El Poseedor Precario Un Enfoque Doctrina

EL POSEEDOR PRECARIO
Un enfoque doctrinario y jurisprudencial

AlAn PAsco ArAuco
EL POSEEDOR
PRECARIO
UN ENFOQUE DOCTRINARIO
Y JURISPRUDENCIAL
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores

Miraflores, Lima - Perú / ((01) 710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
EL POSEEDOR PRECARIO
Un enfoque doctrinario y jurisprudencial
© Alan Pasco Arauco
© Gaceta Jurídica
Primera edición: agosto 2019

3040 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2019-11882
ISBN: 978-612-311-656-9
Registro de proyecto editorial
31501221900877
Prohibida su reproducción total o parcial
D. Leg. Nº 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Nora Villaverde Soldevilla
Gaceta Jurídica S.A.

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Miraflores, Lima - Perú
Central Telefónica: (01) 710-8900
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe / www.gacetacivil.com.pe
Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto Nº 201, Surquillo
Lima - Perú
Agosto 2019
Publicado: setiembre 2019
A la familia del Taller José León
Barandiarán, por cuyas aulas pasé
y no volví a ser el mismo.
El éxito no son solo los resultados;
el camino es la recompensa.
Oscar Washington Tabárez
AGRADECIMIENTOS
Empecé a trabajar este libro en la biblioteca de la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), allá por el lejano 2009
– cuando cursaba mi último año de carrera–, como una forma de respuesta a quie-
nes pretendían ejercer el monopolio de la crítica.
El destino quiso que ese mismo año fuese admitido al Taller “José León Baran-
diarán” (TJLB), de reconocido prestigio en lo que se refiere al estudio, análisis y
crítica de las instituciones del Derecho Civil.
Ingresar al TJLB marcó un antes y un después en mi formación académica
(y diría que también personal), pues me ayudó a encontrar las herramientas nece-
sarias para materializar lo que desde hace algún tiempo me venía inquietando (y
que fue una de las razones que me llevaron a trabajar este libro): el interés por la
investigación del Derecho Civil, la necesidad de poner en entredicho ciertas verda-
des que se toman como absolutas, el ánimo de levantar la voz allí donde el debate
ha desaparecido en tanto se asumen, como ciertas, afirmaciones que nadie, con
honestidad intelectual, se ha tomado la molestia de poner en entredicho.
Hoy, que toca mirar hacia atrás y ver el camino recorrido, ad portas de que
usted, amable lector, inicie la lectura de mi tercera obra, no puedo sino recordar
con nostalgia aquellas tardes sabatinas en las que sesionaba el TJLB (algunas de
las veces en el parque de la Facultad, ante la ausencia de un aula que nos cobije)
y hacer público mi agradecimiento a personas (muchos de ellas, contemporáneas
conmigo) con quienes me unió, en su momento y en calidad de miembros del Taller,
la pasión por el estudio del Derecho Civil y la rebeldía ante las carencias que la
Universidad Pública pretendía imponernos (afortunadamente, con poco éxito).
En el TJLB aprendí que la discrepancia es un deber, siempre que esté sus-
tentada y debidamente informada. Disentir sin tener idea de lo que se dice es una
irresponsabilidad que, antes que ser vista con condescendencia, debiera ser dura-
mente criticada y rechazada; por el contrario, la divergencia meditada, luego de
haberse uno informado, analizado, repasado y repensado, es un deber de todo
aquel que pretenda elevar el nivel del debate. Todo esto lo terminé de compren-
der en el TJLB, y aun cuando no haya logrado llevar a la práctica tales postulados
con la prolijidad que quisiera y mis desaciertos superen ampliamente a mis acier-
tos, estos últimos, en gran medida, no son sino fruto de lo aprendido en el TJLB.
9
Alan Pasco Arauco / El poseedor precario
Como dije al inicio, comencé a escribir este libro en la biblioteca de la Facul-

tad de Derecho de la UNMSM, pero aquel se forjo, tomó cuerpo y se terminó
materializando en las aulas del TJLB, cuando después de cada sesión regresaba
a casa con el ánimo renovado y ansioso de rebatir y cuestionar lo que parecía
escrito sobre piedra.
Sea esta la oportunidad propicia (aunque algo tardía) para el reconocimiento
que el TJLB y los miembros de aquel entonces, representaron en mi formación.
A él y a ellos, mi infinita gratitud.
10
INTRODUCCIÓN
La posesión precaria constituye un tema tan amplio, controvertido y debatible,

que sobre ella es posible escribir de mil maneras y desde distintas perspectivas.
Este libro, que no es sino una de las tantas posibilidades a partir de las cuales uno
puede aproximarse a la posesión precaria, fue pensado, desde el inicio, con un fin
utilitario: aportar respuestas e información al operador jurídico peruano (estudian-
tes de Derecho, abogados litigantes, asesores legales, magistrados). Atendiendo a
ello, el lector podrá apreciar que muchos de los títulos y subtítulos que abarrotan
el índice del libro están planteados en forma de preguntas, cuyas respuestas trato
de desentrañar en el desarrollo de cada uno de los capítulos que lo conforman.
Cuando comencé a escribir este libro la posesión precaria se debatía entre
dos frentes: entre una posición amplia del poseedor precario y una tesis restric-
tiva. La primera (que fue con la que me alineé desde mis primeros artículos en
los que abordé el tema en cuestión) buscaba incluir dentro del precario a una serie
de figuras que tenían como elemento en común la ausencia de derecho a poseer;
el poseedor precario comprendía, entonces, desde el usurpador hasta el poseedor
inmediato con plazo contractual vencido (arrendamiento, usufructo, comodato,
superficie, cesión en uso, etc.) que se niega a la devolución del bien. La tesis res-
trictiva, por el contrario, pretendía limitar la figura del precario a los supuestos
en donde alguien hubiese tomado posesión del bien de forma gratuita y con el
asentimiento del concedente; de esta perspectiva, el usurpador y todos los demás
supuestos de mediación posesoria (por ejemplo, un usufructo con plazo vencido o
un contrato de arrendamiento resuelto producto del incumplimiento del pago de la
renta) quedaban fuera de la posesión precaria y, por ende, la recuperación del bien
debía darse no a través de un desalojo, sino mediante una acción reivindicatoria.
De este debate me ocupo en el Capítulo I, en el que, además, detallo las razo-
nes que me llevan a concluir que, a la luz de nuestra normativa civil y procesal
vigente, la tesis restrictiva del precario resulta insostenible, poco sólida, contra-
dictoria, nefasta desde el punto de vista lógico y deficiente desde una perspec-
tiva práctica.
Habiendo descartado la tesis restrictiva, el Capítulo II del libro entra de lleno
a analizar el concepto de “posesión precaria” que maneja nuestro Código Civil.
El aparentemente lacónico artículo 911°, que la define como aquella que se ejerce
“sin título alguno”, da lugar a una serie de interrogantes.
11
¿Qué debemos entender por “ausencia de título”? Si entendemos por título la

“ausencia de justificación en la posesión”, entonces el tema parece sencillo y no
se justificaría mayor discusión. Sin embargo, a partir de dicha definición surge
una serie de dudas con relación a casos complejos, en donde la interrogante de
si estamos o no ante un “título” nos obliga a reflexionar con cautela antes de dar
una respuesta apresurada, pues un error será determinante en la vida de alguien
(de la respuesta que demos dependerá, nada menos, de si procedemos o no con
su expulsión del bien).
Es la casuística la que nos pone a prueba y nos permite ir delineando, en el
caso a caso, qué debemos entender por título y –en sentido opuesto– qué significa
la ausencia del mismo. ¿Un Certificado de Posesión sirve como título que acredita
el derecho a poseer?, ¿un contrato preparatorio de compraventa constituye un título
que legitime la posesión del bien?, ¿un propietario puede ser desalojado?, ¿el derecho
del copropietario se extiende a su hijo cuando este pretende ser desalojado por el
resto de copropietarios?, ¿un título verbal tiene utilidad para hacer frente a una
demanda de desalojo?, ¿es relevante si se paga o no renta para ser calificado como
precario?; todas estas interrogantes no son sino consecuencia de los innumerables
casos complejos resueltos por la Corte Suprema y que nos invitan a reflexionar
sobre cuándo estamos –y cuándo no– frente a un título legitimante de la posesión.
Y dentro de estas interrogantes hay una que sobresale debido a la insistencia
con que se formula (lo cual es una clara muestra de la frecuencia con la que el
caso se presenta en la realidad): ¿La condición de familiar o pariente es “título”
suficiente para ejercer la posesión? Es decir – y planteando el tema de la forma
más sencilla posible: ¿Procede el desalojo contra familiares? Existe una tenden-
cia (sobre todo jurisprudencial) que considera que las relaciones de parentesco
constituyen título justificante de la posesión, de modo tal que no sería posible des-
alojar a quien se vale de su condición de familiar o pariente para ocupar un bien.
¿Es cierto esto? Es aquí donde se aprecia con claridad cómo el aparente lacónico
artículo 911° del Código Civil exige del operador jurídico un ejercicio interpre-
tativo que le permita captar en su verdadera dimensión lo que debemos entender
por “ausencia de título”.
Estas son las cuestiones y las interrogantes a cuyo análisis me avoco a lo
largo del Capítulo II.
Y así como las diversas sentencias que emita la Corte Suprema permiten ir
delineando el contorno de la posesión precaria y llenándola de contenido, hay un
hecho que no puede pasar desapercibido en la “biografía” del poseedor precario:
el Cuarto (IV) Pleno Casatorio Civil.
Antes del IV Pleno, los casos vinculados a la posesión precaria se encontraban
en una situación de total incerteza, pues ya no solo no se tenía claridad respecto
12
Introducción
de su definición (ello con relación a las dos tesis –amplia y restrictiva– entre las
que se debatía la doctrina), sino que incluso los jueces habían llegado a considerar
que cualquier circunstancia invocada por los demandados para justificar su pose-
sión descartaba su condición de precarios y hacía inútil al desalojo, obligando al
demandante a acudir a una acción reivindicatoria a efectos de recuperar la pose-
sión del bien en litigio.
Es así como el criterio que hasta ese momento se había consolidado a nivel
jurisprudencial, según el cual “cualquier circunstancia que justifique el uso y dis-
frute del bien” descartaba la condición de precario, resultaba suficiente para que
el juez encargado de la controversia emitiera una sentencia inhibitoria.
El escenario era preocupante, por cuanto –por ejemplo– cualquier contrato
presentado por el demandado para justificar su posesión eliminaba su condición
de precario y, ante el intento del demandante de cuestionar la validez de dicho
título, las puertas del desalojo le eran cerradas y se le cedía qué controversias de
ese tipo debían ser resueltas en un proceso de conocimiento.
Lo mismo ocurría con las construcciones que realizaba el demandado en el
bien del cual se le buscaba lanzar. El argumento de siempre era que las construc-
ciones le deban cierta legitimidad sobre el bien –como si construir sobre un terreno
ajeno lo convirtiera a uno en propietario de lo edificado (¡!)– por lo que antes de
discutir si correspondía o no ser desalojado, debía dilucidarse quién era el dueño
de las construcciones (como si fuese posible que el demandante fuese dueño del
terreno y el demandado de las edificaciones). Los jueces se dejaban seducir por
el argumento y solían fallar señalando que la discusión sobre la propiedad de lo
edificado (o sobre si correspondía que al poseedor se le pague el valor de ello)
no podía ser hecha en un proceso de desalojo, debiendo el demandante acudir a
la acción reivindicatoria, en donde sí era factible realizar un juicio de titularidad
tanto respecto del terreno como de lo construido.
El mensaje para los precarios, entonces, era claro: fabriquen contratos que
legitimen su posesión (arrendamientos, usufructos, compraventas) o realicen edi-
ficaciones sobre el bien respecto del cual se les pretende lanzar, pues ni la validez/
invalidez de los primeros, ni la determinación de la propiedad de las segundas,
podrán ser dilucidadas en un desalojo. El precario sabía que la derivación de la
controversia a la vía de conocimiento jugaba a su favor, pues el trámite y duración
del litigio (casi siempre por encima de los cuatro años) transcurrían con él en pose-
sión del bien. El demandante, entonces, termina perdiendo el caso por cansancio
y los precarios acababan, en los hechos, consolidando su posesión.
El IV Pleno Casatorio fue importante –sin perjuicio de las críticas que (fun-
dadamente) se hicieron contra el mismo y que también son abordadas en el Capí-
tulo II de este libro– en tanto ha detallado en qué casos (en los que antes había
13
indecisión y falta de uniformidad) corresponde considerar precario al poseedor y,

por ende, ordenar su lanzamiento a través de un proceso de desalojo. Asimismo, el
mandato que se ha dirigido a los jueces contribuye a que todo aquello que pueda
ser resuelto en un desalojo no sea derivado para un proceso posterior. Así, expre-
samente se ha dicho que: “En todos los casos descritos, el juez del proceso no
podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino que deberá de pronunciarse sobre el
fondo de la materia controvertida, en el sentido que corresponda, conforme a los
hechos y la valoración de las pruebas aportadas”.
El IV Pleno Casatorio entonces, ha sido útil en la medida en que ha puesto
punto final (al menos por ahora, pues el Derecho cambia con sus circunstancias
y nadie garantiza que para mañana la realidad exija otras respuestas) a una serie
de interrogantes y casos conflictivos que eran resueltos de forma totalmente
contradictoria.
Ahora bien, este solo hecho no es justificativo para hacer del IV Pleno un
objeto de veneración al que la crítica no pueda alcanzar. Todo lo contrario, los
Plenos Casatorios son importantes en la medida en que logren la uniformización
de criterios aplicando soluciones adecuadas, que respondan a una correcta pon-
deración de los intereses de las partes en conflicto. Una solución que uniformiza
pero que carece de sustento, justificación lógica, coherencia interna y rigor sis-
temático, es una decisión que sirve para muy poco. La uniformización no puede
(no debe) ser lograda de cualquier forma, como si se tratase de un fin en sí mismo;
la uniformización a la que debiéramos aspirar no es aquella que viene impuesta
de arriba hacia abajo, de manera vertical, sino más bien la que se logra conven-
ciendo, persuadiendo, creando tendencias que sean dignas de ser miradas como
guía gracias a la robustez de los argumentos que las sostienen.
El IV Pleno Casatorio, tal como desarrollo a lo largo del Capítulo III, tiene
aciertos –no reconocerlos sería mezquino– pero no deja de presentar vacíos, desa-
ciertos, y contradicciones. Enhorabuena sus puntos positivos, pero ello no debiera
cegarnos ante sus falencias, frente a las cuales corresponde –por una cuestión de
honestidad intelectual y rigor en el análisis– alzar la voz y proponer soluciones o
guías de interpretación que respondan adecuadamente a la pugna de los intere-
ses que se enfrentan.
Aparentemente la propia Corte Suprema ha sido consciente de ello, lo cual jus-
tificaría las diversas sentencias que, con posterioridad al IV Pleno, se han venido
emitiendo ya sea para contradecirlo o complementarlo. Precisamente a ello me
avoco en el Capítulo IV: analizar algunas de estas sentencias a efectos de mos-
trarle al lector cómo ni siquiera los casos resueltos por el IV Pleno que, en apa-
riencia, habían quedado zanjados, mantienen estabilidad o inamovilidad; por el
contrario, las distintas variantes (por más pequeñas que sean) que presentan cada
14
Introducción
uno de ellos “obliga” a nuestros magistrados a alejarse de los criterios vinculantes

fijados por el pleno.
Además de estas sentencias casatorias el lector también podrá encontrar algu-
nos plenos jurisdiccionales en los que se abordaron temas vinculados a la posesión
precaria, muchos de los cuales ya habían sido materia de análisis en el IV Pleno.
La idea con esto es que el lector pueda apreciar cómo algunos de estos plenos
replican lo dicho por el IV Pleno (con lo cual queda claro que su realización no
aportó nada nuevo al debate) mientras que otros, en su afán de interpretarlo, ter-
minan contradiciéndolo (el mejor ejemplo de ello es el Pleno Nacional Civil del
2017, cuyo análisis y comentario el lector podrá encontrar en esta obra).
El problema con nuestros magistrados es que muchas veces, con el afán de
“aclarar” conceptos y criterios ya establecidos en el IV Pleno, terminan oscure-
ciendo el tema en debate. Y eso es precisamente lo que, desde mi punto de vista,
ha ocurrido con uno de los casos más conflictivos vinculados a la posesión preca-
ria: el contrato de arrendamiento y la negativa del inquilino a desocupar el bien y
restituir la posesión. Dada la frecuencia con que se presenta este caso en la reali-
dad, la regulación legal sobre el particular debiera ser lo más clara y sencilla posi-
ble, pues una normativa enmarañada y confusa solo trae consigo incertidumbre,
posiciones divididas, criterios disímiles y, como consecuencia de todo ello, pro-
cesos judiciales interminables.
Lamentablemente, y en oposición a lo que de viera ocurrir, la regulación
sobre la posesión precaria vinculada a los contratos de arrendamiento es suma-
mente confusa y –en muchos aspectos– contradictoria (y a este caos han contri-
buido alguna de las decisiones adoptados en el Pleno Nacional Civil del 2017). Esta
situación genera dos cosas: (i) la obligación, para el operador jurídico, de hacer
malabares interpretativos a efectos de encontrarle a dicha regulación una aplica-
ción práctica y coherente, de tal modo que su empleo permita solucionar los pro-
blemas cotidianos de forma efectiva; y (ii) el absoluto estado de incerteza para el
justiciable, quien, perdido en las marañas legales del Código Civil y Código Pro-
cesal Civil, no tiene ninguna claridad sobre cuándo finaliza un contrato de arren-
damiento, cuándo un arrendatario se convierte en precario, a partir de cuándo se
puede demandar el desalojo, cuál debe ser la causal para solicitarlo, ante qué juez
se debe plantear la demanda, entre otros aspectos que resultan de suma utilidad
y recurrencia en el día a día.
Todas estas cuestiones vinculadas al contrato de arrendamiento y la posesión
precaria, y lo que debe entenderse por “fenecimiento del título” (que constituye,
junto con la “ausencia de título”, las variantes en las que se mueve la posesión
precaria), han sido analizadas minuciosamente en el Capítulo V.
15
Habiendo agotado el análisis de la posesión precaria a la luz de la normativa

general (es decir, a nivel del Código Civil y Código Procesal Civil), el Capítulo
VI busca escapar de esta normativa básica para entrar al análisis de supuestos
particulares de posesión precaria: es lo que he optado por denominar los “des-
alojos especiales”.
Para el estudio de estos particulares tipos de desalojo he recorrido la dispersa
legislación (contenida en normas especiales) que tenemos sobre el particular:
desde la Ley Nº 30230, que creó desalojos extrajudiciales tanto para los particu-
lares que tengan la condición de propietarios como para el Estado, pasando por
Ley N° 30201, que incorporó la denominada “cláusula de allanamiento” al Código
Procesal Civil, y terminando con el Decreto Legislativo N° 1177 (y su “proceso
único de desalojo”) y el tan mentado “desalojo notarial” (implementado mediante
el Decreto Legislativo N° 30933).
Culmino el Capítulo VI presentando un cuadro en donde se encuentran resu-
midos los diversos tipos de desalojo (el general y los especiales) que coexisten en
nuestro ordenamiento jurídico, advirtiendo al lector que no siempre serán excluyen-
tes, sino más bien (y, de hecho, así ocurre en la mayoría de casos) complementarios.
Por ejemplo, si imaginamos un contrato de arrendamiento en el que las partes
se sometieron expresamente a las disposiciones contenidas en el Decreto Legis-
lativo N° 30933 (“desalojo notarial”), ello no quiere decir que el arrendador esté
impedido de –si así lo quiere– prescindir del notario y plantear su demanda de
desalojo directamente ante el Poder Judicial y en la vía sumarísima, sujetándose
a la normativa general regulada en el Código Procesal Civil. Lo mismo ocurrirá
con un contrato de arrendamiento con fines de vivienda suscrito al amparo del
Decreto Legislativo N° 1177 y en el que las partes decidieron someterse al desa-
lojo notarial. Producido el evento que habilita al arrendador a exigir la devolución
del bien (por ejemplo, resolvió el contrato debido al incumplimiento en el pago de
la renta), aquel podrá optar por el proceso único de desalojo (Decreto Legislativo
N° 1177) o por el desalojo notarial.
Otros tipos de desalojos, en cambio, solo podrán ser ejercidos en momentos
distintos y sucesivos: imaginemos al propietario víctima de un despojo a quien
se le vencen los 15 días para ejercer la defensa posesoria extrajudicial (desalojo
extrajudicial), por lo que no tiene más remedio que valerse del desalojo judicial
ordinario al amparo de la normativa contenida en el Código Procesal.
Y finalmente, habrá casos en donde el interesado en recuperar la posesión
solo pueda valerse de un tipo de desalojo, sin derecho de elección alguno. Será el
caso del arrendador cuyo contrato ha sido celebrado de una forma muy básica al
amparo de las disposiciones contenidas en el Código Civil. Cuando este arrenda-
dor resuelva el contrato por falta de pago de la renta y decida accionar para que
16
Introducción
se obligue a su (ex)inquilino a la restitución de la posesión, no podrá accionar a

través del proceso único de desalojo ni tampoco a través del desalojo notarial; su
única vía será el desalojo por posesión precaria a la luz de la normativa general
contenida en el Código Procesal Civil.
Pese a esta coexistencia de estas diversas formas de desalojo –las que, como
ya dije, son ampliamente analizadas en el Capítulo VI–, no se llega a instaurar en
el ciudadano de a pie una sensación de alivio; por el contrario, queda en el aire la
sensación de que aquel no cuenta con las herramientas eficaces que le permitan
recuperar, con seguridad, los bienes que le pertenecen cuando estos se encuen-
tran en manos de poseedores ilegítimos. Otorgarle esta seguridad representa una
tarea pendiente que dependerá, en cierta medida, de algunas reformas legislati-
vas que desde hace algún tiempo son apremiantes y de las que me ocupo en el
Capítulo VII.
En este último capítulo el lector encontrará diversas propuestas de modifica-
ción legislativa acompañadas (cada una de ellas) con el detalle del estado actual
de la cuestión (esto es, los problemas que nos genera la regulación vigente) y las
razones que justifican la propuesta normativa, así como los beneficios que ella
nos traería.
Sin embargo, cabe aclarar que mi intención no ha sido abarcar todos los cam-
bios que, considero, requiere la normativa peruana a efectos de darle operatividad
al desalojo, sino únicamente aquellos puntos que se encuentran vinculados a la
posesión precaria y al desalojo como consecuencia de la celebración de un con-
trato de arrendamiento. Con tales propuestas busco que nuestra legislación otor-
gue respuestas claras y unívocas a una serie de interrogantes que hoy –producto
de nuestra poco ordenada y asistemática legislación– nadan en un mar de dudas,
como por ejemplo: (i) cuándo finaliza un contrato de arrendamiento a plazo deter-
minado; (ii) cuándo estamos ante un arrendamiento a plazo indeterminado y cómo
se le pone fin; (iii) cuándo el arrendatario se convierte en precario; (iv) a partir de
cuándo el arrendatario está obligado a la restitución del bien; (v) cuáles son las
causas o razones para demandar el desalojo; (vi) en qué casos a dicha demanda
se puede acumular la pretensión de pago de las rentas adeudadas por el poseedor
inmediato (arrendatario, usualmente); (vii) quién es el juez competente para cono-
cer esta clase de procesos; (viii) qué efectos genera, respecto de la competencia
judicial para el desalojo, el hecho de que el contrato de arrendamiento haya sido
resuelto previamente; entre otras cuestiones igual de relevantes.
Espero que el lector pueda encontrar en este libro una herramienta útil que
le permita entender de la mejor forma posible a la posesión precaria y despejar
las dudas que siempre se generan cuando uno busca aproximarse a un tema como
17
este, sobre el que tanto se ha dicho y escrito (aunque muchas veces no con el rigor
que se debiera).
He trabajado esta obra tomando como referencia las mismas premisas con las
que escribí mis primero dos libros: buscando confrontar ideas, poniendo a prueba
postulados que parecen sólidos, falseando sus argumentos, incentivado el inter-
cambio de puntos de vista. Mantengo estas premisas como patrones que rigen mi
forma de pensar, y no abandonarlas no responde a una cuestión de obstinación o
falta de flexibilidad; por el contrario, responde a la necesidad de evitar la versa-
tilidad frívola o interesada, la moda o la seducción del momento en cualquiera
de sus formas.
18
CAPÍTULO I
¿QUÉ ES LA POSESIÓN PRECARIA?
I. LA POSESIÓN: ¿HECHO O DERECHO?

Para el legislador del Código Civil (en adelante, CC) de 1984 la posesión
es un derecho. Así fluye con claridad del título que lleva la Sección Tercera del
Libro V, donde se encuentra definida y regulada la posesión: “Derechos Reales
Principales”.
¿Es acertada esta forma de ver el fenómeno posesorio? Para dar respuesta a
esta interrogante debemos partir por lo más elemental: la posesión, qué duda cabe,
genera efectos jurídicos. Así, pensemos en las diversas formas en que el sistema
jurídico reacciona cuando se topa con alguien que ejerce posesión sobre determi-
nado bien: aquel podrá adquirir la propiedad mediante prescripción adquisitiva
(posesión prolongada cumpliendo con ciertos requisitos), podrá defender el bien
extrajudicialmente ante la amenaza o intento de despojo por parte de terceros,
tendrá derecho a que se le pague el valor de las mejoras que haya realizado sobre
el bien e incluso tendrá la preferencia frente a otros acreedores (tratándose de un
bien mueble) en caso hubiese contratado sobre ese bien en concurrencia con ter-
ceros interesados.
Ahora bien, ¿el hecho de que algo genere efectos jurídicos nos debe llevar a
conceptualizarlo como un “derecho”? Por supuesto que no: un deslizamiento de
tierra produce efectos jurídicos, el nacimiento trae consigo consecuencias jurídi-
cas, lo mismo que el paso del tiempo. Todos estos eventos son jurídicamente rele-
vantes y no por ello debemos calificarlos como “derechos”.
Detengámonos por ello un momento en este punto: ¿qué cosa es un derecho?
Al margen de la innumerable cantidad de destacados autores que se encomenda-
ron a la fatigosa labor de definir al “derecho subjetivo”, nos quedamos con aquella
posición según la cual un derecho es una situación jurídica de ventaja activa, cuyo
contenido se traduce en una facultas agendi, esto es, en una facultad de obrar con-
cedida al sujeto para que pueda realizar un interés propio exigiendo a alguien (su
contraparte) la realización de determinada actividad o la abstención de la misma,
19
consiguiendo así una utilidad que le permite satisfacer su interés, consistente en

eliminar la necesidad que lo aqueja(1).
Algo totalmente distinto al derecho subjetivo es el denominado hecho jurí-
dico, que es definido de forma mayoritaria por la doctrina como cualquier acon-
tecimiento, natural o humano, a cuya verificación el ordenamiento jurídico liga
cualquier efecto jurídico, constitutivo, modificativo o extintivo de situaciones y
relaciones jurídicas.
La relación, entonces, entre los hechos jurídicos y los efectos jurídicos es de
causa a efecto: los hechos jurídicos son “jurídicos” porque tienen relevancia jurí-
dica, esto es, porque producen consecuencias jurídicas. Es lo que ocurren con el
deslizamiento de tierra, el nacimiento y el paso del tiempo: son eventos (natu-
rales) a los que el Estado endosa ciertas consecuencias jurídicas: la adquisición
de propiedad, la asignación de capacidad jurídica plena y la extinción de ciertos
derechos, respectivamente.
Los derechos subjetivos, a diferencia de los hechos jurídicos, no generan
efectos jurídicos, sino que ellos mismos son “consecuencias o efectos jurídicos”.
Para entender ello reparemos en que –como bien se ha dicho– “una norma jurí-
dica es un mandato del ordenamiento compuesto por un hecho jurídico hipotético
( fattispecie para los italianos; tatbestand para los alemanes), unido por un nexo
lógico-jurídico con una consecuencia jurídica o efecto jurídico. Las consecuen-
cias jurídicas de las normas son la diversidad de situaciones y relaciones jurídicas
que existen en el ordenamiento (derechos, deberes, obligaciones, etc.). En suma,
la relación entre una norma jurídica y un derecho subjetivo es que el derecho sub-
jetivo es la consecuencia jurídica que atribuye una norma jurídica a la ocurrencia
de determinado supuesto de hecho en la realidad”(2) (y este hecho, al haber sido
recogido dentro del supuesto de hecho de una norma pasa, tiene relevancia jurí-
dica y por ello se le denomina hecho jurídico). Siendo así, los derechos subjetivos
no son sino la consecuencia de determinados hechos jurídicos. La relación entre
ambos es de causa a efecto.
En tal sentido, las consecuencias jurídicas son situaciones jurídicas (dere-
chos, deberes, cargas, legítimo interés, etc.), mientras que los supuestos de hecho
son siempre hechos jurídicos, es decir, hechos fácticos reconocidos como relevan-
tes por el sistema jurídico. Por tanto, un derecho subjetivo no podrá ser un hecho
(1) Cfr. ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría General del Derecho Civil. 5 ensayos. Ara Editores, Lima, 2002,
pp.135-157: “El derecho subjetivo debe entenderse como la facultas agendi o posibilidad de obrar que tiene
por finalidad realizar o satisfacer una pluralidad de intereses dignos de tutela (…). Lo esencial, es que la
realización del interés al cual tiende no sea obligatoria, esto es, no sea de algún modo impuesta, sino más bien
libre, en el sentido de que su titular ostente la posibilidad de decidir si ejerce o no la facultad concedida”.
(2) FERNÁNDEZ SALAS, José Carlos. “¿Derecho real de posesión?”. En: <https://www.enfoquederecho.
com/2010/10/08/derecho-real-de-posesion/>.
20
¿Qué es la posesión precaria?
jurídico, pues algo no puede ser causa y efecto al mismo tiempo. De igual forma,
un derecho subjetivo no implica el acaecimiento de un suceso en la realidad –a
diferencia del hecho jurídico– sino más bien tiene solo existencia en la abstrac-
ción del ordenamiento jurídico; mientras que los hechos jurídicos sí encuentran
como sustento hechos o datos de la realidad.
Y si aplicamos todo lo hasta aquí dicho a la posesión, ¿estamos frente a un
hecho jurídico o un ante un derecho subjetivo? La posesión –definida por nuestro
CC como el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad o,
si se quiere, el “actuar como propietario”– es claramente un hecho jurídico. Los
comportamientos de usar un vehículo o usufructuar un predio, constituyen sucesos
que se producen en la realidad. Diferentes son los derechos que se originan de ese
hecho (como podría ser el derecho al reembolso de las mejoras o la posibilidad de
defender el bien frente al tercero que pretenda despojarnos del mismo) así como
los derechos que subyacen o que dan sustento a dicha posesión (como podría ser
el derecho de propiedad que legitima al poseedor a estar en contacto con el carro
o el derecho de usufructo que faculta al poseedor a disfrutar del predio(3)).
Estos derechos tienen una existencia abstracta que no depende de su ejercicio
fáctico. Por ejemplo, el propietario puede no usar el bien y mantendrá la calidad de
propietario; el usufructuario puede no disfrutar el bien por un tiempo y no dejará
de ser usufructuario; el que tiene derecho a la defensa posesoria puede no ejercerla
y eso no significará que nunca tuvo tal prerrogativa. La posesión, en cambio, es
por definición una situación fáctica, un ejercicio de hecho, una actuación como
propietario que es perfectamente perceptible por los sentidos, lo que no ocurre con
los derechos. Como suele decirse coloquialmente, nadie puede señalar a alguien
en la calle diciendo “vean, por allí va un propietario” o “miren, allá se aprecia a
un usufructuario”, pues los derechos son abstractos y no percibimos su existen-
cia con nuestros sentidos. Algo totalmente distinto ocurre con la posesión, a cuya
percepción y entendimiento accedemos a través de los sentidos, en tanto se trata
de una situación (hecho jurídico) que tiene perfecto correlato en la realidad (tal
como ocurre con la caída de un edificio, la muerte de un anciano, el nacimiento
de una persona, el desprendimiento de un pedazo de tierra por la fuerza de un río,
todos ellos hechos jurídicos que, por ser tales, producen consecuencias jurídicas).
En consecuencia, la posesión es un hecho jurídico productor –como no podría
ser de otro modo– de efectos jurídicos y que en su relación con los derechos rea-
les (propiedad, usufructo, uso, habitación, etc.) constituye el contenido de estos.
(3) Como bien suele decirse, la posesión solamente se refiere al ejercicio del derecho, mas no al derecho subjetivo
que subyace. La posesión es la puesta en práctica del derecho de propiedad, del derecho de usufructo, etc.
pero el título o justificación del comportamiento es el derecho de propiedad, el de usufructo, etc.
21
II. LA POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA

