TESIS

INTRODUCCIÓN
En la presente investigación se desarrollan contenidos teóricos y prácticos;
ambos orientados a determinar el porcentaje de contratos de trabajo
sujetos a modalidad que no consignaron expresamente en su contenido la
causa objetiva de contratación, en la ciudad de Tacna durante el periodo
2008 - 2010, en consecuencia también se determinara si resulta
necesario que la autoridad administrativa de trabajo verifique su
consignación expresa, como un requisito previo a su registro.
La inquietud de investigar el presente tema, surge debido a que venimos
siendo testigos presenciales de la problemática que gira alrededor de la
relación de trabajo; sin embargo en esta oportunidad centraremos nuestro
estudio en los contratos de trabajo sujetos a modalidad y la notoria
ausencia de su causa objetiva de contratación en muchos de ellos.
La investigación realizada se sirve de la revisión de la doctrina, legislación
y jurisprudencia que nutre al contrato de trabajo.
Por lo que pretendemos diseñar las bases de la estructuración de un
nuevo modelo de contrato de trabajo a plazo determinado, con una
regulación que garantiza la situación de los trabajadores temporales
mediante un tratamiento normativo adecuado, y estableciendo las
1
cautelas necesarias para evitar abusos o utilizaciones ilegítimas del
trabajo temporal, sobre todo la excesiva precarización del empleo,
mediante la sustitución de puestos de trabajo fijos por eventuales o
temporales.
2
CAPÍTULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1. DELIMITACIÓN DEL TEMA Y PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
1.1. TEMA DE INVESTIGACIÓN
Para elaborar la presente tesis, se ha formulado el siguiente problema:
Problema Principal:
¿Qué porcentaje de contratos de trabajo sujetos a modalidad no
consignaron expresamente en su contenido la causa objetiva de
contratación, en la ciudad de Tacna durante el periodo 2008 - 2010, y
si resulta necesario que la autoridad administrativa de trabajo
previamente a su registro verifique su consignación expresa?
Problemas Derivados:
 ¿Es necesario que la autoridad administrativa de trabajo,
posteriormente verifique de forma aleatoria la veracidad de la
3
causa objetiva de contratación de los contratos sujetos a
modalidad?
 ¿Cuáles fueron los contratos sujetos a modalidad utilizados con
mayor frecuencia en la ciudad de Tacna, durante el periodo 2008 -
2010?
 ¿Son inválidos los contratos de trabajo sujetos a modalidad que no
consignaron en forma expresa la causa objetiva de contratación en
la ciudad de Tacna, durante el periodo 2008 - 2010?
1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Área Teórica
Se abordó el tema en el ámbito del Derecho Laboral.
Delimitación Espacial
La investigación se llevó a cabo en la ciudad de Tacna.
Delimitación Temporal
Nuestro estudio comprendió el periodo 2008 - 2010.
1.3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
Relevancia Social:
En un Estado Constitucional de derecho se hace imprescindible el
respeto de los derechos laborales del trabajador, por lo que toda
4
prestación de servicios está sujeta a normas legales de índole laboral
que garantizan el cumplimiento de los derechos y obligaciones
laborales que se desprenden de la relación entre trabajador y
empleador, ello a efecto de evitar que se transgredan los derechos de
los trabajadores. Por lo que la presente investigación, determinará el
porcentaje de contratos de trabajo sujetos a modalidad que no
consignaron expresamente su causa objetiva de contratación en la
ciudad de Tacna durante el periodo 2008 - 2010, también se
establecerá si resulta necesario que la autoridad administrativa de
trabajo verifique su consignación expresa, como un acto previo a su
registro; considerando que se trata de un contrato cuya utilización
debería ser solo para casos excepcionales, debiendo preferirse la
contratación laboral indeterminada para evitar la precarización del
empleo mediante la sustitución de puestos de trabajo permanentes
por eventuales o temporales.
Relevancia Jurídica:
La presente investigación nos permitirá contar con elementos teóricos
necesarios para establecer los alcances y consecuencias de la
ausencia de la causa objetiva de contratación en los contratos de
trabajo sujetos a modalidad; en consecuencia, podremos establecer
5
si este esquema jurídico de relaciones laborales contiene las
cautelas necesarias para evitar abusos o utilizaciones ilegítimas del
trabajo temporal, ya que los trabajadores solo deberían prestar sus
servicios bajo un contrato modal cuando este se sustente en causas
objetivas y razonables, que permitan romper el esquema o la regla
general de contratación a plazo indeterminado.
Relevancia Práctica:
La investigación se justifica en la medida que se determinará la
magnitud del problema, en cuanto a la cantidad de trabajadores que
se ven o podrían verse afectados con la actual regulación normativa
de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, dado que en la
actualidad la autoridad administrativa de trabajo previamente al
registro de los contratos modales no realiza calificación alguna de sus
requisitos formales de validez, en ese sentido tampoco verifica la
existencia de la causa objetiva de contratación, limitándose
únicamente a la recepción y registro de dichos contratos; lo que ha
originado la adaptación de la contratación laboral a las exigencias de
los empleadores, a través de un conjunto de medidas que les
permiten disponer del trabajo de acuerdo a su discrecionalidad; ello al
6
no haberse previsto los mecanismos necesarios para el mayor control
en la utilización de los contratos temporales.
1.4. INDAGACIÓN DE INVESTIGACIONES PRE-EXISTENTES
Se ha efectuado visitas indagatorias a diversas Bibliotecas de las
Ciudad de Tacna (Facultades de Derecho) obteniendo resultados
infructuosos, dado que no existen tesis realizadas sobre el tema
materia de la presente investigación.
1.5. OBJETIVOS
1.5.1. GENERAL
Determinar el porcentaje de contratos de trabajo sujetos a modalidad
que no consignaron expresamente en su contenido la causa objetiva
de contratación, en la ciudad de Tacna durante el periodo 2008 - 2010,
y si resulta necesario que la autoridad administrativa de trabajo
previamente a su registro verifique su consignación expresa.
1.5.2. ESPECÍFICOS
a) Establecer si es necesario que la autoridad administrativa de
trabajo, posteriormente verifique de forma aleatoria la veracidad
de la causa objetiva de contratación de los contratos sujetos a
modalidad.
7
b) Determinar cuáles fueron los contratos sujetos a modalidad
utilizados con mayor frecuencia en la ciudad de Tacna, durante
el periodo 2008 – 2010.
c) Establecer si son inválidos los contratos de trabajo sujetos a
modalidad que no consignaron en forma expresa la causa
objetiva de contratación en la ciudad de Tacna, durante el
periodo 2008 – 2010.
1.6. HIPÓTESIS
1.6.1. HIPÓTESIS PRINCIPAL
El porcentaje de contratos de trabajo sujetos a modalidad que no
contratación, en la ciudad de Tacna durante el periodo 2008 – 2010
es alto; en consecuencia, sí resulta necesario que la autoridad
administrativa de trabajo previamente a su registro verifique su
consignación expresa.
1.6.2. HIPÓTESIS SECUNDARIA 1
Es necesario que la autoridad administrativa de trabajo,
posteriormente verifique de forma aleatoria la veracidad de la causa
objetiva de contratación de los contratos sujetos a modalidad.
8
Los contratos sujetos a modalidad utilizados con mayor frecuencia en
la ciudad de Tacna durante el periodo 2008 – 2010, fueron los
contratos de naturaleza temporal y para obra o servicio.
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad que no consignaron de
forma expresa la causa objetiva de contratación en la ciudad de
Tacna durante el periodo 2008 – 2010, son inválidos en cuanto a su
término temporal; al no haber observado las formalidades exigidas por
la ley para su validez.
1.7. VARIABLES
1.7.1. DE LA HIPÓTESIS PRINCIPAL
El porcentaje de contratos de trabajo sujetos a modalidad que no
contratación, en la ciudad de Tacna durante el periodo 2008 – 2010
es alto; en consecuencia, sí resulta necesario que la autoridad
Dada la hipótesis planteada, formulamos las siguientes variables:
9
Variable Independiente = Contratos de trabajo sujetos a modalidad
de contratación.
Variable Dependiente = Resulta necesario que la autoridad
1.7.2. DE LA HIPÓTESIS SECUNDARIA 1
Variable: Necesidad de que la autoridad administrativa de trabajo
objetiva de contratación de los contratos sujetos a modalidad.
Variable: Contratos sujetos a modalidad utilizados con mayor
frecuencia.
Variable: Invalidez del término temporal de los contratos de trabajo
sujetos a modalidad que no consignaron de forma expresa la causa
objetiva de contratación.
10
1.8. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES
1.8.1. DE LA HIPÓTESIS PRINCIPAL
Variable Independiente = Contratos de trabajo sujetos a modalidad
de contratación.
Variable Dependiente = Resulta necesario que la autoridad
Indicadores
 Porcentaje
Valores
 Alto
 Bajo
Variable: Necesidad de que la autoridad administrativa de trabajo
posteriormente verifique de forma aleatoria la veracidad de la
causa objetiva de contratación de los contratos sujetos a modalidad.
Indicadores
 Si
 No
11
Variable: Contratos sujetos a modalidad utilizados con mayor
frecuencia.
Indicadores
 Contratos sujetos a modalidad de naturaleza temporal
 Contratos sujetos a modalidad de naturaleza accidental
 Contratos sujetos a modalidad para obra o servicio.
Valores
 Porcentaje
Variable: Invalidez del término temporal de los contratos de trabajo
sujetos a modalidad que no consignaron de forma expresa la causa
Indicadores
Requisitos formales de validez de los contratos sujetos a
modalidad
12
 Constar por escrito, y por triplicado.
 Consignar en forma expresa el plazo del contrato, y las
causas objetivas determinantes de la contratación.
Valores
 Si
 No
13
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
SUB - CAPÍTULO I
EL CONTRATO DE TRABAJO
I. Generalidades
1. Marco Conceptual
1.1. Explicación Previa
Para apreciar el contenido conceptual y pragmático del contrato de
trabajo es conveniente penetrar en su género, vale decir matriz, siendo
así, exponemos aunque someramente, la Teoría General del Contrato, la
misma que describe y explica la naturaleza jurídica del contrato, con
notoria peculiaridad civilista, y no es para menos su génesis
jusromanista le ha impuesto esa característica esencial predominante.
La misma que configura el sello distintivo de la institución jurídica
contractual, y se manifiesta en su carácter patrimonial, el mismo que no
es ajeno al contrato laboral, pese a su materia y finalidad social.
14
Por referencia histórica sabemos que en el antiguo Imperio Romano,
conocido como la ―Cuna del Derecho‖, las relaciones de trabajo no
tenían naturaleza propia y las cuestiones laborales se resolvían
acudiendo a las disposiciones del Derecho Civil, pero con la liberación
de significativos grupos de esclavos, por motivos de índole político,
jurídico y económico, la clase liberada se va convirtiendo en sujeto de
contrato, al arrendar sus servicios, dando origen a la forma primigenia
del contrato de trabajo.
El Derecho Romano reporta tres modalidades de contratación:
-LOCATIO CONDUCTIO REI. Consistía en el arrendamiento de cosas.
-LOCATIO CONDUCTIO OPERIS. Contrato en virtud del cual, una
persona se obliga a realizar una obra por un precio determinado.
-LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM. Contrato mediante el cual una
persona arrienda sus servicios, a cambio de una remuneración. Esta es
la forma típica del contrato de trabajo personal subordinado y a cuenta
ajena que ha llegado hasta nuestro tiempo.
Etimológicamente el vocablo contrato proviene de la voz latina
CONTRACTUS, que a su vez deriva de CONTRAHERE, que significa
lograr, concertar, reunir.
La Teoría General del Contrato esta constituida por un conjunto
sistémico de ideas, que pretenden explicar la naturaleza, la causa, el
15
significado, los efectos y las condiciones de validez, entre otros, de los
contratos. Al respecto se han propuesto varias corrientes que han ido
perfeccionándose en la medida en la que el pensamiento jurídico se ha
desarrollado; sin embargo, abreviando resulta útil anotar lo que nos

1
refiere el Dr. Lizardo Taboada Córdova. Él explica que de la
complejidad de teorías que existen sobre los contratos, actualmente
predominan dos teorías: la Voluntarista y la Normativista, las mismas
que ha recogido nuestro código civil vigente.
La Teoría Voluntarista considera que el contrato es un acuerdo de
voluntades, y en tal sentido sostiene que la voluntad del individuo es
suficiente para crear relaciones jurídicas. Siendo así, la función de la
norma se limita única y exclusivamente a garantizar que las partes
pacten lo deseado. Este enfoque voluntarista ha sido recogido por el C.C.
peruano vigente, así tenemos por ejemplo que el Art. 1351°
textualmente dice:
Art. 1351°.- ―El contrato es el acuerdo de dos o más partes, para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.‖
Esta teoría está perdiendo vigencia, por cuanto descansa en la
liberalidad de las partes, y bien sabemos que la actividad contractual

1
TABOADA CORDOVA, Lizardo. Curso de los Contratos y obligaciones (Desarrollado en
la Maestría de Derecho U.N.T. II Semestre 1996.)
16
moderna expresa el predominio de la parte más poderosa respecto a la
más débil, como una evidencia de ello basta mencionar a los llamados
―contratos de adhesión‖, entre los cuales indudablemente se localizan la
mayoría de los contratos de trabajo.
La Teoría Normativista, podría decirse que refleja una
complementación o perfeccionamiento de la Teoría Voluntarista aludida,
por cuanto además de considerar el acuerdo de voluntades, requiere
que dicho acuerdo este autorizado por la norma jurídica, para crear,
modificar o regular las relaciones jurídicas. Según esta teoría, la
voluntad por si misma resulta insuficiente para producir obligaciones. El
actual C.C. peruano, recoge también esta teoría, así tenemos como
referencia ilustrativa los Arts. 1352, 1353, 1354 y 1355.
Concretamente el Art. 1354° dice:
―Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,
siempre que no sea contrario a la norma legal de carácter imperativa‖.
Finalmente diremos que la Teoría General del Contrato se sustenta en
los siguientes principios generales: la autonomía de la voluntad, la
libertad de contratar, la libertad contractual, la libertad de celebrar
contratos atípicos, la buena fe contractual y la libertad de formalidad.
17
1.2. Noción Básica
Nos proponemos aquí proporcionar diversos conceptos de contrato de
trabajo, con la finalidad de mostrar de una manera general, los
elementos constitutivos de dicho contrato, para luego facilitar el
desarrollo de este tema, que a nuestro entender constituye el núcleo de
su naturaleza jurídica.
Además queremos exponer –en forma panorámica- una variedad de
conceptos que permitan apreciar los aspectos coincidentes de estas
nociones, los cuales demostraran que estamos ante una institución
jurídica fundamental del derecho de trabajo, en torno de la cual podría
decirse que formalmente existe consenso mayoritario; pero el ―novo
corpus‖ conceptual, nos exige un consenso objetivo:
PEREZ BOTIJA:
―Podríamos considerar al contrato de trabajo, como un acuerdo expreso
o tácito, por virtud del cual una persona realiza obras o presta servicios
por cuenta de otra, bajo su dependencia a cambio de una retribución‖.
JOSE ESPONDA ANGELATS:
―Contrato de Trabajo es un convenio de derecho social, porque en el
intervienen restricciones a la autonomía de la voluntad, y por la
18
intervención del Estado para asegurar la aplicación de las leyes
reglamentarias protectoras del trabajador; y también se agrega la
facultad negociadora y cuasi legislativa de los entes colectivos de los
trabajadores y de los patronos para concertar los pactos colectivos de
mejores salarios y condiciones de trabajo 1.
RAUL FERRERO R.
―Podemos definir el contrato de trabajo como un acuerdo expreso o
tácito por virtud del cual una persona presta servicios por cuenta de otra
bajo su dependencia, a cambio de una retribución‖.
GUILLERMO CABANELLAS:
―El contrato de trabajo es aquel que tiene por objeto la prestación
continuada de servicios privados y con carácter económico, por el cual
una de las partes da una remuneración o recompensa a cambio de
disfrutar o de servirse bajo su dependencia o dirección de la actividad
profesional de otro‖.
1
ESPONDA ANGELATS José. Derecho del Trabajo. Tomo I. 1ra Edic. Edic.EDDILI,
pag.39
19
ALONSO OLEA:
―El contrato de trabajo es el que liga al trabajador que voluntariamente
presta sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de
organización y dirección de otra persona física y jurídica denominada
empleador o empresario.‖
TABALI:
―El contrato de trabajo, en sentido genérico, es aquel en virtud del cual,
una persona se obliga, a ejecutar personalmente una obra o a prestar
servicio a otra, mediante una remuneración‖.
TULIO OBREGON SEVILLANO:
―El contrato de trabajo es el acuerdo prestado en forma voluntaria, entre
trabajador y empleador, en virtud del cual, el primero se obliga a poner a
disposición del segundo su propia fuerza de trabajo, a cambio de una
remuneración‖.1
Finalmente a modo de conclusión diremos que el contrato de trabajo, es
―un negocio jurídico bilateral‖, en virtud del cual un trabajador se
1
OBREGON SEVILLANO, Tulio. Accesoria Laboral. Edit. Caballero Bustamante pag.
A15. Lima 1995.
20
compromete a prestar su trabajo personal a otra persona natural o
jurídica, bajo su dependencia a cambio de una remuneración.
2. Naturaleza Jurídica del Contrato de Trabajo
La doctrina reporta varias teorías, que tratan de explicar la naturaleza
jurídica del contrato de trabajo; entre estas, nos vamos a ocupar de las
que lograron mayor notoriedad:
2.1. Teorías Civilistas
Como hemos dicho – ad initio - el contrato del trabajo, tiene su génesis
en el ―locatio conductio operarum‖, en consecuencia es de naturaleza
eminentemente civil. Así lo afirman los defensores de esta teoría, entre
estos citamos a: Barossi, Valdez, Tudela, García Oviedo, Cabanellas,
etc. La Teoría Civilista, presenta dos corrientes importantes: la que
considera el contrato de trabajo como un arrendamiento, y la que califica
al contrato de trabajo como un contrato de compra venta. A continuación,
expondremos los principales fundamentos de estas tendencias:
2.1.1. Teoría de Arrendamiento de Servicios
Esta teoría tiene su origen en el Derecho Romano, y sostiene que el
contrato de trabajo es el acuerdo mediante el cual una persona
21
arrienda su fuerza de trabajo, o sus servicios a otra, a cambio de una
contraprestación. Los exponentes de esta tesis, en su mayoría de
inclinación ―marxista-lenilista‖, afirman que el trabajo es una
mercancía. En las últimas décadas, dicha concepción tuvo su
apogeo.
Actualmente esta teoría ha sido duramente criticada, por cuanto el
objeto del contrato de trabajo no es la fuerza de trabajo o el servicio,
sino el trabajo mismo, la prestación. A modo de ilustración, conviene
reproducir lo dicho por Fouile, citado por Raúl Ferrero: ―Si se
pretende considerar al trabajo como una mercancía, es en todo caso
una mercancía sui generis, que no se parece a ninguna otra‖. Planiol
aclara que ―no se puede hablar de arrendamiento de servicios, sino
de un arrendamiento de trabajo, por cuanto responde exactamente
al objeto del contrato, que es el trabajo‖.1
El Juslaboralista venezolano Rafael Caldera, siguiendo a Colin y
Capitant amplia la discusión y con una refutación radical, rechaza la
teoría civilista del arrendamiento, sosteniendo que se trata de un
contrato de trabajo en el que el objeto es el trabajo, actividad
inherente a la persona humana.
1
FERRERO R. Raúl. Ob. cit. Pág. 9
22
2.1.2. Teoría de la Compra Venta
Esta teoría civilista sostiene que en el contrato de trabajo, el
trabajador vende su fuerza de trabajo a cambio del pago de un
precio denominado salario; existiendo reciprocidad y equivalencia
entre la fuerza de trabajo y la retribución. Los defensores de esta
corriente sostienen que el contrato de trabajo y el contrato de
compra venta son las misma cosa. Entre los exponentes de esta
vertiente figuran Chatelini, Carnelutti y Bareau.
También ha sido criticada duramente, debido a que no tiene
consistencia, y su error primordial radica en confundir la naturaleza
del objeto del contrato de trabajo. En el contrato de compra venta lo
que se transfiere es una cosa, algo real, concreto, en cambio en el
contrato de trabajo, no hay ninguna transferencia, se trata de una
prestación de trabajo, pues el hombre no puede disponer del trabajo
como si fuese una cosa.
2.2. Teoría Anticontractualista
La teoría anticontractualista niega la existencia del contrato de trabajo, y
defiende la tesis de la relación laboral, como la esencia misma del
derecho de trabajo, la misma que viene a ser el vínculo real resultante
de la prestación de trabajo, subordinado, a cuenta ajena y a cambio de
23
una remuneración. También se le denomina Teoría de la Relación
Laboral, Teoría Institucional o Estatutaria, por cuanto considera a la
relación laboral como una verdadera institución jurídica, en la que el
vínculo no solo es el acuerdo de voluntades, sino que además es el lazo
real y efectivo que se expresa en la incorporación del trabajador a la
empresa. Como sostiene el jurista Pinkas Fint:
―Todo contrato de trabajo es una relación de trabajo, pero no toda
relación de trabajo es un contrato de trabajo‖ y agrega que ―el contrato
de trabajo es una voluntad jurídica de la relación de trabajo‖.1
En otras palabras, aclarando lo anotado, decimos que para esta teoría –
de mucha aceptabilidad, aún en la actualidad- puede existir contrato de
trabajo sin relación de trabajo, por ejemplo si la Empresa de transportes
―Buen viaje‖ celebra en la fecha un contrato de trabajo con un mecánico
para que efectué la reparación y el mantenimiento de un bus, para
dentro de 30 días, pues en esa fecha se presume que el bus estaría
inoperativo y que el trabajador contratado habrá terminado su contrato
de trabajo con otra empresa.
Con el ejemplo anotado estamos demostrando que puede existir
contrato de trabajo, sin que exista relación de trabajo; además un
1
PINKAS FLINT. Derecho de Trabajo. Pag.20
24
contrato de trabajo sin prestación efectiva de trabajo, no podría generar
efectos laborales sino civiles.
Esta tesis también ha sido criticada, afirmándose que es imprecisa, por
cuanto toda relación de trabajo presupone la existencia de un contrato
de trabajo, y que dicha relación es una consecuencia del contrato de
trabajo, en la que concurren los elementos constitutivos: subordinación,
remuneración y trabajo por cuenta ajena.
2.3. Teoría Autonomista
Esta teoría sostiene que el contrato de trabajo es una institución jurídica
autónoma propia del Derecho de Trabajo, y que pese a tener cierta
similitud con otra clase de contratos de naturaleza civil o societario, sus
elementos constitutivos, son auténticos, y no permiten confusión.
Como bien sabemos, el origen de todo contrato es su naturaleza
privatista, por su carácter patrimonial. El contrato de trabajo también
tiene esta peculiaridad, por haberse desprendido precisamente del
contrato civil, pero lo que realmente lo convierte en un contrato
autónomo, es el hecho de que posee un objeto y causa propia, a los
cuales se suman sus instituciones, principios y sistemas normativos.
El contrato de trabajo tiene como objeto la prestación del trabajo del
hombre, en cuya relación laboral está presente el hombre mismo, como
25
sujeto de derecho y como fin supremo de la sociedad y el Estado, y es
precisamente su objeto el que aclara todas las dudas, y lo hace
inconfundible.
Sin embargo, a pesar de su inconfundibilidad y su autonomía jurídica,
hay fuertes tendencias -hoy en día- que pretenden negarle tanto su
autonomía como su rol social, para dejarlo únicamente con su naturaleza
patrimonial, y como tal, catalogarlo como un contrato civil.
La llamada flexibilización del trabajo, está contribuyendo a este
despropósito, amparándose en un sistema normativo violatorio de los
principios y derechos laborales. Se pretende a todas luces cosificar al
trabajo, separándolo del hombre, olvidando que ambos conforman una
unidad dual indivisible. El hombre trabajador es la razón de ser del
Derecho de Trabajo, y cualquier medida separatista significaría una
injusticia.
3. Relación del Contrato de Trabajo con otros Contratos Afines
Según la doctrina existen tres tipos de contratos que aparentemente
presentan cierta similitud con el contrato de trabajo (incluso en la praxis
se generan serias confusiones, sobre todo entre quienes no tienen
formación jurídica). A continuación nos ocuparemos de los aludidos
contratos afines:
26
3.1. El Contrato de Sociedad
Estos son contratos de naturaleza societaria, y se caracterizan porque
las prestaciones de las partes están dirigidas a un fin común: el lucro.
El Art. 1° de la Ley Nº 26887. Ley General de Sociedades precisa que:
―Quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o
servicios para el ejercicio en común de actividades económicas‖.
La diferencia sustancial con el contrato de trabajo reside en el hecho de
que en este contrato las partes no persiguen fines comunes y su
naturaleza es de carácter social, mientras que en un contrato de
sociedad la naturaleza es societaria y persiguen fines comunes.
3.2. El Contrato de Ejecución de Obra
Se trata de un contrato de naturaleza civil, en el que el contratado,
denominado contratista, no está sometido a la dirección del contratante,
y la nota primordial es que no concurren los elementos constitutivos del
contrato de trabajo, es decir la dependencia y la ajenidad.
El Art. 1771º de nuestro Código Civil Peruano dice:
―Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra
determinada y el comitente a pagarle una retribución‖.
Como puede apreciarse son contratos de naturaleza diferente; mientras
que el contrato de ejecución de obra es civil, el contrato de trabajo es
27
laboral. Sin embargo, acotamos que este tipo de contrato puede generar
confusión con el contrato de trabajo sujeto a modalidad, denominado
―contrato para obra determinada‖, pero son distintos, por su naturaleza y
por su causa objetiva.
3.3. El Contrato de Locación de Servicios
Este contrato es de naturaleza civil y se caracteriza porque no existen
los dos elementos constitutivos esenciales del contrato de trabajo, que
son dependencia y ajenidad. Se trata de un ―Locatio Conductio
Operarum‖, es decir la forma de contrato que sirvió de precedente al
contrato de trabajo, pero que mantiene su plena vigencia, aunque con
naturaleza distinta.
El Art. 1764° del C.C. peruano define a los contratos de locación de
servicios de la siguiente manera:
―Por la locación de servicios, el locador se obliga sin estar subordinado
al comitente, a prestar sus servicios por cierto tiempo para un trabajo
determinado, a cambio de una retribución‖.
4. Los Sujetos del Contrato de Trabajo
El contrato laboral es bilateral, pues intervienen únicamente dos partes:
el trabajador y el empleador.
28
4.1. El Trabajador
Se le denomina también servidor, dependiente, asalariado, obrero,
empleado, es la persona física que se obliga frente al empleador a poner a
disposición y subordinar su energía de trabajo, a cambio de una
remuneración. "Es el deudor del servicio y el acreedor de la
remuneración."
Al respecto, es preciso señalar que la condición de trabajador, desde el
punto de vista estrictamente jurídico, no es una realidad anterior a la
celebración del contrato ni deriva de un status permanente, sino que se
adquiere o concreta al convertirse en sujeto del contrato de trabajo (aunque,
en este mismo sentido, potencialmente, todos somos trabajadores). De ahí
que el concepto jurídico de trabajador, no siempre va a coincidir con el
concepto desde el punto de vista económico o sociológico.
Carácter Personal
La condición de trabajador es personal. El desempeño del trabajo
contratado lo realiza el trabajador, habida cuenta que la obligación asumida
por el contrato de trabajo es la de poner a disposición del empleador la
propia y personal actividad. Lo cual impide toda posibilidad de sustitución o
cesión de la misma.
29
4.2. El Empleador
Es el principal de la relación laboral. Se les conoce con los nombres de
empleador, patrono o principal (de la relación laboral). El empleador es
la persona física o jurídica a favor de quien se presta los servicios, y la
que en su haber tiene la potestad de dirigir la actividad laboral del
trabajador, obligándose a pagarle una remuneración.
Al igual que el trabajador, desde el punto de vista jurídico, la condición
del empleador se deriva de la de sujeto de contrato de trabajo.
HUECK Y NIPPERDEY, citado por SANGUINETTI, afirman que ―ha de
diferenciarse el concepto de empleador y del empresario. En numerosos
casos la misma persona es empleador y empresario, pero se trata de
funciones deferentes que no necesitan estar vinculadas; de igual modo
que hay empleadores que no son empresarios, existen empresarios que
no emplean a trabajador alguno‖ 1. Sin embargo, consideramos que la
condición de empresario constituye un rasgo sintomático de la condición
de empleador.
5. Elementos Comunes del Contrato de Trabajo
Son aquellos que tienen todos los actos jurídicos, y por lo tanto todos los
contratos; estos son: agente capaz, objeto física y jurídicamente posible,

