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Bermudez Derecho Administrativo General PDF
Bermudez Derecho Administrativo General PDF
CATOLICA
DE VALPARAISO
FACULTAD DE D ER EC H O
AbeledoPerrot* Th o m so n r eu ter s
# L e g a l P u b l i s h i n g C h ile
JORGE BERMÚDEZ SOTO
# AbeledoPerrot
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THOMSON reuters
DER EC H O A D M INISTRATIVO G EN E RA L
© J o rg e B erm ú d ez S oto
2011 L e g a l P u b lis h in g C h ile • M ira flo re s 3 8 3 , p iso 10, S a n tia g o , C h ile • T e léfo n o : 5 1 0 5 0 0 0 • w w w .le g a lp u b lis h in g .c l
R e g is tro d e P ro p ie d a d In te lec tu a l N ° 2 0 8 .2 9 0 • I.S .B .N . 9 7 8 - 9 5 6 - 3 4 6 - 0 6 2 - 9
Ia e d ic ió n s e p tie m b re 2 0 1 0 L e g a l P u b lis h in g C h ile
2a e d ic ió n s e p tie m b re 2011 L e g a l P u b lis h in g C h ile
T ira je : 5 0 0 e je m p la re s
Im p re so re s : C y C Im p re so re s - S a n F ra n c is c o 1434, S a n tia g o
IM P R E S O E N C H IL E / P R IN T E D IN C H IL E
ADVERTENCIA
La Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los
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hibido. Usos infractores pueden constituir delito.
A b r e v ia t u r a s
art. : artículo
arts. : artículos
CA : Corte de Apelaciones
Cfr. : confrontar
CGR : Contraloría General de la República
CPR : Constitución Política de la República de Chile
CS : Corte Suprema
D.F.L. : Decreto con Fuerza de Ley
D.L. : Decreto Ley
D.O. : Diario Oficial
D.S. : Decreto Supremo
EA ;■ D.F.L. N° 29 de 16 de marzo de 2005, fija texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834 sobre
Estatuto Administrativo
inc. : inciso
LBGAE° : D.F.L. N° 1-19.653 fija texto refundido, coordinado y sis
tematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado
LBPA : Ley N° 19.880 establece bases de los procedim ientos
administrativos que rigen los actos de los órganos de la
Administración del Estado
LOCGR : Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría
General de la República
p. : página
pp. : páginas
TC : Tribunal Constitucional
AA : Auto Acordado
CDE : Consejo de Defensa del Estado
ITO : Inspector técnico de obra
IVA : Impuesto al Valor Agregado
LOCM : Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades
LPE : Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones
MOP : Ministerio de Obras Públicas
ONI : Orden de no innovar
SU : Servicio de Impuestos Internos
ss. : siguientes
RDJ : Revista de Derecho y Jurisprudencia
Í n d ic e
C a p ítu lo I
D iv erso s co n cep to s de a d m in istració n
1. F unciones estatales............................................................................... 1
2. P erspectivas de la A dministración P ú b l ic a ................................. 2
a) Administración estatal y Administración privada..................... 2
b) La Administración en sentido m aterial.............................. 3
3. C aracterísticas de la A dministración ........................................... 4
4. M u ltifo rm id a d d e l a A d m in istra c ió n .............................................. 5
a) Según el objeto de la Administración................................. 5
b) Según las finalidades de la Administración....................... 5
c) Según los efectos para el ciudadano de los medios
jurídico-administrativos....................................................... 6
d) Según la forma jurídica de la Administración...................
e) Según el grado de atadura legal de la Administración.....
f) Según la forma de actuación................................................
5. C oncepto de A dministración P ública .............................................. 8
C a p ítu lo II
E sta d o , A d m in istració n y D e re ch o
Página
C apítulo III
C oncepto de D erecho A dministrativo
C apítulo IV
E ficacia y características del ordenamiento jurídico - administrativo
Página
C apítulo V
F uentes del D erecho A dministrativo
Página
Página
C apítulo VI
A cto administrativo
Página
Página
C apítulo VII
P rocedimiento administrativo
Página
Página
C apítulo VIII
C ontratos administrativos
Página
C apítulo IX
S ervicio público
1. C o n c e p t o d e s e r v ic io p ú b l i c o ............................................................................. 245
Ín d ic e XI
Página
C apítulo X
A ctividad de policía
Página
C apítulo X I
A ctividad de fomento
1. C o n c e p t o y g e n e r a l id a d e s 297
ín d ic e X III
Página
C apítulo XII
S istemas de organización administrativa
1. C oncepto................................................................................................... 303
2. C entralización administrativa......................................................... 303
a) C oncepto y o ríg en es.................................................................... 303
b) C aracterísticas............................................................................... 304
3. D esconcentración administrativa ................................................... 305
a) C o n c e p to ......................................................................................... 305
b) C aracterísticas............................................................................... 307
c) D e le g a c ió n ..................................................................................... 308
4. D escentralización administrativa.................................................... 309
a) C o n c e p to ......................................................................................... 309
b) D escentralización territo ria l...................................................... 311
c) D escentralización fu n cio n al...................................................... 313
5. J erarquía y tutela o supervigilancia .............................................. 314
a) Je ra rq u ía .......................................................................................... 314
a. 1) Potestad de m a n d o ............................................................. 314
a.2) Potestad de fiscalización.................................................. 315
a.3) Potestad d iscip lin aria........................................................ 316
a.4) Jurisdicción re te n id a .......................................................... 316
a.5) R esolución de contiendas de c o m p e te n c ia ................. 316
b) Tutela o su p erv ig ilan cia............................................................. 317
6. O rganización administrativa y D erecho positivo ....................... 318
a) Ó rganos a d m in istra tiv o s............................................................ 319
b) C lases de ó rg an o s......................................................................... 319
c) C reación de órganos ad m in istrativ o s..................................... 320
d) C o m p e te n c ia ................................................................................. 320
d. 1) C om petencia e sp e c ífic a .................................................... 321
d.2) C om petencias e x c lu siv as................................................. 322
d.3) C onsecuencias de la falta de co m p eten cia.................. 322
e) Je ra rq u ía .......................................................................................... 322
XIV Í n d ic e
Página
C apítulo X III
F unción pública
Página
Página
C apítulo X IV
C ontrol de la A dministración del E stado
Página
Página
Página
C apítulo XV
R esponsabilidad patrimonial de la A dministración del E stado
Página
Página
C apítulo XVI
A cceso a la información pública
C apítulo XV II
R égimen de bienes de la A dministración del E stado
Página
1. F unciones estatales
En los orígenes del Estado moderno y como una fórmula creada para
forjar una organización política estable, pensadores como Locke y Mon-
:esquieu plantean la idea de distinguir entre las tres clásicas funciones
o poderes estatales: Legislativo, Ejecutivo y Jurisdiccional.
2 . P e r s p e c t i v a s d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a
recho Administrativo, volumen 1, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1996, p. 1 (hay ediciones
posteriores).
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 3
rrg ist "die Tätigkeit des Staats oder eines sonstigen Trägers öffentlicher gewalt außerhalb
n Rechtsetzung und Rechtsprechung”.
4 J o rg e B erm úd ez S oto
3. C aracterísticas de la A dministración
3 Es posible afirmar que hoy en día, independientemente de la tienda política del gobierno
de tumo, en una sociedad con unas notas de relativa estabilidad, las variaciones en lo que se
decide asumir como interés público no son de gran profundidad. Cambian los actores o las
formas, pero en la esencia las tareas siguen siendo las mismas. Asimismo, no debe perderse
de vista que no toda la actividad administrativa responde al interés público, sino que al interés
del Estado, el que no necesariamente será coincidente.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 5
4. M ultiformidad de la A dministración
Atiende a los diversos fines para los que un determinado órgano admi
nistrativo fue creado; puede encontrarse:
5 . C o n c e p t o d e A d m in is t r a c ió n P ú b l i c a
P reguntas :
En general, los autores suelen poner como fecha de nacimiento del De
recho Administrativo el día 18 de febrero de 1873. Todo ocurrió cuando en
la ciudad de Burdeos, en 1872, una niña, Agnes Blanco, es herida por un
carro perteneciente a la fábrica estatal de tabacos. Debido a esta situación, el
padre de la niña decide iniciar un proceso ante el Tribunal Civil de Burdeos,
contra los obreros que llevaban el carro, con el objeto de hacer efectiva su
responsabilidad por las heridas causadas a la niña. En este proceso el pa
dre, además, pide hacer efectiva, en forma solidaria, la responsabilidad del
Estado, como responsable civil por la imprudencia de sus empleados.
2 . A d m i n i s t r a c ió n y C i e n c ia J u r íd ic a
Con las revoluciones liberales de fines del siglo XVIII y mediados del
siglo XIX el Estado sufre profundas transformaciones, tanto en sus presu
puestos como en su organización y funciones, reiniciando una nueva etapa
de desarrollo bajo la forma de un Estado Liberal de Derecho.
Todas las disposiciones citadas nos pueden dar un fundamento para se
ñalar que se busca instaurar un Estado de Derecho, democrático y social,
sin perjuicio de lo poco desarrollado que este último aspecto tiene en la
realidad, o si se quiere, social de acuerdo a los cánones chilenos propios o
sin perder de vista la orientación neoliberal que la CPR contiene. Evidente
mente, este es un ciclo inconcluso, no ha acabado la evolución histórica del
Estado como institución y mucho menos del Estado chileno, y está lejano
aún de la etapa siguiente. Así, por ejemplo, la revolución mediática o de
las tecnologías de la información (TICs) que hoy forman parte de la vida
5 Ibídem, p. 119.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 15
El Estado constitucional que surge a lo largo del siglo XIX supone una
garantía y protección de los derechos ciudadanos; sin embargo, ello no evita
una pervivencia de los principios autoritarios, surgiendo una tensión entre
dicha protección de los derechos y la intervención en la realidad social que
supone el autoritarismo estatal. Es en medio de dicha tensión que surge el
Derecho Administrativo tal como se conoce hoy en día. Punto crucial de este
desarrollo lo constituye la separación entre las funciones jurisdiccionales
y administrativas, aunque en esta idea subyace, originalmente, más la idea
de protección de los intereses del Ejecutivo que los del ciudadano. Esta es
la base de lo que más tarde será el Régimen Administrativo, en cuanto po
der administrativo dotado de una posición singular y exorbitante, y sujeto
a un estatuto jurídico especial. Ello distingue, por ahora en este punto, al
sistema europeo continental del anglosajón, o el Régimen Administrativo
del Common Law.
P reguntas :
Eso no significa que el Derecho Administrativo sólo sea válido para los
árganos administrativos y su actividad. El Derecho Administrativo regula
también, y mucho más, las relaciones entre Administración y ciudadanos,
20 J o rg e B er m ú d ez S oto
Criterios de distinción:
P reguntas :
En esta parte, nos referiremos a las fuentes del Derecho Adm inístra
la o. en cuanto productos normativos que lo integran, no a los hechos
,a_>ales que dan origen a la norma jurídica (fuentes materiales), sino
i la fuente en cuanto norma jurídica en sí misma considerada (fuentes
rcnmales).
a) Eficacia temporal
b) Eficacia espacial
a) Jerarquizado
b) Contingencia y variabilidad
P reguntas :
1. F u e n t e s en g e n e r a l
' De O tto , Ignacio, Derecho Constitucional, sistema de fuentes, Ed. Ariel, Barcelona,
.995, p. 70.
34 J orge B erm úd ez S oto
Así, deberán excluirse del carácter de fuente todos aquellos actos nor
mativos que, a pesar de ser tales, son objeto de la actividad judicial (por
ejemplo, un acto administrativo, un contrato) y no su presupuesto (una ley,
un principio general del Derecho, un reglamento, etc.).
2. L a C onstitución
a) Constitución conformadora
b) Supremacía de la Constitución
La CPR tiene eficacia directa tanto por las disposiciones de los artículos
6o y 7o, como por lo dispuesto en el artículo 5o inciso 2o en la frase que
dispone que: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes
norma legal viene entregada al criterio del legislador del momento y que
en el caso del ordenamiento jurídico administrativo queda entregada a si el
acto administrativo produce consecuencias favorables para el interesado y
no lesiona derechos de terceros (art. 52 LBPA). La única limitación viene
dada por la garantía del inciso 7o del artículo 19 N° 3 CPR, el que dispone
que: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva
ley favorezca-al afectado ”.
3. L a le y
a) Concepto de ley
Tales leyes son demostrativas de una evolución del concepto de ley aún
n : asumida por la doctrina, ello a pesar de que es en el Derecho Adminis-
trativo donde es posible apreciar más claramente esta diversidad tipológica
de normas.
Para ser precisos, es necesario referirse a los preceptos con rango de ley.
Entre ellos se ubican las normas legales tanto con origen parlamentario,
como aquellas que no lo son. Incluso dentro de la ley de origen parlamen
tario es posible encontrar una división dada por las materias, los quorum
de aprobación y el procedimiento legislativo, que lleva a distinguir entre
diversas clases de leyes de origen parlamentario.
Leyes ordinarias son aquellas normas que con el nombre de “ley” versan
sobre materias reservadas a esa clase de normas y que emanan del Poder
Legislativo o Congreso Nacional. La atribución del nombre de “ley” a las
normas o productos normativos de origen parlamentario tiene su origen y
rorma parte de la tradición del Derecho público occidental.
Son aquellas que tienen por objeto fijar el sentido o alcance de un precepto
constitucional. Para su aprobación, modificación o derogación necesitarán
de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66
inc. Io de laCPR).
republicana, tales como los poderes del Estado, siendo clave en este punto
el art. 38 CPR). Ellas requieren para su aprobación, modificación o de
rogación, de acuerdo con el artículo 66 inciso 2o de la CPR, de las cuatro
séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
- Nacionalidad.
- Ciudadanía.
c. 7) Decretos leyes
4. E l R e g la m e n to
a) Generalidades
SEMEJANZAS DIFERENCIAS
SEMEJANZAS DIFERENCIAS
Control
b) Concepto
“La potestad reglamentaria es un concepto genérico que alude al poder
de dictar normas por parte de las autoridades administrativas investidas
por el ordenamiento jurídico, particularmente por la Constitución Política,
facultad que ha de ser ejercida en sus ámbitos de competencia.
c) Clases de reglamentos
c.l) Reglamento autónomo y reglamento ejecutivo
22 Ibidem, p. 424.
23 P a r e jo A lf o n s o , Luciano et al., cit. (n. 1), p. 187.
24 Ibidem , p. 187.
54 J orge B erm úd ez S oto
Ello, atendida la posición del órgano del cual emanan dentro de la es
tructura administrativa, así pueden existir reglamentos que emanan de la
Administración del Estado centralizada, y que tendrán eficacia nacional,
frente a las ordenanzas municipales, que tienen eficacia sólo en la comuna
que administra la municipalidad que las expide.
- Control por parte del Tribunal Constitucional: por la vía del artículo
93 N° 16 en que corresponde al Tribunal Constitucional resolver sobre
la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio
invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la
potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República.
5. P r in c ip io s g e n e r a l e s d e l D erecho A d m in is t r a t iv o m o d e r n o
a) Antecedentes generales
a.l) Concepto
Este autor realiza una distinción entre principios en sentido estricto, que
son “'juicios de valor que inspiran e informan una normativa o la disciplina
de una institución (p. ejemplo: el llamado principio de buena fe, el de fe
pública, el de carácter subjetivo de la responsabilidad o responsabilidad
por culpa, etc'.)” y las llamadas normas principíales “son normas jurídicas
de carácter básico en la organización del grupo social o en la disciplina
de instituciones que a su vez son básicas para el grupo social. Las normas
principíales pueden ser legales o pueden ser simplemente consuetudinarias.
Su carácter normativo les es dado por su propia fuente de producción, pero
su carácter principia! es ajeno a ella. El carácter no descansa en la auto
ridad del Estado, ni tampoco en la de quienes han creado el uso. Tiene su
fundamento en la comunidad entera, en la medida en que es ella misma, a
través de las convicciones, creencias o juicios de valor que profesa, quien
le confiere este carácter”26.
a. 2) Fundamento jurídico
25 D í e z - P i c a z o , Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ed. Ariel, Madrid, 1973,
p. 214.
26 Ibidem, p. 219.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 61
Por mucho tiempo los principios generales del Derecho fueron califica
dos como costumbre administrativa. Sin embargo, esto corresponde sólo
a una parte de los casos, ya que la eficacia de los principios sólo podía ser
en parte fundada en la costumbre, tanto porque los principios constituyen
fuente autónoma del Derecho, como también por la dudosa vigencia de la
costumbre como fuente del Derecho Administrativo.
Se trata de:
- De Derecho: ellos no están fuera del Derecho, sino dentro del mismo (no
son principios éticos), son reglas jurídicas. De allí la dificultad para distinguir
ontológicamente un principio general de una regla jurídica general.
Es por ello que resulta tan difícil poder asignar un lugar a los principios
generales de Derecho Administrativo dentro del rango de fuentes. Dado
que su función no es la de imponerse por sobre otras normas de supuesto
inferior nivel (es decir, los principios no tendrán un efecto derogatorio),
sino facilitar o justificar la aplicación de otra fuente. En tal sentido, los
principios generales del Derecho tienen un valor subsidiario dentro del
esquema de las fuentes.
1. Principio de legalidad;
2. Principio de reserva legal;
3. Principio de protección a la confianza legítima;
4. Principio de cooperación.
b) Principio de legalidad
En esta parte del curso se analizará, a partir del dato dado que representa
el principio de legalidad, el alcance de las disposiciones constitucionales que
tradicionalmente se han indicado como fundamento de la llamada "Teoría
de la Nulidad de Derecho Público ”. Asimismo, se expondrá una probable
solución a los problemas casi insalvables que plantea la escasa densidad
normativa que en esta materia presenta el Derecho Administrativo, discu
tiéndose la posibilidad de basar en normas de Derecho común la regulación
de dicha institución.
36 D e O t t o , Ignacio, cit. (n. 9), pp. 2 4 y ss. Este autor agrega en relación al principio de
supremacía de la Constitución que: "en el derecho español se formula de manera expresa
en el artículo 9.1 de la Constitución, según el cual ‘los ciudadanos y los poderes públicos
están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico Pero en rigor la fórmula
del artículo 9.1 puede considerarse innecesaria, pues la supremacía de la Constitución está
implícitamente afirmada con la existencia de jurisdicción constitucional y, en concreto, del
Tribunal Constitucional y su competencia para invalidar normas y actos que contradigan
preceptos constitucionales
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 73
el artículo 7o establece. Ello nos lleva a buscar la solución para las otras
ilegalidades en que puede incurrir la actuación administrativa. La solución
se debe extraer de la norma del inciso 3o del artículo 6o: “/a infracción de
esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determina la
Ley”.
