a los Bancos Comerciales a “comprar” más dinero en el Banco
Central y con él ampliar sus préstamos o colocaciones en clientes, todo lo cual conduce a
que se aumente la cantidad de dinero existente en el mercado y con ello se expanda la
demanda agregada.
A su vez, a nivel mundial las alzas o bajas que el banco de la reserva federal
americano decide constituye noticias muy importantes en todo el mundo ya que aquellas
decisiones inciden significativamente en la demanda agregada de EE. UU y con ello la
demanda de todo el mundo.
Sobre el manejo de la tasa de encaje, si esta se disminuyera ello redundaría en mayor
cantidad de dinero en el mercado y si se aumentara la tasa de encaje disminuiría la cantidad
de dinero. Cabe resaltar que esta, supondría trastornos significativos en la actividad
bancaria, razón por la que no se utiliza la tasa de encaje como instrumento de la política
monetaria.
Las operaciones de mercado abierto consisten en la compra o venta de bonos,
pagarés o instrumentos financieros que el Banco Central hace en el mercado, directamente
con el público.
Si se quiere aumentar la cantidad de dinero, el Banco Central “compra” los
documentos de su emisión que circulan en el mercado (pagarés reajustables del Banco
Central) con lo que aumenta el dinero del público.
Si el Banco decide disminuir la cantidad de dinero, entonces emite bonos o pagarés
que vende o coloca en el mercado, con lo que la cantidad de dinero existente en el mercado
disminuye.
Efectos de la tasa de interés
La tasa de interés tiene un doble efecto, ya que incide tanto en el nivel de consumo como en
el nivel de inversión, si la tasa de interés sube, entonces se hacen más caras las tarjetas de
crédito y se hacen más caras las compras a plazo, razón por la cual, desde ese punto de
vista, cae el consumo. También cae el consumo por otra razón, al subir la tasa de interés se
hace más rentable mantener fondos ahorrados depositados en el banco porque esta obtiene
más interés por el ahorro y así, como el ahorro por definición es la parte del ingreso que no
se consume, entonces al haber más ahorro, habrá menos consumo.
La inversión a su vez cae si la tasa de interés sube, porque el proyecto la inversión se hace
menos rentable desde el momento del costo del dinero a invertir es más alto, ya que la tasa
de interés es el precio del dinero, obviamente si la tasa de interés baja, los efectos serán los
contrarios a los anteriores y subirán tanto el consumo como la inversión.
129
La demanda agregada
La demanda agregada está dada por la suma del consumo agregado total más la inversión
agregada total, cuando se habla de “Agregado” nos estamos refiriendo al conjunto de las
inversiones de las personas en particular de esta manera, siendo la demanda agregada la
suma del consumo total más la inversión total .Entonces, la tasa de interés al incidir sobre el
consumo y la inversión está determinada la demanda agregada y así se dirá que un alza en
la tasa de interés contraerá o disminuirá la demanda agregada y una baja de la tasa de
interés incrementara la demanda agregada.
La Política Fiscal
130
demanda y así resultaría recomendable que el Estado a través de la política fiscal, activara o
estimulara la demanda agregada.
El uso de la política fiscal como instrumento de política económica es usualmente
denominada “política fiscal activa”.
Concepto de Presupuesto Fiscal: Presupuesto Fiscal es la estimación financiera de los
ingresos y gastos del sector público para un año dado, balanceando los recursos
disponibles con el logro de las metas u objetivos previamente establecidos.
El Presupuesto Fiscal es un documento anual en el que se contiene la relación
estimativa de los gastos en que incurrirá el Estado durante un año, como asimismo, la
estimación de los ingresos que recibirá el Estado, todo ello en una relación pormenorizada
de los ingresos estimados y de los gastos previstos.
Según el Art. 67 de la Constitución presupuesto fiscal se elabora una vez al año y es
materia de Ley (Ley de Presupuestos) y debe ser presentado al Congreso a lo menos con
tres meses de anterioridad a la fecha en que debe empezar a regir.
Si el Congreso no despachare el proyecto en 60 días, regirá el proyecto presentado por el
Presidente de la República.
Debe ser aprobado antes del día 1 de diciembre de cada año y regirá por todo el año
calendario que va desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre.
La estimación de los ingresos es privativa del Presidente de la República y el Congreso
sólo puede reducir los gastos contenidos en la Ley de Presupuestos.
131
Esta vía es la recomendada por los neoclásicos y/o moneristas porque la rebaja de
impuestos tendía la propiedad de además de incrementar la demanda agregada, de
“incentivar la inversión”, ya que con menos impuestos la inversión y los proyectos
asociados a ella se hacen más rentables.
Al aumentarse la inversión, crece la economía y con ello aumenta la recaudación fiscal, que
subsanara el déficit fiscal en el que se incurrió inicialmente al rebajarse los impuestos.
De esta manera, la alternativa de estimular la demanda agregada incurriendo en déficit
público por rebaja de impuestos, en el mediano y largo plazo, posibilita el equilibrio fiscal
sin déficit.
Además, tiene la idoneidad para en el corto plazo estimular la demanda agregada.
Concepto de Impuesto: Impuesto es toda transferencia de riqueza que una persona hace a
favor del Estado, en virtud de una obligación legal, sin que esta erogación dé Derecho al
Contribuyente a la exigibilidad de una contraprestación determinada.(El contribuyente no
eximirse de la obligación legal de pagar impuestos renunciando al uso o beneficio de los
bienes y servicios públicos producidos por el Estado)
132
Concepto de Tarifa: Tarifa es un pago realizado por el particular a favor del Fisco en pago
de un bien o servicio determinado que el Estado ha prestado.(La tarifa sólo es obligatoria si
el particular usa el servicio sujeto a tarifa y así éste puede eximirse de la obligación de
pagar si no renuncia al uso del bien o servicio)Son tarifas el arancel para pasaportes, cédula
de identidad, certificados, etc.