1
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, “Sujetos del Contrato de Trabajo”. En FERRO
DELGADO, Victor y GARCIA GRANARA, Fernando.Ob.cit, Pag.41.
30
fin lícito, observancia de la forma prescrita por la ley. El Art. 140 del C.C.
peruano, los refiere expresamente.
5.1. Agente Capaz:
Se refiere a la capacidad legal, o sea a la actitud que tiene la persona
para ser titular de derechos o para ejercitarlos. Por eso la capacidad
comprende dos modalidades: capacidad de derecho o goce y la
capacidad de ejercicio o de obrar.
5.2. Objeto Física y Jurídicamente Posible:
Este elemento comprende dos aspectos. Cuando hablamos de objeto
físicamente posible, nos referimos a un objeto real, concreto. En el caso
del contrato de trabajo, el objeto físico es el desarrollo del trabajo mismo,
por ejemplo un músico puede trabajar en una orquesta tocando el
instrumento que domina, en tal caso el objeto es físicamente posible. Por
otra parte, cuando mencionamos que el objeto debe ser jurídicamente
posible, aludimos a un trabajo permitido por la ley, por ejemplo cuando
contratamos a un abogado colegiado para que defienda en los tribunales
del país.
31
5.3. Fin Lícito:
El propósito del contrato de trabajo no debe contravenir el orden jurídico
ni moral de la colectividad. En el caso del contrato de trabajo, no se
podría contratar a una persona para que preste sus servicios en actos
delictivos o deshonestos.
5.4. Forma Prescrita por la Ley:
Los contratos pueden adquirir una forma determinada por la ley para
darle seguridad, como es el caso de los contratos de trabajo sujetos a
modalidad; sin embargo hay otros contratos que no requieren ninguna
formalidad, basta acreditar la relación laboral para demostrar su
existencia, como puede suceder en los contratos de trabajo típicos. El
presupuesto jurídico de no exigencia de forma se sustenta en el principio
laboral del Contrato Realidad, reconocido por la doctrina y la
jurisprudencia, y también amparado por nuestro sistema laboral, pues la
primera parte del Art.4 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, dice: ―En toda prestación personal de servicios, se presume la
existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado‖.
32
6. El Objeto del Contrato de Trabajo
El objeto del contrato de trabajo es la prestación del trabajo. En otras
palabras es el trabajo del hombre, que constituye un deber y un derecho,
y por lo tanto corresponde a la sociedad y al Estado protegerlo. De ahí
que el contrato de trabajo se convierte en el núcleo esencial del Derecho
de Trabajo, enmarcado en un sistema jurídico protector y
eminentemente social.
El desarrollo del trabajo lleva consigo la consolidación de las estructuras,
los estamentos y sistemas sociales, políticos y jurídicos del Estado. El
objeto del contrato de trabajo, es decir la prestación del trabajo debe
responder a las tradiciones, aspiraciones e intereses de la sociedad en
su conjunto y desenvolverse, en un contexto de seguridad, bienestar y
justicia.
En este derrotero, el objeto debe entenderse como la prestación del
trabajo del hombre, y la contraprestación remunerativa justa.
Explicando lo expuesto, sabemos que solamente el hombre puede
trabajar, que el trabajo es inherente al ser humano. Cuando hablamos
del trabajo del hombre queremos llamar la atención para que se
considere al hombre trabajador como lo que es; un ser humano en
incesante búsqueda de su destino y su realización, y no como una
máquina o una fuerza de trabajo. Debemos valorar al hombre trabajador
33
como sujeto de derecho, como un ser biosicosocial, como un ser
histórico. Notemos que cuando hablamos del hombre Trabajador,
estamos incluyendo en la misma categoría a la mujer. En resumen, el
hombre trabajador es el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Por otra parte, cuando hablamos de la contraprestación justa, nos
referimos a una remuneración que sin perjudicar al empleador, permita
al trabajador satisfacer sus necesidades personales y familiares.
Perjuicio no significa limitar el enriquecimiento indiscriminado, insensible
y abusivo del empleador.
La prestación del servicio reviste ciertas características: En primer lugar
el trabajo debe ser productivo, es decir como anota Alonso Olea:1
―Lo esencial del trabajo productivo es que tiene como causa final la
subsistencia de quien trabaja, pero la apropiación de los frutos no es el
fin de quien trabaja. Hay otro tipo de actividades como el juego, que
pueden tener reglas complejas que no son trabajo. El trabajo productivo
puede ser un trabajo de invención o creación, sin reglas en cuanto al
hacer, mientras el juego puede estar presidido por reglas complejas con
observancia estricta.‖
Por otro lado tenemos el trabajo por cuenta ajena. El trabajo productivo
debe ser a cuenta ajena, donde el trabajador produce los frutos; pero
1
NEVES MUJICA, Javier. Ob.cit. Págs. 29 y 30
34
estos no le pertenecen, pues su propietario viene a ser el empleador.
Debido a que la prestación del trabajo, va originando el derecho del
empleador sobre todo lo que de dicho trabajo va resultando, y todo esto
en virtud a que el principal, va asumiendo en contraprestación, la
obligación de pagar un salario, el mismo que devenga a medida que se
va desarrollando la prestación. En consecuencia la presentación del
trabajo, y la contraprestación (pago de remuneración) se van
desarrollando simultánea y armoniosamente, en una relación jurídica
laboral.
El trabajo autónomo, o por cuenta propia, es distinto el trabajo por
cuenta ajena. En cierta medida podría decirse que es opuesto, por
cuanto en el trabajo autónomo el trabajador retiene y asume la
propiedad de los frutos de su trabajo; pero en este caso no hay una
relación laboral, sino simplemente un trabajo no dependiente.
No quisiéramos concluir este tema sin antes agregar a modo de reflexión,
y desde nuestro enfoque laboral de la realidad, que el trabajo además de
configurar un deber y un derecho, se torna en una necesidad social
impostergable que corresponde al Estado y a la sociedad en su conjunto
fomentar y conservar. Debe estar siempre presente que todas las
políticas de educación, promoción, desarrollo, rehabilitación y adaptación
social, la cuestión de trabajo, señalando claramente el principio y fin de
35
los propósitos nacionales, regionales y locales. Todo proyecto, toda
propuesta, todo plan debe incluir como factor sustancial y operativo, el
trabajo del hombre. ¿Cómo se podría promover el crecimiento del PBI,
con una elevada tasa de desempleo y subempleo?, ¿Cómo se podría
propiciar el desarrollo sin una adecuada educación para el trabajo?,
¿Cómo podría hablarse de rehabilitación de los reclusos, sino se
implementan programas de trabajo que les devuelvan su dignidad y
autoestima?, ¿Cómo podría el hombre seguir manteniendo su calidad de
vida y su condición de hombre, prescindiendo del trabajo, que es
precisamente la actividad que lo humanizo al ―homo sapiens‖ y que le
permite conservar su naturaleza humana?.
7. La Causa del Contrato de Trabajo
El tema de la causa es sumamente importante para comprender el
contrato de trabajo, en especial los contratos modales, que revisten una
causa específica.
La causa del contrato en general constituye uno de los problemas
fundamentales del negocio jurídico. Por ello es conveniente dilucidar
este aspecto, a fin de comprender mejor dicha institución; aunque
conviene señalar que los juslaboralistas en la mayoría de las veces
omiten ocuparse de este tema, pero nosotros lo consideramos de vital
36
importancia, sobre todo ahora cuando la reforma laboral se expresa
predominantemente a través de los contratos modales y de plazo fijo en
general.
La doctrina de la causa de los actos jurídicos, o de los contratos exhibe
una variedad de teorías y concepciones que tratan de explicar el
significado, el rol y la naturaleza de la causa. El Profesor Lizardo
Taboada Córdova ha realizado un estudio minucioso sobre este tema
(La causa del Negocio Jurídico), haciendo un extracto del mencionado
libro resumimos estas teorías en tres grupos:
- Teorías subjetivistas
- Teorías Objetivas
- Teorías Unitarias
7.1. Las Teorías Subjetivistas
Para estas teorías la causa es un elemento subjetivo o psicológico, que
consiste en un móvil concreto o impulsivo y determinante de la
celebración del acto jurídico o del contrato. Se trata de un móvil
abstracto, idéntico a todos los contratos de la misma naturaleza. Esta
teoría tiene su origen en la Teoría clásica de la causa, según la cual, la
causa es el fin inmediato y directo, por la cual el deudor contrae su
obligación al celebrar el contrato.
37
La teoría clásica fue superada por las teorías neocausalistas:
La Concepción Neocausalista Dual, predomina actualmente en la
doctrina francesa y plantea la necesidad de dos tipos de conceptos de
causa: Causa Objetiva y Causa Subjetiva. La primera es entendida en
los mismos términos que la teoría clásica, es decir como móvil abstracto,
o típico impuesto por la naturaleza del contrato. La causa subjetiva es
considerada como el motivo concreto impulsivo y determinante, por lo
general común a las dos partes que han decidido su celebración. La
causa subjetiva considera la nulidad de los contratos que tengan causa
ilícita, lo que no sucedía con la Teoría Clásica.
La concepción neocausalista pura sostiene que la causa debe
identificarse plenamente con el motivo, impulsivo y determinante de la
celebración del contrato.
La concepción neocausalista integral, a diferencia de la concepción
neocausalista dual, señala que la causa es siempre el motivo abstracto y
típico, pero también permite en algunos supuestos de incorporación de
los motivos concretos y determinantes de las partes contratantes con el
fin de poder sancionar con nulidad los casos de causa ilícita.
38
7.2. Las Teorías Objetivas
Predominan dos teorías:
- Teoría de la Función Económico - Social de la Causa.
- Teoría de la Función Jurídica de la Causa, o de la finalidad típica.
La Teoría de la Función Jurídica. Predomina en la doctrina italiana. El Dr.
Lizardo Taboada, al respecto dice:
―La causa es algo completamente objetivo que se ubica dentro de la
propia naturaleza del negocio jurídico, y que es completamente
distinguible de los motivos personales de las partes‖.1
Considera a la causa como función, dejando de lado cualquier
significado social de la misma para ocuparse única y exclusivamente del
aspecto jurídico.
Esta teoría considera que la causa es un concepto totalmente abstracto,
formal, y desvinculado del significado o trascendencia social. El citado
autor dice:
―La Teoría de la Función Jurídica señala que el fundamento de la
eficacia jurídica de la misma lo constituye el reconocimiento legal, o los
esquemas legales. Es el esquema legal lo que convierte a una promesa
1
TABOADA CORDOVA, Lizardo. La Causa en el Negocio Jurídico. Pág.22
39
en negocio jurídico y lo hace capaz, por lo tanto de producir
consecuencias jurídicas.‖1
La función establecida para cada tipo de negocio es un esquema legal,
es lo que justifica su reconocimiento y eficacia como negocio jurídico.
La Teoría de la Función Económica Social afirma que la causa tiene una
función económica social, que por su valor y trascendencia adquiere el
reconocimiento jurídico, empero estima que la causa más que una
noción jurídica o legal es una noción de carácter social extrajurídico.
7.3. Teorías Unitarias
Estas teorías se caracterizan porque pretenden integrar a las teorías
subjetivas con las teorías objetivas, y aunque han sido duramente
criticadas no dejan de tener razón, pues en determinados negocios
jurídicos también interviene la causa objetiva, y hay quienes califican a la
teoría jurídica de la causa, como una teoría subjetiva - objetiva.
Particularmente pensamos que en el contrato de trabajo, la causa tiene
una función jurídica y a la vez tiene una función económica social, por lo
que se conjugan ambas teorías. Sin embargo puede predominar una
40
más que la otra, dependiendo de la naturaleza de cada contrato de
trabajo.
8. Conclusión y Perfeccionamiento del Contrato de Trabajo
Entendemos por conclusión, la celebración del contrato, vale decir, la
materialización del acuerdo que origina sus efectos de prestación del
trabajo y de contraprestación (pago de remuneración). Por esta razón,
no se puede decir que el contrato de trabajo queda concluido, sino se da
inicio a la relación laboral, pues puede darse el caso de que se contrate
a un trabajador para que preste sus servicios después de treinta días
contados desde la fecha del acuerdo; no podríamos decir entonces que
por el hecho de haberse suscrito el documento, o de existir el acuerdo
verbal, que el contrato ha quedado concluido, y que sus efectos están
suspendidos, ya que dada la naturaleza especial, cambiaria el contrato
de trabajo, este solamente queda concluido cuando empieza la
prestación del trabajo; en consecuencia, en el caso supuesto, no
habiendo conclusión del contrato su incumplimiento podría ocasionar
responsabilidades de índole distinta a la laboral tales como civil o penal.
Para la conclusión del contrato es suficiente que se inicie y desarrolle la
prestación del trabajo durante el tiempo mínimo de una hora (medida
mínima de la duración del trabajo) para que el contrato quede concluido.
41
Superado este tiempo, si se da la paralización del trabajo, ya no
estaríamos ante un contrato no concluido, sino ante un contrato
suspendido, que es distinto.
En resumen, diremos que el contrato queda concluido desde el momento
en el que surte sus efectos laborales entre las partes. Este criterio debe
tenerse presente para interpretar la primera parte del Art. 4° del D.S. Nº
003-97-TR cuyo texto es el siguiente:
―En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados,
se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado‖.
Por otra parte tenemos que el contrato concluido se perfecciona una vez
superado el periodo de prueba.
II. Clasificación General de los Contratos de Trabajo
2. Desde el punto de vista de la naturaleza del contrato de trabajo,
consideramos que estos se clasifican en dos grupos:
-Los contratos de trabajo típicos y
-Los contratos de trabajo atípicos
42
2.1. Contratos de Trabajo Típicos
Son los contratos de trabajo auténticos, aquellos que reflejan la
naturaleza exacta y proporcional de la prestación y de la
contraprestación. Es decir aquella que tiene por sujetos, al hombre
trabajador y al empleador, y como objeto, la prestación de trabajo y la
contraprestación remunerativa. El Dr. Alonso Olea, con acertado juicio
establece cuatro características que permiten diferenciar los contratos de
trabajo típicos de los demás contratos1; estas son las siguientes:
- Que se trabaje la jornada legal o habitual completa.
- Que la duración del trabajo se prolongue por tiempo indefinido,
excepto los casos de cese colectivo o de comisión de falta grave.
- Que se trabaje en el local, instalación, fábrica, taller proporcionado
por el empresario.
- Que se trabaje bajo dependencia.
2.2. Contratos de Trabajo Atípicos
Son aquellos que por su propia naturaleza jurídica no reúnen todas las
características propias de un contrato típico.
Como referencia concreta de estos contratos atípicos tenemos los
siguientes:
1
NEVES MUJICA, Javier. Ob.cit. Pág.54
43
-Cuando no cumplen con la característica del plazo de duración
indefinida, nos encontramos frente a los conocidos contratos a plazo fijo
o determinado. Ejemplo: Un contrato de Suplencia.
-Cuando no cumplen con la característica de la prestación de trabajo en
jornada legal o habitual completa. En este caso estaríamos por ejemplo
frente a un contrato de trabajo a tiempo parcial.
-Cuando no cumplen con el requisito de trabajar en el espacio
proporcionado o designado por el empleador. Aquí podría tratarse de un
contrato de trabajo a domicilio.
Con respecto al requisito de la dependencia, pensamos que todos los
contratos de trabajo tanto típicos como atípicos están provistos de dos
elementos constitutivos esenciales que son la ajenidad y la dependencia.
En el grupo de los contratos de trabajo atípicos, encontramos a los
siguientes:
- Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad
- Contratos Especiales
- Contrato a Tiempo Parcial
44
SUB - CAPÍTULO II
EL CONTRATO DE TRABAJO Y SU REGULACIÓN EN LA LEY
DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL
1. El Contrato de Trabajo
1.1. Concepto
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, refiere que el contrato
de trabajo es el acuerdo prestado en forma voluntaria, entre el trabajador
y el empleador, en virtud del cual el primero se obliga a poner a
disposición del segundo su trabajo, a cambio de una remuneración.
Contrato de trabajo que de un lado, da inicio a la relación laboral,
generando un conjunto de derechos y obligaciones para ambas partes, y
de otro regula las condiciones dentro de las cuales se desarrollará dicha
relación laboral.
El contrato de trabajo, en la clasificación por el tiempo de su duración
puede ser: contrato de trabajo a plazo indeterminado y contrato de trabajo a
plazo determinado, fijo o contrato de trabajo sujeto a modalidad.
1.2. Características
Las Características del Contrato de Trabajo son las siguientes:
45
a) Es Consensual.- Producto de la voluntad, se perfecciona por el
mero consentimiento de las partes.
b) Es Sinalagmático.- Lo cual quiere decir que las prestaciones de las
partes contratantes son reciprocas. Cada una por el contrato está
obligada a una prestación (realizar el trabajo y pagar la remuneración).
c) Es Bilateral.- En el contrato participan dos partes.
d) Es Oneroso.- Por lo que se entiende que cada una de las partes
experimenta un sacrificio (prestación), al cual corresponde una ventaja
(contraprestación). Cada una otorga y recibe a cambio.
e) Es Conmutativo.- En tanto que las prestaciones a cumplir por las
partes son inmediatamente ciertas o conocidas, de forma que cada una
de ellas pueda apreciar (en el momento mismo en que el contrato se
perfecciona) el beneficio o la perdida que el contrato puede ocasionarle.
f) Es de Ejecución Continuada.- Dentro de esta categoría, pertenece
a los llamados contratos de tracto sucesivo, en los que la prestación
siendo única se realiza a través del tiempo.
g) Es Principal.- Por cuanto el contrato de trabajo puede existir por sí
solo, sin depender de ningún otro.
h) Es Personal.- La realización del trabajo convenido es personal,
realizado únicamente por el trabajador. Se considera que el trabajador
es contratado por su capacidad, talento y responsabilidad para realizar
46
el trabajo que desea el empleador y que por lo mismo no podría
hacerlo con iguales resultados otra persona. Excepcionalmente de
acuerdo a la Ley de Productividad y competitividad laboral, el
trabajador puede ser asistido por un familiar si la naturaleza de las
labores lo permite.
1.3. Autonomía de la Voluntad
¿Existe o no autonomía de la voluntad al celebrarse el contrato de
trabajo, o más claramente, tiene y ejercita el trabajador esa autonomía?
La respuesta obviamente no es automática, requiere de un análisis
previo. El tema de la autonomía de la voluntad en el Derecho del
Trabajo es discutible, negándose incluso su vigencia en la celebración
de los contratos de trabajo. Para entender mejor la crítica situación de
esta autonomía, desarrollamos sus antecedentes.
El sistema liberal. Siguiendo los postulados de la Revolución
Francesa, consagra como un dogma el principio de la libertad de
trabajo e industria, que entraña, entre otros aspectos, la libertad
de contratación que significaba reconocer tanto a los trabajadores
como a los empleadores una amplia libertad para crear el vínculo
jurídico que los una, así como para regular su contenido y efectos. De
manera tal que a las partes de la relación laboral se las coloca en
47
igualdad de condiciones, y el contrato que suscriben -por lo
general arrendamiento de servicios- queda regido por las normas
previstas en los Códigos Civiles sobre Derecho de los Contratos y
Obligaciones.
Entendido así el trabajo, como un medio más de producción y de lucro,
despojado de su aspecto personal y humano, queda al arbitrio de la
ley de la oferta y la demanda.
Ante tales circunstancias, el Derecho del Trabajo, con el objetivo de
lograr un equilibrio en las desiguales condiciones de los actores que
supone el contrato de trabajo, "se ha valido y se vale de dos medios o
técnicas jurídicas, cuya característica común es la de restringir
severamente el principio de autonomía de la voluntad, imponiendo
mínimos imperativos que las partes no pueden modificar a)
Intervencionismo Legislativo, b) Reconocimiento de la Autonomía
Colectiva"1, con lo cual la autonomía individual que es básicamente la
autonomía del empleador va a ser limitada.
La autonomía del trabajador por lo tanto está ciertamente limitada y
requiere del concurso del Estado para devolverle su valor y su fuerza.
1
DE LA PUENTE, Horacio, “Problemática del Contrato y la Relación de Trabajo”. En
FERRO DELGADO, Víctor y GARCIA GRANARA, Fernando. Ob.Cit.Pag.42
48
1.4. Elementos Esenciales
Los elementos que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo,
según la normativa nacional, son tres:
a) Prestación Personal de Servicios, por Cuenta Ajena:
Esto es, el trabajador pone a disposición del empleador su propia
fuerza de trabajo que por su naturaleza es indesligable de su
personalidad, debiendo por ello prestar sus servicios en forma
personal y directa a favor de éste. Sin embargo, el trabajador podrá ser
ayudado por familiares directos o que dependan de él, siempre que ello
sea usual dada la naturaleza de las labores.
b) Remuneración:
Es la contraprestación a la cual se obliga el empleador frente a su
trabajador, en dinero o en especie, cualquiera sea la denominación que
se le dé, a cambio de la actividad que éste pone a su disposición.
c) Subordinación:
Vínculo jurídico en virtud del cual el trabajador presta sus servicios
bajo dirección del empleador, quien tiene facultades para normar
reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la
ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente dentro de
49
los límites de razonabilidad cualquier infracción o incumplimiento de
las obligaciones a cargo del trabajador.
1.5. Elementos Típicos
Por elementos típicos entendemos aquellas connotaciones que son
propias de un contrato de trabajo común, el aceptado como tal por la
conciencia colectiva, el "típico contrato de trabajo", para diferenciarlo
de los denominados contratos atípicos que se apartan o están al
margen de dichas connotaciones.
De modo tal, que el contrato de trabajo típico suele estar acompañado
de un conjunto de elementos o características que permiten
identificarlo como tal. Dichas características son las siguientes:
a) Que el trabajo se lleve a cabo en un local o centro de trabajo
determinado, proporcionado o dirigido por el empleador que
contrató los servicios;
b) Que se trate de un trabajo a tiempo completo, o lo que es lo
mismo, que se preste durante la jornada legal del respectivo
centro de trabajo;
c) Que el contrato de trabajo haya sido celebrado por tiempo
indeterminado;
d) Que se trabaje para un solo empleador.
50
En nuestro ordenamiento, se presume, salvo prueba en contrario, que
en toda prestación de servicios remunerados y subordinados, existe un
contrato de trabajo por tiempo indeterminado.
No obstante la presunción anotada, que supone la presencia de un
contrato de trabajo indefinido, con lo cual la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral nos hace entender que en el Perú la regla
general es que los contratos de trabajo se celebran a plazo
indeterminado, a continuación establece que pueden celebrarse
libremente contratos de trabajo por tiempo indeterminado o a plazo
determinado; agregando que el primero podrá celebrarse en forma
verbal o escrita, y el segundo en los casos y con los requisitos que la
Ley establece. Pero además, niega aquella regla general o "presunción",
cuando establece que también puede celebrarse contratos por escrito
en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna. Con lo cual la LPCL
se acerca más al sistema de la contratación atípica que a la típica.
1.6. Formalidad
Es diferente el tratamiento legislativo que se le da al contrato según sea
su clase, lo que además es aceptado por la doctrina. El contrato de
trabajo a plazo indeterminado no se sujeta a formalidades, por lo que
su celebración podrá llevarse a cabo en forma verbal o escrita. Los
51
contratos a plazo determinado o sujetos a modalidad como los llama
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral siempre se
celebran por escrito.
1.7. Periodo de Prueba
El período de prueba es de 3 meses, a cuyo término el trabajador
alcanza protección contra el despido arbitrario. Las partes, sin embargo,
pueden pactar un término mayor en caso que las labores a desarrollar
requieran de un período de capacitación o adaptación mayor, o que
por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda
resultar justificada.
La ampliación del período de prueba requiere de una formalidad,
debe constar por escrito y no podrá exceder en conjunto con el
período inicial de 6 meses en el caso de trabajadores calificados o
de confianza y de 1 año tratándose de personal de dirección.
En la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no se prevé la
exoneración del período de prueba ni se establece límites de personal
sujeto a él.
52
1.8. Suspensión del Contrato de Trabajo
1.8.1. Concepto.-
El contrato de trabajo se suspende cuando cesa temporalmente la
obligación del trabajador de prestar sus servicios por causales
previamente estipuladas en la ley, convenio, RIT, o cuando las
partes lo decidan, pudiendo o no mantenerse el pago de la
remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral.
1.8.2. Clases de Suspensión
1.8.2.1. Suspensión Perfecta
Se produce cuando cesan temporalmente las obligaciones de
ambas partes contratantes: La del trabajador de prestar sus
servicios y la del empleador de pagar la remuneración.
1.8.2.2. Suspensión Imperfecta
Se concreta cuando el empleador debe abonar la remuneración
sin contraprestación efectiva de labores por parte del
trabajador, se presenta cuando cesan las obligaciones sólo de
una de las partes.
53
1.8.3. Causas de Suspensión del Contrato de Trabajo.-
De acuerdo al Art. 12º de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral son las siguientes:
- Invalidez temporal
- Enfermedad y accidente comprobado
- Maternidad: Descanso pre y post natal
- Descanso vacacional
- Licencia por cargos cívicos o servicio militar obligatorio
- Licencia y permisos sindicales
- Sanción disciplinaria
- Ejercicio del Derecho de huelga
- Detención del trabajador sin pena privativa de libertad
- Inhabilitación administrativa o judicial
- Permisos o licencias
- Caso fortuito o fuerza mayor
- Otros establecidos por norma expresa
1.8.3.1. Invalidez Temporal.-
Puede ser de dos clases
a) Invalidez Absoluta Temporal suspende el contrato por el
tiempo de su duración.
54
b) Invalidez Parcial Temporal sólo lo suspende si impide el
desempeño normal de las labores.
La invalidez debe ser declarada por Essalud, el Ministerio de
salud o la junta de médicos designada por el colegio médico del
Perú, a solicitud del empleador.
1.8.3.2. Enfermedad y Accidente de Trabajo Comprobado.-
Tanto la enfermedad como el accidente ocasionan incapacidad
temporal para el trabajo.
En el caso de enfermedad tiene ese derecho, el asegurado
obligatorio o facultativo que cuente con tres aportaciones
mensuales consecutivas, o cuatro no consecutivas en el curso
de los seis meses calendarios anteriores al mes en que se inició
la enfermedad tiene derecho a recibir un subsidio.
Le corresponde al empleador el pago íntegro de las
remuneraciones durante los primeros veinte días de
incapacidad. Essalud otorgará subsidio a partir del vigésimo
primer día de incapacidad causada por enfermedad o accidente
común. En caso de accidente solo es requisito que se
encuentre afiliado para recibir subsidio del Seguro Social.
55
1.8.3.3. Maternidad: Descanso Pre y Post - natal.-
La trabajadora gestante tiene el derecho a gozar de 45 días de
descanso pre-natal y 45 días del post-natal.
Este se extenderá por 30 días naturales adicionales en los
casos de nacimiento múltiple (Ley N°27402).
El goce de descanso pre-natal podrá ser diferido, parcial o
totalmente, y acumulado por el post-natal, a decisión de la
trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser comunicada al
empleador con una antelación no menor de dos meses a la
fecha probable del parto.
La comunicación al empleador deberá estar acompañada del
informe médico que certifique que la postergación del descanso
pre-natal no afectaría en modo alguno a la trabajadora gestante
o al concebido.
La postergación del descanso pre-natal no autoriza a la
trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de
sus labores habituales, salvo que medie acuerdo al respecto
con el empleador.
56
1.8.3.4. Descanso Vacacional
El descanso vacacional es de 30 días continuos pudiendo ser
fraccionado su goce.
El trabajador puede pedir al empleador el fraccionamiento de
dicho descanso, presentando solicitud escrita al empleador para
que éste lo autorice, no pudiendo otorgarse el descanso
vacacional en periodos inferiores a 7 días naturales (Art. 17º del
Decreto Legislativo 713).
Récord que se tiene que Cumplir para Gozar Vacaciones:
a) Jornada ordinaria de seis días a la semana, y labor efectiva
por lo menos doscientos sesenta días en dicho período.
b) Jornada ordinaria de cinco días a la semana y labor efectiva
por lo menos doscientos diez días en dicho período.
c) Casos en que el trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres
días a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas
por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores
tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas
injustificadas no excedan de diez en dicho período.
Se consideran faltas injustificadas las ausencias no
computables para el récord vacacional.
57
1.8.3.5. Licencia por Cargos Cívicos o Servicio Militar
Obligatorio
Estas licencias están condicionadas a normas especiales que
son para cada caso:
a) Parlamentarios (Ley Nº 16559).- Los trabajadores que
resulten elegidos miembros del Poder Legislativo, gozarán de
licencia sin goce de sueldo por todo el tiempo de su mandato,
pero sin pérdida de ninguno de sus beneficios sociales o
laborales siempre que lo soliciten.
b) Regidores (Art.11 - Ley N°27972).- Los Regidores que
trabajan como dependientes gozan de licencia en sus centros
de trabajo hasta por 20 horas semanales, sin descuento en sus
remuneraciones, el tiempo o que dedique a sus labores
municipales
c) Alcaldes (Ley N°16559).- Los alcaldes o concejales de los
municipios de la República, tendrán derecho a que se le
conceda licencia durante el tiempo que requieran para el
desempeño de su función municipal.
Los alcaldes reciben una remuneración mensual y los regidores
perciben dietas por sesión y estas son suprimibles, por acuerdo
unánime del concejo o por renuncia individual a ellas."
58
d) Servicio militar obligatorio (Ley Nº 27178).- Ahora ya no tiene
carácter obligatorio, pero se mantiene la disposición de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral que establece la
realización del servicio militar como una causal de suspensión
de la relación laboral.
De acuerdo a la nueva ley de servicio militar la suspensión solo
se da con los trabajadores que presten servicios en la reserva y
no con los seleccionados.
1.8.3.6. Licencia y Permisos Sindicales
El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de trabajo
abarquen los permisos y licencias remuneradas otorgados a los
dirigentes sindicales para cumplir sus funciones o actividades,
se entenderá trabajado para todos sus efectos legales y
contractuales hasta el límite de 30 días naturales por cada año
calendario establecido por convención colectiva.
Este límite no será aplicable cuando en el centro de trabajo
exista convenio colectivo más favorable. (D.S Nº 010-2003-TR-
Ley de relaciones Colectivas de Trabajo). El permiso sindical
será computable en forma anual.
59
1.8.3.7. Sanción Disciplinaria
Viene a ser parte de la facultad directriz del empleador el
sancionar las faltas cometidas por el trabajador en el
desempeño de sus labores.
La suspensión disciplinaria no está regulada por la legislación
quedando su aplicación sujeta a las facultades directrices del
empleador, al RIT o al Convenio Colectivo.
De acuerdo al Dr. Gómez Valdez, ésta deberá tener un carácter
causal y que haya una correlación entre el perjuicio cometido
por el trabajador y la sanción impuesta, y se sanciona
generalmente a los procedimientos previstos en los reglamentos
internos de trabajo de las empresas, la sanción disciplinaria
interrumpe la relación laboral (suspensión) sin goce de haber y
su reiteración acarrea el despido al trabajador.
1.8.3.8. Ejercicio del Derecho de Huelga
Este concepto lo encontramos en el Art.77º inciso b del (D.S Nº
010-2003-TR – Ley de relaciones colectivas de trabajo). De
acuerdo a la ley es ―la suspensión colectiva del trabajo
acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y
60
pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de
trabajo‖.
La ―Huelga" cuando es declarada conforme a ley, suspende
todos los efectos de los contratos individuales de trabajo,
inclusive la obligación de abonar la remuneración, sin afectar la
subsistencia del vínculo laboral, es decir, la suspensión del
contrato de trabajo está supeditada a la calificación que la
Autoridad de Trabajo haga de la paralización en principio.
1.8.3.9. Detención del Trabajador sin Pena Privativa de
Libertad.-
El trabajador detenido por la autoridad policial o judicial y
debidamente acreditado, tiene derecho a la suspensión del
contrato de trabajo, sin que ocurra extinción del vínculo laboral,
sólo en caso de condena privativa de la libertad, procederá la
extinción.
1.8.3.10. Inhabilitación
La inhabilitación impuesta por la autoridad judicial o
administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñe
el trabajador en el centro de trabajo por un período inferior a 3
61
meses, suspende la relación laboral por el lapso de su duración,
si es mayor a 3 meses extingue el contrato de trabajo.
(Ejem: Las autoridades administrativas y judiciales imponen
sanciones principales y accesorias, por ejemplo suspender el
brevete de conducir y accesorio inhabilitación del sentenciado
para conducir, o sentencia a profesional y habilitación de tiempo
para que no ejerza su profesión.)
1.8.3.11. Permisos o Licencias
Nuestra legislación no regula lo referente a los permisos o
licencias, salvo los casos antes señalados, por lo que este tema
queda sujeto a las políticas de la empresa (RIT, directivas o
convenios colectivos) o también a la facultad discrecional del
empleador, por lo que son concedidos en forma unilateral o por
convenios colectivos y si son mayores a los tres meses
ocasionan la extinción del contrato de trabajo.
En caso de no existir normatividad interna en el centro de
trabajo el empleador no se encuentra obligado a otorgar
permisos o licencias.
62
1.8.3.12. Caso Fortuito o Fuerza Mayor
- Caso fortuito: Todo hecho o suceso imprevisible o dañoso que
acontece inesperadamente con independencia de la voluntad
del hombre, que generalmente proviene de la naturaleza.
(Ejem: Inundación, sismo, etc.)
- Fuerza mayor: Es todo acontecimiento o hecho imprevisible,
que pudiendo ser previsto no puede resistirse ni evitarse,
provienen casi siempre de la acción de un tercero (Ejem: una
guerra, una explosión, etc.).
El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin
necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal
perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días,
con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de
Trabajo. Deberá, el empleador, otorgar vacaciones vencidas o
anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente
eviten agravar la situación de los trabajadores.
La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad
verificará dentro del sexto día la existencia y procedencia de la
causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la
inmediata reanudación de las labores y el pago de las
remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.
63
1.8.3.13. Otros establecidos por norma expresa
La legislación considera los siguientes:
- Licencia laboral por adopción (Ley N°27409).
- Cierre temporal de establecimiento por infracción tributaria
(Art. 183 - del Código tributario).
- Veda de extracción de especies hidrobiológicas (Art. 1 – D.S
Nº 006-98-TR).
- Procedimiento de cese colectivo
- La hora de lactancia materna
- Permiso para trabajadores donantes (Art. 10 Ley 27282)
- Licencia para eventos deportivos (Ley 28036)
- Cierre temporal de establecimiento por infracciones de la Ley
de Delitos Aduaneros.
- Cierre temporal de establecimiento por infracciones a las
normas de protección al consumidor.
1.8.4. Consecuencias de la Suspensión del Contrato de
Trabajo.-
Dentro de las consecuencias de la suspensión del contrato
tenemos a las siguientes:
- Conservación del empleo
64
- Puede ser remunerada
- Los beneficios del contrato estarán vigentes
- Se interrumpen las prestaciones pactadas
- Reincorporación
Al cesar las causas legales de suspensión del contrato de trabajo,
el trabajador deberá reincorporarse oportunamente en su puesto de
trabajo habitual u otro de similar categoría.
La reincorporación tratándose del ejercicio del derecho de huelga,
se llevará a cabo en la forma que determina la norma pertinente.
En los casos de suspensión establecidos por norma expresa, el
trabajador deberá reincorporarse en el plazo máximo de 10 días
hábiles a partir del cese en el servicio o cargo.
1.9. Extinción del Contrato de Trabajo
1.9.1. Concepto
Es la terminación de la relación laboral. Es la situación ante la cual
el contrato de trabajo deja de tener vigencia y deja de tener efecto
la vinculación laboral entre las partes.
Nuestro ordenamiento jurídico (D.S. Nº 003-97-TR - Ley de
Productividad y Competitividad Laboral y su norma reglamentaria
65
aprobada por D.S. Nº 001-96-TR) establece las causas justas por
las cuales se puede extinguir el contrato de trabajo.
1.9.2. Formas de Extinción del Contrato de Trabajo
Podemos agruparlas en 3 grupos de la siguiente manera:
1.9.2.1. Las Causas que dependen de la Voluntad de las
Partes:
a) Si obedece a la voluntad del trabajador podemos ver:
La renuncia o retiro voluntario del trabajador y cuando el
trabajador se de por despedido (despido indirecto por hostilidad).
b) Si la causa se origina por voluntad del empleador, podremos
encontrar:
El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley, además
del despido arbitrario y la disolución y liquidación por voluntad de
la empresa.
c) Si es voluntad de ambas partes:
El mutuo disenso entre trabajador y empleador o por la
terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición
resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente
celebrados bajo modalidad.
66
1.9.2.2. Por Desaparición o Incapacidad de las Partes:
Podemos encontrar:
El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona
natural; la invalidez absoluta permanente y la jubilación.
1.9.2.3. Por Hechos Externos:
La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los
casos y forma permitidos por la presente Ley.
1.9.3. Causas de Extinción de Relación Laboral de Acuerdo a
Ley.-
Según el Artículo 16º del D.S. 003-97-TR Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, éstas pueden ser:
-El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona
natural;
-La renuncia o retiro voluntario del trabajador;
-La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la
condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los
contratos legalmente celebrados bajo modalidad;
- El mutuo disenso entre trabajador y empleador;
- La invalidez absoluta permanente;
- La jubilación;
67
- El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley;
- La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en
los casos y forma permitidos por la presente Ley.
1.9.3.1. El fallecimiento del trabajador o del empleador si es
persona natural.-
El Artículo 17º del D.S. 003-97-TR señala lo siguiente:
―El fallecimiento del empleador extingue la relación laboral si
aquel es persona natural, sin perjuicio de que, por común
acuerdo con los herederos, el trabajador convenga en
permanecer por un breve lapso para efectos de la liquidación del
negocio‖.
El plazo convenido no podrá exceder de un año, deberá constar
por escrito y será presentado a la Autoridad Administrativa de
Trabajo para efectos de registro.
Distinto es el caso del empleador en el caso de personas
jurídicas, ya que en determinados casos, podrá pasar sus
pasivos a otra empresa y al trabajador no le resulta de gran
relevancia cuál pudiera ser su nuevo empleador si sigue
manteniendo el vinculo laboral.
68
1.9.3.2. La renuncia o retiro voluntario del trabajador.-
El Artículo 18º del D.S.003-97-TR señala lo siguiente: ―En caso
de renuncia o retiro voluntario, el trabajador debe dar aviso
escrito con 30 días de anticipación.
El empleador puede exonerar este plazo por propia iniciativa o a
pedido del trabajador; en este último caso, la solicitud se
entenderá aceptada si no es rechazada por escrito dentro del
tercer día‖.
Este acto constituye un derecho y obligación de todo trabajador,
ya sea público o privado, con contrato definitivo o modal, tenga o
no protección contra el despido arbitrario, no puede presumir la
existencia de tal determinación, debiendo probarse siempre de
manera inequívoca.
La norma señala que hay casos en que el empleador podrá
exonerar de este plazo al trabajador:
La solicitud se entenderá aceptada si no es rechazada por
escrito dentro del tercer día de recepcionada por el empleador,
lo cual significa que el trabajador dejará de laborar
definitivamente en la fecha prevista e indicada en la propia carta
de renuncia.
69
1.9.3.3. La terminación de la obra o servicio, el
cumplimiento de la condición resolutoria y el
vencimiento del plazo en los contratos legalmente
celebrados bajo modalidad.-
Estas causales son tratadas juntas, expresión de voluntad de
ambas partes, ninguna hace uso de esto arbitrariamente, ambas
se ligaron a un contrato de trabajo, con las normas de duración
determinada preestablecida, ya sea frente a la culminación de la
obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria o el
vencimiento del plazo en los contratos sujetos a modalidad.
En cuanto a la terminación de una obra o servio, es obvio que si
ambas partes acordaron que al término de esa obra o servicio, el
contrato de trabajo dejaba de surtir efectos, dada su
culminación, el contrato de trabajo también culminará
automáticamente.
Respecto a la condición resolutoria, es entendida así por una
parte de la doctrina en razón de ello Gómez Valdez afirma que
―… concluye el contrato de trabajo porque la condición
proporcionada para su prosecución no esta dada, ejemplo de
esto es el periodo de prueba, que al no ser superado, culmina el
contrato de trabajo‖.
70
Sobre el vencimiento del plazo de los contratos sujetos a
modalidad, como en el primer caso, el contrato terminará
automáticamente en cuanto termine el plazo para el cual el
trabajador fue contratado.
1.9.3.4. El mutuo disenso entre trabajador y empleador.-
El Artículo 19º del D.S. 003-97-TR señala:
―Se concibe como el acuerdo bilateral (acto jurídico) entre ambas
partes del contrato de trabajo, las cuales acuerdan extinguir el
vínculo laboral. Este acuerdo no está obligado a expresar la
causa‖.
Esta causal de extinción ha sido observada numerosas veces,
ya que en la praxis, muchas empresas han ―obligado‖ a
renunciar a sus trabajadores, bajo amenaza de despido
arbitrario, entre otros.
Por esto, que se reconoce el mutuo disenso, siempre que sea
expresado sin que medien vicios en la voluntad del trabajador.
Se exige como formalidad mínima la redacción de un documento
que pruebe la existencia del acto (mutuo disenso), el acuerdo
para poner término a una relación laboral por mutuo disenso
debe constar por escrito o en la propia liquidación de beneficios
71
sociales, debe haber una recíproca voluntad de las partes de dar
por terminada la relación laboral para que el documento carezca
de vicios y se manifieste el acuerdo de darle fin.
1.9.3.5. La invalidez absoluta permanente.-
El artículo 20º del D.S. 003-97-TR señala:
La invalidez absoluta permanente extingue de pleno derecho y
automáticamente la relación laboral desde que es declarada,
conforme al Artículo 13°.
El Art. 13º señala la formalidad que debe cumplir esta forma de
extinción: ―Debe ser declarada por el Instituto Peruano de
Seguridad Social (ESSALUD) o el Ministerio de Salud o la Junta
de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a
solicitud del empleador‖.
La invalidez absoluta permanente imposibilita al trabajador
desarrollar las actividades normales que realizaba para el
empleador y por lo cual le era útil.
Esta invalidez entendida como incapacidad física o mental
prolongada y presumida permanente, debe extenderse en el
tiempo por un periodo superior a 12 meses, para que sea
entendida como tal, debiendo ser verificada por ESSALUD.
72
1.9.3.6. La jubilación.-
El Artículo 21º del D.S. 003-97-TR señala:
―La jubilación es obligatoria para el trabajador, hombre o mujer,
que tenga derecho a pensión de jubilación a cargo de la (ONP) o
del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones
(SPP), si el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha
pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida
por el trabajador, monto adicional que no podrá exceder del
100% de la pensión, y a reajustarla periódicamente, en la misma
proporción en que se reajuste dicha pensión.
El empleador que decida aplicar la presente causal deberá
comunicar por escrito su decisión al trabajador, con el fin de que
este inicie el trámite para obtener el otorgamiento de su pensión.
El cese se produce en la fecha a partir de la cual se reconozca el
otorgamiento de la pensión.
La jubilación es obligatoria y automática en caso que el
trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en
contrario‖.
Antes este régimen era facultativo; ahora la jubilación es a los 70
años para hombre o mujer de manera obligatoria y automática y
73
a esa edad el contrato laboral se extingue automáticamente
también.
Adicionalmente a esto, la normativa vigente establece la
posibilidad de una jubilación anticipada luego de cumplidos los
30 o 25 años de servicios según corresponda y contar con 55
años de edad como mínimo.
1.9.3.7. El despido, en los casos y forma permitidos por la
ley.-
Llamados también ―Despidos por causa justa‖, la ley los
enumera en los Artículos 23° y siguientes del TUO 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.
1.9.3.7.1. Concepto
El Art. 22° de la ley señala el ―Despido por Causa Justa‖,
para el despido de un trabajador sujeto al régimen de la
actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para
un mismo empleador, es indispensable la existencia de
causa justa contemplada en la ley y debidamente
comprobada.
La causa justa puede estar relacionada con:
- La capacidad
- La conducta del trabajador
74
La demostración de la causa corresponde al empleador
dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera
interponer para impugnar su despido.
1.9.3.7.2. Causas justas de despido relacionadas con la
capacidad del trabajador.-
a) El detrimento de la facultad física o mental o la
ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño
de sus tareas
El detrimento deberá ser determinante para el desempeño
de las tareas, siempre que sea prolongado, sin importar si la
causa de este fue anterior o posterior a la celebración del
contrato, lo que se debe determinar, son las consecuencias
del detrimento en la salud del trabajador durante la vigencia
de la relación laboral.
b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad
del trabajador y con el rendimiento promedio en labores
y bajo condiciones similares
Este supuesto se verá comparado con el rendimiento
promedio de labores y en condiciones similares. Esta causal
es verificable en actividades de producción de productos en
masa cuando se puede comparar la labor del trabajador con
75
la de los demás que trabajan en las mismas condiciones, y
cuando el rendimiento sea deficiente, siempre que sea
relevante.
c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a
examen médico previamente convenido o establecido
por ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir
las medidas profilácticas o curativas prescritas por el
médico para evitar enfermedades o accidentes
En ambos casos hay que tener en cuenta que la exigibilidad
de estos deberes, está condicionada a lo que está convenido
en la ley o lo que esté prescrito por el médico, en otras
palabras si el supuesto no se completa con lo convenido por
ley o lo prescrito por un médico, esta causal no será causal
justa de despido.
1.9.3.7.3. Causas justas de despido relacionadas con la
conducta del trabajador.-
a) La comisión de falta grave
La falta grave es la infracción por el trabajador de los
deberes esenciales que emanan del contrato, que haga
irrazonable la subsistencia de la relación.
76
La justificación de esta causal de despido es la facultad
directriz y sancionadora que tiene el empleador, pues al
verificar el cumplimiento de las normas internas del centro
de trabajo por parte del trabajador, podrá concluir en algunos
casos, que éste no ha cumplido con la normas señaladas
por esta normatividad interna y que además ha incurrido en
alguna de las causales que se establece internamente en el
centro de trabajo, como una falta grave, con relación a la
profesionalidad del trabajador.
Son faltas graves relacionadas con la conducta del
trabajador:
- Incumplimiento de las obligaciones de trabajo;
- Disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las
labores o del volumen o de la calidad de producción;
verificada fehacientemente o con el concurso de los
servicios inspectivos de la AAT, quien podrá solicitar el
apoyo del sector al que pertenece la empresa.
- Apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios
del empleador; o que se encuentran bajo su custodia,
retención o utilización indebida de los mismos, en beneficio
propio o de terceros, con prescindencia de su valor.
77
- Uso o entrega a terceros de información reservada del
empleador; la sustracción o utilización no autorizada de
documentos de la empresa; la información falsa al
empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener
una ventaja; y la competencia desleal.
- Concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo
influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque
no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del
trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial
prestara su concurso para coadyuvar en la verificación de
tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la
prueba correspondiente se considerará como
reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar.
- Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y
faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del
empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o
de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro
de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven
directamente de la relación laboral. Los actos de extrema
violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán
78
adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial
competente.
- Daño intencional a los edificios, instalaciones, obras,
maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas
y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión
de esta.
- Abandono de trabajo por más de tres días consecutivos,
las ausencias injustificadas por más de cinco días en un
período de treinta días calendario o más de quince días en
un período de ciento ochenta días, hayan sido o no
sancionadas disciplinariamente en cada caso.
- La impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el
empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones
disciplinarias previas de amonestaciones escritas y
suspensiones.
Explicación de las faltas graves de la ley.-
El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone
el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada
resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la
reiterada paralización intempestiva de labores y la
inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del
79
Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o
expedidos, según corresponda, por la autoridad competente
que revistan gravedad.
La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser
verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad
Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de
la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo
responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la
constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en
el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta
falta.
b) La condena penal por delito doloso.-
El despido por la comisión de delito doloso a que se refiere
el inciso b) del Artículo 24° se producirá al quedar firme la
sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador,
salvo que este haya conocido del hecho punible antes de
contratar al trabajador.
c) La inhabilitación del trabajador.-
Es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o
administrativa para el ejercicio de la actividad que
80
desempeñe en el centro de trabajo, si lo es por un periodo
de tres meses o más.
(Ejem: Las autoridades administrativas y judiciales imponen
sanciones principales y accesorias, por ejemplo suspender
el brevete de conducir y accesorio inhabilitación del
sentenciado para conducir y si es mayor a tres meses
extingue el contrato de trabajo.)
Despido Justificado.-
El despido es la decisión unilateral del empleador por el cual
se da por resuelto o extinguido el vínculo laboral y puede ser
justificado (capacidad o conducta del trabajador), arbitrario
(sin motivo de justificación del despido) o nulo, y para el
despido justificado del trabajador debe mediar una causa
justa que señala la ley.
Procedimiento del Despido por Causa Justa.-
El Artículo 32º del TUO 728-003-97-TR (LPCL) señala lo
siguiente:
El despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador
por carta en la que se indique la causa del mismo y la fecha
del cese.
81
Si el trabajador se negara a recibirla le será remitida por
intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta
de aquellos.
- El empleador deberá otorgar al trabajador un plazo no
menor a seis días para efectuar sus descargos o 30 días
naturales para que demuestre se ―capacidad o corrija su
deficiencia‖.
- El empleador no podrá invocar posteriormente causa
distinta de la imputada en la carta de despido.
Sin embargo, si iniciado el trámite previo al despido el
empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en
la que incurriera el trabajador y que no fue materia de
imputación, podrá reiniciar el trámite.
Formalidad del Despido
- La formalidad exigida, es la inmediatez o el lapso razonable
otorgado al empleador para que ejercite su derecho
sancionador, cuando alguna causa grave ha sido cometida
por un trabajador.
- La jurisprudencia ha entendido que si dentro de ese plazo
razonable, el empleador no despide al trabajador, se
entiende que ha operado el olvido o perdón, sin que haya
82
señalado cuál es ese plazo razonable, por lo que en cada
caso deberá delimitarse específicamente.
- Si dentro del trámite previo al despido surgieran nuevos
hechos calificados como falta grave, el empleador deberá
notificar de éstos al trabajador, debiendo reiniciarse el
trámite y los plazos para el despido, invocando las nuevas
causas o hechos causales de despido.
- El empleador tendrá 48 horas de producido el hecho para
pagar la totalidad de los beneficios sociales del trabajador o
consignarlos judicialmente.
Nulidad de Despido.-
Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en
actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o
actuar o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el
empleador ante las autoridades competentes, salvo que
configure la falta grave contemplada en el inciso f. del
Articulo 25;
83
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión,
opinión o idioma;
e) El embarazo si el despido se da en cualquier momento del
período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al
parto.
Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si
el empleador no acredita en este caso la existencia de causa
justa para despedir.
Lo dispuesto en el es aplicable siempre que el empleador
hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en
forma previa al despido y no enerva la facultad del
empleador de despedir por causa justa.
Si se declara fundada la demanda el trabajador será
repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia,
opte por la indemnización de ley.
f) Discriminación por ser portador de VIH/SIDA, las personas
con VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estén aptas
para desempeñar sus obligaciones.
Es nulo el despido laboral cuando la causa es la
discriminación por ser portador del VIH/SIDA.
84
g) Discriminación por Discapacidad (Ley 27050.- Artículo
31), es nulo el acto que basado en motivos discriminatorios
afecte el acceso, la permanencia y/o en general las
condiciones en el empleo de la persona con discapacidad.
Despidos que dan lugar a Indemnización
- Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa.
- Si el despido es arbitrario por no poderse demostrar la
causa en juicio.
El trabajador tiene derecho al pago de la indemnización de
una y media remuneraciones por año laborado, hasta un
máximo de 12 remuneraciones.
1.9.3.8. Terminación de la relación laboral por causa
objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente
ley.
Naturaleza jurídica: despido propuesto o circunstancia
objetiva.
- Causas objetivas contempladas en la legislación peruana
- Caso fortuito
- Causas económicas, tecnológicas, estructurales y
análogas;
- Disolución, liquidación y quiebra
85
- Reestructuración empresarial
- El procedimiento ante el Ministerio de Trabajo y
Promoción Social
- Procedimientos según LPCL
1.9.4. Consecuencias de la extinción del contrato de trabajo
a) Certificado del Contrato de Trabajo:
La ley establece que este certificado deberá ser expedido por el
empleador dentro de las 48 horas siguientes a la extinción del
contrato de trabajo, donde se indique la naturaleza de la prestación
de servicios, el récord laboral y otros.
b) Compensación por tiempo de servicios:
Que es la responsabilidad de todo empleador, y que deberá ser
compensada al trabajador en el periodo inmediato siguiente de la
extinción del vínculo.
c) Otras consecuencias: Los demás beneficios que devengan de
la relación laboral, tales como: Vacaciones adquiridas y truncas,
acciones contra despido arbitrario, solicitud de medidas cautelares,
etc.
86
2. Los Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad en la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral
2.1. Marco Conceptual
Se trata de una forma técnica clasificar los contratos de trabajo a plazo
fijo o determinado. Estas modalidades han sido introducidas en
nuestra legislación nacional por el D.L. 728 (De fomento de empleo), y
últimamente han proliferado de una manera sorprendente.
Proponemos el siguiente concepto específico, con ánimo de que sirva
de instrumento operativo conceptual, a fin de introducirnos al estudio
de los diversos contratos modales.
El contrato de trabajo sujeto a modalidad, es un contrato atípico, de
naturaleza causal y estrictamente formal, mediante el cual el hombre
trabajador se obliga a la prestación de sus servicios personales de
conformidad con las normas legales laborales vigentes,
convencionales y las condiciones convenidas, a cambio de una
contraprestación remunerativa justa, y por un plazo fijo o determinado.
Analizando el concepto propuesto, resultan los siguientes elementos
constitutivos:
Sujetos: El hombre trabajador, tal como venimos sosteniendo
constituye una dualidad unitaria indivisible, que no se puede aislar,
87
puesto que el trabajo es una facultad humana, y al trabajador se le
debe considerar en esa dimensión. Este sujeto contractual debe ser
necesariamente una persona natural. Por otra parte tenemos al
empleador que no siempre es el que contrata, sino el dador del trabajo,
la persona para quien se trabaja, a quien se le debe valorar y
reconocer siempre por el hecho de proporcionar trabajo cumpliendo su
rol social y propiciar una relación laboral armónica y solidaria, y
también por corresponder con una contraprestación remunerativa y
justa.
La Causa. Caracteriza a estos contratos la causa objetiva real que los
produce, la inexistencia de la causa es fuente de la desnaturalización
o desatipificación del contrato, convirtiéndolo en típico, o a plazo
indeterminado.
La Formalidad. Se debe observar la forma prescrita, la que consiste en
la escrituración, la información a la autoridad administrativa de trabajo
y el Registro.
Observancia de las normas legales laborales vigentes y de las
condiciones convenidas. Este elemento se refiere a que el contrato se
localiza en el sistema normativo laboral, y como tal la relación laboral
originada está amparada por el derecho laboral, y se desarrolla
respetando los beneficios complementarios o convenidos.
88
Duración. El plazo de duración puede ser fijado con precisión o
determinado por la causa, pero de ninguna manera implica plazo
indeterminado.
Remuneración Justa. La remuneración del trabajo debe ser pagada
con justicia, la misma que implica la proporcionalidad entre las
necesidades del trabajador, y la rentabilidad obtenida de los bienes
producidos por este.
2.2. Objeto
El objeto está constituido por la prestación del trabajo y la
contraprestación remunerativa justa. Como venimos sosteniendo se
debe mantener la proporcionalidad justa, entre la prestación y
contraprestación, siendo así exponemos las siguientes razones:
El hombre trabajador, por la naturaleza temporal del contrato, y ante la
generalizada desocupación, se supone que llega establecer una
relación de trabajo después de un periodo ―en blanco‖, y cuando se
termine dicha relación también tendrá que afrontar otro periodo sin
trabajo; en consecuencia resulta desfavorecido con esta clase de
contrato modal, por lo tanto la remuneración debe aliviar en cierta
medida dicha situación coyuntural, reflejándose sobre todo en una
CTS adecuada, máxime cuando el estado no subsidia el desempleo.
89
Por otra parte, el empleador resulta favorecido porque en vez de
contratar a un trabajador a plazo indeterminado, le permite contratar
solo por cierto tiempo, liberándose de una serie de costos laborales,
además por la causa que origina la contratación, en la mayoría de los
casos es para atender actividades extraordinarias, beneficios notorios,
como podrían reportar las campañas comerciales, el relanzamiento de
un producto al mercado, el aumento de la producción, etc.
2.3. Causa
Los contratos modales son originados por una causa concreta, de ahí
que se les denomina también ―contratos causales‖. Para entender la
causa, nos remitimos a la teoría de la causa, explicada ut-supra, pero
sintetizando reiteramos nuestro criterio expuesto en el sentido de que
la causa debe ser entendida en su doble función jurídica y económica
social, que se inscriben en la corriente objetiva de la causa. Con mejor
nitidez se aprecia la función de la causa de los contratos de trabajo en
los contratos sujetos a modalidad, pues sabemos que en la función
jurídica, el esquema legal es el que convierte a la voluntad en un
determinado contrato modal, el mismo que esta dado por las normas
legales positivas, por ejemplo:
90
D.S. Nº 003-97-TR. Art.62º: ―El contrato de emergencia es aquel que
se celebra para cubrir las necesidades promovidas por un caso fortuito
o fuerza mayor, coincidiendo su duración con la de la emergencia.‖
La función jurídica de la causa está determinada por el precepto legal.
En cambio la función económica social, busca el origen justificatorio
del contrato modal en hechos o fenómenos concretos de naturaleza
económica social. Así retomando el mismo ejemplo tendríamos que
esta causa hay que contrastarla con la realidad para buscar la
justificación real, puede darse el supuesto de que, si bien se produjo el
caso fortuito o la fuerza mayor, estos no revisten mayor trascendencia
económica social, y más bien resultan ser una causa aparente, o un
pretexto para recurrir a la modalidad contractual aludida.
2.4. Duración
La duración de los contratos presenta dos aspectos: pueden ser a
plazo fijo o a plazo determinado. En los primeros se establece el plazo
con anticipación, es decir, desde el momento de la suscripción del
contrato, por ejemplo un contrato accidental de suplencia, por el plazo
de 30 días. En los contratos a plazo determinado no se precisa con
anticipación la fecha exacta de su vencimiento, la cual está supeditada
91
a la causa que la origino, por ejemplo contrato accidental de
emergencia.
Los diversos contratos modales establecen plazos distintos, y dentro
de esos plazos pueden celebrarse uno o más contratos de la misma
modalidad, pero sin sobrepasar el límite máximo correspondiente a
dicha modalidad.
También pueden celebrarse contratos en forma sucesiva, bajo
distintas modalidades, pero en ningún caso deben superar el plazo
máximo de 05 años.
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que dentro
de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades
contractuales, podrán celebrarse contratos por períodos menores pero
que sumados no excedan dichos límites. Esto es, dentro del plazo
máximo establecido para una modalidad de contrato, pueden
celebrarse varios contratos de la misma modalidad con un mismo
trabajador haciendo uso de la "renovación".
Agrega, que en los casos que corresponda, podrá celebrarse en
forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo
distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de las
necesidades empresariales y siempre que en conjunto no supere la
duración máxima de 5 años. Dicho de otro modo, los empleadores
92
tienen la libertad de contar con un trabajador eventual hasta por el
plazo de 5 años, contratándolo por una u otra modalidad, según
sus requerimientos o necesidades.
Finalmente, refiere la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
que los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades
contractuales, para los casos que corresponda, se computan a partir
de la fecha de inicio de la prestación efectiva de servicios.
Como resulta evidente de las disposiciones aludidas, la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral no sólo provee de
innumerables modalidades y matices de contratación eventual, sino que
profundiza las medidas flexibilizadoras al establecer que la duración de
contrato modal o eventual puede durar hasta 5 años, de las dos formas
aludidas: primero, dentro de los plazos máximos atribuidos a cada
modalidad, pueden celebrarse contratos y las consiguientes
renovaciones del mismo, siempre que no supere el plazo máximo;
segundo, que dentro del plazo límite de 5 años, de acuerdo a las
necesidades de la empresa, pueden celebrarse contratos bajo diversas
modalidades.
A continuación veamos en un cuadro cómo se refleja la duración en el
conjunto de los contratos modales:
93
Motivo Duración
Modalidad del Contrato
Máxima
Inicio de una nueva actividad empresarial 3años
(entendiéndose como tal, tanto el inicio de la
actividad productiva como la posterior instalación
Por inicio o incremento o apertura de nuevos establecimientos o
de actividad
mercados, así como el inicio de nuevas
actividades o el incremento de las ya existentes
en la misma empresa)
Incremento coyuntural de la producción Puede ser renovado
originado por variaciones sustanciales de la sucesivamente hasta el
demanda en el mercado (temporales e término máximo de 5 años
imprevisibles, que no tienen el carácter cíclico o
Por necesidades de de temporada que se produce en algunas
mercado actividades de carácter estacional), aún cuando
se trate de labores ordinarias en la empresa que
no pueden ser satisfechas por personal
permanente.
Sustitución, ampliación o modificación de las 2 años
Por reconversión actividades desarrolladas en la empresa, y en
empresarial general toda variación de carácter tecnológico.
Necesidades transitorias distintas de la actividad 6 meses al año