- Por una parte, la sanción que establece dicha norma es sólo por la in
fracción a la norma del artículo 7o, y no a la del artículo 6o, que es realmente
donde se establece el principio de legalidad, y mucho menos respecto del
artículo 2o LBGAE0 que establece el principio de legalidad/juridicidad, en
toda su extensión para el actuar de la Administración del Estado. Con lo que,
al tratarse de una sanción, su interpretación no puede ser extensiva, por ejem
plo, a supuestos de infracción al artículo 6o CPR o al artículo 2o LBGAE0.
- Otro punto dudoso está en la propia lógica interna y redacción del inciso
3° del artículo 7o CPR, toda vez que si realmente estuviere estableciendo
como sanción directamente aplicable la nulidad, no parece consecuente
que acto seguido remita a la ley el establecimiento de las sanciones por la
violación del mismo artículo. Es decir, si realmente el artículo 7o inciso 3o
estuviere estableciendo una sanción, debería haber dicho que es sin perjuicio
de las “demás” sanciones que la ley señale.
artículo T inciso 3o, sino en la norma a la cual se remiten los dos incisos
3o de los artículos 6o y 7o, es decir, en la ley. Es la ley la que debe señalar
expresamente la sanción de nulidad del acto administrativo en los casos de
vulneración del principio de legalidad.
Frente a la falta de una regla general que permita discernir los alcances del
principio de reserva, y como apoyo a los dos criterios anteriores, se plantea
como solución aquella que distingue según el tipo de actividad administra
tiva que se desarrollará, distinguiendo entre actividades de intervención y
actividades de prestación. En el caso de las actividades de intervención, por
ejemplo, por la vía de imponer mandatos o prohibiciones a los administrados,
debe venir determinado por la ley el contenido, objeto, finalidad y extensión
o dimensión de la medida. De tal manera que el mandato o prohibición sea
previsible y apreciable en sus consecuencias por el ciudadano. En el caso
de medidas estrictas, la densidad normativa de la ley debe ser mayor, de
manera de limitar la discrecionalidad por parte del administrador. A ello se
agrega que el ejercicio de potestades de intervención supone tocar derechos
fundamentales -siem pre limitándolos, como es obvio- lo que naturalmente
supone una regulación legal habilitante.
Otro aspecto que presenta el principio de reserva dice relación con las
relaciones de sujeción especial. Esta teoría que fue desarrollada hacia fines
del siglo XIX, afectaba a aquellos administrados que se encontraban en una
estrecha relación con el Estado. Frente a los ciudadanos que se hallan en
una relación general, con derechos y deberes, se encuentran aquellos que
voluntaria o forzadamente se han puesto en un especial contacto con la
Administración, en especial, estudiantes, presos, soldados y funcionarios.
Ello traía como consecuencia que a los concernidos por dicha sujeción
especial, tanto sus derechos fundamentales como el principio de reserva,
no les fueran aplicables en su vínculo con la Administración. La relación
entre Estado y administrado en relación de sujeción especial se regulaba a
través de la normativa interna de la Administración, por ejemplo, a través
de instrucciones y circulares.
c.5) Conclusiones
Parece ser cierto que el recurso al tipo de actividad que desarrollen los
órganos de la Administración del Estado puede resultar un mecanismo útil
para llegar a dicho grado de densidad normativa necesaria para cumplir con
el principio de reserva. Así, una actividad interventora -dada la limitación
a la esfera jurídica de los ciudadanos-, debería estar mucho más regulada
que una actividad de prestación. Sin embargo, es en las actividades de
prestación, o de contenido favorable al ciudadano, donde pueden apreciarse
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 85
d.l) Concepto
45 Ibidem. p. 109.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 89
e) Principio de cooperación
Esta última conclusión se confirma con la norma del artículo 22.2 del
real decreto 1398/1993. En ella se dispone que frente a los casos en que
a indemnización no haya sido fijada en el procedimiento sancionador,
rsta podrá ser fijada en un procedimiento complementario, el cual será
susceptible de terminación convencional.
6 . C o s t u m b r e y p r e c e d e n t e a d m in is t r a t iv o
P reg u ntas:
18. Enumere las características de la ley como fuente del Derecho Ad
ministrativo.
21. Señale los criterios que se han utilizado para distinguir el reglamento
de la ley y de los actos administrativos.
25. Señale las diferencias entre los casos de derogabilidad singular del
reglamento y de reglamento singular.
28. Señale las diferencias que existen entre los principios en sentido
estricto y las normas principales.
35. ¿Cuáles son los deberes que se desprenden del principio de protección
de confianza legítima?
1. I n t r o d u c c i ó n
2. D e l im it a c ió n c o n c e p t u a l
Una definición que se puede utilizar como punto de partida para este
análisis es la del prof. Alfredo Gallego Anabitarte: “el acto administrativo
es la resolución (medida, decisión) unilateral de un sujeto en el ejercicio
de poder público para un caso concreto
64 M ayer, Otto, Derecho Administrativo alemán, Tomo I, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1949, p. 126.
65 G a l l e g o A n a b i t a r t e , Alfredo y D e M a rc o s F e rn á n d e z , Ana, Derecho Administrativo,
materiales, Madrid, 1992, p. 317.
110 J orge B erm úd ez S oto
3. C la ses de actos
67 Ibidem, p. 320.
112 J orge B erm úd ez S oto
los que permitirán que los elementos no reglados del acto y que se tuvieron
en cuenta para la dictación del mismo, fueron los que mejor se adecuaban
a la situación fáctica a la que se aplica la resolución administrativa.
Por último, los actos administrativos son generales cuando éstos están
dirigidos a una cantidad indeterminada de personas (ejemplo: el acto que
establece los dígitos de la restricción vehicular).
4. E l e m e n t o s d e l a c t o a d m in is t r a t iv o
a) Elementos objetivos
d) Elemento formal
5. E l a c t o a d m in is t r a t iv o e n la LBPA
Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las deci
siones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en
las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio
de una potestad pública.
Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.
a.l) Escrituración
a. 2) Carácter decisorio
a. 3) Declaración de voluntad
a. 5) Presunción de legalidad
a. 6) Imperio
Que los actos administrativos gocen de imperio supone que puedan im
ponerse aun en contra de la voluntad del ciudadano. Si se presume que el
acto es legal, el paso siguiente es que ese acto que se dicta en ejercicio de
una potestad pública, en definitiva del poder, tenga imperio, imponiéndose
incluso por la fuerza.
6. E f ic a c ia d e l o s a c t o s a d m in is t r a t iv o s
Que el acto administrativo goce de eficacia jurídica quiere decir que este
es obligatorio para aquellos que se encuentran comprendidos por el mismo,
sean órganos de la Administración Pública, funcionarios o ciudadanos par
ticulares destinatarios del mismo.
Por último, se debe tener en cuenta que si bien el inciso 2o del artículo
51 LBPA dispone que “ los decretos y las resoluciones producirán efectos
jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido
individual o general”, nada obstaría a que el propio acto administrativo
establezca que sus efectos jurídicos se producirán una vez cumplido un
plazo o una condición que se verificarán después de la notificación o la
publicación. Incluso, el propio artículo 52 LBPA regula situaciones en
que un acto administrativo tendrá efecto retroactivo (ver a continuación,
letra d).
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 129
b) Grados de ilegitimidad
b.2) Anulación
Puede ser alegada, en principio, por La anulación sólo puede ser invo
cualquier persona. cada por quien tiene interés en ello
(un interés legítimo o un derecho
subjetivo).
esto es, referida sólo a los vicios procedimentales. Dado que la LBPA en
el inciso 2o artículo 13 ya señaló los requisitos para invalidar por vicios de
procedimiento, y que el inciso 3o discurre sobre vicios del acto administra
tivo y no del procedimiento administrativo, es perfectamente plausible la
interpretación extensiva de la norma; esto es, la que aplicando el principio
de conservación permite la convalidación de otros vicios no formales o
procedimentales.
f) Invalidación
fil) Introducción
ser óbice para ello (la invalidación) que el acto administrativo haya pasado
todos los controles incluso el de la Contraloría. Cabe añadir que aun en el
evento que no hubiera habido norma expresa, la Administración del Estado
está obligada a actuar de oficio, una vez constatada la nulidad del acto, por
imperativo del principio de legalidad que preside todo su actuar”.
- Plazo para invalidar, respecto de lo que ocurre una vez que han trans
currido los 2 años establecidos en la LBPA, cabe preguntarse si podría la
Administración solicitar la nulidad de su propio acto ante el juez, “Fisco
con Fisco”. Esto no debería plantear mayores problemas, ya que el Consejo
de Defensa del Estado cuenta con personalidad jurídica propia, pudiendo
erigirse como demandante en una causa sobre nulidad. Más compleja re
sulta la aplicación genérica de un plazo de 2 años para el ejercicio de esta
potestad. Se debió haber distinguido si el acto susceptible de invalidar era
de contenido favorable o de gravamen. En el Derecho comparado se es
tima que la invalidación debe estar limitada temporalmente sólo respecto
de los actos favorables, por razones de seguridad jurídica y protección de
la confianza.
g. 1) Revocación
g.2) Caducidad
g.3) Decaimiento
g.4) Revocación-sanción
P reg u n ta s:
12. ¿Es cierto que toda ilegalidad del acto conlleva su nulidad?
21. Señale los elementos del acto administrativo y los vicios que pueden
afectar a cada uno de estos elementos.
1. G e n e r a l id a d e s s o b r e l a LBPA
a) Objeto de la ley
- Por otro lado, se puede apreciar casos en que una ley ha previsto
sólo ciertos trámites especiales respecto de un procedimiento. Se trata de
aquellos trámites especiales considerados en un procedimiento que no ha
sido regulado de forma especial. En tal supuesto debe entenderse que, no
obstante no formar por sí solos un procedimiento, sí debe considerarse
que mantienen su vigencia dichos trámites especiales y que, por tanto, se
incorporan como tales en el procedimiento administrativo ordinario. Por
ejemplo, en el caso de la Subsecretaría de Pesca, están dentro de esta idea
todas las solicitudes de informe favorable o consulta que podrían hacerse
a los Consejos Zonales, o Nacional de Pesca, o a la propia Subsecretaría,
como se daría en la situación en que se crea un área protegida, según el
artículo 158 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. En resumen, res
pecto de este punto, es claro que la ley especial se aplicará respecto de
los trámites regulados y en lo no previsto por dicha ley se aplicarán las
disposiciones de la LBPA.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 147
- Los ministerios;
- Intendencias;
- Gobernaciones;
- Servicios públicos creados para el cumplimiento de la función admi
nistrativa;
- Contraloría General de la República;
- Fuerzas Armadas;
- Fuerzas de Orden y Seguridad Pública;
- Gobiernos regionales, y
- Municipalidades.
del ámbito de aplicación de la primera, los actos del Banco Central y las
empresas públicas creadas por ley.
d.l) Escrituración
d.2) Gratuidad
d.3) Celeridad
d.4) Conclusivo
Para ello la ley señala que “se decidirán en un solo acto todos los trámites
que, por su naturaleza, admitan un impulso simultáneo, siempre que no sea
obligatorio su cumplimiento sucesivo”.
Por otro lado, “aI solicitar los trámites que deban ser cumplidos por
otros órganos, deberá consignarse en la comunicación cursada el plazo
establecido al efecto
Esta disposición además debe ser relacionada con la posibilidad que tiene
la Administración Pública de acumular los procedimientos administrativos
cuando exista identidad sustancial o íntima conexión (art. 33 LBPA).
d. 6) Contradictoriedad
d. 7) Imparcialidad
El inciso 2o del artículo 11 de la ley, por su parte, señala que “ los hechos
y fundamentos de Derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos
que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrin
jan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como
aquellos que resuelvan recursos administrativos” .
152 J orge B erm úd ez S oto
d.8) Abstención
En este caso estamos ante una regla que materializa un medio para lograr
la imparcialidad, y que dice relación con el deber de los funcionarios y auto
ridades de la Administración de abstenerse de intervenir en el procedimiento
en la medida que se dé en ellos alguna de las circunstancias que se señalan
en el artículo 12 LBPA. De todas formas, siempre que se abstengan de co
nocer un asunto, deberán comunicar dicha situación al superior inmediato
quien resolverá lo procedente.
Por otro lado, la no abstención en los casos en que proceda dará lugar a
la responsabilidad administrativa correspondiente.
Finalmente, los últimos dos incisos del artículo 12 disponen que en los
casos señalados con anterioridad, podrá promoverse inhabilitación por los
interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.
La inhabilitación se planteará ante la misma autoridad o funcionario
afectado, por escrito, en el que se expresará la causa o causas en que se
funda”.
d. 9) No formalización
d.10) Inexcusabilidad
d. 11) Impugnabilidad
2. C o n c e p t o d e p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o
75 El texto anterior de este inciso rezaba: “En consecuencia, salvo las excepciones estable
cidas por la ley o el reglamento, son públicos los actos administrativos de los órganos de la
Administración del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo
o esencial ”.
156 J orge B erm ud ez S oto
3. E t a pa s d e l p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o
a) Iniciación
a. 1) Iniciación de oficio
Ante esta situación será necesario, primero que todo, que la petición
correspondiente reúna los requisitos contenidos en el artículo 30 LBPA, a
saber:
- Lugar y fecha.
a. 3) Medidas provisionales
Cabe en estos momentos citar una norma que dada su literalidad es sus
ceptible de provocar una serie de problemas al momento de su aplicación.
Nos referimos al inciso 4o del artículo 32 que señala: “No se podrán adoptar
medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible
reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos am
parados por las leyes”.
De todas formas, las medidas de que trata este artículo se extinguirán con
a eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento
correspondiente.
b) Instrucción
b.l) Prueba
Las pruebas propuestas por los interesados podrán ser rechazadas, cuando
^ a n manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución
que deberá ser motivada. Esta resolución de trámite podrá ser im pugnada
en aquellos casos en que adem ás cause indefensión al interesado (art. 15
n c.2 ° LBPA).
b.2) Informes
c) Finalización
Los casos de term inación anormal del procedim iento son los siguien
tes:
4. P l a z o s d e l a s a c t u a c io n e s
5. N o t if ic a c ió n y p u b l ic a c ió n d e l a c t o a d m in is t r a t iv o
a) Momento de la notificación
b) Forma de la notificación
La notificación puede verificarse de acuerdo con las siguientes reglas:
c) Notificación tácita
d) Publicación
6 . S il e n c io a d m in is t r a t iv o
- Debe haber transcurrido el plazo que la ley establece para resolver una
solicitud que haya originado el procedim iento, sin que la Administración
se hubiere pronunciado sobre ella.
La norm a agrega que en los casos enum erados con anterioridad, el in
teresado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta
dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trám ite, enten
diéndose que desde la fecha en que ha sido expedido em piezan a correr
los plazos para interponer los recursos que procedan.
Por otro lado, dispone la norma que dichos procedimientos tendrán los
mismos efectos que los que culminen con resolución expresa de la A dm i
nistración; sin embargo, si tuviéramos que aplicar el silencio positivo, nos
encontraríam os en la situación de que no tendríamos manera de com pletar
el contenido de dicha resolución. Así, por ejemplo, ante la solicitud de un
particular, puede ocurrir que se conceda una autorización para construir
una instalación contam inante o llevar a cabo una actividad peligrosa; sin
embargo, la solicitud puede no incluir un adecuado informe sobre resguardos
de seguridad o que incluso los omita de plano. Frente a esta incertidumbre
no existe una solución legal, no obstante lo cual se debe hacer presente que
en la práctica han sido muy escasas las situaciones en que se ha llegado a
aplicar el silencio positivo.
7. F o r m a d e c o n s t a n c ia d e l p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o
8. Los SU JE TO S EN EL P R O C E D IM IE N T O A D M IN IST R A T IV O
a) La Administración
b) El interesado
A partir de los numerales del artículo 21, es posible efectuar una clasifica
ción de interesado. En efecto, la situación del interesado en el procedimiento
debe ser apreciada a partir de una distinción entre aquellos procedimientos
iniciados por él mismo o que implicarán una resolución que recaiga sobre
su interés. Por otro lado, se encuentra la situación en que el interesado es un
tercero ajeno al procedim iento, pero que se ve afectado positiva o negativa
m ente por su resolución final. Por último, está el caso en que el interesado
ha ejercido un recurso adm inistrativo para la impugnación del acto.
- Debe concluirse, además, que el interesado tiene todos los demás dere
chos que corresponden a cualquier persona ante la A dm inistración Pública
y que se enumeran en el artículo 17.
9. R e c u r s o s a d m in is t r a t iv o s
a) Concepto e importancia
que ofrecen los mejores resultados. Esto es, dictado el acto adm inistrativo
se abre la posibilidad de ejercer un recurso en su contra.
Los recursos administrativos constituyen una garantía para los adm inis
trados. En su virtud, la Administración puede enmendar su actuación sin que
sea necesaria la intervención del juez. En el Derecho Administrativo chileno,
como regla general, no están concebidos como un requisito de procesabilidad
-trám ite previo - para la vía jurisdiccional; esto es, no operan como fórmula
de agotamiento previo de la vía administrativa. Casos excepcionales son los
reclamos especiales de legalidad en contra del acto m unicipal y regional,
así como en contra de la resolución de calificación ambiental.
b) Consagración positiva
c) Tramitación
e) Características
f l ) Recurso de reposición
recurrir. Por ello la ley especifica que este recurso no procede en contra de
ios actos del Presidente de la República, los m inistros, los alcaldes y los
efes superiores de servicios públicos descentralizados. En estos casos el
recurso de reposición agota la vía administrativa. De todas formas, cabe
aclarar que los ministros sí tienen un superior jerárquico que es el Presi
dente de la República; sin embargo, por una opción de política legislativa,
se prefirió restringir la procedencia de este recurso respecto de ellos. Sin
perjuicio de lo anterior, tampoco procederá el recurso jerárquico en contra
de los actos em anados de órganos centralizados que actúen en ejercicio de
sus competencias exclusivas, según lo dispuesto en el artículo 34 inciso I o de
la LBGAE0, que dispone: “En los casos en que ¡a ley confiera competencia
exclusiva a los servicios centralizados para la resolución de determinadas
materias, eljefe del servicio no quedará subordinado al controljerárquico
en cuanto a dicha competencia".
segundo término, procede sólo por las causales tasadas que el artículo 60
enumera. Dichas causales son:
Sobre este punto nos remitimos a lo m encionado con ocasión del acto
administrativo (ver VI, 7, g).
f.5) Invalidación
La invalidación, en cuanto poder para dejar sin efecto un acto adm inis
trativo por adolecer de ilegalidad constituye una potestad con que cuenta
ia A dm inistración Pública. Sin embargo, ella puede ser ejercida a petición
del propio administrado quien le solicita su ejercicio. En tal sentido, la
invalidación se erige en una vía de im pugnación, incluso con un plazo
privilegiado de 2 años, a diferencia de los recursos administrativos (sobre
el particular ver VI, 7, f).