Los Impuestos constituyen el componente fundamental del Ingreso Público y ellos
se definen en lo que se denomina Política Tributaria.
Como veremos a propósito del costo social de los Impuestos, los tributos importan
costos sociales y la utilidad neta social de la existencia de impuestos será función de que
los beneficios marginales sociales derivados de los bienes públicos financiados por los
impuestos sean superiores a los costos marginales sociales que los impuestos importan.
133
Esta utilidad social adicional de los impuestos como instrumento de redistribución
se cumple en la medida que la estructura del sistema tributario contemple gravámenes
mayores a los sectores más pudientes.
Desgraciadamente la función redistributiva del sistema tributario para favorecer a
los más pobres es muy difícil de hacerse efectiva y ello debido a dos razones:
a. La finalidad fundamental de los Impuestos es recaudatoria y ocurre que el
Impuesto más “rendidor”, como el I.V.A. (50% recaudación total) es por naturaleza
regresivo, gravando proporcionalmente más a los más pobres.
Este Impuesto que él es I.V.A. y que provoca una redistribución regresiva de la
renta es indispensable y sin él sería prácticamente imposible cumplir con las
necesidades recaudatorias.
b. Para cumplir la finalidad redistributiva de los Impuestos se aconseja la aplicación de
Impuestos “directos” como es el Impuesto a la Renta. Sin embargo en el largo
plazo todo gravamen tributario, aun cuando sea un impuesto directo, se trasladará a
costos y los costos inexorablemente se trasladan a los precios.
De esta manera los Impuestos que en principio son “directos” en definitiva se
comportan como “indirectos” porque su importe se refleja en los precios y los
precios son pagados por todas las personas, diluyéndose el efecto redistributivo de
los Impuestos Directos que gravan a los más ricos.
Otra finalidad social que puede cumplirse a través de los Impuestos es la de
desalentar el consumo socialmente no deseado como es el caso del alcohol o los
cigarrillos.
En efecto, la sociedad puede estimar provechoso desalentar el consumo de estos
bienes y para ello se utilizan el instrumento tributario para “encarecer” el precio de estos
bienes indeseados a través de Impuestos específicos.
134
principio, el agregado de riqueza social permanece exactamente igual, antes y después de
pagar impuestos. Decimos que “en principio” la riqueza social no se afecta.
Sin embargo ello no es estrictamente cierto, por cuanto la recaudación, cálculo y
fiscalización tributaria, irroga costos sociales (es necesario asignar recursos para
implementar los servicios públicos pertinentes como Servicio de Impuestos Internos o
Servicio de Tesorerías).
La necesidad de asignar recursos para posibilitar la transferencia de riqueza desde
los particulares al Estado, implica que en definitiva la riqueza social, después de producida
la transferencia por concepto de impuestos, es menor a aquella existente antes de
impuestos, debido a los costos sociales de recaudación, cálculo y control.
b. Los Impuestos Restringen la Libertad de Elección.
El Impuesto, implica “delegar” o encomendar a un tercero, en este caso. Al Estado,
la destinación o asignación de los recursos que originalmente, (antes del pago del impuesto)
pertenecen al contribuyente.
Al pagar impuestos el contribuyente “renuncia” a decidir él mismo la destinación
del dinero que paga, delegando o entregando al Estado la facultad para decidir qué bienes o
servicios obtener con esos recursos, lo que significa una restricción en la libertad de
elección por parte del individuo.
En la medida que la carga tributaria sea mayor, en esa misma magnitud las
decisiones sobre qué consumir o en qué invertir se sustraen de los particulares y se entregan
al Estado y como la riqueza social es siempre la misma, en cuanto sea mayor la carga
tributaria, la sociedad respectiva restringirá el ámbito o esfera de la libertad de los
individuos y el grado efectivo de libertad será menor.
Una decisión clave para el bienestar social de largo plazo, para el crecimiento
económico, es la que se refiere a la asignación de recursos entre las opciones de consumo e
inversión.
El mercado tiende a optimizar los niveles de ahorro e inversión y así posibilita
alcanzar los niveles óptimos de crecimiento económico, cuestión que depende
fundamentalmente de la inversión, entendida ésta como la asignación de recursos a la
formación de capital físico y tecnología, como asimismo a la formación de capital humano
(Inversión en Educación).
Las decisiones de gasto del Estado (aplicación de los recursos que se le entregan por
Impuestos) están afectadas por los elementos que estudia la Teoría de la Elección Pública. y
135
en consecuencia los recursos tributarios tenderán a ser aplicados sesgadamente hacia un
consumo superior al óptimo (en perjuicio de la inversión) y si son destinados a inversión,
estas inversiones probablemente no serán correspondientes al óptimo económico.
Muchas inversiones que el Estado realiza se hacen sin una debida evaluación del
proyecto e influidas por finalidades políticas, lo que desvirtúa la eficiencia de tales
inversiones.
Simplicidad:
Esto se refiere a la relación de un impuesto entre su costo de recaudar y el monto de
lo recaudado y así la cualidad o propiedad de “simplicidad” exige que la estructura, costo
de recaudar versus el monto de lo recaudado sea eficiente. Lo anterior no significa que
basta para cumplir esta característica el hecho que la recaudación del impuesto sea mayor a
su costo, ya que en cualquier impuesto siempre se va a dar que una recaudación sea
superior al costo.