Ocasional habitual del centro de trabajo.
Sustitución de un trabajador estable de la La que resulte necesaria
empresa cuyo vínculo laboral se encuentre según las circunstancias.
suspendido por alguna causa justificada (o que
De suplencia por razones de orden administrativo, debe
desarrollar temporalmente otras labores en el
mismo centro de trabajo.
Necesidades originadas por caso fortuito o Lo que dure la emergencia.

De emergencia fuerza mayor.
Realización de una obra determinada o un La que resulte necesaria
Para obra determinada servicio específico. para la conclusión de la
o servicio específico obra o servicio
Necesidades de las actividades de la empresa No tiene plazo de duración
Intermitente que por su naturaleza son permanentes pero máxima.
discontinuas.
Necesidades propias del giro de la empresa que Depende de la duración de
se cumplen sólo en determinadas épocas del la temporada. Puede
año y que están sujetas a repetirse en periodos contratarse todas las
equivalentes en cada ciclo según la naturaleza temporadas al mismo
de la actividad productiva. Se asimila los trabajador.
De temporada incrementos regulares y periódicos del nivel de
actividad normal de la empresa (que es continua y
permanente durante todo el año) producto de
un aumento sustancial de la demanda durante
una parte del año y las actividades feriales.
94
2.5. Formalidad
En principio hay que distinguir entre forma y formalidad. La forma se
refiere a la manera de plasmar una declaración ―es la que sirve de
vehículo a la exteriorización de la voluntad‖, dice el Dr. LOHMANN. En
los contratos de trabajo la voluntad puede manifestarse a través de
diferentes formas: escrita, verbal, mimética (esta última se refiere a
gestos, actos y demás expresiones corporales con los que se expresa
la voluntad; por ejemplo cuando el propietario de un vehículo entrega
la llave al trabajador, este la recibe, toma posesión del mismo y
empieza a trabajar).
En estos casos se hace presente el principio ―ad probatione‖, que
faculta emplear libremente cualquier forma para manifestar la voluntad.
La formalidad se diferencia de la forma porque constituye un elemento
esencial para la validez del negocio jurídico, sin formalidad el negocio
y por ende el contrato, resultan nulos, y por lo tanto sin eficacia jurídica.
La formalidad es impuesta expresamente por la Ley. En los contratos
de trabajo sujetos a modalidad, la formalidad es un elemento esencial
constitutivo, pues si se prescinde de dicha formalidad se desnaturaliza
como contrato modal, y se convierte en un contrato de trabajo típico.
La formalidad se expresa, a través del principio ―ad solemnitatem‖, el
95
mismo que la convierte en un elemento constitutivo del acto, con
eficacia legal.
La formalidad de los contratos modales puede ser sintetizada de la
siguiente manera:
-Escrituralidad. El contrato se celebra por escrito y por triplicado.
-Conocimiento y Registro. Una copia del contrato se remite a la
autoridad administrativa de trabajo, para su conocimiento y registro.
Además le permite a la mencionada autoridad ejercer su función
inspectiva.
-Contenido. El documento debe precisar la causa objetiva
determinante de la contratación, y la duración del contrato.
2.6. Conclusión y Perfeccionamiento
La conclusión del contrato se produce con la prestación efectiva del
trabajo. El perfeccionamiento del contrato se produce al superarse el
periodo de prueba, momento a partir del cual el hombre trabajador
adquiere protección contra el despido arbitrario.
El periodo de prueba es requisito obligatorio para el perfeccionamiento
de los contratos modales; sin embargo en la práctica muchos
contratos concluyen antes de vencerse dicho periodo, debido a que
este lapso, siendo de tres meses puede prorrogarse hasta los 6 meses
96
o un año, según se trate de empleados de confianza o de dirección. El
problema central se produce cuando se celebran contratos sucesivos
en la misma modalidad o modalidad distinta, con disolución de
continuidad. Pensamos que cuando el periodo vació (sin relación
laboral) entre un contrato fenecido y el nuevo contrato, dentro de la
misma modalidad, debe ser considerado como ficción jurídica, y en
aplicación del principio de acumulación de servicios que se aplica en
los casos de suspensión del contrato, debe también aplicarse y en
consecuencia proceder a la acumulación.
En el caso de que no exista disolución de continuidad, no hay
problema, por cuanto se trata de un mismo contrato que ha sido
regulado nuevamente, en lo que respecta al plazo de duración
fundamentalmente.
2.7. Modalidades
2.7.1. Contratos de Naturaleza Temporal
2.7.1.1. Contrato por Inicio de Nueva Actividad
El artículo 57° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(LPCL), define el contrato como aquel celebrado entre un
empleador y un trabajador por el inicio de una nueva actividad
empresarial. Su duración máxima es de 3 años.
97
¿Qué se entiende por Nueva Actividad Empresarial? El segundo
párrafo del mismo artículo prescribe lo siguiente:
- El inicio de una actividad productiva;
- La posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o
mercados;
- El inicio de nuevas actividades; y,
- El incremento de las actividades ya existentes dentro de la
misma empresa.
De manera que el contrato por inicio o lanzamiento de nueva
actividad comprende a una serie de supuestos que válidamente
permiten su celebración. En el primer caso, del inicio de una
actividad productiva, puede tratarse de la constitución de una
empresa, en cuyo caso su titular al iniciar por primera vez sus
actividades podrá hacer uso de esta modalidad para contar con
trabajadores eventuales hasta por un máximo de tres años. En el
segundo caso, de la posterior instalación o apertura de nuevos
establecimientos o mercados, comprende la ampliación de las
actividades que viene desarrollando la empresa, fruto de su
desarrollo o crecimiento que le impulsa a inaugurar centros de
producción en otras localidades, donde el mercado le consiente
ofrecer y vender sus productos, por cuya razón la empresa tiene
98
la posibilidad de contratar por tiempo determinado a
trabajadores que laboren en esta nueva actividad empresarial. En el
tercero, del inicio de nuevas actividades, comprende a situaciones
en las que la empresa amplía sus actividades ordinarias
extendiéndolas a otras distintas dé las que venía desarrollando,
como consecuencia, semejante al caso anterior, de la
expansión que logran las empresas. El cuarto supuesto, el
incremento de las actividades ya existentes dentro de la misma
empresa, comprende, como su propia denominación lo indica,
situaciones de crecimiento o aumento de las actividades que
viene desarrollando la empresa, por cuya razón también puede
contratar eventualmente hasta por tres años a trabajadores que
se desempeñen en las labores que originaron dicho incremento.
2.7.1.2. Contrato por Necesidades de Mercado
Es la segunda clase de contrato modal y es aquel que se
celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de
atender incrementos coyunturales de la producción, originados
por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado,
aún cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de
99
la actividad normal de la empresa y que no puedan ser
satisfechas con personal permanente.
En los contratos temporales por necesidades del mercado
deberá expresarse la causa objetiva que justifica la contratación
temporal. Causa objetiva que deberá sustentarse en un
incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la
actividad productiva, con exclusión de las variaciones de
carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas
actividades productivas de carácter estacional.
El contrato podrá ser renovado sucesivamente hasta el término
máximo de 5 años.
De manera tal que cuando se produzca un incremento
temporal e imprevisible de la actividad productiva (no cíclica o
estacional) provocado por una sustancial subida de la
demanda en el mercado (aunque se trate de labores
ordinarias de la empresa) pero que no puede satisfacerse con
el personal permanente, el empleador puede contratar a
trabajadores en forma eventual, precisándose en el contrato la
causa objetiva con la finalidad de que esta justificación
expresa pueda ser comprobada por la Autoridad Administrativa
de Trabajo.
100
Una apreciación crítica de la modalidad nos lleva a encontrar
serios defectos en la regulación del contrato que hace el
Artículo 58° de la LPCL.
Primero, el plazo máximo de 5 años por el que se puede
contratar a un trabajador bajo esta modalidad es un desacierto
jurídico. La pregunta inmediata será: ¿puede ser temporal una
actividad que dura 5 años? Segundo, la inclusión en el contrato
de la causa objetiva que justifique la contratación temporal, no
es en lo más mínimo una garantía que impida su uso
indiscriminado y abusivo, ya que -como ocurre con el resto de
contratos modales- las Autoridades Administrativas de
Trabajo no verifican la veracidad del contenido del contrato;
dicho en otras palabras, es conocido que no comprueban la
existencia de esa causa objetiva que determina el incremento
coyuntural e imprevisible que provoca el incremento de demanda
del mercado.
2.7.1.3. Contrato por Reconversión Empresarial
Es el que se celebra entre un trabajador y un empleador,
motivado por la sustitución, ampliación, modificación de las
actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda
101
variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos,
instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y
procedimientos productivos y administrativos. Su duración
máxima es de 2 años.
La reconversión empresarial implica los siguientes supuestos:
 Sustitución, ampliación o modificación de las actividades de la
empresa;
 Toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias,
equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas,
métodos y procedimientos productivos y administrativos.
Estos supuestos, como podemos advertir, no son ajenos a las
nuevas realidades provocadas por el nuevo entorno económico
y tecnológico propios de la evolución que vivimos.
Reconvertir la industria para un empresario es ahora una
necesidad que no puede dejar de satisfacer. La empresa,
construida bajo el molde de la primera revolución industrial, no
resiste los embates que le propina la tercera revolución
Industrial. De ahí la imperiosa necesidad del cambio en la
forma de producción, que en los países industrializados ya ha
operado o vienen operando. Para el caso peruano, la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral en esta materia
102
constituye una advertencia, un aviso, la abierta posibilidad de
adaptación empresarial, si se tiene en cuenta que la realidad
de las empresas peruanas es todavía diferente de la que
viven los países industrializados o altamente tecnificados.
No obstante, pensamos que es una alternativa de visión que
tiene la Ley, pero también una alternativa presente.
2.7.2. Contratos de Naturaleza Accidental
2.7.2.1. Contrato Ocasional
Dentro del segundo grupo de contratos modales encontramos
el contrato ocasional que es aquel celebrado entre un
trabajador y un empleador con el objeto de atender
necesidades transitorias, distintas a la actividad habitual del
centro de trabajo. Se encuentra regulado por el Artículo 60° de
la LPCL.
Lo característico de esta modalidad es que se celebre
para cubrir actividades:
- Transitorias, y
- Distintas de las habituales
Corresponde al caso de las empresas que normalmente
desarrollan sus actividades habituales con su personal
103
permanente, pero que en algún momento se ven frente a
circunstancias coyunturales que le impulsan u obligan a
desarrollar otras actividades (ajenas al de su giro) y tienen por
ello la necesidad de contratar personal eventual para cubrir esta
necesidad que se ha presentado transitoriamente.
Su duración máxima es de 6 meses al año.
2.7.2.2. Contrato de Suplencia
Llamado también contrato de sustitución, en tanto reemplaza
a un trabajador, el artículo 61°de la LPCL lo define como aquel
contrato celebrado entre un trabajador y un empleador con la
finalidad de sustituir a un trabajador estable de la empresa,
cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa
justificada prevista en los dispositivos legales o convencionales
vigentes.
Así entonces, si un trabajador estable, por alguna disposición
legal o convencional de trabajo debe ausentarse del trabajo
temporalmente, ya sea por tener que cumplir un llamado del
Estado (servicio militar) o prestarle un servicio (por elección
como alcalde o congresista),etc.; se producirá una suspensión
del contrato de trabajo y con ello la vacancia temporal del
puesto de trabajo, que el empleador cubrirá contratando
104
temporalmente bajo esta modalidad a otro trabajador que
permanecerá mientras dure la ausencia del titular.
El otro supuesto de esta modalidad lo encontramos en el último
párrafo del artículo 61° en mención, y se refiere al hecho de que
por este contrato se pueda reclutar personal eventual para
cubrir puestos de trabajo estables, cuyo titular por razones de
orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras
labores en el mismo centro de trabajo, y que por lo tanto
"mientras dure el cargo" provisional del titular al que se le ha
asignado, el contratado cubrirá su puesto.
Si bien es un contrato supeditado a la duración de la ausencia
del titular del puesto de trabajo, recalca el Artículo 77° del
Reglamento que en el contrato se debe establecer la fecha de
su finalización.
Su duración será la que resulte necesaria según las
circunstancias; la Ley no hace limitación alguna, pero se
entiende que en ningún caso podrá exceder el plazo máximo de
5 años.
De otro lado, tratándose de un caso de suspensión del contrato
de trabajo, el trabajador que se ausenta conserva el derecho
de readmisión al trabajo, debiendo ser readmitido una vez que
105
venza la causa de suspensión, en cuyo caso también vence o se
extingue el contrato de suplencia. Así, el segundo párrafo del
Artículo 61° de la LPCL refiere que la extinción del contrato
modal opera con la reincorporación del titular a su puesto de
trabajo. Se entiende por reincorporación oportuna del trabajador
cuando se produce al día siguiente de cumplido el período de
suspensión del contrato de trabajo.
2.7.2.3. Contrato de Emergencia
Es el contrato accidental por excelencia y se define como el
contrato por el cual un empleador contrata a un trabajador
para cubrir las necesidades promovidas por un caso fortuito o
fuerza mayor.
De este modo el Artículo 62° de la LPCL establece que
procede utilizar esta modalidad cuando en la empresa ocurra un
caso fortuito o fuerza mayor; los mismos que se configuran por
su carácter inevitable, imprevisible e irresistible.
No tiene fecha límite de expiración. El plazo coincidirá con la
duración de la emergencia. Sin embargo, al igual que en las
dos modalidades anteriores, el plazo no debe superar el límite
de 5 años.
106
2.7.3. Contrato para Obra o Servicio
2.7.3.1. Contrato para Obra Determinada o Servicio
Específico
Es el contrato celebrado entre un trabajador y un empleador
para la realización de una obra o servicio previamente
establecido y de una duración determinada. La ley no le ha
señalado un objeto claro y concreto que permita delimitarlo e
identificarlo con exactitud, no obstante que estos requerimientos
son indispensables al momento de plantear un contrato modal.
El artículo 63° de la LPCL agrega que el plazo será el que
resulte necesario, pudiendo celebrarse las renovaciones que
resulten igualmente necesarias para la conclusión de la obra o
servicio respectivos. Sin embargo, como en los casos
anteriores, el límite máximo de duración para esta modalidad
será de 5 años.
El contrato para obra determinada o servicio específico refleja
mejor la flexibilización del contrato de trabajo. No tiene una
razón determinada ni una causa específica; carece del dato
objetivo o de la causa objetiva previamente establecida que debe
suponer toda contratación temporal; en él caben todas las
posibilidades imaginables. Preguntémonos pues ¿qué se debe
107
entender por objeto previamente establecido y de duración
determinada?; toda obra o servicio, sea cual fuere el objeto, ya
que lo determinante para la Ley es que tenga un objeto, y el
empleador puede tener o crear ese "objeto" que terminará
siendo "determinado".
De otro lado, acerca del plazo máximo de 5 años, es pertinente
hacer una anotación adicional. La denominación misma de
"obra determinada y servicio específico" de por sí implica, o por
lo menos hace suponer que se trata de algo temporal, algo que
no requiere un tiempo excesivamente largo para su ejecución.
Sin embargo, consideramos que la ley razonablemente se
adhiere a nuestra crítica, esto es que quiere entender que es así,
que no podría durar este prolongado tiempo y que por tanto se
podría realizar las prórrogas que resulten necesarias, no para
seguir la misma obra o servicio originario del contrato, sino para
otras obras o servicios. Pero ese no es el caso; el artículo 63°
termina expresando que las renovaciones que se crean
necesarias hacer será para concluir la obra o servicio
contratado; es decir, se podrá contratar a un solo trabajador
para que cumpla la obra o servicio y con él se hará las
108
prórrogas necesarias hasta por un plazo máximo de 5 años, con
lo cual deja de tener todo sentido racional el texto de la LPCL.
Una interpretación de la Ley, nos llevaría a suponer que
precisamente se pone en el caso de obras y servicios
pequeños y grandes, que en la vida económica cambiante y
heterogénea son requeridas. Siendo así, habría que darles
maniobrabilidad a los empresarios para que puedan conducir
todo tipo de circunstancias. La realidad, por otro lado, nos hace
entender que de ese margen amplio y atractivo, esa
generalización que implica la obra o servicio "previamente
establecido y de duración determinada", es de lo que
precisamente se valen los empresarios para fines totalmente
diferentes.
¿Por qué la ley es muy flexible en este caso? Se dice que la
obra si bien puede tener una fecha cierta de culminación, lo que
distingue a esta actividad es la probabilidad de que termine
antes o después y si se le pone un límite legal pondría en
juego el objeto mismo del contrato y el derecho del empleador
a no seguir contando con el contratado una vez acabada la
obra. Por eso es que requiere tan solo de un techo máximo,
109
dentro del cual puedan hacerse las renovaciones necesarias
hasta que acabe definitivamente la obra.
2.7.3.2. Contrato Intermitente
El contrato se halla regulado en el artículo 64° de la LPCL y es
aquel por el cual se contrata a un trabajador con el fin de cubrir
las necesidades de las actividades de la empresa que por su
naturaleza son permanentes pero discontinuas. En otros
términos, la modalidad apunta a las empresas que desarrollan
sus actividades habituales de modo permanente, pero en este
caso no de manera continua sino con lapsos de tiempo en los
que no produce o no tiene actividades que desarrollar, por la
misma naturaleza de las actividades de la empresa que sólo se
dan en determinados momentos.
Aquí el contrato intermitente o la intermitencia, supone una
actividad empresarial de naturaleza permanente y por lo tanto
una relación laboral permanente, aunque discontinua. Por la
discontinuidad en la producción, es que la Ley permite usar esta
modalidad de contrato a plazo fijo para precisamente cubrir el
trabajo intermitente o que se desarrolla sólo en períodos
110
determinados, con trabajadores que prestarán sus servicios
también intermitentes o en dichos períodos determinados.
Estos contratos, según el mismo artículo, podrán efectuarse con
el mismo trabajador quien tendrá derecho preferencial en la
contratación. Tal derecho puede consignarse en el contrato
primigenio o en los posteriores que suscriban las partes. El
derecho opera automáticamente, sin necesidad de nueva
celebración o renovación del contrato; podrá ser ejercitado por el
trabajador en el plazo máximo de 5 días hábiles contados
desde la fecha del reinicio de la actividad que le fuera
notificado al trabajador. A este efecto, el Artículo 65° de la LPCL
agrega que en el contrato debe consignarse con la mayor
precisión, las circunstancias o condiciones requeridas para
que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del
contrato.
El derecho preferencial automático de readmisión resulta de la
misma permanencia de las actividades de la empresa (aunque
discontinuas). Se parte de la idea central de que si las labores
son permanentes, el trabajador también debería trabajar
permanentemente, en todas las oportunidades en que las
actividades se reanuden.
111
2.7.3.3. Contrato de Temporada
El último de los contratos modales se halla regulado por los
Artículos 67° al 71° de la LPCL y es aquel celebrado entre un
trabajador y un empleador con el objeto de atender necesidades
propias del giro de la empresa o establecimiento, que se
cumplen sólo en determinadas épocas del año y que están
sujetas a repetirse en períodos equivalentes en cada ciclo en
función de la naturaleza de la actividad productiva. Este
contrato en realidad es un contrato de plazo indeterminado,
porque el trabajador contratado desarrolla labores de naturaleza
permanente y por ello consideramos que no debiera estar
comprendido entre los contratos modales que en esencia son
para labores de naturaleza eventual, esta modalidad
comprende también a casos de establecimientos o
explotaciones en los cuales la actividad es continua y permanente
durante todo el año, pero que en determinada parte del año se
producen incrementos regulares y periódicos de nivel de
actividad normal de la empresa o de la explotación, producto
de un aumento sustancial de la demanda.
Igualmente se asimilan a este régimen, las actividades feriales.
En el contrato debe precisarse necesariamente lo siguiente:
112
 La duración de la temporada;
 La naturaleza de la actividad de la empresa, establecimiento
o explotación;
 La naturaleza de las labores del trabajador.
En esta clase de contrato modal el trabajador goza del derecho
de volver a ser contratado, conforme lo establece el Artículo 69°
de la LPCL que señala que si el trabajador fuera contratado por
un mismo empleador por dos temporadas consecutivas o tres
alternadas tendrá derecho a ser contratado en las temporadas
siguientes, de donde se advierte una forma más atenuada de
estabilidad en comparación con la modalidad anterior.
Establece el Artículo 70° de la LPCL que para hacer efectivo el
ejercicio del derecho conferido, el trabajador deberá presentarse
en la empresa, explotación o establecimiento dentro de los 15
días anteriores al inicio de la temporada, vencidos los cuales
caducará su derecho ha solicitar la readmisión.
El plazo del contrato dependerá de la duración de la temporada.
2.8. Suspensión de los Contratos Sujetos a Modalidad
Respecto a la suspensión de estos contratos, la Ley no dice nada
específicamente. Sin embargo el Titulo I, Capítulo III de la Ley de
113
Productividad y Competitividad Laboral se refiere a la suspensión
de los contratos en general, razón suficiente para aplicar a la
especie, que resultan ser los contratos modales; además
constituye un principio básico de la mencionada, aplicar sus
normas a las empresas y trabajadores sujetos al régimen laboral
de la actividad privada, sin especificar la clase de contrato que
origina la necesidad laboral.
Por otra parte sabemos que la suspensión es la paralización de la
prestación de trabajo, ya sea con contraprestación remunerativa o
sin ella, en un contrato modal, al paralizarse la ejecución del
contrato, no se tendrá en cuenta el periodo de paralización para
efectos del plazo, el mismo que continuara al cesar la suspensión.
Asimismo, debe tenerse presente que las causas de la suspensión
son determinadas por la Ley, siendo así no existe modo alguno de
negar su eficacia.
2.9. Extinción de los Contratos Modales
Como sucede en el caso de la suspensión, las causas de la
extinción están determinadas por la Ley. Concretamente el Art. 16º
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
específicamente el inc. c), textualmente dice:
114
―La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la
condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos
legalmente celebrados bajo modalidad‖.
Asimismo pueden extinguir el contrato de trabajo modal, las otras
causales señaladas en el Art. 16º acotado, con las limitaciones
derivadas de su propia naturaleza en los casos de terminación por
causa objetiva.
2.10. Derechos y Beneficios Laborales
Los trabajadores contratados bajo contratos sujetos a modalidad
tienen derecho a percibir los mismos beneficios que por ley, pacto
o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de
duración indeterminada; así lo establece el Art. 79º de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.
2.11. Desnaturalización de los Contratos Sujetos a Modalidad
2.11.1. Marco Conceptual
Se entiende por desnaturalización, la conversión de la naturaleza
jurídica laboral del contrato atípico modal a la de un contrato típico;
en otras palabras, se trata de una desatipificacion del contrato,
originada por causas legales y objetivas.
115
La desnaturalización conduce a la reconducción tácita del contrato
modal, pues ocasiona automáticamente su cambio de naturaleza.
Consideramos que constituye una garantía concreta para los
trabajadores el hecho de haberse incluido en la Ley la figura de
desnaturalización, por cuanto tiene el propósito de evitar la
violación de los derechos y beneficios derivados de los contratos
de trabajo típicos, y además evitar el uso indebido de los contratos
modales, es decir sin una causa objetiva que los origine.
2.11.2. Casos en los que procede
Desarrollaremos este ítem anotando y explicando las causas
legales establecidas en la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, Arts. 77º y 78º.
Art.77: ―Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se
consideraran como de duración indeterminada‖
a) Si el trabajador continua laborando después de la fecha de
vencimiento del plazo estipulado, o después de las prorrogas
pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido.
Se debe entender que el límite máximo permitido es diferente para
cada modalidad, y en caso de no estar precisado, el límite máximo
es de cinco años.
116
El problema del cómputo se torna complejo en los siguientes
supuestos:
-Cuando existe solución de continuidad entre un contrato y otro.
En la práctica se aprecia que las prorrogas de los plazos de
vencimiento son escasas, los empleadores prefieren esperar unos
días después de la fecha de terminación de un contrato para luego
celebrar un nuevo contrato, que no viene a ser otra cosa que la
renovación del contrato con solución de continuidad, siendo así
creemos que deben sumarse los periodos efectivos de prestación
para los efectos de computo y la siguiente determinación de la
desnaturalización.
-Cuando se produce la suspensión legal del contrato de trabajo.
En este supuesto, cuando la suspensión es perfecta no
correspondería computar el plazo de suspensión; pero cuando es
imperfecta, opinamos que si debe sumarse dicho plazo para los
efectos de la determinación de la suspensión.
b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o servicio
específico, si el trabajador continua trabajando prestando servicios
efectivos, luego de concluida la obra materia del contrato, sin
haberse operado renovación.
117
Esta causal se refiere particularmente a la tercera categoría de
contratos modales, es decir, a los contratos para obra o servicio
específico, señalados por el Art. 56º de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral.
Se supone que al concluir la obra o el servicio específico para el
cual fue contratado el trabajador, y si continua prestando servicio,
en principio no puede admitirse una renovación de contrato modal,
puesto que la causa objetiva se ha extinguido. En tal supuesto
estamos ante un contrato típico, de conformidad con la presunción
jurídica de contenida en el Art.4º de la LPCL.
Por otra parte acotamos que no existe justificación alguna para que
opere la renovación. Es notoria la deficiencia técnica en la
redacción de la norma aludida, de no ser así basta referir lo
dispuesto en el inciso anterior del mismo Art.77º, que prescribe
claramente que el contrato se desnaturaliza cuando el trabajador
continua prestando servicios después de vencido el límite máximo
permitido, y dada la naturaleza ―ad solemnitatem‖, la causa objetiva
y la duración caracterizan a estos contratos modales. En resumen,
solo operaria la renovación del contrato en el caso de que la obra o
el servicio no hubieran concluido, hecho no referido como causal
de renovación.
118
En consecuencia ha operado la desnaturalización automáticamente.
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el
término legal o convencional, y el trabajador continuare laborando.
Esta causa de desnaturalización es aplicable a los contratos
accidentales de suplencia. En la interpretación de este dispositivo
se tiene que tener mucho cuidado, toda vez que el plazo de estos
contratos está condicionado por el tiempo que dure la suplencia, es
decir que se trata de un plazo determinado, pero no de un plazo fijo,
y en la práctica se presentan muchos casos en los que al momento
de suscribir el contrato, no se puede estimar con exactitud la
duración, por ejemplo en el caso de que una madre gestante titular
de la plaza que solicita licencia pre y posnatal, puede resultar con
complicaciones a su salud, y además luego de recuperada está
legalmente facultada para hacer uso físico de su derecho
vacacional.
En consecuencia, el contrato podría resolverse con la prórroga del
plazo observando la formalidad de la renovación del contrato,
amparados en el hecho concreto de que subsista la causa objetiva
que origino la contratación.
d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o
fraude a las normas establecidas por ley.
119
Esta causa de desnaturalización se manifiesta en el derecho de
acción del trabajador para denunciar el contrato.
La norma glosada comprende dos conceptos jurídicos de
naturaleza civil, sumamente importantes, que explicaremos a
continuación:
-La Simulación
La simulación deriva del verbo simular, que significa fingir, hacer
una cosa distinta a la que se desea. Encierra pues el propósito de
engañar. La doctrina reconoce dos tipos de simulación: La
simulación licita y la ilícita; la primera no causa daño, pero la ilícita
si lo hace. Por otra parte la simulación puede ser absoluta, cuando
no existe la voluntad, y relativa (conocida también como
disimulación), cuando la voluntad es distinta a la deseada.
Siendo así, debe entenderse que la simulación es cometida
unilateralmente por el empleador con respecto a las normas
establecidas por la ley. Se trataría de una voluntad simulada ilícita
del empleador, orientada a inducir en error sobre la existencia, o
alcances de las normas legales aplicables.
120
-El Fraude
Etimológicamente proviene del latín ―Fraus‖, que significa, engaño,
abuso de confianza, dolo; se trata de un vicio de la voluntad que
origina legalmente una acción revocatoria. El núcleo del concepto
fraude está representado por el dolo.
El tratadista Stolfi dice que el dolo es el artificio utilizado para
engañar a una persona provocando en ella un error. Josserrand
agrega que tiene como propósito sorprender el consentimiento de
la víctima.
La doctrina considera diversos tipos de dolo; dolo causante y dolo
incidental, dolo bueno y dolo malo; dolo omisivo y dolo bilateral o
reciproco.
En consecuencia, para interpretar la norma acotada, debe partirse
del significado del fraude, atendiendo a que de acuerdo a la
conducta, esta puede resultar muy variada. En el supuesto de
aplicación concreta, se incurre en fraude cuando deliberadamente
se ignora la existencia o vigencia de la ley, o reconociéndola se
desvirtúa su significado y se provoca la desvinculación con la
causa objetiva, o en su defecto, se reconoce plenamente la ley;
pero se desvirtúa o niega la existencia de la causa.
121
Art.78º.-―Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser
recontratados bajo ninguna de las modalidades previstas en este
título, salvo que haya transcurrido un año del cese‖.
A contrario sensu significa que si se celebra un contrato modal
antes de transcurrido el año del cese del trabajador permanente,
dicho contrato se desnaturaliza, y por lo tanto se convierte en
permanente.
El Dr. Gómez Valdez es de opinión similar cuando sostiene:
―… El problema central sigue siendo el mismo, de qué manera
viabilizar las reclamaciones frente a modificaciones sustanciales
del status laboral de trabajador estable, sujeto a modalidad,
producido dentro del plazo legal de un año previsto por la ley. Si la
trasgresión de la norma se produjese plenamente, aún existe
silencio legal sobre el particular, importaría a nuestro juicio que el
nuevo contrato modal se tendría por no suscrito, y por lo tanto
retomaría plena vigencia el anterior contrato indeterminado,
presumiblemente rescindido por las partes para dar nacimiento a
aquel.‖1
1
GOMEZ VALDEZ, Francisco. Ob.cit.pag.126-127
122
En conclusión pensamos que los contratos modales se
desnaturalizan, cuando además de las causas señaladas, no
concurren los dos elementos constitutivos esenciales:
-La causa objetiva, que debe ser de carácter económico – social y
jurídica.
-La formalidad.
Corresponde a la autoridad administrativa de trabajo, en uso de su
facultad inspectiva, verificar la validez y eficacia de los contratos
sujetos a modalidad.
123
SUB - CAPÍTULO III
FLEXIBILIZACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO
DETERMINADO
1. Nociones Generales
De todas las manifestaciones de la flexibilidad de la contratación laboral
directa (contratación modal, trabajo a tiempo parcial, trabajo a
domicilio, formación laboral, etc.), nos referiremos a la flexibilidad del
contrato de trabajo directo en cuanto a su duración.
Es la que más ha puesto en juego el derecho a contar con un empleo
que les procure a los trabajadores una permanencia que satisfaga las
hondas preocupaciones económicas y sociales que tiene. La
flexibilidad referida a la contratación laboral es sin duda la más
traumática; pone en evidencia el fenómeno crítico de la precarización
del empleo; ha convertido el trabajo en un instrumento, pero no uno
cualquiera, sino un instrumento desechable.
El principal argumento de las empresas que reclaman mayor flexibilización
en las formas de contratación laboral, según BRONSTEIN es que no
recluían más trabajadores porque la incertidumbre propia de la
coyuntura económica, no les garantiza que les podrán ofrecer un empleo
estable. Se sostiene, además, que el propio avance de la tecnología ha
originado nuevas formas de prestación del trabajo ajenas al patrón de
124
las hipótesis del modelo jurídico tradicional, y que requiere la
contratación, por lo tanto, un enfoque más flexible. Ambos
argumentos, que provienen de la globalización económica y el avance
tecnológico y como tal brotan de la realidad, sin embargo no
necesariamente conllevan a la flexibilización que se ha aplicado en el
Perú, pues los propios países desarrollados en estos dos ámbitos no
son tan flexibilizadores de la contratación laboral.
2. Contratos de Trabajo a Plazo Determinado
¿En qué casos debe celebrarse un contrato por tiempo indeterminado y en
qué casos un contrato por tiempo determinado? La respuesta en la
lógica y en la concepción natural del trabajo en las que se inspira el
Principio de Correspondencia. Los tiempos liberales o neoliberales como
últimamente se le ha llamado, se han encargado de revertir el principio.
Vayamos entonces al punto de partida. En los contratos de trabajo sujetos
a modalidad o a plazo determinado, se presentan la atipicidad y la
flexibilidad de modo conjunto. La atipicidad consiste aquí en la
admisión de la celebración de contratos por tiempo determinado; la
flexibilidad, en propender a la contratación temporal y abandonar la
contratación permanente.
125
Aún cuando históricamente se concibió que debía ser la naturaleza
misma del trabajo contratado y no la decisión de las partes la que
determinara la duración -con una decidida inclinación a favor del
contrato de trabajo por tiempo indefinido-, las medidas adoptadas hacia
este fin son consideradas como las más radicales pero al mismo tiempo
las más eficaces para animar la celebración de los contratos de trabajo.
Por entonces, las excepciones (los contratos de plazo determinado) partían
siempre de que había una circunstancia objetiva justificante de la
duración temporal.
Con la flexibilización actual, sin embargo, el contrato de trabajo a plazo
determinado pasa a ser la generalidad y la contratación permanente
una excepción.
La atipicidad va aquí dirigida hacia la ruptura del "Principio de
Correspondencia", con la consiguiente reducción y eliminación del
empleo permanente.
Por ello con oportunidad e ingenio se ha dicho que estamos ante "el fin de
un principio", y que las excepciones ya no son tales ni obedecen a
situaciones coyunturales, sino que la temporalidad ha pasado a ser ya
una estructura de la contratación laboral los contratos temporales "no
son una coyuntura, sino una estructura, la principal estructura del
empleo".
126
2.1. Argumento a favor de la Contratación Temporal
Los argumentos a favor y en contra de la flexibilidad que temporaliza los
contratos de trabajo, tiene que ver básicamente con que si resulta
favorable el contrato a tiempo indefinido que acarrea la estabilidad en el
empleo, o el contrato a plazo determinado, que sin esa estabilidad
permite maniobrabilidad para contratar a diversos trabajadores y por
diversos espacios de tiempo según las necesidades de la empresa.
Los argumentos a favor, sostiene EMILIO MORGADO, pueden provenir
desde un punto de vista económico y laboral.
Desde el punto de vista económico, se argumenta "que se debe liberar a
las relaciones de trabajo de las normas e instituciones que limitan la
libre contratación y determinación de las condiciones de empleo y
salario. De esta forma se estaría eliminando rigideces y tornando más
transparente el sistema de contratación."1
Desde el punto de vista laboral se sostiene que en los tiempos actuales el
Derecho del Trabajo debe cumplir principalmente un papel de
promoción del empleo, aunque con ello se permeabilice sus objetivos de
protección del trabajo y del trabajador. De otro lado, que si el Derecho
del Trabajo continúa preocupándose sólo de los que trabajan, se
1
MORGADO, Emilio, “La Flexibilidad en la Legislación del Trabajo-El Escenario:
Entorno y Matices”. En FERRO DELGADO, Víctor y GARCIA GRANARA, Ob. Cit.
Pág.333
127
transformará en un derecho elitista, de los que trabajan,
despreocupándose por lo tanto de la mayoría que no cuenta con un
empleo, contribuyendo así a agravar la situación crítica del desempleo y
subempleo hoy existente.
BRONSTEIN, por su cuenta, refiere que "la protección de la estabilidad en
el empleo constituye una de las causas principales de sus dificultades
frente a la concurrencia y de sus reticencias a ofrecer nuevos empleos.
La protección del empleo no les deja un margen de maniobra suficiente
para adaptar rápidamente su personal a sus necesidades. Si pudieran
recurrir a formas de contratación más flexibles y diversificadas, podrían
ofrecer empleos tal vez menos estables, pero que representarían una
alternativa mejor que el desempleo, y además permitirían un comienzo de
inserción profesional a las categorías más duramente afectadas, en
particular los jóvenes en búsqueda de su primer empleo."1
2.2. Argumento en contra de la Contratación Temporal
Varios son los fundamentos que niegan esta modalidad de flexibilización
de la contratación laboral.
Primero, que el trabajo es un deber y un derecho y que así como existe
el Derecho del Trabajo, hay un derecho al trabajo.
1
BRONSTEIN, Arturo S., Ob. Cit .Pág.314
128
Segundo, que la inestabilidad laboral que trae consigo la contratación
eventual, ―favorece prácticas discriminatorias, crea elementos de
incertidumbre, no contribuye al aumento de la productividad y no
favorece al desarrollo, por cuanto contribuye a fomentar la
conflictividad‖.
Tercero, por la flexibilidad la empresa también resulta dañada, ya que
no puede esperar de sus trabajadores ―flexibilizados‖ la misma
motivación que pueden tener aquellos que sienten que forman parte
de una comunidad de trabajo; en este sentido algunos estudios
muestran que existiría una correlación positiva entre la productividad y
seguridad del empleo; la práctica japonesa del empleo vitalicio en las
grandes empresas parece estar ahí para corroborarlos.
Cuarto, en el crecimiento del empleo no surge necesariamente la
potenciación de los contratos eventuales que suponen la libertad de
despido injustificado. La flexibilidad de contratación no eleva el
empleo; lo precariza. Así quienes justifican la contratación temporal,
cuando las estadísticas revelan que no cumple con su objetivo de
generar empleo, cogen el expediente táctico de decir; que aquí de lo
que se trata no es generar empleo, sino de conservar o evitar la
destrucción del empleo ya existente o, en cualquier caso, de reparto
del trabajo dado.
129
Quinto, que los propulsores de la flexibilidad, pretenden que se
sustituya el dato objetivo como determinante de la duración del
contrato de trabajo, por el dato subjetivo de la voluntad de las partes.
El dato objetivo será el factor que decida la duración del contrato
(indefinido o definido), mientras que el dato subjetivo supondrá la
decisión del empleador de imponer la duración según su apreciación.
Por último, si las empresas tienen una duración indeterminada y las
labores que requiere se le presten para la producción deben cubrir
todo este espacio indeterminado de vida, la contratación debiera ser
también por plazo indeterminado, salvo razones objetivas que
determinen el fin de la relación laboral.
3. La Flexibilidad Laboral en el Perú y el Sistema de Causalidad
Objetiva
El sistema de causalidad objetiva, tanto para la contratación como
para la terminación de la relación laboral se consolida en nuestro
ordenamiento laboral a inicios de la década de los setenta, con el D.L.
18138 sobre contratos a plazo fijo y el D.L. 18471, más conocida como
la primera ley de estabilidad laboral. De esta manera, la preferencia de
nuestro ordenamiento jurídico laboral por la contratación de duración
indefinida data del D.L. 18138, que al regular la contratación a plazo
130
fijo como excepción, estableció la regla en materia de contratación
laboral; contratación a plazo fijo o de duración determinada solamente
para labores de naturaleza accidental o temporal previamente
comprobadas; contrario sensu, para labores ordinarias permanentes
correspondía un contrato a tiempo indeterminado. A nivel
constitucional, la Constitución de 1979 consagró por primera vez el
derecho de estabilidad laboral, discutiéndose durante su vigencia, sin
embargo, si el reconocimiento de este derecho contenía las reglas de
estabilidad en la entrada como en la salida, o solamente se restringía a
la segunda de ellas.
Una primera manifestación de flexibilidad en la contratación se
produce con el D.L. 22342 de noviembre de 1978, régimen que
continúa vigente hasta la actualidad, mediante el cual se admite la
contratación temporal sin acreditar la naturaleza de la labor en las
empresas dedicadas a la exportación no tradicional, considerando
apriorísticamente que estas actividades son de naturaleza temporal, lo
que resulta cuestionable (Sanguineti, 1989). Sin embargo, es recién en
la segunda mitad de la década del ochenta que se flexibiliza de
manera general la contratación laboral, mediante la creación en julio
de 1986 del llamado Programa Ocupacional de Emergencia (PROEM),
vigente mediante prórrogas sucesivas hasta diciembre de 1990,
131
sistema de contratación temporal que permitió a las empresas
contratar trabajadores a plazo determinado sin exigencia de
causalidad, cuya legalidad y constitucionalidad fue ampliamente
cuestionada, tanto por la forma como por el fondo. Resulta
sintomático, de la quiebra del principio de estabilidad que supuso este
sistema generalizado de contratación temporal, el hecho de que su
creación se produjera solamente un mes después de haber entrado en
vigencia la Ley 24514, también denominada de estabilidad laboral, la
misma que había restablecido plenamente la adquisición de este
derecho luego de superado el período de prueba de tres meses,
ofreciendo al trabajador objeto de despido injustificado o improcedente
las alternativas de optar entre su reposición o el pago de una
indemnización.
El elevado recurso a mecanismos de flexibilidad en la entrada en
sistemas donde la estabilidad de salida se encontraba reforzada, será
una constante en las experiencias de flexibilidad a nivel comparado
(Durán,1987 y Camps, 1995).
La Flexibilidad de Entrada Durante la Década del Noventa
La flexibilidad del mercado de trabajo en general, incluyendo la de la
contratación laboral o flexibilidad de entrada, en particular, se
132
profundizará durante la década del 90, coincidiendo el desarrollo de
dicho proceso con el régimen que ha gobernado el país durante todo
un largo tiempo, aplicando desde el inicio un programa de reformas
neoliberales que han transformado radicalmente el rol del Estado y el
funcionamiento de la economía y el mercado de trabajo en clave
desreguladora. En dicho marco, el nuevo régimen opta por descartar la
continuidad del PROEM, debido básicamente a su defectuoso diseño
jurídico, y emprender una reforma flexibilizadora más ambiciosa que
ofrezca a las empresas una variedad de figuras contractuales
diferentes a la de duración indeterminada, y relativice los
procedimientos administrativos de aprobación de los contratos. De
esta manera, en diciembre de 1990 se expiden el Decreto Supremo
077-90-TR, reglamentario del D.L. 18138 sobre contratos a plazo fijo,
que introduce por primera vez un conjunto de modalidades de
contratación temporal novedosas, y la R.M. 430-90-TR, que facilita los
trámites para la aprobación de dichos contratos. Las modalidades de
contratación temporal y la facilitación de los trámites de aprobación,
serían finalmente recogidas por el Decreto Legislativo 728 o Ley de
Fomento del Empleo (LFE) de noviembre de 1991, bajo la regulación
de los denominados "contratos sujetos a modalidad", ocupándose
además de la regulación de los contratos en jornada parcial, los
133
convenios de capacitación para el trabajo, y las modalidades de
intermediación laboral.
La LFE fue expedida por el Poder Ejecutivo al amparo de las
facultades delegadas por el Congreso por la Ley 25327 para
"flexibilizar las modalidades de contratación laboral (...) respetando las
normas constitucionales de estabilidad laboral", de acuerdo con la
Constitución de 1979 aún vigente, "quedando claramente identificados
los dos grandes ejes a los que debía ceñirse la reforma,
"flexibilización", de un lado, y "estabilidad en el empleo", del otro"
(Sanguineti, 1993).
Punto culminante de este primer momento de reformas flexibilizadoras
a inicios de la década del 90, fue la aprobación de la nueva
Constitución de 1993, que consolidó las reformas operadas a nivel
legal reformando cuantitativa y cualitativamente el contenido de los
derechos laborales constitucionales, modificando la norma de
reconocimiento constitucional del derecho de estabilidad laboral de la
Constitución del 1979, por una fórmula que se limita al otorgamiento
de "adecuada protección" legal frente al despido arbitrario
(Constitución de 1993 Art. 27º: "La ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario"), lo que ha sido interpretado
casi de manera unánime como la reducción de la garantía a la
134
estabilidad de salida, y su remisión a la ley para la determinación
concreta del sistema de protección con la sola especificación de que
esta sea adecuada. Resta señalar que la LFE fue objeto de
modificaciones sucesivas en los años 1995 (Ley 26513) y 1996
(D.Leg. 855), profundizando sus rasgos flexibilizadores. En la
actualidad, la LFE ha sido dividida en dos normas con rango de ley: la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL (D.S. 003-97-TR)
y la Ley de Formación y Promoción Laboral LFPL (D.S. 002-97-TR).
En la LPCL están regulados los contratos sujetos a modalidad y en
jornada parcial, mientras que en la LFPL quedó la regulación de los
convenios de capacitación para el trabajo. La norma reglamentaria en
ambos casos es el D.S. 001-96-TR, reglamento de la LFE.
4. El Modelo de Flexibilidad de Contratación Directa en la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral
4.1. La Flexibilidad Admitida
El actual panorama mundial es un panorama cubierto de avances
vertiginosos. Algunos lo denominan Tercera Revolución industrial,
por caracterizarse fundamentalmente por el avance de la ciencia y la
tecnología. También se le ha venido a llamar Cuarta Revolución
"Tecnológica". Sea cual fuere la denominación, en definitiva tratan de
135
explicar que los esquemas de vida serán cambiados por el
desarrollo científico-tecnológico vertiginoso e incontrolable.
En la tercera revolución industrial la tecnología y la economía guardan
una estrecha correspondencia. Se trata de un mundo donde el poder
radica en ambos factores, pero sobre todo en el primero. Aunque en
lo inmediato el poder económico está siendo la fuente del poder
tecnológico; los países desarrollados invierten grandes sumas de
dinero en investigaciones que fácilmente llegan a convertirse en
metrópolis de investigación científico-tecnológica.
Ahora bien, el desarrollo económico que se potencia en la actualidad
presenta connotaciones particulares para nadie desconocidas: la
economía se desenvuelve bajo un sistema capitalista neoliberal de
libre mercado; este libre mercado, a su vez, se ha globalizado. Se
trata de una economía que sólo reconoce un mercado libre de
restricciones y por lo tanto abierto al despliegue empresarial sin
fronteras de producción, comerciales ni políticas.
El libre ejercicio en este mercado, exige reglas de comportamiento
jurídico (tributarias, laborales, arancelarias, etc.), político, económico y
social. Los países, en este sentido, han adoptado un modelo, si bien
general o único, con claros matices que los diferencia, en función a
sus propias realidades. Occidente y Oriente en este aspecto, no son
136
particularmente lo mismo. El Perú, dentro de la política general de
Occidente, ha hecho suyo el modelo neoliberal general que
básicamente es un producto de los países desarrollados y sus
organismos financieros internacionales.
Su implementación en el Perú se caracteriza principalmente por ser
radical.
El modelo neoliberal ha exigido de la política laboral peruana la
flexibilización del Derecho de Trabajo. Es así que desde 1990
hemos experimentado los avances del proceso flexibilizador en
todos los flancos de nuestra disciplina jurídica, al punto que se dice
hoy en día que contamos con un nuevo Derecho del Trabajo.
Al interior del Derecho Individual del Trabajo, el contrato de trabajo,
específicamente la contratación laboral directa (el contrato de trabajo
que genera una relación laboral directa entre trabajador y empleador),
ha sido objeto de una profunda política flexibilizadora. La
flexibilización en este campo se ha materializado a través de los
llamados contratos de trabajo sujetos a modalidad, que en la práctica
ha generado la eventualización del trabajo o la precarización del
empleo. Pero, como sostenemos, no es del todo negativo. El
mercado peruano no podría estar ajeno al mercado del resto de los
países, principalmente de los países vecinos con los que tiene que
137
competir (la competitividad no es sólo a nivel de empresas en un
país determinado, sino entre países por la globalización de la
economía). La empresa peruana estaría en seria desventaja si en el
Perú se mantendría un régimen laboral de contratación rígida,
cerrada, nacionalista, excesivamente proteccionista, en comparación
con empresas de otros países que cuentan con un régimen abierto,
libre, con posibilidad de movimiento, versatilidad o maniobrabilidad.
La flexibilidad en este sentido es producto de las circunstancias, de la
vida económica misma que vivimos. Siendo así el proceso
fiexibilizador viene impuesto por estas condiciones; en
consecuencia, la necesidad de flexibilizar la contratación laboral
también resulta justificada. Lo que sin embargo, no significa adoptar
irreflexivamente el modelo económico neoliberal; habría que hacer del
liberalismo económico una alternativa constante de cambio, un modelo
que como VALDIVIA CANO sugiere, se cree y recree constantemente;
pero al mismo tiempo, un liberalismo a la medida del Perú, un modelo
de flexibilidad compatible a los requerimientos de las empresas y de las
condiciones sociales del país.
Por lo tanto, el modelo que contiene la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral en materia de contratación temporal, debe
corresponder a las exigencias propias del país.
138
En este sentido, no negamos la flexibilización, pero creemos en la
necesidad de un modelo diferente. El análisis crítico al modelo de
contratación que postula la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, en principio no rechaza la flexibilidad. De primera intención,
concordamos con un planteamiento flexibilizador del régimen de
contratación laboral en el Perú; una flexibilización, por cierto, que no
tiene su origen en el avance tecnológico, sino en la apertura
económica que está viviendo el país.
4.2. Inconsistencias de la Contratación Modal
Ahora bien, a la luz del estudio de la flexibilización y de la legislación
peruana sobre el contrato de trabajo a plazo fijo, podemos decir
que la flexibilización de la contratación laboral directa, en su conjunto
no contraviene al propio Derecho del Trabajo que debe reconocer su
carácter dialéctico en la medida que si se nutre de la realidad (la
realidad del trabajo), no tendría porqué desconocer que el trabajo en
la actualidad está inmerso dentro de un conglomerado de cambios
originados en la economía y la tecnología. Derecho del Trabajo,
Economía y Tecnología se encuentran íntimamente vinculados. Y por
ello el trabajo necesita de una nueva visión jurídica, de una regulación
acorde con esa realidad de la cual esta disciplina jurídica no se aparta.
139
Lógico es entonces que en estas circunstancias, el Derecho del
Trabajo tendría que asumir los cambios; en temas como el estudiado,
asumir la flexibilización, pero compatibilizándola con sus principios
elementales, porque de otra manera estaríamos hablando de una
superposición o de la desaparición del Derecho del Trabajo.
La flexibilización, como instrumento de la economía libre de mercado,
no es suficiente ni lo razonable que se quisiera para darle fin al Derecho
del Trabajo; la flexibilización, con toda la importancia que tiene para
facilitar la economía, sólo ha de procurar la adaptación de la disciplina
jurídica. En el tema de los contratos de trabajo adaptará la
contratación laboral a las exigencias razonables del mercado. En el
caso peruano, la flexibilización de la contratación laboral directa ha
operado por la vía legislativa con la implantación de los contratos de
trabajo sujetos a modalidad.
El problema radica, de esta manera, en el modelo específico adoptado
por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Se trata de un
modelo excesivamente intolerante y opuesto al Principio de
Correspondencia que es la base de un sistema de contratación; de un
lado, el conjunto de contratos modales acusan un sistema abierto de
discreción del empleador; de otro lado, la duración máxima prevista no
140
concuerda con la naturaleza eventual de los servicios que se pretende
contratar.
Si bien algunas modalidades como el contrato de suplencia,
emergencia y otros son necesariamente eventuales y por tanto se
justifica la contratación eventual, modalidades como la del contrato
para obra determinada o servicio específico carecen de un sentido
racional; originando que prime el criterio o la discreción del
empresario por encima del dato objetivo o real del trabajo eventual.
Pensamos que el modelo debe buscar un equilibrio entre el principio
de correspondencia y los requerimientos de flexibilidad de las empresas.
Postulamos por la permanencia de los contratos modales que
razonablemente sean compatibles con el trabajo eventual si existe un
trabajo eventual que cubrir, debe existir también un contrato eventual.
En contrapartida, postulamos por la eliminación de los contratos
modales que no se ajusten a esta exigencia. En lo que se refiere a la
duración de los contratos eventuales, este debe ser también de
naturaleza eventual, durar un tiempo corto, lo que dure una
eventualidad y de ninguna manera un tiempo excesivamente largo
como el que impulsa la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
141
5. El Principio de Continuidad como Sustento del Contrato de
Trabajo
El Principio de Continuidad, llamado también de permanencia o de
estabilidad laboral, alude a lo que dura, a lo que se prolonga, a lo que
se mantiene en el tiempo, a lo que continua. Esta es la idea central
que se quiere reconocer con este principio.
La continuidad a su vez constituye un beneficio para el trabajador y
para el empleador. El Dr. Plá Rodríguez en apoyo a esta tesis expresa
que de un lado, lo que tienda hacia la conservación de la fuente de
trabajo, a darle seguridad al trabajador, no solo constituye un beneficio
para él en cuanto le transmite una sensación de tranquilidad, sino que
redunda en beneficio de la propia empresa y, a través de ella, de la
sociedad, en la medida que contribuye a aumentar el rendimiento y a
mejorar el clima social de las relaciones entre las partes.
Es más, el empleador se beneficia con la experiencia, vocación, la
disponibilidad de trabajadores conocedores de su trabajo; la
permanencia, que supone el contrato indefinido, redunda así en
beneficio del empleador no solo por la posición anímica del trabajador,
sino por la mayor experiencia y conocimientos que se adquieren con el
transcurso de los años. A ello hay que agregar la ventaja que le
142
representa no estar experimentando y enseñando nuevos trabajadores,
con la secuela inevitable de errores, fracasos y pérdidas de tiempo.
6. Importancia del Principio Protector y su Relación con la
Flexibilización Laboral
Si bien es cierto en la actualidad resulta necesario un sistema laboral
flexible, pero esta flexibilidad laboral debe ir acorde con nuestra
realidad y con los Principios del Derecho de Trabajo, los cuales
constituyen las líneas que orientan de manera directa, la formulación
de algunas normas y una serie de soluciones para los diferentes
conflictos laborales, tales como: promover la aprobación de nuevas
normas, bajo la inspiración del principio protector; interpretar las
normas existentes, optando por la más favorable al trabajador; y
aplicar las normas vigentes (siguiendo los principios de norma más
favorable, condición más beneficiosa, irrenunciabilidad e igualdad de
trato).
El principio protector busca tutelar la desigualdad existente en la
realidad o una desigualdad de sentido opuesto, como sabemos la
parte más débil de la relación laboral, es el trabajador; es decir no
podemos pensar en el trabajador y empleador como dos sujetos que
se encuentran en las mismas condiciones para negociar, es evidente
143
la desigualdad que existe entre ambos, razón por la cual el derecho de
trabajo dada su naturaleza tuitiva debe buscar proteger al trabajador,
por lo que la flexibilidad laboral debe adecuarse a este criterio y no
extralimitarse en su aplicación, de lo contrario se pondría en riesgo la
propia existencia del derecho laboral.
Finalmente debemos señalar que estamos de acuerdo que en el Perú
se aplique la flexibilización laboral, lo que cuestionamos es el grado y
la forma como se viene aplicando; es decir que nuestro país necesita
una flexibilización que se adapte a nuestra propia realidad social y
económica, de tal manera que lo que se obtenga sea desarrollo