Por otro lado, cabe entender que esta regla no sólo se aplica a los recursos
administrativos que se m encionaron con anterioridad, sino a los recursos
administrativos contenidos en leyes especiales y a otras vías de im pugna
ción no consagradas formalmente como recursos adm inistrativos, como la
invalidación. En efecto, en relación con la invalidación la ley señala en su
artículo 53 que procede tanto de oficio como a petición de parte, y en la
medida que dicha actuación busca dejar sin efecto un acto administrativo,
debe entenderse que también se trata de una reclamación.
Esta prim era regla no resultará aplicable cuando la acción que se in
terpone es el recurso de protección. Ello se da, en prim er lugar, porque el
artículo 20 de la CPR no establece limitación alguna respecto de la inter
posición de dicha acción de amparo, de modo que, si la Constitución no lo
hace, mal podría una norma de rango inferior impedir que se utilice esta
garantía frente a un recurso administrativo. Además, el propio artículo 20
de la Constitución señala que el recurso es procedente “sin perjuicio de los
demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes”.
Esta es una im portantísima regla que, en definitiva, sirve para contar con
el plazo íntegro de la acción jurisdiccional. Sobre este punto es necesario
destacar que la institución que opera en este caso es la interrupción y no la
suspensión del plazo. En sí la interrupción es más garantista que la suspen
sión, debido a que el plazo se vuelve a contar desde cero. En cambio, si sólo
se suspendiera, éste se volvería a contar desde el remanente que quedaba al
interponer el recurso administrativo.
P reg u ntas:
18. ¿Qué tipos de actos adm inistrativos son impugnables a través de los
recursos adm inistrativos?
1. A s p e c t o s p r e l im in a r e s
Por otra parte, atendiendo al tipo de sujeto que concurre con la Adm inis
tración, en la producción de la declaración, se distingue al contrato adm inis
trativo de los convenios interadministrativos, siendo lo propio de esta última
figura, la concurrencia junto con la Administración de otro ente administrativo
y no un administrado, como en el caso de la figura en estudio.
- Los ámbitos en que presentan m ayor utilidad los convenios, son los
relativos a la distribución de competencias, evitando duplicidades, llenando
lagunas y supliendo a otra A dm inistración Pública.
2. C o n cepto
3. N a t u r a l e z a ju r íd ic a
9Art. 4° N° 15, D.S. N° 75: “Contrato de Obra Pública es un acto por el cual el ministerio
- ncarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual
.iebe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación incluyendo
la restauración de los edificios patrimoniales
198 Jo rg e B erm ú d ez S oto
4. E l e m e n t o s d e l c o n t r a t o a d m in is t r a t iv o
a. 2) Contratista
C o n tin u a c ió n n ota 80
sean dignos de confianza y tengan la experiencia necesaria. En efecto, los contratistas de la
Administración no son sólo sujetos que realicen una actividad económica lícita, son ante todo
colaboradores directos o indirectos de la Administración (...) no cualquier persona puede ser
contratante de la Administración, sino sólo aquéllos que cumplan con los requisitos de ido
neidad profesional, técnica y financiera, que permitan garantizar el normal funcionamiento
de los servicios públicos ”. Citado por M u ñ o z Chiu, Natalia, “Contratación administrativa”, en
Revista de derecho CDE, N° 12, 2004, p. 27.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 201
c) Formalidades
d) Cláusulas exorbitantes
e) Derecho aplicable
f) Jurisdicción competente
5 . P r in c ip io s o r ie n t a d o r e s d e l a c o n t r a t a c ió n a d m in is t r a t iv a
a) Desigualdad
C o n tin u a c ió n n o ta 81
su ejecución son de suma importancia para la Administración, razón por la que la Mutabilidad
del contrato deriva de un conjunto de potestades de las cuales es titular la Administración y
que dinamizan la contratación. La Administración tiene la facultad para contratar v’ dirigir la
ejecución del contrato, tiene poder, también, para modificar el contrato si durante su ejecución
se dan hechos que así lo justifiquen, compensando debidamente al contratante, y tiene la atri
bución de interpretar los contratos, sin perjuicio de las competencias que tienen los tribunales
al respecto", citado por M u ñ o z C h iu , Natalia, cit. (n. 80), p. 20.
206 J o rg e B erm ú d ez S o to
Este principio debe ser visto desde dos perspectivas. Por una parte, se
refiere a que a estos instrumentos jurídicos relaciónales se les aplica el prin
cipio de legalidad tal como se ha visto, es decir, la Administración Pública
debe actuar previa habilitación (para contratar) y sin contradicción con el
ordenam iento jurídico. Como consecuencia de este principio, el pliego de
condiciones jam ás podrá alterar la norma jurídica. Además, la A dm inis
tración podrá celebrar contratos en la medida que no se opongan o estén
prohibidos por la ley, y aun cuando carezcan de una norm ativa específica.
Respecto del contrato, la Administración puede insertar en él todo tipo de
cláusulas que no se opongan a la ley, aun cuando supongan cargas para el
contratante o para ella misma.
d) Equivalencia prestacional
Por otro lado, al ser contratos que se desarrollan a lo largo del tiem po,
generalm ente de tracto sucesivo, tam bién puede producirse durante dicho
periodo una variación en el equilibrio financiero, con lo que se contemplan
m ecanism os tendientes a restablecerlo.
recho francés). Los requisitos para que opere el hecho del príncipe son:
la existencia de una m edida general, im perativa y obligatoria de índole
económ ica; que esta m edida sea im puesta por la A dm inistración en cuanto
poder público y no com o parte del contrato (acto de autoridad); la existen
cia de un daño cierto y especial; no debe existir incum plim iento doloso
ni culposo del contratante.
e) Principio de colaboración
6. Iter contractual
a) Etapa política
- Trato directo: en este caso no hay concurso alguno, sino que se contrata
directa e inm ediatamente con un oferente determinado. Tomando en cuenta
que esta vía se presenta como el medio habitual para la vulneración de los
intereses generales, suele ser la más limitada por el legislador, otorgándole
un carácter excepcionalísim o y reservándose como opción en el caso en
que no resulten procedentes las demás. Para proceder por esta vía, la A d
ministración Pública debe, en forma previa, dictar una resolución fundada
que autorice expresam ente el trato directo.
Una vez que las bases de licitación son puestas en conocim iento de los
oferentes, no se pueden modificar o sustituir en el curso del proceso, ni por
acuerdo unánime de los oferentes85.
c) Llamado a licitación
- Principio de igualdad entre los oferentes. Dice relación con que, desde
el inicio del proceso de licitación hasta la inform ación del contrato, todos
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 215
Las ofertas deberán contener todos los antecedentes exigidos por las
bases administrativas, de tal forma que a través de ellos se pueda acreditar
la idoneidad profesional, técnica y financiera del postulante (la entrega
de antecedentes se verá reducida a aquellos casos en que el contratista se
encuentre inscrito en los registros que al efecto se dispongan, en los cuales
se encontrarán acreditados sus antecedentes personales). Los licitantes
entregarán en sobres separados y cerrados sus ofertas técnicas (referidas
al desarrollo de las obras o la descripción del bien a adquirir) y sus ofertas
económ icas (indicando en ella el precio, tarifa y demás costos asociados a
la ejecución del contrato).
Finalm ente, antes de pasar a la siguiente etapa, puede darse a los in
teresados la oportunidad para subsanar faltas de antecedentes o adjuntar
documentos adicionales. Es lo que señala la ley de concesiones de obras pú
blicas y en la ley del contrato de sum inistro y prestación de servicios86.
f) Apertura de ofertas
De acuerdo con lo estipulado en las bases del contrato, esta etapa puede
verificarse en uno o dos actos separados en el tiempo. Si es en un solo acto,
la apertura de las ofertas técnicas y económ icas tiene lugar conjuntamente.
En el segundo caso, se abren primero las ofertas técnicas y, posteriorm ente,
las ofertas económicas de aquéllos licitantes cuyas ofertas técnicas hubiesen
calificado previamente.
86 El art. 7o inc. final del D.F.L. N° 900 de 1996 señala que: “el Director General de Obras
Públicas, con visto bueno del Ministro de Obras Públicas, podrá solicitar a los oferentes, hasta
antes de la apertura de la oferta económica, aclaraciones, rectificaciones por errores deforma
u omisiones, y la entrega de antecedentes, con el objeto de clarificar y precisar el correcto
sentido y alcance de la oferta, evitando que alguna sea descalificada por aspectos formales en
su evaluación técnica. Por su parte, el art. 40 del reglamento de la ley de compras públicas
dispone que “la entidad licitante podrá solicitar a los oferentes que salven errores u omisiones
formales, siempre y cuando'las rectificaciones de dichos vicios u omisiones no les confieran a
esos oferentes una situación de privilegio respecto de los demás competidores, esto es, en tanto
no se afecten los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes ”.
218 J o rg e B erm ú d ez S o to
87 Según el art. 9o de la Ley de Compras Públicas, “la oferta se declarará inadmisible por re
solución fundada, cuando éstas no cumplieren con los requisitos establecidos en las bases
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 219
mejore, luego la ejecución del proyecto elegido se adjudica por la vía del
concurso.
i) Adjudicación
Por lo general, existe un plazo para dictar este acto administrativo, que
se cuenta desde la apertura de la licitación, es decir, desde la apertura de
los sobres con las propuestas. Dicho plazo es el que tiene la Administración
para la tom a de una decisión. El reglam ento del contrato de obra pública
establece un plazo de 60 días para dictar la resolución que adjudica el
contrato, y en caso de no producirse, tendrán derecho los proponentes para
desistirse de sus propuestas. Verificada la selección a través del método
correspondiente, la A dm inistración Pública com petente dictará el acto
adm inistrativo mediante el cual pone fin al procedim iento administrativo
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 221
El art. 90 del D.S. N° 75 de 2004 dispone que luego de tram itado por la
Contraloría el decreto o resolución que apruebe un contrato de ejecución
de obra pública, sus modificaciones o liquidación, tres transcripciones de
ellos deben ser suscritas ante notario, por el contratista de la obra en señal
de aceptación de su contenido. Una de las transcripciones suscritas debe
protocolizarse ante el mismo ministro de fe. Luego y dentro del plazo de
treinta días, contados desde el ingreso del decreto o resolución a la oficina
de partes, dos copias de la protocolización a que se refiere el inciso anterior,
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 223
Como prim era obligación del contratista se plantea, por regla general,
la de enterar la fianza definitiva (de fiel cum plim iento del contrato). En el
reglamento del contrato de construcción de obra pública, se establece que
el monto de esta garantía debe tener como límite mínimo el 3% del valor
del contrato, debe consistir en una boleta bancaria o, si lo establecen las
bases, en un seguro. El plazo de vigencia será el del contrato aum entado
en 24 meses. Exige, además, el reglamento la constitución de una garantía
adicional, en el caso de que el monto de la propuesta aceptada fuere inferior
en más de un 15% del presupuesto oficial.
7. P r iv il e g io s d e l a A d m in is t r a c ió n P ú b l ic a
Sin duda la cláusula exorbitante por excelencia de los contratos adm inis
trativos es aquella que le confiere el poder de modificar unilateralm ente los
términos del contrato. “Por lafinalidad}’ objeto de estos contratos (interés
público y servicio público) la Administración puede variar sus contenidos
adecuándolos a las nuevas necesidades públicas que pueden haber surgido
mediando la ejecución del contrato”88.
8. C o n t r a t o d e s u m in is t r o
a) Generalidades
- Los de fabricación, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por
el contratista deben ser elaboradas con arreglo a las características fijadas
previam ente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar,
total o parcialm ente, los materiales.
b) Procedimiento de contratación
b.2) Adjudicación
Este registro será público y se regirá por las normas de esta ley y de su
reglamento.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 235
emitido informe, el tribunal exam inará los autos y, si estim a que hay o pue
de haber controversia sobre algún hecho sustancial y pertinente, recibirá
la causa a prueba y fijará, en la m ism a resolución, los hechos sustanciales
controvertidos sobre los cuales deba recaer.
Desde que la resolución haya sido notificada a todas las partes, se abrirá
un térm ino probatorio común de diez días hábiles, dentro del cual deberán
rendirse todas las pruebas que se soliciten. Si se ofreciera prueba testimonial,
se acom pañará la lista de testigos dentro de los dos primeros días hábiles
del térm ino probatorio. El tribunal designará a uno de sus integrantes para
la recepción de esta prueba.
9. C o n t r a t o d e o b r a p ú b l ic a
a) Generalidades
El contrato adm inistrativo de obra pública está regulado por el D.S.
N° 75 del MOP, publicado en el Diario Oficial el 1 de diciembre de 2004,
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 239
que aprueba el reglam ento para contratos de obras públicas. Dicho cuerpo
normativo se analizará brevem ente en las siguientes líneas:
b) Registro de contratistas
Requisitos de inscripción:
- Experiencia
- Capacidad económ ica
- Calidad profesional
P reg u ntas:
14. Enumere las causales anormales de térm ino del contrato adm inis
trativo.
17. Señale qué tribunales son com petentes para conocer de las reclam a
ciones que surjan en las distintas etapas del iter contractual.
1. C o n c e p t o d e s e r v ic io p ú b l ic o
91 Ibídem, p. 114.
92 Ibídem, p. 1.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 247
servicio público, sino sólo una parte de ella. En este sentido, no será nece
sario que la Administración, mediante sus propios medios y personal, asuma
directam ente la prestación del servicio público, sino que tam bién puede ser
prestado el servicio indirectamente por la Administración, a través de un
tercero que norm alm ente será un concesionario.
2 . E l e m e n t o s d e l s e r v ic io p ú b l ic o
Un criterio para ello podría ser, por ejemplo, atender al número de perso
nas que tiene esa determ inada necesidad, como por ejemplo, la educación.
Sin embargo, también podría tratarse de un caso en que si bien no hay una
gran cantidad de personas afectadas, sí existe un interés público en que se
atienda una determ inada circunstancia; por ejemplo, la implementación y
mejoramiento de los tratam ientos para el Virus de Inmunodeficiencia Hu
mana (VIH). En este caso, si bien no hay un gran porcentaje de la población
que necesite de la terapia, dada la trascendencia social del problema, se ha
convertido en una necesidad pública asumida por el Estado.
Se ha dicho que este elem ento tam bién estaría en crisis, puesto que
existen servicios públicos prestados por particulares o por órganos que no
forman parte de la A dm inistración del Estado, sin existir de por medio un
contrato de concesión.
Con respecto a las personas jurídicas de Derecho privado hay que dis
tinguir aquellas que realizan actividad de servicio público y las que no lo
hacen, teniendo en consideración para tal efecto, la presencia de los men
cionados índices que revelen la voluntad del Estado de erigir la actividad
en servicio público, tales como:
Sin embargo, en este punto hay que ser cautelosos, puesto que fácilmente
podría llegar a confundirse esta situación de dependencia o de control del
agente público, con lo que ocurre dentro de la actividad de policía, que es el
control que el Estado, de un modo u otro, ejerce sobre la actividad privada.
En consecuencia, este elemento a tener en cuenta para configurar al servicio
público, sería insuficiente por sí solo para identificarlo como tal.
Este elemento hace que se distinga de las actividades realizadas por los
particulares que en la satisfacción de esas mismas necesidades deberían
regirse por el D erecho común y, fundamentalmente, por la ley del contrato.
Se señala con relación a este elemento que también ha entrado en crisis, de
momento que la Administración satisface necesidades de interés general sin
regirse por el D erecho público, sino que se rige por el Derecho privado. O
bien, actividades que no corresponden a servicios públicos se rigen por el
Derecho público.
3. C o n c e p t o l e g a l d e s e r v ic io p ú b l ic o
4. O r g a n iz a c ió n b á s ic a d e l o s s e r v ic io s p ú b l ic o s
Por otro lado, los servicios públicos centralizados podrán ser, a su vez.
desconcentrados. La desconcentración se refiere a aquellos casos en que
la ley confiere com petencia exclusiva a los servicios centralizados para
la resolución de determinadas materias, sin desvincularlos de la cadena
jerárquica respectiva.
b) Organización interna
5. R é g im e n j u r íd ic o d e l o s s e r v ic io s p ú b l ic o s
6. M o d o s d e g e s t ió n d e l o s s e r v ic io s p ú b l ic o s
- Privatizando el servicio.
- Concediendo el servicio.
cam bia la naturaleza jurídica del ente que prestaba el servicio, transform án
dolo de público a privado (por ejemplo, realiza un cambio en la naturaleza
del órgano, transform ando la em presa pública o el mismo servicio público
en una sociedad anónima) y luego vende su participación en dicha entidad
privada.
7. C o n t r a t o d e c o n c e s ió n d e s e r v ic io p ú b l ic o
a) Concepto
Este tipo de contrato nace en las postrim erías del siglo XIX, cuando el
Estado liberal se vio en la necesidad de intervenir para perm itir el desa
rrollo de empresas nacidas del progreso técnico, cuya realización requería
de procedim ientos de imperio público (como por ejemplo, en m ateria de
ferrocarriles) y dudando de su aptitud para tom ar a su cargo las actividades
a través de los órganos administrativos.