La posesión legítima es sinónimo de posesión conforme a derecho, es decir,
una posesión que se sustenta en una causa o razón justificante, que ha sido valo-
rada y es admitida por el sistema jurídico. Esta causa o razón justificante, que le
otorga legitimidad a la posesión, se conoce como “título”. Poseer con título, enton-
ces, equivale a poseer con derecho.
El propietario es un poseedor legítimo porque posee sobre la base de un dere-
cho: la propiedad. El usufructuario, por su parte, sustenta su posesión en el lla-
mado “derecho de superficie”. Quienes poseen el bien en virtud de un derecho de
uso son también poseedores legítimos. El arrendatario sustenta su posesión en el
derecho de crédito nacido de su contrato de arrendamiento celebrado con el pro-
pietario. Todos ellos son poseedores legítimos porque cuentan con un derecho o
título que respalde su posesión. Cada vez que queramos determinar si alguien es
o no un poseedor legítimo tendremos que preguntarnos: ¿cuenta con un derecho
(título) que respalde su posesión?
Este derecho puede derivar de dos fuentes: la voluntad de las partes o la ley.
En el primer caso estamos ante el denominado “título negocial”; en el segundo se
trata de un “título legal”. Piénsese en el propietario poseedor de un bien: el derecho
que le otorga legitimidad a su posesión es la “propiedad”, pero esta podría haber
derivado de la compraventa celebrada con el anterior dueño (título negocial) o de
un proceso de prescripción adquisitiva (título legal).
En el caso del título negocial existe un acuerdo entre las partes interesadas,
en virtud del cual quien tiene el derecho a poseer transfiere o cede este derecho
a favor de su contraparte. Es lo que en la doctrina se conoce como “adquisición
derivada”(4): alguien adquiere un derecho (comprador) gracias a que otro se lo
transfiere (vendedor). Existe una cadena de transferencias, en donde el derecho
de uno encuentra como causa o antecedente el derecho de otro, que se lo cede.
Por ejemplo, el comprador de un bien deriva su derecho de la propiedad que le es
transferida por el vendedor; el arrendatario deriva su derecho del propietario que,
en calidad de arrendador, autoriza su estancia en el bien; el derecho del usufruc-
tuario deriva de las facultades de uso y disfrute que le son cedidas por el propie-
tario. Propietario, arrendatario y usufructuario son poseedores legítimos gracias
a un título negocial.
En el título legal, por el contrario, el derecho que respalda a la posesión deriva
directamente de la ley, sin necesidad de un acuerdo o intercambio de voluntades.
(4) Aun cuando la doctrina suele usar este término para hacer referencia a una forma en particular de adquirir
el derecho de propiedad, considero que puede hacerse extensible para englobar cualquier supuesto en donde
alguien adquiere una justificación (sea o no la propiedad) para estar en posesión de un bien.
22
Es lo que se conoce como “adquisición originaria”: el derecho lo otorga la ley

directamente, sin que guarde conexión con el derecho previo de otra persona; no
existe aquí una cadena de transferencias en donde un derecho le sirve como ante-
cedente a otro. Imaginemos a aquel que va caminando por la playa y toma con sus
manos una piedra que llamó su atención: automáticamente se convierte en pro-
pietario de la piedra, pues de conformidad con el artículo 929° CC(5), los bienes
sin dueño (res nullius) se adquieren mediante la apropiación.
Lo mismo sucederá en el caso de la prescripción adquisitiva de dominio: de
la posesión pública, pacífica, continua y como propietario que una persona ejerce
por el plazo de 10 años, la ley automáticamente “construye” un derecho de pro-
piedad a favor de dicho poseedor. La propiedad del prescribiente no deriva de la
propiedad del anterior titular; por el contrario, estamos ante una nueva propiedad
(por eso se llama “adquisición originaria”) que niega precisamente la anterior.
En síntesis, la posesión legítima es aquella que se respalda en un derecho, el
cual puede derivar de un título negocial o legal. No obstante, si bien la sola exis-
tencia de un título legal determina la legitimidad en la posesión, en el caso del
título negocial no basta su sola existencia para generar tal “legitimidad”.
III. LOS TRES SUPUESTOS DE POSESIÓN ILEGÍTIMA

Imaginemos a un niño de 9 años que es propietario de un inmueble y lo trans-
fiere a favor de alguien mediante compraventa. El comprador pasa inmediatamente
a tomar posesión del bien. ¿Ante qué tipo de poseedor estamos? Aun cuando el
comprador cuente con un título negocial (el contrato de compraventa), su pose-
sión será ilegítima: un contrato de compraventa celebrado con un menor de edad
(agente incapaz) no “sirve” para transferir la propiedad a favor del adquirente,
con lo cual la posesión ejercida por el comprador no se sustentará en un derecho.
No debemos olvidar que el título negocial de tipo contractual(6) deriva de un
acuerdo de voluntades, por lo que, como todo acto de autonomía privada, deberá
cumplir con requisitos de validez y eficacia.
Entonces, a efectos de poder generar una posesión legítima, el título negocial
deberá ser, en primer lugar, válido, es decir, no estar incurso en ninguna de las
causales de nulidad detalladas en el artículo 219° CC. Adicionalmente a ello, el
(5) Artículo 929° CC.- “Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras análogas que
se hallen en el mar o en los ríos o en sus playas u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo
las previsiones de las leyes y reglamentos”.
(6) El título negocial podría ser “no contractual”, como sería el caso de un testamento mediante el cual se instituye
como heredero voluntario a determinada persona, quien gracias a dicho acto unilateral (no contractual) mortis
causa pasa a ostentar el estatus de propietario de todos los bienes dejados por el causante y en función de
dicha condición comienza a ejercer la posesión de los bienes que integran la masa hereditaria.
23
segundo análisis que exige el título será el de eficacia. El típico ejemplo de título
negocial válido pero ineficaz es aquel en donde alguien busca transferir un dere-
cho que no tiene: si le compro el bien a quien, sin serlo, se hace pasar como pro-
pietario, tendré un contrato válido pero no idóneo para transferirme la propiedad
(vicio de ineficacia).
Lo mismo sucederá en caso “A” (sujeto capaz y propietario de un bien) cele-
bra una compraventa a favor de “B”, pero en el contrato las partes incorporan una
condición suspensiva y acuerdan que la entrega de la posesión se producirá una
vez cumplida dicha condición. Luego de ello “A” viaja al extranjero y en ínterin
“B” decide tomar posesión del predio. Esta posesión será ilegítima, pues en tanto
no se cumpla la condición suspensiva “B” contará con un título negocial válido
pero ineficaz, lo cual impide que la propiedad haya quedado transferida a su favor.
En síntesis, para estar frente a una posesión legítima el poseedor deberá acre-
ditar que cuenta con un título legal o negocial, y en este último caso deberá acre-
ditar que el mismo es válido y eficaz. Y de esto último se desprende que la pose-
sión será ilegítima en tres supuestos: i) ausencia de título; ii) contar con un título
negocial inválido (una compraventa nula, por ejemplo); y iii) contar con un título
negocial válido pero ineficaz (por ejemplo, una compraventa válida pero que ha
quedado resuelta por haberse incumplido con el pago del precio).
IV. LA BUENA Y LA MALA FE EN LA POSESIÓN ILEGÍTIMA

Si bien estos tres supuestos generan una posesión ilegítima, la ley no trata
igual a todos los poseedores sin derecho. No es lo mismo un usurpador que, con
conocimiento de causa, invade una propiedad ajena (en este caso su ilegitimidad
deriva de la ausencia absoluta de un título), que el adquirente de un bien que lo
compra creyendo, de buena fe, que quien se lo vende es el propietario (en este
caso su ilegitimidad deriva de contar con un título negocial válido pero ineficaz).
El distinto estado subjetivo con el que actúa cada poseedor ilegítimo ha lle-
vado a la ley a distinguir entre el poseedor (ilegítimo) de buena y mala fe. Por el
contrario, dentro de la posesión legítima no cabe hablar de buena o mala fe. ¿Cómo
sería un poseedor legítimo de mala fe? ¿Aquel que, erróneamente, cree que posee
de forma ilegítima cuando, en realidad, sí cuenta con un derecho que respalda su
posesión? Cuando estamos ante una posesión legítima, el estado subjetivo es irre-
levante: si el poseedor tiene un derecho que respalda su posesión basta con ello, y
ninguna consecuencia tendrá el que crea que no tenía tal derecho. La “buena” y
“mala” fe en la posesión son categorías creadas sobre la base de la posesión ilegí-
tima, en donde sí resulta importante determinar si alguien poseía sabiendo que no
tenía derecho o si existían motivos razonables y atendibles que lo podrían haber
llevado a creer que su posesión estaba respaldada por un derecho.
24
Y a tal punto ello es así que el tratamiento que le otorga nuestro ordenamiento
jurídico al poseedor ilegítimo de buena fe, es considerablemente blando (por lla-
marlo de algún modo) en comparación con el régimen que le aplica al ilegítimo
de mala fe:
i) El de buena fe se queda con los frutos que el bien produce; el de mala fe
devuelve los frutos percibidos o paga el valor de estimado de aquellos
que debió percibir.
ii) El de buena fe no responde por la destrucción del bien por hechos que no
le son imputables, mientras que el de mala fe solo se libra de responsa-
bilidad si acredita que el bien se hubiese destruido aun estando en pose-
sión del propietario.
iii) El de buena fe puede acceder a un régimen de prescripción adquisitiva
más beneficioso (5 años para inmuebles y 2 para muebles); el de mala fe
debe cumplir con plazos prescriptorios más largos (10 años para inmue-
bles y 4 para muebles).
Vistas las diferencias, queda claro que siendo un poseedor ilegítimo es mejor
ser considerado como uno de “buena fe”. ¿Pero qué se requiere para tener esta
condición?
De forma muy genérica podemos decir que el poseedor de buena fe es aquel
que cree equivocadamente en su legitimidad, es decir, incurre en un error que
lo lleva a creer que tiene derecho a estar en el bien. El ilegítimo de mala fe, en
cambio, es consciente de que no tiene un derecho que respalde su posesión. Sin
embargo, –y como resulta obvio– para ser calificado como un poseedor ilegítimo
de buena fe no basta con que alguien diga “yo creí que tenía un derecho a estar
en el bien”. Esta “creencia” que se invoca –y que es el fundamento de la buena
fe– tiene que cumplir con ciertas condiciones:
i. Debe respaldarse en “algo”: piénsese en el usurpador que invade una pro-
piedad y que pretende sustentar su buena fe diciendo que él creía tener
derecho a estar en el bien. ¿En qué podría sustentar esta creencia? En
nada. La creencia que se invoca (o lo que es lo mismo, el error en el que
se dice haber incurrido) debe recaer en algo, y ese algo es precisamente
el título.
El primer requisito, entonces, es la creencia de que el título en base al
cual se posee es válido y eficaz. O lo que es lo mismo, el error en el que
se dice haber incurrido debe recaer sobre el título que ostenta el posee-
dor: el poseedor creyó erróneamente que su título era válido, cuando en
realidad no lo era; o el poseedor creyó erróneamente que su título era
eficaz, cuando en realidad no lo era.
25
Si no se tiene título no hay nada sobre lo cual pueda recaer el “error”,

con lo cual la posesión de buena fe queda absolutamente descartada. Por
ello, siempre que la ilegitimidad derive de la ausencia de título, la pose-
sión además de ilegítima será de mala fe.
Esta conclusión encuentra apoyo normativo en el artículo 906° CC, según
el cual el poseedor ilegítimo de buena fe es aquel que confía en la legitimi-
dad de su título. Entonces, si no cuenta con un título el poseedor no podrá
invocar confianza, creencia o error (es decir, no podrá sustentar buena fe).
ii. El error en que incurre el poseedor respecto de su título debe ser un error
excusable de acuerdo a las circunstancias. No bastará con decir “yo creía
que mi título era legítimo”, pues tal creencia deberá estar sustentada en
ciertas circunstancias que permitan concluir que aquella no responde al
capricho o negligencia del poseedor, sino que se trata de una situación
que habría generado error en un poseedor promedio.
Pensemos en un menor de edad propietario de un inmueble, quien sin
la participación de sus padres celebra un contrato de compraventa. El
comprador toma posesión del bien y al cabo de un año es demandado por
los padres del menor, quienes exigen la restitución del bien (invocando
la nulidad de la compraventa) y el reembolso de los frutos generados
durante el año de posesión. ¿Podrá el comprador invocar su condición de
poseedor ilegítimo de buena fe para evitar la restitución de frutos? Sin
duda alguna podrá sostener que su error consistió en “creer” que la per-
sona a quien le compró el bien era mayor de edad, pero la pregunta es si
se trata de un error excusable. Cualquier comprador habría exigido a su
contraparte la presentación de su DNI, con lo cual, claramente, estamos
ante un error que resultaba superable por cualquier persona promedio.
Pensemos ahora en “B”, quien acaba de adquirir un inmueble y ha ins-
crito su derecho en el Registro. En la compraventa se acordó que “A”
(vendedor) conservaría la posesión por un mes, antes de entregársela a
“B”. En ese ínterin “A” transfiere por segunda vez el inmueble a favor de
“C”, quien inmediatamente pasa a ocuparlo. Transcurrido el mes “B” va
a tomar posesión del bien y se encuentra con “C”, quien invocando ser
el propietario del bien se niega a abandonarlo. “B” interpone demanda
de reivindicación y solicita accesoriamente el pago de los frutos que se
generen hasta la efectiva restitución del bien, dada la evidente mala fe
de “C”. ¿Qué clase de poseedor es “C”? Al contar con un título negocial
(compraventa) válido pero ineficaz (contrató con “A”, quien no era titular
del derecho de propiedad) es un poseedor ilegítimo. ¿De buena o mala
fe? Si bien “C” podría sostener que “creía” en la legitimidad de su título,
pues desconocía (error) que quien le vendía (“A”) no era el propietario,
26
no se trataría de un error excusable: de haber revisado la información

registral se habría percatado que el propietario real era “B”(7).
Entonces, para que una posesión ilegítima sea de buena fe, el poseedor deberá
acreditar: (i) que cuenta con un título; (ii) que creyó en la legitimidad de su título,
señalando para ello en qué consistió el error respecto de la validez y/o eficacia de
dicho título; y, (iii) que el error en que incurrió es “excusable”, lo cual deberá ser
evaluado teniendo en cuenta las circunstancias particulares que rodean al caso.
V. LA POSESIÓN PRECARIA COMO UNA VARIANTE DE LA

POSESIÓN ILEGÍTIMA: ENTRE LA POSICIÓN AMPLIA Y
RESTRICTIVA DEL PRECARIO
El artículo 911° CC define a la posesión precaria como aquella que “se ejerce
sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido” (el segundo supuesto no es
sino una variante del primero, pues “título fenecido” equivale a “título no vigente”,
es decir, carencia del mismo).
Tal como ya sostuve, la ausencia de título en la posesión determina dos cosas:
(i) que estamos ante una posesión ilegítima: si el poseedor no cuenta con título
entonces no existe una causa o razón justificante de la posesión, con lo cual se
trata de una posesión sin sustento jurídico; y, (ii) que estamos ante una posesión
de mala fe: la ausencia de título impide invocar error o creencia en la legitimi-
dad, pues este error debe recaer, precisamente, sobre un título (sin título de por
medio el poseedor no puede sustentar una creencia en su legitimidad: ¿sobre qué
recaería esta creencia?).
Entonces, si la posesión precaria es aquella que se ejerce sin título, el posee-
dor precario es un poseedor ilegítimo de mala fe: tanto el usurpador que ingresa
a un inmueble sin el permiso de nadie (ausencia de título) como aquella persona
que en algún momento tuvo una razón que lo autorizaba a estar en el bien (por
ejemplo, un contrato de arrendamiento, usufructo, comodato, uso, habitación, etc.)
pero dicha razón ya desapareció (vencimiento del título).
Pero antes de seguir ahondando en este concepto de precario conviene indagar
un poco en la historia del mismo, tal como era entendido en el Derecho Romano.
VI. EL PRECARIO EN ROMA Y SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Roma fue un Estado ciudad y al mismo tiempo una comunidad rural com-
puesta por un número de familias que se hacían llamar “patricias”, cada una de
(7) Más aún si en nuestro sistema jurídico no es posible invocar el desconocimiento de la información registral,
tal como lo establece el artículo 2012° CC, sin posibilidad de prueba en contrario.
27
las cuales tenía un jefe llamado pater familias. Este era el administrador de los
bienes familiares, dotado de poderes absolutos sobre su familia en virtud de la
patria potestad establecida en su favor. Era al mismo tiempo sacerdote de los dio-
ses familiares y magistrado con potestad absoluta sobre su familia y sus esclavos.
Este pater familias (patrono) entregaba porciones de tierra en precarium tanto a
los plebeyos como a los siervos manumitidos y a otros extranjeros sometidos o
acogidos voluntariamente por una gens (conjunto de varias familias).
Es aquí donde encontramos al “precario”, que deriva de la palabra “preces”,
que a su vez significa “ruego”(8). En su origen, este precario constituyó la única
forma de participar en la propiedad ajena(9) y se caracterizó por las siguientes notas:
a) concesión del uso de cierta cosa;
b) que se hiciese mediante ruegos (preces); y
c) sin fijación de plazo, por el tiempo que estimase oportuno el cedente(10)
Es así como “en el Derecho Romano el precarium era un contrato innomi-
nado por el cual una persona, el concedente, cedía a otra la posesión y disfrute
temporal y gratuito de una cosa, con la obligación de devolverla en el momento
en que lo solicite el concedente. Este cedente tenía el Derecho de revocarla a su
voluntad”(11), pero mientras ello no ocurriese el precario era un poseedor legítimo
y, como tal, estaba facultado defienda su posesión frente a terceros, el pretor le
confirió los interdictos de retener y recobrar(12).
Por el contrario, cuando la facultad de revocar se ejercía, el título de libera-
lidad fenecía y el precario quedaba obligado a devolver el bien. La negativa a la
devolución convertía al poseedor en un ilegítimo, y el mecanismo que el propie-
tario tuvo para recuperar la posesión varió con el tiempo: originalmente el pretor
le otorgó un interdicto, pero posteriormente, en la época del Derecho Justinianeo,
además se le otorgó la actio praescriptio verbis, también encaminada a la recu-
peración de la posesión.
(8) Pero este no era el único caso de precario. En las siguientes figuras también se encontraba inmerso el precario:
1) el deudor prendario que conservaba la posesión del bien dado en garantía; 2) el comprador que ha recibido
la posesión del bien pero aún no la propiedad; 3) el mandatario que posee los bienes de la persona que se
encuentra ausente; y 4) terceros que poseen el bien gracias a la tolerancia del poseedor pleno.
(9) SIMORRA OLLET, Montserrat. “El precario: la complejidad de una institución aparentemente simple”. En:
Revista Jurídica del Perú. Volumen 52, N° 32, 2002, p. 79.
(10) SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El ocupante precario. Doctrina y jurisprudencia casatoria. Ediciones
Legales, Lima, 2003, pp. 54-55.
(11) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil III. Derecho de bienes. Volumen I, 8ª edición, Bosch, Barcelona,
1994.
(12) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “¿En qué consiste la posesión precaria?”. En: Actualidad Jurídica. Nº 137,
Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2005, p. 50.
28
En la Edad Media se conservó esta forma de entender al precario: “El pater

familias tenía el señorío de las tierras por concesión de la corona. Aquel entre-
gaba parcelas a campesinos por un tiempo determinado, por lo que se convertían
en sus vasallos. En algún momento se quiso fijar plazo al aprovechamiento de las
tierras y entonces se utilizó el término de precario(13).
En el Derecho germano, por su parte, la posesión precaria dejó de estar vincu-
lada al uso gratuito, pero conservó su carácter de legitimidad: “Como consecuen-
cia de la falta de mano de obra, los señores feudales entregaron tierras a los cam-
pesinos libres con la obligación de pagar un canon o anata, más las condiciones
fijadas por el señor feudal a su arbitrio. A esta relación se le denominó precaria”(14).
Con la llegada de la modernidad y el advenimiento del Código francés de
1804, algunos cambios se produjeron en la forma de entender al poseedor precario.
Así, el legislador francés sustrajo el carácter de posesión a la figura del precario
y la concibió como una mera detentación o tenencia: “El Código Napoleónico, se
refiere a la llamada posesión precaria como una posesión no verdadera, conside-
rada como una simple detentación. Así pues, la precariedad más que un vicio de
la posesión, es la negación misma de la posesión. Tan es así, que le niega la posi-
bilidad de adquirir la propiedad por prescripción adquisitiva”(15).
Pero más allá de los vaivenes que fue sufriendo el “precario” a lo largo del
tiempo y de las diversas legislaciones que se ocuparon del mismo, lo cierto y con-
creto es que la categoría romana del precario no tiene relación con la definición
del poseedor precario contenida en el artículo 911º CC, ya que la posesión preca-
ria de nuestro ordenamiento civil define a un poseedor sin derecho sobre el bien,
lo cual se evidencia en la ausencia de título o el fenecimiento existente.
VII. LA TESIS AMPLIA DEL POSEEDOR PRECARIO

Conforme a la actual definición de posesión precaria que contiene nuestro
artículo 911º CC, no es posible conceptualizar al precario dentro de una relación de
poseedor mediato / poseedor inmediato, tal como se aplicó en el Derecho Romano,
en donde el concedente del uso –parte familias– ocupaba la posición de mediato,
mientras que el poseedor (denominada precario) que recibía el bien y se obligaba
a restituirlo al cabo de un tiempo, pasaba a ser un inmediato.
Nuestro CC, por el contrario, es muy claro al señalar que el precario es el
poseedor sin título, con lo cual queda descartada cualquier posibilidad de enmar-
car a nuestro precario dentro de una relación de mediación posesoria (mediato
(13) SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. Ob. cit., p.55.

(14) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 50.
(15) JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I. Volumen III. Buenos Aires, 1950, p. 73.
29
- inmediato). Si para ser un poseedor inmediato se requiere contar con un título,

y es precisamente de esto de lo que carece el precario de nuestro CC, entonces
sencillamente no es posible sostener que el precario del artículo 911° CC sea un
poseedor inmediato.
Y esto genera importantes consecuencias prácticas, en la medida en que osten-
tará la condición de poseedor precario:
(i) El invasor que ingresa a un bien sin la venia del propietario. Carece de
título y, por ende, es un precario pasible de ser atacado por desalojo.
(ii) El poseedor que ingresó en calidad de “inmediato” gracias a un título
legitimante, pero a la fecha el mismo ha “fenecido” (lo que podría ocu-
rrir por una serie de razones: venció el plazo de vigencia de su contrato,
el mismo quedó resuelto ante determinado incumplimiento, alguna de
las partes ejerció un derecho de desistimiento y con que se desvinculó
del contrato, etc.) con lo cual se ha quedado sin título.
En todos estos casos, la persona que acredite tener derecho a ejercer la pose-
sión del bien podrá accionar vía desalojo contra el precario que nunca tuvo título
o cuyo título devino en ineficaz (feneció). Y en esto consiste, precisamente, la tesis
amplia del precario: en abrirle las puertas del desalojo a toda persona que pueda
acreditar tener derecho a ejercerla la posesión y que pretenda recuperar el bien de
manos de quien nunca tuvo un título legitimante o, habiéndolo tenido, el mismo
ya dejó de producir efectos. Fuera de estas dos situaciones, la recuperación de la
posesión deberá hacerse valer a través de una acción reivindicatoria.
VIII. LA CONCEPCIÓN RESTRICTIVA DEL PRECARIO

Frente a la tesis amplia del poseedor precario, encontramos una posición res-
trictiva, que limita los márgenes de aplicación hasta hacerlo irreconocible, con-
forme paso a detallar.
1. ¿Qué es el precario en sentido restrictivo?