económico, plasmado en la calidad de vida de los trabajadores y no en
la precarización del empleo.
7. Los Efectos de la Contratación Temporal en el Mercado de
Trabajo
De lo dicho, se deduce que el término ―contratación temporal‖ tiene por
lo menos dos significados, por lo que habrá que diferenciarlos, a fin de
evitar equívocas interpretaciones. Por contratación estrictamente
temporal entendemos los contratos temporales que operan en las
actividades temporales o en las necesidades transitorias de las
empresas. De otro lado, por contratación temporal desvirtuada
144
entendemos los contratos temporales que actúan, por acción del
legislador, en actividades permanentes o estables de las empresas, tal
como ocurre paradigmáticamente con el contrato por inicio o
incremento de actividad o con el de reconversión empresarial. Nótese,
en los primeros la naturaleza temporal proviene de la propia tarea o
actividad, mientras en los segundos la temporalidad recae en el
contrato por decisión del legislador.
La causa de la contratación estrictamente temporal siempre será la
necesidad empresarial de actividades a plazo fijo. Sin embargo, antes
de abordar los efectos de la contratación temporal en el mercado de
trabajo, es preciso atender al hecho de que las causas de la
contratación laboral desvirtuada han sido muchas y de muy variado
corte. Se ha buscado reducir el desempleo con la creación de más
puestos de trabajo, propiciar la transferencia de las personas
ocupadas en actividades rurales de baja productividad hacia otras
actividades de mayor productividad (artículo 1.b de la LPCL),
incentivar la introducción de nueva tecnología en las empresas
(artículo 2 LPCL) e incluso se ha buscado reducir la informalidad
contractual ofreciendo a los empresarios tipos contractuales menos
gravosos que el contrato por tiempo indeterminado. Lo cierto es que
ninguno de estos bondadosos objetivos ha sido alcanzado en el Perú,
145
porque la legislación laboral es sólo una parte de la política pública de
empleo. Desde nuestro punto de vista, junto a la decisión de ampliar el
terreno de acción de la contratación temporal eran necesarias otras
acciones estatales de tipo económico y político (por ejemplo,
beneficios tributarios por la creación de nuevos empleos, búsqueda de
nuevos mercados en el exterior, importación de maquinaria de última
generación a bajo costo, etc.)1. Es cierto que entre todas las causas,
mención aparte merece la necesidad de flexibilidad en la gestión
empresarial para poderse adecuar de mejor manera a la fluctuación de
la oferta y la demanda en el mercado. Aquí, la cuestión estriba en
determinar qué tipo de flexibilidad se requiere para que las empresas
se adapten mejor al mercado sin asumir grandes perjuicios
económicos. A pesar de que las empresas requieren en mayor medida
de reconversiones en sus procesos y en su maquinaria tecnológica
(flexibilidad cualitativa) como instrumentos más eficaces para enfrentar
los actuales niveles de competencia, la legislación ofreció básicamente
facilidades para la adecuación numérica de los trabajadores
(flexibilidad cuantitativa) a las necesidades de la empresa. El error de
comprensión del tipo de flexibilidad requerida acarreó un
1
GARCIA PIQUERAS, Manuel, Las modalidades de contrato de trabajo en la reforma laboral,
Granada, Comares, 1995, pp. 198-199.
146
sobredimensionamiento del poder de dirección empresarial, a efectos
de contratar y expulsar arbitrariamente la mano de obra a su cargo 1.
Ahora bien, al margen del éxito o fracaso de los objetivos perseguidos
por la contratación temporal en las actividades permanentes de las
empresas, los efectos de aquélla sobre el mercado de trabajo se
traducen principalmente en una marcada segmentación de la clase
trabajadora. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad, para utilizar
la expresión de la ley peruana que mezcla los contratos estrictamente
temporales y los contratos temporales desvirtuados, han venido a
crear distintos niveles de protección respecto de los contratos
indefinidos. Es cierto, que un trabajador contratado a plazo fijo puede
tener una remuneración superior a la de un trabajador a plazo
indeterminado, pues todo dependerá de las características concretas
de la prestación de servicios. Sin embargo, lo más frecuente es que
por su propia situación de desempleado, el trabajador acepte
condiciones inferiores a las que le corresponden. Aún más, los
1
Respecto al caso español, se ha dicho ― En España, las indicaciones de la OCDE han
sido traducidas por la adopción prevalente de medidas de flexibilidad cuantitativa, y por
consiguiente residenciadas en la reducción de los costes laborales y en el ajuste de las
plantillas. Es la estrategia que puede ser individualizada como de búsqueda de la
flexibilidad y competitividad a través del tratamiento de los costos de los recursos
humanos. De este modo, se dice, las instituciones reguladoras del mercado de trabajo
han contribuido a gestar el elevado índice de desempleo y al mismo tiempo han recaído
negativamente en el grado de competitividad de la economía española‖ (MONEREO
PEREZ, José Luis, Introducción al nuevo derecho del trabajo, Valencia, Tirant lo blanch,
1996, p. 110).
147
beneficios de carácter económico acumulables por el transcurso del
tiempo difícilmente serán percibidos por prestaciones de servicios de
tiempo limitado, por cuanto en teoría cada contrato representa un
vínculo jurídico distinto1.
De otra parte, no se puede admitir que todos los efectos de la
contratación temporal recaigan en una supuesta precariedad
económica. Me parece que la precariedad también alcanza al puesto
de trabajo 2 . La excesiva temporalidad conlleva una dinámica de
rotación de mano de obra que pone en riesgo, a menudo, la integridad
o la vida del trabajador. La necesidad de cambiar de trabajo
permanentemente cede el paso a la impericia y, por ende, a los
accidentes de trabajo3.
A estos efectos, hay que sumar también lo complejo que es el efectivo
goce de los derechos fundamentales para los trabajadores
temporales 4 . Sobre todo en lo que toca a los llamados derechos
colectivos. La inestabilidad en el empleo produce efectos devastadores
1
Se ha acusado, en nuestro medio, a la reforma en materia de contratación laboral como la
principal causa de precarización de las relaciones laborales. En este sentido, CAMPANA, David y
PRELLE, Herbert, La reforma formativa de la contratación temporal durante los noventa:
¿flexibilidad o precarización?, en Estudios sobre la Flexibilidad en el Perú, Lima, Organización
Internacional del Trabajo, 2000, pp. 66- 67.
2
Sobre el particular, RIVERO LAMAS, Juan, Técnicas modernas de garantía del empleo, en
Revista Española de Derecho del Trabajo, Madrid, nº 33, 1988, Pág. 48.
3
Resalta la escasa cualificación y experiencia de los trabajadores temporales, PRADOS DE
REYES, Francisco Javier, en Temas Laborales, nº 38, 1996, Pág. 7.
4
BAYLOS GRAU, Antonio, Las modalidades de contratación y reforma del mercado, (coordinados
por Monereo Pérez), La reforma del mercado de trabajo y de la seguridad y salud laboral,
Granada, Editorial Monográfica, 1996, Pág. 252.
148
sobre la acción sindical a corto y a largo plazo. Como se ha dicho, ―la
temporalidad drena la conciencia sindical, fragmenta la colectividad de
los trabajadores, mutila las acciones sindicales y debilita al sindicato o,
vista la cuestión desde otro ángulo, fortalece el control empresarial no
sólo en la concreta organización productiva, sino además en el más
amplio espacio de las relaciones sociales de poder‖. Además, la
amplia gama de contratos temporales genera una pluralidad de
intereses dentro de la misma clase trabajadora que impide la
representación unitaria desde el órgano sindical. Ocurre, pues, que la
pérdida de identidad colectiva dificulta la articulación de una
representación colectiva al interior de la empresa realmente eficiente.
Estos son, entre otros, los efectos jurídicos de la temporalidad que
cada día empujan más hacia la precariedad y la fragmentación de la
clase trabajadora, convirtiéndose por ende en un fuerte obstáculo a la
concreción de los fines protectores e integradores que guarda en su
seno la función histórica del Derecho del Trabajo.
149
SUB - CAPÍTULO IV
LA CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACIÓN EN LOS
CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD
1. La Regla de Causalidad en los Contratos Modales
El régimen laboral peruano se sustenta entre otros criterios, en el
llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del
vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le
dio origen, en tal sentido hay una preferencia por la contratación
laboral a tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una
duración determinada. El legislador en materia laboral ha consagrado
la presunción de laboralidad, conforme se puede apreciar en el artículo
4º del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-
TR Decreto Leg.728, al señalar que: "En toda prestación personal de
servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un
contrato de trabajo a plazo indeterminado"; es decir que el legislador
desea que la contratación laboral se realice sin imponer modalidad
alguna, prestando el trabajador un servicio puro sin estar sujeto a
condición o modalidad que limiten su desarrollo, siendo
150
excepcionalmente permitida la contratación temporal en los casos que
concurra una causa objetiva determinante para ello.
En consecuencia, en nuestra legislación laboral, la regla general es
que existan contratos de trabajo a plazo indeterminado, aceptándose
en algunas situaciones concretas, la contratación bajo modalidad.
Siguiendo la regla dispuesta por Ley, para la procedencia de la
contratación a plazo determinado, previamente debe concurrir una
causa objetiva para la contratación (ya sea por incremento de la
actividad, por necesidades de mercado, por suplencia, etc), luego que
se configure esta causa, recién podrá imponerse una modalidad al
contrato de trabajo.
En tal sentido, para la celebración de los contratos sujetos a
modalidad importa fundamentalmente la concurrencia de la causa
objetiva determinante de la contratación; por lo tanto, basta que el
contrato modal sea válido para que el vencimiento del plazo del
contrato surta efectos jurídicos, y se extinga la relación laboral.
En la práctica se viene observando que muchos procesos en materia
laboral privada se fundamentan en la naturaleza de la prestación del
servicio, cuando en realidad basta negar la validez del contrato sujeto
a modalidad, por no contener causa objetiva determinante de
151
contratación, con lo que se desnaturalizará la contratación laboral
temporal a una de plazo indeterminado.
2. El Principio de Causalidad y el Derecho al Trabajo
Como se sabe, el Artículo 22° de la Constitución peruana enuncia que
―el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un
medio de realización de la persona‖. No obstante debido a la
parquedad del texto constitucional, el contenido del derecho
fundamental llamado ―derecho al trabajo‖ habrá que deducirlo de los
tratados y acuerdos internacionales que el Perú ha ratificado en
materia de derechos humanos.
Por lo demás, esta vía indirecta de interpretación de los derechos
reconocidos en la Constitución encuentra su fundamento en la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución vigente. En este
sentido, habrá de remitirse obligatoriamente al Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también conocido como
―Protocolo de San Salvador‖.
El Artículo 7º del mencionado Protocolo precisa que el derecho al
trabajo, ―supone que toda persona goce del mismo en condiciones
justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados
152
garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:
(...) d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo
con las características de las industrias y profesiones y con las causas
justas de separación (...)‖. Es decir, el derecho al trabajo se convierte
en base del principio de causalidad, tanto al momento de iniciar la
relación laboral (contratación) como al de su extinción (despido).
El principio de causalidad opera como límite a la eventual arbitrariedad
del empresario. En suma, el respeto a la estabilidad laboral, como
regla general, exige que el empleador pueda utilizar la contratación
temporal sólo cuando concurra alguna causa objetiva de contratación
que permita romper el esquema legal de contratación a plazo
indeterminado.
Además, profundizando en el concepto del Artículo 7.d del Protocolo
de San Salvador, se advierte que este sugiere que las causas de
contratación temporal deben adecuarse a ―las características de las
industrias y profesiones‖. Dicho de otro modo, las causales de
excepción a la contratación por tiempo indeterminado deben ajustarse
a las necesidades empresariales de tipo temporal o transitorio. Y creo
que esto es así, porque cuando se refiere a ―características de las
industrias y profesiones‖, se está refiriendo a la propia actividad
empresarial.
153
Reténgase, desde la lógica del derecho al trabajo las actividades
estables o permanentes de las empresas deben realizarse con
trabajadores contratados a plazo indeterminado; en cambio, los
contratos temporales deben quedar confinados a las actividades
temporales o necesidades transitorias empresariales.
Por lo demás, esta regla constitucional que defiende el principio de
causalidad como límite a la contratación temporal no es nueva, por
cuanto ya ha sido enunciada en alguna oportunidad por el Tribunal
Constitucional peruano, el mismo que ha señalado, aunque sin citar el
derecho al trabajo, que en el régimen laboral peruano ―hay una
preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto
de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y
procede únicamente cuando el objeto del contrato sea el desarrollo de
labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia
de determinadas circunstancias o por naturaleza temporal o accidental
del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter
excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y
plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones
cuando a través de éstos, utilizando la simulación o fraude, se
pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado‖ (Sentencia
de Tribunal Constitucional peruano, de 19 de Diciembre de 2003, en la
154
acción de amparo seguida contra PRONAA-ICA - Expediente Nº 1874-
2002-AA-TC-).
Para terminar, coincidimos con el Tribunal Constitucional cuando
atribuye al carácter excepcional de la contratación temporal el recelo
legislativo, en ese sentido, la contratación temporal necesariamente
debe estar sujeta a límites y controles.
3. Los Contratos Sujetos a Modalidad como Excepción a la Regla
General y la Importancia del Principio de Causalidad
Nuestro Régimen Laboral se sustenta entre otros criterios, en el
llamado principio de causalidad, por el cual la subsistencia del vínculo
laboral debe ser garantizada mientras permanezca la fuente que le dio
origen, en tal sentido hay una preferencia por la contratación laboral a
plazo indefinido en relación de aquella que pueda tener una duración
determinada, que por su naturaleza procede únicamente cuando su
objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en
el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o
por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar;
como resultado de este carácter excepcional, la ley les establece
formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e incluso
155
sanciones, cuando a través de ellos utilizando la simulación o fraude
se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado.
Normativamente se advierte esta preferencia por la contratación a
plazo indeterminado en el artículo 4º del Texto Único Ordenado de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el mismo que prescribe lo siguiente:
―En toda prestación personal de servicios remunerados y
subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a
plazo indeterminado‖.
Por su parte el Tribunal Constitucional ha señalado que en el régimen
laboral peruano hay una preferencia por la contratación laboral a plazo
indeterminado respecto de la de plazo determinado (Sentencia de
Tribunal Constitucional- Expediente Nº 1874-2002-AA-TC).
Sin embargo, en la práctica la excepción parece haberse convertido en
la regla, dada la gran cantidad de contratos modales que se celebran
en nuestro país, los mismos que en los últimos años han llegado a
superar a los contratos a plazo indeterminado; ello debido a la
ausencia de mecanismos de control en la verificación de la causa
objetiva de contratación; por lo que es imprescindible reforzar el
sistema de causalidad en la contratación temporal.
156
4. La Causa Objetiva de Contratación en los Contratos Modales en la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral
4.1. Concepto de Causa Objetiva.-
La doctrina laboralista concuerda en que todo contrato de trabajo debe
tener una causa. Para Alonso Olea y Casas Baamonde ―la causa del
contrato está en la cesión remunerada de los frutos que del mismo
resultan, entendidos en el sentido amplio del producto útil resultante
de la actividad humana, y entendida la causa en sus dos sentidos:
objetivo, esto es como finalidad típica norma querida por el
ordenamiento jurídico respecto del contrato, y subjetivo, esto es, como
fin real y práctico que las partes se proponen a contratar‖1.
Similar concepción pregona Rodríguez Mancini, pues para este autor
―en un sentido objetivo la causa es la finalidad económica social que
cumple el contrato, y que es reconocida por el ordenamiento jurídico‖.2
En suma la causa objetiva determinante de la contratación modal es la
excusa o razón precisa que permite romper el esquema o regla
general de contratación a plazo indeterminado, por lo tanto debe estar
revestida de licitud, la cual debe ser real, característica que solo podrá
1
ALONSO OLEA/CASAS BAAMONDE, Derecho de Trabajo, cit, p.55
2
RODRIGUEZ MANCINI, Curso del Derecho del Trabajo y de la seguridad social, cit.,
pag.173
157
ser comprobada si se le somete a prueba de confrontación con la
ejecución del servicio subordinado.
4.2. Importancia de la Causa Objetiva de Contratación en los
Contratos Modales
Por principio general debe entenderse que en toda relación laboral, se
presume la existencia de una relación de carácter permanente si se
tiene en cuenta que el Contrato de Trabajo se rige por el Principio de
Continuidad, el cuál considera al mismo ―…como uno de duración
indefinida, haciéndole resistente a las circunstancias que en ese
proceso pueden alterar este carácter, de tal manera que el trabajador
pueda trabajar mientras quiera, mientras pueda y mientras exista la
fuente de trabajo, salvo las excepciones que puedan limitar
legítimamente la duración del empleo o su terminación por causas
específicas‖.1
En tal sentido y en virtud de esta vocación de permanencia que posee
el Contrato de Trabajo, como señala el Dr. Mario Pasco, ―el contrato
de trabajo debe durar lo que dure la causa que lo motivó‖ 2 y, por ende
preferir una contratación determinada antes de un contrato a plazo o
1
De Los Heros Pérez Albela, Alfonso. ―Los Contratos de Trabajo de Duración Determinada.
Sociedad Peruana de derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2004. Pág.195
2
Pasco Cosmópolis, Mario. ―Contrato de Trabajo Típico y Contratos Atípicos, en Balance de la
Reforma Laboral Peruana, Editorial Industrial, Lima, 2001. Pág. 127
158
modal; criterio que ha sido recogido por nuestra Ley de Productividad
y Competitividad Empresarial, en el primer párrafo de su artículo 4º,
cuando señala:―En toda prestación personal de servicios remunerados
y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a
plazo indeterminado…‖; sin embargo, esta realidad se ve alterada con
la flexibilización de ámbito laboral surgida en la década del 80, cuando
se ampliaron los límites de permeabilidad de muchas de las
instituciones del derecho como la estabilidad de entrada, tuvieron que
ceder ante la política de generación de puestos de empleos a través
de la facilidad e incentivo de las contrataciones a tiempo determinado.
De lo expuesto parecería que en la regla hubiera surgido un revés,
siendo ahora la contratación modal la regla y la contratación
indeterminada la excepción, de ahí que resulta importante recordar el
carácter causal de los contratos sujetos a modalidad; a fin de evitar el
uso y abuso de los mismos en supuestos en que no corresponden ser
aplicados y su utilización para defraudar la ley laboral.
159
4.3. La Causa Objetiva de Contratación en los Diferentes
Contratos Modales Regulados en la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral.-
4.3.1. Contratos de Naturaleza Temporal
4.3.1.1. Contrato por Inicio de Nueva Actividad
A) Base Legal: Ley de Productividad y Competitividad Laboral
Art.57º.- Contrato por Inicio o Incremento de Actividad: ―El
contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel
celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el
inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima
es de tres años.
Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad
productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos
establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas
actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la
misma empresa‖.
B) Marco Conceptual
Es muy importante desentrañar la naturaleza conceptual de
esta modalidad, a fin de identificar y legitimar su causa objetiva,
y de esa manera prevenir vicios en la manifestación de la
voluntad.
160
En primer lugar, se trata de una empresa antigua que tiene
presencia en el mercado laboral y celebra el contrato modal con
el propósito de iniciar una nueva actividad.
El supuesto jurídico de esta norma: Nueva actividad,
comprende varios aspectos, en cierto modo incorrecto
conceptualmente, sin embargo se trata de conceptos
normativos que definen el carácter legal del hecho concreto.
Explicando de otro modo, la expresión ―nueva actividad‖
involucra los siguientes aspectos:
-La instalación de nuevos establecimientos
-La apertura de nuevos establecimientos
-El establecimiento de nuevos mercados
-La apertura de nuevos mercados
-El incremento de las actividades productivas ya existentes.
Hemos desagregado los supuestos que implica la expresión
―nueva actividad‖, todos estos conceptos por referirse a hechos
concretos diferentes tienen distinta significación, la misma que
se refiere a procesos o actividades económicas en las cuales
resulta justificable el empleo de mano de obra.
Por otra parte la expresión ―nueva actividad empresarial‖ se
refiere al inicio de una nueva actividad y distinta a la habitual,
161
hecho que conlleva un cambio en el objeto económico de la
empresa de fácil comprobación registral, para los efectos de
probanza de la causa.
Por otra parte, la norma también comprende la ampliación de la
actividad empresarial ya existente, entendiéndose que también
puede instalarse o aperturarse nuevos establecimientos o
mercados.
Sin embargo, del análisis de dichos aspectos se aprecia
claramente que estos revelan la prosperidad del negocio y
están marcados por la tendencia a la permanencia, y no a la
temporalidad, razón por la cual opinamos que el dispositivo
legal glosado debe complementarse en el sentido de que si la
nueva actividad se convierte en permanente, el contrato modal
se debe convertir también en un contrato a plazo indefinido, ya
que por la dialéctica de la causa objetiva este se ha
desnaturalizado.
C) Causa
La causa objetiva que da lugar a este tipo de contrato modal es
el ―Inicio de la Nueva Actividad‖, que se manifiesta a través de
diferentes aspectos referidos en el marco conceptual.
162
4.3.1.2. Contrato por Necesidades de Mercado
Art.58º: Contrato por Necesidades del Mercado: ―El contrato
temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra
entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender
incrementos coyunturales de la producción, originados por
variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aún
cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la
actividad normal de la empresa y que no pueden ser
satisfechas con personal permanente. Este puede ser renovado
sucesivamente hasta el término máximo establecido en el
artículo 74º de la presente Ley.
En los contratos temporales por necesidades del mercado,
deberá constar la causa objetiva que justifique la contratación
temporal.
Dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento
temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad
productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico
o de temporada que se producen en algunas actividades
productivas de carácter estacional.‖
163
B) Marco Conceptual
Definamos el contrato temporal por necesidad del mercado
como aquel que se celebra con el propósito de incrementar
temporalmente la producción para atender el incremento
coyuntural e imprevisible de la demanda. Explicando la
definición propuesta ponemos énfasis en que la contratación de
personal se realiza para incrementar la producción y atender la
demanda, en consecuencia debe existir relación proporcional
entre la cantidad del producto ofertado y la cantidad de los
productos demandados, caso contrario se podría producir la
desnaturalización del contrato modal. Por otra parte, pensamos
que no se justifican este tipo de contratos en los casos en los
que el incremento de la producción tiene carácter cíclico o de
temporada, como sucede por ejemplo con el aumento de
producción de ―panetones‖ por fiestas navideñas.
C) Causa
La causa objetiva consiste en el incremento temporal e
imprevisible de la demanda del producto, capaz de exigir la
alteración del ritmo normal de la actividad productiva, aunque
esta alteración implique de uno u otro modo la realización de
labores ordinarias de la empresa.
164
4.3.1.3. Contrato por Reconversión Empresarial
Art.59º: Contrato por Reconversión Empresarial: ―El contrato
temporal por reconversión empresarial es celebrado en virtud a
la sustitución, ampliación o modificación de las actividades
desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de
carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones,
medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos
productivos y administrativos. Su duración máxima es de dos
años‖.
B) Concepto
El contrato de reconversión empresarial es aquel contrato
temporal que se celebra cuando se produce una variación
sustancial de carácter tecnológico en las actividades ordinarias
de la empresa.
La variación de carácter tecnológico de las actividades
ordinarias de la empresa puede presentar las siguientes
variantes:
-Sustitución de las actividades ordinarias, es decir, estas son
reemplazadas en su totalidad por otras más tecnificadas.
165
-Ampliación de las actividades ordinarias, significa que estas
son complementadas con otras actividades más tecnificadas.
-Modificación de las actividades ordinarias, Implica la variación
de algunas de las actividades, se trata de superposición de
actividades tecnológicas a las ya existentes.
La variación tecnológica, ya sea de sustitución, ampliación o
modificación, puede incidir en las maquinarias, equipos,
instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y
procedimientos productivos y administrativos.
En resumen, diremos que se trata de una variación de las
actividades económicas desarrolladas comúnmente en la
empresa, producida a consecuencia de la transferencia
tecnológica, que no necesariamente debe alterar todas estas
actividades, pues depende del efecto operacional de las
unidades tecnológicas innovadoras.
C) Causa
La causa objetiva viene a ser la variación de carácter
tecnológico de las actividades ordinarias desarrolladas en la
empresa, producidas por la sustitución, ampliación o
modificación de dichas actividades.
166
Esta transferencia tecnológica puede ocurrir en las maquinarias,
equipos, instalaciones, medios de producción sistemas y
métodos productivos y administrativos.
4.3.2. Contratos de Naturaleza Accidental
4.3.2.1. Contrato Ocasional
Art.60º: Contrato Ocasional: ―El contrato accidental - ocasional
es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para
atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual
del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al
año‖.
B) Concepto
Son aquellos contratos modales accidentales que se celebran
para atender necesidades transitorias distintas a la actividad
habitual de la empresa.
Estas actividades deben de ser no esenciales, y por lo tanto
podrán ser atendidas en su oportunidad.
167
C) Causa
La causa objetiva consiste en atender necesidades transitorias
no esenciales, distintas a la actividad habitual de la empresa,
presentada en forma esporádica.
4.3.2.2. Contrato de Suplencia
Art.61º: Contrato Accidental de Suplencia: ―El contrato
accidental de suplencia es aquel celebrado entre un empleador
y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador
estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre
suspendido por alguna causa justificada prevista en la
legislación vigente, o por efecto en disposiciones
convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración
será la que resulte necesaria según las circunstancias.
En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a su titular,
quien conserva su derecho de readmisión en la empresa,
operando con su reincorporación oportuna la extinción del
contrato de suplencia.
En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las
coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por
168
razones de orden administrativo debe desarrollar
temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo‖.
B) Concepto
El contrato accidental de suplencia es aquel contrato modal que
se celebra para cubrir el cargo de un trabajador estable que por
causales legales o convencionales se encuentra suspendido de
su contrato de trabajo.
También pude consistir en la contratación de un trabajador con
la finalidad de que este ocupe un cargo que ha sido dejado
vacante en forma temporal por su titular, con el objeto de
desarrollar otras funciones propias de la misma empresa.
La contratación tiene por objeto el desarrollo de actividades
habituales de la empresa, lo que no sucede con los contratos
accidentales ocasionales.
C) Causa
La causa objetiva consiste en la suspensión del contrato de
trabajo de un trabajador estable. Siendo el motivo la vacancia
provisional de la plaza.
Es necesario aclarar que dicha asignación provisional de
funciones debe estar debidamente justificada por las
circunstancias, y tener precisamente la naturaleza temporal.
169
4.3.2.3. Contrato de Emergencia
Art.62º: Contrato Accidental de Emergencia: ―El contrato de
emergencia es aquel que se celebra para cubrir las
necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor,
coincidiendo su duración con la de la emergencia‖.
B) Concepto
Son contratos modales que se celebran para atender una
emergencia producida por caso fortuito o fuerza mayor.
Acotamos que la emergencia debe ser significativa, como para
que justifique la contratación temporal de personal.
C) Causa
La causa responde a la necesidad de personal generada por el
caso fortuito o fuerza mayor.
Los casos fortuitos son contingencias imprevisibles, inevitables
e irresistibles producidas generalmente por la naturaleza.
4.3.3. Contrato para Obra o Servicio
4.3.3.1. Contrato para Obra Determinada o Servicio
Específico
170
Art.63º: Contrato para Obra Determinada o Servicio Específico:
―Los contratos para obra determinada o servicio específico, son
aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con
objeto previamente establecido y de duración determinada. Su
duración será la que resulte necesaria.
En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones
que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la
obra o servicio objeto de la contratación.‖
B) Marco Conceptual
Este tipo de contrato presenta dos variantes:
-Para Obra Determinada
-Para Servicio Específico
La característica común y que configura su naturaleza laboral,
consiste en que el empleador es el titular de la obra o el
beneficiario directo del servicio específico, y por lo tanto la
acción de las facultades del empleador recae directamente
sobre el trabajador, lo que significa que existe una marcada
dependencia .
Definamos el contrato de obra determinada como el contrato de
trabajo modal que consiste en la prestación de servicios en la
ejecución de una obra determinada, a cambio de una
171
remuneración y por el plazo que resulte necesario para dicha
ejecución.
Consideramos importante que se incluya como anexo del
contrato la memoria descriptiva de la obra que se va a realizar.
Por otra parte definamos el contrato para servicio específico,
como el contrato de trabajo modal que consiste en la
prestación de un servicio específico, por el plazo que resulte
necesario para el desarrollo de dicho servicio.
Aclarando esta definición, pretendemos distinguir entre
prestación de servicio y servicio específico, a fin de facilitar la
aplicación correcta de la forma de contrato. La primera es una
expresión común que alude a servicios o labores que se
realizan en forma indeterminada, por ejemplo el servicio que
presta un tesorero. En cambio cuando se habla de servicio
específico se debe entender que se trata de un servicio
concreto, en una determinada especialidad, y con objeto
determinado, por ejemplo el servicio de mantenimiento de una
máquina. La característica esencial como hemos explicado es
la dependencia, la enajenación y la remuneración.
172
C) Causa
La causa objetiva radica en la necesidad de la ejecución bajo
subordinación de una obra determinada o servicio específico.
La necesidad debe estar justificada en la obra que se va a
realizar, o en el servicio específico requerido. Sin la justificación
previa no habría causa objetiva capaz de producir los contratos
mencionados.
4.3.3.2. Contrato Intermitente
Art.64º: Contrato Intermitente: ―Los contratos de servicio
intermitentes son aquellos celebrados entre un empleador y un
trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la
empresa que por su naturaleza son permanentes pero
discontinuas.
Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador,
quien tendrá derecho preferencial en la contratación, pudiendo
consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que
operará en forma automática, sin necesidad de requerirse de
nueva celebración de contrato o renovación.
173
Artículo 65º.- En el contrato escrito que se suscriba deberá
consignarse con la mayor precisión las circunstancias o
condiciones que deben observarse para que se reanude en
cada oportunidad la labor intermitente del contrato.
Artículo 66º.- El tiempo de servicios y los derechos sociales del
trabajador contratado bajo esta modalidad se determinarán en
función del tiempo efectivamente laborado‖.
B) Concepto
Los contratos intermitentes son contratos de trabajo modales
de servicios consistentes en la contratación de personal para
atender actividades de la empresa de carácter permanente
pero discontinuo.
Se trata pues de prestación temporal y discontinua de servicios
en actividades permanentes de la empresa y dentro del periodo
máximo de cinco años.
Aclarando conceptos tenemos que se entiende por servicios
discontinuos aquellos que se repiten cada cierto tiempo.
Además debemos entender que esta modalidad contractual
conlleva a la renovación automática del contrato, cada vez que
se presente la necesidad del servicio, siempre que el trabajador
desee ejercitar su derecho preferencial deberá solicitarlo
174
oportunamente dentro de los cinco días hábiles desde la fecha
de la comunicación para el inicio del servicio.
C) Causa
La causa objetiva radica en la necesidad de atender
actividades propias de la empresa que se presentan en forma
discontinua y que son de duración temporal.
4.3.3.3. Contrato de Temporada
Art.67º: Contrato de Temporada: ―El contrato de temporada es
aquel celebrado entre un empresario y un trabajador con el
objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o
establecimiento, que se cumplen sólo en determinadas épocas
del año y que están sujetas a repetirse en períodos
equivalentes en cada ciclo, en función a la naturaleza de la
actividad productiva.
Art. 68º.- En los contratos de trabajo de temporada
necesariamente deberá constar por escrito lo siguiente:
a) La duración de la temporada;
b) La naturaleza de la actividad de la empresa establecimiento
o explotación; y,
175
c) La naturaleza de las labores del trabajador.
Art. 69º.- Si el trabajador fuera contratado por un mismo
empleador por dos temporadas consecutivas o tres alternadas
tendrá derecho a ser contratado en las temporadas siguientes.
Art.70º.- Para hacer efectivo el ejercicio del derecho conferido
en el artículo anterior, el trabajador deberá presentarse en la
empresa, explotación o establecimiento dentro de los quince
(15) días anteriores al inicio de la temporada, vencidos los
cuales caducará su derecho a solicitar su readmisión en el
trabajo.
Ar.71º.- Se asimila también al régimen legal del contrato de
temporada a los incrementos regulares y periódicos de nivel de
la actividad normal de la empresa o explotación, producto de
un aumento sustancial de la demanda durante una parte del
año, en el caso de los establecimientos o explotaciones en los
cuales la actividad es continua y permanente durante todo el
año.
Igualmente se asimila al régimen legal del contrato de
temporada a las actividades feriales.
176
B) Marco Conceptual
El contrato de temporada es un contrato de trabajo modal que
consiste en contratar personal para atender actividades
habituales de la empresa que se presentan siempre en
determinadas épocas del año.
La característica principal de estos contratos es que la
necesidad de la actividad temporal se repite en forma periódica,
rasgo que los hace distintos a los contratos intermitentes, en
los que la actividad no se vuelve a repetir en las mismas
circunstancias.
Asimismo, se distingue de los contratos intermitentes por el
hecho de que las actividades se repiten en forma periódica y
continua, es decir en determinadas épocas; en cambio en los
contratos intermitentes, la repetición es discontinua.
C) Causa
La causa objetiva consiste en la necesidad de atender
actividades habituales de la empresa que se presentan en
determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse
en periodos equivalentes.
177
5. La Causa Objetiva de Contratación y las Formalidades exigidas
por Ley para la Validez de los Contratos de Trabajo Sujetos a
Modalidad
De conformidad con el artículo 72º de la LPCL, los contratos sujetos a
modalidad deben constar por escrito, por triplicado, asimismo deben
consignar en forma expresa el plazo del contrato, la causa objetiva
determinante de la contratación y, las demás condiciones de la
relación de trabajo. Sin embargo, según el artículo 73º de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, el empleador deberá
presentar a la autoridad administrativa de trabajo una copia del
contrato sujeto a modalidad suscrito dentro de los quince días
posteriores a su celebración, a efectos de que esta pueda verificar la
veracidad de los datos consignados en él. Sobre el particular es
importante indicar que el mencionado dispositivo, en concordancia con
lo establecido en el procedimiento Nº 38 del Texto Único de
Procedimientos Administrativos del Ministerio de Trabajo y Promoción
del empleo, no señala que el contrato modal deba ser aprobado, sino
solamente registrado ante la oficina de administración documentaria,
archivo y biblioteca de la Subdirección de Registros Generales; por lo
tanto, el contrato modal a presentarse no está sujeto a calificación, en
consecuencia no se verifica el cumplimiento de las formalidades
178
exigidas por ley para su validez, sin embargo cabe mencionar que la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral prevé que la autoridad
administrativa de trabajo puede ordenar la fiscalización posterior de la
veracidad de los datos consignados, pero en la práctica casi nunca se
lleva acabo, dado que no es de carácter obligatorio, es decir puede
hacerlo o no.
Consideramos que no basta con establecer estas formalidades en la
ley, sino que resulta necesario establecer normas de previsión para su
cumplimiento, teniendo en cuenta que estas formalidades
evidentemente tienen como premisa no solo evitar el abuso en la
utilización de estos contratos, sino sobre todo proteger al trabajador de
los actos empresariales que pueden causarle un grave perjuicio o
desmedro a él y a su familia.
6. Desnaturalización de los Contratos Sujetos a Modalidad por la
Ausencia de la Causa Objetiva de Contratación
Nuestra legislación laboral como regla general establece que el
contrato de trabajo debe ser a plazo indeterminado, permitiéndose
sólo en determinados casos el uso de contratos de trabajo sujetos a
modalidad, por lo que estos últimos tienen carácter estrictamente
formal.
179
En ese sentido, el artículo 72° de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral establece los requisitos formales de validez de
los contratos modales, señalando que necesariamente deben constar
por escrito y triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su
duración y las causas objetivas determinantes de la contratación.
En efecto, en cada contrato sujeto a modalidad debe consignarse en
forma expresa, entre otros datos, las causas objetivas determinantes
que motivan dicha contratación, las cuales se encuentran
expresamente señaladas en la ley.
Asimismo, dentro de las causales de extinción válidas del contrato de
trabajo se encuentra ―la terminación de la obra o servicio, el
cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en
los contratos legalmente celebrados bajo modalidad‖. Por lo que el
vencimiento del plazo de un contrato a plazo determinado o fijo
extingue el respectivo contrato de trabajo, no requiriéndose realizar un
procedimiento adicional para que opere la extinción.
Ahora bien, si el contrato de trabajo sujeto a modalidad cumple con
todos los requisitos exigidos resultará válido, pero si concurren hechos
que permitan determinar que no existe causa objetiva alguna que
motive la suscripción de este tipo de contratos, entonces la ley
180
sanciona que dicho contrato se desnaturaliza considerándose en uno
de duración indeterminada.
En caso opere un supuesto de desnaturalización de un contrato de
trabajo éste se considerará a plazo indeterminado, hecho que impedirá
que el empleador pueda extinguir el contrato basado en el vencimiento
del plazo, de la condición resolutoria o de la terminación de la obra o
servicio.
Por lo tanto, la causa objetiva que justifica la contratación temporal
debe consignarse de forma expresa y clara; de no ser así el contrato
de trabajo queda desnaturalizado por omitir un requisito de validez,
pasando a ser un contrato de duración indeterminada.
Por su parte, el Tribunal Constitucional (TC) ha señalado que se
produce la desnaturalización de un contrato de trabajo sujeto a
modalidad cuando la causa objetiva de la contratación temporal no se
precisa o se realiza de forma ambigua o defectuosa. Por lo que el
Tribunal Constitucional viene declarando fundadas las demandas de
los trabajadores en cuyos contratos de trabajo sujetos a modalidad no
se haya precisado de forma expresa la causa objetiva de contratación
o haya sido consignada de manera defectuosa, en consecuencia ha
181
ordenado la reposición de dichos trabajadores, porque se afectaron los
derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y a la
protección contra el despido arbitrario.
6.1. La Desnaturalización de Contratos Modales por la Ausencia
de la Causa Objetiva de Contratación y el Despido Arbitrario
El artículo 22° de la Constitución Política del Perú establece que el
trabajo es un deber y un derecho; en tal sentido, el Tribunal
Constitucional ha señalado que el contenido esencial del derecho
constitucional al trabajo implica dos aspectos, refiriéndose a la
doble dimensión de este derecho, uno de ellos, el derecho de
acceder a un puesto de trabajo digno que debe ser promovido de
manera progresiva por el Estado y el segundo, el derecho a ser
despedido sólo por causa justa.
Este artículo 22° de la Constitución, proyecta sus efectos sobre la
interpretación de su artículo 27°, según el cual la ley otorga al
trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario,
asimismo, el artículo 34° de la LPCL contiene la regulación legal
sobre el Despido arbitrario, así como su facultad resarcitoria,
estableciendo que si el despido es arbitrario por no haberse
182
expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el
trabajador tiene derecho al pago de la indemnización.
En consecuencia, según este artículo, existen dos tipos de
despido arbitrario: el que es arbitrario porque no se ha expresado
causa alguna (ad nutum o incausado) y el que es arbitrario porque
habiéndose alegado causa justa, ésta no ha podido ser
demostrada judicialmente, con el efecto reparatorio para ambos.
Hechas tales precisiones, debemos manifestar que el legislador ha
desarrollado la norma constitucional referida al derecho al trabajo,
estableciendo la presunción de la existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado en toda prestación de servicios
remunerados y subordinados. Ello guarda relación, tanto con la
denominada estabilidad laboral de entrada como con la de salida.
En buena cuenta, lo que se busca es que desde el inicio del
contrato de trabajo, el trabajador tenga protección en cuanto a la
terminación del contrato de trabajo, lo que sólo puede producirse
por las causales señaladas específicamente en la Ley. En los
contratos de trabajo, hay estabilidad laboral de entrada una vez
superado el período de prueba.
Sin embargo, algunos empleadores pasan por alto dicho
dispositivo legal, y recurren a contratos a plazo determinado a
183
través de contratos sujetos a modalidad, para evitar que los
trabajadores puedan tener estabilidad laboral. Por ello, se recurren
a contratos modales por incremento de actividades, por servicio
específico, por necesidad de mercado, por obra o servicio, etc.
Pero el ejercicio abusivo del derecho por parte de los empleadores
que usan estos contratos para evadir tener bajo un contrato a
plazo indeterminado a sus trabajadores, tiene límites y estos están
previstos en la propia ley. Normativamente, la desnaturalización de
contratos modales, se encuentra regulada en el artículo 77° del
Decreto Supremo N° 003-97-TR, el mismo que establece lo
siguiente:
―Artículo 77º.- Desnaturalización de contratos bajo modalidad
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán
como de duración indeterminada:
a. Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de
vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas
pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido;
b. Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de
servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios
efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin
haberse operado renovación;
184
c. Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el
término legal o convencional y el trabajador contratado continuare
laborando;
d. Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o
fraude a las normas establecidas en la presente ley‖.
Asimismo, respecto a los requisitos formales para la validez de
estos contratos modales, el artículo 72° establece lo siguiente:
―Los contratos de trabajo a que se refiere este Título
necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado,
debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas
objetivas determinantes de la contratación, así como las demás
condiciones de la relación laboral.‖
Como se puede apreciar, todo contrato modal, debe de incluir la
causa objetiva determinante de la contratación, de no cumplirse
con este requisito se tiene que el contrato esta desnaturalizado y
por lo tanto, se entiende la existencia de un contrato a plazo
indeterminado, con lo cual el trabajador, solo puede ser despedido
por causa justa relacionada con su conducta o capacidad.
185
6.2. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional, en su calidad de intérprete de la
Constitución, también ha analizado el tema que viene siendo materia
de investigación, habiéndose ya pronunciado al respecto en diferentes
sentencias, por lo que a continuación se detalla un extracto de algunas
de ellas.
 EXP. N.° 00796-2010-PA/TC
AREQUIPA
―no habiéndose verificado la existencia de causa objetiva que hubiere
motivado la contratación del demandante, corresponde entender que
al haberse verificado el supuesto de desnaturalización al que se refiere
el artículo 77º, inciso d) del TUO de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, D.S. 003-97-TR, debía entenderse que el
demandante estaba sujeto a una relación laboral de tipo indeterminado,
y en esa medida no podía ser separado de su puesto de trabajo, sino
sólo por causa fundada en su conducta o su capacidad y luego de un
procedimiento con todas las garantías‖.
 EXPEDIENTE Nº 03872-2010-AA
LIMA
―Al no haberse especificado con detalle la causa objetiva de
contratación en el contrato por incremento de actividad, el contrato de
186
trabajo ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto
previsto en el inciso d) del artículo 77º del Decreto Supremo N.º 003-
97-TR, debiendo ser considerado, entonces, como un contrato de
trabajo a plazo indeterminado, según el cual el demandante solamente
podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o
capacidad laboral, lo que no ha ocurrido en el presente caso‖.
Comentario:
El Tribunal Constitucional (TC), mediante la sentencia recaída en el
Expediente Nº 03872-2010-AA, ha señalado que se produce la
desnaturalización de un contrato por inicio o incremento de actividad
cuando se señala de forma ambigua o defectuosa la causa de la
contratación temporal.
En el caso, un trabajador interpuso demanda de amparo contra su
empleador a efectos de que se ordene su reposición alegando que los
contratos modales por incremento de actividades que suscribió se
habrían desnaturalizado. Por su parte, la empresa señala que la
contratación obedeció al incremento de volúmenes de los equipos de
un cliente que obligó a que las labores del área de control de calidad
de centros de distribución se incrementen de manera considerable.
Al resolver el caso, el TC señaló que el artículo 72° de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral establece los requisitos
187
formales de validez de los contratos modales, siendo uno de ellos que
los contratos de trabajo deben constar por escrito y triplicado,
debiendo consignarse en forma expresa su duración y las causas
objetivas determinantes de la contratación.
En el caso analizado, la causa objetiva que justifica la contratación
temporal del demandante habría sido expresada en forma ambigua, ya
que, por una lado, se ha señalado que el contrato obedece a la
necesidad de ―atender necesidades derivadas del incremento de sus
actividades referido en la cláusula primera‖; y, por otro lado, en la
cláusula primera solo se expresa que se requiere contratar personal
para ―atender el incremento de actividades de la Dirección de Logística
y Gestión inmobiliaria‖. Además de ello, la empleadora ha manifestado
en el marco del proceso que la causa objetiva que justificó la
contratación del demandante es el incremento de volúmenes de los
equipos de un cliente de la empresa.
Todo lo anterior indica que no se ha especificado con detalle la causa
objetiva de contratación, lo que determina que el contrato de trabajo se
haya desnaturalizado. Por tanto, el TC declaró fundada la demanda y
ordenó la reposición del trabajador, porque se afectaron los derechos
188
constitucionales al trabajo, al debido proceso y a la protección contra
el despido arbitrario.
 EXP. N. 00295 2010-PA/TC
LIMA
―Al no haberse consignado la causa objetiva de contratación del
contrato por inicio o incremento de actividad, el contrato temporal de
trabajo ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto
previsto en el inciso d) del artículo 77.º del Decreto Supremo N.º 003-
97-TR, debiendo ser considerado, entonces como uno sujeto a plazo
indeterminado, según el cual el demandante solamente podía ser
despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad
laboral, lo que no ha ocurrido en el presente caso‖.
Comentario:
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad deben contener la causa
objetiva que justifica el uso temporal de dicha modalidad contractual;
pues, en caso de omitir dicho requisito, se estaría ante un supuesto de
desnaturalización, convirtiéndose la relación modal en un vínculo
laboral indeterminado. Así lo determinó el colegiado a través de la
sentencia recaída en el Exp. Nº 00295-2010-PA/TC. Además, en el
caso concreto, el tribunal señaló que al no haberse determinado la
causa objetiva de contratación en un contrato por inicio o incremento
189
de actividad, dicho contrato se habría desnaturalizado, acreditándose
la existencia de simulación o fraude a la normativa laboral vigente.
En tal sentido, dicho vínculo debía ser considerado como uno sujeto a
plazo indeterminado, razón por la cual el demandante únicamente
podía ser despedido por una causa justa relacionada con su conducta
o su capacidad laboral, determinó el tribunal. Situación precisamente
que se no habría producido en el presente caso.
 EXP. N º 03274-2010-PA/TC
HUÁNUCO
―No se ha cumplido con la exigencia legal de precisar la causa
objetiva que justifique la contratación temporal; esto es, no se ha
consignado en qué consiste la necesidad concreta y determinada para
la cual se contrata a la recurrente, habiéndose limitado a señalar el
cargo que va a desempeñar, incluso se dice en la cláusula tercera que
la actora deberá realizar cualquier otra labor similar o análoga
enmarcada dentro del Reglamento de Organización y Funciones; por
consiguiente debe concluirse que la demandante fue contratada en
realidad para desempeñar labores de naturaleza permanente lo que se
corrobora por el hecho que su cargo está comprendido en el Manual
de Organizaciones de Funciones y en el Cuadro de Asignación de
Personal; en consecuencia se ha configurado la causal de
190
desnaturalización prevista en el inciso d) del artículo 77º del Decreto
Supremo Nº 003-97-TR, por lo que el contrato de trabajo de la
demandante se convirtió en una de duración indeterminada; razón por
la cual solamente podía ser despedida por causa justa relacionada con
su conducta o capacidad laboral, lo que no ha sucedido en el presente
caso‖.
 STC N° 00580-2011-PA/TC
JUNIN
―No se ha cumplido con la exigencia legal de precisar la causa objetiva
que justifique su contratación temporal; en efecto, se contrata al
demandante para servicio específico pero se limita a señalar que “(…)
a efecto de optimizar la prestación de Servicios de Saneamiento (…)
hace necesario, EL CONTRATO de el (la) trabajador (a) para la
presentación de servicios en calidad de Obrero en el AREA DE
MANTENIMIENTO(…)”; por consiguiente, es evidente que la Sociedad
emplazada ha utilizado dicha modalidad contractual como una fórmula
vacía, con el propósito de simular una relación laboral de naturaleza
temporal cuando en realidad era permanente; en consecuencia, se ha
incurrido en la causal de desnaturalización del contrato prevista en el
inciso d) del artículo 77º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, por lo
191
que éstos se han convertido en un contrato de trabajo a plazo
indeterminado.‖
 EXPEDIENTE Nº 03384-2010-PA/TC
MOQUEGUA.
―A fojas 17 a 22 obran los contratos para servicio específico que la
actora suscribió con la Universidad emplazada, por los que se contrata
a la demandante en el cargo de Asistente Académico de la Carrera
Profesional de Educación, último cargo de la demandante; pero en los
que no se expresa la causa objetiva determinante de la contratación
modal, requisito formal de validez del contrato modal estipulado en el
artículo 72 del Decreto Supremo N.º 003-97-TR; puesto que sólo se
consignó, en la cláusula segunda del contrato, el puesto para el que
fue contratada la demandante.
Por lo tanto, este Colegiado considera que los contratos para servicio
específico suscritos por la demandante han sido desnaturalizados, por
haberse producido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77º
del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, debiendo ser considerado,
entonces como uno sujeto a plazo indeterminado, según el cual la
demandante solamente podía ser despedida por causa justa
relacionada con su conducta o capacidad laboral.‖
192
7. La Necesidad de Verificación de la Causa Objetiva de
Contratación en los Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad
Nuestro ordenamiento jurídico (Ley de productividad y competitividad
laboral D.L. 728) establece que los contratos de trabajo sujetos a
modalidad podrán celebrarse cuando así lo exija la naturaleza
accidental o temporal del servicio que se va a prestar u obra que se va
a realizar. Respecto a su formalidad la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral señala que deberán constar por escrito, por
triplicado, consignándose en forma expresa: su duración, las causas
objetivas determinantes de la contratación, las demás condiciones de
la relación laboral. Sin embargo, en la práctica la mayoría de estos
contratos modales omiten o no especifican de forma clara y expresa la
causa objetiva de contratación, haciéndose un uso indebido de este
tipo de contratos, al ser aplicados en supuestos que no corresponden,
ello como consecuencia de la ausencia de mecanismos necesarios
para el mayor control en la utilización de los contratos temporales,
siendo este actualmente deficiente desde el momento en que su
aprobación opera automáticamente, es decir la autoridad
administrativa de trabajo no verifica la existencia de la causa objetiva,
limitándose su rol solo a la recepción y registro de los contratos
modales; hecho que indudablemente perjudica a los trabajadores, a
193
quienes les correspondería estar laborando a través de un contrato de
duración indeterminada; ello debido a que no se han establecido
mecanismos de verificación de estos requisitos; por lo que a efectos
de proteger los derechos de los trabajadores contratados bajo estos
contratos modales, resulta necesario que como un requisito previo al
registro de este tipo de contratos se verifique que la causa objetiva de
contratación haya sido consignada de forma expresa y clara, ello como
una medida orientada a potenciar el control estatal para que sea
efectivo.
La realidad laboral actual nos ha demostrado que no basta con que la
autoridad administrativa de trabajo registre este tipo de contratos, ya
que con ese solo acto no se evita que se vengan utilizando contratos
temporales para supuestos que no corresponden, perjudicando a la
mayoría de trabajadores peruanos, mas aún cuando es el contrato de
trabajo utilizado con mayor frecuencia en los últimos años.
Regular la verificación de los requisitos de validez de los contratos
modales es importante, pero lo es aún más que se establezcan
mecanismos idóneos para su cumplimiento, a fin de que se obtengan
los resultados deseados, y se cumpla realmente con proteger a los
trabajadores que tanto necesitan de la atención del Estado.
194
8. Una Reforma Necesaria en la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral
El derecho por lo general, se ha limitado a solidificar las instituciones
preexistentes, a defender el orden preconstituido y por consiguiente
anduvo siempre atrasado frente a la evolución social. Los juristas que
se dedican al estudio y a la aplicación del ordenamiento jurídico
sienten a su vez cierta aversión contra toda reforma destinada a
alterar profundamente el ordenamiento.
Y los que no se conforman con la fría exegesis de la legislación
vigente y que estudia el derecho en su evolución histórica, si son
propensos a reformas limitadas o parciales.
En la evolución histórica del derecho de trabajo y del trabajo mismo,