De lo que se trata es que la diferencia marginal entre costos y recaudación sea la
más alta posible.
136
Para cumplir con esta exigencia de simplicidad, la teoría fiscal ha elaborado lo que
se llama “principios de recaudación óptima”, uno de los cuales consiste en sostener que los
distintos impuestos deben implementarse de manera tal que entre ellos (los impuestos)
exista una igualdad en su rendimiento marginal y este principio muy en boga, se denomina
de “igualación de rendimientos marginales”.
Igualdad marginal de recaudación significa que el rendimiento (monto de lo
recaudado menos costos de recaudar) sea el mismo en el margen del último hecho sujeto a
Impuesto, respecto de todos los Impuestos.
El IVA. (Impuesto al valor agregado), es un impuesto muy simple, porque su base
que es el valor agregado (VA.) es muy fácil de determinar (diferencia entre compras y
ventas, es lo que determina el valor agregado) y no hace falta ser Contador para determinar
esta base. Además, el I.V.A. Resulta fácil de fiscalizar. Sólo es cuestión de que los
inspectores controlen las facturas de compra del contribuyente y a su vez constaten las
ventas realizadas con boletas o facturas de venta.
El Impuesto al Valor Agregado, que es muy simple de determinar y de fiscalizar, a
su vez es muy rendidor (en Chile el I.V.A. representa alrededor del 50% de la recaudación
tributaria total). A su vez, el Impuesto a la Renta, es un impuesto poco simple y complejo,
porque su determinación es engorrosa debido a que las empresas, para determinarlo, deben
realizar balances y cuentas de resultado que demandan operaciones complejas.
La misma complejidad que la determinación del Impuesto a la Renta supone,
demanda también la fiscalización del mismo por parte del Servicio de Impuestos Internos.
Todo esto hace que el Impuesto a la Renta sea un Impuesto relativamente costoso en su
implementación.
Neutralidad:
Esto se relaciona al hecho que los impuestos (su implementación), no deben afectar
las variables económicas reales, como el nivel de inversión, de empleo y la asignación de
recursos. Que los impuestos sean neutros significa que ellos no deben afectar o influir en
las decisiones económicas de los agentes
En realidad no existe ningún impuesto que sea neutro y que no tenga efectos
económicos, ya que todo tributo supondrá un incentivo o desincentivo para realizar o no el
hecho gravado (por ejemplo: si se grava el capital o las ganancias del capital, las personas
tendrán meros incentivos para ahorrar o para invertir y así se afectaría una variable
económica real, cual es el nivel de ahorro-inversión).
Si se grava un bien como la bencina o los cigarrillos, se alterará el consumo de esos
bienes y con ello la asignación de los recursos de las personas entre chicles y cigarrillos;
cigarrillos y madera, etc.
137
El único impuesto que conceptualmente seria neutro en términos puros y que no
alteraría en absoluto ninguna decisión económica seria el denominado “impuesto de
capitits”, es decir; cobrar un impuesto por persona con prescindencia de sus ingresos.
En efecto, un Impuesto de “capitis” no constituiría un incentivo o un desincentivo
para ninguna decisión económica, ya que el Impuesto se devengaría cualquiera fuera la
conducta del contribuyente. Este Impuesto “por capitis” sería perfectamente eficiente por
su neutralidad, pero sería impracticable dada la evidente injusticia que supondría cobrar un
tributo exactamente igual a cada ciudadano, con prescindencia de sus haberes.
Así el principio de neutralidad no ambiciona la neutralidad perfecta pero sí, este
principio exige que se minimicen los efectos económicos y que los impuestos sean los más
neutros posibles.
Justicia tributaria:
Este es el tercer elemento de deseabilidad de los impuestos. La justicia tributaria previene
tres elementos:
Legalidad de los impuestos: los impuestos solo se legitiman en la medida que estén
autorizados por ley. Este elemento tiene a la vista la arbitrariedad, a la que estarían sujetos
los tributos, de no ser exigida la aprobación de la ciudadanía a través del Congreso. Un caso
de impuesto ilegal, y por ende injusto y arbitrario es el denominado impuesto inflación, que
además de ser ilegal es regresivo porque afecta en mayor intensidad el ingreso y riqueza de
los más pobres.
La generalidad: esto significa que los impuestos deben afectar a toda la nación sin que
pueda gravarse un sector o región de ella en forma indiscriminada, por ejemplo, un
impuesto que grave solo a la región metropolitana. Por esta razón, están prohibidas las
zonas francas o excusión de impuestos para una región determinada, porque las demás
regiones tendrían una sobrecarga.
La igualdad: significa que los impuestos deben grabar por igual a todas las personas que se
encuentran en la misma situación, ahora bien, en Chile existen impuestos progresivos,
impuestos en los cuales la tasa aumenta en la medida que la base del impuesto es mayor.
Así en Chile existe el denominado impuesto global complementario a la renta, por el cual
las personas pagan una tasa de impuesto mayor (del 10% al 40% de su renta), según el
monto de su renta, esto podría afectar a la igualdad, ya que la tasa es distinta, pero se
estima que la igualdad que la justicia exige, es una igualdad de gravamen o de utilidad que
sufren una persona y se entiende que ese gravamen puede ser equivalente de la que sufre
una persona por pagar una tasa baja de una renta baja, comparado con el sufrimiento que
padece una persona que paga una tasa alta pero con un ingreso alto.
De esta manera la existencia de un impuesto progresivo no contraviene la
exigida igualdad, sino que estos se establecen como progresivos para cumplir con la
igualdad de gravamen.