Existe un sector minoritario de la doctrina nacional(16) según el cual la pose-
sión precaria solo se presenta en los casos de “mediación posesoria”, es decir,
cuando una persona (poseedor mediato) otorga a otra (poseedor inmediato), de
forma voluntaria y por un tiempo limitado, el uso del bien, estando este último
en la obligación de restituir la posesión al vencimiento del plazo. De acuerdo con
(16) GONZALES BARRÓN, Gunther. La posesión precaria. Jurista Editores, Lima, 2011. No cito los artículos
publicados en revistas especializadas porque el libro en buena cuenta es una recopilación de todo lo escrito
por el autor en tales trabajos.
30
este sector doctrinario, el poseedor inmediato (el obligado a la devolución) ven-

dría a ser el poseedor precario.
La secuencia que sigue este sector minoritario para arribar a tal conclusión
es la siguiente:
(i) De acuerdo con el artículo 586° del Código Procesal Civil (CPC) el desa-
lojo tiene como finalidad la restitución del bien a favor del demandante
por parte del poseedor precario.
(ii) El término “restitución” significa “devolver” algo a quien antes nos lo
había entregado voluntariamente.
(iii) De acuerdo con tal significado, el desalojo solo funcionaría en los supues-
tos de mediación posesoria, ya que solo en estos casos alguien está obli-
gado a “restituir” lo que previamente había recibido de parte de quien
hoy exige la devolución. Por ejemplo, “A”, propietario de un bien, se lo
entrega en usufructo a “B” por el plazo de un año. Al vencimiento del
mismo “B” está obligada a restituir la posesión, lo cual la configura
como un poseedor precario.
En palabras textuales de este sector minoritario:
“En un proceso de desalojo, un demandante (con derecho a pedir la devolución
de la cosa) que se enfrenta a un poseedor precario (con el deber de restituirla), solo
puede significar que estamos en presencia de la hipótesis que vincula al poseedor
mediato con el inmediato, pues efectivamente el desalojo sirve para hacer efec-
tivo ese tipo de posesión (…) El término “restitución” tiene un significado jurí-
dico muy preciso: consiste en la obligación de devolver algo que anteriormente
se había recibido. La única categoría posesoria en la cual existe entrega temporal
de un bien por medio de un título, y luego derecho de exigir la restitución, es en
la posesión mediata (artículo 905º CC)”(17).
Suelo denominar a esta posición doctrinaria como la “posición restrictiva”
del poseedor precario, en tanto al reducir su ámbito de aplicación a los casos de
mediación posesoria, excluye como poseedores precarios a los usurpadores, ladro-
nes, personas que falsean títulos de transferencia a su favor, etc. Todos ellos son
poseedores que, al no tener ningún vínculo de mediación posesoria con el pro-
pietario, quedarían fuera de la condición de “precarios” y, por ende, no podrían
ser demandados por desalojo.
Esta posición no solo trae consecuencias negativas a nivel práctico (pues
reduce considerablemente el ámbito de aplicación del desalojo) sino que tampoco
(17) GONZALES BARRÓN, Gunther. “El poseedor precario en su hora definitiva: Una visión desde todas las
perspectivas”. En: Actualidad Jurídica. N° 214, Gaceta Jurídica, Lima, septiembre, 2011, p. 54.
31
se sustenta en una base conceptual sólida(18). En efecto, si analizamos adecua-

damente el término “restitución”, este admite (según la RAE) tres acepciones:
(i) volver algo a quien lo tenía antes; (ii) restablecer o poner algo en el estado que
antes tenía; (iii) dicho de una persona: volver al lugar de donde había salido.
En ninguna de sus acepciones la palabra “restituir” presupone o da a entender
que entre quien exige la restitución (demandante) y el obligado a la misma (deman-
dado) haya existido previamente una relación de mediación posesoria. En su primera
acepción, “restitución” significa “volver algo a quien lo tenía antes”. Imaginemos
que “A”, propietario de un inmueble, es despojado violentamente por parte de “B”;
quien pasa a tomar control del predio. ¿“A” podrá exigirle la “restitución” a “B”? ¿“B”
está obligado a “restituir” el bien a favor de “A”? Por supuesto, ya que –de acuerdo
con la definición brindada– “restituir” es simplemente entregar algo a quien antes
lo tenía, y en este caso, antes que “B” usurpara el predio la posesión la tenía “A”.
Ahora imaginemos que es “A” quien cede voluntariamente el bien a favor de
“B” como consecuencia de un contrato de usufructo, y al vencimiento del plazo
“B” se niega a devolvérselo. ¿“A” podrá exigir la “restitución” a “B”? ¿“B” está
obligado a tal “restitución”? Nuevamente la respuesta es afirmativa. “Restituir”
significa hacer entrega de algo a quien antes lo tenía, y en este caso, antes de que
“B” recibiera el bien de manos de “A” este ejercía la posesión.
Si en ambos casos existe una obligación de restitución (tanto por parte del usur-
pador como por parte de quien mantenía una mediación posesoria con el propietario),
entonces en ambos casos estamos ante un poseedor precario. ¿Por qué razón este sec-
tor minoritario reduce el ámbito del precario únicamente para el segundo supuesto?
Se trata de una inconsistencia lógica que este sector minoritario no logra justificar.
Con esto queda superada la concepción restrictiva del precario en su aspecto
pasivo (quién es un poseedor precario): es poseedor precario (y, por ende, está obli-
gado a la “restitución”) no solo el poseedor inmediato cuyo plazo para devolver el bien
ya venció, sino también todo aquel que accedió al bien sin ninguna causa justificante
(título) y se niega a hacer entrega del bien a quien tiene el derecho sobre el mismo.
Sin embargo, queda por analizar –y desbaratar– la concepción restrictiva del
precario en su aspecto activo (quién puede demandar el desalojo). De acuerdo con
esta posición restrictiva, solo puede accionar el desalojo por precario el poseedor
mediato, es decir, alguien que en algún momento estuvo en posesión del bien e
hizo entrega del mismo por un tiempo determinado con cargo a su devolución.
(18) Los errores en que incurre este sector de la doctrina los he expuesto en detalle en mis trabajos: “Sobre la
posesión precaria, el desalojo y los intolerantes. Analizando al analizador: una tesis sugestiva pero poco
recomendable”. En: Actualidad Jurídica. Nº 219, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2012; y “Hacia un correcto
entendimiento de la finalidad restitutiva del desalojo contra el precario”. En: Actualidad Jurídica. Nº 225,
Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2005.
32
Si bien –como ya se dijo– el término “restitución” no implica necesariamente

una relación de mediación posesoria entre quien exige la restitución y el obligado
a la misma, sí presupone que algo vuelva a manos de quien lo tuvo previamente
(“volver algo a quien lo tenía antes”). Atendiendo a ello, solo podría exigir la
restitución (y por ende demandar el desalojo por precario) aquel que en algún
momento fue poseedor del bien.
Imaginemos que alguien compra un inmueble sabiendo que el mismo se
encuentra en posesión de un usurpador. ¿Podría el comprador demandar el desa-
lojo por precario y exigir la restitución? Si seguimos al pie de la letra la definición
de “restitución”, dado que el comprador nunca antes había estado en posesión del
bien, no podría exigirse la restitución (devolución) de la posesión. Por ello, cuando
uno se ciñe a la definición de “restitución” concluye que solo podrán demandar el
desalojo por precario quienes estuvieron en algún momento previo en posesión
del bien(19). ¿Cómo sorteamos este escollo?
Las normas del CC nos permiten “elaborar” un concepto amplio de “restitu-
ción”: i) el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y úti-
les existentes al tiempo de la restitución (art. 917° CC); ii) se pierde el derecho de
separación una vez que el bien fue restituido (art. 919º CC).
En ambos casos la palabra “restitución” se emplea como sinónimo de “entrega”,
no de “devolución”: el usurpador que ha realizado mejoras sobre el bien y que
decide entregarle el bien al nuevo propietario que acaba de comprarlo (y que
por ello nunca antes había estado en posesión del predio), tiene derecho a que
este propietario le pague el valor de las mejoras necesarias y útiles existentes al
momento de la “restitución” (así lo llama el CC). Sin embargo, técnicamente esto
no es una “restitución”, porque dicho propietario a quien se le “restituye” el bien
nunca antes lo había poseído, con lo cual técnicamente no es una “restitución”.
Estamos simplemente ante una “entrega” del bien que hace el poseedor a favor
del nuevo propietario.
Lo mismo sucede con lo dispuesto por el artículo 919º CC: si en este mismo
caso el poseedor hubiera realizado mejoras de recreo (por ejemplo colocó cua-
dros en las paredes del inmueble), tendrá derecho a retirarlos hasta antes de “res-
tituir” (así lo llama el CC) el inmueble al nuevo propietario. Pero nuevamente: si
este propietario nunca antes había estado en posesión del bien, no estamos for-
malmente ante una “restitución”, sino simplemente ante una “entrega del bien”.
(19) Este no es un caso aislado, pues son frecuentes los denominados “contratos de compraventa con precario”, en
donde el comprador adquiere el bien asumiendo el costo de recuperar la posesión de manos de un precario. Para
todos estos compradores, que nunca antes estuvieron en posesión del bien, el desalojo por precario quedaría
vetado. Por eso es importante ver la manera de superar una aplicación literal del término “restitución”.
33
Esto me lleva a la conclusión de que nuestro sistema jurídico emplea el término

“restitución” como sinónimo de “entrega”, y por ello los artículos 917º y 919º CC
deben ser leídos del siguiente modo: i) el poseedor tiene derecho al valor actual
de las mejoras necesarias y útiles existentes al tiempo de la entrega (917° CC);
ii) se pierde el derecho de separación una vez que el bien fue entregado (919º CC).
Entonces, el CC no encasilla el término “restitución” a los supuestos de media-
ción posesoria, con lo cual se descarta que solo el poseedor mediato e inmediato
puedan ser los sujetos activo (demandante) y pasivo (demandado) de un desalojo
por ocupación precaria.
A nivel jurisprudencial se ha reconocido la prevalencia de la tesis amplia del
precario, tanto en su aspecto activo (quién puede plantear el desalojo por preca-
rio) como pasivo (quién puede ser desalojado). En efecto, en la sentencia del IV
Pleno Casatorio la Corte Suprema concluyó que:
i) El término “restitución” del bien se debe entender como entrega de la
posesión que protege el artículo 911° CC, para garantizar al sujeto a quien
corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, inde-
pendientemente si es que es propietario o no.
ii) El sujeto que goza de legitimación para obrar activa no solo puede ser el
propietario, sino también el administrador y todo aquel que se considere
tener derecho a la restitución [entrega] de un predio (independientemente
de si en algún momento se ejerció la posesión).
iii) En lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva se debe comprender
dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su
derecho a permanecer en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo
o el que tenía feneció.
Entonces, de acuerdo con el Pleno: i) la obligación de “restitución” debe
tomarse como “obligación de entrega”; ii) para exigir esta entrega no es necesa-
rio haber estado previamente en posesión del bien; y iii) puede demandarse por
desalojo (y, por ende, exigírsele la entrega del bien) a cualquier persona que no
ostente un título, independientemente de si previamente se tuvo con esta una rela-
ción de mediación posesoria (con lo cual un usurpador sí podría ser demandado
por desalojo).
2. El Código Procesal Civil vigente y su antecedente normativo rechazan la

“restitución” en sentido restrictivo
Como ya se vio, la tesis restrictiva construye al precario en función del tér-
mino “restitución” que procesalmente introdujo el CPC de 1993. Si tenemos en
cuenta que el artículo 911º CC entró en vigencia en el año 1984, mientras que el
CPC hizo lo propio en 1993, la pregunta que inmediatamente surge es: ¿cómo debía
34
entenderse al poseedor precario entre los años 1984 y 1993, periodo durante el
cual no estuvo vigente el CPC de 1993 y, por ende, no existía en nuestro ordena-
miento jurídico el término restitución (que es a partir del cual la doctrina minori-
taria construye su particular concepto de precario)? La única respuesta posible es
que en dicho periodo de tiempo la tesis restrictiva era inaplicable; siendo así, lle-
vando al extremo la tesis de Gonzales tendríamos que entre 1984 y 1993 un inva-
sor sí era un poseedor precario y, por ende, contra él cabía plantear una demanda
de desalojo, mientras que a partir de 1993 ese mismo usurpador perdió su condi-
ción de precario (figura que se limitaría a los casos de mediación posesoria), por
lo que ya no sería factible el desalojo.
Gonzales, cuando sostiene que la “vulgarización” (como él la denomina) del
concepto de precario comenzó con el artículo 970º del Código de Procedimientos
Civiles de 1911, el cual estableció que “hay acción de desahucio(20): “¿Cómo se ori-
gina, entonces, el problemático artículo 911º de nuestra codificación civil? Cree-
mos que la definición legal tuvo en cuenta el artículo 970º del derogado Código
de Procedimientos Civiles (CPC) de 1911, en cuanto el precario es el poseedor
“que no paga pensión”, por lo cual ya durante la vigencia del Código de 1936 se
dedujo en vía jurisprudencial que el precario no tenía título, ni vinculación alguna
con el propietario; se trataba, entonces, de un poseedor que no podía justificar su
situación posesoria”(21).
Para Gonzales, entonces, la definición del precario que contiene nuestro CC
ha variado gracias a la entrada en vigencia del actual Código Procesal Civil. Es
decir, una norma procesal termina variando el sentido y la definición de una norma
sustantiva. Esto claramente termina siendo un sinsentido.
Ahora bien, más allá de si esto último es correcto (dejar librada las definicio-
nes sustanciales a las normas procesales), corresponde preguntarse si en realidad
hubo una variación entre la forma cómo se reguló al precario en el derogado CPC
de 1911 (forma vulgar, como la llama nuestro contradictor) y la manera como nues-
tro actual CPC lo regula. En realidad, no existe ninguna diferencia entre ambos
cuerpos normativos en lo que se refiere a la regulación que se le dio a la posesión
precaria. Así, si el CPC de 1911 concibió al precario de forma “vulgar”, como un
poseedor que no pagaba renta y, por ende, como un poseedor ilegítimo, nuestro
CPC vigente tiene exactamente la misma regulación.
(20) Artículo 970º CPC 1911.- “Hay acción de desahucio para recuperar bienes sujetos a enfiteusis, usufructo,
uso o habitación en los casos de los artículos 1002º, 1006º y 1174º CC, sin necesidad de juicio anterior en que
se declare el comiso o la conclusión o pérdida de la enfiteusis o de las servidumbres mencionadas.
Hay también acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y
sin pagar pensión”.
(21) GONZALES BARRÓN, Gunther. Curso de Derechos Reales. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 255.
35
Si bien es cierto el derogado CPC de 1911 permitía la acción de desalojo contra

los poseedores inmediatos (es decir, en aquellos casos en donde el bien se encon-
traba inmerso en una relación de mediación posesoria(22)), también lo es que se
declara que la acción de desahucio procedía contra “para recuperar bienes inmue-
bles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión”.
Es decir, se diferenciaba al poseedor precario de aquel poseedor que se encon-
traba inmerso en una relación de mediación posesoria. Siendo así, el precario pasaba
a estar conformado (ya desde el Código de Procedimientos Civiles de 1911) por
quienes ingresaban al bien sin la venia del propietario y sin pagar ningún tipo de
renta, es decir, los usurpadores.
¿Y cómo se encuentra regulado el tema en nuestra normativa vigente? ¿Nues-
tro actual CPC restringe el desalojo para los casos de mediación posesoria? ¿Existe
algún fundamento sólido para sostener que en el desalojo –a diferencia de lo esta-
blecido en el CPC derogado– siempre se controvierte la situación de un poseedor
mediato contra un poseedor inmediato?
Por supuesto que no. El artículo 586º CPC establece que pueden ser deman-
dados por desalojo “el arrendatario, el subarrendatario, el precario o cualquier
otra persona a quien le es exigible la restitución”.
La regulación es similar a la del Código de Procedimientos Civiles de 1911,
en donde se establecía que podían ser demandadas por desahucio el “arrendata-
rio, subarrendatario, usufructuario, enfiteuta y aquellas personas que usan bienes
inmuebles de forma precaria y sin pagar pensión”. Nuestro vigente CPC, establece
que pueden ser demandados por desalojo el arrendatario, el subarrendatario, el
precario o cualquier persona a quien le es exigible la restitución. Como se puede
ver, los términos coinciden, salvo en lo referente al enfiteuta, que en nuestra nor-
mativa vigente ya no existe, y el usufructuario, que podría ser incluido dentro de
lo que nuestro actual CPC denomina “cualquier persona a quien le es exigible la
restitución”.
En conclusión, no existe ninguna diferencia entre la forma cómo se reguló
el desalojo en el CPC de 1911 y el CPC vigente. Para ser más específicos, en nin-
guno de los códigos adjetivos se restringe la figura del desalojo para los casos en
los que exista una mediación posesoria entre las partes del proceso. Si no existió
diferencia alguna entre la regulación del desalojo, ¿de dónde concluye Gonzales
que del artículo 586º –a diferencia del CPC derogado– restringe el desalojo para
los casos de mediación posesoria? Es obvio, como se puede apreciar, que aquella
(22) En efecto, mientras que el artículo 954° del Código de Procedimientos Civiles de 1911 permitía plantear la
“acción” de desahucio con los arrendatarios, el artículo 1970 del mismo cuerpo normativo permitía accionar
para recuperar bienes sujetos a enfiteusis, usufructo, uso o habitación.
36
“vulgarización” del precario que Gonzales denuncia en el CPC derogado, se man-

tiene hasta la fecha en nuestro vigente Código Procesal. Entonces, la tesis de Gon-
zales más que un análisis e interpretación de la norma tal como esta se encuentra
redactada (lo cual es un tema de política legislativa), constituye una elucubración
teórica producto de un análisis de cómo cree él que debería ser la norma, para
poder adaptarla a su concepto romano de precario.
3. El título a favor del precario: ¿título jurídico, social o ambos? Idas y

venidas del autor de la tesis restrictiva
De acuerdo con la tesis restrictiva, “si el precario es un poseedor inmediato,
entonces solo nos queda perfilar su concepto, para lo cual tenemos que recurrir a
la propia definición normativa del artículo 911, por lo cual se trata de un poseedor
sin título o con título fenecido. Dentro del contexto en el que nos encontramos, y
sin salirnos de la letra del artículo 911, es posible entender que el precario es aquel
poseedor que, efectivamente, no cuenta con título jurídico, pero sí social, o cuyo
título ha fenecido por requerimiento del concedente de la posesión, pero que solo
se aplica en los casos en donde el precario ha recibido voluntariamente el bien y
queda obligado a su restitución”(23).
Como se puede apreciar, Gonzales sostiene que el poseedor precario es un
poseedor inmediato y como tal cuenta con un título; sin embargo, como el mismo
Gonzales se percata, sostener ello implicaría ir en contra del texto expreso del
artículo 911° CC, el cual define claramente al poseedor precario como aquel que
no tiene título. Gonzales trata de sortear esta inconsistencia en su planteamiento
recurriendo a un argumento bastante cuestionable (por decir lo menos): nos dice
que el precario no tiene título jurídico –con lo cual su definición sí calzaría den-
tro de los términos del 911° CC–, pero sí cuenta con un título social –con lo cual,
su definición de precario se adecuaría a lo que sostuvo en un inicio, es decir, que
se trata de un poseedor inmediato–.
Gonzales indica lo siguiente: “¿Cuándo se configura un poseedor sin título
según el artículo 911º? Si partimos que ese poseedor es inmediato, por interpreta-
ción conjunta de los artículos 921º y 923º CC, así como el artículo 986º del CPC,
entonces el mediato entregó el bien en forma voluntaria, sin plazo determinado
y con la obligación para la contraparte de restituirlo al primer requerimiento.
¿Cómo puede haber entrega voluntaria del concedente y, simultáneamente, falta
de título?” (…) “La solución es simple: la entrega se ha realizado por virtud de
gracia, liberalidad, licencia, simple favorecimiento o amistad. En esos casos no
se configura una relación jurídica, y por eso hay “falta de título”, pero se entiende
(23) GONZALES BARRÓN, Gunther. El poseedor precario en su hora definitiva. Ob. cit., p. 54.
37
que esa ausencia es en el ámbito jurídico. En nuestros anteriores artículos hemos

hablado de un “título meramente social”(24).
Siguiendo la definición de Gonzales, entonces, si A, propietario de un bien
X, se lo entrega de forma gratuita y voluntaria a B, para que este lo use por un
tiempo determinado, B será un poseedor precario, pero no contará con un título
jurídico, sino únicamente con uno social. ¿Esto es cierto? ¿Cómo quedaría, enton-
ces, el artículo 1728º CC, que regula al contrato de comodato, en virtud del cual
una parte (comodante) entrega gratuitamente a otra (comodatario) un bien no con-
sumible (inmuebles, por ejemplo), para que lo use por cierto tiempo o para cierto
fin y luego lo devuelva?
Con base en dicha definición, entonces, resulta del todo claro que en el ejemplo
propuesto, A sería el comodante y B un comodatario, por tal razón, este último sí
contaría con un título jurídico, que es precisamente el contrato de comodato cele-
brado con quien de forma gratuita y voluntaria le cedió el uso del bien(25). Enton-
ces, si B posee el bien gracias a un contrato, ¿se puede decir que no cuenta con un
título jurídico?(26). ¿Es que acaso el contrato no califica como un título jurídico?
La respuesta cae por su propio peso.
Teniendo en cuenta lo señalado hasta este punto, no hay ninguna duda de que
en el caso de la concesión gratuita de un bien a favor de alguien, existe entre las
partes una relación jurídica, en virtud de la cual el comodatario (que en la per-
cepción de nuestro contradictor vendría a ser el poseedor precario) cuenta con un
título. No obstante, Gonzales sostiene que esta concesión gratuita (que, en estricto,
constituye un contrato de comodato), no es un título jurídico, sino uno social. ¿De
dónde extrae Gonzales este término? ¿Es realmente posible que una mediación
posesoria (poseedor mediato/poseedor inmediato) se constituya no en razón de
un título jurídico, sino de uno “social”?
(24) Ibid.
(25) Puede que esté de más decirlo, pero no se debe perder de vista que el hecho de que exista un contrato de
comodato entre las partes no implica que ellas tengan, necesariamente, un documento firmado en donde
consten sus respectivas obligaciones. El comodato, como todo contrato en nuestro sistema jurídico, existirá
desde el instante en que coincidan oferta y aceptación, lo que puede darse –sin ningún problema– de forma
verbal y sin necesidad de redactar un documento. Por ello, cuando –por ejemplo– yo le digo a mi hermano
que está facultado para ingresar a mi casa y habitarla por tiempo indefinido hasta que yo le pida que se retire,
estamos ante un contrato de comodato, por lo que el título de posesión de mi hermano será jurídico y no social.
(26) La propia fuente de la cual parte Gonzales para elaborar su tesis del precario, reconoce la cercanía entre el
poseedor precario y el comodatario: “(…) el precario nace en Roma como parte de las relaciones entre el
cliente y el pater (…), el pretor le concedió a este último un interdicto para recuperar la posesión que había
conferido por mera tolerancia. En el derecho justinianeo se otorgó al concedente (antiguo pater), además del
interdicto, la llamada actio praescriptio verbis, para recuperar el bien. Esta actio era otorgada a los contratos
innominados, entre ellos el comodato. Así se origina la identificación entre el comodato y el precario”: WONG
ABAD, Julio Martín. “El precario”. En: Themis. Revista de Derecho. N°15, 1989, pp. 85-87.
38
El propio Gonzales niega tal posibilidad, ya que cuando habla del título que
vincula al poseedor mediato con el poseedor inmediato, sostiene que para la exis-
tencia de una mediación posesoria es fundamental la existencia de “conexión o
vínculo jurídico” en la entrega: “No es intermediario de la posesión o poseedor
inmediato, el ladrón, ya que en este caso falta conexión o vínculo jurídico entre
el afectado y el ladrón: este no deriva su posesión de aquel. La misma situación
se presenta entre el que halló un bien perdido en la vía pública: no existe vínculo
alguno entre el que perdió el bien y el hallador”(27). De este modo, Gonzales reco-
noce que para la mediación posesoria necesariamente debe existir un vínculo jurí-
dico entre las partes. ¿Cómo es que ahora sostiene que entre mediato-inmediato
no hay título jurídico sino social?
Y si vamos un poco más allá queda clarísimo que el propio Gonzales reco-
noce la necesaria existencia de un título jurídico en una mediación posesoria: “El
elemento clave de la mediación posesoria es la existencia de una relación jurí-
dica, en la que hay una pretensión de restitución del bien entregado”(28). Ya con
esto último, no debe quedar ninguna dura respecto a la existencia de un vínculo
jurídico (y por ende respecto de la existencia de un título jurídico –y no social–)
entre el poseedor mediato y el inmediato.
Luego, citando a Mühl, Gonzales nos dice que tal autor propuso reconocer
una relación mediadora posesoria “contractual” y otra “extracontractual”; no obs-
tante, (continúa Gonzales) “con mayor precisión podría decirse que esta figura (la
mediación posesoria) requiere solamente un contacto social, o una relación social;
por lo que entrarían dentro del esquema de posesión mediata e inmediata no solo
las relaciones provenientes de negocios nulos, sino además las relaciones mera-
mente sociales (“pactos de caballeros”) o consentidas (“precario”)”(29).
Aquí es importante hacer una aclaración: si bien el propio Mühl –a quien
Gonzales cita como sustento de su posición– habla de una mediación posesoria
contractual y otra extracontractual, en ninguna parte emparenta a esta última con
lo que Gonzales denomina “título social”.
En efecto, Mühl expresamente señala lo siguiente: “Para la fundamentación
de la relación mediadora posesoria solo es preciso una voluntad particular dirigida
a ello del poseedor mediato, cuando existe un convenio (Übereinkunft) contrac-
tual. Por el contrario, no es exigible ninguna voluntad fundamentadora poseso-
ria (Besitzbegründungswille) del poseedor superior en las relaciones mediadoras
(27) GONZALES BARRÓN, Gunther. La posesión precaria. Ob. cit., p. 45; en el mismo sentido: HEDEMANN,
Justus Wilhelm. “Derechos Reales”. En: LEHMANN-HEDEMANN. Tratado de Derecho Civil. Traducción
y notas de José Luis Díez Pastor y Manuel González Enríquez. Tomo II. Edersa, Madrid, 1955.
(28) GONZALES BARRÓN, Gunther. La posesión precaria. Ob. cit., pp. 45-46.
(29) Ibídem, p. 46.
39
posesorias extracontractuales, por tanto, en la gestión de negocios sin mandato,

poder paterno, tutela”(30).
Como se puede ver, Mühl separa las relaciones mediadoras posesorias que
nacen de un contrato, de aquellas otras que encuentran como sustento cualquier
situación legal distinta a un convenio entre las partes. Pero en ninguna parte señala,
ni da a entender, que la mediación posesoria contractual sea jurídica mientras que
la mediación posesoria extracontractual sea “social”. A ambas les reconoce juri-
dicidad, con la única diferencia que una se sustenta en un contrato (así sea nulo) y
la otra no, pero en ambos casos estamos ante una relación valorada por el ordena-
miento jurídico. En consecuencia, la “relación social” de la que nos habla Gonzales
como fundamento de una mediación posesoria, no encuentra eco en la doctrina.
Entonces, lo que para el autor de la tesis restrictiva es un título social (el per-
miso o gracia que se concede al poseedor) en realidad es un título jurídico, en la
medida que esta gracia o permiso es un contrato, lo cual ha sido reconocido por
la propia doctrina en la que Gonzales se apoya para sustentar su precaria tesis.
¿Cuál es entonces la verdadera razón para que Gonzales prefiera hablar de
un título social? Simplemente, pura conveniencia: nuestro contradictor no puede
decir que el poseedor precario cuenta con un título jurídico, porque sabe que ello
implicaría ir en contra del texto expreso del artículo 911° CC; es decir, su inter-
pretación creadora implicaría desnaturalizar el propio texto de la norma. Para evi-
tar ello, recurre a una triquiñuela –esta sí– jurídica: en vez de hablar de un título
jurídico, habla de un título social, sin tomar en cuenta –como ya se demostró–
que esta forma de entender el título social es discrepante con sus anteriores pro-
nunciamientos sobre lo que debe entenderse por título. El oportunismo de nuestro
contradictor al momento de argumentar, con la única finalidad de darle sustento
a su tesis, es más que evidente.
Y esta conveniencia es más notoria aún, si apreciamos que nuestro contra-
dictor, con los años, ha cambiado de posición. En un primer momento, nos decía
que “el precario es aquel poseedor que recibió temporalmente la cosa a fin de res-
tituirla (art. 905º CC). Esta relación entre el concedente y el precarista puede ser
jurídica (acto de liberalidad) o una mera relación social (licencia, asentimiento,
gracia, amistad, benevolencia, etc.), pero en cualquiera de los casos existe entrega
voluntaria del concedente y, por consiguiente, deber de restitución del precario”
(el énfasis es mío)(31).
(30) MÜHL, Bürgerliches Gesetzbuch, citado por FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata.
Dykinson, Madrid, 2002, p. 86.
(31) GONZALES BARRÓN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Ob. cit., p. 264.
40
Esta posición fue ratificada en uno de sus trabajos posteriores: “(…) en la

relación de precariedad existe un precario (poseedor inmediato) y un concedente
(poseedor mediato), siendo este último el que entregó el bien por razones de mera
licencia, liberalidad o benevolencia, lo que puede identificarse con un título jurí-
dico o un título social, según fuere el caso, y que puede exigir la restitución del
bien en cualquier momento” (el énfasis es mío)(32).
Al parecer Gonzales se percató que sostener la existencia de un título jurídico
a favor del precario iba en contra del texto expreso del artículo 911° CC, por lo que
ahora, en su tesis, ha eliminado cualquier referencia al título jurídico, y únicamente
habla de título social, con lo cual, como es obvio, pretende esconder la contradicción
flagrante en que incurre su planteamiento con el texto expreso del artículo 911° CC.
En conclusión, la tesis restrictiva, en virtud de la cual se puede concebir al
poseedor precario, en conciliación con el texto del artículo 911° CC, como aquel
poseedor inmediato que posee por medio de un título social adquirido por mera
gracia del concedente, no pasa de ser una interesante (eso no se puede dudar) ela-
boración teórica, pero de ninguna manera se adecúa con lo que nuestro sistema
establece. La interpretación creadora o correctora planteada por nuestro contra-
dictor –como él mismo la llama– en realidad termina siendo una interpretación
abrogante del artículo 911º CC.
En efecto, es claro que la tesis restrictiva se encuentra en el plano de la lege
ferenda, es decir, cómo cree Gonzales que debería ser la norma y hacia dónde
debería dirigirse una eventual reforma legislativa. Ello de ninguna manera puede
ser calificado como “interpretación jurídica”, pues la propia hermenéutica jurídica
tiene límites que no pueden ser sobrepasados.
En efecto, doctrina autorizada reconoce límites racionales a la labora inter-
pretativa; límites que todo operador del derecho no puede pasar por alto: “En todo
acto hermenéutico se pone de manifiesto la existencia de una faceta creativa del
derecho, y por ende se produce la influencia de aspectos subjetivos e ideológicos
del intérprete en la atribución de sentido de la norma jurídica. Sin embargo, el
juez ha de moverse dentro de unos límites racionales, para evitar que el momento
interpretativo se convierta en un mero decisionismo judicial”(33) (el énfasis es
agregado). Uno de estos límites racionales está dado por el texto de la norma:
“En primer lugar, la actividad interpretativa siempre ha de desarrollarse dentro
(32) GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 331; también
en: “Nuevamente sobre el precario (réplica a un reciente artículo)”. En: Foro Jurídico. Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 7, agosto, 2007, p. 76.
(33) LORCA MARTÍN DE VILLODRES, María Isabel. “Interpretación jurídica e interpretación constitucional: La
interpretación evolutiva o progresiva de la norma jurídica (el derecho como instrumento de cambio social)”.
En: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3015/15.pdf, p. 32.
41
de las limitaciones jurídico-normativas. La atribución, pues, de un determinado

sentido siempre viene condicionado por el substrato normativo. Asimismo, ha de
darse una adecuación entre el texto normativo y el significado que se le atribuye
a la norma, es decir, una adecuación entre la letra y el espíritu de la norma”(34) (el
énfasis es agregado).
En el mismo sentido se ha dicho que: “Ciertamente, cabe argumentar que la
jurisprudencia (y en general el intérprete) se halla sujeta a determinados límites
sustanciales, como pueda ser, por ejemplo, la vinculación a la ley o a los prece-
dentes, y sin duda ello es cierto y presenta una singular importancia, sobre todo
si se comparte la tesis de que las operaciones de interpretación no discurren por
los caminos de irracionalidad y de que resulta viable una fiscalización de las deci-
siones judiciales tomando como parámetro las prescripciones legales”(35).
Téngase en cuenta que exigir el respeto de estos límites racionales a la hora
de interpretar las normas, no es caer en el normativismo positivista que Gonza-
les le imputa a todo aquel que no piensa como él. Incluso aquellos partidarios de
las tendencias sociológico-jurídicas se preocupan por resaltar la importancia de
tales límites racionales.
En efecto, si bien “frente a las concepciones normativistas-formalistas y con-
ceptualistas (en las que lo decisivo era el respeto a la norma dada y su aplicación
estricta, concretándola a través de un procedimiento lógico de carácter silogístico
–deductivo en el que prevalecía ante todo un punto de vista o perspectiva interna
sobre la norma–), surgen las corrientes sociológicas –claramente antiformalistas–
para las que prevalecía más bien una perspectiva exterior a la norma jurídico-posi-
tiva, teniendo en cuenta principalmente los intereses, fines y valores a cuyo cumpli-
miento se orienta y que se ponen de manifiesto por el jurista intérprete y por el juez
aplicador del derecho en relación con los casos y situaciones concretas que presenta
la vida real”(36), tal búsqueda de los intereses, fines y valores que laten en el seno
social y que deben ser amparados por la norma jurídica, y tenidos en cuenta por
el intérprete y aplicador del derecho para resolver con justicia, puede envolver un
gran peligro, pues puede suponer un quebrantamiento de la seguridad jurídica, y
un ataque directo a la justicia. No en vano doctrina autorizada advierte que “ello
podría conllevar –en la versión más radical del modelo sociológico– a un reduc-
cionismo judicialista antinormativista, posible fuente de subjetiva arbitrariedad y
(34) MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis y FERNÁNDEZ SUÁREZ, Jesús. Curso de Teoría del Derecho y Metodología
Jurídica. Ariel, Barcelona, 1994, pp. 286-288.
(35) PIETRO SANCHÍS, Luis. Interpretación jurídica y creación judicial del Derecho. Palestra - Temis, Lima -
Bogotá, 2005, p. 226.
(36) PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica. Con la
colaboración de Alarcón Cabrera, C., González-Tablas, R., Ruiz de la Cuesta, A. Tecnos, Madrid, 1997,
p. 89.
42
de peligrosa inseguridad jurídica y social, al depender exclusivamente el derecho

de lo que el intérprete haga o piense”(37).
De este modo, resulta del todo claro que la tesis de nuestro contradictor, al ir
en contra del texto del artículo 911º CC sobrepasa los límites de la correcta labor
hermenéutica, con lo cual más que una labor interpretativa termina siendo una labor
legislativa, proponiendo un cambio normativo antes que una interpretación crea-
dora. Denunciar esta situación de ninguna manera nos convierte en apologéticos
del pensamiento normativista positivista, ni mucho menos en propulsores de una
concepción exclusivamente formal del Derecho, como sugirió nuestro contradictor:
“(…) su argumento (refiriéndose a nosotros) es de un simplismo alarmante y que
puede reducirse en la siguiente frase: ‘la ley lo dice’ (dura lex, sed lex). Nada más.
Así cierra su comentario con un verdadero canto al positivismo más simplista”(38).
4. Las “críticas” contra la tesis amplia del precario