encontramos un fuerte rechazo a la admisión de cambios. Los
problemas laborales han sido los que más tiempo han demorado en
resolverse. El Estado mismo es renuente a admitir los nuevos hechos
sociales, y cuando se trata de modificar o incorporar normas a nuestro
ordenamiento jurídico para imponer justicia, es dubitativo y carente de
criterio. No encuentra el medio adecuado y se limita a posponer la
solución.
Lo que pretendemos con la propuesta de que la autoridad
administrativa de trabajo verifique la consignación expresa de la causa
195
objetiva de contratación en el contenido de los contratos sujetos a
modalidad, como un requisito previo a su registro, es procurar justicia
a los trabajadores que se encuentran sometidos a la injusticia de ser
contratados eventualmente para labores de naturaleza permanente,
frente a lo cual el Estado ha venido mostrando indiferencia, es mas en
los últimos años este se ha convertido en el principal trasgresor de los
derechos laborales. Así, proponemos la modificación de la Ley de
Productividad y Competitividad laboral, para que incorpore como
requisito previo al registro de los contratos sujetos a modalidad, la
verificación de la causa objetiva de contratación por la autoridad
administrativa de trabajo, asumiendo como un hecho real la prevalecía
y preferencia del contrato de duración indeterminada y solo como
excepción el contrato de duración determinada, evitando el abuso en
la utilización de este tipo de contratos modales. Por otro lado, también
consideramos conveniente que la autoridad administrativa de trabajo,
objetiva de contratación de los contratos sujetos a modalidad, a fin de
complementar el control sobre dicha causa objetiva, tanto en el ámbito
formal como en el real.
No olvidemos que el derecho de trabajo es parte del derecho social, y
que surge para liberarse de los tradicionales derecho público y privado.
196
La concepción del laboralista es distinta del resto. Como derecho
social que es el tema abordado, tiene una inclinación innegable;
brindar justicia a los trabajadores, en términos de regular el trabajo
protegiendo al trabajador de los abusos que sufra en la relación laboral,
reconociéndole derechos para la mejora de su condición de vida y
dotando de una efectiva fiscalización del cumplimiento de las normas a
la Administración Pública. El carácter social del derecho de trabajo se
acentúa con la intervención del Estado en las relaciones laborales.
El fundamento de las normas laborales en ese sentido, se justifica por
la condición de inferioridad jurídica en que se encuentra el trabajador
frente al empleador, sea en el momento de la contratación como
durante el desarrollo de la relación laboral. Lo que hace innegable la
necesidad de que el Estado actué en su sentido fidedigno, de
protección del trabajador, modificando la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, a efectos de realizar un mejor control en la
utilización de los contratos sujetos a modalidad.
197
9. La Causa Objetiva de Contratación del Contrato de Trabajo a
Plazo Determinado en el Derecho Comparado
9.1. Chile
La Constitución Política de la República de Chile, aprobada por el
Decreto Supremo N° 1.150 de 1980, dentro del Capítulo de los
Derechos y Deberes Constitucionales, como el derecho a la vida, a la
igualdad ante la ley, etc., en el inciso 16) de su Artículo 19 consagra la
libertad del trabajo y su protección. Agrega en este sentido, que toda
persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del
trabajo con una justa retribución. Prohíbe la discriminación laboral,
estableciendo que se prohíbe cualquier discriminación que no se base
en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda
exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados
casos. Dentro de este mismo inciso regula la libertad sindical, la
negociación colectiva y la huelga.
A diferencia de la nuestra, la Constitución Chilena, en muchos casos
contempla categorías jurídicas desarrollando ampliamente su
contenido. La Constitución Peruana por el contrario es brevísima, es
decir, enunciativa. Así por ejemplo, refiriéndose a la negociación
colectiva la constitución chilena señala: "la negociación colectiva con
la empresa es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que
198
la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las
modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos
adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley
señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a
arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de
expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella".
La Constitución de Chile, en materia laboral contiene pocas
instituciones del Derecho del Trabajo, dejando de esta manera su
regulación por la vía legislativa. No obstante su amplitud en otros
temas, se refiere lacónicamente al contrato de trabajo, dentro de un
contexto de libertad de contratación, omitiendo pronunciarse sobre la
estabilidad laboral en sus dos sentidos: la estabilidad laboral de
entrada y de salida. Se ocupa ampliamente de los derechos colectivos,
como la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga,
imponiendo límites a su ejercicio o fijando parámetros, para que el
legislador no exceda estas barreras constitucionales. Todo lo cual nos
conduce a explicarnos que ello se debe a su carácter liberal, lo cual no
es desconocido, ya que al igual que el resto de constituciones
latinoamericanas liberales, deja un margen y hasta un amplio margen
a la libertad de contratación en perjuicio de los trabajadores que deben
celebrar contratos individuales de trabajo bajo las reglas que imponen
199
las leyes flexibles y liberales, y bajo las condiciones que los propios
empleadores imponen.
Por su parte, el Código de Trabajo de Chile, aprobado por el D.F.L. N°
1 del 7 de Enero de 1994, regula el contrato individual de trabajo,
definiendo a las partes de la relación laboral y al contrato mismo.
Así establece que se considera trabajador a toda persona natural que
preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo
dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo; y
empresa a toda organización de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines
económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una
individualidad legal determinada.
Distingue entre el contrato individual de trabajo y el contrato colectivo
de trabajo, definiendo al primero como la convención por la cual el
empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar
servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y
aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.
También contempla, la presunción de la existencia de un contrato de
trabajo, al establecer que en toda prestación de servicios, de acuerdo
a lo antes señalado, hace presumir la existencia de un contrato de
trabajo.
200
Acerca del contenido del contrato de trabajo, señala que debe
contemplar al menos las siguientes estipulaciones: a) lugar y fecha del
contrato; b) individualización de las partes con indicación de la
nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador; c)
determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en
que hayan de prestarse; d) monto, forma y período de pago de la
remuneración acordada; e) duración y distribución de la jornada de
trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por
turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno;
f) plazo del contrato, y g) los demás pactos que acordaren las partes.
Debido a la condición más desmedrada que tiene el trabajador frente
al empleador, se le otorgan ciertas exigencias legales a este contrato,
convirtiéndolo en un contrato formal, en ese sentido en la legislación
Chilena se ha previsto que se remita copia del mismo a una institución
fiscalizadora del Estado, rol que cumple la inspección del trabajo.
Los contratos de trabajo por su duración al igual que en la mayoría de
países se clasifican en: Contratos Indefinidos, son aquellos en los que
no está previsto el momento de la extinción del mismo. La Legislación
Chilena actual favorece la contratación indefinida frente a la temporal,
esta medida está destinada a reducir el desempleo. Por otro lado los
contratos a plazo, son contratos que hacen flexibles y adecuan las
201
relaciones laborales entre la empresa y el trabajador, adecuándolas en
la distribución del tiempo de acuerdo con sus necesidades, siempre en
función de una causa o un suposito prefijados. Actualmente estos
contratos son los siguientes: contrato de obra o servicio determinado,
contrato eventual por necesidades de producción y contrato de
interinidad.
El contrato temporal para obra o servicio tiene como función la
realización de obras o servicios con autonomía respecto a la empresa.
La duración no está determinada, sino que está limitada a la duración
de la obra o servicio, y se puede realizar tanto a tiempo completo
como a tiempo parcial.
Respecto a su formalidad deberá realizarse por escrito determinando
claramente el carácter de la contratación, la obra o servicio a realizar,
y la duración de dicho contrato. El registro tanto de dichos contratos
como de las posibles prórrogas se realizará en los 10 días siguientes a
su concertación. Se extinguirá ante la petición de cualquiera de las
partes. En un principio esto debe ser cuando la obra o servicio
estipulado sea finalizado. En caso de que el contrato dure más de un
año, la parte testificante notificará la finalización del contrato con una
antelación mínima de 15 días.
202
El Contrato temporal por circunstancias de producción, tiene como
función atender todos aquellos aspectos circunstanciales de una
empresa, aunque deriven de su actividad normal. Un ejemplo de esto
puede ser la contratación de personal para hacer frente al exceso de
pedidos. La contratación de este tipo de contratos es de seis meses en
un periodo de doce meses. Pero ante su carácter, los convenios
colectivos tienen mucho que decir sobre la duración del contrato y el
periodo en el que se establece.
En relación a su formalidad se debe realizar por escrito si la duración
del contrato es superior a las cuatro semanas o se contrata a tiempo
parcial. En este tipo de contrato siempre debe quedar clara la causa
que lo justifica, el carácter del contrato, el tiempo de duración y el
trabajo a desarrollar. El registró, al igual que en el anterior caso, se
realizará en los diez días siguientes de su concertación. La extinción
del contrato se establece con la petición de cualquiera de las dos
partes finalizada la circunstancia de producción. En caso de que el
contrato haya sido formalizado con una duración menor al tiempo
máximo permitido, es posible prorrogarlo hasta dicho máximo.
El Contrato de interinidad tiene la finalidad de sustituir a un trabajador
durante el tiempo que esté ausente. También se utiliza este contrato
203
para cubrir una plaza mientras se selecciona a la persona que ocupará
ese puesto definitivamente. La jornada estipulada para estos contratos
es la completa, aunque hay excepciones que deben ser consultadas
en el convenio de trabajadores. Como todos los contratos, éste debe
formalizarse por escrito y deberá determinar claramente el carácter de
la contratación, las circunstancias de las que depende la duración y el
trabajo a desarrollar. Además debe ser registrado, al igual que las
prorrogas, en los 10 días después de su concertación. Este tipo de
contratos se extingue cuando la causa del origen de estos finaliza. Es
decir, cuando por ejemplo se vuelve a reincorporar el trabajador
sustituido o cuando se selecciona definitivamente al trabajador que va
a ocupar esa plaza. Aquellos contratos de interinidad que tienen
establecido la duración máxima de forma convencional, establecen la
extinción de la misma manera que los otros dos contratos ya
comentados.
De conformidad con lo previsto en el N° 4 del artículo 159 del Código
del trabajo el contrato de plazo fijo se transforma en indefinido cuando
llegada la fecha fijada para su término, el trabajador continuara
prestando servicios para el empleador con su conocimiento. También
se transforma en indefinido, por el propio ministerio de la ley, cuando
el contrato de plazo fijo se renueva por segunda vez, cualquiera sea el
204
plazo fijado para su término, por cuanto la ley sólo permite renovar un
contrato de plazo fijo una vez para que siga teniendo tal característica.
Por último, el legislador también estableció en la señalada norma legal
que se presumirá legalmente que un trabajador ha sido contratado por
una duración indefinida cuando hubiera prestado servicios
discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce
meses o más en un período de 15 meses.
Asimismo, tratándose de un contrato de duración determinada
establece que la duración del contrato a plazo fijo no podrá exceder de
un año. Sin embargo, en casos especiales, como los siguientes, le
brinda un tratamiento parte: señala que el trabajador que hubiere
prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a
plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses,
contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que
ha sido contratado por una duración indefinida; y tratándose de
gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico
otorgado por una institución de educación superior del Estado o
reconocida por éste, la duración del contrato no podrá exceder de dos
años.
Refiriéndose a la terminación del contrato de trabajo establece que
éste terminará en los siguientes casos: a) Mutuo acuerdo de las partes;
205
b) Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta
días de anticipación, a lo menos; c) Muerte del trabajador; d)
Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del
contrato de plazo fijo no podrá exceder de un año; e) Conclusión del
trabajo o servicio que dio origen al contrato; y f) Caso fortuito o fuerza
mayor.
Ahora bien, acerca de la realización de labores después del
vencimiento del contrato a plazo determinado, que en el Perú adopta
el nombre de desnaturalización del contrato modal, establece que el
hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento
del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato
de duración indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación
de un contrato de plazo fijo.
Un aspecto relacionado al tema de la finalización de los contratos es el
de la falta grave del trabajador. Al respecto señala que el contrato de
trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el
empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes
causales: a) Falta de probidad, vías de hecho, injurias o conducta
inmoral grave debidamente comprobada; b) Negociaciones que
ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido
prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador; c) No
206
concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante
dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante
igual período de tiempo; la falta injustificada, o sin aviso previo de
parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o
máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación
grave en la marcha de la obra; d) Abandono del trabajo por parte del
trabajador, entendiéndose por tal; la salida intempestiva e injustificada
del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin
permiso del empleador o de quien lo represente; así como la negativa
a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato;
f) Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la
seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a
la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos; g) El perjuicio
material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias,
herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías; y h) El
Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.
Por último, es importante referirnos brevemente al significado de la
flexibilización laboral chilena. Chile es uno de los países que fundaron
el proceso flexibilizador en Latinoamérica, el mismo que se inició
legislativamente con el "Plan Laboral" chileno de 1978/79. El Plan
laboral chileno fue una medida de profunda desregulación de la
207
legislación laboral de clara inspiración neoliberal, adoptada durante la
dictadura de Pinochet. Supuso una gran ampliación de los poderes del
empleador y una disminución de los derechos del trabajador,
acompañada de una minuciosa reglamentación restrictiva de las
relaciones colectivas de trabajo y de un desmantelamiento del
Derecho procesal laboral especial. Este proceso flexibilizador fue fruto
de una concepción neoliberal dirigida a desarticular la acción colectiva
y en la mayor individualización posible de las relaciones individuales
de trabajo.
9.2. Argentina
La Constitución Nacional de Argentina fue dada por la Convención
Constituyente, en Santa Fe, el 22 de agosto de 1994. Según la
Constitución Nacional, la Nación Argentina es una República Federal,
que se rige por la Constitución Nacional de Argentina. Teniendo un
Gobierno Federal, establece la Constitución Nacional que cada
Provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional.
Es en el Capítulo Primero "De las Declaraciones, Derechos y
Garantías", correspondiente a la Primera Parte de la Constitución, que
208
encontramos contenidos los derechos laborales. Así tenemos el
derecho del trabajo previsto en el Artículo 14º que expresamente
señala que todos los habitantes de la Nación gozan, entre otros
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, el de
trabajar y ejercer toda industria lícita. El Artículo 14 bis se refiere a la
protección del trabajador, enunciando diversas categorías laborales
sobre las cuales recae la protección constitucional; así establece que
el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes,
las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de
labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagadas; retribución
justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea;
participación en las ganancias de las empresas, con control de la
producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido
arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre
y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro
especial.
Es en esta parte donde encontramos la norma constitucional
relacionada a la protección del trabajador en materia de despido. Al
igual que la Constitución peruana, ha consagrado en iguales términos
el derecho de los trabajadores a la "protección contra el despido
arbitrario", lo cual nos conllevaría a decir que la protección alcanzaría
209
al momento de la terminación del contrato de trabajo, más no al
momento de la contratación, con lo cual a nivel constitucional quedaría
librado el nivel legislativo para que regule el principio de
correspondencia.
De otro lado, contempla los derechos colectivos de la libertad sindical,
negociación colectiva y huelga, en términos propios de la Constitución
Nacional que consagra la garantía a los gremios el concertar
convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje,
y el derecho de huelga. Además, señala que los representantes
gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento
de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su
empleo.
También contempla el derecho a la seguridad social, asumiendo el
Estado la obligación de otorgar los beneficios de la seguridad social en
forma integral e irrenunciable. Agrega, que especialmente la ley
establecerá el seguro social obligatorio, que estará a cargo de
entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y
económica, administradas por los interesados con participación del
Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y
pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del
210
bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una
vivienda digna.
A diferencia de la Constitución peruana, no consagra principios
laborales, a excepción del Principio de Igualdad de Trato,
estableciendo que la Nación Argentina no admite prerrogativas de
sangre, ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni títulos de
nobleza; todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en
los empleos sin otra condición que la idoneidad.
Toca ahora revisar el sistema de contratación laboral a nivel legislativo,
que en buena cuenta es también el proceso flexibilizador argentino,
que en un inicio fue desproteccionista del trabajador, pero que
posteriormente se corrigen estas deficiencias para contar con un
marco legislativo más justo con los trabajadores.
El proceso de flexibilización argentino se inició con la Ley Nacional de
Empleo de 1991, que establecía disposiciones tendientes a regularizar
el trabajo subterráneo, clandestino o no registrado, creó un sistema de
seguro por desempleo e instituyó diversas medidas de flexibilidad.
Entre estas últimas, destacaba la introducción de numerosas formas
de contratación laboral atípica, precaria o menos protegida, aunque su
celebración solo podría ser habilitada por negociación colectiva, lo que
parecía garantizar un control sindical de la flexibilidad externa de
211
entrada, a la vez que se inauguraba la práctica de una flexibilización
colectiva. Otras disposiciones también autorizaban la introducción de
ciertas formas de flexibilidad interna (por ejemplo, en materia de
horarios), a través de la autonomía colectiva.
Posteriormente y con la finalidad de morigerar el proceso flexibilizador,
se da el acuerdo marco para el empleo, la productividad y la equidad
social, del 25 de julio de 1994, al que se arribo luego de que el poder
ejecutivo fracasara en su intento de aprobar varios proyectos de ley
desreguladores, que contiene numerosas disposiciones flexibilizadoras
pactadas por las cúpulas sindical, empresarial y gubernamental y, por
otra parte, introduce expresamente la técnica de la legislación
negociada.
Es en base al acuerdo marco que se dicto la ley 24.465 de 1995 que
modifico la Ley de Contrato de Trabajo, la cual introduce cuatro
nuevas modalidades de contratación atípica: el aprendizaje, el de
tiempo parcial, el de mayores de cuarenta años, mujeres,
discapacitados y excombatientes de la guerra de las Malvinas y el
periodo de prueba.
Pero, más adelante se produce una ruptura entrando a un proceso de
desregulación impuesta, al dictarse la ley 24.465, al proveerse que las
modalidades contractuales por ella previstas ya no requieren ser
212
habilitadas por convenio colectivo, requisito que si estaba establecido
en la Ley Nacional de Empleo.
Pero en el año 1997 los Acuerdos se inclinan por retomar la flexibilidad
rígida, aquella que favorece a los trabajadores, como lo fue el Acta de
Coincidencias de 9 de mayo de 1997, que fue un acuerdo bipartito
celebrado entre el Gobierno y la CGT - sin participación de los
empleadores - que significó un punto de inflexión en la política
flexibilizadora de la contratación. Aquí se acordó "promover la
estabilidad en el empleo" y para ello derogar las modalidades
promovidas de contrato de trabajo (los contratos atípicos o precarios
que a la sazón, el lenguaje popular denominaba ya "contratos basura"),
y crear una nueva modalidad contractual estable o de larga duración.
Este pacto se inspiró en el Acuerdo Marco para la estabilidad en el
empleo que un mes antes se había concretado en España (9 de abril
de 1997), consistente en la revalorización de la relación de trabajo
estable, continua o de larga duración.
Si bien se promovía la contratación permanente, en contrapartida se
establecía que ella podría tener un régimen de extinción basado en
una indemnización por despido o en un fondo de cesantía, opción que
sería realizada por convenio colectivo. Es así que en una nueva
experiencia de legislación negociada (en este caso solamente entre
213
gobierno y sindicatos) a través de la ley 25.013 y el Decreto 1111/98
de setiembre de 1998, se derogan los contratos precarios y
morigeraron el monto mínimo de la indemnización por despido para los
nuevos contratos de larga duración.
Nótese que a partir de 1991, se fueron configurando y acumulando,
con notables avances y retrocesos producto de una evidente técnica
de puro ensayo, varias modalidades temporarias total o parcialmente
desprotegidas en materia de estabilidad, las cuales fueron: Contrato
de tiempo determinado por lanzamiento de nueva actividad o de nueva
línea de producción; Contrato de tiempo determinado como medida de
fomento de empleo para trabajadores desempleados inscriptos en un
registro ―ad hoc‖; Contrato de trabajo y formación, para adquirir
formación profesional; Contrato de fomento de empleo, para la
cobertura de nuevos puestos de trabajo para determinados sujetos
―protegidos‖; y el Contrato de aprendizaje, que es primero
caracterizado como ―no laboral‖, que recién en 1998 retorna a su
―status‖ lógico, de modo que el incumplimiento de sus formas
específicas o su continuidad en el tiempo más allá del plazo legal y
contractual lo transforman en contrato de trabajo de plazo
indeterminado. Tiene funcionalidad formativa, se ha de celebrar por
escrito, comprende a jóvenes entre los 15 y 28 años, se puede
214
extender hasta un año, tiene una jornada máxima de 40 horas
semanales, sin perjuicio de las normas específicas que regulen el
trabajo de menores, se fija un porcentaje máximo (en principio es del
10%) respecto del plantel de empleados con contratos de plazo
indeterminado y, salvo en orden a un mínimo preaviso, el despido por
extinción del plazo no genera ninguna responsabilidad indemnizatoria;
Pasantías, o prácticas de la profesión como medio de formación, que
mantienen actualmente su condición formal ―no laboral‖.
Diversas contradicciones de intereses empresariales, y la imposibilidad
de continuar argumentando que tales modalidades fueran propicias a
un mejoramiento en los niveles de empleo, llevaron a que solo
subsistan las formas de los contratos de aprendizaje y de pasantías.
Sin embargo, han existido después las pugnas por flexibilizar otra vez
el mercado de trabajo. Tenemos por último la Ley N° 25.877
promulgada el 18 de Marzo de 2004 que modifica diversas normas del
Ordenamiento del Régimen Laboral. Sustituye el artículo 92 bis de la
Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744, por el siguiente:"Artículo 92 bis.
— El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido
en el artículo 96, se entenderá celebrado a prueba durante los
primeros tres (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá
extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin
215
derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con
obligación de preavisar según lo establecido en los artículos 231 y 232.
Refiriéndose al período de prueba establece las siguientes reglas: Un
empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez,
utilizando el período de prueba; de hacerlo, se considerará de pleno
derecho, que el empleador ha renunciado al período de prueba: y,
segundo, que el uso abusivo del período de prueba con el objeto de
evitar la efectivización de trabajadores será pasible de las sanciones
previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo.
Agrega algo muy importante; se considerará abusiva la conducta del
empleador que contratare sucesivamente a distintos trabajadores para
un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente.
En principio la regla general es que el contrato de trabajo se celebre
por tiempo indeterminado. No obstante, la ley establece distintas
modalidades referidas a la duración y continuidad del contrato de
trabajo. Tenemos: a) contrato a plazo fijo; b) contrato por temporada; y
c) contrato eventual.
El contrato a plazo fijo es aquel que tiene un plazo de vencimiento
fijado por las partes por escrito que nunca puede exceder de 5 años.
En el supuesto de celebrarse más de un contrato a plazo, para el
cómputo de la antigüedad se acumula el tiempo de duración de cada
216
uno de ellos. Para que exista un contrato de trabajo a plazo fijo, deben
cumplirse los siguientes requisitos: Debe haber una fecha cierta de
vencimiento pactada por escrito y justificarse este tipo de modalidad
por la naturaleza de la prestación contratada.
El trabajador contratado a plazo fijo tiene estabilidad y pueden darse
los siguientes supuestos: Extinción del contrato de trabajo al
vencimiento, se debe dar preaviso con una anticipación no menor a un
mes; si así no se hace, se entiende que el contrato de trabajo continúa
como de tiempo indeterminado (reconducción tácita), salvo pacto en
contrario de las partes fijando un nuevo término y si se da el preaviso
en término, al vencimiento del contrato de trabajo, corresponde abonar
al trabajador una indemnización por antigüedad reducida solo si el
contrato fue de por lo menos un año.
El contrato de Temporada es aquel originado por necesidades
permanentes de la empresa que debe ejecutarse en determinadas
épocas del año en razón de la naturaleza de la actividad. Por ejemplo
los trabajos de cosecha en el campo.
Estas actividades son permanentes-discontinuas; los efectos del
contrato se suspenden al final de cada temporada para renacer al
comienzo de la siguiente, previa presentación o llamado del trabajador
antes de la iniciación de la nueva temporada. El trabajador adquiere
217
estabilidad desde su desempeño en la primera temporada pudiéndose
dar los siguientes supuestos: Extinción del contrato de trabajo en la
terminación de la temporada; si el trabajador es despedido al finalizar
la temporada en lugar de suspender el contrato hasta la próxima, tal
medida implica un despido arbitrario, y por lo tanto se debe abonar al
trabajador una indemnización por despido sin justa causa; extinción
del contrato de trabajo en la iniciación de la nueva temporada, si el
trabajador no es reincorporado en la iniciación de la nueva temporada
habiendo hecho manifestación expresa en tiempo útil y oportuno la
actitud del empleador será juzgada como despido arbitrario dando
lugar a la indemnización por despido sin causa; y la extinción del
contrato de trabajo durante la temporada, el despido incausado del
trabajador pendiente la temporada resulta arbitrario y deberá
pagársele una indemnización por despido sin causa, más los daños y
perjuicios probados por el dependiente.
El Contrato de trabajo eventual, es aquel que se celebra para la
satisfacción de servicios extraordinarios o exigencias extraordinarias y
transitorias. Así, quedan comprendidos en esta modalidad los
trabajadores contratados para realizar una labor ajena al giro normal
de la empresa (como por ejemplo la puesta al día de una contabilidad),
218
y aquellos contratados para suplir o colaborar transitoriamente con
otros empleados (suplentes interinos, etc.).
Durante su vigencia se aplican todas las normasrelativas al contrato
de trabajo (vacaciones, SAC, salarios mínimos, etc.), resultando como
su única característica que se agotan sin consecuencias
indemnizatorias para el empleador una vez finalizado el servicio
extraordinario con la ejecución de la obra para la cual se celebró. No
obstante, si se extinguiera el contrato de trabajo sin causa imputable
al trabajador antes de la finalización de su objeto el empleador deberá
pagar las indemnizaciones correspondientes por extinción del contrato.
La prueba delcarácter eventual estará a cargo del empleador.
Finalmente, al igual que en la mayoría de países debido a la condición
más desmedrada que tiene el trabajador frente al empleador, se
otorgan ciertas exigencias legales al contrato de trabajo, convirtiéndolo
en un contrato formal. En la legislación Argentina se exige que se
remita copia del mismo a una institución fiscalizadora del Estado, este
rol lo cumple la ANSES (Administración Nacional de Seguridad Social),
mientras que en Chile lo cumple la inspección del trabajo, como ya lo
hemos señalado anteriormente.
El empleador debe registrar el contrato de trabajo ante la
Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) -que ha unificado
219
el registro de los empleadores por medio de la Clave Única de
Identificación Tributaria (CUIT) y el de los trabajadores en la
Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), por medio
del Código Único de Identificación Laboral (CUIL)- y además ante la
obra social que corresponda al trabajador.
9.3. España
El ordenamiento español constituye una de las fuentes del Derecho
Laboral Peruano. Lo es particularmente de nuestra Ley de Fomento
del Empleo (ahora llamada Ley de Productividad y Competitividad
Laboral). Para contar con una información más completa, estudiamos
en primer lugar el tratamiento constitucional que le ha dado al trabajo y
particularmente al contrato de trabajo.
Es de destacarse en primer lugar, el trato preferente que le brinda la
Constitución Española a la Libertad Sindical, lo cual se ve reflejado en
general en el Derecho Laboral Español que reconoce y potencia los
derechos colectivos, como la Negociación Colectiva y la Huelga que
son los pilares del Derecho Colectivo del Trabajo; a diferencia del
Derecho Laboral peruano y el latinoamericano que limitan el ejercicio
de estos derechos colectivos por considerarlos peligrosos, pues en
realidad constituyen una herramienta de gran poder de negociación,
220
de respuesta a las arbitrariedades del empleador y de contención a las
oleadas flexibilizadoras.
La libertad sindical ha sido recogida en el Artículo 7 del Título
Preliminar de la Constitución, estableciendo que los sindicatos de
trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la
defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les
son propios; su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro
del respeto a la Constitución y a la ley; agregando que su estructura
interna y funcionamiento deberán ser democráticos.
En el Título I relativo a los Derechos y Deberes Fundamentales
encontramos consagradas algunas normas relativas al trabajo. Al
interior de este Título encontramos el Capítulo segundo sobre los
Derechos y libertades, dentro del cual se halla la Sección 1a
denominada "De los derechos fundamentales y de las libertades
públicas que se ocupa específicamente de los temas laborales. Así
tenemos que el Artículo 28 establece, primero que todos tienen
derecho a sindicarse libremente; la ley podrá limitar o exceptuar el
ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos Armados o a los
demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las
peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos; la libertad
sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su
221
elección, así como el derecho de los sindicatos a formar
confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales
o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un
sindicato; y, segundo, que se reconoce el derecho a la huelga de los
trabajadores para la defensa de sus intereses; agregando que la ley
que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías
precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales
de la comunidad.
En la siguiente Sección (Sección 2a) están contenidos los derechos y
deberes de los ciudadanos dentro de los cuales se halla consagrado
como norma constitucional el derecho al trabajo, donde además, se
remite la regulación de las relaciones de trabajo a una Ley que en
este caso es el Estatuto de los trabajadores. Expresamente señala en
su Artículo 35º que todos los españoles tienen el deber de trabajar y el
derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la
promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para
satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso
pueda hacerse discriminación por razón de sexo; y que la ley regulará
un estatuto de los trabajadores.
Refiriéndose a los derechos colectivos, establece en su Artículo 37.
que la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral
222
entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como
la fuerza vinculante de los convenios; y que reconoce el derecho de
los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto
colectivo, agregando que la ley que regule el ejercicio de este derecho,
sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las
garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios
esenciales de la comunidad.
Nos toca ahora analizar el tratamiento legislativo existente en el
Derecho Laboral Español. En el ordenamiento español es tradicional la
doble vía de la contratación temporal: La denominada "estructural" que
opera al amparo de una causa determinada y la llamada "coyuntural"
que opera al margen de toda justificación causal. Para nuestro estudio
nos limitamos al primero de ellos.
9.3.1. Contratación Temporal Estructural
Son cuatro los supuestos tradicionales por los cuales se puede
contratar trabajadores temporalmente. Esta "contratación de
trabajadores se realiza para atender necesidades de mano de obra
temporales, de modo que existe correspondencia entre la
naturaleza del vínculo y la naturaleza de la actividad".
Las modalidades son las siguientes: Contratación para obra o
servicio determinado; contratación de trabajadores eventuales;
223
contratación de trabajadores interinos; y la contratación por
lanzamiento de nueva actividad. Supuestos que responden a una
causa específica o determinada, como es el caso de los dos
primeros donde se está en presencia de tareas que corresponden a
una actividad no permanente de la empresa; en el caso del tercero,
en cambio, las tareas son o pueden ser propias de la actividad
permanente de la empresa; y en el último, claro está que la propia
ley entiende que no es posible saber aún si los puestos de trabajo
serán permanentes o no, pues ello dependerá de que se consolide
o no la nueva actividad emprendida por la empresa.
El ordenamiento jurídico español establece que se produce el
fraude en la contratación laboral, cuando la relación de trabajo no
corresponde con lo que se ha reflejado en el contrato, y se
comprueba que el contrato no se ajusta a una causa real.
9.3.2. Contratación Temporal Estructural en el Texto
Refundido del Estatuto de los Trabajadores
En España el contrato de trabajo a plazo determinado está
regulado en el Estatuto de los Trabajadores, promulgado por el
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo que aprueba el
Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (B.O.E.
224
de 29 de marzo de 1995). Esta Ley desde su promulgación ha sido
modificada en varias oportunidades, siendo estas las siguientes:
por la Ley 31/1995, por la Ley 13/1996, por RDL 8/1997, por la Ley
60/1997, por la Ley 63/1997, por el Real Decreto-Ley 15/1998, por
la Ley 50/1998, por la Ley 24/1999, por la Ley 39/1999 y por la Ley
55/1999. Parcialmente derogado por R.D.Leg. 5/2000. Modificada
parcialmente por Ley 14/2000 de 29 de diciembre, por RDL 5/2001,
por Ley 12/2001, por Real Decreto-Ley 16/2001, por Real Decreto-
Ley 5/2002, por Ley 33/2002, por Ley 35/2002 y por Ley 45/2002.
Además, ha sido modificada por la Ley 22/2003, Concursal, de 9 de
julio, que entró en vigor el día 1 de septiembre de 2004. Y
asimismo, ha sido modificada por la Ley 40/2003, por Ley 51/2003,
por la Ley 62/2003, por la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, y el
nuevo real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio del 2010.
Es en el Artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores donde
encontramos las modalidades del contrato de trabajo a plazo
determinado y la duración de los mismos. Haciendo la precisión de
que dicho Artículo no recoge todas y cada una de las modalidades
del contrato temporal, como por ejemplo los contratos de fomento
los contratos formativos y el contrato de relevo. El artículo 15.1 del
225
Estatuto contempla las siguientes modalidades de contrato de
trabajo de duración determinada.
a. Contrato para Obra o Servicios Determinados
Es una de las modalidades de contrato temporal de mayor tradición
en el ordenamiento español. "Su objeto es la realización de una
obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia
dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque
limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Los
convenios colectivos pueden identificar, dentro de su ámbito, los
trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad
normal de la empresa que pueden cubrirse con contratos de esta
naturaleza".
La doctrina española refiere que el tipo legal describe no tanto el
objeto de la contratación como la causa. En efecto, el trabajador no
es contratado realmente para realizar una obra o servicio, sino para
prestar sus servicios en el ámbito de una obra o servicio
determinados a realizar por la empresa. Lo que quiere decir, que la
obra o servicio es el motivo del contrato y no su fin. Así, la
contratación se justifica para atender la realización de la obra o
servicio por parte de la empresa contratante, más que por el propio
trabajador contratado. La obra o servicio puede a su vez constituir
226
el objeto de un contrato de ejecución de obra o prestación de
servicios suscrito entre el empleador y un tercero; aunque
estrictamente en el ámbito interno de la empresa contratante,
siempre que en tal caso tenga "autonomía y sustantividad propia
dentro de la actividad normal de la empresa"; como por ejemplo la
construcción de un edificio, que puede hacerse por encargo de un
promotor a una empresa constructora que actúa como contratista,
o puede realizarla directamente una empresa constructora por su
cuenta, como actividad propia encaminada a la posterior su
explotación o venta.
La duración de este contrato será la necesaria para la realización
de la obra o servicio contratado, aunque las partes pueden incluir
un plazo indicativo, por ejemplo en obras de duración sumamente
incierta, pero el contrato mantiene su vigencia hasta la terminación
de la obra o servicio contratados, pues su duración no viene
determinada "por un mero dato temporal", siendo que la fecha tan
sólo vale como una previsión y no como la inserción de un término
fatal, toda vez que no cabe incluir término fijo cuando los trabajos o
servicios son indeterminados. No tiene efectos la fijación de una
duración determinada cuando bajo la vigencia del contrato se
227
realizan sucesivamente distintos trabajos, en cuyo caso el contrato
se hace indefinido.
En el contrato se debe precisar con claridad la causa que justifica
la utilización de este contrato. En cuanto a su forma se debe
celebrar por escrito.
El contrato concluye con la conclusión de la obra o servicio
contratado o, en caso de obras complejas, con la conclusión de la
fase de la obra o la especialidad para la que el trabajador hubiera
sido contratado.
Sin embargo, la jurisprudencia española ha entendido que esta
modalidad de contratación temporal, no es para atender "la
satisfacción de un servicio u obra de duración permanente, de
duración indefinida, que no podría distinguirse de lo que constituye
el objeto y finalidad de la empresa" como lo señala la Sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo de 1986. Ello significa que
"esta modalidad de contratación no cabe para atender tareas
normales y permanentes de la empresa, cuando tales tareas no
puedan individualizarse objetivamente; tienen que ser tareas que,
aún enmarcándose dentro de la actividad normal de la empresa,
tengan autonomía y sustantividad propias, esto es, sean
228
susceptibles de acotación temporal objetiva, por tener un principio y
un final determinado o determinable".
Otro aspecto que se deriva, es la participación de las
organizaciones sindicales a través de los Convenios Colectivos de
Trabajo. El Artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores hace la
previsión de que los convenios colectivos, de cualquier ámbito y
naturaleza, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con
sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa
que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza. De manera
que los Convenios Colectivos puede hacer una labor de
identificación de supuestos de contratación que se enmarquen
dentro del concepto legal de obras o servicios determinados, pero
en ningún caso ampliar los supuestos legales previamente
establecidos, lo cual deberá ser verificado en cada caso por el
Tribunal que aplique el respectivo Convenio, quien decidirá sobre la
legalidad del contenido del Convenio.
Ahora bien, la asignación de tareas distintas a las especificadas en
el contrato, hace que la relación laboral pueda derivar en un
contrato por tiempo indefinido, por (más que un fraude) la
simulación relativa del contrato de trabajo temporal, siempre que la
asignación de tareas distintas haya tenido un carácter relevante.
229
b. Contrato para Trabajos Eventuales:
El segundo supuesto, típicamente corresponde a las circunstancias
del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aunque
se trate de la actividad normal de la empresa. Lo que decide en
este contrato es el carácter temporal, coyuntural u ocasional del
trabajo, como circunstancia que exige a la empresa un incremento
de mano de obra con ese mismo carácter eventual.
Este tipo de contrato puede utilizarse, principalmente para realizar
dos tipos de trabajo: Los que por su naturaleza son coyunturales o
de corta duración (recolección, campaña, certámenes, congresos,
etc) y que se distinguen por ello de los trabajos ordinarios o
permanentes de la empresa; y los otros son aquellos que formando
parte de la actividad ordinaria de la empresa, experimentan un
incremento ocasional o coyuntural, ya sea por realizarse en fechas
señaladas del año, ya sea por la incidencia de otros factores
(aumento de pedidos). Todo ello, salvo en el caso de que los
trabajos se reiteren por ciclos o temporadas, en cuyo caso cabrá
celebrarse contratos para trabajos fijos y periódicos de carácter
discontinuo.
Dicho de otro modo, tal contratación está prevista para atender
necesidades de personal, incluso en relación a la actividad normal
230
de la empresa, derivadas de las causas previstas por la ley, de las
que al menos dos - acumulación de tareas y exceso de pedidos-
responden claramente a un incremento de la actividad empresarial.
En todo caso, la eventualidad supone el carácter ocasional no
regular de la necesidad de contratación.
En el contrato se debe precisar con claridad la causa que justifica
la utilización de este contrato. Puede celebrarse por escrito o
verbalmente, pero cuando la duración del contrato sea superior a 4
semanas, obligatoriamente, tiene que hacerse por escrito.
En principio, estos contratos pueden tener una duración de hasta
seis meses, "con posibilidad de prórroga hasta ese límite si se
pacta inicialmente duración inferior (lo que significa la posibilidad
de prorrogar por acuerdo de partes la duración inicialmente
pactada cuando ésta hubiera sido menor a seis meses), y con la
particularidad de que tal duración estará comprendido en todo caso
dentro de un período de doce meses contados a partir del
momento en que se produzca la causa habilitante (a partir del
momento en que se produzcan dichas causas, como las
circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de
pedidos); plazo que actúa como límite total y absoluto tanto para la
duración del contrato como para la celebración de nuevos contratos
231
con base en esas mismas circunstancias, a fin de asegurar el
requisito de eventualidad."
El Tribunal Supremo Español (2004) incluso ha limitado la
contratación temporal cuando se renueva el contrato eventual y no
se produce la causal objetiva. Dos contratos temporales para un
mismo trabajo obligan a hacer fijo a un trabajador. El Tribunal
Supremo, obliga a una fundación cántabra a readmitir a una
trabajadora que fue contratada para tareas de limpieza por dos
períodos consecutivos de seis meses, en tanto define la frontera
entre lo eventual u permanente al señalar que "en un período de
doce meses no puede un trabajador prestar servicios eventuales
más de seis meses en un año. Agrega que "la contratación
temporal en nuestro sistema es causal" y que si la temporalidad no
se debe a alguno de los motivos que contempla el Estatuto de los
Trabajadores "la relación es indefinida".
c. Contrato para Interinidades y Sustituciones
Este tipo de contrato sirve para cubrir vacantes con carácter
transitorio, ya sea por disminuciones de trabajadores permanentes
(plantilla) debidas a bajas o ausencias temporales de trabajadores
que conservan el derecho a la reincorporación en virtud de norma,
232
convenio colectivo o acuerdo individual, ya sea porque se requiere
un proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.
En términos del Artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, este
contrato tiene lugar cuando se trate de sustituir a trabajadores con
derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que en el contrato
de trabajo es especifiquen el nombre del sustituido y la causa de la
sustitución. Se deben celebrar necesariamente por escrito.
Tradicionalmente se utilizó para atender bajas de trabajadores por
excedencia forzosa o suspensión del contrato, salvo los casos de
impedimento legal; o para sustituir a trabajadores en período de
vacaciones. Posteriormente fue aceptado para su uso en la
Administración Pública para la cobertura transitoria de vacantes en
tanto se culminaba el correspondiente proceso de selección o
promoción, que en la actualidad se admite en el sector privado. Ha
sido el Reglamento del Estatuto de los Trabajadores que incorporó
esta "nueva causal". En efecto, el Artículo 4.1 del RDCT/94 (Real
Decreto 2546/1994 que desarrolla el Artículo 15 del Estatuto de los
Trabajadores en materia de contratación), añade que se considera
contrato de interinidad -el derecho a la reserva del puesto de
trabajo, que puede derivar de "norma, convenio colectivo o acuerdo
individual"- el celebrado para cubrir temporalmente un puesto de
233
trabajo durante el proceso de selección o promoción para su
cobertura definitiva. Es lo que la Jurisprudencia Española ha venido
llamar "Contrato de Interinidad por Vacante", siendo el Tribunal
Supremo que ya venía admitiendo esta modalidad a la
Administración Pública para atender la cobertura provisional de
puestos vacantes en tanto se desarrollaban los procesos de
selección de personal, pese a que no encajaba perfectamente en el
Estatuto de los Trabajadores, pero se consideraba que no existía
otra fórmula de contratación que pudiera cubrir razonablemente
estas situaciones habituales en la Administración Pública.
De modo, que retomando el hecho de que esta "nueva" modalidad
ha sido incorporada por el Reglamento, éste se sitúa en la línea
relativizadora o flexibilizadora del Estatuto de los Trabajadores, al
admitir la contratación temporal en régimen de interinidad para
cubrir puestos vacantes, no sólo a la Administración Pública, sino
también a los empleadores privados. Lo cual nos lleva a decir que
el reglamento ha ido más allá de la Ley.
El contrato será válido identificándose adecuadamente las
condiciones que lo sustentan. Si se utiliza para sustituir a
trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, debe
figurar el nombre del trabajador sustituido y la causa de la
234
sustitución, indicarse si el trabajador queda adscrito a esa vacante,
o si tras una redistribución del personal en uso de las facultades de
variación del empresario se adscribe a otro puesto de trabajo. Si se
utiliza para cubrir vacantes pendientes de cobertura definitiva, se
identificará el puesto de trabajo que corresponda.
La extinción del contrato se produce en caso de reincorporación del
trabajador sustituido y por el vencimiento del plazo de
reincorporación o la extinción de la causa de reserva del puesto de
trabajo, aún sin producirse dicha reincorporación. Por otra parte, el
contrato de interinidad para la cobertura transitoria de vacantes
pendientes de adjudicación definitiva, está sujeto a plazo: con
carácter general, su duración no puede exceder de tres meses.
Esto es, el Artículo 15.1 del estatuto de los Trabajadores no
establece nada respecto de la duración del contrato, siendo por lo
tanto de aplicación el Artículo 4.2.b del Reglamento (RDCT/94) que
sobre la duración establece que será la del tiempo durante el cual
subsista el derecho del trabajador sustituido a la reserva del puesto
de trabajo, o la del tiempo que dure el proceso de selección o
promoción para la cobertura definitiva del puesto de trabajo; agrega
el Reglamento que para la Administración Pública la duración
coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo
235
previsto en su normativa específica, mientras que con reserva
establece que para los Empleadores privados la duración del
contrato no podrá ser superior a tres meses.
La superación mínima de los plazos máximos de contratación
temporal, así como la inobservancia de plazos o trámites formales
en materia de prórrogas de los mismos, para el ordenamiento
español, ello se considera una irregularidad, a diferencia del
ordenamiento peruano que considera que, específicamente sobre
la superación del plazo, establece que constituye una
desnaturalización del contrato de trabajo a plazo fijo y como tal se
convierte en uno de plazo indefinido.
Pero en España la Jurisprudencia hace la salvedad de que la
superación del plazo debe ser mínima y por lo tanto la prolongación
de la prestación laboral durante un breve plazo no determina la
transformación automática del contrato en indeterminado. Lo cual
se sostiene en la voluntad de las partes y la buena fe, según se
desprende de diversas pronunciamientos judiciales, como aquella
que considera que "como el contrato es evidentemente temporal
por voluntad expresa de las partes y no se observa fraude a la ley o
intención del empleador de enmascarar o simular circunstancias
que objetivamente lo hubieran convertido en indefinido, la
236
prolongación de la prestación durante un breve plazo ni demuestra
'animus novandi', ni lo que evidentemente constituye un error... o
un descuido involuntario e intrascendente por la escasa entidad
cuantitativa del retraso, del que no se deriva perjuicio económico
para el trabajador que mantiene la percepción salarial hasta la
fecha del cese y al que hay que aplicar el principio de buena fe,
que debe presidir todo tipo de relación jurídica y más que ninguna
la laboral -arts. 1258 del Código Civil y 5.a) y 20 del Estatuto de los
Trabajadores-, pueda calificarse como actuación fraudulenta, no
presumible en persona alguna y menos aún en las
Administraciones Públicas..." (STSJ, Extremadura, de 31 de mayo
de 1993); así como esta otra que considera aceptable un cierto
período de coincidencia del sustituido y el trabajador interino,
cuando señala que "el cese estaba acomodado a derecho y en
manera alguna constituye el despido por el que se acciona, sin que
pueda llegarse a solución contraria porque no se acomodase
exactamente en el tiempo de reincorporación y el cese, cosa de
difícil ensamble dada la complejidad burocrática de la Diputación
demandada y cuya condición de organismo público aleja toda
sospecha, salvo prueba en contrario, de mala fe..." ..."(STSJ,
Comunidad Valenciana, de 28 de julio de 1994).
237
Por último, añadimos que en España, el proceso de flexibilización
de la contratación laboral se inició, fundamentalmente, a partir de
1984, con una tasa de desempleo de alrededor del 10%. Luego de
una década de reformas flexibilizadoras, el desempleo -que
debería haber bajado- subió al 22% aproximadamente.
Finalmente, refiriéndonos brevemente y en términos generales a
aspectos formales de los Contratos de Trabajo, debemos
mencionar que en España los empresarios están obligados a
registrar en la Oficina Pública de Empleo (INEM) los contratos que
deben celebrarse por escrito, y comunicar las contrataciones que
han realizado, aunque no se hayan hecho por escrito. El plazo para
hacerlo son los diez días siguientes a la contratación.
Respecto al rol del empresario, este ya no está obligado a solicitar
al INEM los trabajadores que pretenda contratar, pero hay que
tener en cuenta que algunos de los contratos que hemos visto
requieren que el trabajador si esté inscrito como demandante de
empleo. Por otro lado, cabe mencionar que el empresario sí está
obligado a entregar a los representantes de los trabajadores la
copia básica de todos los contratos que se formalicen por escrito, y
de las prórrogas y denuncias de estos contratos, salvo cuando el
238
contrato firmado sea para personal de alta dirección, ya que en ese
caso sólo está obligado a notificar la contratación, sin que tenga
que entregar la copia básica de este contrato, la misma que se
entregará en esos diez días porque es el mismo plazo que el
empresario tiene para registrar los contratos o comunicarlos a la
Oficina Pública de Empleo, y con las demás copias del contrato
tendrá que llevar la copia básica firmada por los representantes de
los trabajadores.
La copia básica debe contemplar todos los datos del contrato, salvo
aquellos datos personales que puedan afectar la intimidad del
trabajador que se contrata. Por eso los trabajadores exigen que les
entreguen una copia del contrato en la que no aparezcan los datos
personales del trabajador, pero sí los datos restantes (retribución,
categoría, jornada, salario, vacaciones etc.).
239
CAPÍTULO III
TRABAJO DE CAMPO – MATERIAL Y MÉTODOS
1.1. MATERIAL:
Se utilizó una muestra del universo, escogida aplicando el método
probabilístico estratificado; se programaron entrevistas con: 01 Ex
Vocal de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República, 01 Funcionario de la
Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo, y 01
Abogado especialista en Derecho Laboral.
Finalmente, se procedió a recabar información vital que coadyuvó a
reafirmar los resultados obtenidos.
1.2. MÉTODO
1.2.1. POBLACIÓN O UNIVERSO
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad presentados ante la
autoridad administrativa de trabajo de la ciudad de Tacna.
1.2.2. UNIDAD DE ANÁLISIS
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad presentados ante la
autoridad administrativa de trabajo de la ciudad de Tacna durante el
240
periodo 2008-2010, seleccionados utilizándose el muestreo
probabilístico estratificado.
1.2.3. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN
El diseño elegido es de carácter descriptivo, por cuanto se trata de
conocer o determinar las particularidades, rasgos o características de
ciertos fenómenos. También en alguna medida trata de identificar las
relaciones que se dan entre dos o más variables. El objetivo de esta
investigación consiste en llegar a conocer las situaciones, costumbres
y actitudes predominantes mediante la descripción exacta de las
actividades, objetos, procesos y personas.
1.2.3.1. UBICACIÓN ESPACIAL
Ciudad de Tacna – Perú.
1.2.3.2. UBICACIÓN TEMPORAL
Periodo 2008 - 2010
1.3. TÉCNICA
Se obtuvo una muestra representativa de los contratos sujetos a
modalidad presentados ante la Autoridad Administrativa de Trabajo
de Tacna (Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo
241
de Tacna) durante el periodo 2008-2010; así mismo se entrevistó a
abogados especialistas en Derecho Laboral.
1.3.1. OBTENCIÓN DE LA MUESTRA
La muestra fue obtenida aplicándose el muestreo probabilístico,
específicamente el muestreo estratificado. Para definir el tamaño de
muestra se considero un nivel de confianza del 95%, una proporción
del 50% y un error de estimación de -+5%.
Se obtuvo aplicándose la siguiente fórmula:
n= Z2 p q2 N
2
(N-1) E2 + Z 0p q
Donde remplazándose los valores se tiene que:
n= (1,96) 2 (0,5)(0,5)62690 = 382
(62690 - 1)(0,05)2 + (1,96)2(0,50)(0,50)
De ahí que la muestra estuvo conformada por 382 contratos sujetos a
modalidad.
242
POBLACIÓN
AÑO MUESTRA
CONTRATOS SUJETOS PROPORCIÓN
A MODALIDAD
2008 21548 0,34 130
2009 22051 0,35 134
2010 19091 0,31 118
TOTAL 62690 1 382
Dado que la población (contratos sujetos a modalidad) estuvo
constituida por diversas categorías o estratos (contratos de naturaleza
temporal, accidental y de obra o servicio) se dividió la población en
sus estratos y luego se tomo de cada uno de ellos sus respectivas
muestras, como si fueran poblaciones o conjuntos diferentes.
CONTRATOS SUJETOS A POBLACIÓN