138
Los impuestos progresivos no estaban contemplados en la Constitución Política de la
Republica de 1925, pero si en la de 1980.
139
Si la demanda por precio es muy inelástica, como ocurre por ejemplo en el caso de
los cigarrillos o el alcohol, la cantidad que se reducirá la producción y el consumo de esos
bienes será pequeña y la pérdida social en término de eficiencia también será pequeña y a
su vez, la recaudación obtenida por el Estado, será alta.
Esto explica la existencia de fuertes Impuestos específicos al tabaco y al alcohol.
Por el contrario, si el Impuesto a las ventas afecta a bienes de elasticidad-precio
muy elástica como por ejemplo los yates o autos de lujo, entonces la aplicación del
Impuesto importará una fuerte baja en el consumo y producción de esos bienes, lo que
significará una fuerte pérdida social en términos de eficiencia.
Además, como se reduce tanto el consumo y la producción de esos bienes, la
recaudación tributaria resulta baja.
Lo anterior explica la poca utilidad que han reportado los Impuestos a los artículos
de lujo como a los automóviles caros.
140
esta manera las personas preferirán consumir leña, más barata, que parafina cuyo precio ha
subido, por un impuesto, en circunstancias que el costo social real de la parafina es el
mismo que la leña, lo que distorsiona la óptima asignación de recursos.
El Gasto Público.
141
3. Inversiones:Son los egresos que el Estado realiza para la formación de stock de
capital como infraestructura de caminos y obras públicas en general.
4. Compra de Bienes y Servicios: Este es el ítem más importante y que es el que
tiene por objeto financiar la provisión de Bienes Públicos (Servicios Públicos) y de
Bienes Preferentes (salud, educación, vivienda).
A diferencia de las transferencias señaladas en la letra a), éstos pagos que el Estado
hace al sector privado se realizan a cambio de contraprestaciones que éste le da.
142
esto permite la elaboración de una “Política Fiscal” que en una acepción específica consiste
en la utilización de las decisiones del Presupuesto Público para influir en la actividad
económica.
La doctrina clásica desconfía de la bondad de la utilización “pro-activa” del Gasto
Público y aboga por el estricto cumplimiento de un equilibrio presupuestario anual, de
incidencia neutra en la actividad económica, dejando que el mercado por sí solo encuentre
los niveles de equilibrio.
143
El Gasto Público puede experimentar variaciones importantes de un año a otro, ya
sea por cambios en la Política Tributaria o incrementos en el Gasto, lo que incide en que la
demanda agregada puede experimentar, como consecuencia de ello, fluctuaciones o
cambios significativos en el corto plazo.
144
Privado se ha abstener de consumir o invertir todo aquello que ha tenido que pagar por
concepto de impuestos. Esto significa que la demanda agregada derivada del Gasto
Privado baja en la misma dimensión de los impuestos pagados.
Si el Estado recibe estos impuestos equivalentes al monto de la caída de la demanda
agregada del sector privado y no lo gasta a través del Gasto Fiscal, entonces la contribución
que hace el Estado a la demanda agregada es menor a la baja experimentada por el Gasto
Privado.
El superávit fiscal puede derivarse de una baja en el Gasto Público, (cuestión muy
improbable atendido lo que explica la teoría de la Elección Pública apoyada por la
evidencia empírica) pero generalmente se produce debido a un incremento en la
recaudación tributaria, ya sea por aumento de los impuestos o bien, lo que es más probable,
debido a un mayor rendimiento de los impuestos estables, como consecuencia de un
período de expansión económica.
Este efecto contractivo en la demanda agregada derivada del Superávit Fiscal,
asociado a una mayor recaudación tributaria ocurrida en períodos de expansión económica,
posibilita que la Política Fiscal tenga un efecto estabilizador y contra-cíclico, porque el
efecto contractivo de la Política Fiscal en la demanda agregada, tenderá a “frenar” la
expansión económica para hacer converger la actividad económica a la capacidad potencial
de largo plazo.
145
economía se destinan a consumo e inversión, como lo veremos a propósito del “efecto
expulsión de la inversión”
146
Visión Monetarista o Neoclásica de la Política Fiscal
Los Monetaristas o Neoclásicos cultivan lo que se denomina “Economía de Oferta”
que esencialmente asume que el nivel de producción real, el ingreso real, los salarios reales,
la riqueza producida y en definitiva el crecimiento económico dependen exclusivamente de
las posibilidades de Oferta de Bienes, es decir de la disponibilidad de medios de
producción, de capital físico, de infraestructura, capacidad humano, etc. existentes y que
son producto de la inversión y de una adecuada asignación de los recursos.
En esta visión monetarista, la intervención en la demanda agregada y en general,
políticas fiscales pro-activas, en definitiva incrementan las oscilaciones del ciclo
económico o en su caso, desvirtúan los efectos saneadores o positivos de los ciclos.
147
El déficit fiscal como fenómeno indeseado.
148
Efecto “Expulsión” o Desplazamiento de la Inversión
Ya hemos dicho que un Déficit Fiscal supone un efecto expansionista de la
demanda agregada, originado en la Política Fiscal y por la cual el Estado gasta más de lo
que recibe.
Observando este déficit fiscal y su efecto sobre la demanda agregada, el Banco
Central, que tiene por objeto asegurar la estabilidad de los precios y evitar la inflación, se
ve obligado a llevar a cabo una Política Monetaria Contractiva para reducir la cantidad
de dinero y con ello reducir el Gasto Privado para conservar una Demanda Agregada
Estable.