Gonzales critica la tesis amplia del precario en los siguientes términos: “(…)
el demandante tendrá éxito en su pretensión cuando exhibe ‘cualquier título’, siem-
pre que el demandado carezca de título. Esa decisión es claramente equivocada
pues el actor podría invocar un contrato, pero que no transmite el dominio pues
el disponente no era el propietario”(39).
Para Gonzales, entonces, el problema radicaría en que alguien que no sea el
verdadero propietario resulte beneficiado con una sentencia favorable emitida en un
proceso de desalojo. ¿Pero qué acaso la tesis restrictiva –que Gonzales defiende–
no nos lleva a la misma situación? Como ya se dijo, la tesis restrictiva legitima
a demandar el desalojo a todo aquel que, sin importar si estaba o no facultado
para disponer del bien, lo entregó temporalmente a otro de forma gratuito, lo cual
significa que si A se apropió ilícitamente del bien de B y luego de ello lo cedió
gratuitamente a C por el periodo de 6 meses, vencido dicho plazo A (autor de un
delito) estará legitimado para demandar por desalojo a C en caso este no cumpla
voluntariamente con la restitución. Entonces, si la crítica a la tesis amplia es que
esta permitiría a un no propietario obtener un fallo favorable en un proceso de
desalojo, la misma “crítica” sería aplicable a la tesis restrictiva, con el agravante
de que, de acuerdo con esta última, el legítimo propietario (B) estaría prohibido
de interponer el desalojo.
Una segunda crítica (nuevamente sin sustento, como pasaré a demostrar) que
formula Gonzales contra la tesis amplia radica en que, desde su punto de vista, la
(37) Ídem.
(38) GONZALES BARRÓN, Gunther. “El poseedor precario en su hora definitiva”. Ob. cit., p. 45.
(39) GONZALES BARRÓN, Gunther. La posesión precaria. Ob. cit., p. 100.
43
sola existencia de un título no podría ser suficiente para vencer a alguien que cuenta,
a su favor, con la posesión: “¿Quién se encuentra en mejor situación? ¿El demandante
sin título fehaciente o el demandado con posesión? La sola alegación de un título
no es suficiente para acreditar la adquisición de la propiedad y, en consecuencia, no
debería bastar para obtener éxito en este proceso. Sin embargo, en la actualidad es
perfectamente posible, y amparado por el sistema legal, que un no-propietario pueda
lograr el desalojo por el solo hecho de mostrar un documento” (40).
La “crítica” no tiene ningún sentido, por la sencilla razón de que incluso apli-
cando la tesis restrictiva del precario –que Gonzales defiende– se llega exacta-
mente a la misma conclusión: ¿Qué deberá mostrar, sino, el poseedor mediato que
entregó gratuitamente el bien para vencer en un proceso de desalojo? ¿No deberá
presentar acaso el documento en donde conste el acuerdo de voluntades en donde
se obligó a entregar el bien gratuitamente a su contraparte a cambio de que esta
se lo restituya al vencimiento de cierto periodo de tiempo? Sin la existencia de
dicho medio probatorio, al poseedor mediato le será extremadamente difícil pro-
bar la existencia de la cesión gratuita, con lo cual, en la mayoría de casos, todos
ellos dejarán constancia de la entrega del bien mediante un documento debida-
mente firmado.
Entonces, el hecho de que los desalojos se ganen con la presentación de un
documento no es nada reprochable (como absurdamente sostiene Gonzales), sino
más bien algo típico en este tipo de controversias. Y esto queda acreditado con los
casos más frecuentes de posesión precaria: culminación del plazo del contrato de
mediación posesoria, resolución del contrato de arrendamiento por incumplimiento
del pago de la renta, carta notarial cursada al inquilino pidiéndole la devolución
del bien una vez finalizado el plazo del arrendamiento. ¿Cuál es el principal medio
probatorio que presentan los demandantes en estos procesos? El documento que
da cuenta de la relación de mediación posesoria y del vencimiento del plazo o de
la renta impaga. Una vez más, como resulta evidente, la “crítica” de Gonzales a
la tesis amplia del precario carece totalmente de fundamento.
5. Situaciones injustas a las que da lugar la aplicación de la tesis restrictiva

del precario
Los inconvenientes que genera la tesis restrictiva del precario se aprecian en su
real magnitud cuando es llevada a la práctica. Gonzales parte por detallar algunos
casos en los que, desde su particular punto de vista, estaríamos ante un poseedor
precario y por ende contra quien sí cabría plantear una demanda de desalojo(41):
(40) Ídem.
(41) Ídem.
44
(i) El concedente que entregó por ánimo de gracia un bien a favor de un

pariente suyo;
(ii) El concedente que permitió la entrada en posesión de un tercero por razo-
nes de amistad o benevolencia;
(iii) El concedente que no autorizó la inicial entrada en posesión de un ter-
cero sobre el bien, pero que luego lo permite tácitamente o por medio de
comportamientos concluyentes;
(iv) El concedente que entregó el bien a un tercero con ánimo de custodia,
sin mediar relación jurídica ni de dependencia;
(v) El sujeto que entró a poseer en forma originaria pero luego el dominio
lo autoriza;
(vi) El sujeto que ingresó a poseer creyendo que había celebrado un contrato
temporal con el titular, pero en realidad este es nulo;
(vii) El arrendatario que posee el bien cuyo título es nulo.
Gonzales añade que en estos casos el desalojo podría ser interpuesto por el
concedente (esto es, por quien autorizó el ingreso del precario), mas no por el pro-
pietario del bien que pretenda recuperar el bien de manos del precario: “De esta
manera, la noción sustantiva de precario queda aclarada, y en caso de renuncia
a la restitución del bien, el concedente tiene el instrumento procesal (proceso de
desalojo) que tutela su interés (…) Por su parte, el propietario que tenga interés en la
recuperación de la cosa, y que no sea poseedor, deberá acudir a la reivindicación”.
¿Tiene algún sentido lo propuesto por Gonzales?
Comencemos por el primer supuesto de precario que plantea Gonzales: A, pro-
pietario del inmueble X, se lo entrega gratuitamente a B (su hermano) para que este
lo use por tiempo indefinido. Al cabo de medio año A solicita infructuosamente la
restitución del bien. Según Gonzales, A podría demandar el desalojo contra B, ya
que existe entre ellos una relación de poseedor mediato (A) - poseedor inmediato
(B). No podría no estar de acuerdo con dicha solución: B es alguien que no tiene
derecho a ejercer la posesión del bien y por ende corresponde que sea desalojado.
Ahora comparemos la situación recién planteada con la siguiente: C es pro-
pietario de un inmueble y decide irse de viaje por un tiempo. A su regreso encuen-
tra a D en posesión del inmueble. D se niega a desocupar el bien ante lo cual C
decide accionar legalmente. Según la tesis de Gonzales, C –a diferencia de A en
el ejemplo anterior– no podría accionar el desalojo, en la medida que no existe
entre ellos una mediación posesoria, es decir, no hubo entrega voluntaria del bien
por parte de C a favor de D (invasor). Lo que C deberá hacer –señala Gonzales–
es interponer una demanda de reivindicación.
45
Es decir, aplicando la tesis de Gonzales, dos personas (A y C) que se encuen-

tran en la misma situación (son propietarios que desean recuperar la posesión de
aquello que les pertenece, de manos de quien no cuenta con ningún derecho sobre
el bien) deben seguir caminos distintos para obtener el mismo fin (recuperar la
posesión. ¿Por qué razón, si ambas situaciones son similares, A resulta beneficiado
con un proceso más corto (desalojo) en comparación con el que le correspondería
seguir a C (acción reivindicatoria)? ¿Qué hace que el destino de dos propietarios,
que pretenden recuperar aquello que les pertenece, sea tan distinto? Lo que ocurre
es que Gonzales busca adecuar la realidad a su teoría sobre la posesión precaria; es
decir, en vez de elaborar sus postulados partiendo de lo que ocurre en la realidad,
procede a la inversa, pretendiendo incorporar la realidad dentro de los márgenes
de su teoría, sin importarle los absurdos y contrasentidos a los que conduce dicha
pretensión. En todo caso, si la tesis de Gonzales fuese coherente, a quien debiera
beneficiar con un proceso de recuperación de la posesión más breve sería a C,
que no tuvo ninguna participación en que alguien lo invada, antes que a A, quien
voluntariamente entregó la posesión del bien a su familiar y asumió el riesgo de
que, llegado el momento, este se niegue a la devolución del bien.
Entonces, la tesis restrictiva lleva a situaciones injustas, no solo porque trata
de manera desigual a quienes debieran tener el mismo tipo de tutela, sino que
incluso, al hacer la diferenciación, “premia” a quien no debiera serlo (A) y castiga
a quien nada tuvo que ver con la lesión a su posesión (C).
Y sumémosle a ello que si aplicamos el artículo 586° CPC, tanto A como C
estarían legitimados para accionar en la vía del desalojo, pues la norma expresa-
mente indica que que “el propietario” puede interponer la demanda de desalojo,
sin hacer ningún distingo entre “tipos” de propietarios.
Gonzales, por el contrario, considera que solo el propietario que transfirió
gratuitamente la posesión del bien puede valerse del desalojo: “El artículo 586º
CPC establece que el demandante es siempre un sujeto que entregó voluntaria-
mente el bien al demandado, y luego pide su restitución (a través del desalojo), lo
cual calza perfectamente con nuestra posición de precario”(42).
En realidad, basta leer la norma procesal para percatarse inmediatamente que
ella no hace ninguna referencia a “entrega voluntaria”, ni mucho menos limita el
desalojo al propietario que previamente se desprendió de la posesión de forma
gratuita a favor de algún tercero. Nuevamente Gonzales pone en boca del legis-
lador lo que este nunca pronunció, con la única finalidad de darle sustento nor-
mativo a su tesis.
(42) GONZALES BARRÓN, Gunther. “Nuevamente sobre el precario (réplica a un reciente artículo)”. Ob. cit.,
p. 79.
46
Es más, si aplicáramos la tesis restrictiva del precario, el consejo para todo

propietario que planee irse de viaje y que tema ser invadido durante su ausencia,
será que antes de viajar invite a alguien a quedarse en su casa, porque será más
fácil botar al huésped que no se quiere ir que a un invasor. La moraleja sería “mejor
un usurpador conocido que uno por conocer”. ¿Se le debe dar cabida a una tesis
–como la que nos propone Gonzales– que nos obliga a incurrir en estos absurdos?
Gonzales pretende mitigar las injusticias –e incoherencias (hay que llamar
las cosas por su nombre)– a las que nos lleva su planteamiento, diciéndonos que
para el caso del propietario que no puede acceder al desalojo (C), la solución para
no verse expuesto a la tortura del tiempo que toma una acción reivindicatoria,
estaría en la tutela cautelar:
“Por su parte, el propietario que tenga interés en la recuperación de la cosa,
y que no sea poseedor [“C”, en el ejemplo que propuse], deberá acudir a la reivin-
dicatoria, pero ello no implica un perjuicio para la protección de su derecho; pues
siempre tiene a la mano el elenco de medidas cautelares para adelantar los efectos
de la futura sentencia (…) Así pues, la tutela cautelar existe y se justifica precisa-
mente para dar efectividad al proceso, y evitar la demora que este trae aparejado;
en consecuencia, no se justifica los argumentos referidos a “la demora de la rei-
vindicatoria” como sustento para acudir al desalojo”(43).
Si como dice Gonzales, el mismo resultado rápido y favorable que uno obtiene
en un proceso de desalojo podrá ser obtenido también en un proceso plenario de
reivindicación a través de la tutela cautelar, ¿entonces para qué seguimos teniendo
regulado al desalojo en nuestro sistema jurídico? Y me llama aún más la aten-
ción el argumento de Gonzales teniendo en cuenta lo que si es que tenemos en
cuenta las ventajas que él mismo le había reconocido al desalojo en comparación
con otros procesos que también tienden a la recuperación de la posesión (como es
el caso, precisamente, de la acción reivindicatoria): “Este instrumento es el lla-
mado proceso de desalojo, cuyas ventajas notorias son la simplicidad de prueba
y la rapidez del procedimiento”(44).
Esto representa una incoherencia más (de las muchas que vamos advirtiendo)
en el discurso de Gonzales: primero sostiene que la importancia del desalojo
radica en su rapidez, pero luego afirma que la misma eficacia del desalojo puede
ser lograda a través de la tutela cautelar solicitada dentro de una acción reivindi-
catoria. ¿En qué quedamos? La primera afirmación de Gonzales lleva a recono-
cer la importancia del desalojo en tanto mecanismo eficaz de recuperación de la
posesión; la segunda, por el contrario, hace del desalojo un mecanismo inútil, en
(44) GONZALES BARRÓN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Ob. cit., p. 263. Ratifica este punto de vista en:
Derechos Reales. Ob. cit., p. 337.
47
tanto las mismas ventajas que este nos proporciona podrían ser logradas con una
acción reivindicatoria: ¿para qué entonces mantener la regulación del desalojo?
Y las mismas críticas que vengo sosteniendo aplican para el resto de supues-
tos de posesión precaria planteados por Gonzales: (i) el concedente que permi-
tió la entrada en posesión de un tercero por razones de amistad o benevolencia;
(ii) el concedente que no autorizó la inicial entrada en posesión de un tercero sobre
el bien, pero que luego lo permite tácitamente o por medio de comportamientos
concluyentes; (iii) el concedente que entregó el bien a un tercero con ánimo de
custodia, sin mediar relación jurídica ni de dependencia.
Si el concedente (propietario, en la gran mayoría de casos) cuenta con el de-
salojo para recuperar el bien de manos del poseedor que se niega a la devolución,
la misma arma deberá tener contra el usurpador que se niegue a la restitución. Al
propietario no le interesa si, en su momento, tuvo una relación contractual con el
actual poseedor; lo único que le interesa es recuperar el bien lo más pronto posi-
ble, y se atenta contra este interés cada vez que al propietario se le cierra el camino
del desalojo y se le “obliga” a acudir a la acción reivindicatoria.
Es más, si la tesis restrictiva de Gonzales se impusiera, los propietarios que
quieran desalojar a un usurpador estarán incentivados a mentir, diciendo que dicho
poseedor ingresó al predio con su permiso y de manera gratuita, para que de este
puedan accionar vía desalojo sin necesidad de recurrir a una acción reivindica-
toria. Y el incentivo no solo sería mentir, sino también evitar denunciar las usur-
paciones y los delitos contra el patrimonio que impliquen desposesión del bien,
porque la denuncia conllevaría a un reconocimiento (por parte del propietario
denunciante) que nunca hubo entrega voluntaria del bien, y ello lo privaría de la
posibilidad de accionar a través del desalojo.
En conclusión, la tesis restrictiva, además de absurda y contradictoria, genera
incentivos socialmente reprobables.
6. La tesis restrictiva con relación al servidor de la posesión

Particular análisis merece la posición de Gonzales en lo que se refiere a la
detentación del bien por parte de un servidor de la posesión que se niega a res-
tituirlo a favor del principal. Gonzales sostiene que: “No hay precariedad en el
trabajador que detenta un bien por cuenta de su principal, y que después de extin-
guido el vínculo jurídico no restituye el bien. Téngase en cuenta que el servidor
de la posesión no es poseedor (art. 897º CC(45)), ni siquiera precario”(46).
(45) Artículo 897° CC.- “No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro,
conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas”.
(46) GONZALES BARRÓN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Ob. cit., p. 263.
48
El servidor de la posesión cuenta con todos los elementos de la relación pose-

soria salvo el de autonomía, razón por la que el ordenamiento jurídico lo ha degra-
dado un status por debajo del poseedor. Como bien se ha dicho, “el servidor de la
posesión y el poseedor inmediato coinciden en que ambos detentan físicamente
el bien. En la posesión inmediata, hay cierta autonomía para gozar y disfrutar
del bien, eso sí, distinta en cada supuesto. En cambio, el servidor de la posesión
es un detentador sin interés propio, bajo instrucciones y en dependencia social o
jurídica del principal”(47).
Ahora bien, lo determinante para estar ante un servidor de la posesión es que
realiza una serie de conductas –que son típicamente posesorias– por encargo del
principal (por ejemplo, la persona que lo contrata para que cuide determinado
bien) y no para satisfacer un interés propio. Por ello, aun cuando esté vigente la
relación que sustenta el encargo a favor del servidor de la posesión, si este deja de
actuar como tal y comienza a ejercer comportamientos a favor de su propio inte-
rés, se convertirá en poseedor. Para que esto ocurra y sea oponible al principal, la
actitud del exservidor tiene que revelar un efectivo desconocimiento del interés
que antes representaba y la aparición de uno propio. “En ese sentido, un guardián
con contrato vigente puede tornarse en poseedor, si, desconociendo las instruccio-
nes de su mandante, realiza en adelante la custodia, pero para sí, o realiza otras
conductas posesorias en interés y beneficio propio. Por supuesto, la conducta del
servidor infiel debe ser tal que permita al mandante tomar conocimiento de su
rebeldía, pues sería injusto que el servidor adquiera condición posesoria mediante
una actitud clandestina”(48).
En el caso del trabajador con vínculo contractual vigente que comienza a hacer
uso del bien como le place, desconociendo las órdenes que hasta ese momento
le venían impartidas por el principal y negándose a la restitución de la posesión,
habremos pasado de una situación de “servidor de la posesión” a una de posee-
dor ilegítimo sin título y por ende de mala fe (precario). Lo mismo ocurrirá con
el trabador o dependiente cuyo vínculo contractual con el principal ya finalizó
y pese a ello se niega a la restitución de la posesión. ¿A alguien le queda alguna
duda que esa persona, desde que se negó a la devolución del bien, dejó de cumplir
órdenes y por ende se sublevó del estado de subordinación en que se encontraba?
Al igual que en el caso anterior, aquí estamos frente a alguien que mutó de ser-
vidor de la posesión a un poseedor precario. Siendo así, en ambos casos no habrá
ningún inconveniente en que el principal pueda recuperar la posesión de manos
de este precario y ex servidor de la posesión.
(47) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Ob. cit., p. 109.

(48) MEJORADA CHAUCA, Martín. “Servidor de la posesión”. En: Código Civil Comentado. Tomo V: Derechos
Reales. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 62-63.
49
Para Gonzales, en cambio, en estos casos seguimos frente a un servidor de

la posesión, quien no podrá ser sujeto pasivo de una demanda de desalojo ya que
esta solo procede contra los “poseedores”.
Esta posición es errónea porque no supera el análisis normativo: el artículo
897º CC exige tres condiciones para estar frente a un servidor de la posesión:
(i) estar en relación de dependencia respecto de otro; (ii) conservar la posesión
en nombre de ese otro; y (iii) cumplir las órdenes e instrucciones de ese otro.
Basta que falte alguna de estas condiciones para que dejemos de estar frente a un
servidor de la posesión, y esto es precisamente lo que ocurre cuando el (hasta ese
momento, servidor de la posesión) comienza a usar el bien contra la voluntad del
principal, haciendo caso omiso a las órdenes e instrucciones de uso de este último.
Pensemos en el chofer que se lleva el carro del principal y comienza a usarlo para
brindar el servicio de taxi, negándose a la restitución del bien a favor de su exjefe:
¿Podemos calificarlo aún de servidor de la posesión? ¿Podemos decir que conti-
núa careciendo de autonomía en el uso del bien? La respuesta es, por supuesto,
negativa. Siendo así, no se comprenden las razones por las que Gonzales insiste
que en estos casos estamos (todavía) ante un servidor.
Por otro lado, no existe inconveniente alguno en aceptar que un servidor de
la posesión puede cambiar su estatus jurídico sobre el bien que detenta y pasar a
ser –de forma unilateral, a través de su propia conducta– un poseedor. Así como
no existe ningún inconveniente en permitir que, de forma unilateral, un posee-
dor sin animus domini (arrendatario, por ejemplo) se convierta en un poseedor en
condición de propietario, para así acceder a la usucapión (lo que es conocido en
la doctrina como “interversión”), tampoco existe problema alguno en admitir la
mutación unilateral de un servidor de la posesión a un poseedor ilegítimo. Es la
propia norma (art. 897º CC) la que, al establecer tres condiciones para la confi-
guración del servidor de la posesión, permite concluir que en ausencia de alguna
de tales condiciones no habrá detentación sino posesión.
Incluso desde un punto de vista de lege ferenda (en qué sentido debe ser modi-
ficada la ley) la posición de Gonzales no merece ningún respaldo. Si se llegara a
consagrar legislativamente que el servidor de la posesión que usa el bien en contra
de las órdenes del principal, mantendrá su estatus de servidor y por ende no podrá
ser pasible de una demanda de desalojo sino de reivindicación, se incurriría en un
absurdo: sería más fácil recuperar el bien de manos de un poseedor (vía desalojo)
antes que de las de un servidor “rebelde” (vía acción reivindicatoria). Es decir, el
sistema jurídico estaría reconociendo que la condición de poseedor otorga mayo-
res prerrogativas que las de un servidor, y pese a ello estaría haciendo más ardua
la recuperación del bien de manos de un servidor antes que de las de un poseedor:
el usurpador que se introduce de manera subrepticia en el inmueble de Juan y se
niega a salir, sí podría ser “lanzado” por mandato judicial luego de que Juan haya
obtenido sentencia fundada en un proceso de desalojo por ocupación precaria.
50
Sin embargo, el guardián que Juan contrató para que cuide su casa durante todo
el verano y que se niega a abandonar el inmueble ante los reiterados pedidos no
podría ser desalojado por precario, en cuanto se trataría. El mundo al revés.
7. La tesis restrictiva y la posesión escalonada

La posesión escalonada se presenta cuando de una primera mediación pose-
soria se deriva una segunda, de tal modo que quien tiene la condición de poseedor
inmediato en la primera relación es, a su vez, poseedor mediato en la segunda. Es
el típico supuesto del arrendamiento (primera mediación posesoria) y subarrenda-
miento (segunda mediación posesoria). Como bien ha sido dicho, resulta “posible
que intervengan varios poseedores mediatos y aparezca el llamado edificio pose-
sorio. En este sentido, por ejemplo, el subarrendatario sería poseedor inmediato,
el arrendatario ocuparía la posición de poseedor mediato de primer grado, el usu-
fructuario que arrendó sería el poseedor mediato de segundo grado, y, por último,
el nudo propietario sería el poseedor mediato de tercer grado. En consecuencia,
se trata de ir sumando o añadiendo grados cuanto mayor sea la distancia entre el
poseedor inmediato y el mediato”(49).
¿Qué plantea la tesis restrictiva de Gonzales con relación a la posesión escalo-
nada? Imaginemos que A, propietario de un bien, se lo entrega de forma gratuita
a B para que este se lo devuelva a su sola solicitud. Con ello –siguiendo la tesis
de Gonzales– B sería un poseedor precario y por ende pasible de una demanda
de desalojo si, llegado el momento, se niega a la devolución del bien a favor de A.
Posteriormente B cede gratuitamente la posesión de ese mismo bien a favor de
C, quien ante el pedido de restitución de A se muestra renuente. Según Gonzales,
A no podría demandar por desalojo a C, ya que entre ellos no existe una relación
de mediación posesoria, por lo que C tendría la condición de precario frente a B
mas no así frente a A. Como consecuencia de ello, B sería el único legitimado
para plantear la demanda de desalojo contra C.
No puedo sino mostrarme en contra de tal toma de posición, pues aceptarla
implicaría que el propietario (A) dependa de la voluntad de un tercero (B) para
poder recuperar de la forma más expeditiva posible (a través del desalojo) la
posesión de aquello que le pertenece. En efecto, siguiendo la tesis de Gonzales,
solo una vez que B hubiese recuperado el bien de manos de C, A podrá hacer
lo propio, interponiendo la respectiva demanda de desalojo contra B (con quien
sí lo une una relación de mediación posesoria). ¿Y qué ocurre si B no ejerce
de la forma más idónea su pretensión de desalojo contra C? ¿O qué ocurrirá si
debido a la actuación poco diligente de B dentro del proceso de desalojo, este
51
se prolonga más de lo normal? O peor aún, ¿qué ocurrirá si B simplemente no

tiene ningún incentivo para litigar contra C? En todos estos casos al propietario
(A) no le quedaría más remedio que accionar directamente contra C pero a tra-
vés de acción reivindicatoria, pues las puertas del desalojo –siguiendo la tesis
de Gonzales– le estarían cerradas.
Con ello, entonces, el propietario termina estando en peor situación que su
poseedor inmediato (B), pues mientras este podrá valerse del desalojo para recu-
perar el bien de manos de un tercero (C), aquel tendrá que recurrir a una acción
plenaria, como lo es la reivindicación. ¿Tiene algún sentido esto? ¿A razón de qué
el propietario (A) termina estando en peor situación de la que se encuentra quien
no ostenta ninguna titularidad sobre el bien? Y esto es aún más alarmante si tene-
mos en cuenta que C no tiene mayor argumento de defensa ni contra B ni contra
A; es decir, todo aquello con lo que C pueda defenderse frente a la demanda que
contra él plantee B, no diferirá en absoluto de lo que pueda argumentar frente a
la demanda que A interponga. Entonces, si la defensa del actual poseedor (C) será
la misma ya sea frente a su poseedor mediato (B) como frente al propietario (A),
¿a razón de qué las demandas que estos últimos plantee deben ser distintas? ¿Por
qué Gonzales busca restringirle al propietario la posibilidad de valerse del desa-
lojo? Una vez más, Gonzales pretende adecuar la realidad para que esta encaje
dentro de su teoría de la posesión precaria; nuevamente Gonzales hace las cosas
al revés: fuerza la realidad para explicar su teoría, antes que construir una teo-
ría a través de lo que ocurre en la realidad. Como bien ha sido dicho, “nada más
absurdo que creer que la verdad desciende e las ideas a las acciones humanas y
no que son estas las que nutren a aquellas con la verdad, pues el resultado de esa
creencia es el divorcio de unas y otras”(50)
8. ¿Qué plantea la tesis restrictiva respecto de la posesión precaria por