MUESTRA
MODALIDAD 2008 PROPORCIÓN
CONTRATOS DE NATURALEZA
7496 0,35 43
TEMPORAL
250 0,01 2
ACCIDENTAL
CONTRATO DE OBRA O
13802 0,64 83
SERVICIO
TOTAL 21548 1,00 130
Respecto al periodo 2008, la población estuvo conformada por 21548
contratos sujetos a modalidad y la muestra por 130, de los cuales 43
fueron de naturaleza temporal, 02 de naturaleza accidental y 83 de
obra o servicio.
243
MUESTRA
9189 0,42 56
TEMPORAL
388 0,02 2
ACCIDENTAL
CONTRATO DE OBRA O
12474 0,57 76
SERVICIO
TOTAL 22051 1,00 134
Respecto al periodo 2009, la población estuvo conformada por 22051
obra o servicio.

MUESTRA
11435 0,60 71
TEMPORAL
400 0,02 2
ACCIDENTAL
CONTRATO DE OBRA O
7256 0,38 45
SERVICIO
TOTAL 19091 1,00 118
En el periodo 2010, la población estuvo conformada por 19091
obra o servicio.
244
De tal forma que la muestra obtenida es representativa. Por otro lado,
cabe precisar que para su obtención se coordino previamente con la
Sub-Dirección de Negociaciones Colectivas, Registros y Pericias de
la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Tacna,
la misma que se encuentra a cargo del Abog. Darwin Fuentes Borda.
En lo que respecta a las entrevistas, estas se realizaron a (01) Ex
vocal de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República, (01) Funcionario de la
Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo, y (01) un
Abogado especialista en Derecho Laboral.
1.3.2. Análisis documental:
Realizado sobre diversos artículos doctrinarios, libros de la materia y
decisiones finales de los operadores jurídicos contenidas en
sentencias.
1.3.3. Fichaje de información doctrinaria:
Se utilizó fichas bibliográficas, a fin de recabar y guardar la
información obtenida de los diversos trabajos consultados, para luego
analizarla, procesarla e interpretarla. Precisándose, que más allá del
245
uso de la ficha tradicional, se ha recurrido al registro informático de la
información. Igualmente se ha recurrido a la información colgada en la
Internet, la misma que ha sido recabada, organizada y guardada
conforme a criterios propios de la informática.
246
CAPÍTULO IV
RESULTADOS
1. Respecto a la causa objetiva de contratación de los contratos de
trabajo sujetos a modalidad en la ciudad de Tacna
De los contratos sujetos a modalidad presentados ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo de Tacna, durante el periodo 2008 – 2010,
se obtuvo una muestra de 382 contratos modales, de acuerdo al
método probabilístico mencionado y explicado anteriormente.
CUADRO N° 01
LA CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACIÓN EN LOS CONTRATOS