Debe tenerse presente, como se explicó a propósito del Banco Central, que la
Política Monetaria es complementaria de la Política Fiscal, lo que significa que el Banco
Central al tomar la decisión de cuánto dinero ofrecer, debe tener a la vista la Política Fiscal
del Gobierno y sí la Política Fiscal es expansiva, (Déficit Fiscal) entonces necesariamente
la Política Monetaria deberá ser contractiva para que en definitiva la Demanda Agregada
permanezca inalterada.
El Banco Central para implementar la Política Monetaria Contractiva se ve obligado
a subir la tasa de interés, que es el precio del dinero y así, al reducirse el dinero se
contraerá el Gasto Privado (que depende de la cantidad de dinero) el cual está compuesto
de las variables Consumo e Inversión.
Ocurre que el nivel de consumo privado es relativamente estable y poco sensible a
la tasa de interés de corto plazo, por lo que la reducción contractiva que la disminución de
dinero implica repercute principalmente en la variable Inversión, la cual es especialmente
sensible y dependiente de la tasa de interés.
Por lo anterior el Déficit Fiscal provoca una disminución de la Inversión, lo que se
denomina “Efecto Expulsión del Gasto Público”.
La Inversión es la variable fundamental que propicia, explica y hace posible el
crecimiento económico y por ello el Déficit Fiscal tiene un efecto indeseado desde el
punto de vista del crecimiento económico por el desplazamiento que ese déficit produce de
la inversión. (La Inversión consiste en asignar recursos al incremento de los medios de
producción como tecnología, capital físico o capital humano).
El efecto “expulsión” de la inversión también se explica por la denominada
“Equivalencia Ricardiana”(denominación dada por el Economista R. Barro en homenaje
del economista D. Ricardo) que afirma que los agentes económicos al observar un déficit
fiscal, internalizan en sus expectativas el hecho que en el futuro deberán subir los
impuestos para poder financiar ese déficit y esta alza de impuestos afectará el retorno de las
149
inversiones que realizan, por lo que desde ya y en el periodo presente, dejarán de invertir en
previsión de los cambios en la Política Tributaria.
Nótese que el Déficit Fiscal implica una alteración transitoria del tipo de cambio
que lo aleja del valor del tipo de cambio de equilibrio de largo plazo, por lo que
el efecto negativo que sobre la industria exportadora se produce supone una
distorsión de la óptima asignación de los recursos. En efecto, se resiente la actividad
exportadora por la vigencia de un precio transitorio de la divisa que no es el precio
social de largo plazo de la divisa, precio social que debiera ser el parámetro
indicativo de la asignación de recursos en la industria exportadora.
150
impuestos a las tasas actuales, no se justifica y provocan estos impuestos un efecto negativo
en la competitividad de la economía chilena.
La situación chilena actual con precios del cobre tan altos, provocan lo que se
denomina el “Síndrome Holandés” que consiste en una paradoja por la cual una economía
que recibe un shock de riqueza muy alto, por aumento en el precio de algo que produce,
tiene efectos muy negativos en la marcha económica, efectos que “empobrecen” la
economía.
El Síndrome Holandés que padece Chile exige enfrentarlo con decisiones político-
económica muy radicales y no convencionales que fundamentalmente consisten en una
muy fuerte y decidida rebaja general de las tasas de impuestos, rebaja que se constituye en
la única fuente de compensación de la pérdida de competitividad que esencialmente se
derivan del “Efecto Holandés”. Además de ello, está a la mano una herramienta que
posibilitaría muy significativamente el alza del tipo de cambio y ganancia competitividad y
cuál sería la inversión total de los recursos previsionales en el extranjero.
La baja de Impuestos, además de mejorar la competitividad, alentaría la inversión y
la importación de bienes de capital, con la consecuente reevaluación de la divisa,
amortiguándose el “Efecto Holandés”.
151
El Gasto Público y su magnitud dependen exclusivamente de las decisiones
políticas que discrecionalmente tome el Gobierno con aprobación del Congreso y por ende
no es una variable que dependa de contingencias exógenas o ajenas a la voluntad política.
En cambio, el Ingreso Público está conformado fundamentalmente por la
Recaudación Tributaria o rendimiento de los impuestos.
La Recaudación Tributaria fluctúa o varía según el nivel del Producto o P.I.B.,
debido a que los impuestos más significativos como el del Impuesto a la Renta o el I.V.A.,
varían su rendimiento o recaudación dependiendo del ritmo de actividad y de crecimiento
que experimente la economía. (Si el producto crece, se producen más bienes y así hay más
intercambios gravados con I.V.A. y a su vez, también, las empresas que venden más y las
personas que prestan servicios tienen mayores utilidades y pagan más Impuesto a la Renta).
Si se mantiene constante el Gasto Público, entonces, debido a lo anterior, el
Balance del Presupuesto Anual tiende a ser deficitario en los años en que el ciclo
económico pasa por un periodo recesivo y, si se mantiene constante el Gasto, entonces el
Balance Presupuestario en los años en que el ciclo económico vive una etapa expansiva, el
Balance Presupuesto Anual de ese año, tiende a ser positivo, mostrando un Superávit
Fiscal.
Lo anterior significa que las fluctuaciones del ciclo económico tienden a provocar,
año a año, balances presupuestarios deficitarios o de superávit según ese año corresponda a
un periodo económico expansivo o recesivo.
Sin embargo, en el mediano plazo el presupuesto fiscal puede presentar un
equilibrio entre Ingreso Público y Gasto Público, si se compensan los años en que los
resultados o balance anual hayan sido de superávit con aquellos años en que el balance
anual haya sido déficit.