Desde el punto de vista procesal, se puede ver que los juicios que even
tualmente puedan surgir entre el concesionario y sus trabajadores, o con
los usuarios del servicio, es un asunto cuyo conocimiento le corresponde
a la justicia ordinaria, mientras que los juicios que se produzcan entre la
Administración Pública concedente y el concesionario o entre aquélla y los
usuarios son de naturaleza contencioso administrativa.
d) Extinción de Ia concesión
P reguntas:
1. C o n c e p t o s y g e n e r a l id a d e s
a) Concepto
2. M a n if e s t a c io n e s
a) Poder de regulación
b) Poder de sanción
c) Autorización y prohibición
También nos podemos encontrar con los actos de prohibición, que corres
ponden a la actuación contraria a la autorización, a través de ésta la autoridad
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 273
3. P o testad s a n c io n a d o r a
a) Concepto
b) Naturaleza jurídica
100 Cfr. S a b i n e , George H., Historia de la teoría política, Ed. Fondo de Cultura Económica,
3a edición, Ciudad de México, 1994, 3a reimpresión 1996, pp. 427-428.
274 J o r g e B er m ú d ez S oto
101 K e l s e n , Hans, Teoría general del Derecho y el Estado, Ed. Universidad Autónoma de
México, México D.F, 1995, p. 325.
102 G ua sp D elgado, Jaime, La pretensión procesal, Ed. Civitas, 2a edición, Madrid, 1985,
p. 91.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 275
Administración Pública
1
Particular
Esto im plica que una vez detectada la com isión de una infracción adm i
nistrativa, debe tram itarse un procedim iento adm inistrativo (normalmente
denom inado sumario, por ejemplo, el sumario sanitario), el que term inará
con una resolución, la que determ ina la aplicación de una sanción adm inis
trativa correspondiente o la absolución.
d) Ius puniendi
103 B erm údez Soto, Jorge, “Elementos para definir las sanciones administrativas”, en Revista
Chilena de Derecho, Número Especial, 1998, pp. 323-326.
104 N ie t o , Alejandro, Derecho Administrativo sancionador, Ed. Tecnos, 2a edición, Madrid,
1994, p. 80.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 277
El ius puniendi tiene dos vertientes: una penal y otra adm inistrativa.
Esta idea de distinción en el m onopolio del ejercicio de la fuerza por parte
del Estado trae com o consecuencia m etodológica que se dé por supera
da la idea de subordinación del D erecho A dm inistrativo sancionador al
Derecho Penal. A lo anterior, se agregan las diferencias que existen en
uno y otro ám bito, las que hacen que sean, claram ente, dos disciplinas
autónom as.
278 J orge B erm úd ez S oto
-Existen dos clases diferentes de normas : las penales y las adm inistra
tivas. En las prim eras se tipifican y sancionan delitos, se encuentran con
tenidas en el Código Penal y en leyes penales especiales; en las segundas
se tipifican infracciones adm inistrativas, las cuales se encuentran dispersas
en el ordenam iento jurídico.
manifestación del ejercicio del ius puniendi general, que es el ejercicio del
poder de sancionar por parte del Estado. Como se dijo, dicho ius puniendi se
actualiza de modo práctico en el Derecho Penal, entregado a los tribunales
de justicia y en el Derecho Administrativo sancionador, en manos de las
Administraciones Públicas. Ius puniendi único que justificará, entonces, la
extrapolación hecha de los principios que rigen en materia penal a la sede
sancionadora administrativa. Tal extrapolación, que en principio debería
entenderse como un logro de los administrativistas frente al poder de la Admi
nistración sancionadora, en la práctica se ha debido realizar con tal cantidad
de graduaciones y matices que en estricto rigor científico hace que el dògma
del ius puniendi único en manos del Estado sea, por lo menos, discutible.
f l ) Principio de legalidad
106 Hace más de dos décadas, a propósito del principio de legalidad en el Derecho Adminis
trativo sancionador, E s t e v e P a r d o , José, “Sanciones administrativas y potestad reglamentaria”,
en Revista Española de Derecho Administrativo N° 49 enero-marzo, 1986, p. 99, señalaba
que “hay, sí, muy definidas posturas doctrinales, pero difícil es admitir que afirmaciones
con pretensiones unitarias puedan mantener su integridad al concretarlas en cada uno de los
supuestos reales que una muy amplia casuística presenta en esta materia. El tema resulta por
ello propicio para que no se dé el ajuste que sería deseable entre jurisprudencia y doctrina ”.
107N i e t o , Alejandro, cit. (n. 104), p. 84.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 281
juez esté ajustada a Derecho, que el acto adm inistrativo esté ajustado al
ordenamiento y que la ley se ajuste a la Constitución.
En térm inos generales la tipicidad implica que “el legislador tiene que
considerar en primer lugar como perjudicial determinada clase de com
portamiento, un malum, a fin de enlazar a éste una sanción. Antes de que
la sanción sea establecida el comportamiento no tiene carácter de malum
en sentido jurídico, es decir, no es un acto antijurídico. No hay mala in se,
sólo hay mala prohibita, pues un comportamiento es malum sólo cuando
es prohibiturrí,uo.
- La regulación debe ser cierta, es decir, debe tener cierto grado de de
sarrollo, que otorgue un suficiente margen de confianza al adm inistrado, de
modo que le permita prever la posibilidad de ser sancionado ( lex certa).
Este principio exige que el hecho im putado sea subsum ible en el ilícito
predeterminado legalmente y se manifiesta en las dos vertientes del ilícito
administrativo:
- El reglam ento no sólo otorga una m ayor seguridad jurídica, sino que
además limita, con su intervención, la discrecionalidad adm inistrativa me
diante la introducción de nuevos elementos reglados.
- La Adm inistración Pública con potestad reglam entaria tam bién cuenta
con legitimación dem ocrática, al igual que el legislador.
Por su parte, para que una infracción adm inistrativa sea im putable a un
sujeto y, por tanto, éste sea m erecedor de la sanción que la infracción lleva
aparejada, será necesario que el sujeto activo o infractor la cometa de un
modo doloso o culposo. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el
ámbito penal, no contiene un reproche moral, sino sólo un carácter preven
tivo sin im portar si existe o no un reproche ético, ya que, en definitiva, la
ñnalidad del Derecho A dm inistrativo sancionador es la intangibilidad del
ordenam iento jurídico.
traerá como consecuencia que exista para el infractor adm inistrativo una
presunción de inocencia. Sin embargo, enfrentados a circunstancias reales
este principio no opera como tal, sino que atribuye un deber de diligencia
al infractor el cual fue incumplido por éste. En efecto, lo que imputa la
A dministración Pública sancionadora al infractor o sumariado es un incum
plimiento de un deber de diligencia, en este caso de no vulnerar la norma
tipificada como infracción (o más bien la norma prim aria que ella lleva
implícita). Ello provocará un traslado en la carga de la prueba, ya que ahora
deberá ser el administrado el que tendrá que probar que actuó diligentemente
para no resultar responsable de la sanción administrativa. Esto no libera
a la Administración Pública de la prueba de todas las circunstancias que
permiten atribuir la responsabilidad al administrado y que, en definitiva,
incumplió su deber de diligencia.
—La sanción está contenida en el mismo cuerpo legal: salvo que ese
mismo cuerpo legal establezca posibilidades de aplicar la sanción con ca
rácter accesorio. La sanción accesoria típica es el comiso.
g. 5) Intencionalidad
g. 7) Reincidencia
h.l) Amonestación
Ella puede ser oral o escrita. Cabe hacer referencia también a la llamada
‘‘am onestación como censura” que corresponde a la representación de m a
nera formal que se hace a una persona que ha com etido infracción. Puede
tener trascendencia si va acom pañada de publicidad, y al tratarse de una
sanción formal, puede ser considerada para efectos de la aplicación de la
regla de la reincidencia (sanción posterior).
294 J org e B erm úd ez S oto
h.2) Multa
El infractor debe pagar una determ inada suma de dinero que va a incor
porarse a las arcas públicas. Es la típica sanción adm inistrativa y puede ser
determ inada o determinable.
h.5) Revocación-sanción
P reguntas:
12. ¿En qué consiste el principio de tipicidad? ¿Qué relación existe entre
la tipicidad y la potestad reglamentaria?
13. Señale las reglas que existen para imponer una sanción adm inistra
tiva.
1. C o n c e p t o y g e n e r a l id a d e s
En cuanto al mom ento de entrega del incentivo, éste puede ser anterior,
coetáneo o posterior a la actividad realizada por el particular, la cual se
desea estimular.
2. M e d io s d e f o m e n t o
- M edios honoríficos.
- M edios jurídicos.
- M edios económicos.
Ejemplos:
Se distingue entre:
Por ejemplo, el D.F.L. N° 2 del año 1959 sobre plan habitacional (D.O.
del 31 de julio de 1959), exime del impuesto territorial total o parcialmente,
300 J o rg e B er m ú d ez S oto
3. R e f e r e n c ia a l a s u b v e n c ió n
P reg u ntas:
1. C o n cepto
2. C e n t r a l iz a c ió n a d m in is t r a t iv a
a) Concepto y orígenes
b) Características
3. D e s c o n c e n t r a c ió n a d m in is t r a t iv a
a) Concepto
- Im partir instrucciones, y
Sin embargo, el que decidan libremente sobre esos asuntos propios puede
quedar sólo en la teoría, puesto que ello puede verse quebrantado por el
mantenim iento de la relación de subordinación o jerarquía que vincula a los
órganos desconcentrados con los órganos superiores sobre todas las demás
m aterias no desconcentradas.
116 P a r a d a , R am ón, ( ...) Organización y empleo público, cit. (n. 115), p. 45.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 307
b) Características
c) Delegación
4. D e s c e n t r a l iz a c ió n a d m in is t r a t iv a
a) Concepto
Por otro lado, se aprecia una serie de elementos que, luego de combinados,
configuran el sistema de descentralización administrativa:
b) Descentralización territorial
c) Descentralización funcional
5 . J e r a r q u ía y t u t e l a o s u p e r v ig il a n c ia
a) Jerarquía
En la Adm inistración debe haber una relación de órganos y funcionarios
que perm ita la unidad en la acción, mediante los poderes que los superiores
ejerzan sobre aquellos que les están subordinados. La coordinación se pro
duciría, entonces, por la relación de poder y obediencia entre los diversos
órganos y funcionarios, y esta relación es la jerarq u ía119.
jes señala los lineamientos que deben seguir en la ejecución de las atribu
ciones que les han sido asignadas. Les da a conocer los alcances de una
norma legal o la forma como ésta debe cumplirse. A veces también tiene
la posibilidad de regular ciertos ámbitos en los cuales la ley ha dejado un
espacio a la discrecionalidad.
a. 3) Potestad disciplinaria
a. 4) Jurisdicción retenida
b) Tutela o supervigilancia
La tutela surge com o consecuencia del crecim iento que experim enta
la actividad de la A dm inistración, a la cual se incorporan órganos que
requieren para su gestión una cierta autonom ía del poder central, de tal
form a que en esta nueva relación, en virtud de la cual los órganos infe
riores con com petencias propias se m arginan de las líneas jerárquicas,
siendo sólo controlados por el poder central en aquellas materias señaladas
expresam ente por la ley. Con la existencia de este vínculo se perm ite,
adem ás, que estos órganos no rom pan la unidad de la A dm inistración
del Estado y la coordinación general de su funcionam iento. “ La tutela
es el control que los agentes del Estado ejercen sobre los actos de los
órganos descentralizados para hacer respetar la legalidad, evitar abusos
v preservar el interés nacional en el ámbito de los intereses locales o
técnicos”120.
120 V e d e l , Georges, Droit Administratif, Ed. Universitaria de Francia, vol. II, Paris, 1959,
p. 418.
318 Jorge B erm úd ez S oto
han de ser expresados p o r el leg islad o r121. Es la ley la que señala sobre
qué m aterias regirá el control de tutela. La m edida del control de tutela
deberá establecerse tom ando en cuenta siem pre la unidad de la A dm i
nistración y, por otro lado, perm itiendo la flexibilidad de actuación del
órgano tutelado. En C hile la m anifestación m ás poderosa del control
de tutela sobre los órganos descentralizados es la designación de las
autoridades superiores de tales órganos. E jem plo de ello se encuentra
en los G obiernos R egionales (órganos descentralizados territorialm ente,
con personalidad ju ríd ica y patrim onio propio), cuyo ejecutivo es el
intendente, quien es nom brado p o r el Presidente de la R epública y es
de su exclusiva confianza.
6. O r g a n iz a c ió n a d m in is t r a t iv a y D e r e c h o p o s it iv o
U n Estado unitario, al m enos para estos efectos, supone una sola per
sona juríd ica de D erecho público y una sola legislación. Ello, com o se
verá más adelante, plantea tam bién m atices.
a) Órganos administrativos
b) Clases de órganos
d) Competencia
e) Jerarquía
- Poder disciplinario: que se ejerce sobre los titulares del órgano inferior.
Ello se manifiesta en la facultad de calificar su desempeño.
Todos estos poderes suponen respecto del inferior jerárquico los debe
res de respeto, obediencia y acatam iento de las órdenes del superior. Tales
deberes se consagran tanto en la LBGAE0, como en el Estatuto A dm inis
trativo.
a) Principios en general
cum plim iento de las obligaciones funcionarías por parte de sus subalternos
y aplicar sanciones en la forma y con los requisitos que señala la ley, cuando
tales obligaciones resulten infringidas. En tal sentido, el art. 11 LBGAE°
dispone: líLas autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia
y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico perma
nente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal
de su dependencia.
recursos que los funcionarios públicos tienen a su disposición para ello. “En
la medida en que las metas propuestas se logren o se descubran mejores
medios para obtenerlas a menor costo y menor esfuerzo, a la organización
se le atribuyen los valores de eficacia y eficiencia organizacionales” 123.
8. S is t e m a s d e o r g a n iz a c ió n a d m in is t r a t iv a e n C h il e
Por su parte, el artículo 114 CPR dispone que: “La ley orgánica cons
titucional respectiva determinará la forma y el modo en que el Presidente
de la República podrá transferir a uno o más gobiernos regionales, en
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 329
124 F e r r a d a B ó r q u e z , Juan Carlos, “El Estado regional chileno: lo que fue, lo que es y lo
que puede ser”, en Revista de Derecho Público , Vol. 63, 2001, p. 230.
330 J orge B erm úd ez S oto
Para el cum plim iento de la función adm inistrativa es que existe una
serie de órganos que pertenecen a la A dm inistración del Estado. Estos
órganos tienen como característica común el ser creados por ley, gozar de
personalidad jurídica de Derecho público (personalidad jurídica que puede
ser del Fisco o bien una diferenciada de éste) y el estar vinculados con el
poder central (sea a través del vínculo jerárquico o de tutela, según sean
centralizados o descentralizados).
a) Organos centralizados
b) Organos desconcentrados
c) Organos descentralizados
Los cuales, además, podrán estar sujetos a otros controles, como el que
ejerce la Contraloría General de la República.
9 . F u n c io n e s de G o b ie r n o y A d m in is t r a c ió n
En una revisión breve de los órganos adm inistrativos que forman parte
de la Adm inistración del Estado, es posible dar cuenta de la siguiente con
figuración del aparato público chileno:
P reguntas:
21. ¿Cuáles son los requisitos que debe cum plir la delegación?
1. G e n e r a l id a d e s
a) Concepto
b) Sistemas
c) Derecho funcionarial
d) Probidad administrativa
2. E sta tu to A d m in is t r a t iv o
a) Concepto y consagración
126 Para el estudio de la probidad administrativa, lo aquí señalado debe complementarse con
lo estudiado en relación con los principios de organización administrativa (ver XII, 7, b.6).
127 Esto ha sido señalado por la CGR, en dictámenes como el N° 25.694 de 2005 o el
N° 16.360 de 2010, entre otros.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 341
tener en cuenta que conforme al art. 43 inc. 2o, LBGAE°, pueden existir
estatutos de carácter especial para determinadas profesiones o actividades,
los cuales, en todo caso, deben someterse a las disposiciones de los arts.
43 a 51 LBG A E0.
b) Ambito de aplicación
Según el art. 3 o letra c) del EA, el empleo a contrata “es aquel de carácter
transitorio que se consulta en la dotación de una institución Expiran el
31 de diciem bre de cada año, salvo que se proponga la renovación con 30
días de anticipación.
El EA, en su art. 10 inc. 1°, establece un límite para los empleos a contrata,
los que en proporción no pueden exceder del 20% del personal de planta.
En este punto, cabe tom ar en cuenta que todo cargo público, es decir, de
planta o a contrata, necesario para el cum plim iento de la función adm inis
trativa, tendrá asignado un grado, de acuerdo con la importancia del cargo
que se desempeñe. Al funcionario le corresponderá recibir el sueldo de ese
grado y las demás rem uneraciones que tenga derecho (art. 9o, E A ).
c.3) Honorarios
d.l) Requisitos
La enumeración descrita en el art. 12 debe com plem entarse con las dis
posiciones del art. 13, EA, que señala los medios a través de los cuales se
acreditará cada uno de los requisitos.
Según el art. 14, EA, la provisión de cargos se realizará por nom bra
m iento o promoción, los que serán resueltos por los ministros, intendentes,
gobernadores o jefes de servicios (art. 14 inc. 2o, EA), salvo los de exclusiva
confianza del Presidente de la República.
El nom bram iento queda completo con un elemento de hecho que con
curre una vez tram itado el acto respectivo, tal es que el interesado asuma el
cargo dentro de tercero día contado desde la fecha que correspondiere (la
que señale el acto de nom bram iento o el de su com pleta tram itación ante
la CGR). La asunción del cargo consiste en la m anifestación de voluntad
expresa o tácita de entrar a desempeñarlo.
segunda parte del inc. 2° del art. 16 de este últim o cuerpo norm ativo. Esta
últim a disposición se pone en el caso en que la C ontraloría no da curso al
acto de nom bram iento, señalando que la persona designada, previa noti
ficación de esta circunstancia, cesa ese día en sus funciones, y no puede
ser considerada funcionario público para ningún efecto legal. No obstante,
la m ism a norm a dispone que: “ Las actuaciones del interesado efectuadas
durante ese periodo serán válidas y darán derecho a la rem uneración que
corresponda” . U na aplicación irrestricta del principio de legalidad, lle
varía a que la observación que hace la C ontraloría determ ine la carencia
de efectos de los actos dictados por el individuo que ha cesado en sus
funciones, puesto que él no podría ser considerado funcionario público
para ningún efecto legal. A ello se debe agregar que el propio texto cons
titucional en el art. 7o inc. I o, entre los requisitos para un actuar válido de
los órganos del Estado, establece la investidura regular de los integrantes
del órgano público, de m odo que la falta de ésta habilitaría para reclam ar
la denom inada nulidad de D erecho público respecto de los actos dictados.