fenecimiento del título?
Habiendo analizado hasta aquí lo que la tesis restrictiva del precario plantea
respecto del poseedor sin título, corresponde hacer lo propio con la posesión preca-
ria derivada del fenecimiento del título. En las siguientes páginas trataré, entonces,
de explicar lo que la tesis restrictiva del precario entiende por “título fenecido”:
“¿Cuándo se configura un poseedor con título fenecido según el artículo 911º
CC? Debemos aclarar un tema importante: un sujeto que posee un bien porque
se lo entregaron voluntariamente, pero en mérito a un contrato nulo, no es preca-
rio, salvo circunstancias excepcionales, como que luego de conocida la invalidez,
el propietario tolere la ocupación del poseedor, quien sin invertir su condición
(50) VARGAS LLOSA, Mario. La llamada de la tribu. Alfaguara, Lima, 2018, p. 282.
52
posesoria, se mantiene en pacífico disfrute del bien. Sin embargo, por efecto de
asimilación vamos a considerar que el sujeto que posee, en virtud de un título
obligacional nulo, es precario. En buena cuenta, se trata de un poseedor inmediato
de hecho, derivado del mediato; y efectivamente, el precario no es otra cosa que
un típico poseedor inmediato de hecho. Siendo así, las consecuencias jurídicas se
asimilan, y el artículo 911º gana en operatividad porque así se entiende el término
“título fenecido”(51). En tal contexto “(…) el arrendatario nacido de título inválido
es también un ‘poseedor inmediato de hecho’, al igual que el precario, por lo que
convenimos en asimilar ambas figuras. Es decir, el arrendatario en esas condi-
ciones es un precario cuyo ‘título ha fenecido’ (art. 911º CC). La particularidad
del título obligacional de disfrute invalidado, es que no permitirá la usucapión
por falta de posesión en concepto de dueño o de titular de algún derecho real, lo
que le emparenta con el precario, ya que en este tampoco es posible la prescrip-
ción adquisitiva”(52).
Siguiendo la posición de Gonzales, estaríamos ante una posesión precaria por
fenecimiento del título en dos supuestos: (i) contrato de comodato nulo; y (ii) con-
trato de arrendamiento nulo. En ambos casos, según Gonzales, pese a la nulidad
del contrato, existiría una mediación posesoria que facultaría a una de las partes
(poseedor mediato) a exigir a su contraparte (poseedor inmediato) la entrega del
bien a través de una demanda de desalojo.
El primer problema con esta posición consiste radica en la manera incorrecta
en que se entiende el término “fenecer”. El “fenecimiento”, en el ámbito jurídico,
está referido a aquellos casos en los que una relación jurídica contractual que
venía produciendo efectos, decae como consecuencia de determinada circuns-
tancia (por ejemplo, el vencimiento del plazo de vigencia pactado por las par-
tes al momento de la celebración del contrato). Tomando en cuenta ello, es claro
que el término “fenecer” no está asociado a los contratos nulos, en la medida que
estos no generan ninguna relación jurídica contractual entre las partes (si bien
es cierto un contrato nulo puede producir efectos –pensemos en la obligación
de las partes de restituirse aquello que hubiesen ejecutado con ocasión del con-
trato nulo– no se trata de efectos negociales o típicos del contrato, sino más bien
de consecuencias derivados directa e inmediatamente de la ley). En conclusión:
(i) el presupuesto para que un título “fenezca” es que haya existido entre las partes
una relación jurídica válidamente constituida; (ii) una cosa es el “título fenecido”
y otra muy distinta es el “título nulo”; y (iii) la similitud entre ambos conceptos,
a la que pretende arribar Gonzales, carece de todo sustento.
(52) Ibid., p. 136.
53
Sumado a ello, las contradicciones en el discurso de Gonzales aparecen cuando

excluye del ámbito de lo que él entiende por “título fenecido” a otros contratos
aquejados por vicios de nulidad, como ocurriría con una compraventa declarada
nula o los demás contratos de mediación posesoria distintos al arrendamiento y
al comodato:
Respecto de la compraventa nula: “Cuando se celebra un contrato de com-
praventa, el vendedor otorgó un título de posesión definitivo, no temporal, y por
tal motivo ya dejó de poseer. Si el negocio jurídico finalmente se declara nulo, y
aunque el contrato se encuentre viciado, eso afecta el ámbito jurídico del título,
pero no el ámbito fáctico de la posesión, que ya se perdió. Siendo así, el vende-
dor no puede recurrir al proceso de desalojo pues carece de posesión, ni siquiera
mediata. Por su parte, el comprador ya es un poseedor autónomo, con ánimo
domini y, por tanto, puede enrumbarse hacia la usucapión. Por tanto, no es preca-
rio el comprador con título nulo solo puede ser privado de la posesión mediante
la sentencia en el proceso de nulidad, o por efecto de la reivindicatoria en la que
se actúe la regla de propiedad”(53).
Respecto de los demás contratos de mediación posesoria: “La misma solu-
ción (imposibilidad de demandar el desalojo, debiendo acudir a un proceso ple-
nario) debiera presentarse en el caso de poseedores en concepto de determinado
derecho real (usufructo, superficie, servidumbre, anticresis) pero con título nulo”(54).
La pregunta que habría que hacerle a Gonzales es qué particularidad tienen
el comodato y el arrendamiento –y que no encontraríamos en el resto de contratos
de mediación posesoria o en una compraventa nula– para que solo en ellos dos su
nulidad genere un fenecimiento del título y no así en estos últimos. Según Gon-
zales, esta particularidad consistiría en que en el arrendamiento y el comodato,
el poseedor inmediato que se niega a la devolución del bien no podría adquirir la
propiedad del bien por prescripción adquisitiva.
“El arrendatario nacido de título inválido es también un ‘poseedor inmediato
de hecho’, al igual que el precario, por lo que convenimos en asimilar ambas figu-
ras. Es decir, el arrendatario en esas condiciones es un precario cuyo título ha fene-
cido (art. 911º CC). La particularidad del título obligacional de disfrute invalidado,
es que no permitirá la usucapión por falta de posesión en concepto de dueño o de
titular de algún derecho real, lo que le emparenta con el precario, ya que en este
tampoco es posible la prescripción adquisitiva”(55).
(53) Ibídem, p. 133.

(54) GONZALES BARRÓN, Gunther. La posesión precaria. Ob. cit., p. 134.
(55) Ibídem, p. 136.
54
Pero (y aquí viene la incoherencia en el discurso) si según Gonzales la par-

ticularidad que presentan el arrendamiento y el comodato nulos –y que permite
identificarlos con un título fenecido– radica en que ni arrendatario ni comodatario
pueden consumar a su favor la usucapión, entonces no habría ninguna razón para
excluir del rubro “títulos fenecidos” a todos los contratos de mediación poseso-
ria (usufructo, uso, habitación, etc.) nulos, pues en todos ellos el poseedor inme-
diato –al igual que en el arrendamiento y el comodato– está proscrito de adquirir
por prescripción, en tanto le falta el requisito de “poseer como propietario”. Y lo
mismo ocurre con una compraventa nula: el comprador que se mantiene en pose-
sión del bien no podrá adquirir la propiedad por usucapión en tanto recibió el bien
de manos de alguien a quien reconoció como propietario, con lo cual también le
faltaría el animus dominis, tal cual como le falta al arrendatario o comodatario
con contratos nulos. ¿Por qué si en los casos son similares, solo el arrendamiento
y el comodato nulos son –a criterio de Gonzales– títulos fenecidos? Nuevamente
no hay una respuesta sólida de parte del autor de la tesis restrictiva.
9. Más sobre la tesis restrictiva y los títulos fenecidos

Aplicando lo que, según mi punto de vista, debe entenderse por “título fene-
cido”, los dos casos más recurrentes serían los siguientes:
(i) Título fenecido producto del vencimiento de su plazo resolutorio: si otorgo
en usufructo un usufructo hasta el 30 de diciembre, al día siguiente ese
contrato habrá fenecido, por lo que el poseedor pasa a ser un precario y
mantendrá tal posición hasta que restituya el bien a favor de su contraparte.
(ii) Título fenecido producto de la resolución del contrato realizada por
alguna de las partes ante el incumplimiento obligacional de su contra-
parte: pensemos en el arrendamiento que es resuelto por el arrendador
debido al incumplimiento de 4 meses de renta de su inquilino. Todo el
tiempo posterior a la resolución durante el cual el poseedor se mantenga
en el bien, ostentará la calidad de precario.
Gonzales, sin embargo, niega que en estos dos casos estemos ante títulos fene-
cidos, con lo cual ni el poseedor cuyo contrato ha vencido, ni aquel cuyo contrato
ha sido resuelto, serían precarios y por ende contra ellos no debiera proceder el
desalojo. A continuación, repasaré los argumentos que Gonzales brinda para sus-
tentar –infructuosamente, como pasaré a demostrar– su posición.
9.1. Los títulos resueltos por incumplimiento

Con relación al contrato que ha sido resuelto por incumplimiento, Gonza-
les niega que se trate de un título fenecido por lo siguiente:
55
“No hay precariedad en el contratante que mantiene la posesión del bien

luego que el contrato ha sido anulado o resuelto. Cuando la resolución del
contrato ha operado judicialmente (art. 1428º CC), entonces no existe difi-
cultad para que en ejecución de sentencia se realice el efecto típico de la
resolución, cual es, la restitución de las prestaciones, incluso sin necesi-
dad de que esta haya sido demandada expresamente, pues al pretenderse
la causa, obviamente también se quiere el efecto. Más problemas se tie-
nen cuando la resolución opera extrajudicialmente (arts. 1429º, 1430º CC),
pues en ese caso no existe un proceso típico para conseguir la devolu-
ción del bien entregado. Por ello, el uso forense, amparado en una juris-
prudencia equivocada, ha creído encontrar la salida a través del desalojo
por precario, pues considera que una vez resuelto el contrato, el adqui-
rente deviene en poseedor precario, pues su título ha fenecido. Esta inter-
pretación literal es inaceptable (…) si la resolución de contrato ha operado
por voluntad exclusiva de una de las partes, ¿quién controla la legalidad
de esta resolución? El desalojo es un proceso inidóneo para ventilar com-
plejas cuestiones contractuales, pues se trata de un instrumento de cogni-
ción sumaria y con limitación de prueba. Por tanto, muchas veces resultará
abusivo que la resolución se produzca unilateralmente, y peor aún, que el
adquirente se vea despojado a través de un proceso de desalojo en el que no
se discute la resolución contractual”(56).
Entonces, según Gonzales, un contrato resuelto extrajudicialmente no genera
precariedad porque en el desalojo no será posible analizar “cuestiones contrac-
tuales”, como lo es determinar si la resolución fue realizada correctamente por
la parte que la invocó. De lo que Gonzales no se da cuenta es que si este fuese
realmente un argumento válido para rechazar la condición de precario, entonces
ni el arrendamiento nulo ni el comodato nulo (situaciones en las que, según él,
se genera precariedad) darían lugar a una posesión precaria, pues en el desalojo
promovido por el arrendador o el comodante no sería posible analizar “cuestio-
nes contractuales”, como lo es la nulidad del contrato, y si ello no es pasible de
ser analizado y determinado, entonces no habría razón para exigirle al poseedor
que devuelva el bien.
Y lo mismo ocurriría con un contrato de comodato que ha sido resuelto por
el comodante, supuesto en el cual, según el propio Gonzales, sí estamos ante un
poseedor precario contra quien procedería una demanda de desalojo. Para ponerlo
con un ejemplo: A entrega de forma gratuita el bien a favor de B pero con la con-
dición de que este use el bien exclusivamente en beneficio suyo, sin llevar a su
conviviente a vivir con él. Pasado un tiempo, A se percata que B ha incumplido
(56) GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Ob. cit., p. 334.
56
con lo acordado, por lo que decide resolver el contrato y exigir la devolución del
bien, a lo cual B se niega. Según Gonzales, B es un precario y como tal puede ser
desalojado. Sin embargo, si el propio Gonzales sostiene que la resolución de un
contrato no puede ser controvertida en un proceso de desalojo, ¿cómo es que enton-
ces el comodante podrá acreditar, dentro del desalojo, que el contrato ha quedado
resuelto y por ende que tiene derecho a que se le restituya la posesión? Como se
puede apreciar, Gonzales se enreda en su propio laberinto, porque el mismo argu-
mento que lo lleva a descartar que en determinados casos estemos ante un pre-
cario con título fenecido, podría ser empleado en su contra, para descartar como
poseedor precario a quienes él le otorga tal condición.
Es más, llevando al límite la tesis de Gonzales, la posesión precaria por fene-
cimiento del título desaparecería de nuestro ordenamiento jurídico, pues en toda
demanda de desalojo que se sustente en dicha causal, lo primero que deberá esta-
blecer el juez es si el título feneció o no, y esta –qué duda cabe– es una “cuestión
contractual”. Si rechazamos –como lo hace Gonzales– que cuestiones contrac-
tuales puedan ventilarse en un desalojo, entonces el fenecimiento del título nunca
podrá ventilarse en un desalojo y por ende el poseedor con título fenecido, senci-
llamente, dejaría de ser un precario.
El callejón sin salida al que nos conduce la tesis restrictiva del precario que
Gonzales defiende, es una clara muestra de que dicha postura hace agua por todos
lados.
9.2. Los títulos con plazo resolutorio vencido

Con relación a los títulos con plazo resolutorio vencido, Gonzales niega
que se trate de un título fenecido (y por ende que dé lugar a una demanda de de-
salojo) por lo siguiente:
“En el caso paradigmático del arrendatario cuyo plazo contractual ha con-
cluido, ¿hay precario por título fenecido? ¿O el título no ha fenecido? (…) Los
contratos sujetos a plazo temporal no necesariamente se extinguen cuando se pro-
duce el vencimiento de su término final. En otras palabras, un contrato de arren-
damiento o de mutuo con plazo de culminación al 31 de diciembre no hace que
la relación jurídica ya no exista al siguiente 01 de enero. La razón de ello es sim-
ple: el plazo es el horizonte temporal referido al cumplimiento de las obligaciones
pactadas; pero ello no implica la cesión absoluta del vínculo (…) Si el arrenda-
tario no cumple con la restitución del bien llegado el día 31 de diciembre, eso no
significa que “el contrato ha fenecido”, pues justamente existen muchas cuestio-
nes pendientes de ejecutar, especialmente los deberes de liquidación, que se jus-
tifican y explican únicamente por la existencia del contrato. Así, ¿por qué, luego
del vencimiento del plazo, el arrendador tiene el derecho de exigir la devolución
del bien (art. 1681º - 10 CC)? La respuesta es sencilla: la mencionada obligación
57
nace precisamente del contrato que aún subsiste y no está fenecido. Otro tanto
sucede con la penalidad para caso de incumplimiento, pues el arrendador tiene
derecho a cobrar la cláusula incluso luego de la culminación del plazo (art. 1704º
CC). ¿Cómo explicarlo? Si los efectos típicos del contrato siguen produciéndose
luego de la culminación del plazo, entonces solo cabe admitir que el contrato se
mantiene, y con ello la penalidad convenida en él, así como el pago de la renta y
el deber de restitución”(57).
Resumamos lo que dice Gonzales: en el caso del arrendatario con plazo ven-
cido, en donde el arrendatario no ha cumplido con devolver el bien pese a que ya
le fue solicitado, el contrato mantiene vigencia para que pueda ser liquidado; es
decir, pese al transcurso del plazo, el arrendatario seguirá obligado a devolver el
bien, a pagar la renta, a pagar la penalidad, y todo ello por efecto directo de la rela-
ción jurídica nacida del arrendamiento. En tal sentido, la relación jurídica nacida
del arrendamiento mantendría plena vigencia, lo cual descarta el que estemos ante
un título fenecido y por ende frente a un poseedor precario.
Continúa Gonzales: “Una cosa es el vencimiento del plazo, que hace exigible
los derechos, entre ellos los de liquidación; y otra cosa muy distinta es la extinción
absoluta de la relación jurídica, que no se produce por el solo transcurso del plazo
cuando aún se encuentran pendientes los deberes propios de liquidar el vínculo.
Por el contrario, si el contrato hubiese ‘fenecido’, entonces resultaría un imposi-
ble el cobro de la cláusula penal, o de la renta, pues el negocio en donde aquella
consta estaría extinto y fuera del mundo jurídico”(58).
A partir de ello, Gonzales plantea que el artículo 1700º CC –según el cual
el arrendamiento se mantiene vigente pese al transcurso de su plazo resolutorio–
se aplica a todos los títulos temporales (contrato de comodato, usufructo, uso,
habitación, superficie y en general cualquier contrato que genere una mediación
posesoria) cuyo plaza haya vencido: “La regla del artículo 1700º CC no es una
excepción, sino la aplicación concreta de una regla general implícita para todos
los casos análogos. Es decir, si el usufructuario o superficiario no devuelven la
cosa en el plazo convenido, entonces el título jurídico se mantiene hasta agotar los
deberes de liquidación; y en ningún caso se entenderá que el título ha fenecido.
En caso contrario, no se explicaría el derecho a exigir la restitución de la cosa, de
pagar la renta o penalidades, o de indemnizar por responsabilidad contractual si
se producen daños sobre el bien luego de la culminación del mencionado plazo”(59).
(59) Ibídem, p. 112.
58
Nuevamente la tesis de Gonzales se encuentra plagada de una serie de incon-

sistencias, vacíos y contradicciones, tal como pasa a demostrar.
Si –como dice Gonzales– luego del vencimiento del plazo pactado, la relación
jurídica de arrendamiento se mantiene vigente, ¿cuál será el nuevo plazo durante
el cual perdurará dicha relación? ¿Acaso estaremos, a partir de ello, frente a un
arrendamiento a plazo indeterminado? Si la respuesta es afirmativa, entonces se
cae en el absurdo de decir que todo contrato en el que se estableció un plazo de
vigencia (plazo resolutorio) y el mismo ya venció, pasa automáticamente a con-
vertirse en un contrato a plazo indeterminado. Es decir, a pesar de que las par-
tes pactaron un plazo de vigencia para quedar desvinculadas una vez llegada la
fecha, el vencimiento de dicho plazo, antes que desvincularlas, hará que se man-
tengan formando parte de ese mismo contrato pero ahora por un periodo indeter-
minado (¡!). ¿Para qué, entonces, las partes se preocuparán de establecer un plazo
de vigencia si de todas formas, vencido el mismo, se mantendrán unidas por un
tiempo indeterminado? Lo que propone Gonzales es un claro y arbitrario atentado
contra la autonomía privada reconocida a nivel constitucional.
Sumado a ello, lo que propone Gonzales (una vez más) atenta contra el texto
expreso de una norma vigente en nuestro ordenamiento, que en este caso sería
el artículo 1365º CC(60), según la cual aquellos contratos temporales en donde las
partes no hayan fijado un plazo resolutorio, se entenderán celebrados a plazo inde-
terminado, pudiendo cualquiera de las partes comunicar su decisión de dejarlo
sin efecto con, por lo menos, 30 días de anticipación, de lo que se interpreta –a
contrario sensu– que aquellos contratos temporales que sí cuentan con un plazo
resolutorio fijado por las partes, llegan a su fin –automáticamente– una vez ven-
cido dicho plazo, sin que haya opción a considerarlos “convertidos” en contratos
a plazo indeterminado, pues esta hipótesis aplica exclusivamente para el arren-
damiento, en tanto existe una norma (art. 1700º CC) que así expresa y excepcio-
nalmente lo establece.
Con relación al otro argumento de Gonzales, según el cual no es posible sos-
tener que los contratos temporales venzan con el cumplimiento de su plazo reso-
lutorio en tanto ello haría imposible el cobro de la cláusula penal o de las rentas
devengadas (es decir, según Gonzales la vigencia del contrato es condición nece-
saria para que se pueda hacer cobro de la cláusula penal o de las rentas devenga-
das), bastará con dos ejemplos para desbaratarlo:
(60) Artículo 1365° CC.- “En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal
determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con
una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto
de pleno derecho”.
59
Primer caso: A y B celebran un contrato de usufructo de un bien inmueble,

habiéndose acordado además que el usufructuario (B) podrá desistirse del con-
trato antes del vencimiento del año pagando una penalidad de US$ 10,000.00 a
favor de A.
Segundo caso: A y B celebraron un contrato de arrendamiento por el plazo
de un año y pactaron que A (arrendador) podría dar por resuelto el contrato en
tanto B lo usara para una finalidad distinta a la establecida en el contrato, supuesto
en el cual este último quedaría, además, obligado a pagar una penalidad de
US$ 10,000.00. A la fecha el contrato ha quedado resuelto por parte de A ante el
incumplimiento de B.
Vayamos por partes: ¿Es correcto sostener que producto del desistimiento (en
el primer caso) y de la resolución (en el segundo), la relación contractual llegó a su
fin y por ende dejó de vincular a las partes? Por supuesto que sí, y de eso no debiera
haber ninguna duda (sorprende que Gonzales desconozca algo tan elemental).
En el caso de la resolución contractual, como bien ha sido dicho, se trata de
un “remedio que el ordenamiento jurídico otorga para oponerse a la continui-
dad del vínculo contractual por eventos sobrevinientes que alteran el nexo de
correspectividad entre las prestaciones generadas de un contrato con prestaciones
correspectivas. El contrato es válido y eficaz, pero en un momento sobreviniente
presenta una disfunción que autoriza la extinción del contrato”(61). En el mismo
sentido se ha dicho que “la resolución importa la extinción de un vínculo contrac-
tual válido como consecuencia de la inejecución culpable de una de las partes, de
las prestaciones que contiene la obligación creada a su cargo por el contrato”(62).
De tal modo que “los mecanismos de resolución voluntaria extinguen el contrato
en virtud de una voluntad negocial de las partes del contrato mismo”(63) (el énfa-
sis, en todos los casos, es mío).
Algo similar ocurre con el desistimiento, el cual genera también la extinción
del vínculo contractual(64): “El desistimiento extingue un contrato vigente sin
(61) MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 265.
(62) FORNO FLÓREZ, Hugo. “Resolución por incumplimiento”. En: Temas de derecho contractual. Cultural
Cuzco, Lima, 1987, p. 76.
(63) ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción de Nelvar Carreteros Torres. A cura de Eugenia Ariano. Gaceta
Jurídica, Lima, 2009, p. 861.
(64) La doctrina sostiene de forma mayoritaria que el “desistimiento unilateral” debe ser tratado como parte de
las causas que extinguen un contrato. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial.
Volumen II. Civitas, Madrid, 1993, p. 891 y ss. Es más, “para la doctrina alemana, la Kündigung, que es la
figura que más se acerca a nuestro concepto de desistimiento, es un acto de configuración jurídica de ejercicio
unilateral, cuya función es extinguir la relación obligatoria; pero, sobre todo, es un instrumento típico de los
contratos de carácter duradero”: KLEIN, Michele. El desistimiento unilateral del contrato. Civitas, Madrid,
1997, p. 26.
60
plazo o un plazo todavía no vencido”(65). Este desistimiento consiste en un “derecho

potestativo que permite la extinción del vínculo contractual mediante un acto
unilateral de autonomía privada(66), siendo calificado por otros como un “poder”
unilateral extintivo de los efectos del contrato, que permita a las partes (o a
alguna de ellas) liberarse del vínculo que entre ellas tiene fuerza de ley(67). De este
modo, “el desistimiento ordinario pone fin a una relación de duración sin plazo
y el desistimiento extraordinario se reconoce a una parte el poder de extinguir el
vínculo contractual”(68) (el énfasis, en todos los casos, es mío).
Queda claro, entonces, que tanto la resolución como el desistimiento ponen
fin al vínculo contractual, pues precisamente en eso consiste el efecto “extintivo
liberatorio” propio de la resolución.
Habiendo dicho esto, corresponde dar respuesta a una segunda interrogante:
¿El hecho de que el vínculo contractual haya dejado de existir impide, a quienes
fueron parte del contrato, exigir el cumplimiento de ciertos derechos (cobro de
penalidad o de rentas devengadas) derivados del mismo?
La doctrina considera de forma unánime que producto de una resolución o
un desistimiento la relación contractual se extingue sin perjuicio de que manten-
gan vigencia ciertas obligaciones de liquidación, de restitución o de resarcimiento
de daños(69). Siendo así, la posibilidad de ejecutar una cláusula penal o cobrar las
rentas devengadas no depende de que el contrato se mantenga vigente, porque si
ello fuese cierto (como sostiene Gonzales) entonces las partes quedarían vincu-
ladas con el contrato hasta que una de ellas cumpla con pagar la penalidad pac-
tada o cancele las rentas devengadas. Esto significaría que el usufructuante (en
el primer caso) no pueda recuperar el bien de manos del usufructuario hasta que
este no cumpla con pagar la penalidad o las rentas devengadas, porque el con-
trato se mantendría vigente y como tal no estaríamos ante un poseedor precario.
Es decir, el derecho del usufructuante de acudir a un proceso de desalojo para
obtener la restitución de aquello que le pertenece queda suspendido por voluntad
exclusiva de su contraparte. ¿Tiene algún sentido esto? ¿Es posible que un con-
trato llegue a su fin solo cuando el obligado se digne a pagar la penalidad o las
(65) MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Ob. cit., p. 297.
(66) NAVARRETA, Emanuela. “Hechos y actos jurídicos”. Traducción de Rómulo Morales Hervias.
En: Revista Jurídica del Perú. Nº 91, setiembre, 2008, pp. 313-316.
(67) RAVERA, Enrico. Il recesso. Giuffrè Editore, Milán, 2004, p. 8.
(68) PADOVINI, Fabio. “Il recesso”. En: I contratti in generale. A cura di Enrico Gabrielli. Trattato
dei contratti dirigido por Pietro Rescigno. Tomo secondo. UTET, Turín, 1999, p. 1234.
(69) LARENZ, Karl. Lehrbuch des Schuldrechts. Tomo I. München, 1987, p. 30; MEDICUS, Schul-
drecht. I. München, 1986, p. 244; ambos citados en: KLEIN, Michele. El desistimiento unilateral
del contrato. Ob. cit., p. 26.
61
rentas devengadas? ¿La vigencia de un contrato puede depender de la exclusiva

voluntad de una de las partes? Las respuestas son obvias.
Es más, en el caso de la cláusula penal la justificación para su cobro es dia-
metralmente opuesta a lo sugerido por Gonzales: no olvidemos que en los ejem-
plos propuestos, la cláusula penal sancionaba el incumplimiento del arrendatario
causante de la resolución o la decisión del usufructuario de desvincularse prema-
turamente del contrato. Siendo así, si las partes acordaron que cláusula penal solo
se activaría en tanto el contrato hubiese quedado sin efecto (ya sea producto de
la resolución o del desistimiento), es clarísimo que la extinción del vínculo con-
tractual, antes que ser un impedimento para el cobro de la cláusula penal (como
lo sugiere Gonzales), es condición necesaria para ello. No es que el derecho de
cobro de la cláusula penal dependa de la vigencia del contrato (como sostiene
Gonzales), sino todo lo contrario: tal derecho de cobro presupone que dicho con-
trato haya quedado sin efecto.
En conclusión, en los dos casos planteados previamente (usufructo y arren-
damiento), estamos ante contratos fenecidos (en el primer caso, producto del
ejercicio del desistimiento, y en el segundo como consecuencia de la resolución),
pudiendo el poseedor mediato exigir, a través del desalojo por posesión precaria,
la restitución del bien, sin perjuicio de su derecho de exigir el cobro de la penali-
dad generada o de las rentas pendientes de pago.
9.3. Conclusiones sobre los títulos fenecidos

Habiendo revisado y descartado la tesis restrictiva del precario con relación
a los títulos fenecidos, podemos extraer las siguientes conclusiones:
(i) El transcurso del plazo resolutorio de un contrato genera su extinción.
(ii) Todos los contratos temporales (comodato, usufructo, uso, habitación,
superficie, etc.) fenecen (se extinguen) al vencimiento de su plazo reso-
lutorio, con lo cual el poseedor inmediato que conserva el bien se con-
vierte automáticamente en un precario, por lo que será pasible de una
demandada de desalojo.
(iii) La única excepción a esta regla la encontramos en el contrato de arren-
damiento, en donde (tal como lo establece el artículo 1700º CC) una vez
vencido su plazo resolutorio la relación contractual se mantendrá vigente
siempre que el inquilino conserve la posesión y el arrendador no le haya
solicitado expresamente la devolución. Pero esta es una norma excepcio-
nal, no pasible de aplicación extensiva ni analógica a los demás supues-
tos de mediación posesoria. En tal sentido, el arrendatario cuyo plazo del
contrato ha vencido pero a quien no se le ha exigido aún la devolución
del bien, no será (aún) un poseedor precario, por lo que no podrá ser des-
alojado por esta causal (“precariedad”) aunque sí por la de vencimiento
62
del plazo (no debemos confundir el desalojo por posesión precaria con
el desalojo por vencimiento del plazo del arrendamiento)(70).
(iv) No hay “título fenecido” en el caso del arrendamiento nulo o comodato
nulo. Si como consecuencia de la celebración de alguno de estos contratos
se hubiese entregado la posesión del bien y ahora se pretendiese su resti-
tución, la parte interesada (comodante o arrendador) deberán accionar a
través de una demanda de nulidad de acto jurídico, pudiendo solicitar de
forma accesoria (tal como lo establece el art. 590° CPC(71)) la restitución
de la posesión (salvo que estemos ante un caso de nulidad manifiesta, en
donde sí es posible plantear directamente la demanda de desalojo y analizar
dentro de este proceso la nulidad del título posesorio del demandado(72)).
10. El IV Pleno Casatorio ha rechazado la tesis restrictiva del precario y ha

tomado partido por nuestra posición
En el Considerado 61 de la Sentencia del IV Pleno Casatorio, la Corte Suprema
acogió la tesis amplia del precario:
“Esta Corte Suprema acoge un concepto amplio del precario –a efec-
tos de englobar todas las variables que en la casuística se viene planteando
la Jurisdicción, de tal manera que se atiendan estas variables y se reduz-
can ostensiblemente los casos de improcedencia–, no limitándose única-
mente al caso que el propietario cede la posesión de un inmueble para que
otro la use y se la devuelva cuando lo reclame, sino también cuando existe
una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título (hecho o acto
alguno) que la ampare, o cuando sobreviene un cambio de la causa, por
cesar la vigencia de un acto jurídico o por varias los efectos de los actos o
hechos antes existentes, situación que justificaban al demandado al ejerci-
cio del disfrute del derecho a poseer” (el énfasis es mío).
Este reconocimiento de la tesis amplia del precario se pone de manifiesto en
una serie de puntos que a continuación pasa a detallar:
(i) ¿Qué debe entenderse por “restitución”?
En el Considerando 57 del IV Pleno, la Corte sostuvo lo siguiente:
“Resulta necesario interpretar de una manera concordada el sentido del
artículo 585° del Código Procesal Civil, puesto que su primer párrafo,
(70) Este punto lo he desarrollado a detalle en el Capítulo V.