Esta es la idea que inspira el denominado Balance Presupuestario Estructural que
consiste en obtener un equilibrio entre Ingreso y Gasto Público en el mediano plazo, en
períodos de tiempo de varios años, sin que las decisiones sobre cuánto gasta en un año
determinado se vean afectadas por las fluctuaciones transitorias del ciclo económico.
152
equivalente al Ingreso Público que se obtiene normalmente cuando la actividad económica
se desempeña de acuerdo a su capacidad potencial estructural de mediano plazo.
Esto significa que el Gasto Público no se aumenta puntualmente en un año debido a
existir un periodo económico expansivo (por ej. alza precio de cobre), ni se disminuye ese
Gasto Público en un año recesivo. El nivel de Gasto Público se mantiene estable y ajeno a
las fluctuaciones puntuales que experimenta la recaudación tributaria por cuestiones
atribuibles al ciclo económico transitorio.
Ya se ha explicado que la Política Fiscal debe ser en definitiva equilibrada y debe
evitarse el Déficit Fiscal por las razones que ya se han referido a propósito del Déficit
Fiscal como fenómeno socialmente indeseado (Nº 6 de este capítulo).
El superávit fiscal también es socialmente indeseado porque él implica una
recaudación tributaria mayor que la necesaria para cumplir los fines del Estado, lo que
significa que la actividad económica está gravada por impuestos “innecesarios”. Los
impuestos, desde el punto de vista de la eficiencia económica, son un “mal”
desgraciadamente necesario y son un “mal” porque afectan la asignación de los recursos y
la competitividad económica (no existen impuestos absolutamente neutrales).
Sin embargo la conveniencia de un presupuesto balanceado, sin déficit ni superávit,
no significa que este equilibrio o balance deba producirse año a año, sino que el equilibrio o
balance presupuestario debe producirse en el largo plazo, de manera tal que los déficit
fiscales ocurridos en periodos de ciclo económico depresivo, se compensen con los
superávit producidos en los años en que el ciclo económico transcurre en bonanza.
El Balance o Equilibrio Presupuestario Estructural implica que el presupuesto es
balanceado en el mediano plazo, lo que no excluye que el Balance Presupuestario Anual
Efectivo es decir el resultado que se produce en un año determinado, puede ser de déficit o
de superávit.
Si bien la recaudación tributaria varía año a año según el ciclo económico, esta
recaudación es un porcentaje más o menos constante del P.I.B. y la tasa de crecimiento del
P.I.B. de largo plazo o tasa de crecimiento potencial de la economía es un dato bastante
predecible, por lo que también es predecible el Ingreso Tributario y su evolución en el largo
plazo. (Ingreso Tributario Estructural).
Como se supone que se conoce la tasa de crecimiento potencial de la economíay
con ello el Ingreso Tributario promedio de largo plazo, el cumplimiento de la meta u
objetivo a cumplirse con la Política Fiscal Equilibrada se realiza con lo que se denomina
el Balance Presupuestario Estructural, que puede definirse como el nivel de Gasto
Público a tasa de crecimiento estable de ese gasto, que es igual al Ingreso Público que
obtiene el Estado cuando el producto o P.I.B. evoluciona conforme a su capacidad potencial
de largo plazo.
153
En el caso de Chile y atendido que el precio del cobre es una variable muy
significativa del Ingreso Fiscal, el Balance Estructural de Largo Plazo, además de lo
anterior, considera el precio del Cobre, para lo cual se estima un precio promedio de
mediano plazo.
154
Así, en periodo de recesión, el Déficit Fiscal transitorio que muestra ese año el
presupuesto efectivo, según las reglas del Balance Estructural, tiene un efecto anti-cíclico
en cuanto tiende a contrarrestar la tendencia recesiva.
Por el contrario, si se vive una etapa de auge económico en que la actividad
económica se está desenvolviendo excediendo su capacidad potencial y con riesgo de
“recalentamiento de la economía”, el Balance Estructural exige no aumentar el Gasto
Público pese a que el Ingreso Tributario y Fiscal, en este año de Bonanza, se habrá
incrementado extraordinariamente.
Al mantenerse constante el Gasto, pese al aumento del ingreso, se producirá un
Superávit Fiscal y ya sabemos que el Superávit Fiscal tiene un efecto contractivo de la
demanda agregada.
De esta manera la Política Fiscal de Balance Presupuestario estructural, en los
periodos de expansión excesiva de la actividad, tendrá un efecto de “freno” sobre la
actividad económica ya que el Superávit Fiscal implicará una contracción de la demanda
agregada que contribuirá a que la actividad económica se reduzca hasta los cauces propios
que son posibles de acuerdo a la capacidad potencial.
b) Efecto Contra cíclico del Seguro de Desempleo y Gasto Asistencial.
El Balance Presupuestario Estructural implica una programación financiera
balanceada en el mediano plazo, lo que permite que el Gasto Público no sufra fuertes
recortes o rebajas en los periodos recesivos del ciclo económico.
En períodos de secesión el desempleo aumenta y la pobreza se agudiza, razón por la
cual las transferencias de dinero del Estado, por concepto de seguro de desempleo y de
Gasto Asistencial, aumentan.
Esto tiene un efecto contra cíclico, ya que automáticamente, al haber recesión se
produce un aumento del Gasto Público por concepto de transferencias, lo que estimulará la
Demanda Agregada.
Además este sistema de Balance Presupuestario Estructural tiene la gran ventaja de
constituirse en un paliativo de los efectos adversos que el ciclo económico recesivo produce
en los sectores sociales más débiles o vulnerables.