SUJETOS A MODALIDAD
PERIODO 2008 – 2010
CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD CANTIDAD PORCENTAJE
- No consignaron la causa objetiva de 216 56.54%
contratación.
- Si consignaron la causa objetiva de 166 43.46%
contratación.
TOTAL 382 100%
247
GRÁFICO DEL CUADRO N° 01
LA CAUSA DE CONTRATACION EN LOS CONTRATOS SUJETOS A

MODALIDAD: PERIODO 2008-2010
100.00
80.00 56.54%
PORCENTAJE
60.00 43.46%
40.00
20.00
0.00
No consignaron la Si consignaron la
causa objetiva causa objetiva
CONTRATO SUJETO A MODALIDAD
Del cuadro precedente, se colige que el porcentaje de contratos modales
que no consignaron la causa objetiva de contratación asciende al 56.54%,
lo que constituye un alto porcentaje; siendo solo el 43.46% que consigno
la causa objetiva de contratación.
A continuación se detallan los resultados según cada periodo anual de
manera independiente.
248
CUADRO N° 02
LA CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACIÓN EN LOS CONTRATOS SUJETOS A

MODALIDAD
PERIODO 2008

contratación.
contratación.
TOTAL 130 100%
LA CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACION EN LOS CONTRATOS

SUJETOS A MODALIDAD: PERIODO 2008
100.00
80.00 56.15%
PORCENTAJE
60.00 43.85%
40.00
20.00
0.00
No consignaron Si consignaron la
la causa objetiva causa objetiva
CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD
Respecto al periodo 2008, se advierte que el 56.15% de los contratos
sujetos a modalidad no consignaron la causa objetiva de contratación,
siendo solo un 43.85% que si lo hizo.
249
CUADRO N° 03

MODALIDAD
PERIODO 2009
contratación.
contratación.
Total 134 100%

100.00
80.00 58.21%
PORCENTAJE
60.00 41.79%
40.00
20.00
0.00
En el periodo 2009, se observa un ligero incremento respecto a los
contratos sujetos a modalidad que no consignaron la causa objetiva de
contratación, alcanzando un 58.21%, apreciándose solo un 41.79% de los
contratos modales que si consignaron dicha causa objetiva.
250
CUADRO N° 04

MODALIDAD
PERIODO 2010
contratación.
contratación.
TOTAL 118 100%

100.00
80.00 55.08%
PORCENTAJE
60.00 44.92%
40.00
20.00
0.00
En el periodo 2010, los contratos sujetos a modalidad que no consignaron
la causa objetiva de contratación, alcanzaron un 55.08%, apreciándose
solo un 44.92% de los contratos modales que si consignaron dicha causa
objetiva.
251
2. Respecto al contrato de trabajo sujeto a modalidad utilizado con
mayor frecuencia en la ciudad de Tacna
Este constituye otro aspecto importante del análisis de resultados, el
mismo que se refiere al contrato de trabajo sujeto a modalidad
utilizado con mayor frecuencia en la ciudad de Tacna durante el
periodo 2008-2010.
Para obtener estos datos se coordino previamente con la Dirección
Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Tacna.
Asimismo cabe señalar, que de esta información se obtuvo la muestra
de los contratos sujetos a modalidad que permitió determinar el
porcentaje de los contratos modales que no consignaron la causa
CUADRO N° 05
CONTRATOS SUJETOS PERIODO
A MODALIDAD 2008 2009 2010
De Naturaleza Temporal 7496 9189 11435
De Naturaleza Accidental 250 388 400
De Obra o Servicio 13802 12474 7256
TOTAL 21548 22051 19091
252
En el cuadro precedente se puede apreciar las cantidades exactas de los
contratos sujetos a modalidad según sus tipos y de acuerdo a cada año
de forma independiente.
De las cantidades plasmadas anteriormente se ha obtenido su porcentaje
correspondiente, conforme se puede apreciar en el siguiente cuadro:
CUADRO N° 06
CONTRATOS SUJETOS PERIODO

A MODALIDAD 2008 2009 2010
De Naturaleza Temporal 34.79% 41.67% 59.90%
De Naturaleza Accidental 1.16% 1.76% 2.10%
De Obra o Servicio 64.05% 56.57% 38.01%
TOTAL 100% 100% 100%
253
CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD UTILIZADO

CON MAYOR FRECUENCIA. PERIODO 2008-2010
64.05%
59.90%
PORCENTAJE
56.57%
2008
2009
41.67%
38.01%2010
34.79%
1.16%1.76% 2.10%
A efectos de tener un esquema más didáctico, analizaremos los
resultados por cada periodo anual de forma independiente.
Respecto a los contratos sujetos a modalidad presentados ante la
autoridad administrativa de trabajo de Tacna durante el periodo 2008 se
ha elaborado el siguiente cuadro:
CUADRO N° 07
CONTRATO SUJETO A MODALIDAD UTILIZADO CON MAYOR FRECUENCIA

PERIODO 2008
TIPO DE CONTRATO PORCENTAJE CANTIDAD
De Naturaleza Temporal 34.79% 7496
De Naturaleza Accidental 1.16% 250
De Obra o Servicio 64.05% 13802
TOTAL 100% 21548
254

CON MAYOR FRECUENCIA: PERIODO 2008
100.00
80.00 64.05%
PORCENTAJE
60.00
34.79%
40.00
20.00 1.16%
0.00
De De De Obra o
Naturaleza Naturaleza Servicio
Temporal Accidental
Como podemos observar de los resultados que se muestran en el gráfico
precedente el contrato utilizado con mayor frecuencia durante el año 2008
fue el contrato sujeto a modalidad para Obra o Servicio que alcanzo un
64.05%, mostrándose una brecha considerable con respecto al contrato
de naturaleza temporal que obtuvo un 34.79%, y los de naturaleza
accidental que aparecen tan solo con el 1.16% del total de los contratos
sujetos a modalidad celebrados en este periodo.
Respecto a los contratos sujetos a modalidad presentados en el año 2009,
se ha elaborado el cuadro que se detalla a continuación.
255
CUADRO N° 08

PERIODO 2009
TOTAL 100% 22051

CON MAYOR FRECUENCIA: PERIODO 2009
100.00
80.00
56.57%
PORCENTAJE
60.00 41.67%
40.00
20.00 1.76%
0.00
De De De Obra o
Temporal Accidental
En el año 2009, se observa que a diferencia del año 2008 se han
incrementado los contratos sujetos a modalidad de naturaleza temporal,
cuyo porcentaje asciende a 41.67%, sin embargo continúan manteniendo
256
su preferencia los contratos de Obra o Servicio que figuran con el 56.57%,
y finalmente como se puede apreciar los contratos sujetos a modalidad de
naturaleza accidental tienen el 1.76% del total de los contratos sujetos a
modalidad presentados ante la autoridad administrativa de Trabajo.
Finalmente, respecto a los contratos sujetos a modalidad presentados en
el periodo 2010, también se ha elaborado el cuadro respectivo, el mismo
que se detalla a continuación.
CUADRO N° 09

PERIODO 2010
TOTAL 100% 19091
Conforme se puede apreciar en el cuadro N°09, los contratos sujetos a
modalidad de naturaleza temporal han sufrido un considerable incremento
con respecto a los dos años anteriores, alcanzando preferencia en
relación a los demás, ya que ascienden al 59.90%; siendo los contratos
sujetos a modalidad de obra o servicio los que le siguen con el 38.01%;
257
así también se aprecia un incremento en los contratos de naturaleza
accidental, ya que aparecen con el 2.10% del total de contratos sujetos a
modalidad presentados durante el año pasado.