(71) Artículo 590° CPC.- “Se puede ejecutar el lanzamiento en un proceso de conocimiento o abreviado, siempre
que la restitución se haya demandado acumulativamente”.
(72) Este punto en concreto se encuentra desarrollado a detalle en el Capítulo III.
63
al ser aplicable a todo tipo de causales de desalojo, hace alusión a la

“restitución” de bien, lo que debemos entender como entrega de la
posesión que protege el artículo 911° del Código Civil, para garan-
tizar al sujeto, a quien corresponde dicho derecho, a ejercer el pleno
disfrute del mismo, independientemente de si el derecho de propiedad se
encuentra previamente declarado o no, puesto que en este proceso no se
puede discutir –por su sumariedad– sobre dicho extremo, sino tan solo
si es que se tiene derecho a la restitución del bien” (el énfasis es mío).
Es decir, la “restitución” no presupone (necesariamente) que quien hoy
demanda el desalojo haya hecho previa entrega del bien a quien hoy pre-
tende expulsar (como ocurre entre arrendador y arrendatario). El dere-
cho a la “restitución” debe ser entendido (dice la Corte) como la facultad
que tiene, quien goza del derecho a la posesión, de que se le haga entrega
del bien. Y quien goza de este derecho a la posesión podrá el propietario
(en caso pretenda recuperar el bien de manos de un invasor) o cualquier
poseedor mediato que haya hecho entrega del bien a la persona que hoy
se niega a devolvérselo.
(ii) ¿Quiénes pueden plantear demandas de desalojo?
En el Considerando 61 de la sentencia, la Corte Suprema reconoce que
podrán plantear demandas de desalojo no solo el comodante o el arren-
dador (como propone Gonzales con su tesis restrictiva) sino también el
propietario (contra el invasor) y cualquier otro poseedor mediato cuyo
título haya fenecido:
“Se presentará esta figura [posesión precaria] en cualquier situación en la
que falte un título (acto o hecho), o este haya fenecido, en la cual deberá
fundarse o justificarse la condición de precario con el bien, situación
que se imputa al demandado y que habilita al reclamante –sea a título
de propietario, poseedor mediato, administrador, comodante, etc.–
pedir y obtener el disfrute del derecho a poseer” (el énfasis es mío).
De este modo, la legitimidad para demandar el desalojo termina siendo
amplísima, tal como lo establece el CPC.
(iii) ¿Cabe el desalojo contra aquel que ingresó al bien en calidad de servidor
de la posesión?
La Corte Suprema, en el Considerando 54 del IV Pleno, ha reconocido
expresamente la posibilidad de plantear una demanda de desalojo con-
tra el servidor de la posesión que comienza a usar el bien de forma autó-
noma, incumpliendo las órdenes del principal:
“De la lectura del artículo en análisis [art. 911° CC] queda claro que la
figura del precario se va a presentar cuando se esté poseyendo sin título
64
alguno, esto es, sin la presencia y acreditación de ningún acto o hecho

que justifique el derecho al disfrute del derecho a poseer –dentro de lo
cual, desde luego, se engloba al servidor de la posesión, a quien el
poseedor real le encarga el cuidado de un bien, esto es por un acto de
mera liberalidad y con carácter gratuito, y que si no atiende el reque-
rimiento del titular para la devolución del bien devendrá en preca-
rio–, es decir, en este primer caso, no necesariamente se requiere de la
presencia de un acto jurídico que legitime la posesión del demandado,
lo que no excluye también el caso aquel en que el uso del bien haya sido
cedido a título gratuito, sin existir de por medio el pago de una renta”
(el énfasis es mío).
(iv) ¿En qué casos estaremos ante títulos fenecidos?
La Corte ha reconocido que tanto la resolución como el desistimiento,
ejercidos en el marco de un contrato temporal, determinan que este deje
de tener vigencia, por lo que el poseedor que se mantenga en el uso del
bien contará con un título fenecido y como tal será pasible de una demanda
de desalojo por posesión precaria (Considerandos 55 y 56):
“El segundo supuesto que contempla la norma es que el título de posesión
que ostentaba el demandado haya fenecido, sin precisar los motivos de
tal fenecimiento, por lo que resulta lógico concebir que dicha extinción
se puede deber a diversas causas, tanto intrínsecas o extrínsecas al
mismo acto o hecho, ajenas o no a la voluntad de las partes involu-
cradas (…) En efecto, la no existencia de un título o el fenecimiento del
que se tenía se puede establecer como consecuencia de la valoración de
las pruebas presentadas (…) cuando siendo válido el negocio jurídico,
este ha dejado se surtir efectos por alguna causal de resolución o resci-
sión” (el énfasis es mío).
Es decir, cualquier situación (externa o intrínseca) que genere un decai-
miento del vínculo contractual, generará un supuesto de fenecimiento del
título, con lo cual tanto la resolución como el desistimiento darán lugar
a supuestos de precariedad.
11. A modo de conclusión

A la luz de nuestra normativa civil y procesal vigente, la tesis restrictiva del
precario planteada por Gonzales resulta insostenible, poco sólida, contradictoria,
nefasta desde el punto de vista lógico y deficiente desde una perspectiva práctica.
A lo largo de este primer capítulo he buscado demostrar cómo es que dicha
posición no es pasible de ser aplicada bajo nuestro marco legal vigente. Sin per-
juicio de ello, incluso en un marco de lege ferenda, en donde se discuta si la tesis
65
restrictiva debe ser acogida en una eventual reforma legislativa, considero que
los argumentos de Gonzales carecen de la solidez necesaria como para justificar
tal reforma, pues han sido muchas las ocasiones en las que he podido acreditar
cómo sus planteamientos nos llevan o bien a un callejón sin salida o bien a situa-
ciones absurdas.
La tesis amplia del precario goza de la solidez necesaria y en hora buena que
haya sido acogida por la Corte Suprema. Sin embargo, ello no significa que todos
los problemas vinculados al precario hayan quedado resueltos. El Cuarto Pleno
ha sido importante para, de una vez por todas, darle sentencia de muerte a la tesis
restrictiva de Gonzales, pero ha abierto otra serie de dudas y debates que merecen
una aproximación crítica y analítica. A ello me dedicaré en los capítulos siguientes.
66
CAPÍTULO II
LA POSESIÓN PRECARIA
POR AUSENCIA DE TÍTULO
I. ¿QUÉ SIGNIFICA LA “AUSENCIA DE TÍTULO”? IDAS Y VENI-

DAS DE LA CORTE SUPREMA
Como ya indiqué en el primer capítulo, la posesión legítima es sinónimo de
posesión conforme a derecho, es decir, una posesión que se sustenta en una causa
o razón justificante que ha sido valorada y es admitida por el sistema jurídico.
Esta causa o razón justificante, que le otorga legitimidad a la posesión, se conoce
como “título”. Poseer con título, entonces, equivale a poseer con derecho.
El propietario es un poseedor legítimo porque posee en base a un derecho:
la propiedad. El usufructuario, por su parte, sustenta su posesión en el llamado
“derecho de superficie”. Quienes poseen el bien en virtud de un derecho de uso son
también poseedores legítimos. El arrendatario sustenta su posesión en el derecho
de crédito nacido de su contrato de arrendamiento celebrado con el propietario.
Todos ellos son poseedores legítimos porque cuentan con un derecho o título que
respalde su posesión. Cada vez que queramos determinar si alguien es o no un
poseedor legítimo tendremos que preguntarnos: ¿cuenta con un derecho (título)
que respalde su posesión?
Este derecho puede derivar de dos fuentes: la voluntad de las partes o la ley.
En el primer caso estamos ante el denominado “título negocial”; en el segundo se
trata de un “título legal”. Piénsese en el propietario poseedor de un bien: el derecho
que le otorga legitimidad a su posesión es la “propiedad”, pero esta podría haber
derivado de la compraventa celebrada con el anterior dueño (título negocial) o de
un proceso de prescripción adquisitiva (título legal).
En el caso del título negocial existe un acuerdo entre las partes interesadas,
en virtud del cual quien tiene el derecho a poseer transfiere o cede este derecho
a favor de su contraparte (una compraventa, un usufructo convencional). En el
título legal, por el contrario, el derecho que respalda a la posesión deriva direc-
tamente de la ley, sin necesidad de un acuerdo o intercambio de voluntades (la
aprehensión de bienes sin dueño o la adquisición de propiedad de un inmueble
mediante usucapión).
67
Siendo así, cuando el artículo 911° CC califica al poseedor precario como

aquel que no tiene “título”, se está refiriendo a la carencia tanto de un título nego-
cial como legal.
Sin embargo, hasta antes del IV Pleno Casatorio, la Corte Suprema había
venido exigiendo algo adicional para poder calificar a alguien como precario: “La
precariedad a que se refiere el artículo 911° CC no se determina únicamente por
la falta de título, sino que para ser considerado como tal debe darse la ausencia
absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute (la posesión)
del mismo”(73).
¿A qué se refería la Corte cuando exigía (a efectos de poder desalojar a alguien)
que este no tuviera a su favor ninguna circunstancia que justifique su posesión?
Dos casos servirán para graficar ello:
(i) En el caso tramitado como Expediente N° 2446-2008, la Sala Superior
consideró debidamente justificada la posesión de la conviviente del cau-
sante (y por ende infundada la demanda de desalojo interpuesta por los
hijos de este último) no obstante que a la fecha de interposición de la
demanda no había sentencia firme que reconociera la existencia de una
unión de hecho entre el finado y la demandada. Según la Corte no se
había acreditado la “ausencia absoluta de circunstancias que justifiquen
la posesión” a favor de la demandada.
(ii) En la Casación N° 1643-2003-Tumbes una pareja de esposos demandó
por desalojo al comisario de la Policía Nacional de Aguas Verdes. El
demandado logró acreditar que se encontraba en posesión del bien hace
varios años (no se indica cuantos), lo cual llevó a la Corte a concluir que
existían circunstancias que justificaban la posesión del demandado, por
lo que la demanda de desalojo fue desestimada.
En ambos casos se empleó la figura de las “circunstancias que justifican la
posesión del bien” para evitar el desalojo. Sin embargo, si uno ve de cerca el tema,
se percata que estas “circunstancias justificantes de la posesión” (de las que hablaba
Corte) y que impedían el éxito en un proceso de desalojo, no eran otra cosa que el
“título legal” que el demandado mostraba para justificar su posesión.
En efecto, en el primer caso se desestimó el desalojo porque se consideró que
la demandada resultaba beneficiada por el régimen patrimonial de sociedad de
gananciales generado como consecuencia de la unión de hecho mantenida con el
causante (padres de los demandantes); es decir, el título legal que la legitimaba a
estar en el bien era su condición de “cónyuge” (para fines patrimoniales).
(73) Casación N° 1147-2001-La Libertad, publicada en El Peruano el 01/10/2002, p. 8883; Casación N° 2016-97-
Lima, publicada en El Peruano con fecha 01/03/2001, p. 7009.
68
La posesión precaria por ausencia de título
En el segundo caso, aunque la Corte no lo dijo expresamente, se consideró

que el tiempo durante el cual el demandado había estado en posesión del predio
en litigio lo había convertido en propietario por prescripción, y precisamente en
esos consistía el título legal que lo autorizaba a permanecer en el bien.
Si el “título” es precisamente aquella “circunstancia(74) que justifica la pose-
sión”, ¿por qué razón la Corte los diferenciaba, diciendo que para ser “precario”
no basta con no tener “título”, sino que no debía contarse con “circunstancias que
justifiquen la posesión”?
Lo que sucede es que la Corte le había venido dando a la palabra “título” el
significado de “documento formal”. Bajo esta lógica sí se justificaría la distinción,
pues si bien el demandado por desalojo podría no contar con un documento que
dé cuenta de su derecho a la posesión, sí podría acreditar tal derecho gracias a
la existencia de ciertas circunstancias, como lo serían: (i) el tiempo de posesión
ejercido sobre el bien (derecho de propiedad por usucapión); (ii) tener la condi-
ción de conviviente por 10 años (o más) del padre de los demandantes (derecho
de propiedad por haberse generado un régimen de sociedad de gananciales res-
pecto del bien del cual se pretende desalojar a la persona); (iii) ser heredero no
reconocido con derecho sobre el bien en litigio; (iv) ser titular de un derecho de
retención sobre el bien del cual alguien pretende ser lanzado, en tanto no se le
ha satisfecho ni garantizado el crédito nacido con ocasión de la posesión ejercida
sobre ese mismo bien; etc.
Por el contrario, si le damos al término “título” –como considero debe ser–
un significado amplio (cualquier razón o causa justificante, sea de fuente legal
o negocial, que legitima a alguien a estar en el bien), entonces no sería correcto
diferenciar el “título” de las “causas o circunstancias que justifican la posesión”,
pues dentro del “título legal” entrarían todas estas circunstancias.
Pero más allá de la terminología empleada, lo importante era el reconoci-
miento de la Corte con relación a la existencia de ciertas circunstancias que, deri-
vadas de la ley, permitían justificar la posesión e impedir el desalojo.
Lamentablemente, esto ha cambiado con el IV Pleno Casatorio, en donde se
indica que el “título” del demandado solo puede ser de fuente negocial:
“Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo,
no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de pro-
piedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a
ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propie-
dad sino el derecho a poseer” (el énfasis es agregado).
(74) De naturaleza negocial o legal.
69
Lo que ha hecho la Corte, siguiendo la lógica del artículo 225° CC(75), es

diferenciar el acto jurídico del documento que lo contiene. Así, se sostiene que el
demandado podrá sustentar su posesión no solo en un documento formal (un papel
donde conste la compraventa o el arrendamiento), sino en cualquier acto jurídico,
aun cuando este no esté materializado en un documento (piénsese en un derecho
de uso o habitación otorgado de forma verbal entre familiares).
El problema es que con esta definición de “título” quedan excluidas aquellas
razones o circunstancias que derivan de la ley y que sí permiten justificar una
posesión.
Entonces, a nivel jurisprudencial, habríamos pasado de un reconocimiento
implícito de la suficiencia del título legal (bajo la denominación de “circunstan-
cias que justifican el uso y disfrute del bien) para evitar un desalojo, a la negación
absoluta de su valor, al haberse reconocido dentro del concepto “título” única-
mente a aquellos de fuente negocial (“actos jurídicos”).
Sin perjuicio de ello, creo que la manera de poder superar este problema que
nos ha dejado la Corte es recurriendo al Considerando 61 del IV Pleno, en donde
tibiamente se dice que el título podría derivar de un “hecho”, y dentro de dicho
término podríamos englobar - a la prescripción adquisitiva o a la aprehensión de
bienes abandonados o sin dueño.
“En consecuencia, se presentará esta figura [la del poseedor precario] en
cualquier situación en la que falte un título (acto o hecho), o este haya nacido, en
la cual deberá fundarse o justificarse la condición de precario en el bien, situa-
ción que se imputa al demandado y que habilita al reclamante –sea a título de
propietario, poseedor mediato, administrador, comodante, etc.– pedir y obtener
el disfrute del derecho a poseer. Por ello, una persona tendrá la condición de pre-
caria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello,
o cuando dicho título, según las pruebas presentadas en el desalojo, no genere
ningún efecto de protección para quien ostente la posesión inmediata, frente al
reclamante” (el énfasis es agregado).
Nótese cómo en este considerando, a diferencia de lo establecido en la parte
resolutiva del fallo, no se restringe el “título” al ámbito negocial, e incluso se
habla de un “acto o hecho” (jurídicos) como fuentes generadoras del título. Sin
duda alguna no es la mejor redacción, pero al menos nos otorga cierto margen de
maniobra para justificar, en un caso puntual, que pese a la ausencia de un acto
jurídico otorgado a su favor, el demandado por desalojo podría tener derecho a
mantenerse en posesión del bien (no obstante, insisto en que lo más adecuado sería
(75) Artículo 225° CC.- “No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir
el acto aunque el documento se declare nulo”.
70
una modificación del IV Pleno que permita eliminar esta contradicción entre sus
considerandos y la parte resolutiva).
II. ¿SER O NO SER? LOS CASOS COMPLEJOS VINCULADOS

CON LA EXISTENCIA (O INEXISTENCIA) DEL “TÍTULO”
Para que el juez que conoce del desalojo pueda amparar la demanda, deberá
constatar dos situaciones: (i) que el demandado se encuentra en posesión del bien;
y (ii) que el demandado no ostenta ningún título (ni legal ni negocial) que lo auto-
rice a ejercer la posesión. Entonces, quien es sindicado como un poseedor preca-
rio solo podrá evitar el desalojo acreditando que cuenta con un título (que no es
sinónimo de “documento”), es decir, si prueba que existe alguna circunstancia de
índole negocial (una compraventa o un arrendamiento otorgados a su favor) o legal
(por ejemplo el demandado prueba haberse convertido en propietario por pres-
cripción adquisitiva o justifica su posesión en el ejercicio del derecho de retención
derivado de la deuda que mantiene a su favor el propietario, al no haberle pagado
las mejoras introducidas en el bien) que justifican su posesión.
Si el demandado presenta un medio probatorio que acredita su condición de
poseedor, ello no bastará para impedir el desalojo. Probar la “posesión” sin acreditar
el título en el cual ella se sustenta solo contribuye a que el desalojo sea amparado.
Hasta antes de la sentencia del IV Pleno Casatorio, en ciertos casos no había
claridad sobre si la persona que ejercía la posesión tenía o no un derecho a ella. El
típico supuesto era el poseedor que construía sobre el bien del cual ahora preten-
dían desalojarlo. ¿Tales construcciones le otorgan algún derecho de posesión que
impida su lanzamiento? Y lo propio ocurría con la posesión ejercida por un tiempo
prolongado (más de 10 años): ¿se puede decir que quien poseyó por mucho tiempo
el bien adquirió algún derecho que le permita hacer frente de manera exitosa a
la demanda de desalojo? Con ocasión del IV Pleno Casatorio todas estas dudas
(y varias otras más, conforme detallaré en el Capítulo III) han sido resueltas(76).
Existen, sin embargo, otros supuestos que no han sido abordado por el
IV Pleno y que –precisamente por ello– siguen siendo un dolor de cabeza para
nuestros magistrados, sin que hasta la fecha se le haya encontrado un remedio
definitivo y uniforme. Entre dichos casos aún conflictivos encontramos a los des-
alojos entre familiares, a los contratos preparatorios que pretender ser empleados
como escudos frente al lanzamiento, los certificados de posesión y su rol como
(76) El IV Pleno ha establecido que, en el caso de las construcciones, este solo dato no constituye un título que
impida o trabe el proceso de desalojo; por el contrario, en el caso de la posesión prolongada, ello sí podría
generar un título en beneficio del poseedor demandado si es que logra generar en el juez la convicción (con el
material probatorio aportado en el proceso) de que es un prescribiente. Para más detalles sobre esto, remito
al lector al Capítulo III.
71
títulos legitimantes de posesión, entre otros casos que a continuación me ocuparé

de analizar y comentar.
III. ¿LA CONDICIÓN DE FAMILIAR O PARIENTE ES “TÍTULO”

PARA LA POSESIÓN? ¿PROCEDE EL DESALOJO CONTRA
FAMILIARES?
Un tema álgido en la jurisprudencia es el de la posesión precaria en las rela-
ciones familiares, y una clara muestra de ello son las variadas sentencias en las
que la Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular.
Comenzaré el presente acápite dejando por sentada mi posición sobre el par-
ticular, para luego comentar algunas de las sentencias casatorias en las que la
Corte Suprema ha esbozado ciertos lineamientos con relación a la posibilidad de
obtener una sentencia de desalojo contra un familiar.
1. Mi posición sobre el particular

Existe una tendencia (sobre todo jurisprudencial) a considerar que las rela-
ciones de parentesco constituyen título justificante de la posesión, de tal modo
que no sería posible desalojar a quien ocupa un inmueble en calidad de pariente
de aquel que pretende la restitución de la posesión. ¿Es cierto esto? Me parece
importante distinguir dos supuestos.
Habitualmente, la posesión que ejercen nuestros parientes sobre aquella casa
o vivienda que nos pertenece viene precedida de una concesión gratuita en el uso
por parte nuestra a favor de ellos, lo que acercaría el supuesto a un caso de como-
dato. En estos supuestos, la relación de parentesco va de la mano o coincide con
el título obligacional (el contrato de comodato). Lo mismo ocurre cuando entre,
familiares, se conceden un derecho de uso sobre el bien o el padre otorga al hijo el
inmueble para fines de vivienda o habitación. En estos casos, más allá de la rela-
ción familiar o de parentesco per se, lo que sustenta o da razón de ser a la pose-
sión es el título de naturaleza real (uso, usufructo o habitación).
Cierto sector de la doctrina trata de ver en estos casos la existencia de un título
social, antes que jurídico. Pero independientemente de la denominación por la que
optemos (la etiqueta es lo menos importante) lo relevante en estos casos es que:
(i) el título (“social” o “jurídico”, démosle la denominación que más nos gusta)
justifica la posesión del bien; (ii) el título, al haber sido otorgado unilateralmente
(concesión gratuita o constitución de un derecho de uso o habitación), podría ser
dejado sin efecto en cualquier momento por su concedente.
En caso de que se produzca esta “revocación” del título, surge una nueva pre-
gunta: ¿podrá el poseedor, a quien ya le fue revocado el permiso, gracia o dere-
cho, valerse de su sola relación de parentesco con el propietario para impedir o
72
frustrar el desalojo? Para dejarlo más claro: ¿Estoy impedido de desalojar a mi

hermano solo porque tiene la condición de tal? ¿El padre no puede desalojar a su
hijo mayor de edad –que no trabaja ni estudia– debido a la existencia del vínculo
consanguíneo? ¿Los hijos están de por sí impedidos de desalojar a sus padres?
Considero que las respuestas deben partir de la siguiente premisa: la única
razón para que no proceda el desalojo es la existencia de un título vigente a favor
del demandado, título que puede ser negocial (acuerdo de partes o acto unilate-
ral) o legal (una prescripción adquisitiva, la patria potestad, el usufructo legal, el
derecho de retención, etc.).
Entonces, ¿la sola relación de parentesco justifica la posesión? La respuesta,
desde mi punto de vista, es negativa. Si la relación de parentesco coincide con la
existencia de un título negocial (un acuerdo entre padre-hijo, hermano-hermano,
abuelo-nieto, para que alguno de ellos se mantenga en el bien en condición de
comodatario o como titular de un derecho de uso, usufructo o habitación), enton-
ces la razón o causa justificante de la posesión será, más que la relación familiar
o de parentesco en sí, el título otorgado.
Sin embargo, una vez revocado dicho título, se pierde la razón que justificaba
la posesión, por lo que el poseedor habrá quedado convertido en precario –fene-
cimiento del título– y como tal estará obligado a la restitución de la posesión. La
única excepción a esta situación, sin embargo, es que exista un título legal que
acuda en auxilio de aquel poseedor cuyo título negocial devino en ineficaz.
¿Cuál podría ser este título legal que, en ausencia de un título negocial, podría
justificar la posesión de un familiar y por ende impedir el desalojo? Entre fami-
liares existe la obligación de proporcionarse sustento, habitación, vestido, asisten-
cia médica, etc. Es lo que el Código Civil y el Código de los Niños y Adolescen-
tes denominan “obligación alimentaria”, la cual resulta exigible entre cónyuges,
ascendientes, descendientes y hermanos (art. 474º CC). ¿Los padres que preten-
der ser desalojados por su hijo, y que no tienen un derecho de uso o una conce-
sión gratuita otorgada por este último, podrían alegar su condición de beneficia-
rios de la “obligación alimentaria” para impedir el desalojo? ¿Esto mismo podría
ser alegado cuando quien pretende ser desalojado es el hermano del demandante?
¿Podría ser el argumento de los abuelos frente a la demanda de desalojo planteada
por los desalmados nietos?
En primer lugar, de acuerdo con el artículo 473º CC, quien siendo mayor de
edad alegue su condición de “alimentista” deberá acreditar que no se encuentra
en aptitud de atender a su subsistencia por causa de incapacidad física o mental
debidamente comprobada. Por ello, no cualquier persona, por el solo hecho de
ser padre, hijo, hermano o abuelo del demandante, podrá alegar su condición de
alimentista a efectos de impedir un desalojo. El primer paso es acreditar que se
encuentra en la situación de incapacidad que exige el CC.
73
Ahora bien, incluso acreditada dicha incapacidad, la misma no le otorga auto-

máticamente a quien la padece un derecho a la posesión respecto de los bienes de
la persona sobre quien pesa la “obligación alimentaria”. En efecto, el derecho a
los alimentos no se materializa en un derecho de uso, usufructo, habitación ni en
una concesión gratuita respecto de los bienes del obligado (eventual demandante
en un proceso de desalojo). Los alimentos se expresan en una suma dineraria que
resulta indispensable para –entre otras cosas– satisfacer la necesidad de vivienda.
Así lo establece el artículo 472º CC: “Se entiende por alimentos lo que es indis-
pensable para la (…) habitación, según la situación y posibilidades de la familia”.
Por ello, la pregunta que debemos responder es si los alimentos solo pueden
ser pagados en dinero o si existe alguna forma distinta para el cumplimiento de
esta obligación. ¿El “acreedor” de alimentos, a quien no se le viene entregando
ninguna suma dineraria para satisfacer la obligación, puede mantenerse en pose-
sión del inmueble de propiedad del deudor alimentario? ¿Podría el padre que es
demandado por desalojo –y que ha acreditado su condición de alimentista– afe-
rrarse al bien de propiedad de su hijo invocando que este no viene cumpliendo
con su obligación alimentaria?
El inconveniente con esto es que si bien el Código Civil reconoce la posibi-
lidad de prestar alimentos en una forma distinta al pago de una pensión dinera-
ria (por ejemplo, a través del otorgamiento de un derecho de uso respecto de la
vivienda del obligado), esta opción queda a discreción del obligado (en el ejemplo
propuesto, el hijo que demanda el desalojo) y no del beneficiario (el padre deman-
dado por desalojo). Así, el artículo 484° CC señala que “el obligado puede pedir
que se le permita dar los alimentos en forma diferente del pago de una pensión,
cuando motivos especiales justifiquen esta medida”. Nuestro artículo 484º CC se
alinea con legislaciones como la francesa, la alemana y la portuguesa, que pres-
criben que la forma normal de prestar los alimentos es a través del pago de una
cantidad en metálico, reconociendo como forma excepcional o subsidiaria el pago
in natura, pero siempre a solicitud del obligado.
Entonces, ¿qué puede hacer el juez para proteger al acreedor alimentista
cuando, estando acreditado que se encuentra en una situación de incapacidad y
que no recibe una pensión de parte del obligado, pretende ser desalojado por este
último? Nótese que aquí nos encontramos frente a un acreedor insatisfecho que se
encuentra en posesión de un bien de titularidad del obligado incumplidor, por lo
que sería factible argumentar (téngase en cuenta que estamos en búsqueda de un
argumento que imposibilite los desalojos contra familiares que se encuentran en
estado de necesidad) que la existencia del crédito alimentario insatisfecho faculta
a su titular (familiar en situación de desamparo) a mantenerse en posesión del bien
en ejercicio de un derecho de retención.
74
En efecto, de acuerdo con el artículo 1123° CC, la retención es el derecho que

legitima al acreedor insatisfecho a retener el bien de su deudor si su crédito (ali-
mentario, en este caso) no está garantizado, y siempre que haya conexión entre
el crédito y el bien que se retiene. La conexión en este caso podría ser acredi-
tada alegando que por medio del uso del inmueble el acreedor alimentista satis-
face directamente su necesidad de habitación, necesidad que podría satisfacer sin
necesidad de mantener en posesión del bien si es que recibiese la pensión dinera-
ria a la que por ley tiene derecho y que no se viene cumpliendo (reitero que esta
es solo una idea para impedir desalojos que son visto por la comunidad jurídica y
por la ciudadanía en general, como injustos, en tanto buscan dejar sin vivienda a
personas que se encuentran incapacitadas de valerse por sí mismas debido a pro-
blemas físicos o mentales).
En conclusión, la sola relación de parentesco no justifica que un familiar per-
manezca ilimitadamente en posesión de un bien que no le pertenece, pues de lo
contrario estaríamos negando la posibilidad de que se produzcan desalojos entre
familiares, lo cual no es algo que se encuentre consagrado ni en la Constitución
ni en ninguna ley o reglamento de inferior jerarquía (incluido nuestro CC). La
casusa justificante de la posesión –y que impedirá que el familiar sea desalojado–
no será la relación de parentesco per se, sino: (i) la existencia de un título negocial
(contrato de comodato, u otorgamiento de un derecho de uso, habitación o usu-
fructo) a favor del familiar; o (ii) en caso dicho título negocial nunca haya exis-
tido o, habiendo sido otorgado en un inicio, hoy haya quedado revocado, habrá
que indagar si existe un título de fuente legal, que para el caso de los familiares
que se encuentran en estado de incapacidad física o mental, y que como tales son
acreedores de una derecho de alimentos, sería el derecho de retención producto
del incumplimiento de dicha obligación alimentaria.
Habiendo dejado claras algunas de mis ideas con relación a este complejo
tema, pasará a analizar algunos de los fallos que la Corte Suprema ha venido expi-
diendo con ocasión de procesos de desalojo que enfrentaron a familiares. Como
se podrá apreciar a continuación, muchos de estos fallos buscan hacer justicia y
proteger a la parte débil (con lo cual nadie debiera estar en desacuerdo), no obs-
tante, muchas veces también el sustento o argumento legal no ha sido el más idó-
neo, pues deja abierta las puertas para que el mismo criterio sea aplicado a otros
casos que no necesariamente merecerían similar solución.
2. Casación N° 1784-2012-Ica: la unidad familiar como título justificante