Sin em bargo, tom ando en consideración la situación de apariencia de un
funcionario en ejercicio de su cargo, la ley concede valor jurídico a sus
actuaciones.
e) Carrera funcionaría
e.l) Concepto
En esta m ateria se debe tener en cuenta el art. 38 inc. Io, CPR, el cual
señala que la carrera funcionaria y sus principios deben ser garantizados
por una LOC, al igual que el ingreso, capacitación y perfeccionam iento de
sus integrantes.
129 Según el dictamen N° 19.194 del año 1999, “para la autoridad administrativa, el con
curso público constituye un procedimiento reglado que necesariamente debe observar, en caso
de cubrir una vacante por la vía de! nombramiento de un titular".
348 J o rg e B er m ú d ez S oto
- Experiencia laboral.
e.4) Promoción
Según el art. 53 del EA, "la promoción se efectuará por concurso interno
de las plantas de directivos de carrera, profesionales, fscalizadores y técni
cos y por ascenso en el respectivo escalafón en las plantas de administrativos
v de auxiliares, o en las equivalentes a las antes enumeradas
Los factores que deben considerarse para la provisión del cargo son:
capacitación pertinente, evaluación del desempeño, experiencia calificada
y aptitud para el cargo, cada uno con una ponderación de 25%.
350 J orge B erm ud ez S oto
Por mandato del art. 60 del EA, incorporado por la ley N° 19.882, “un
reglamento contendrá las normas complementarias orientadas a asegurar la
objetividad, transparencia, no discriminación, calidad técnica y operación
de los concursos para el ingreso, para la promoción y para cualquiera otra
finalidad con que estos se realicen
f) Obligaciones funcionarías
- Velar por el cum plim iento de los planes y la aplicación de las normas,
obligación sim ilar a aquella establecida en el art. 12 de la LBGAE°, con la
salvedad de que esta última va dirigida en forma específica a las autoridades
y funcionarios que puedan elaborar planes o dictar normas.
f .l ) Jornada de trabajo
que serán destinados a la colación de los funcionarios, lapso que forma parte
de dicha jornada, siendo de cargo del em pleador del respectivo servicio
público. A través de decretos posteriores esta jo m ad a se implantó también
en otras ciudades y comunas.
Sin perjuicio de que los funcionarios públicos deban cum plir con las
obligaciones que son propias de su cargo ante una determ inada institución
y en un lugar específico, la legislación contem pla una serie de figuras que
alteran la situación habitual relativa al desempeño de las funciones pú
blicas, modificando alguno de los factores que rodean dicho desempeño.
Estas figuras corresponden a la destinación, la comisión de servicio y los
cometidos funcionarios.
Por último, de acuerdo con el art. 78 del EA, los funcionarios públicos
pueden cum plir cometidos funcionarios que los obliguen a desplazarse den
tro o fuera del lugar de desempeño habitual para realizar labores específicas
inherentes al cargo a que sirven. Estos cometidos no requieren ser ordenados
formalmente, salvo en aquellos casos en que originen gastos para la insti
tución, tales como pasajes, viáticos u otros análogos, en cuya situación se
dictará la respectiva resolución o decreto que lo encomiende.
f.3) Subrogación
f.5) Incompatibilidades/compatibilidades
- Cargos de exclusiva confianza o cuyo nom bram iento sea por plazos
determinados.
g) Derechos funcionarios
133 El art 146 del EA dispone: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes
causales: a) A ceptación de renuncia; b) O btención de jubilación, pensión o renta vitalicia
en un régim en previsional, en relación al respectivo cargo público; c) D eclaración de va
cancia; d) D estitución; e) Supresión del em pleo; f) Térm ino del período legal por el cual
se es designado, y g) Fallecim iento” .
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 359
-A sc e n d e r en el respectivo escalafón.
134 Si no está obligado, de acuerdo a sus funciones, a morar en esa vivienda, tiene derecho
:gualmente a vivir en ella pagando una renta determinada en el inciso segundo del art. 85
EA.
360 J orge B erm údez S oto
La consecuencia que existe para los funcionarios que perm uten sus
cargos, es que ellos pasarán a ocupar en el escalafón el último lugar del
respectivo grado, hasta que obtengan una nueva calificación.
- No pueden anticiparse.
El art. 98 del EA enum era las asignaciones que tienen derecho a percibir
los funcionarios. Tales asignaciones son: por pérdida de caja, m oviliza
ción, horas extraordinarias, cam bio de residencia, viáticos, pasajes u otros
análogos y las dem ás establecidas en leyes especiales. Para el cobro de
estas asignaciones se cuenta con un plazo de 6 meses desde que ellas se
hicieron exigibles, prescribiendo este derecho una vez transcurrido este
periodo.
El art. 102 del EA establece que: ‘‘se entiende por feriado el descanso
a que tiene derecho el funcionario, con el goce de todas las remunera
ciones durante el tiempo y bajo las condiciones que más adelante se
establecen
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 361
Cabe tener presente que para estos efectos los días sábado son conside
rados inhábiles.
g.5) Permisos
Por último, de acuerdo al art. 110 EA, se puede solicitar permiso sin
goce de remuneraciones:
g. 6) Licencias médicas
Según el art. 111 del EA, “se entiende por licencia médica el derecho
que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo
durante un determinado lapso, con elfin de atender el restablecimiento de
362 J orge B erm údez S oto
g. 7) Prestaciones sociales
h) Responsabilidad administrativa
- Arts. 4o, 42 y 46 inc. 2o LBGAE°: los dos prim eros arts. señalan que
el Estado es responsable por los daños que causen los órganos de la A dm i
nistración en el ejercicio de sus funciones, la que procederá sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiera corresponder al funcionario que los hubiese
ocasionado. El art. 42, por su parte, determ ina el factor de im putación de
la responsabilidad del órgano adm inistrativo, correspondiente a la falta de
servicio (sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el funcionario)
(ver cap. XV, 2, c.3). Por último, el art. 46 inc. 2o dispone que el incum
plimiento a las obligaciones debe acreditarse por investigación o sumario
administrativo.
135 Esto ha sido ratificado por la jurisprudencia, la cual señala que la autoridad adminis
trativa puede y debe aplicar una medida disciplinaria independiente de los procesos seguidos
en los Tribunales de Justicia.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 365
Según lo que señala la segunda parte del inc. Io del art. 120 del EA, el
funcionario que ha sido destituido producto de la com isión de un delito y
resulta absuelto o sobreseído definitivamente en la causa criminal, deberá
ser reincorporado en su cargo. Si el funcionario fue sancionado con otra
m edida y resulta absuelto o sobreseído definitivamente, puede solicitar la
reapertura del sumario.
i) Investigación sumaria
De acuerdo al art. 126 del EA, si se estima que un hecho puede ser sancio
nado con una medida disciplinaria o si lo dispone expresamente la ley, el jefe
del servicio, secretario regional ministerial o director regional de servicios
desconcentrados, ordenarán una investigación sumaria. Dicha investigación
136 El debido proceso es una garantía que también se aplica en el ámbito administrativo, la
que implica, como mínimo, la imposibilidad de aplicar una sanción de plano o sin un procedi
miento administrativo previo.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 367
Según lo establece el art. 135 inc. Io del EA, el fiscal tendrá amplias
facultades para realizar la investigación y los funcionarios están obligados
a prestar su colaboración. Podrá, además, establecer como medidas preven
tivas la suspensión o destinación transitoria del funcionario inculpado a otro
cargo dentro de la misma institución o ciudad (art. 136 del EA).
El art. 145 del EA señala que: “Los plazos señalados en el presente título
serán de días hábiles
podrá prorrogarse el térm ino señalado por otros cinco días, siem pre que
la prórroga haya sido solicitada antes del vencim iento del plazo. En su
escrito el inculpado solicitará pruebas, adem ás de m anifestar sus alegacio
nes y defensas. Si el inculpado solicitare rendir prueba, el fiscal señalará
plazo para tal efecto, el que no podrá exceder en total de veinte días (art.
138, EA).
Ambos deben ser fundados y tienen como plazo cinco días desde la no
tificación y serán resueltos dentro de los cinco días siguientes. En caso de
acogerse la apelación o de que se decrete una m edida distinta, se devolverá
la resolución con el sumario a la autoridad competente, para que dentro de
5 días dicte la resolución correspondiente (art. 142, EA).
Finalmente, se debe tener presente que para el caso de los sumarios ad
ministrativos ordenados instruir por la Contraloría General de la República,
la resolución del mismo está sometida al trám ite de tom a de razón.
- El cumplimiento de la sanción.
i) Cesación de funciones
El art. 89, EA, señala que: “Todo funcionario tendrá derecho a gozar
de estabilidad en el empleo (...) ”, derecho que debe relacionarse con el art.
46 inc. Io de la LBGAE°, el cual establece que el personal sometido al EA,
goza de estabilidad en el empleo y sólo puede cesar en sus funciones por
una causa legal.
El art. 146 del EA señala cuales son las causas por las que un funcionario
cesa en el cargo:
138 La destitución debe ser complementada con lo estudiado en relación a las medidas
disciplinarias respecto a ella.
372 J orge B erm úd ez S oto
cual deberá ser emitido dentro de los 10 días hábiles siguientes. Transcurrido
este plazo la CGR, aunque no cuente con el informe, resuelve el reclamo
disponiendo de 20 días hábiles para hacerlo.
P reguntas:
4. ¿Cuáles son los principales beneficios que podría traer para una persona
ser nom brada como un fúncionario de planta?
10. D escriba la jom ada de trabajo y las clases que contempla el EA.
12. ¿Cuáles son las principales diferencias que se puede apreciar entre
la investigación sumaria y el sumario administrativo?
1. Introducción
Todos los días la Adm inistración del Estado dicta cientos o miles de
actos adm inistrativos; asimismo, realiza miles de actuaciones materiales.
Ellas son, por lo general, actuaciones de contenido particular-ordenam iento
jurídico de aplicación-, las que pueden incidir en la esfera de los derechos
o del patrimonio de los adm inistrados a quienes van dirigidas. Respecto de
la mayoría de tales actuaciones no existe duda de su legalidad, y como se
sabe, existen argumentos de texto (arts. 6o y 7o CPR, y fundamentalmente
el art. 2o LBG A E0 y el art. 3o inciso final de la LBPA) que permiten fundar
una presunción de legitimidad respecto de las mismas (ver VI, 5, a.5). Sin
embargo, existen situaciones en que la actuación jurídica o la material es,
en efecto, ilegal -entendida ésta en un sentido am p lio - o respecto de la cual
el concernido por la misma, sea su destinatario, sea un tercero afectado,
afirma su ilegalidad.
La tarea del jurista a este respecto es doble. Por una parte, desde dentro
de la Adm inistración Pública debe velar para que la actuación pública sea
siempre em anada con apego al principio de juridicidad, tanto con el objeto
de garantizar la eficacia de la actuación, como para resguardarse el mismo
de eventuales responsabilidades civiles, penales o administrativas. Desde
fúera de ella, deberá ocuparse de aquellos casos en que la actuación jurídica
o material se aparta de dicho principio, impugnando la actuación para buscar
su extinción y/o la com pensación de sus efectos.
esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás
recursos que establezcan las leyes especiales.
Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensión.
A ello debe agregarse el control fáctico que pueden realizar por la vía de la
prensa o grupos de presión. Asimismo, debe tenerse en cuenta el derecho de
acceso a la información administrativa (ley N° 20.285), que permitirá obtener
la información necesaria para ejercer el control (ver XVI). Y, finalmente,
en el caso de la intervención de la Contraloría General de la República, se
manifiesta en la posibilidad por parte del particular de requerir la emisión
de dictámenes al Contralor, los cuales se han transform ado en verdaderos
contenciosos, incluso con recursos adm inistrativos, cuya resolución, como
se sabe, es vinculante para la Administración Pública.
382 J orge B erm úd ez S oto
a) Control político
- Inspección e investigación.
a) Aspectos generales
a.l) Introducción
calizadora. Este tribunal estaba com puesto por un regente, un decano, tres
oidores y un fiscal y lo presidía el gobernador. No sólo tenía las funciones
propias de los tribunales, sino también tareas relacionadas con el control
de la adm inistración financiera y el com portam iento de los funcionarios
estatales, por ejemplo, supervigilaba a los Oficiales de la Hacienda Real,
Cabildos y Corregidores. Por Real Cédula de 1626, los Oficiales Reales
que estaban encargados de la percepción de impuestos pasan a constituir
el Tribunal de Cuentas.
b) Organización interna
Este es el jerarca o jefe superior del servicio en la CGR. Debe ser aboga
do, tener a lo menos 10 años de titulado, haber cum plido 40 años de edad y
poseer las dem ás calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio. Será
designado por el Presidente de la República con acuerdo de tres quintos de
los miembros en ejercicio del Senado, por un período de 8 años y no podrá
ser designado para el período siguiente. Al cum plir 75 años de edad cesará
en el cargo (art. 98 inc. 2o, CPR).
ser tram itado, de igual m anera que para los m inistros de los tribunales
superiores de justicia, correspondiendo la rem oción al Presidente de la
República, y por renuncia.
b.2) Subcontralor
b.3) Departamentos
Entre los diversos departam entos no existe necesariam ente una ordena
ción jerárquica, aunque el Contralor puede establecer una jerarquía entre
ellos. Los departam entos dependen directam ente del Contralor, pero los
subdepartamentos dependerán de éste o de los departamentos, según él lo
resuelva, atendiendo a las necesidades del servicio.
c) Instrumentos jurídicos
e) Funciones constitucionales
f.2) Características
- Impeditivo', esto quiere decir que, si del control realizado al acto ad
ministrativo da como resultado la inconstitucionalidad o la ilegalidad, la
398 Jorge B erm úd ez S oto
- Decretos: todos los decretos supremos que lleven la firma del Presi
dente de la República se deben som eter al trámite. Los simples decretos
y los D.S. por orden del Presidente, se someterán en la medida que no se
encuentren exentos.
-D .F.L. : esta es la única norma con rango legal que se somete al trámite,
por lo que su exam en se remite tanto a la ley delegatoria como a la CPR
(art. 99 inc. 2o, CPR).
f.4) Tramitación
- L o tramita, tomando razón del acto : en este caso, se estima que el acto
se ajusta a la legalidad, siendo devuelto para que sea dictado y produzca
sus efectos.
i) Presunción de legalidad
Se trata, eso sí, de una presunción inris tantum o sim plem ente legal,
es decir, de aquellas que adm iten prueba en contrario. Con lo que la ju
ridicidad del acto adm inistrativo del que se ha tom ado razón, podrá ser
exam inada por los órganos jurisdiccionales, sea el Tribunal Constitucional,
por la vía de las com petencias que le entrega el artículo 93 N°s. 8 y 9, y
por los tribunales de justicia, en conocim iento de las acciones contencio
so- adm inistrativas.
g) Emisión de dictámenes
g .l) Generalidades
- Sean de com petencia del Consejo de Defensa del Estado (CDE). Por
ejemplo, el dictam en que emite el CDE en el procedim iento para otorgar la
personalidad jurídica por D.S. del M inisterio de Justicia a Corporaciones y
Fundaciones de Derecho privado.
Los dictám enes tienen fuerza obligatoria para los ministros y jefes de
servicios, pero para los particulares constituyen meras opiniones en apoyo
de su pretensión.
La norma anterior debe ser com plementada, a su vez, con la del artículo
19 LOCGR, la que señala que: “Los abogados, fiscales o asesores jurídicos
de las distintas oficinas de la Administración Pública o de instituciones
sometidas al control de la Contraloría, que no tienen o no tengan a su
cargo defensa judicial, quedarán sujetos a la dependencia técnica de la
Contraloría, cuyajurisprudencia y resoluciones deberán ser observadas por
esos funcionarios. El Contralor dictará las normas del servicio necesarias
para hacer expedita esta disposición
h) Auditorías e inspecciones
- La com probación de los saldos que se deben m antener por los funcio
narios responsables de los fondos y bienes.
- El cum plim iento por parte del Servicio de las instrucciones y disposi
ciones en materia de contabilidad.
- Las cuentas que se deban rendir ante la CGR y que no estén sometidas
al exam en de otro departamento de la CGR.
i) Fe pública
Esta cuenta anual se debe realizar a más tardar el 30 de abril de cada año.
El resultado consolidado es el Balance General de la Hacienda Pública, el
408 J orge B erm úd ez S oto
1.1) Investigaciones
1.2) Sumarios
Se definen por el artículo 134 inciso I o LOCGR como: “El medio for
mal de establecer hechos sujetos a una investigación Cuando lo estime
necesario, el Contralor podrá disponer la instrucción de sumarios adm inis
trativos. Estos sumarios se instruyen por escrito, son secretos durante su
tram itación y si se da conocim iento de los mismos, el funcionario que da
a conocer su contenido puede ser sancionado hasta con la destitución del
cargo (art. 135, LOCGR), y tienen por objeto determ inar la responsabilidad
administrativa del funcionario. Los sumarios administrativos estarán regidos
por los principios de im parcialidad, rapidez y discreción.
1.5) Cauciones
m) Juicio de cuentas
La CGR examina las cuentas que deben rendir los funcionarios y personas
naturales o jurídicas de Derecho privado que manejan bienes o fondos pú
blicos (percepción, recaudación, custodia, administración, pago e inversión
de fondos del Fisco). N o obstante, la fiscalización de la inversión de los
fondos fiscales que perciban personas o instituciones de carácter privado,
por leyes permanentes, a título de subvención o aporte del Estado, para
una finalidad específica y determinada, se limitará a establecer si se ha
dado cum plim iento a dicha finalidad (art. 85 inciso final, LOCGR). Toda
persona o funcionario obligado a rendir una cuenta se categoriza bajo la
denom inación de cuentadante.
Esta cuenta debe ser rendida por meses vencidos (art. 86, LOCGR), aun
que en determinados casos la CGR podría autorizar un plazo diferente. Esta
cuenta debe señalar la forma de inversión de los fondos públicos asignados
y se deberá rendir anualmente.
m.4) Procedimiento
El juicio de cuentas se inicia con este reparo. Las etapas del procedi
miento son las siguientes:
6 . C o n t r o l j u r is d i c c i o n a l
Por último, desde el fallo “ Becker con Fisco” 148, en 1965, se abandona
esta distinción a favor de aquella que distingue entre actos de autoridad,
respecto de los cuales los tribunales ordinarios seguían considerándose in
competentes, y aquellos actos que no son de autoridad, aunque no puedan
calificarse como “de gestión”, respecto de los cuales los tribunales ordinarios
sí podían conocer.