En efecto, los periodos de recesión se caracterizan por un aumento en el desempleo
y ello afecta muy directamente a los trabajadores y, dentro de los trabajadores, a aquellos
que se desempeñan en labores inestables, sin especialización y por ende los más pobres.
La ley 20.128 sobre Responsabilidad Fiscal consulta la formación de un Fondo de
Contingencia Contra el Desempleo, fondo de reserva al cual se hace aportes en períodos de
Superávit Fiscal Efectivo. De esta manera, en periodos de desempleo agudo, si bien
aumenta el Gasto Público, este incremento del Gasto no aumenta el Déficit Fiscal Efectivo
155
de ese año recesivo, debido a que las transferencias o desempleo se hacen con cargo a este
Fondo de Contingencia.
En el caso de vivirse un período de auge por n precio del cobre muy alto, el ingreso
fiscal en dólares aumentaría mucho en ese período.
El sistema de Balance Estructural permite “acumular” esos dólares extra y no
gastarlos de inmediato, lo que hace que el precio de la divisa no baje demasiado y así no se
afecte al sector exportador durante ese ciclo expansivo.
b) Menor Varianza de Tasa de Interés y Tipo de Cambio.
Al existir Déficit Fiscal en periodos de recesión y superávit fiscal en periodo de
expansión, el Banco Central está en situación de mantener una política monetaria más
estable y con tasas de interés menos cambiantes en el tiempo, lo cual es beneficioso.
Una tasa de interés del peso chileno, más estable, también contribuye a una mayor
estabilidad y menor varianza del tipo de cambio, ya que tienden a mantenerse más parejas
las tasas de interés internas con las tasas de interés de la moneda extranjera (la tasa de
interés es el precio del dinero y de una moneda determinada).
156
El establecer como restricción o como meta del presupuesto estructurado que en
definitiva se produzca un superávit equivalente al 0.5% del P.I.B. (alrededor de US 900
millones) no significa que se desee o se procure que la Política Fiscal persiga
definitivamente un superávit.
La persistencia permanente de un superávit fiscal no tendría sentido alguno y no
existe teoría económica alguna que recomiende o que predique la bondad de un superávit
fiscal en el largo plazo.
En efecto, un superávit fiscal significa definitivamente recaudar más impuestos que
los necesarios y el Impuesto es siempre, en mayor o menor medida, un “mal” económico
que por una parte, resta competitividad y por otra distorsiona la óptima asignación de los
recursos al sustraer de la decisión libre de los agentes económicos, la destinación y uso de
los recursos que implican los impuestos.
Lo que ocurre que si bien el Superávit Fiscal no es una meta o valor que justifique
perseguir su obtención, el Déficit Fiscal en el largo plazo es un fenómeno indeseado, que
debe evitarse, según lo hemos visto
El superávit estructural establecido como meta (actualmente un 0,5% del P.G.B)
tiene por objeto financiar con él algunos pasivos contingentes o las vulnerabilidades
externas asociadas a problemas cambiarios o restricciones financieras impredecibles a las
que puede estar expuesto el Estado.
También y muy principalmente este superávit planeado tiene por objeto compensar
y financiar el patrimonio negativo que actualmente afecta al Banco Central.
De esta manera el superávit que se establece como meta no es un superávit
propiamente tal, sino que está destinado a cubrir o financiar pasivos cuya dimensión no es
posible predecir exactamente.
El propósito de “reservar” o presupuestar un superávit estructural del 0,5% del
P.I.B., tiene por objeto que en definitiva se cumpla y se asegure el Equilibrio de la
Política Fiscal y que no se produzca un Déficit Fiscal, por el hecho de ocurrir o sobrevenir
contingencias extraordinarias que escapan a la estimación del, Gasto Público Estructural
de mediano plazo.
157
La Constitución Política de 1980 contiene numerosas disposiciones tendientes a
evitar que la Administración Financiera del Estado incurra en un Déficit Fiscal.
No existe ni en la Constitución ni en la Ley disposición alguna que obligue a un
Equilibrio Fiscal ni que explícitamente prohíba que se incurra en Déficit Fiscal, pero como
veremos de las distintas normas que citaremos se colige el espíritu de la nuestra Carta
Magna en cuanto a evitar el Déficit Fiscal.
La evidencia histórica, al momento de dictarse la Constitución, mostraba la
recurrencia y persistencia del Déficit Fiscal en que incurría los Gobiernos lo que traía
consigo serios trastornos económicos que se manifestaban en Inflación que incluso en
situaciones de franca insolvencia que menoscababan el crédito del país.
Si bien la causa directa del Déficit Fiscal puede atribuirse a un gasto excesivo por
parte del Estado, la causa ulterior o indirecta de la tendencia de los gobiernos a incurrir en
Déficit Fiscal se encuentra en los incentivos que los parlamentarios encargados de elaborar
las leyes, tienen para favorecer a sus grupos de lectores a través de leyes que importen
erogaciones económicas de fondos públicos en favor de sus grupos.
Los incentivos que afectan las decisiones públicas de los representantes populares se
entienden por la Teoría de la Elección Pública (Stigler, Buchanan) que explica que la
subsistencia del cargo parlamentario depende de la votación. Las votaciones de cada
parlamentario se obtienen de ciertas parcelas sociales que se constituyen en grupos de
presión los cuales alentarán medidas en su favor, con prescindencia del interés general.
De esta manera el expediente más efectivo para contrarrestar la tendencia
dilapidadora propia de los cargos parlamentarios, consiste en sustraer de las atribuciones de
diputados y senadores la facultad o iniciativa para proyecto de ley que importen
incrementar el Gasto Público.