CON MAYOR FRECUENCIA:PERIODO 2010
100.00
80.00 59.90%
PORCENTAJE
60.00
38.01%
40.00
20.00 2.10%
0.00
De De De Obra o
Temporal Accidental
3. Recopilación de Información Relevante
La duración del contrato de trabajo tiene que ver con la construcción
de seguridad para el trabajador (un fin esencial del derecho del
trabajo), como presupuesto para el ejercicio de derechos de contenido
constitucional (sindicalización, negociación colectiva, derecho a una
remuneración digna, entre otros). Esta seguridad en la duración de la
258
relación laboral implica que la vigencia del contrato de trabajo no
puede estar librada a la discrecionalidad del empleador, sino a la
existencia de causas objetivas y razonables, como señala el Dr. Mario
Pasco, el contrato de trabajo debe durar lo que dure la causa que lo
motivó 1 y, por ende se debe preferir una contratación indeterminada
antes de un contrato a plazo o modal; criterio que ha sido recogido por
nuestra Ley de Productividad y Competitividad Empresarial, en el
primer párrafo de su Artículo 4. Sin embargo, en la realidad los
contratos sujetos a modalidad se han ido incrementando a tal punto
que han superado a los contratos a plazo indeterminado
1
Pasco Cosmópolis, Mario. ―Contrato de Trabajo Típico y Contratos
Atípicos, en Balance de la Reforma Laboral Peruana, Editorial Industrial,
Lima, 2001. Pág. 127
259
CUADRO N°10
CONTRATOS PRESENTADOS DE MANO DE OBRA NACIONAL,
SEGÚN AÑOS 1993-2010
NIVEL NACIONAL
Ahora bien, centrándonos en los contratos modales, tenemos que se han
ido incrementando considerablemente durante los últimos años, el cuadro
precedente comprende los contratos presentados entre los años 1993 y
2010. Así por ejemplo, en el año 1993 se presentaron 247 930 contratos
sujetos a modalidad, en el año 2000 suben a 466737, en el 2005 se
observa nuevamente un incremento a 1124878 y finalmente en el año
2010 aumentan a 2822976.
260
CUADRO Nº 11
PROMEDIO DE TRABAJADORES EN EL SECTOR PRIVADO POR TIPO DE CONTRATO, SEGÚN ACTIVIDAD

ECONÓMICA 2009
TIPO DE CONTRATO / CATEGORÍA OCUPACIONAL

ACTIVIDAD ECONÓMICA
PLAZO INDETERMINADO TIEMPO PARCIAL SUJETOS A MODALIDAD
AGRICULTURA,GANADERIA.,CAZA Y SILVICULTURA 759 10299 20801 4232 9 421 1101 71 88 8228 82408 2964
PESCA 278 2530 3517 191 1 125 201 5 37 2344 15982 242
EXPLOTACIÓN DE MINAS Y CANTERAS 2101 22589 22834 - 15 744 609 - 424 12399 18681 1
INDUSTRIAS MANUFACTURERAS 6033 83879 76599 2355 60 3519 3045 4 522 48161 103846 180
SUMINISTRO DE ELECTRICIDAD, GAS Y AGUA 312 5922 2068 - 2 175 353 - 16 959 1107 -
CONSTRUCCIÓN 2202 20415 19411 5 20 971 1770 - 140 15207 55247 2
COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR, REP.
VEHÍC. AUTOM. 11745 169141 15062 134 96 11180 843 1 610 106305 16712 5
HOTELES Y RESTAURANTES 1258 28895 8032 36 18 8697 618 - 118 21657 4403 1
TRANSPORTE, ALMACENAMIENTO Y COMUNICACIONES 5068 66577 10847 43 37 4277 692 - 270 43576 14087 32
INTERMEDIACIÓN FINANCIERA 1418 43266 51 1 19 2860 15 - 111 36109 68 -
ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, EMPRESARIALES Y DE
ALQUILER 8582 116013 23537 29 101 14720 7342 - 718 154024 58688 41
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DEFENSA 49 2477 116 - 3 192 15 - 22 989 139 -
ENSEÑANZA 974 49300 2332 9 42 32897 105 10 110 37992 1459 3
SERVICIOS SOCIALES Y DE SALUD 877 16246 458 4 12 2110 13 - 41 12814 302 -
OTRAS ACTIV. SERV. COMUNITARIOS,SOCIALES Y
PERSONALES 2691 50599 9526 36 50 6944 1086 5 354 56302 22800 12
HOGARES PRIVADOS CON SERVICIO DOMÉSTICO - 4 2 - - - - - - 13 5 -
ORGANIZACIONES Y ÓRGANOS EXTRATERRITORIALES 15 802 115 - - 4 - - 3 827 33 -
NO DETERMINADO 89 498 56 - 1 36 6 - 5 229 205 -
TOTAL PROMEDIO 44453 689452 215362 7076 486 89870 17814 97 3588 558135 396171 3485
FUENTE: MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO

PLANILLAS ELECTRÓNICAS
ELABORADO: OFICINA DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA/OFICINA DE ESTADÍSTICA
261
El cuadro N° 11 explica el promedio de trabajadores en el sector privado por
tipo de contrato según actividad económica a nivel nacional, apreciándose que
en el año 2009 el promedio de trabajadores con contrato de trabajo a plazo
determinado asciende a 961379, desplazando al de los trabajadores con
contrato de trabajo a plazo indeterminado que solo asciende al 956343.
262
CUADRO Nº 12
PROMEDIO DE TRABAJADORES EN EL SECTOR PRIVADO POR TIPO DE CONTRATO SEGÚN ACTIVIDAD

ECONÓMICA 2010

ACTIVIDAD ECONÓMICA
PLAZO INDETERMINADO TIEMPO PARCIAL SUJETOS A MODALIDAD
PESCA 278 2593 3874 110 3 129 155 2 38 2641 16162 67
EXPLOTACIÓN DE MINAS Y CANTERAS 2316 22753 24514 2 16 1082 597 - 555 16815 23198 1
CONSTRUCCIÓN 2651 23672 20393 4 35 1517 1948 - 258 20509 73199 2
COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR, REP. VEHÍC. AUTOM. 12956 184663 15515 320 137 13051 916 3 753 129640 18762 6
HOTELES Y RESTAURANTES 1504 32183 7737 69 33 9060 758 1 148 24556 5733 5
INTERMEDIACIÓN FINANCIERA 1879 45950 44 - 24 2339 11 - 136 39490 95 -
ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, EMPRESARIALES Y DE ALQUILER 9682 126303 25820 76 124 16806 2829 2 1157 184440 73928 36
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DEFENSA 51 2338 167 - 4 209 12 - 30 1006 148 1
ENSEÑANZA 1023 50889 2428 15 19 38081 125 2 141 46570 1631 5
SERVICIOS SOCIALES Y DE SALUD 1036 17271 412 8 14 1514 19 - 62 16553 286 -
OTRAS ACTIV. SERV. COMUNITARIOS,SOCIALES Y PERSONALES 3100 55748 9730 79 49 8696 1019 3 396 65400 18699 2
NO DETERMINADO 155 751 90 - 2 35 1 - 3 167 147 -
TOTAL PROMEDIO 50013 744088 222217 5715 644 101945 14722 65 4853 666508 463209 1713
FUENTE : MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO / OFICINA DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA / OFICINA DE ESTADÍSTICA
BASE DE DATOS: PLANILLAS ELECTRÓNICAS
NOTA : DIFERENCIAS EN TOTALES POR REDONDEO DE CIFRAS
263
Del cuadro precedente se puede observar que, en la contratación laboral existe
una marcada preferencia por el contrato sujeto a modalidad, dejando de lado la
contratación a plazo indeterminado. A nivel nacional utilizan preferentemente el
contrato de trabajo a plazo determinado, en el año 2010 el promedio de
trabajadores con contrato de trabajo a plazo determinado asciende a 1136283,
desplazando al de los trabajadores con contrato de trabajo a plazo
indeterminado que solo asciende al 1022033.
264
CUADRO Nº 13
PROMEDIO DE REMUNERACIONES (NUEVOS SOLES) EN EL SECTOR PRIVADO POR TIPO DE CONTRATO

Y CATEGORÍA OCUPACIONAL, SEGÚN ACTIVIDAD ECONÓMICA 2009
ACTIVIDAD ECONÓMICA PLAZO INDETERMINADO TIEMPO PARCIAL SUJETOS A MODALIDAD
EJE. EMP. OBR. ND. EJE. EMP. OBR. ND. EJE. EMP. OBR. ND.
PESCA 5003 2493 1873 1320 13968 1140 1006 1187 3710 1810 1256 1019
EXPLOTACIÓN DE MINAS Y CANTERAS 13788 4737 2153 - 29520 3459 1153 - 6931 3618 1524 -
CONSTRUCCIÓN 2673 1559 1176 - 1724 1605 1268 - 4484 2658 1201 -
COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR, REP. VEHÍC.
AUTOM. 3504 1541 965 582 3120 747 728 550 3504 1212 890 2500
HOTELES Y RESTAURANTES 2074 982 748 605 9825 577 474 - 4378 998 777 -
ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, EMPRESARIALES Y DE ALQUILER 4292 1735 986 899 3663 928 794 - 4758 1308 973 1444
ENSEÑANZA 4301 2123 1419 - 1562 1012 693 - 2422 1218 972 -
SERVICIOS SOCIALES Y DE SALUD 3115 1414 907 - 2678 1120 609 - 2490 1127 803 -
OTRAS ACTIV. SERV. COMUNITARIOS,SOCIALES Y PERSONALES 3906 1389 945 678 5659 832 723 475 5636 1395 1239 -
HOGARES PRIVADOS CON SERVICIO DOMÉSTICO - 702 786 - - 650 - - - 1526 550 -
NO DETERMINADO 1090 714 1098 - 3425 670 1650 - 4416 773 925 -
TOTAL PROMEDIO 4826 1985 1224 1042 5026 985 859 925 4466 1432 1011 851
265
El cuadro N°13 explica el promedio de remuneraciones en el sector privado por
tipo de contrato y categoría ocupacional en el año 2009, apreciándose por
ejemplo que el promedio de remuneración de los trabajadores ejecutivos con
contrato de trabajo a plazo indeterminado es de 4826, mientras que el de los
trabajadores de la misma categoría ocupacional que prestan sus servicios bajo
los contratos sujetos a modalidad es de 4466; similar situación ocurre con los
trabajadores que tienen la categoría ocupacional de empleados contratados a
plazo indeterminado, cuyo promedio de remuneración es de 1985, sin embargo
el de los contratados a plazo determinado es de solo 1432, se repite la misma
situación con los trabajadores que tienen la categoría ocupacional de obreros,
apreciándose que el promedio de remuneración de los trabajadores
contratados a plazo indeterminado es de 1224 y el de los contratados mediante
los contratos modales es de 1011.
266
CUADRO Nº 14
PROMEDIO DE REMUNERACIONES (NUEVOS SOLES) POR TIPO DE CONTRATO Y CATEGORÍA

OCUPACIONAL, SEGÚN ACTIVIDAD ECONÓMICA 2010

ACTIVIDAD ECONÓMICA PLAZO INDETERMINADO TIEMPO PARCIAL SUJETOS A MODALIDAD
EJE. EMP. OBR. ND. EJE. EMP. OBR. ND. EJE. EMP. OBR. ND.
PESCA 4956 2519 1543 1312 5366 1156 827 1711 4013 1904 1158 1046
EXPLOTACIÓN DE MINAS Y CANTERAS 14402 5010 2114 - 20003 3320 1218 - 8479 3415 1542 -
INDUSTRIAS MANUFACTURERAS 4421 2355 1314 1314 6781 1389 909 - 2799 1627 1000 956
CONSTRUCCIÓN 2650 1658 1215 - 2394 1898 1348 - 3311 2620 1242 -
COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR, REP. VEHÍC. AUTOM. 3551 1583 981 790 3184 793 741 550 3486 1286 900 -
HOTELES Y RESTAURANTES 2129 994 778 - 9539 680 498 - 4122 956 796 -
ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, EMPRESARIALES Y DE ALQUILER 4341 1781 1046 1048 2708 909 877 - 3969 1343 1001 1621
ENSEÑANZA 4670 2222 1479 - 1733 1038 672 - 3190 1247 948 -
SERVICIOS SOCIALES Y DE SALUD 3064 1466 970 - 3869 804 530 - 3309 1194 844 -
OTRAS ACTIV. SERV. COMUNITARIOS,SOCIALES Y PERSONALES 3603 1414 966 758 3330 865 747 400 4969 1308 1073 -
NO DETERMINADO 963 755 822 - 3398 577 547 - 963 753 891 -
TOTAL PROMEDIO 4834 2037 1261 1118 4608 1017 921 873 4347 1471 1032 937
267
En este cuadro se explica el promedio de remuneraciones en el sector
privado por tipo de contrato y categoría ocupacional, apreciándose que en
el año 2010, nuevamente el promedio de la remuneración de los
trabajadores con contratos a plazo indeterminado es mucho más elevado
que la de los contratados a través de los contratos sujetos a modalidad.
El promedio de remuneración de los trabajadores ejecutivos con contrato
a plazo indeterminado es de 4834, mientras que el de los trabajadores de
la misma categoría ocupacional que prestan sus servicios bajo los
contratos sujetos a modalidad es de 4347; situación análoga ocurre con
los trabajadores que tienen la categoría ocupacional de empleados
contratados a plazo indeterminado, cuyo promedio de remuneración es de
2037, sin embargo el de los contratados a plazo determinado es de tan
solo 1471, ocurre la misma situación con los trabajadores que tienen la
categoría ocupacional de obreros, apreciándose que el promedio de
remuneración de los trabajadores contratados a plazo indeterminado es
de 1261 y el de los contratados mediante los contratos modales es de
1032.
268
4. ENTREVISTAS
Estas entrevistas se realizaron los días 14 de mayo, 03 y 05 de junio
del 2011, previas coordinaciones con cada uno de nuestros
entrevistados.
i. ENTREVISTA AL EX VOCAL DE LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Efectuada las coordinaciones del caso, el pasado 14 de mayo del
2011, se llevó a cabo la entrevista con el Dr. Edmundo Miguel
Villacorta Ramírez, por lo que a continuación se transcriben los
acontecimientos más importantes:
 En primer lugar, señaló que el contrato de trabajo es el punto
medular del derecho laboral.
 Indica que la diferencia entre el contrato de trabajo de duración
indeterminada y los contratos sujetos a modalidad radica en
que estos últimos no protegen al trabajador contra el despido,
ya que la relación laboral termina con su vencimiento. Siendo
esta la razón por la que los empleadores han optado por su uso.
 Por otro lado, sostiene que los contratos modales deberían ser
de uso excepcional; y dado este carácter es que la Ley
determina sus requisitos de validez, siendo uno de ellos que se
269
indique la causa que justifica la contratación; sin embargo las
Direcciones Regionales de Trabajo no verifican su cumplimiento,
con lo que se deja una puerta abierta para tener trabajadores
bajo esta modalidad sin control alguno.
 Asimismo indicó, que sí sería importante que la autoridad
administrativa de trabajo realice la tarea de verificar la causa
objetiva de contratación en el contenido de los contratos sujetos
a modalidad, y que además ello sea complementado con la
verificación posterior de su veracidad.
 Finalmente, refirió que el Estado debería procurar la protección
de los derechos de los trabajadores y tomar las medidas
necesarias para lograr este propósito, ya que en los últimos
años se ha ido convirtiendo en el principal transgresor de los
derechos laborales.
ii. ENTREVISTA CON EL DIRECTOR DE PREVENCIÓN Y
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE LA DIRECCIÓN REGIONAL DE
TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO DE TACNA
Efectuada las coordinaciones del caso, el pasado 03 de junio del
2011, se llevó a cabo la entrevista con el Abog. Luís Miguel San
Román Anquize, Director de Prevención y Solución de conflictos
270
de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del empleo de
Tacna, por lo que a continuación se transcriben los
acontecimientos más importantes:
 En primer lugar, indicó que los contratos de trabajo sujetos a
modalidad en los últimos años se han ido incrementando
progresivamente, a tal punto que en el año pasado se
registraron aproximadamente 22 mil contratos modales.
 Señala que la Autoridad administrativa de trabajo no se
encuentra obligada a realizar calificación sobre los requisitos de
validez de los contratos sujetos a modalidad, asimismo precisó
que la labor de la autoridad administrativa de trabajo consiste
en recepcionar y registrar los contratos modales sin mayores
exigencias, debido a que se procura que el trámite sea más
sencillo para el empleador.
 Por otro lado, refirió que tampoco se puede dejar de lado la
naturaleza tuitiva del Derecho de Trabajo, por lo que considera
que sería necesario establecer normativamente que la
autoridad administrativa de trabajo verifique la causa objetiva de
contratación en el contenido de los contratos sujetos a
modalidad, antes de su registro, dado que se trata de contratos
de naturaleza causal, así como la posterior verificación de su
271
veracidad; finalmente agregó que esta medida debería ir
acompañada de las previsiones del caso.
iii. ENTREVISTA CON UN ABOGADO ESPECIALISTA EN
DERECHO LABORAL
 Dr. Jael Ángel Flores Alanoca:
La entrevista se realizó el día 05 de junio del presente año, y las
preguntas formuladas fueron las siguientes:
a) ¿Considera importante que se consigne la causa objetiva
de contratación en el contenido de los contratos sujetos a
modalidad?
―Antes de responder directamente la interrogante, debo indicar que
uno de los requisitos primordiales que define el contenido de los
contratos sujetos a modalidad es la causalidad, en términos
generales podemos decir que no puede existir un contrato sin la
presencia de la causa, dentro del contexto de estos contratos la
causa adquiere una relevancia mayor, al tener que señalarse en
forma expresa, ello en virtud de que el contrato de trabajo a plazo
determinado responde a una actividad de duración determinada o
temporal, bajo el principio de que a la actividad temporal
corresponde un contrato de duración temporal, y a la actividad
272
permanente corresponde un contrato de duración permanente; sin
embargo en la práctica se viene anteponiendo el contrato de
trabajo eventual como regla, por lo que resulta necesario identificar
correctamente la causa objetiva de contratación, y determinar que
clase de contrato corresponde ser aplicado; razón por la que la
causa objetiva de contratación ha sido considerada como un
requisito de validez para los contratos sujetos a modalidad o
llamados también ―contratos causales‖; por tales argumentos,
considero que sí es importante que se consigne la causa objetiva
de contratación‖.
b) En su opinión ¿sería necesario que la autoridad
administrativa de trabajo verifique la causa objetiva de
contratación en el contenido de los contratos sujetos a
modalidad, como un requisito previo a su registro?
―Al respecto debo señalar que desde mi punto de vista deben
permanecer únicamente los contratos modales que
razonablemente sean compatibles con el trabajo eventual: Si existe
trabajo eventual que cubrir, debe existir también un contrato
eventual.
273
Si bien es cierto, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
tiene previsto una forma de control posterior, en la práctica este no
se lleva a cabo debido a que es facultativo; siendo ello así, resulta
fundamental que intervenga la autoridad administrativa de trabajo
en la verificación de la causa objetiva de contratación, que amplié
su rol, y no solo se limite a la recepción y registro de los contratos
modales; ya que no basta con haber establecido a la causa objetiva
de contratación como un requisito de validez, sino que es necesario
crear un mecanismo que garantice su cumplimiento, ello con el fin
de evitar que una gran cantidad de trabajadores vengan prestando
sus servicios bajo los denominados contratos sujetos a modalidad,
cuando en realidad les correspondería laborar bajo un contrato de
duración indeterminada; por lo que considero que sí resulta
necesario que la autoridad administrativa de trabajo verifique la
causa objetiva de contratación en el contenido de los contratos
sujetos a modalidad, como un requisito previo a su registro‖.
c) De no encontrarse la causa objetiva de contratación en los
contratos de trabajo sujetos a modalidad, ¿considera que debe
resolverse a favor del trabajador, y declararse su
274
desnaturalización, para que el trabajador sea considerado
permanente?
―Por supuesto que sí, ya que como lo he mencionado
anteriormente la causa objetiva de contratación constituye un
requisito de validez de los contratos modales, exigido por la propia
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y al no ser incluida
dicha causa objetiva estaríamos ante contratos inválidos. En ese
sentido, todo contrato modal debe de incluir la causa objetiva
determinante de la contratación, de no ser así se tiene que el
contrato esta desnaturalizado y por tanto, se entiende la existencia
de un contrato a plazo indeterminado; en consecuencia, el
trabajador solo puede ser despedido por causa justa.
Lo expuesto, ya ha sido materia de análisis por parte del Tribunal
Constitucional, el mismo que con acierto ha adoptado este criterio,
y viene declarando la desnaturalización de los contratos sujetos a
modalidad en los cuales no se consigna expresamente la causa
objetiva de contratación, otorgándoles a los trabajadores el carácter
permanente; y de haber sido despedidos viene ordenando su
reposición‖.
275
Finalmente, solo cabe precisar que las ideas vertidas por estos
profesionales del derecho, me sirvieron para situarme en el
contexto, y establecer las directrices por las cuales tenía que
continuar y concluir la presente investigación.
276
CAPÍTULO V
DISCUSIÓN
La pregunta inicial a responder sería ¿qué efectos tiene el hecho de que
no se consigne la causa objetiva de contratación en los contratos sujetos
a modalidad?, la inobservancia de la causa objetiva de contratación en los
contratos modales lesiona el derecho al trabajo (Artículo 22º de la
Constitución), pues si la regla general de contratación debe ser la
contratación indefinida como promotora del derecho de estabilidad en el
trabajo, la excepción esto es el contrato sujeto a modalidad, debería
contener una causa justa de contratación; es decir, el derecho al trabajo
se convierte en base del principio de causalidad, tanto al momento de
iniciar la relación laboral (contratación) como al de su extinción (despido).
De admitirse la contratación temporal sin causa, se estaría negando la
prioridad que el derecho al trabajo reconoce a la contratación por tiempo
indeterminado. Es decir, el empleador tendría libertad de forma también
en la contratación temporal.
Independientemente de lo expuesto en los párrafos precedentes, lo cierto
es que al haberse establecido la presunción de la contratación laboral
indefinida como regla, y a la causa objetiva de contratación como un
277
requisito de validez de los contratos sujetos a modalidad, aparentemente
nuestra regulación normativa laboral se inclina por preservar el principio
general por el cual debe entenderse que en toda relación laboral, se
presume la existencia de una relación de carácter permanente, siendo
excepcional el caso en que procede la contratación temporal; en tal
sentido, esta última será válida, única y exclusivamente si es que
concurre la causa objetiva determinante que justifica la contratación
temporal, por lo que en la medida que exista dicha causa podrá
contratarse hasta por el límite de tiempo previsto para cada modalidad
contractual.
Ahora bien, ¿qué sucede en la práctica?, como se ha observado en el
desarrollo de la presente investigación un alto porcentaje de contratos
sujetos a modalidad no consignan en su contenido dicha causa objetiva
de contratación, y el hecho de que no lo hagan, significa que tampoco
existe en la realidad; siendo ello así, queda claro que se viene
perjudicando a los trabajadores que se encuentran prestando sus
servicios bajo este tipo de contratos modales, negándoles el derecho de
trabajar bajo un contrato que les otorgue mayores beneficios.
Por otro lado, como se ha podido apreciar el contrato de trabajo de
duración indeterminada, en la actualidad ha dejado de ser la generalidad
y a pasado a ser la excepción, pero ¿no se supone que la Ley de
278
Productividad y Competitividad Laboral tiene preferencia por la
contratación de trabajo de duración indefinida?, entonces ¿cómo es que
la mayoría de contratos laborales son temporales?, este es un tema que
se vincula precisamente con la investigación realizada, ya que al no existir
los mecanismos necesarios en la verificación de los requisitos formales de
validez, dentro de los cuales se encuentra la causa objetiva de
contratación, los empleadores vienen haciendo uso de los contratos
modales para cualquier tipo de actividad laboral, incluso para las que
correspondería un contrato permanente.
Otro aspecto que resulta importante hacer alusión, es el referido a los
contratos sujetos a modalidad utilizados con mayor frecuencia, ya que al
igual que el punto anterior coadyuva a determinar la dimensión del
problema materia de investigación. Como se ha podido observar, los
contratos sujetos a modalidad utilizados con mayor frecuencia son los
contratos de naturaleza temporal y de obra o servicio, con lo que se
evidencia que en estas modalidades no se estaría consignando la causa
objetiva de contratación, por ende muchos de estos contratos modales se
vienen utilizando abusivamente, es decir sin la existencia de una causa
objetiva que justifique la contratación temporal de los trabajadores.
279
Lo expuesto, ha sido corroborado con los resultados desarrollados en el
capítulo anterior, de donde se advierte que estamos ante un gran número
de trabajadores con contratos sujetos a modalidad, los mismos que en un
elevado porcentaje no cumplen con consignar la causa objetiva de
contratación; por lo que es menester del Estado establecer mecanismos
de control que se orienten a proteger al trabajador contratado a través de
alguna de esta amplia gama de contratos modales, que deberían ser de
uso excepcional, todo ello a fin de evitar que se continué perjudicando a
los trabajadores, a quienes les correspondería prestar sus servicios bajo
un contrato de trabajo de duración indeterminada, con todas las
prerrogativas que ello implica, no solo en beneficio del trabajador sino
también en el de su familia.
280
CAPÍTULO VI
CONCLUSIONES
1. La duración del contrato de trabajo tiene que ver con la construcción
de seguridad para el trabajador, lo cual implica que la vigencia del
contrato de trabajo no puede estar librada a la discrecionalidad del
empleador, sino a la existencia de causas objetivas y razonables. En
ese sentido, resulta necesario reforzar el principio de causalidad en la
contratación temporal, de manera que solo podrán celebrarse
contratos temporales si existe una necesidad concreta, es decir que se
trate de labores de carácter temporal propiamente dichas, de tal
manera que se evite el uso de los contratos temporales para
supuestos que no corresponden.
2. El contrato de trabajo a plazo determinado responde a una actividad
de duración determinada o temporal, bajo el principio de que a la
actividad temporal le corresponde un contrato de duración temporal, y
que a la actividad permanente corresponde un contrato de duración
permanente, mas aún si recordamos la vocación de permanencia que
posee el Contrato de Trabajo, y por ende se debe preferir una
281
contratación indeterminada antes de un contrato a plazo o modal;
criterio que ha sido recogido por nuestra Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, en el primer párrafo de su Artículo 4.
3. La flexibilización laboral viene anteponiendo el contrato de trabajo
eventual como regla, valiéndose para ello de medios legales como la
Ley de Productividad y competitividad laboral, que literalmente prefiere
y presume el contrato de duración indefinida, pero en el fondo alienta
la contratación temporal.
4. Los contratos de trabajo modales son de naturaleza estrictamente
formal, y según la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
deben precisarse las causas objetivas determinantes de la
contratación, y la duración del contrato. De lo que se infiere que en
todo contrato modal, se debe incluir la causa objetiva determinante de
contratación; de no cumplirse con este requisito, se tiene que es
inválido en cuanto al término temporal, y en consecuencia se produce
su desnaturalización, convirtiéndose en un contrato a plazo
indeterminado, con lo cual el trabajador, solo puede ser despedido por
causa justa relacionada con su conducta o capacidad.
282
5. Resulta paradójico que la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral no prevea la verificación de los requisitos de validez de los
contratos sujetos a modalidad; ya que no establece ningún mecanismo
de verificación o calificación de la formalidad establecida por la misma
Ley, lo que ha originado el abuso en la utilización de los contratos
modales, los mismos que en los últimos años han pasado a ser la
generalidad, siendo los más utilizados los de naturaleza temporal y
para obra o servicio.
6. La sola mención de los requisitos de validez de los contratos sujetos a
modalidad resulta insuficiente para su cumplimiento, ya que como se
ha podido comprobar en la realidad, un alto porcentaje omite o no
consigna de forma clara y expresa la causa objetiva de contratación,
lesionando el propio derecho al trabajo, regulado constitucionalmente,
y perjudicando a los trabajadores, a quienes les correspondería
prestar sus servicios a plazo indeterminado; por lo que es menester
del Estado establecer mecanismos de control en el uso de la amplia
gama de contratos modales.
7. Así, una propuesta es que la autoridad administrativa de trabajo
verifique la causa objetiva de contratación en el contenido de los
283
contratos de trabajo sujetos a modalidad como un requisito previo a su
registro, y no solo se limite a su recepción y registro, sin realizar
calificación alguna; ello a fin de evitar el abuso en la utilización de
estos contratos, los mismos que deberían ser utilizados solo de
manera excepcional; por lo que consideramos que no basta con
establecer estas formalidades en la ley, sino que resulta
imprescindible establecer normas de previsión para su cumplimiento.
8. Complementariamente es necesario que la autoridad administrativa de
trabajo, posteriormente verifique de forma aleatoria la veracidad de la
causa objetiva de contratación de los contratos sujetos a modalidad, y
no limitar la propuesta solo al cumplimiento de una formalidad, sino
también establecer un mecanismo de control orientado a verificar que
dicha causa objetiva de contratación sea cierta, ya que debe existir
correspondencia entre los datos consignados en el contenido de los
contratos sujetos a modalidad y la realidad propiamente dicha, en ese
sentido se garantiza la verificación de la causa objetiva de contratación
en su ámbito formal y real.
9. A partir de la evidencia empírica revisada queda la certeza que tanto
desde el punto de vista del derecho como de la economía, es preciso
284
restringir el uso de la contratación temporal, dados los efectos
negativos que genera en el mercado de trabajo su utilización para
casos en los que correspondería el uso de contratos de trabajo de
duración indeterminada, siendo necesario para ello que se
establezcan mecanismos de control sobre la causa objetiva
determinante de la contratación, en el contenido de cada uno de estos
contratos, dada su propia naturaleza causal.
285
CAPÍTULO VII
RECOMENDACIONES
Como recomendaciones se propone lo siguiente:
Modificar el artículo 73º del Texto Único Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, en la parte relativa a los contratos de trabajo sujetos a
modalidad, estableciendo que la autoridad administrativa de trabajo
verifique la consignación expresa de la causa objetiva de contratación
como requisito previo a su registro; de manera complementaria que dicha
autoridad administrativa de trabajo posteriormente verifique de forma
aleatoria la veracidad de la misma.
286
PROPUESTA LEGISLATIVA
MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 73º DEL TEXTO ÚNICO ORDENADO
DE LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL,
APROBADO POR EL DECRETO SUPREMO Nº 003-97-TR
Artículo 1°.- Objeto de la Ley
Modifíquese el artículo 73° del Texto Único Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, bajo los términos siguientes:
Artículo 73º.- ―Una copia de los contratos será presentada a la Autoridad
Administrativa de Trabajo dentro de los quince días naturales de su
celebración, para efectos de su conocimiento y registro, previa verificación
de los requisitos establecidos en el artículo que antecede, especialmente
la existencia de las causas objetivas determinantes de la contratación
modal.
La Autoridad Administrativa de Trabajo posteriormente verificará de forma
aleatoria la veracidad de los datos consignados en la copia a que se
refiere el párrafo precedente, a efectos de lo dispuesto en el inciso d) del
Artículo 77º, sin perjuicio de la multa que se puede imponer al empleador
por el incumplimiento incurrido‖.
287
Artículo 2°.- Norma Derogatoria
Deróguese o déjese sin efecto todas las disposiciones legales que se
opongan a lo dispuesto en la presente Ley.
Artículo 3°.- Entrada en Vigencia
La presente ley entrara en vigencia al día siguiente de su publicación en
el diario oficial ―El Peruano‖.
288
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
El artículo 73º del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR,
regula el rol de la autoridad administrativa de trabajo en el control de los
Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad.
―Artículo 73.- Una copia de los contratos será presentada a la Autoridad
Administrativa de Trabajo dentro de los quince días naturales de su
celebración, para efectos de su conocimiento y registro.
La Autoridad Administrativa de Trabajo puede ordenar la verificación
posterior de la veracidad de los datos consignados en la copia a que se
refiere el párrafo precedente, a efectos de lo dispuesto en el inciso d) del
Artículo 77, sin perjuicio de la multa que se puede imponer al empleador
por el incumplimiento incurrido.‖
Sin embargo, como se puede advertir el artículo precedente no establece
mecanismos concretos que garanticen el cumplimiento de lo dispuesto en
el artículo 72º del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR,
el cual señala que los contratos de trabajo sujetos a modalidad
necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo
consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas
289
determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la
relación laboral.
En ese sentido, la autoridad administrativa de trabajo no verifica la causa
objetiva de contratación en el contenido de los contratos de trabajo
sujetos a modalidad, limitándose a su recepción y registro, sin realizar
calificación alguna; por otro lado, si bien la autoridad administrativa de
trabajo puede ordenar la verificación posterior de la veracidad de los
datos consignados en los contratos modales, en la práctica no se lleva a
cabo, dado su carácter facultativo, dejando a la discrecionalidad del
empleador la elección del tipo de contrato, produciéndose la ruptura del
carácter excepcional que deberían tener los contratos sujetos a modalidad,
excepcionalidad que les otorga nuestro ordenamiento jurídico, al
establecer su preferencia por el contrato de trabajo a plazo indeterminado,
de acuerdo a lo señalado en el artículo 4º del Texto Único Ordenado de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto
Supremo Nº 003-97-TR, el mismo que prescribe lo siguiente: ―En toda
prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado‖.
En cuanto al marco constitucional, tenemos que el artículo 22º de la
Constitución Política del Perú, dispone que el trabajo es un deber y un
290
derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la
persona.
Por su parte el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en su artículo 6º establece que toda persona tiene derecho al
trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa, a través del desempeño de una actividad lícita
libremente escogida o aceptada; asimismo el artículo 7º del Protocolo al
que se hace referencia, establece que ―Los Estados partes reconocen que
el derecho al trabajo, supone que toda persona goce del mismo, en
condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos
Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera
particular: (…) d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de
acuerdo con las características de las industrias y profesiones, y con las
causas de justa separación‖.
Profundizando en el concepto del Artículo 7.d del Protocolo de San
Salvador, se advierte claramente que sugiere que las causas de
contratación temporal deben adecuarse a ―las características de las
industrias y profesiones‖. Dicho de otro modo, las causales de excepción
a la contratación por tiempo indeterminado deben adecuarse a las
necesidades empresariales de tipo temporal o transitorio; porque cuando
291
se refiere a ―características de las industrias y profesiones‖, se está
refiriendo a la propia actividad empresarial y de ninguna manera al
contrato de trabajo.
Desde la lógica del derecho al trabajo, las actividades estables o
permanentes de las empresas deben realizarse con trabajadores
contratados a plazo indeterminado; en cambio, los contratos temporales
deben quedar confinados a las actividades temporales o necesidades
transitorias empresariales.
Por lo demás, esta regla constitucional que defiende el principio de
causalidad como límite a la contratación temporal no es nueva, por cuanto
ya ha sido enunciada por el Tribunal Constitucional peruano, el cual ha
señalado, aunque sin citar el derecho al trabajo, que en el régimen laboral
peruano ―hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo
indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter
excepcional y procede únicamente cuando el objeto del contrato sea el
desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la
concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal
o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese
carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos,
condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso
sanciones cuando a través de éstos, utilizando la simulación o fraude, se
292
pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado‖ (Sentencia de
Tribunal Constitucional peruano, de 19 de Diciembre de 2003, en la
acción de amparo seguida contra PRONAA-ICA - Expediente Nº 1874-
2002-AA-TC-).
Es bajo dichos fundamentos, que se hace preciso la expedición de una
norma con rango de ley, que efectué las reformas del caso, y modifique el
artículo 73º del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR,
en la parte relativa a los contratos de trabajo sujetos a modalidad,
estableciendo como requisito previo a su registro, que la autoridad
administrativa de trabajo verifique la consignación expresa de la causa
objetiva de contratación; complementariamente que dicha autoridad
administrativa de trabajo, posteriormente verifique la veracidad de la
causa objetiva de contratación de forma aleatoria; ello a fin de adecuar el
marco normativo vigente sobre contratación laboral, y garantizar el
respeto de los derechos laborales, en lo concerniente a la verificación de
los requisitos para celebrar los contratos modales.
293
ANÁLISIS COSTO BENEFICIO
La aprobación de esta propuesta legislativa no irrogará gasto alguno para
el erario nacional, por el contrario, se trata de garantizar el respeto de los
derechos de los trabajadores y evitar la proliferación de empleos precarios.
INCIDENCIA EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL
La propuesta planteada tiene como objetivo regularizar y garantizar el
cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 72° del Texto Único Ordenado
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, reforzando los mecanismos de control
contemplados en el artículo 73° del mismo cuerpo legal; ello con la
finalidad de adecuar el marco normativo vigente sobre contratación
laboral, y garantizar el respeto de los derechos laborales, en lo referente a
la verificación de los requisitos para celebrar los contratos sujetos a
modalidad, principalmente la existencia de las causas objetivas
determinantes de la contratación.
294
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302
ANEXOS
303

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INTRODUCCIÓN

En la presente investigación se desarrollan contenidos teóricos y prácticos;

ambos orientados a determinar el porcentaje de contratos de trabajo

sujetos a modalidad que no consignaron expresamente en su contenido la

causa objetiva de contratación, en la ciudad de Tacna durante el periodo

2008 - 2010, en consecuencia también se determinara si resulta

necesario que la autoridad administrativa de trabajo verifique su

consignación expresa, como un requisito previo a su registro.

La inquietud de investigar el presente tema, surge debido a que venimos

siendo testigos presenciales de la problemática que gira alrededor de la

relación de trabajo; sin embargo en esta oportunidad centraremos nuestro

estudio en los contratos de trabajo sujetos a modalidad y la notoria

ausencia de su causa objetiva de contratación en muchos de ellos.

La investigación realizada se sirve de la revisión de la doctrina, legislación

y jurisprudencia que nutre al contrato de trabajo.

Por lo que pretendemos diseñar las bases de la estructuración de un

nuevo modelo de contrato de trabajo a plazo determinado, con una

regulación que garantiza la situación de los trabajadores temporales

mediante un tratamiento normativo adecuado, y estableciendo las

trabajo temporal, sobre todo la excesiva precarización del empleo,

mediante la sustitución de puestos de trabajo fijos por eventuales o

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1. DELIMITACIÓN DEL TEMA Y PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN

1.1. TEMA DE INVESTIGACIÓN

Para elaborar la presente tesis, se ha formulado el siguiente problema:

¿Qué porcentaje de contratos de trabajo sujetos a modalidad no

consignaron expresamente en su contenido la causa objetiva de

contratación, en la ciudad de Tacna durante el periodo 2008 - 2010, y

si resulta necesario que la autoridad administrativa de trabajo

previamente a su registro verifique su consignación expresa?

 ¿Es necesario que la autoridad administrativa de trabajo,

posteriormente verifique de forma aleatoria la veracidad de la

 ¿Cuáles fueron los contratos sujetos a modalidad utilizados con

mayor frecuencia en la ciudad de Tacna, durante el periodo 2008 -

 ¿Son inválidos los contratos de trabajo sujetos a modalidad que no

consignaron en forma expresa la causa objetiva de contratación en

la ciudad de Tacna, durante el periodo 2008 - 2010?

1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Se abordó el tema en el ámbito del Derecho Laboral.

La investigación se llevó a cabo en la ciudad de Tacna.

Nuestro estudio comprendió el periodo 2008 - 2010.

1.3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

En un Estado Constitucional de derecho se hace imprescindible el

respeto de los derechos laborales del trabajador, por lo que toda

que garantizan el cumplimiento de los derechos y obligaciones

laborales que se desprenden de la relación entre trabajador y

empleador, ello a efecto de evitar que se transgredan los derechos de

los trabajadores. Por lo que la presente investigación, determinará el

porcentaje de contratos de trabajo sujetos a modalidad que no

consignaron expresamente su causa objetiva de contratación en la

ciudad de Tacna durante el periodo 2008 - 2010, también se

establecerá si resulta necesario que la autoridad administrativa de

trabajo verifique su consignación expresa, como un acto previo a su

registro; considerando que se trata de un contrato cuya utilización

debería ser solo para casos excepcionales, debiendo preferirse la

contratación laboral indeterminada para evitar la precarización del

empleo mediante la sustitución de puestos de trabajo permanentes

por eventuales o temporales.

La presente investigación nos permitirá contar con elementos teóricos

necesarios para establecer los alcances y consecuencias de la

ausencia de la causa objetiva de contratación en los contratos de

trabajo sujetos a modalidad; en consecuencia, podremos establecer

cautelas necesarias para evitar abusos o utilizaciones ilegítimas del

trabajo temporal, ya que los trabajadores solo deberían prestar sus