Esta fue la situación en general, sin embargo, existieron intentos para dar
una interpretación absolutamente diversa. Tal fúe el caso del Presidente de la
Corte Suprema, don Enrique Urrutia, que en su discurso de apertura del año
judicial de 1973 sostuvo que al artículo 87 de la CPR de 1925 no implicaba
que mientras no se crearan los tribunales contencioso-adm inistrativos los
particulares afectados quedaran en la indefensión, ya que de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 5o del Código Orgánico de Tribunales, no se establece
como excepción a la jurisdicción de los tribunales ordinarios lo contencioso-
administrativo, asuntos que quedarían excluidos de su com petencia sólo
una vez creados los tribunales que el artículo 87 de la Constitución señala.
Pero dados los acontecimientos políticos de la época, esta interpretación
no produjo efectos.
suprimida de ella. Con esto, dejó de existir fundamento jurídico para que
los tribunales ordinarios sostuvieran su incompetencia respecto del control
de la actividad adm inistrativa. Al menos hoy en día puede afirmarse que
los tribunales ordinarios no se declaran incompetentes para controlar a la
Administración. Así se dio un gran paso hacia la consolidación de la vigencia
del Estado de Derecho, al dar contenido a un principio de tutela judicial
efectiva y verificarse con completitud el principio del control a partir de lo
dispuesto en el artículo 38 inciso 2o CPR.
Evidentem ente, las cortes de apelaciones actúan, adem ás, com o tri
bunales de segunda instancia en las m aterias en que el ju e z de letras
civil interviene (nulidad, indem nización, contenciosos-adm inistrativos
especiales, etc.).
De poco o nada sirve una justicia que sistem áticamente llega tarde, por
el contrario, los tribunales deben estar en condiciones de poder intervenir
antes de que la Administración llegue a ejecutar el acto jurídico o material
que causa un daño irreparable.
el acto adm inistrativo, o que el tribunal sea com petente para im pedir la
violación antes de que se produzca la m edida infractora. Esta cuestión
constituye, por sí sola, un gran tema dentro del Derecho Administrativo, y
será tratado más adelante con la denom inación de Justicia Cautelar (ver
en este numeral la letra j).
d. 1) Legitimación activa
Estar legitim ado supone encontrarse en una determ inada relación ju rí
dica con la m ateria de la acción contencioso-adm inistrativa que se ejerce
(acto jurídico o m aterial), relación que se entiende com o presupuesto
para la procedencia de la acción. Así por ejem plo, contar con un interés
directo o un derecho subjetivo dañado, son elem entos que pueden deter
m inar que se cuente con legitim ación activa. Eduardo G arcía de Enterría
y Tom ás Fernández la definen del siguiente modo: “estar legitimado
activamente, es decir, encontrarse en una determinada relación previa
con un acto o disposición administrativa que haga legítima la presencia
de un determinado sujeto en el concreto proceso en el que se impugna el
acto o disposición"'5®.
aquellos terceros que detentan derechos que se derivan del acto im pugna
do, tienen el carácter de tales y, por tanto, pueden intervenir en el proceso,
haciendo valer las alegaciones y defensas que estimen necesarias para la
defensa de su derecho. Sin embargo, resulta mucho más com pleja la situa
ción de aquellos terceros que no tienen derecho subjetivo involucrado en el
acto administrativo o no sufren daño por el acto administrativo, presentando
sólo un interés. En tal caso, la jurisprudencia no resulta clara y no existe
una disposición legal que resuelva el punto.
e) Acciones contencioso-administrativas
De lo anterior se desprende:
e.l) Nulidad
Esta acción tiene una doble finalidad, ya que protege a los administrados
contra las arbitrariedades de la Administración y, además, sirve de medio
de control de la legalidad de la actividad administrativa.
151 La exposición de esta parte sigue el orden expuesto en la cátedra de Derecho Adminis
trativo II por el profesor Pedro Pierry Arrau. en la Facultad de Derecho PUCV.
430 J orge B erm údez S oto
en relación con una regla de Derecho o una norma, o sea, la cuestión plan
teada se refiere a la aplicación del Derecho objetivo.
• Exigir un interés en la anulación del acto. Esto es, que el acto debe
tener incidencia en la situación personal del dem andante, la que se encon
traría mejorada si el acto desapareciera. Para determ inar cuál es el grado
de interés exigido, se recurre a la Teoría de los Círculos de Interés antes
enunciada, siendo labor jurisprudencial fijar cuáles son los círculos de in
terés considerados suficientes, y siendo obligación del actor probar que se
encuentra dentro de un determinado círculo de interés. Esta es la solución
adoptada por el Derecho comparado. En el Derecho Administrativo alemán,
se entiende que están legitimados para recurrir en una acción de anulación
(Anfechtungsklage), no sólo el destinatario del acto de gravamen, sino que
también el tercero interesado, situación que se estudiará más adelante, que
dando únicamente excluida la posibilidad de una acción popular.
Esta acción tiene por finalidad que el juez declare un derecho a favor de
un administrado. Su característica más importante es que “permite aljuez ir
432 J orge B erm úd ez S oto
e.3) Interpretación
Esta acción tiene por finalidad que el juez declare la forma en que debe
entenderse una norma o un acto adm inistrativo. Por tanto, el poder del juez
se limita a una simple declaración sobre la legalidad, significado o alcance
de un acto normativo o de aplicación del ordenam iento jurídico.
“ 10°) Que el análisis del recurso, habida cuenta del contenido complejo de
la demanda planteada en estos antecedentes, según se dejó constancia en el
basamento octavo anteprecedente, conduce a dejar formulada una necesaria
distinción entre las acciones encaminadas únicamente a conseguir la nulidad
de un acto administrativo y aquéllas que miran a la obtención de algún derecho
en favor de un particular.
154 Existe una serie de sentencias de la CS en el mismo sentido: INP con Gómez Maturana,
de 26 de junio de 2008; INP con Rodríguez Ortega, de 16 de diciembre de 2008; Saavedra y otro
con INP, de 28 de enero de 2009; INP con Zamora, de 29 de enero de 2009; INP con Espinosa
Loredo, de 1 de julio de 2009, e INP con Guinatti Leigthon, de 10 de marzo de 2010.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 435
Las primeras pueden interponerse por cualquiera que tenga algún interés en
ello, presentan la particularidad de hacer desaparecer el acto administrativo con
efectos generales, erga omnes y requieren de una ley expresa que las consagre,
como ocurre con el artículo 140 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades, que instituye el reclamo de ilegalidad contra las resoluciones
u omisiones ilegales de los órganos municipales.
En cambio, las segundas presentan la característica de ser declarativas de
derechos, perteneciendo a esta clase la que se ha entablado en autos, en que
la nulidad del acto administrativo se persigue con el propósito de obtener la
declaración de un derecho en favor del demandante, la indemnización de per
juicios, en lo específico; (...)”.
"8 o: Que como ha sido resuelto por la Excma. Corte Suprema en materias
análogas, tal supuesta infracción en sentido estricto no es sancionable con
la nulidad de Derecho público ni se halla contenida en el artículo 7° de la
Constitución, que establece perentoriamente la nulidad en los supuestos de
investidura regular, competencia, requisitos externos o abuso en el ejercicio de
las potestades. Teóricamente, podría quedar comprendida en las ilegalidades
que señala el artículo 6ode la Constitución, que entrega a la ley las sanciones
y responsabilidades que genere su infracción ”.
La com petencia fuera de esta vertiente atributiva, tam bién debe ser
apreciada en su aspecto interno, toda vez que no es suficiente que el órga
no de la A dm inistración del Estado tenga la com petencia atribuida por la
ley, sino que además, el funcionario que ejerce dicha com petencia detente
la investidura regular necesaria para ser el titular, dentro del órgano, de
la com petencia. Así, elem entos tales como el nom bram iento conform e
g.5) Legalidadformal
Finalm ente, el acto adm inistrativo debe ser fundam entado, para lo cual
en la parte relativa a los “Vistos” del decreto o resolución, deberá hacerse
mención a las disposiciones legales y reglamentarias que sirven de sustento
a la actuación. D icha fundam entación es sim plem ente formal, en ella se
hace relación de las fuentes positivas del acto adm inistrativo. Cosa distin
ta será la form a en que entiende dichas fuentes la A dm inistración (parte
considerativa) y cóm o resuelve en su aplicación (parte resolutiva).
444 J o r g e B e r m ú d e z S otc
g. 6) Legalidad material
Los actos adm inistrativos nacen una vez que son expedidos por parte
de la autoridad, sin em bargo, son eficaces a partir del m om ento en que
son dados a conocer (sea por su publicación en el D iario Oficial, sea por
la notificación a su destinatario). La eficacia del acto no depende de la
legitim idad del m ism o, ya que por razones de seguridad ju ríd ica tanto
la autoridad adm inistrativa com o los ciudadanos deben cum plir con el
m andato del acto, a pesar de que duden de su legalidad. En consecuencia,
puede afirm arse que la eficacia del acto depende no de su legalidad, sino
de que éste haya sido dado a conocer. Esta conclusión choca frontal-
m ente con la posición de parte im portante de la doctrina nacional, que
incluso en algún m om ento planteó la resistencia a cum plir el contenido
del acto ilegal, aunque m oderada, posteriorm ente, cuando señaló que
la nulidad del acto debía ser constatada por el juez. D icha posición ha
sido desvirtuada a partir de lo dispuesto en el artículo 3o LBPA, en el
446 J o rg e B erm úd ez S oto
Efircrcia In e ^ a c ia
Si el ordenam iento jurídico exige que el acto adm inistrativo cum pla
unos ciertos requerimientos para que produzca efectos jurídicos, será ló
gico pensar que si no cumple dichos requerimientos, pierda tales efectos.
Esta pérdida de efectos proviene de la aplicación de la sanción de nulidad.
Por regla general, los actos adm inistrativos, contratos adm inistrativos y
disposiciones administrativas (reglamentos) que vulneran el principio de
legalidad serán nulos y, por tanto, carecen de efectos jurídicos, tal es la regla.
Sin embargo, el legislador puede disponer de otras consecuencias jurídicas.
Este puede disponer que el acto ilegal produzca efectos jurídicos, al menos
por un tiempo (efectos ex mine) o que los m antenga frente a determinados
casos (por ejemplo, por aplicación del principio de confianza legítima). Ello
supone responder a las interrogantes relativas a quién (qué órgano), cuándo
(en qué tiempo, plazo de prescripción) y bajo qué circunstancias (causales
de nulidad) un acto adm inistrativo deja de producir efecto jurídico por la
declaración de nulidad. Así, el doble par jurídico-antijurídico/eficaz-ineficaz
es susceptible de múltiples com binaciones entre sí.
h.l) Generalidades
161 “Sky Service S.A. con Fisco de Chile”, Rol N° 5553-2007, 22.06.09.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 4 51
La importancia de la prim era fase adm inistrativa está en que se fijan los
contenidos del reclamo, que no podrán ser alterados en la fase jurisdiccional,
y además, en que se da la posibilidad a la A dm inistración local para que
enmiende su resolución u omisión ilegal.
i) Etapa administrativa
a la CPR, las normas con rango legal y también las normas reglamentarias.
El objetivo es que se declare la nulidad de la resolución, o ilegalidad de la
omisión, ordenándose el acto de reemplazo, y decretando el derecho a la
indemnización de los perjuicios.
- El vencim iento del plazo de quince días que tiene el alcalde para
resolver el recurso adm inistrativo. Este hecho lo deberá certificar el secre
tario municipal. Sin embargo, se debe tener en cuenta lo señalado por la
jurisprudencia, en cuanto a que la simple circunstancia de la om isión de
resolver la reclamación, implica para el reclamante que com ienza a correr
el térm ino para acudir a la CA, sin que sea necesario para ello el certificado
454 J orge B erm údez S oto
• Cuando procediere, las razones por las que el acto u om isión lo per
judican.
- Informe del Fiscal: vencido el térm ino probatorio se remiten los autos
al fiscal judicial para su informe.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 455
i) Recurso de Protección
i.l) Generalidades
163 Auto acordado sobre tramitación del recurso de protección numeral 2o.
164 Cfr. B erm údez So to , Jorge, Grundlage des chilenischen Umweltrechts, en Verfassung
und Recht im Übersee N° 35 ,Quartal, 2002, pp. 513 y ss.
165 F e r r a d a B ó r q u e z , Juan Carlos, El recurso de protección como mecanismo de control
contencioso-administrativo, en F e r r a d a B ó r q u e z , Juan Carlos (coordinador), La Justicia Ad
ministrativa , Ed. Lexis Nexis Santiago, 2005, p. 153.
458 J orge B erm úd ez S oto
i. 3) Tramitación
• A m onestación privada.
i. 4) Efectos
j) Justicia cautelar
j .l ) Concepto
lidad del daño que puede irrogar la aplicación del acto adm inistrativo,
por un lado, frente al interés público y la presunción de legalidad de la
actuación, por otro.
P reguntas:
4. ¿Cuáles son los fundamentos actuales que perm iten sostener la com
petencia de los tribunales ordinarios para conocer asuntos contenciosos
adm inistrativos?
11. ¿De qué forma el recurso de protección constituye una vía de control
del actuar adm inistrativo?
15. ¿Cuál es la regla general respecto a los actos sujetos al trám ite de
tom a de razón?
1. E xpropiación forzosa
a) Introducción y concepto
En efecto, el quid del asunto puede resumirse, tal como lo señala García
de Enterría, en que "Todo régimen de expropiación forzosa (...) puede or
denarse alrededor de dos principios esenciales: por una parte, habilita de
modo formal una potestad expropiatoria a la Administración: por otro lado,
al definir esa potestad, uno de los límites finales de la propiedad, garantiza
consecutivamente los contenidos positivos que reconoce a la misma. Es en
cierto modo, la doble vertiente de todo el Derecho Administrativo: prerro
gativa de la Administración y garantía de los administrados”'7' .
b) Fundamento constitucional
Esta idea de que la cansa expropiandi debe estar presente más allá del
prim er mom ento en que se dicta el acto expropiatorio, y que a su vez sirve
de explicación para la institución de la retrocesión, es desarrollada por
G arcía de Enterría, quien señala: “La expropiación está siempre enfunción
de una transformación posterior de los bienes objeto de la misma, que no
es preciso que sea material, que incluso puede bastar simplemente con
que s e a jurídica, pero que debe responder a un plan de ordenación para
cuya efectividad resulte un obstáculo el estado de las cosas que la expro
piación se encarga de remover (...) esto justifica que la causa expropiandi
se inserte en el fenómeno expropiatorio de un modo permanente, y no
sólo en el momento previo de autorizar o abrir el ejercicio de la potestad
de expropiar. Toda la expropiación queda vinculada al destino invocado
como causa expropiatoria. El beneficiario queda gravado con la carga de
realizar ese destino, y de esta realización pende, en definitiva, la validez de
la expropiación misma, en cuanto que su incumplimiento inviste al sujeto
expropiado de un derecho de retrocesión sobre el bien expropiado, que
puede constituirse como la actuación de un motivo de invalidez sucesiva
en virtud del propio juego de la causa ”173.
c. 3) Expropiado
174 “Guzmán Hurtado con Municipalidad de Las Condes”, Corte de Apelaciones de San
tiago. Rol N° 7.012-96.
478 J orge B erm ud ez S oto
e) Objeto de la expropiación
f) Procedimiento expropiatorio
f .l ) Marco normativo
g) Inicio de la expropiación
h) Acto expropiatorio
- Fecha.
necesario dictar la respectiva resolución o decreto (art. 6o inc. 4o, LPE). Esta
disposición se encuentra en consonancia con el artículo 62 de la LBPA.
- Publicar extracto en el Diario Oficial, por una sola vez en los días I o
o 15.
- Ilegalidad del acto: ello en razón de ser improcedente, por haber sido
declarado inexpropiable, incluso tem poralm ente, el bien; inexistencia de
175 “Inducret Ltda. con Fisco” . Corte Suprema. Casación Forma/Fondo. Considerando 17°.
Rol N° 4433-2003.
486 Jorge B erm úd ez S oto
i.2) Procedimiento
Los reclam os expropiatorios se tram itan según las normas del juicio
sumario y su interposición no suspende los efectos del acto expropiatorio,
salvo que el juez así lo decrete, con el mérito de los antecedentes que se
invoquen. Dicha suspensión procederá sólo en los casos de las causales de
ilegalidad y forma y condiciones del pago de la indemnización. Asimismo,
el juez podría exigir el pago de una caución suficiente al reclamante para
responder de los perjuicios que la paralización ocasionare (art. 9o inc. 3o,
LPE).
488 J orge B erm úd ez S oto
i. 3) Preclusión
i. 4) Sentencia
juicio que significa la pérdida del dominio del bien para el adm inistrado176.
A cerca del alcance de la indem nización, la ju risp ru d en cia ha señalado:
“(...) si indemnizar consiste en resarcir de un perjuicio o daño en forma
completa, resulta que la reparación debe ser equivalente al daño ocasiona
do, de tal manera que el patrimonio del afectado quede en un estado igual
al que tenía antes de producirse el perjuicio. Por ello, la indemnización no
puede ser inferior ni superior al daño producido, y por esta misma razón
así como sería evidentemente injusto otorgar al expropiado una reparación
inferior al verdadero y real perjuicio sufrido por él, también lo seríafijarle
una indemnización mayor que dicho perjuicio, supuesto que constituiría un
enriquecimiento sin causa, lo que jurídicamente es inaceptable
La indemnización puede ser fijada por dos vías: de m utuo acuerdo o por
el órgano jurisdiccional.
El pago no necesariam ente será en dinero, podrá ser una dación en pago,
ni tampoco al contado, puede ser en cuotas. El acuerdo podrá verificarse
antes de expirado el plazo para deducir los reclam os sobre el m onto de la
indemnización o deducidos éstos, antes de que la sentencia que los resuelve
quede ejecutoriada. El acuerdo constará en escritura pública, la que será
inscrita en el registro del Conservador de Bienes Raíces cuando el bien ex
propiado es un inmueble. En ella debe constar que el expropiado se allana
a la expropiación y a la entrega material.
k) Pago de la indemnización
- Riesgos y frutos. N o obstante la pérdida del dominio por parte del ex
propiado, los riesgos serán de su cargo hasta la toma de posesión material.