En general los gobiernos los Organismos Públicos y las Municipalidades que son
administrados por personas que manejan fondos ajenos que pertenecen a toda la
comunidad, tienen incentivos a endeudarse ya que por esa vía disponen de recursos que
decoran y aparentan mejorar su buen desempeño, postergándose al futuro el servicio o
costo de esa deuda.
Nuestra Constitución, consciente del riesgo de Déficit Fiscal, que el incentivo del
endeudamiento supone, establece que todo empréstito debe ser materia de ley, lo que
implica restringir las facultades del ejecutivo o en su caso de los Alcaldes en esta materia,
ya que todo endeudamiento debe ser aprobado por ley.
A su vez, los Gobiernos tienen incentivos para endeudarse en el presente y posponer
para el futuro Gobierno el servicio de la deuda, ya que con ello se internaliza la bonanza
presente entregándose al posible gobierno opositor la impopularidad de las restricciones
que implican el servicio o pago de la deuda. Por esta razón, la Constitución siempre en la
idea de evitar el Déficit Fiscal, opta por restringir (exigencia de quórum calificado) la
158
posibilidad de que un Gobierno se endeude en operaciones cuyo vencimiento excede a su
propio período presidencial.
Ahora bien, junto con sustraer del Congreso toda iniciativa en el manejo de la
Política Fiscal, la misma constitución le reconoce y entrega al Congreso claras facultades
controladoras de la Política Fiscal conducida por el ejecutivo y que fundamentalmente
consiste en el Principio de Legalidad, tanto de los Impuestos como del Gasto Público.
El principio de legalidad implica que los tributos y los gastos sólo pueden ser
aplicados o llevados a cabo en virtud de una ley que autorice los impuestos y los gastos.
El Principio de Legalidad supone el control del Congreso ya que es en su seno
donde las leyes deben ser aprobadas.
159
En este sentido la Constitución en forma casuística establece en los números 7, 8 y 9
del art. 63 que la contratación de empréstitos por parte del Estado, sus organismos y las
municipalidades deben ser materia de ley, como también deben serlos cualquier clase de
operación que pueda comprometer en forma directa o indirecta el crédito o responsabilidad
financiera del Estado sus organismos o las Municipalidades.
Se prohíbe en el Nº 9 de este artículo 63 que la Ley pueda autorizar que las
empresas del Estado contraten empréstitos con el Estado o sus organismos.
A su vez, en el caso que se trate de empréstito cuyo vencimiento exceda el término
del período presidencial, la ley respectiva requerirá quórum calificado, esto es la mayoría
absoluta de los Diputados y Senadores en ejercicio.
El Art. 100 de la Constitución obliga a toda autoridad administrativa que ordene
realizar un gasto, señalar en su Decreto de pago la ley o la parte del presupuesto que
autoriza el gasto ordenado.
Esta disposición es de carácter muy casuístico y más propio de la potestad
reglamentaria, no obstante lo cual se encuentra inserta en la Constitución, hecho que
remarca la especial importancia que se le atribuye al Principio de la Legalidad del Gasto
Público.
160
El año 2006 se dictó la Ley 20.128 sobre Responsabilidad Fiscal, ley por la cual se
formaliza jurídicamente la Política Fiscal de Balance Estructural.
Debe señalarse que la aplicación de un Sistema de Política Fiscal de Balance
Estructural implica que en algunos años se produzcan superávits fiscales efectivos, lo que
recomienda que una ley desde ya prevea el destino de estos fondos.
Además, la política de Balance Estructural puede considerar como meta un
superávit estructural (actualmente se considera como meta un 0,5% del P.G.B. de
superávit estructural), lo que también recomienda que sea una ley la que prevea el destino
de estos haberes públicos que no se gasta.
La ley 20.128 consagra la obligación del Presidente de la República para que dentro
de los 90 días siguientes a la fecha que asuma sus funciones, establezca por Decreto las
bases de la Política Fiscal que se aplicará durante su administración, debiendo incluir ese
Decreto un pronunciamiento explícito acerca de las implicancias y efectos que tendrá su
política sobre el Balance Estructural.
Esta Ley tiene una importancia trascendental en cuanto a que por primera vez en
Chile se formaliza jurídicamente la obligación de enunciar por parte del Gobierno su
Política Fiscal e implícitamente obliga a mantener el equilibrio presupuestario en el
mediano plazo.
La misma Ley establece el destino de los fondos que eventualmente se produzcan
por superávit efectivo y para ello previene la creación de los siguientes fondos o
programas:
161
años, es decir hasta el año 2011.La razón de este aporte extraordinario al capital del
Banco Central (sin perjuicio de los aportes de capital que ordinariamente pueden
consultarse en la Ley de Presupuestos) se explica por el hecho que en la actualidad
el Banco Central padece de patrimonio negativo, lo que lo restringe fuertemente en
el cumplimiento de los fines que la ley le entrega en materia de Política Monetaria.
162
La fiscalización del Ingreso Público y de la debida o legal inversión de los Fondos
Fiscales, corresponde ser realizada por la Contraloría General de la República.
La Contraloría es un organismo de carácter autónomo y que existe por disposición
constitucional (arts. 98 y 99 de la Constitución).
De acuerdo a la Ley 1.263 del año 1975 (modificada por ley 19.701 del 2000), a la
Contraloría General de la República además de corresponderle el control de la legalidad de
los Decretos administrativos, incluidos los Decretos que ordenan pagos o egresos le
corresponde llevar laContabilidad General de la Nacióny para estos efectos, la
Contraloría elabora estados consolidados de la situación presupuestaria; la situación
financiera y la situación patrimonial del Estado.
163