de la posesión
2.1. Los hechos de la sentencia

En la Casación N° 1784-2012-Ica se resolvió la demanda de desalojo por
ocupación precaria interpuesta por Dora Isabel Huarcaya Toledo (en adelante, la
75
demandante) contra Jessica Yanina Saravia Trillo (en adelante, la demandada) res-
pecto del inmueble ubicado en la calle San Clemente número setecientos nueve,
provincia de Pisco, departamento de Ica (en adelante, el “inmueble”), inscrito a
favor de la demandante en la Partida Registral Nº 02006765 del Registro de Pro-
piedad Inmueble de Pisco.
La demandante sustentó su pretensión en su condición de propietaria registral
del inmueble. La demandada, por su parte, sostuvo que vivía en el inmueble en
su condición de conviviente y madre de los hijos del señor Robin Fausto Bendezú
Huarcaya (hijo de la demandante), a quien esta última le había otorgado un dere-
cho de uso y habitación sobre el inmueble. En la medida que el derecho de uso y
habitación se extienden a favor de la familia del titular(77), la demandada –en su
condición de conviviente– consideraba tener derecho a ocupar el predio.
En primera instancia se declaró fundado el desalojo, pues mientras la deman-
dante había acreditado su condición de propietaria del inmueble, la demandada
no había presentado título que legitime su posesión, habiéndose limitado a adjun-
tar el acta de nacimiento de sus menores hijos y la partida de nacimiento de su
conviviente.
La Sala Superior confirmó el fallo de primera instancia, ya que si bien la
demandada señalaba que poseía el inmueble en compañía de su conviviente y sus
dos menores hijos, no había presentado medio probatorio que acredite ello, con
lo cual no estaba probado que contara con un título que justifique su posesión.
En su recurso de casación la demandada insistió en que su derecho a estar en
el inmueble derivaba de su condición de conviviente del hijo de la demandante, a
quien esta le había otorgado un derecho de uso, el cual le era extensible en apli-
cación del artículo 1208° CC.
La Corte Suprema –por mayoría– declaró fundado el recurso de casación y en
consecuencia nula la sentencia de vista, y actuando como sede de instancia revocó
la sentencia de primera instancia y reformándola declaró improcedente el desalojo.
Los fundamentos del fallo de la Corte fueron los siguientes:
• Si bien el artículo 1028° CC hace extensible el derecho de uso a favor
de la familia del beneficiario directo (en el presente caso el hijo de la
demandante era el beneficiario directo y su familia estaba integrada por
su conviviente –la demandada– y sus dos menores hijos), ello no implica
la creación de un derecho independiente del otorgado a aquel (beneficiario
(77) Artículo 1208° CC.- “Los derechos de uso y habitación se extienden a la familia del usuario, salvo disposición
distinta”.
76
directo) sino solo la extensión del mismo, de manera tal que el derecho
de uso no pierde su carácter de derecho personalísimo.
• La familia del titular del derecho de uso podrá beneficiarse del mismo
mientras este se encuentre vigente; una vez extinguido el derecho a favor
del beneficiario directo concluye también el de sus familiares.
• La demandante otorgó un derecho de uso a favor de su hijo, quien es
conviviente de la demandada, por lo que tal derecho de uso beneficia a
esta última.
• No se acreditó en autos que la demandante haya extinguió el derecho de
uso otorgado a favor de su hijo.
• El hecho de que la demandante haya exigido la restitución del inmueble
solo a la demandada, permitiendo que el conviviente de esta, así como
sus menores hijos, permanezcan en posesión del predio, tendría como
única finalidad quebrar la unidad familiar, algo que no puede ser admi-
tido en tanto la misma encuentra protección en la Constitución Política
del Perú.
Este caso contó con dos votos en discordia:
Por un lado, los vocales supremos Rodriguez Mendoza, Valcárcel Saldaña y
Cunya Celi votaron porque se declare infundado el recurso de casación y en con-
secuencia no se case la sentencia de vista, pues –desde su punto de vista– no se
había acreditado en autos: i) el otorgamiento de un derecho de uso por parte de la
demandante a favor de su hijo; y ii) la convivencia entre el hijo de la demandante
y la demandada, pues durante la Audiencia Única la demandante sostuvo desco-
nocer si su hijo vivía en el inmueble.
Por ende, al no haberse acreditado la existencia del derecho de uso en benefi-
cio del hijo de la demandante, la demandada no tenía en qué sustentar su posesión.
El otro voto en discordia fue el del vocal Ticona Postigo, quien optó porque
se declare fundado el recurso de casación y se case la resolución impugnada,
declarando nula e insubsistente la sentencia de primera instancia y ordenando al
juez de primera instancia que actúe de oficio los medios probatorios (inspección
judicial al inmueble, ampliación de la declaración de la demandante y la deman-
dada, la declaración del conviviente), que permitan crear convicción sobre si la
demandante otorgó a favor de su hijo un derecho de uso sobre el inmueble que se
hiciera extensible a favor de la demandada.
Antes de analizar la forma (correcta o incorrecta) en que se resolvió el caso
materia de comentario, es importante realizar algunas precisiones sobre la pose-
sión precaria.
77
2.2. Análisis del caso: el título “legal” invocado por la demandada para
evitar el desalojo
En el caso planteado la controversia giró en torno a determinar si la deman-
dada contaba o no con un título que sustente su posesión. Por mayoría, la Corte
Suprema dio por acreditados los siguientes hechos: i) que la demandante había cons-
tituido a favor de su hijo (conviviente de la demandada) un derecho de uso; ii) que
la demandada y el hijo de la demandante mantenían una relación de convivencia.
Si damos por ciertos tales hechos, entonces la consecuencia indefectible es la
aplicación del artículo 1028° CC: el derecho de uso otorgado por la demandante a
su hijo beneficia a la familia de este, es decir, a la demandada. Esta precisamente
fue la conclusión de la Corte, lo cual la llevó a desestimar la demanda.
¿Qué tipo de título constituye esta “extensión” del derecho de uso? Sin duda
alguna no es un título negocial, pues la demandante y la demanda nunca celebra-
ron un acuerdo en tal sentido. Muy por el contrario, la pretensión planteada por la
demandante dejaba en claro que su intención nunca había sido que la demandada
permanecería en el inmueble. Sin embargo, es la ley la que acudió en auxilio de la
demandada, otorgándole un derecho de uso que no solo no requería el asentimiento
de la demandante, sino que incluso no le permitía a esta dejarlo sin efecto (salvo
que previamente hubiese dejado sin efecto el derecho de uso otorgado a su hijo).
Al haberle reconocido suficiencia a este título legal, la Corte Suprema –aun
cuando no lo haya mencionado expresamente– contradijo el concepto de “título”
elaborado por el IV Pleno, en donde se limita esta figura a los casos de posesión
sustentadas en un acto jurídico.
El problema fue que para no contradecirse con lo señalado en el IV Pleno, la
Corte incurrió en una contradicción manifiesta: partió por reiterar que el “título”
solo puede emanar de un “acto jurídico”:
“Sétimo: El artículo 911 del Código Civil exige que se prueben dos condi-
ciones copulativas: Primero: Que la parte demandante sea la titular del bien cuya
desocupación pretende; y, Segundo: Que la parte emplazada ocupe el mismo sin
título o cuando el que tenía ha fenecido. El ‘Título’ a que se refiere la segunda
condición copulativa es el que emana de un acto jurídico por el que se otorga
al poseedor la propiedad, arrendamiento, usufructo, uso, comodato, superficie,
anticresis, entre otros, del bien que detenta, y no nace del solo estado o condición
familiar del ocupante, como sería el ser hermano, padre, hijo, primo o cónyuge
–entre otros– del actual propietario del bien, o del anterior, inclusive” (el énfasis
es agregado).
Sin embargo, luego sostiene que la demandada tenía a derecho a estar en el
bien porque la ley le hacía extensible el derecho de uso otorgado a favor de su
conviviente:
78
“Décimo Primero: (…) no obstante el carácter personal del derecho de uso,

la ley permite una excepción: El derecho de uso puede extenderse a la familia del
usuario, salvo disposición distinta, a tenor de lo prescrito en el artículo 1028 del
Código Civil (…) de lo expuesto se puede advertir que el derecho de uso y habi-
tación que otorgó la demandante a su hijo se extiende por excepción, a la fami-
lia de este, es decir, a su conviviente (la demandada) y a sus menores hijos” (el
énfasis es agregado).
Si es la “ley” la que hace extensible el derecho de uso a favor de la deman-
dada, entonces no estamos ante un título derivado de un acto jurídico (título nego-
cial), sino ante un título legal. El problema es que la Corte, para no contradecir al
IV Pleno, parte de una premisa (solo califican como “títulos” aquellos derechos que
se sustentan en un acto jurídico) que se contradice con la conclusión (el “título”
de la demandada que la legitima a estar en el bien deriva de la ley).
Aun cuando la Corte se enrede en sus fundamentos, su conclusión es clara:
el título de un demandado por desalojo puede derivar ya sea de un acto jurídico
o de la ley. Y en el caso puntual del derecho de uso, siempre que se pueda acredi-
tar su otorgamiento a favor de alguien, tal derecho beneficia a la familia de este
(entre ellos la conviviente), salvo que el demandante pueda acreditar que el título
habilitante (derecho de uso) ya no está vigente. Por ejemplo si el derecho de uso
se concedió por un periodo determinado de tiempo y este ya transcurrió, y esto
puede ser acreditado en el proceso, el desalojo procederá tanto contra el original
titular como contra su familia.
Lo mismos sucederá si el derecho de uso se concedió unilateralmente por un
plazo indeterminado y se estableció que el título fenecería al solo requerimiento
de los concedentes (los padres, por ejemplo). En este escenario, solo procederá el
desalojo siempre que previamente se haya procedido a revocar el título de acuerdo
con lo establecido en su acto de constitución (comunicación de los padres infor-
mando al hijo la revocación del derecho).
Lo que no podría suceder es que los padres mantengan vigente el derecho
a favor del hijo pero pretendan revocarlo solo contra la conviviente a efectos de
desalojarla(78). En el caso materia de comentario la carta notarial requiriendo la
desocupación del inmueble fue dirigida únicamente a la conviviente, de lo cual
se desprende que la intención de la demandante era mantener vigente el derecho
de uso a favor del hijo, pero desconocerlo frente a dicha conviviente, algo que
–como acabo de señalar– no es posible.
(78) Salvo que en el mismo acto de constitución del derecho de uso se haya establecido que el derecho de uso no
se hacía extensible a la familia del beneficiario directo, lo que no había sucedido en el presente caso.
79
La regla, entonces, es que el derecho de uso o está vigente para todos o se

extingue para todos. Estando vigente, beneficia por igual (y puede ser invocado
como mecanismo de defensa frente a un desalojo) tanto al hijo directamente favo-
recido como a su conviviente. Fenecido el título, el desalojo debería proceder sin
problemas tanto contra el hijo como contra su conviviente. No se puede conside-
rar vigente el título (legal) a favor de uno, pero extinto en perjuicio del otro (salvo,
como ya se dijo, que en el acto de constitución se haya establecido que el derecho
de uso no se extiende a la familia del beneficiario directo).
2.3. Análisis del caso: la “unidad familiar” y la relación de parentesco como

“circunstancias” que impiden el desalojo
Sin perjuicio de lo hasta aquí señalado, quisiera centrarme ahora en el argu-
mento de la “protección de la unidad familiar” que la Corte invocó para rechazar
el desalojo. De acuerdo con lo señalado por la Corte, el hecho de que la deman-
dante pretendiese desalojar sólo a la demandada, permitiendo que la posesión del
inmueble la sigan ejerciendo su hijo y nietos, tenía como única finalidad “quebrar
la unidad familiar”, algo que no debía ser admitido pues dicha “unidad” encon-
traba reconocimiento y protección en la Constitución.
Desde mi punto de vista, el argumento resulta peligroso, pues su aplicación
de forma genérica podría llevar a una inadecuada solución de las demandas de
desalojo: si realmente existe una “unidad familiar” que proteger, entonces debe-
ríamos rechazar de antemano cualquier desalojo que se promueva entre herma-
nos, o entre padres e hijos o viceversa.
En base a la “unidad familiar” se podrían crear indebidamente una serie de
vínculos y restricciones al ejercicio de la propiedad (quien acciona por desalojo
siendo propietario está naturalmente ejerciendo su derecho de propiedad). Es más,
la Corte no ha meditado qué sucede si esta “unidad familiar” que busca proteger,
en realidad nunca existió o habiendo existido ya no se presenta más. ¿Qué tal si el
padre que pretende ser desalojado por su hijo nunca se hizo cargo de este? ¿Y qué
pasa cuando entre los hermanos que litigan nunca existió comunión, sino rivali-
dad? ¿Y si el hijo (hoy demandado por precario) toda su vida deshonró a su padre
(demandante)? ¿Tendrá sentido hablar, en estos casos, de una “unidad familiar”?
O en el mismo caso que vengo comentando, ¿qué habría pasado si se acreditaba
que el hijo de la demandante ya no vivía en el inmueble junto con la demandada y
sus hijos? ¿Se puede hablar en estos casos de una “unidad familiar” que deba ser
protegida? Todas estas son circunstancias que la Corte no puede llegar a conocer
y que niegan la idea de “unidad familiar” que se busca proteger.
Este argumento de la “unidad familiar” va de la mano con otro: la sola exis-
tencia de un vínculo familiar entre las partes impide el desalojo.
80
Con relación a esto último, considero que la Corte acertó parcialmente cuando
en su considerando octavo sostuvo que:
“El ‘título’ a que se refiere el artículo 911° CC (…) no nace del solo estado o
condición familiar del ocupante, como sería el ser hermano, padre, hijo, primo o
cónyuge –entre otros– del actual propietario del bien, o del anterior, inclusive”.
El problema con la sentencia que vengo comentando es que por un lado la
Corte rechaza que la sola condición de ser familiar constituya un “título” para
evitar el desalojo (Criterio 1), pero por otro lado considera a la “unidad familiar”
como una razón que legitimaría a un familiar a evitar el desalojo (Criterio 2). Es
contradictorio que por un lado se diga que la sola relación de parentesco no cali-
fica como título para poseer, y por el otro se le otorgue a la “unidad familiar” la
condición de causa justificante para poseer.
Pensemos en el siguiente caso: “A” es propietario de un inmueble de dos
pisos. En el primero vive con sus dos menores hijos y en segundo vive su her-
mano “B”. “B” tiene 35 años, no padece ningún tipo de incapacidad, pero aun así
ocupa (con la venia de “A”) el primer piso. “A” acaba de contraer matrimonio así
que le pide a “B” que busque otro lugar donde vivir. Ante la negativa de “B”, “A”
lo demanda por desalojo.
Si seguimos el Criterio 1, el solo hecho de que “B” sea hermano del deman-
dante no lo legitima a estar en el bien, con lo cual el desalojo debería proceder.
Sin embargo, siguiendo el Criterio 2, podría sostenerse que como “B” se lleva
muy bien con sus sobrinas (hijas de “A”), sacarlo del inmueble podría romper la
unidad familiar.
Una de dos: o se admite que la sola existencia de un vínculo familiar, y
por ende la necesidad de proteger la “unidad familiar”, constituyen un “título”
que legitima la posesión, o se rechazan ambas como razones justificantes de la
posesión.
Es cierto que en la vida diaria se dan muchos casos de desalojo que, ante la
opinión pública, pueden resultar condenables: nietos que buscan desalojar a sus
abuelos; hijos que demandan a sus padres ancianos; hermanos que litigan entre
sí por un inmueble, sin importarles que ello implique dejar a su contraparte sin
un lugar donde vivir. Casos como estos podrían invitar a plantear la existencia
de un “vínculo familiar” como causa que impida, en todos los supuestos, el de-
salojo. Sin embargo, como ya tuve ocasión de analizar en el acápite precedente,
para dichos casos podemos valernos de la “obligación alimentaria” y del “dere-
cho de retención” para evitar que personas que por sus particulares caracterís-
ticas y en vista de la situación de desamparo e incapacidad para valerse por sí
mismas, puedan ser víctimas de un desalojo que, a todas luces, atenta contra cri-
terios básicos de justicia.
81
3. Casación N° 2945-2013-Lima: ¿hay razones para desalojar a los tíos y no

a los abuelos?
En esta Casación se resolvió la demanda de desalojo planteada por Susana
Cuéllar Remigio (la “demandante”), en su condición de propietaria del inmueble
ubicado en la calle México número ochocientos setenta y nueve A, tercer piso,
del distrito de La Victoria (el “inmueble”), contra Nicolás Remigio Viachiule y
Cirila Clemente Tafur, en calidad de demandados (los “demandados”) y Felicita
Remigio Clemente, Leonardo Remigio Clemente y Carlos Remigio Clemente, en
calidad de litisconsortes demandados (los “litisconsortes”).
Antes de entrar al análisis de lo dicho por cada una de las partes en sus res-
pectivos escritos, es importante conocer la historia de transferencias que se die-
ron sobre el inmueble antes de que inicie el litigio. Los originales propietarios
(con derecho inscrito, incluso) fueron los demandados, quienes transfirieron el
dominio a favor de su hija, Lucía Remigio Clemente (hermana de los litisconsor-
tes demandados) y su cónyuge, quienes finalmente se lo transfirieron a su hija, la
demandante, mediante contrato de compraventa (la “compraventa”).
Esto quiere decir que la demandante, además de propietaria del inmueble, era
nieta de los demandados y sobrina de los litisconsortes.
La demanda fue contestada únicamente por los litisconsortes, quienes nega-
ron que la demandante fuese la propietaria del inmueble, ya que –según indica-
ron– ella había engañado a sus padres para que estos celebrasen la compraventa
a su favor. Adicionalmente a ello, los litisconsortes demandados sostuvieron que
habían venido viviendo en el inmueble junto con sus padres (los demandados)
desde 1978, año en que nacieron.
Mediante sentencia de primera instancia de fecha 15 de marzo de 2012, se
amparó la demanda en tanto: (i) el derecho de propiedad de la demandante estaba
acreditado con la copia literal de la Partida Electrónica N° P02115850 del inmueble,
en donde figuraba la demandante como única propietaria del inmueble; (ii) los
litisconsortes habían venido ejerciendo la posesión en virtud de un título, consis-
tente en su condición de hijos de los originales propietarios (los demandados), sin
embargo, cuando estos últimos vendieron el inmueble a favor de los padres de la
demandante, dicho título feneció, con lo cual tales litisconsortes habían devenido
en poseedores precarios.
En su escrito de apelación, los demandados insistieron en que la compraventa
otorgada por los padres de la demandante a favor de esta carecía de validez (aun-
que en esta oportunidad sustentaron que dicha invalidez derivaba de una simu-
lación absoluta), por lo que la demandante no ostentaba la calidad de propietaria
del inmueble.
82
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sen-

tencia de vista del 15 de abril de 2013, revocó la sentencia de primera instancia
y reformándola declaró infundada la demanda, pues si bien la demandante había
acreditado su derecho de propiedad sobre el inmueble, “el goce de la titularidad no
faculta por sí solo a la demandante para desalojar a los demandados [sus abuelos]
por la causal de posesión precaria, en tanto existe una circunstancia razonada que
justifica el hecho que estos se encuentren disfrutando de la posesión del inmueble.
De la partida registral consta que los demandados han sido propietarios origina-
rios del bien en litigio y que posteriormente lo fue de una de sus hijas [la madre
de la demandante], quien a su vez lo transfirió a la accionante” (nótese cómo la
Sala Superior analiza la posición de los demandados, en su condición de abuelos
de la demandante, pero omite el análisis respecto de los litisconsortes, en su con-
dición de tíos de la demandante).
Atendiendo a ello la Sala Superior concluyó que “los demandados [abuelos]
nunca ejercieron posesión precaria en dicho inmueble, pues ingresaron al bien a
título de propietarios, y posteriormente, luego de las transferencias de propiedad,
ha sido el vínculo familiar, primero con su hija [madre de la demandante] y pos-
teriormente con su nieta [demandante], lo que ha permitido su permanencia en
dicho inmueble, incluso desde que esta última lo adquirió el dieciséis de marzo
de dos mil nueve”.
La Corte Suprema, con ocasión del Recurso de Casación planteado por la
demandante, buscó resolver la siguiente pregunta: ¿Son suficientes los vínculos
familiares existentes entre demandante y demandados para otorgar a estos últi-
mos un título para poseer?
En principio la Corte rechazó que el tema de la simulación de la Compra-
venta, invocado por los litisconsortes, pueda ventilarse dentro del proceso de de-
salojo: “(…) la supuesta simulación del contrato de compraventa, mediante el cual
la demandante adquiere la propiedad del bien, no es un asunto que pueda venti-
larse aquí, dado que en este proceso sumarísimo solo se controvierte el título de
posesión del bien, correspondiendo el debate de la supuesta simulación a un pro-
ceso de nulidad de acto jurídico”.
En segundo lugar, la Corte distinguió la posición de los litisconsortes, en su
condición de tíos de la demandantes, de la de los demandados, en su condición
de abuelos:
“Cuarto.- Que, en lo que concierne a los litisconsortes pasivos [tíos] debe
indicarse que ellos no han tenido nunca titularidad alguna sobre el bien, contra-
riamente de lo que sucede con los demandados [abuelos], quienes han sido anti-
guos propietarios del inmueble. Además, ateniéndose a lo señalado en el IV Pleno
Casatorio, cuyas consideraciones han acogido un concepto amplio de precario,
83
se tiene que cuando concluyen las relaciones de tolerancia otorgan la calidad de

precario al poseedor del bien”.
Es decir, para la Corte los litisconsortes siempre estuvieron ocupando el
inmueble gracias a la tolerancia de sus propietarios, quienes en aquel entonces
eran los demandados, pero habiéndose transferido la propiedad del inmueble a
favor de la demandante y habiendo ella puesto fin a dicha tolerancia, tales litis-
consortes habían devenido en poseedores precarios.
¿Y cómo queda la posición de los demandados (originales propietarios) que
continúan en posesión del inmueble luego de haber transferido el dominio? Frente
a ellos –sostuvo la Corte– no procedía el desalojo:
“Si bien en el presente caso también puede señalarse que se está ante actos
de tolerancia que hacen precarios a los demandados, no es menos cierto que en
el caso de los abuelos existen circunstancias que permiten evaluar su situación
de manera distinta. Así existe una relación entre demandante y demandados que
pasa por vínculos directos de parentesco, haber sido titulares del mismo bien y
haber vivido juntos en el mismo inmueble. A ello se aúna la edad de los propios
demandados, los que a la fecha tienen noventa y dos y ochenta y dos años, res-
pectivamente. En esas condiciones, este Tribunal Supremo estima que no resulta
razonable señalar que dichas personas son precarias, tanto por lo expuesto en los
acápites precedentes, como por la necesidad de interpretar la legislación aten-
diendo a normas constitucionales; en esencia a los valores que informan nuestra
Carta Magna y que se dirigen a la defensa y respeto de la persona y la dignidad
humanas (artículo 1) y que, en consonancia con ello, ordena proteger al anciano
y a la familia (artículo 4) e indica como deber de los hijos respetar y asistir a los
padres (artículo 6). En esas circunstancias, si se declarara fundada la demanda
contra los demandados se infringirían normas de orden constitucional, pues, en
la práctica, se negaría la propia subsistencia de los abuelos demandados, lo que
implicaría que el rol de solidaridad familiar fuera seriamente lesionado, poster-
gando derechos fundamentales. Por consiguiente, en este caso concreto, los deman-
dados poseen título para poseer derivado de las razones que se han expuesto en
este considerando”.
Nótese la diversidad de criterios que la Corte Suprema aplicó de forma con-
junta para evitar el desalojo contra los demandados:
a. Los vínculos directos de parentesco que unía a la demandante con los
demandados;
b. La edad de los demandados (ambos por encima de los 90 años);
c. Los demandados habían sido anteriormente propietarios del inmueble;
d. Los demandados habían convivido anteriormente en el inmueble con la
demandante;
84
e. Defensa y respeto de la persona y la dignidad humana;

f. Mandato constitucional de protección del anciano y la familia;
g. Tutela de la solidaridad familiar.
Atendiendo a dichos criterios la Corte declaró infundado el recurso de casa-
ción interpuesto por la demandante únicamente respecto de los demandados y fun-
dado respecto de los litisconsortes; en consecuencia, la Corte casó la sentencia de
vista y, actuando en sede de instancia, confirmó el fallo del juez (que había decla-
rado fundada la demanda de desalojo) únicamente respecto de los litisconsortes.
Lo preocupante aquí son los argumentos empleados por la Corte para deses-
timar la demanda de desalojo frente a los abuelos. Analicemos cada uno de ellos
por separado.
(a) Los vínculos directos de parentesco entre demandante y demandados:
Como ya indiqué previamente, la sola existencia del vínculo no es sufi-
ciente; dicho vínculo, per se, no es un título que legitime la posesión,
porque si fuese así entonces sencillamente no procedería jamás el desa-
lojo entre hermanos o el de padres contra hijos que, pese a su mayoría
de edad y a las amplias posibilidades que tienen de valerse por sí mismo,
se niegan a abandonar el hogar de sus progenitores.
(b) La edad de los demandados
Considero que el error radica en asociar la edad con el estado de necesi-
dad. La edad puede ser un síntoma o una forma de acreditar el estado de
necesidad en que se encuentra el familiar a quien se pretende desalojar
(y que justificaría que la demanda sea desestimada), pero no necesaria-
mente coincide con ella.
Es posible que los demandados pertenezcan a la tercera edad y pese
a ello no se encuentren en estado de necesidad, por lo que sí deberían
poder ser desalojados; y viceversa, es posible que una persona de treinta
o treinta y cinco años se encuentre en un estado de necesidad de tal mag-
nitud que implique que no deba ser desojado por la persona con quien
mantiene algún vínculo de parentesco (ya sea su padre, primo, hermano
o hijo) en tanto este no le preste o le garantice los alimentos. Pensemos,
por ejemplo, en la persona de cuarenta años que padece una enfermedad
terminal que le impide trabajar y a quien su primo o hermano pretenda
desalojar. El elemento que facultará al demandado a ejercer el derecho
de retención sobre el bien del cual se le pretende lanzar, será –antes que
su edad– el estado de necesidad en que se encuentra.
Por tales consideraciones, considero que lo idóneo en el caso habría sido
invocar, antes que la edad de los demandados, el estado de necesidad en
85
que estos se encontraban o en todo caso, asociar la edad que tenían con
dicho estado de necesidad, estableciendo una relación de causa-efecto
entre aquella (la edad) y este (el estado de necesidad).
c) Los demandados habían sido anteriormente propietarios del inmueble;
En honor a la verdad, no encuentro ninguna razón para que no pueda
ser lanzado de un inmueble quien anteriormente ostentó la calidad de
propietario. ¿Qué relevancia tiene que el hoy demandado por desalojo
haya sido, anteriormente, propietario, usufructuario o comodatario del
bien? Ninguna. Lo importante en un proceso de desalojo es determinar
si, en el momento en que se plantea la demanda, el demandado cuenta a
su favor con alguna circunstancia (título) que le dé el derecho a perma-
necer en posesión del bien.
Es más, el argumento me parece inadecuado en tanto abre la puerta para
futuros poseedores precarios que pretendan sacarle la vuelta al desalojo.
Pensemos en el vendedor que se niega a entregar la posesión del bien
materia de transferencia, y frente a la demanda de desalojo planteada
por su comprador se defiende señalando que, habiendo ostentando con
anterioridad la calidad de propietario sobre bien, no corresponde que la
demanda sea amparada.
En conclusión, argumentos como este no ayudan a la solución del caso
puntual y más bien dejan regados por el camino armas de defensa que
podrían ser indebidamente usadas en el futuro por poseedores precarios.
(d) Los demandados habían convivido anteriormente en el inmueble con la
demandante.
Este, la igual que el anterior, es un argumento que no aporta a la solu-
ción del caso. ¿Qué relevancia puede tener el que hecho de que el hoy
demandado por desalojo haya convivido previamente en el inmueble con
su demandante? Si este va a ser un argumento para que los desalojos no
procedan, entonces el mensaje para los ciudadanos es que no alojemos
en nuestra casas a nadie, pues cuando el huésped no quiera retirarse y
los demandemos por desalojo, la demanda estará condenada al fracaso.
(e) Defensa y respeto de la persona y la dignidad humana
Debemos tener cuidado con este argumento, pues sostener –como lo hace
la Corte– que el desalojo implica un atentado o afectación de la dignidad
de la persona, podría generar que los desalojos (y no solo los que son
planteados contra familiares) puedan ser cuestionados.
Qué duda cabe que ser lanzado de un inmueble atenta contra la dignidad
de la persona, en tanto se le niega, en los hechos, el derecho a una vivienda
86
y como tal el derecho a una vida digna. Sin embargo, esto mismo ocu-
rre cada vez que alguien sufre la ejecución de sus bienes (previamente
embargados) para que estos respondan por sus deudas pecuniarias. Y
lo mismo se podría decir respecto de las ejecuciones hipotecarias y, en
general, de cualquier otra garantía que implique una pérdida de la pro-
piedad en perjuicio del “ejecutado”.
El concepto “dignidad humana” es tan amplio que allí podría entrar sen-
cillamente todo, con lo cual, en los hechos, podría ser empleado para
impedir no desalojos contra familiares, sino cualquier clase de desalojo
y, peor aún, para paralizar cualquier tipo de pretensión procesal que bus-
que ejecutar bienes o recuperar, por la fuerza, la posesión de los bienes
(una acción reivindicatoria o interdicto de recobrar, por ejemplo).
El argumento, entonces, puede ser efectista en el caso puntual, pero deja
regadas una serie de bombas de tiempo que en cualquier momento podrían
explotar. Considero, por ello, que tal argumento no debiera ser empleado
para solucionar conflictos interpersonales, como lo es un desalojo.
(f) Mandato constitucional de protección del anciano y la familia
El artículo 4º de la Constitución señala que “[l]a comunidad y el Estado
protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano
en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven
el matrimonio”.
En esta norma se amparó la Corte Suprema para brindarles protección a
los demandados frente a la pretensión de desalojo planteada en su con-
tra. Creo que la intención es buena, pero el argumento malo. En princi-
pio, el artículo 4° de la Constitución no tiene como finalidad la solución
de conflictos interpersonales, como lo es el determinar si corresponde
que un sujeto de derecho restituya la posesión de un bien a favor de otro
sujeto de derecho; por el contrario, la doctrina que se encarga de desa-
rrollar el contenido del referido artículo deja en claro que se trata de una
norma programática dirigida al Estado, a efectos de que este implemente
políticas públicas pensando en el respeto e inclusión de las personas de
avanzada edad:
“Con relación a la protección especial durante la ancianidad, en los tra-
tados internacionales sobre derechos humanos se destaca la adopción de
medidas destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos; como
son, por ejemplo, la ejecución de programas laborales específicos desti-
nados a concederles la posibilidad de realizar una actividad productiva
adecuada a sus capacidades y deseos, la formación de organizaciones
sociales destinadas a proporcionar instalaciones adecuadas, así como
87
alimentación y atención médica especializada, a las personas que carez-