Asimismo, los frutos o productos de la explotación del bien le correspon
derán hasta dicha tom a de posesión (art. 20 inc. 4o, LPE).
I) Liquidación de ¡a indemnización
El expropiado podrá recoger los frutos del bien respectivo, salvo que
el expropiante se oponga y ofrezca pagar indem nización por el valor de
ellos.
Por otro lado, el acto expropiatorio también podrá ser dejado sin efecto
por sentencia judicial, situación que se dará en los siguientes casos:
a) Introducción
b) Evolución
O bviam ente, todo daño causado por los organism os públicos tiene su
origen en la acción u om isión de una persona natural. En este sentido, era
180 G a rc ía d e E n te r r ía , E duardo y F e rn á n d e z Tom ás-R am ón, Curso de (...), Tom o II, cit.
(n. 150), p. 357.
498 J org e B er m ú d ez S oto
181 P i e r r y A r r a u , Pedro, adaptación de varios artículos del mismo autor, en RDJ, Tomo XCII
N° 2, mayo-agosto 1995; Revista de Derecho Público Universidad de Chile N° 59, enero-junio
1996, y portal de Internet del Consejo de Defensa del Estado de Chile (www.cde.cl).
500 J o rg e B erm úd ez S oto
Esta teoría apunta más bien a figuras tales como la expropiación u otras
análogas, donde el particular es sujeto de una carga, es decir, “toda conse
cuencia que puede ser apreciada como una disminución en los derechos
de la persona, derivada del actuar del Estado”m . En este sentido, en
aplicación de esta idea, el particular debe ser indemnizado para restablecer
el desequilibrio dado por un sacrificio especial emanado de un acto válido
del Estado, lícito, pero que les impone esta carga concreta, a diferencia del
resto de la comunidad.
c) Análisis legal
- Artículos 6o y 7o CPR
-A rtíc u lo 38 inciso 2o CPR
- Artículos 4o y 42 LBGAE0
-A rtíc u lo 142 LOCM
- Artículos 2314 y ss. Código Civil
Cabe destacar que algunos autores, como los profesores Fiamma, Soto
Kloss y el fallecido profesor de la PUCV Oelckers, señalan que el artículo
42 de la LBGAE0 es inconstitucional. Dichos autores creen que el sistem a
establecido en nuestra Constitución y el establecido en este precepto legal
son inconciliables, contradictorios y excluyentes entre sí.
504 J orge B erm úd ez S oto
Cabe destacar que la redacción de esta norma es mucho más acertada que
la citada de la LBGAE0, ya que adopta la falta de servicio como doctrina
principal, pero no es la única fuente de su responsabilidad. En efecto, si
nos guiamos por el tenor del precepto (“principalmente”), entendemos en
forma clara que es posible que exista otro tipo de responsabilidad distinta
a la falta de servicio por la cual una municipalidad pueda responder, por
ejemplo, en aquellos casos en que exista responsabilidad del funcionario
por parte del órgano adm inistrativo. En todas ellas se hace referencia a
una actuación ineficiente o en desapego a la norm ativa, circunstancias
que constituyen la causa directa de la lesión sufrida por el adm inistrado.
Ello supone que exista un funcionam iento exigido a la A dm inistración
del Estado y que el hecho que causa el daño se aleje o no calce con dicho
com portam iento.
CIUDADANO Acción directa para perseguir resp. (art. 42) ADM. DEL E°
FUNCIONARIO
- La gravedad de la falta.
Si se tratase del prim er caso, esto es, de una privación del derecho, habría
que agregar además que será la indemnización de perjuicios la que restablece
el equilibrio perdido, y que eventualmente, salvaría al acto de la ilegitimidad,
al equilibrarse la situación por la vía del equivalente pecuniario.
Por otra parte, al menos para el caso chileno, los casos en que la actua
ción lícita genera responsabilidad para la Administración, o cuando menos
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 513
Elem entos esenciales; es decir, se trata de los elem entos que deben
concurrir siempre.
d) Análisis jurisprudencial
A continuación se hará una breve referencia a los fallos que han m arca
do la evolución del Derecho Adm inistrativo nacional. No se trata de una
enum eración completa, pero sí representativa de los diversos mom entos de
la jurisprudencia en la materia.
“Que tratándose de la responsabilidad del Estado por los actos cometidos por
sus funcionarios o agentes, debe hacerse la distinción de si los actos provienen
del ejercicio de funciones de autoridad, o si provienen de actos de gestión. En
el primer caso el funcionario o agente ha actuado por el Estado en ejercicio del
poder público; y en el segundo como representante de él, sujeto de derechos
civiles”.
“Las disposiciones de este título (XXXV del Código Civil) son esencialmente
de Derecho privado y no pueden aplicarse al Estado por la responsabilidad
de los hechos ejecutados por sus funcionarios o agentes como consecuencia
del ejercicio de una función pública sino cuando esos funcionarios o agentes
ejecutan los hechos consecuenciales de un acto de gestión”.
“Que asimismo corresponde tener presente que si bien las normas constitu
cionales de los artículos 7o inciso final y 38 inciso segundo se refieren a las
responsabilidades que pueden derivarse de la actuación contraria a Derecho
522 J orge B erm úd ez S oto
(...) Que tanto a la acción que persigue recuperar el valor de la cosa como a
la acción indemnizatoria resultan aplicables las normas sobre prescripción
extintiva de los artículos 2515 y 2332 del Código Civil, porque respectiva
mente consisten en una acción restitutoria de una suma de dinero, que bajo
las condiciones de aplicación referidas en ese artículo 898 sustituye a la
acción real reivindicatoría para recuperar la posesión de la cosa, y en una
acción reparatoria, de modo que basta el transcurso de los plazos legales para
que ellas se extingan por prescripción, según dispone el artículo 2514 inciso
primero ese código”.
(...) es útil tener presente que el hecho que ciertas responsabilidades se sometan
al Derecho Público no obsta a que ellas puedan extinguirse por el transcurso
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 523
“Por otra parte la noción de falta de servicio debe ser analizada indepen
dientemente y no en relación a los posibles usuarios del servicio público,
pudiendo comprometerse la responsabilidad del Estado por falta de servicio
que cause daño a terceras personas que no sean usuarias del órgano estatal
que la cometió”.
tículo 2320 del Código Civil, sin embargo la situación varía con la promulga
ción de la Ley de Bases de la Administración del Estado el 5 de diciembre de
1986 que incorporó al Derecho Público chileno el sistema de responsabilidad
extracontractual del Estado elaborado por el Derecho Administrativo francés,
principalmente a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en
opinión de la mayoría de los autores, constituye la mejor solución lograda por
el Derecho, para asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los parti
culares y los intereses públicos. La ley contempló entonces el artículo 44 -hoy
42- que prescribió que ‘Los órganos de la Administración serán responsables
del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho
a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal’. Sin
embargo se excluyó de la aplicación del título II sobre normas especiales, donde
había quedado ubicado el artículo 44, a la Contraloría General de la República,
al Banco Central, a las Fuerza Armadas y de Orden y Seguridad, a las Munici
palidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas
por ley. Todo ello en el inciso segundo de su artículo 18 -actual 21-;”
“Décimo quinto: Que entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a
las instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas; para
ello ha de recurrirse al Derecho común, teniendo presente que precisamente el
desarrollo del Derecho Administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir
de la distinta interpretación de las normas de Derecho común para el Estado y
para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación
de la actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del interés
colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que
cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código
Civil, de la noción de falta de servicio. En efecto al Estado como a los otros
entes públicos administrativos, pueden serle aplicados de manera diversa las
normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde luego,
una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas jurídicas son
capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil como
señalan los hermanos Mazeaud y André Tune, ‘no requiere la voluntad, ni si
quiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es suficiente
con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas
circunstancias un individuo cuidadoso’. De acuerdo con este razonamiento y
ampliándolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica
Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con que el com
portamiento del servicio público fuera distinto al que debiera considerarse su
comportamiento normal; o sea basta con probar una falta de servicio. Por otra
parte la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha hecho en
ocasiones la jurisprudencia, en estos casos la culpa del órgano, que se presume
de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado”.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 525
Esta larga cita se justifica, toda vez que representa el último avance en
materia de responsabilidad del Estado administrador. Al respecto, conviene
destacar dos aspectos:
Esto fue así hasta que el año 2000 los tribunales sorprenden con el ya
citado fallo Aedo con Fisco, el cual estableció:
“Que asimismo corresponde tener presente que si bien las normas constitu
cionales de los artículos 7o inciso final y 38 inciso segundo se refieren a las
responsabilidades que pueden derivarse de la actuación contraria a Derecho
de los órganos de la Administración del Estado, de ello no se sigue que las
respectivas acciones patrimoniales no estén sujetas, a falta de un estatuto legal
especial, a las reglas de prescripción del Derecho común, pues éstas materializan
un principio de certeza y seguridad jurídica que impide que pretensiones de
ese carácter subsistan indefinidamente en el tiempo, razonamiento que resulta
además consistente con el artículo 2497 del Código Civil que hace extensivas
las reglas sobre prescripción igualmente a favor y en contra del Estado”.
Con esto, la nulidad se entiende que no prescribe, sin embargo, las accio
nes derivadas de la declaración de nulidad de un acto, es decir, aquellas que
concretizan o hacen efectiva la responsabilidad del Estado por el perjuicio
que causa esa nulidad, sí están sujetas a las norm as generales de prescrip
ción, con lo cual se le resta todo efecto práctico a la imprescriptibilidad de
la acción de nulidad de Derecho público.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 527
de que se trata, incide en las acciones ejercidas contra los demandados por
el Instituto de Normalización Previsional, a fin de obtener la restitución de
los dineros que, por concepto de pensiones de invalidez e indemnización por
años de servicio, se les pagó en razón de los decretos afectados por la decla
ración de nulidad consabida, porque atendida la naturaleza pecuniaria que
revisten las prestaciones consiguientes, quedan sujetas estas acciones, en lo
que concierne a la institución de la prescripción extintivas, a las normas que
consagra el Código Civil
P reguntas:
7. ¿Frente a qué casos de falta personal serían eficaces las normas del
Código Civil para fundar la responsabilidad de la Administración?
191 M o r e n o , Alejandro, La participación como problema para una definición del concepto,
en Revista venezolana de ciencia política, Vol. 24, Mérida, 2003, p. 2. Si bien las posibilidades
y los defectos de la participación ciudadana exceden el marco de este trabajo, debe señalarse
que la introducción de mecanismos de participación en los sistemas democráticos actuales está
lejos de ser un tema pacífico.
192 F ernández de M a n t il l a , Lya, Algunas aproximaciones a la participación política, en
Revista reflexión política N° 1, Bucaramanga, 1999, p. 7.
193 Aunque en la doctrina no existe claridad acerca del concepto de patrimonio público. En
sentido amplio, éste ha sido entendido como los recursos y bienes que pertenecen al Estado.
S il v a C i m m a , Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El control público , Ed.
Jurídica de Chile, Santiago. 1992, p. 237. Sobre la materia puede verse: V e r g a r a B l a n c o ,
Alejandro, Naturaleza jurídica de los bienes nacionales de uso público, en Revista Ius Publicum
N° 3, 1999, pp. 73-83.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 533
196 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual 1998, Capítulo VII,
Recomendaciones sobre acceso a archivos y documentos en poder del Estado.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 535
2 . A c c e s o a l a in f o r m a c ió n p ú b l i c a e n e l D e r e c h o c o m p a r a d o
197 Article XIX et al.. In the Inter-American Commission o f Human Right. Marcel Claude
Reyes and other v. Chile, Londres, 1999, p. 6.
198 En este pais la Corte Suprema, entendiendo que “right to know which seems implicit in
the right o f free speech and expression”, estableció: “[w]here a society has chosen to accept
democracy as its creedal faith, it is elementary that the citizens ought to know what their go
vernment is doing. The citizens have a right to decide by whom and by what rules they shall be
governed and they are entitled to call on those who govern on their behalf to account fo r their
conduct”. S.P. Gupta v. Union o f India [1982] AIR (SC) 149, at 232, cfr. Article XIX et al.. In
the Inter-Am erican..., cit. (n. 197), p. 7.
536 J orge B erm úd ez S oto
a) Reconocimiento constitucional
a. 1) Libertad de expresión
199 Ib ídem, p. 6.
200 B o n e t , Jordi., ‘‘El Derecho a la Información en el Convenio Europeo de los Derechos
Humanos", Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1994, p. 58, citado por C h u e c a C i s t e r n a s ,
Silvia, La libertad de expresión en el marco de la ley N° 19.733 sobre libertades de opinión e
información y ejercicio del periodismo, memoria de prueba para optar al grado de licenciado
en ciencias jurídicas y sociales, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso,
2003, p. 22.
201 C hu eca C is t e r n a s , Silvia, cit. (n. 200), p. 31.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 537
a. 2) Derecho de petición
a. 3) Probidad y publicidad
“El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 539
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como
sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley
de quorum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de
éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones
de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o
el interés nacional’'.
b) Reconocimiento legal
b.l) LBGAE°
actos adm inistrativos (incluidos los docum entos que le sirven de sustento
o com plem ento directo o esencial, así com o los inform es y antecedentes
de em presas privadas que presten servicios de utilidad pública o en las
que el Estado tiene cierto grado de participación) y del derecho a acceder
a ellos, así com o de un procedim iento contencioso-adm inistrativo espe
cial -en treg ad o a la jurisdicción ordinaria por cie rto - para hacer efectivo
tal derecho. Sin que sea posible entrar al análisis de los preceptos y su
evolución203, conviene señalar que si bien la C arta Fundam ental no con
sagra un derecho público subjetivo de acceder a la inform ación, de esto
se encargó el actual artículo 13 LB G A E0. Se trata, en definitiva, de un
derecho subjetivo de rango legal204 que se encuentra garantizado por una
acción contencioso-adm inistrativo especial conocida com o “am paro de
inform ación” . Finalm ente y como se m encionó antes, a partir de la entrada
en vigencia de la ley N° 20.050 que introduce el antes com entado artículo
8o CPR, se ha entendido que diversas partes del artículo 13 LBGAE° han
quedado tácitam ente derogadas, lo que se confirm a con su derogación ex
presa en la reciente ley N° 20.250 sobre A cceso a la Inform ación Pública,
com o se dirá m ás adelante.
b.2) LBPA
c) Reconocimiento jurisprudencial
el solo hecho de que exista una ley específica dedicada al acceso a la in
formación pública constituirá un importante incentivo para la protección
de la intangibilidad del patrimonio público por la vía del control social.
Pero además, supondrá un elemento más en la construcción del Estado de
Derecho chileno, desde el momento que perm itirá la m ejor y más fundada
protección de los derechos de las personas.
a) Transparencia activa
b) Transparencia pasiva
indebidamente a los funcionarios del cum plim iento regular de sus labores
habituales.
- Cuando se trate de docum entos, datos o inform aciones que una ley de
quorum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las
causales señaladas en el artículo 8o de la Constitución Política.
- Se definió que la inform ación que entregan las corporaciones sin fines
de lucro al M inisterio de Justicia para efectos de cum plir con la fiscalización
legal de su personería jurídica, es pública porque hay un interés público en
la fiscalización ciudadana de dichos antecedentes (A309-09). Este criterio
también fue ratificado por la Corte de A pelaciones de Santiago en su sen
tencia Rol N° 950-2010.
P reguntas :
1. E l d o m in io d e l E stado
El dom inio del Estado puede ser definido com o "el conjunto de bie
nes materiales e inmateriales de pertenencia del Estado, regidos por
normas de Derecho público, según la mayor o menor relevancia que
poseen para la satisfacción del interés público a que han sido afectados
o destinados ”208.
El dominio público está formado por los bienes que por obra de la natu
raleza se encuentran destinados al uso directo del público o que por acto de
208 L a t o r r e V iv a r , Patricio, Análisis de los bienes fiscales dentro del marco jurídico chi
leno, memoria de prueba para acceder al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 1981. p. 1.
554 J orge B erm úd ez S oto
autoridad, general o singular, han sido afectados a ese mismo fin, estando
sometidos a un régimen de Derecho público209.
209 Cfr. Ibídem , p. 9, quien en términos similares define el dominio público, incluyendo, sin
embargo, a los bienes afectados al funcionamiento de un servicio público: “el conjunto de bienes
que por obra de la naturaleza se encuentran destinados al uso directo del público o que por acto
de autoridad, general o singular, han sido afectados a ese mismo fin o al funcionamiento de un
servicio público, encontrándose sometidos a un régimen de Derecho público”.
210 Cfr. Ibídem, pp.10 y 19, quien lo define como “los bienes que el Estado posee con fines
exclusivamente productivos o de inversión y por todos aquellos que encontrándose afectados al
funcionamiento de un servicio público no son considerados esenciales o bien no gozan de una
adaptación especial con miras a ese funcionamiento, elemento esencial para quedar amparado
por el régimen extraordinario del dominio público. Los bienes de este dominio se rigen por las
normas de Derecho común o privado, por estimarse que este régimen jurídico es suficiente para
garantizar el cumplimiento de los fines que deben satisfacer, sin perjuicio de las excepciones
propias del fin público al que están llamados a servir”.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 555
• Bienes del Estado o bienes fiscales, los cuales también se rigen por
el Derecho Civil, en virtud de lo dispuesto en el art. 26 del D.L. N° 1.939
de 1977 sobre adquisición, adm inistración y disposición de bienes del
Estado.
La teoría del dominio público surge para explicar la relación del Estado
con los bienes nacionales de uso público (calles, minas, playas, etc.) y la
actividad reguladora que ejercen los entes públicos sobre los mismos. La
teoría del dominio público com ienza a desarrollarse en el siglo XIX por los
juristas franceses, quienes frente a las ideas privatizadoras de la Revolución
Francesa, comienzan con la construcción doctrinal y jurisprudencial del
dominio público como forma de evitar la pérdida de estos bienes públicos
y su estatuto diferenciado, al interpretarse el dominio público como equi
valente al dominio privado.
El jurista francés Víctor Proudhon afirma por prim era vez la diferencia
entre el dominio público y el dom inio privado del Estado. El dominio
público, a su juicio, presenta una característica que le es propia, y que es
en definitiva lo que lo diferencia del dominio privado que el Estado tiene
respecto a otros bienes (en nuestro Derecho, sobre los bienes fiscales), que
es “la indisponibilidad para el Estado de este tipo de bienes. El dominio
público es por definición la negación de toda propiedad, incluso para el
Estado, pues para Proudhon la esencia del mismo radica en su insuscepti-
bilidad de ser objeto de propiedad. La relación del Estado con estos bienes
no proviene de la propiedad sino de la soberanía, la que le permite aI poder
público regir y administrar las cosas que por el ministerio de la ley están
destinadas al uso de todos y cuya propiedad no pertenece a nadie. Como
consecuencia lógica, dicho poder público es de mera vigilancia y policía,
y en ningún caso otorga las facultades de usar y disponer, las que sólo
pertenecen al dominus.
El autor agrega que a diferencia del dominio privado, existirá una rela
ción demonial sólo allí donde se puede identificar un poder especialmente
encargado de dirigir y administrar las cosas que han sido, por las leyes,
afectadas al uso de todos y sobre las cuales no cabe propiedad de ninguno.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 557
Los autores que afirman que las facultades del Estado sobre estos bienes
son sólo de policía y adm inistración, sostienen que los bienes dominicales
no pueden ser objeto de propiedad, ya que señalan que “tal derecho es
esencialmente exclusivo, requisito que no concurre en las facultades que
la Administración puede aplicar, ya que cualquier individuo puede usar los
bienes públicos respetando su destino. Respecto de los atributos del Derecho
de propiedad, uso, goce y disposición, no están presentes ya que el uso lo
tienen todos, incluso los extranjeros, el goce es excepcional y la posibilidad
de disponer de los mismos es inexistente. Concluyen estos autores expre
sando que el Estado solamente posee un Derecho Eminente, vale decir,
un derecho potencial o de soberanía que en ningún caso puede constituir
propiedad y que los bienes dominicales presentan las características de
cosas comunes o bien de res nullius, esto es de bienes que pertenecen a la
Nación o a ninguna persona o entidad ”212.
220 V ergara B lanco, Alejandro, Naturaleza jurídica..., cit. (n. 193), p. 81.
221 S a i n z M o r e n o , Fernando, El dominio público: Una reflexión sobre su concepto y na
turaleza, Cincuenta años después de la fundación de la Revista de Administración Pública, en
Revista de Administración Pública , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid N° 150, pp.
491 y 492, citado por: L a R o c c a M a t t a r , Paola, cit. (n. 215), p. 86, señala: “La Afectación
es un acto (expreso, tácito o presunto) de Derecho Público por virtud del cual una cosa queda
destinada a un fin de interés público (uso o servicio público) y adquiere la condición jurídica
peculiar de un bien de dominio público. La afectación pues tiene el doble sentido de imponer
un destino y de producir una alteración en el régimen jurídico general de la cosa”.
222 A raíz de esta característica, se concluye que sobre ellos no es posible posesión exclusiva
o dominio privado.
S il v a Cimma, Enrique, cit. (n. 213), p. 272, señala que, si bien el carácter de incomerciable
no ha sido consagrado explícitamente por ley alguna, ello ha sido inevitablemente reconocido
por la doctrina del ramo y la jurisprudencia de la Corte Suprema, como consecuencia de estar
afectados al uso de todos los habitantes de la República.
Continúa nota
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 561
Por mandato del art. I o inciso 2o del D.L. N° 1939 del año 1977, a esta
secretaría de Estado le corresponde ejercer el control superior de este tipo
de bienes, aclarando en todo caso que su com petencia es residual.
Paola La Rocca indica al respecto que “el control superior del Ministerio
sobre los bienes nacionales de uso público, no implica administración. Se
refiere únicamente a que este ministerio debe velar que los bienes estén
orientados al uso público, es decir, que estén al alcance de todos los ciu
dadanos. Además, en caso de existir algún reclamo por el incumplimiento
de la afectación al uso público, es el Ministerio de Bienes Nacionales el
encargado de conocerlo, en virtud de su facultad de supervigilancia ”224.
c.2) Municipalidades
Por cam ino público se debe entender, en virtud del art. 24 de la ley de
cam inos225, “las vías de comunicación terrestre destinadas al libre tránsito,
225 D.F.L. 206 de 1960. Texto incluido hoy en el D.F.L. N° 850 de 1998 que fija el texto
refundido, sistematizado y coordinado de la Ley N° 15. 840 Orgánica Constitucional del MOP
y del D.F.L. 260.
564 J orge B erm úd ez S oto
situadas fuera de los límites urbanos de una población y cuyas fajas son
bienes nacionales de uso público. Se considerarán, también, caminos pú
blicos, para los efectos de esta ley, las calles o avenidas que unan caminos
públicos, declaradas como tales por decreto supremo, y las vías señaladas
como caminos públicos en los planos oficiales de los terrenos transferidos
por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a indígenas. Son
puentes de uso público, para los efectos de esta ley, las obras de arte cons
truidas sobre ríos, esteros, quebradas y pasos superiores, en los caminos
públicos o en las calles o avenidas que se encuentren dentro de los límites
urbanos de una población
Con respecto a los caminos privados, si bien ellos no son m ateria de este
estudio, sí encuentran un punto de contacto con este tem a en virtud de la
atribución que el art. 26 D.F.L. N° 850 otorga a la autoridad administrativa.
De acuerdo al art. 592 CC, camino privado es aquel construido a expensas
de personas particulares en tierras que les pertenecen. N o son bienes nacio
nales y nunca pierden su calidad de propiedad privada aunque sus dueños
perm itan su uso y goce a todos. En cuanto a su uso “están sometidos, como
toda propiedad privada, a las decisiones de sus dueños, los que ejerciendo
su atributo de exclusividad los pueden destinar libremente a cualquier uso
226 V e r g a r a B l a n c o , Alejandro, Tres problemas actuales sobre bienes del dominio públi
co: caminos privados de uso público; subsuelo de bienes públicos; y acceso a playas de mar
y a orillas de ríos y lagos, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso,
X V I I I , 1997, p. 425.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 565
227 V ergara B lanco, Alejandro, Tres problemas (...), cit. (n. 226), p. 426.
228 Ibídem , p. 427.
566 J orge B erm úd ez S oto
Si bien el código en el art. 589 señala entre los bienes nacionales de uso
público al m ar adyacente, se estima que es el m ar territorial el que con
forma este dominio público marítimo, apoyándose en la redacción del art.
593, el que establece: “el mar adyacente, hasta la distancia de doce millas
marinas medidas desde las respectivas líneas de base, es mar territorial y
de dominio nacional'’.
“El mar territorial es bien nacional de uso público y, como tal, puede ser
usado libremen te por los habitantes del país, sea para navegación, pesca,
etc. Deben sin embargo, someterse a las reglas de policía y demás que las
autoridades establecen dentro de su respectiva competencia”229.
El otro bien nacional de uso público incluido en esta categoría del dominio
público son las playas, en virtud de lo señalado en el art. 589 CC. Las playas
de m ar son definidas en el art. 594 CC, como la extensión de tierra que las
olas bañan y desocupan alternativam ente hasta donde llegan las más altas
mareas. También pertenecen al dominio público las playas de ríos y lagos,
definidas como álveo o cauce natural o lecho de lago, según los casos. La
afectación de estos bienes al dominio público encuentra respaldo legal en
los arts. 30 y 35 del Código de Aguas.
Para tener una visión de conjunto respecto de esta materia, se debe tener
presente el problema de la adquisición del borde costero (de propiedad fiscal)
y el acceso gratuito y público a las playas, regulado en el D.L. N° 1.939.
En virtud del art. 6o inc. 2o del D.L. N° 1.939, las tierras fiscales situadas
hasta 5 km de la costa, m edidos desde la línea de más alta marea, sólo po
drán ser obtenidas en propiedad, arrendam iento o a cualquier otro título,
por personas naturales o jurídicas chilenas. Sin embargo, podrán conce
derse estos beneficios a extranjeros dom iciliados en Chile, previo informe
favorable de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas del M inisterio de
Defensa N acional230. La franja de 80 metros de terrenos fiscales, medidos
desde la línea de más alta m area (conocidos también como terrenos de playa
Este dominio es comprensivo de todas las aguas del territorio del Estado.
Al respecto, el art. 595 CC señala “todas las aguas son bienes nacionales
de uso público
El art. 5o del Código de Aguas también declara que las aguas son bienes
nacionales de uso público, otorgándose a los particulares un derecho de
aprovechamiento. Este derecho se constituye originariam ente por acto de
autoridad, adquiriéndose la titularidad sobre él por la competente inscripción
en el registro de aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo, sin
perjuicio de que la transferencia, transm isión y la prescripción adquisitiva
o extintiva se regulen por las normas del D erecho común, salvo las excep
ciones expresas que consigne el mismo código (arts. 5o, 10 y 21 Código
de Aguas).
El dom inio público aéreo está com puesto por el espacio atm osférico
sobre el territorio del Estado. El art. I o del Código A eronáutivo dispone que
570 Jorge B erm úd ez S oto
“El Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su
territorio Este bien de dominio público es susceptible de ser usado por los
particulares a efectos de la navegación aérea. Será la Dirección General de
A eronáutica Civil el órgano adm inistrativo encargado de la administración
de este tipo de bienes.
Con anterioridad se señaló que el régimen jurídico que rige a los bienes
de dominio público presenta las características de inalienabilidad e inco-
merciabilidad, con el propósito de asegurar el destino de uso común propio
de este tipo de bienes. De esta forma, entonces, no pueden ser objeto de
actos jurídicos regidos por el Derecho privado que puedan atentar contra
tal uso público.
Sin embargo, no se ve im pedim ento para que estos bienes puedan ser
objeto de lo que se denom ina un “comercio de índole público o adminis
trativo, gobernado por el principio de la precariedad al contrario de lo
que ocurre en las relaciones jurídicas civiles, permanentes y definitivas por
regla general. Incluso quienes niegan todo derecho de propiedad sobre los
bienes nacionales de uso público aceptan la realización de determinados
actos que implican efectuar un comercio sobre ellos, en especial respecto
de su uso y goce de aprovechamiento de sus frutos o accesorios ”233.
3. B ienes fiscales
En cuanto a la naturaleza del vínculo del Estado con este tipo de bienes,
los bienes fiscales son de dominio personal del Estado. Constituyen el pa
trimonio privado del Estado (dominio privado). Están sujetos a un régimen
de Derecho privado, sin perjuicio de las normas especiales contenidas en
el D.L. N° 1.939, que se analizan a continuación.
- Cuidar que los bienes fiscales se respeten y conserven para el fin al que
son destinados. Impedirá que se ocupe todo o parte de ellos y que se realicen
obras que hagan imposible o que dificulten su uso (art. 19 D.L. N° 1.939).
La regla general en esta m ateria viene dada por el art. 26 D.L. N° 1.939.
el que dispone que la adquisición del dominio de bienes por el Estado se
som eterá a las normas del Derecho común, a las especiales de este título y
a las demás que contem plen normas especiales.
los inm uebles situados dentro del radio urbano de las ciudades o pueblos
que, por su ubicación, cabida y deslindes, sean indispensables, para la
instalación y funcionamiento de organismos estatales y de la A dm inistra
ción civil. Es im portante destacar, además, que el D.L. N° 1.939, establece
que la expropiación sólo podrá ejercerse en casos de im prescindible
necesidad.
Procedimiento:
que conlleva la com pra del bien raíz, el cual se im puta al ítem respectivo
del presupuesto del servicio (art. 30 D.L. N° 1.939).
Estos bienes muebles estarán bajo la adm inistración y control de los jefes
de servicio y oficinas en que se encuentren inventariados o a los cuales se
hayan adscrito.
iv) Donaciones
v) Herencias
Esta forma de adquisición de bienes a título gratuito por parte del Fisco,
se encuentra regulada por las normas del Código Civil y por las especia
les que contiene el Párrafo IV, del Título II del D.L. N° 1.939, arts. 42 y
siguientes.
En virtud del art. 42 inc. 2° D.L. N° 1.939, cualquier persona puede po
ner en conocimiento de la Dirección de Bienes N acionales la existencia de
derechos hereditarios que le correspondan al Fisco, así como de cualquier
clase de bienes que, perteneciéndole, no tuviere de ellos conocimiento, o
que se encontraren indebidamente en poder de terceros, estableciendo en
su favor un galardón o recompensa.
Para tener derecho a recibir tal galardón deberá cum plirse una serie de
requisitos que a continuación se señalan:
- La recom pensa sólo podrá ser pagada una vez que se haya practicado
la liquidación de la herencia, haciéndose previamente la deducción de las
deudas y demás costas producidas (art. 53 D.L. N° 1.939).
Los destinatarios de estos bienes fiscales pueden ser sólo los servicios y
entidades que conforman la Administración del Estado, el Poder Judicial,
los servicios dependientes del Congreso Nacional y la Contraloría General
de la República (art 56 inciso 2o, D.L. N° 1.939).
242 El art. 59 dispone que la adjudicación de la concesión se resolverá por decreto supre
mo del Ministerio de Bienes Nacionales, cuyo extracto deberá publicarse en el Diario Oficial
dentro de los treinta días siguientes a su dictación. Dicho extracto deberá contener, entre otras
menciones, aquella que señala el N° 3 de la disposición, referida a la localización del inmueble
fiscal. Por su parte, el art. 61 dispone que la Comisión Especial de Enajenaciones a que se
refiere el art. 85 del D.L. N° 1.939, propondrá al ministro el derecho o renta que deberá pagar
el concesionario y su forma de pago por la concesión, cosa que deberá hacer previa tasación
del inmueble.
582 J orge B erm úd ez S oto
que sólo pueden ser objeto de concesión los bienes fiscales inmuebles. En
ningún caso, el M inisterio de Bienes N acionales, entidad encargada de
otorgar las concesiones, podrá adjudicar bienes cuya adm inistración esté
entregada a la com petencia de otro ministerio, servicio público, m unicipio
o em presa pública u otro organism o integrante de la A dm inistración del
Estado (art. 57 inc. 2o, D.L. N° 1.939).
i) Adjudicación de la concesión
243 Según el art. 61 ine. 5o del D.L. N° 1.939, “sólo en casos excepcionales y por razones
fundadas, se podrán otorgar concesiones a título gratuito en favor de las municipalidades,
servicios municipales, u organismos estatales que tengan patrimonio distinto del Fisco o en
que el Estado tenga aportes de capital, participación o representación, y personas jurídicas
de Derecho público o privado, siempre que estas últimas no persigan fines de lucro. En este
caso, no les serán aplicables los artículos 62 A y 62 B, y esta concesión podrá extinguirse por
la sola voluntad del Ministerio de Bienes Nacionales cuando, a su juicio, existan fundadas
razones para ello ”.
584 J orge B erm úd ez S oto
Tal contrato deberá constar por escritura pública, la que será inscrita en
el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces
del lugar en que se hallare ubicado el inmueble, como también anotarse al
m argen de la inscripción de dominio del respectivo bien (art. 59 inc. 4o,
D.L. N° 1.939).
• Debe ser total, es decir, com prende todos los derechos y obligaciones
que emanan del contrato de concesión.
• Además, debe cum plir con los requisitos exigidos al prim er concesio
nario.
586 Jorge B erm úd ez S oto
Por su parte, las obligaciones que pesan sobre el concesionario son las
siguientes:
- Hacerse cargo de los gastos a que estén afectos los bienes entregados
en concesión. Ejemplo: gastos de reparaciones, pago de agua, electricidad,
teléfono, etc. (art. 62D inc. 2o, D.L. N° 1.939).
- Incum plim iento grave de las obligaciones (es necesaria una decla
ración previa de ello por parte del tribunal arbitral que conoce de las
controversias que se originan con m otivo de la concesión, artículo 62C
inciso 2 o, D.L. N° 1.939).
i) Contrato de arrendamiento
El térm ino del contrato se efectúa de forma adm inistrativa, sin que ello
le genere responsabilidad al Fisco, debiendo dar previo aviso igual a un
periodo com pleto de pago (art. 76, D.L. N° 1.939).
A las causales de térm ino del contrato de arrendam iento por cum pli
m iento del plazo o por haberse ejercido el derecho del Fisco a dar térm ino
anticipado al contrato, se agrega una tercera causal de térm ino en caso
de incum plim iento de las obligaciones e infracción a las prohibiciones
establecidas en disposiciones legales y reglam entarias (art. 80 inc. I o,
D.L. N° 1.939).
La ley establece que se podrán enajenar los bienes fiscales por venta
directa o bien a través de subasta o propuesta pública o privada. El precio
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 593
de la venta de los inmuebles fiscales no puede ser inferior a su valor com er
cial, que será fijado por una com isión especial, previa tasación que deberá
practicar la Dirección de Bienes Nacionales. El pago se efectuará al contado
o dentro del plazo estipulado.
P reguntas:
3. ¿A qué se refiere la teoría del dominio público?, ¿cuáles son sus prin
cipales vertientes?
10. ¿Qué figuras son las que se utilizan para efectos de adm inistrar los
bienes fiscales?, ¿en qué consiste cada una de ellas?
• B erm údez Jorge, Elementos para definir las sanciones adm inistrati
S oto,
vas, en Revista Chilena de Derecho, N úm ero Especial, 1998.
• B erm údez S o t o , Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental, Ed. Univer
sitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2007, en particular el capítulo II.
• B erm údez S oto, Jorge, Grundlage des chilenischen Umweltrechts, en
Verfassung und Recht im Übersee N° 35,Quartal, 2002.
• B erm údez Jorge, La protección del patrim onio público a través de
S oto,
instrum entos adm inistrativos, en Revista de Derecho de la Universidad
Católica del Norte, año 14, N° 1, Antofagasta, 2007.
• B lanquer, David, Curso de Derecho Administrativo, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2006.
M adrid, 1986.
• De o t t o , Ignacio, Derecho Constitucional, sistema de fuentes, Ed. Ariel,
Barcelona, 1995.
• D elgado P i q u e r a s , Francisco, “La Administrative Dispute Resolution Act”
de los Estados Unidos: Introducción, traducción y notas, en Revista de
Administración Pública, N° 131, m ayo-agosto de 1993.
• D elgado Francisco, La terminación convencional del procedi
P iq u e r a s ,
miento administrativo, Ed. Aranzadi, Pamplona 1995.
• D S a s t r e , S i l v i a , El precedente administrativo, fundamento y eficacia
ie z
• G allego A A lfredo y D e M a r c o s
n a b it a r t e , F ernández, Ana, Derecho
Administrativo , M ateriales, M adrid, 1992.
• G E n t e r r í a , Eduardo y F e r n á n d e z R o d r í g u e z , Tomás, Curso de
a r c ía d e