can de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionársela por sí
mismas”(79).
En segundo lugar, esta misma norma podría ser empleada para benefi-
ciar al demandante de la tercera edad que pretende recuperar la posesión
(de hecho, este es uno de los argumentos que empleó la Corte Suprema
en la Casación N° 4425-2015-Lima Este –que a continuación analizaré–
para amparar una demanda de desalojo), con lo cual, en los procesos de
desalojo terminará siendo más importante la edad de las partes en litigio
que los argumentos jurídicos y las pruebas que ellas puedan aportar.
El hecho de que la edad de una de las partes en litigio haya sido empleado
por la misma Corte Suprema, en casos distintos, para, en uno de ellos,
impedir un desalojo (Casación N° 2945-2013-Lima) y en otro, justificar
el lanzamiento de los poseedores (Casación N° 4425-2015-Lima Este) es
una prueba irrefutable de que esta norma constitucional no ha sido pen-
sada para solucionar conflictos interpersonales.
(g) Tutela de la solidaridad familiar.
Lo primero que se debe tener en cuenta es que nuestra Constitución de
1993 no registra el término “solidaridad familiar”, por lo que mal podría
entenderse que se trata de una finalidad del Estado expresamente reco-
nocida en el texto constitucional.
En segundo lugar, así como la Corte habla de una “solidaridad familiar”,
entendida como un límite para que las personas desalojen a sus familia-
res, mañana podría comenzar a hablarse de una “solidaridad ciudadana”,
encaminada a impedir que alguien desaloje a un conciudadano que se
encuentra en situación de extrema necesidad. El argumento puede ser
efectista para un caso en particular, pero no deja de ser peligroso.
En tercer lugar, la forma en que esta “solidaridad familiar” debe ser mate-
rializada ya la ha establecido el Código Civil a través de la institución
de los alimentos. Fuera de los “alimentos”, no cabe hablar –al menos no
legalmente– de un deber u obligación de solidaridad familiar. Siendo así,
si el argumento para defender a los demandados era la obligación ali-
mentaria que estaba siendo inobservada por la demandante, entonces así
debió de ser dicho, en vez de invocar un término que ni el Código Civil
ni nuestra Constitución reconocen y cuyos límites y parámetros nadie
tiene claro.
(79) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “De los derechos sociales y económicos”. En: GUTIÉRREZ, Walter
(director). La Constitución comentada. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 373.
88
4. Casación Nº 4425-2015-Lima Este: desalojo planteado por la nuera con-

tra sus suegros
Flora Margarita Arapa Caso (la “demandante”) interpuso demanda de desa-
lojo por ocupación precaria a fin de que Rosa Gloria Marín Peñaloza y Alejandro
Washington Cáceda del Pozo (los “demandados”) le restituyan la posesión del
segundo piso del inmueble ubicado en jirón Los Zumanques N° 102 (lote 23,
manzana A), de la urbanización San Ignacio Ampliación, San Juan de Lurigan-
cho (el “inmueble”).
Lo particular del caso es que la demandante se encontraba casada con el
hijo de los demandados (José Cáceda Marín, a quien en adelante denominaré el
“hijo” o el “cónyuge”); es decir, se trata de un proceso de desalojo planteado por
la nuera contra sus suegros.
La demandante acreditó que el inmueble se encontraba inscrito a favor de
la sociedad conyugal que ella conformaba con el hijo de los demandados (Par-
tida Electrónica N° 13078509 del Registro de Propiedad de Inmueble de Lima).
Asimismo, sostuvo que los demandados ejercían la posesión del inmueble desde
hace 9 años gracias que el hijo, sin su consentimiento, les permitió el ingreso. Sin
embargo, en la medida en que ella no estaba de acuerdo con seguir tolerando dicha
posesión, se veía en la necesidad de interponer la respectiva demanda de desalojo.
Los demandados se defendieron señalando que ellos habían ingresado al
inmueble con la autorización de su hijo, y que debido a su avanzada edad (62 y 76
años) no contaban con los medios necesarios para sustentar un lugar dónde vivir.
Mediante sentencia de primera instancia se amparó la demanda de desalojo,
en tanto –según sostuvo el juez– la demandante había acreditado su calidad de
propietaria mientras que los demandados no presentaron medio probatorio alguno
que legitime su posesión.
En segunda instancia se confirmó el fallo, pues si bien en un inicio la pose-
sión de los demandados había estado justificada en el acto de liberalidad otorgado
por uno de los integrantes de la sociedad conyugal propietaria del inmueble, dicho
título (“beneficio”, lo denomina la Sala) feneció al haberles solicitado la deman-
dante la devolución del bien, con lo cual los demandados habían pasado a tener
la calidad de poseedores precarios.
Al momento de resolver el recurso de casación la Corte Suprema repitió
todos y cada uno de los argumentos empleados en la Casación N° 2945-2013-
Lima a efectos de amparar a los demandados y desestimar la demanda de desalojo
(vínculos directos de parentesco entre las partes del proceso, la avanzada edad de
los demandados, la convivencia que habían mantenido las partes del proceso en el
Inmueble materia de controversia, la defensa y respeto de la persona y la dignidad
humanas, la protección que la Constitución le dispensa al anciano y a la familia,
89
el de los hijos de respetar y la protección del rol de solidaridad familiar). Es así

que la Corte declaró fundado el recurso de casación y, actuando en sede de ins-
tancia, revocó la sentencia de vista y reformándola declaró infundada la demanda.
Como ya sostuve en el comentario a la Casación N° 2945-2013-Lima, ninguno
de los argumentos empleados por la Corte en este caso para justificar la posesión
de los demandados e impedir el desalojo resulta atendible.
Sin embargo, la Corte sí menciona un argumento que, si bien no lo incluye
como una de las razones por las que no debía proceder el desalojo, resulta tras-
cendental (y, desde mi punto de vista, mucho más importante que todos los otros
argumentos brindados por la Corte): los demandados habían tenido que deman-
dar al hijo por alimentos, debido al estado de necesidad en que se encontraban y
en tanto este último no se hacía cargo de ellos:
“En esas circunstancias, si se declarara fundada la demanda contra los deman-
dados Rosa Gloria Marín Peñaloza y Alejandro Washington Cáceda del Pozo se
infringirían normas de orden constitucional, pues, en la práctica, se negaría la
propia subsistencia de los padres demandados, lo que implicaría que el rol de soli-
daridad familiar fuera seriamente lesionado, postergando derechos fundamen-
tales, todo ello en el contexto de que la demandada Rosa Gloria Marín Peña-
loza ha interpuesto demanda de alimentos contra su hijo José Cáceda Marín
(Expediente N° 0036-2008) y demanda de obligación de dar suma de dinero
contra el mismo (Expediente N° 0067-2010)” (el énfasis es mío).
Aquí encontramos la verdadera (y única) razón por la que el desalojo no debía
proceder: con dicha demanda de alimentos los demandados estaban acreditando
el estado de necesidad en el que se encontraban, el cual no venía siendo atendido
(ni garantizado) por el hijo (pues de lo contrario no habrían tenido la necesidad
de demandarlo). El crédito alimentario que los demandados tenían frente a su hijo
y que no se encontraba garantizado, los facultaba a permanecer en el inmueble
(de propiedad de la sociedad conyugal a la que el hijo pertenecía), tomando dicha
posesión la forma de un “derecho de retención”.
En conclusión, el título legal que los demandados tenían a su favor y que los
legitimaba a permanecer en posesión del inmueble era el derecho de retención
derivado del derecho de alimentos que tenían contra el hijo y que este no estaba
cumpliendo ni garantizando.
Finalmente, hay un tema adicional que ha sido tratado en la sentencia y que
si bien no guarda relación directa con el desalojo, me genera preocupación, pues
devela una confusión de conceptos alarmante, más aun tratándose de nuestros
magistrados supremos. Así, a lo largo de la sentencia casatoria la Corte hace
referencia a un régimen de copropiedad que existiría sobre el inmueble, pese a
90
que previamente había señalado que era la sociedad conyugal (conformada por la
demandante y el hijo) la propietaria del bien:
(i) Considerando Segundo: “De lo expuesto en la demanda, la contestación
de la demanda y la partida de nacimiento de José Cáceda Marín, los
demandados son padres de este último, que resulta ser copropietario
y quién permitió el acceso de los emplazados al inmueble” (el énfasis
es mío).
(ii) Considerando Tercero: “Estando a lo expuesto, la demandante es la
copropietaria del bien y, como tal, conforme lo expone el artículo 586º
del Código Procesal Civil, es posible que solicite la restitución del pre-
dio” (el énfasis es mío).
(iii) Considerado Quinto: “Existe una relación entre el copropietario del
bien y los demandados que pasa por vínculos directos de parentesco, y
haber vivido juntos en el mismo inmueble” (el énfasis es mío).
Si la sociedad conyugal era la propietaria del inmueble, entonces no es posi-
ble sostener (salvo que se quiera violentar la normativa vigente y la esencia del
esquema germánico de comunidad) que los cónyuges eran copropietarios. Una
cosa es que la sociedad conyugal sea la propietaria (y allí no existe ningún régi-
men de copropiedad) y otra muy distinta que los cónyuges sean los condóminos (lo
cual excluye cualquier posibilidad de que la sociedad conyugal sea la propietaria).
O es uno o es otro, y las diferencias entre ambos esquemas son trascendentales.
En el primer caso (sociedad conyugal propietaria del inmueble) los cónyuges
no son titulares de ninguna cuota, alícuota o porcentaje de participación sobre el
bien, con lo cual ninguno puede vender “su” cuota de participación por separado,
por la sencilla razón de que esta no existe. Cualquier acto de disposición o grava-
men que pretendan celebrar los cónyuges sobre el bien (y nunca sobre las inexisten-
tes cuotas) deberá ser realizado por ambos, tal como lo exige el artículo 315° CC.
En el segundo caso (cónyuges que, casados bajo un régimen de separación
de patrimonios, adquieren durante el matrimonio un inmueble pagando cada uno
de ellos la mitad del precio de venta y convirtiéndose así en copropietarios) cada
cónyuge es propietario exclusivo de su cuota de participación. En tal sentido, cada
uno de ellos podrá, libremente, sin necesidad de consultarlo con el otro ni de reca-
bar su autorización, celebrar actos de enajenación y/o gravamen (dar en hipoteca,
por ejemplo) sobre su respectiva cuota.
Ambas posibilidades pueden presentarse en la realidad. Lo que no puede darse
es un régimen de copropiedad entre los cónyuges respecto de un bien de propie-
dad de la sociedad conyugal. O es uno o es el otro, por lo que ambos regímenes
son excluyentes y como tal no pueden convivir. Siendo así, el error de la Corte
al hablar de copropiedad (entre cónyuges) en un caso en el que había quedado
91
clarísimo (incluso para los propios magistrados supremos) que la propietaria era
la sociedad conyugal, resulta inaceptable y preocupante.
5. Casación N° 4742-2017-Cusco: desalojo de los padres contra los hijos

mayores de edad
En la Casación N° 4742-2017-Cusco se resolvió la demanda de desalojo inter-
puesta por Jorge Calderón Cevallos y María Molina Huayto (los “demandantes”)
contra sus hijos Gregorio, Maura, Nicolás, Francisco y Alberto Calderón Molina
(los “demandados”) sobre el inmueble ubicado en la calle Cusco Nº 105 - Cercado
de Santo Tomás (el “inmueble”).
Los demandantes acreditaron su derecho de propiedad sobre el inmueble
mediante una escritura pública de compraventa otorgada a su favor con fecha 16
de junio de 1981. Asimismo, señalaron lo siguiente:
• Todos los demandados eran sus hijos, quienes pese a ser mayores de
edad y tener sus propias familias, se negaban a desocupar el inmueble,
haciendo caso omiso a los continuos requerimientos formulados por los
demandantes.
• Los demandantes son personas ancianas y tienen el deseo de alquilar las
habitaciones que conforman el inmueble, para de este modo costear su
alimentación y medicamentos, debido a su avanzada edad y a las enfer-
medades que adolecen.
• Los demandados no les permiten ingresar al inmueble y sumado a ello
no les pagan ningún tipo de renta.
La demandada Maura Calderón Molina (en adelante la “demandada”) con-
testó la demanda en base a los siguientes argumentos:
• Ejerce la posesión de una de las habitaciones del inmueble desde el año
1987, al haberla recibido de parte de los demandantes como parte del
pago de la deuda de 2,500 intis que ellos mantenían a su favor.
• Ejerce la posesión de otra habitación desde el año 1981, al haber adqui-
rido la propiedad mediante compraventa (contenida en documento pri-
vado) otorgada por su hermano mayor, Gregorio Calderón Molina, quien
a su vez lo había adquirido de sus padres (los demandantes) mediante
anticipo de legítima celebrada de forma verbal.
En primera instancia se amparó la demanda, pues mientras que los deman-
dantes habían acreditado su derecho de propiedad sobre el inmueble, el contrato
de compraventa mostrado por la demandada no generaba ninguna convicción, en
tanto se trataba de un documento privado otorgado por Gregorio Calderón, quien
92
no había acreditado que los demandantes le hubiesen transferido la propiedad de

alguna de las habitaciones.
La Sala Superior revocó el fallo de primera instancia, señalando que los deman-
dados, en su condición de hijos de los demandantes, tenían derecho un derecho de
uso sobre el inmueble, de conformidad con lo establecido en el artículo 1028° CC.
La Corte Suprema, a efectos de resolver el recurso de casación interpuesto
por los demandantes, tuvo en consideración los siguientes criterios:
• La edad de los demandantes (80 y 82 años).
• El contrato de compraventa mostrado por la demandada no generaba
ninguna convicción en tanto no se había acreditado que el vendedor
(Gregorio Calderón) fuese propietario de alguna de las habitaciones del
Inmueble.
• Si bien el artículo 1028º CC reconoce un derecho de uso a favor de la
familia del titular del derecho, ello no puede colisionar con el derecho a
reivindicar que le asiste a los propietarios.
• Se debe tener en cuenta la defensa de la dignidad del ser humano, el
mismo que ordena proteger –entre otros– al anciano, tal como lo esta-
blece el artículo 4º de la Constitución del Perú.
• Si se rechaza la demanda de desalojo se estaría negando el uso y disfrute
pleno de la propiedad a favor de los Demandantes, restringiendo su pro-
pia subsistencia y postergando sus derechos constitucionales reconoci-
dos en los artículos 1°, 4° y 6° de nuestra Carta Magna.
Atendiendo a tales criterios, la Corte declaró fundado el recurso de casación
y, actuando en sede de instancia, confirmó la sentencia apelada, que había decla-
rado fundada la demanda.
Me parece que en este caso estábamos ante un supuesto clarísimo de posesión
precaria, en tanto los demandados nunca llegaron a acreditar que tuviesen algún
título que los legitimara a mantenerse en posesión del bien. Todo lo contrario ocu-
rrió con los demandantes, cuyo derecho de propiedad fue debidamente probado.
Siendo así, me parecen innecesarias (además de incorrectas) las referencias que
hizo la Corte a la edad de los demandantes, su dignidad, la protección constitu-
cional que brinda la Constitución a los ancianos y demás cuestiones periféricas.
Bastaba con dejar constancia –tal como ocurre con cualquier otro proceso de de-
salojo– que los demandados no habían acreditado tener un título a su favor, para
que la sentencia estuviese perfectamente sustentada.
La impresión que me deja este fallo es que la Corte Suprema trata de justificar
más de lo debido una sentencia que ampara una demanda de desalojo cuando esta
es emitida contra los familiares del demandante, lo cual no es necesario, porque
93
lo único que diferencia a un familiar de cualquier otra persona demandada por

desalojo, es que el primero podría valerse de la figura de los “alimentos” para
tratar de justificar un eventual derecho de retención sobre el bien que impida su
lanzamiento. Pero más allá de esta circunstancia, cualquier demandado por de-
salojo (sea o no un familiar del demandante) tendrá que acreditar la existencia de
un título si pretende evitar que el desalojo sea amparado.
En tal sentido, todas las referencias adicionales que hizo la Corte Suprema,
además de terminar sobrando, generan confusión en los jueces de instancias
inferiores, pues el mensaje pareciera ser que cuando el desalojo se plantea contra
familiares, no basta con que el demandante acredite tener derecho a la posesión
y que el demandado no cuente con un título, sino que deberán agregarse al peso
otros elementos (aun cuando no vengan al caso) que justifiquen el desalojo. Lo
correcto habría sido que la Corte resolviera la demanda como lo hace en cual-
quier otra situación, esto es, limitándose a determinar si en el caso confluían o
no los requisitos básicos y elementales para estar frente a una posesión precaria;
la oportunidad para dejar en claro que un desalojo contra familiares debe seguir
la misma lógica que un desalojo contra extraños (sin perjuicio del análisis de los
alimentos y del eventual estado de necesidad en que podrían encontrarse tales
familiares) fue, lastimosamente, desaprovechada.
Quisiera, finalmente, pronunciarme sobre uno de los criterios que tuvo en
cuenta la Corte para amparar el desalojo: el derecho de uso que los demandados
invocaron a su favor al amparo de lo dispuesto en el artículo 1028° CC. Sobre el
particular, la Corte sostuvo lo siguiente:
“Se aprecia de la sentencia de vista que en el fundamento octavo de la misma
hace referencia a la Casación N°2195-2011-Ucayali [IV Pleno Casatorio], la misma
que constituye precedente judicial vinculante, y posteriormente hace referencia
a la Casación N° 1784-2012-Ica, de fecha quince de octubre de dos mil catorce,
sentencia que estableció que la conviviente y los menores hijos no pueden ser con-
siderados precarios al producirse una extensión del derecho de uso y habitación
que le otorgaron los demandantes, sin embargo, dicho análisis no resulta com-
patible con el presente caso, habida cuenta que en la Casación referida por el ad
quem la sentencia busca proteger de manera fundamental el derecho de los hijos
menores de edad, circunstancia fáctica que es diferente al presente caso, donde
los demandados son hijos mayores de edad de los demandantes, quienes no pro-
curan la manutención de sus ancianos padres, siendo así, esta circunstancia con-
vierte en inviable la aludida casación para ser aplicada al caso en concreto. En esa
misma línea de análisis, se aprecia de la sentencia de vista, que esta se encuen-
tra sustentada en el supuesto que el derecho de uso puede extenderse a la familia
del usuario y que en el caso materia de evaluación ha quedado evidenciado que
los demandados son hijos de los demandantes, y en consecuencia tendrían dere-
cho al uso del bien materia del presente proceso; no obstante, el análisis no puede
94
reducirse a que el derecho de los demandados tiene que ser respaldado por el lazo
de parentesco con estos, sino que, en el caso en concreto, se debe girar la mirada
para la resolución del conflicto aplicando normas de orden constitucional, como
las referidas, razón por la cual, se aprecia que la motivación efectuada por la Sala
Superior se ha circunscrito a analizar de manera aislada el conflicto puesto a deci-
sión, omitiendo confrontar el análisis con normas de orden constitucional, que en
el caso en concreto, sin duda, ayudan a emitir una decisión que no solo pone final
al conflicto, sino, fundamentalmente, busca optimizar derechos de orden funda-
mental respecto de los demandantes” (Considerando Décimo).
Según la Corte, no correspondía aplicar el artículo 1028° CC en tanto quienes
lo invocaban a su favor (los demandados) si bien eran familiares de los deman-
dantes, ya habían cumplido la mayoría de edad, a diferencia de lo que ocurrió en
la Casación N° 1784-2012-Ica (que ya fue ha sido analizada en los numerales pre-
cedentes), en donde el derecho de uso reconocido a favor de la demandada bene-
ficiaba a sus hijos menores de edad. Sin embargo, esta no es la razón por la que,
en la primera de las citadas casaciones (a diferencia de la segunda) sí correspon-
día aplicar el artículo 1028° CC y reconocerle un derecho de uso a la demandada.
El artículo 1028° CC aplica en aquellos casos en los que existe un derecho de
uso previamente otorgado a favor de una persona, y la familia de este se “aprove-
cha” de tal derecho para hacer frente a una demanda de desalojo. Es lo que ocu-
rrió, precisamente, en la Casación N° 1784-2012-Ica, en donde la demandante le
había otorgado un derecho de uso a su hijo, del cual se aprovechó la conviviente
de este para hacer frente a la demanda de desalojo planteada por su suegra.
Por el contrario, si no estamos ante la presencia de un derecho de uso, sino de
propiedad, el artículo 1028° CC sale sobrando. Así, dicha norma en ninguna parte
menciona que los familiares del propietario tienen un derecho de uso sobre los
bienes de este último (esta parece ser la forma en que la Corte Suprema ha inter-
pretado dicho artículo). Aplicar el artículo 1028° CC para los casos en donde el
familiar demandante es el propietario, implicaría negar la posibilidad de desalojar
a los familiares, pues estos siempre podrían sostener que del derecho de propiedad
del demandante se desprende, a favor de ellos, un derecho de uso.
Lo que el artículo 1028° CC establece es que, habiendo un titular del derecho
de uso (que no podrá ser el propietario, pues si fuese propietario ya no necesitaría
que alguien le otorgue un derecho real de uso), su familia puede beneficiarse de
ese mismo derecho, el cual les aplica por “extensión”.
Y eso es precisamente lo que ocurrió en la Casación N° 1784-2012-Ica y no
así en la Casación N° 4742-2017-Cuzco, en donde solo estábamos ante demandan-
tes que tenían la calidad de propietarios y no de titulares de un derecho de uso.
Siendo así, el artículo 1028° CC nada tenía que hacer en dicho conflicto.
95
En conclusión, la razón por la que correspondía aplicar el artículo 1028° CC

en la Casación N° 1784-2012-Ica y no en la Casación N° 4742-2017-Cuzco, no
depende de que en el primer caso los hijos eran menores de edad y en el segundo
mayores con plena capacidad de ejercicio. El tema de la edad no tiene nada que
ver a efectos de determinar si corresponde o no la aplicación del artículo 1028°
CC; lo único relevante será establecer si existe un titular del derecho de uso del
cual se quieran beneficiar sus familiares; por el contrario, si estamos ante pro-
pietarios, la norma sencillamente no será de aplicación, por lo que los familiares
podrán ser perfectamente desalojados (salvo que muestren algún título que los
legitime a permanecer en posesión del bien).
IV. EL DENOMINADO “CERTIFICADO DE POSESIÓN”: ¿SIRVE

COMO TÍTULO QUE ACREDITA EL DERECHO A POSEER?
Un caso frecuente en nuestra jurisprudencia es el famoso certificado de pose-
sión, que usualmente presentan los poseedores a efectos de justificar su posesión
y defenderse ante las demandas de desalojo.
1. La Casación N° 417-2009-Ica
En la Casación N° 417-2009-Ica se resolvió el siguiente caso: una persona inter-
pone demanda de desalojo por ocupación precaria, alegando ser propietario registral
del inmueble cuya restitución exige. Señala, además, que cedió el inmueble tem-
poralmente al demandado para que la cuide por unos meses; sin embargo, una vez
solicitada su devolución, el demandado se negó. Por su parte este último alega ser
poseedor del inmueble desde hace muchos años, para lo cual presenta un certificado
de posesión expedido por la Municipalidad Distrital de Sunampe - Chincha, y otros
documentos que le reconocerían la calidad de poseedor desde hace más de 20 años.
Tanto en primera como en segunda instancia se declara fundada la demanda,
y luego de interpuesto el recurso de casación, alegándose interpretación errónea
del artículo 911 del Código Civil (en adelante, CC), la Corte Suprema falla decla-
rando improcedente el recurso, por cuanto “(…) el demandado no ha cumplido con
acreditar que la posesión que detenta del bien sublitis se sustente en algún título
que lo justifique” (considerando décimo primero) por cuanto “(…) el Certificado
de posesión número 374-2007-DS/A expedido por la Municipalidad Distrital de
Sunampe - Chincha que adjunta el demandado, no genera vínculo jurídico entre
el recurrente y el demandante, que pueda justificar de alguna manera la posesión
del inmueble” (considerando décimo segundo).
2. Análisis del caso

En el proceso el demandado acreditó que venía poseyendo el inmueble desde
hace varios años mediante la presentación del certificado de posesión expedido
96
por la Municipalidad competente. Sin embargo –y afortunadamente– la Corte

Suprema no consideró esta posesión como una “circunstancia que permita adver-
tir la legitimidad de la posesión que detenta el ocupante”, como sí lo hizo en la
Casación Nº 1643-2003.
Si bien se podría discrepar de la diferenciación brindada por la Corte Suprema
entre posesión precaria y posesión ilegítima, no hay forma de no estar de acuerdo
con la parte resolutiva: el certificado de posesión únicamente acredita la posesión
de facto, mas no constituye un título vigente que otorgue el derecho a poseer. Y
como para que no queden dudas, el mismo certificado de posesión contiene la
mención de no constituir reconocimiento alguno que afecte el derecho de propie-
dad de su titular.
Otro dato que adquiere importancia es la relación jurídica existente entre las
partes del proceso. De acuerdo con lo señalado en el considerando quinto de la
sentencia casatoria, el demandante “cedió el inmueble temporalmente al deman-
dado para que cuide su casa por unos meses”.
De conformidad con el artículo 897º CC, “No es poseedor quien, encontrán-
dose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre
de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas”.
El servidor de la posesión cuenta con todos los elementos de la relación pose-
soria, pero esta ha sido degradada por el ordenamiento jurídico en virtud de razo-
nes utilitarias. Por tanto, “el servidor de la posesión y el poseedor inmediato coin-
ciden en que ambos detentan físicamente atribuidas a casan uno. En la posesión
inmediata, hay cierta autonomía para gozar y disfrutar del bien, eso sí, distinta
en cada supuesto. En cambio, el servidor de la posesión es un detentador sin inte-
rés propio, bajo instrucciones y en dependencia social o jurídica del principal”(80).
Ahora bien, lo determinante para estar ante un servidor de la posesión es que
realiza una serie de conductas –que son típicamente posesorias– por encargo del
principal (que en este caso vendría a ser quien lo contrató para que cuide la casa)
y no para satisfacer un interés propio. Por ello, aun cuando esté vigente la rela-
ción que sustenta el encargo a favor del servidor de la posesión, si este deja de
actuar como tal, es decir si asume comportamientos a favor de su propio interés,
se convertirá en poseedor. Para que esto ocurra y sea oponible al principal(81), la
actitud del exservidor tiene que revelar un efectivo desconocimiento del interés

(81) Entre el servidor de la posesión y la persona en cuyo interés aquel detenta el bien, existe una relación jurídica
derivada de un acuerdo determinado, que no necesariamente tiene que ser de índole laboral (como sería el caso
del propietario que contrata a un guardián para su vivienda, con una horario de trabajo establecido, lo cual
acredita la dependencia y la falta de autonomía por parte del guardián en el cumplimiento de sus obligaciones),
sino que bastaría con un contrato de prestación de servicios.
97
que antes representada y la aparición de uno propio. “En ese sentido, un guardián
con contrato vigente puede tornarse en poseedor, si, desconociendo las instruc-
ciones de su mandante, realiza en adelante la custodia pero para sí, o realiza otras
conductas posesorias en interés y beneficio propio. Por supuesto, la conducta del
servidor infiel debe ser tal que permita al mandante tomar conocimiento de su
rebeldía, pues sería injusto que el servidor adquiera condición posesoria mediante
una actitud clandestina”(82).
En el presente caso queda del todo claro que el demandado se comportaba como
poseedor, desconociendo la relación de dependencia que tenía con el demandante
(propietario del inmueble), al punto que se negaba a la restitución del inmueble.
Por ello, siendo un poseedor sin título y estando acreditado el derecho de propie-
dad del demandante, consideramos acertado el que la demanda haya sido decla-
rada fundada.
Incluso si se llega a considerar que el demandado siempre se comportó como
un servidor de la posesión y no como un poseedor(83), sería del todo injusto negarle
al demandante –con derecho de propiedad acreditado e inscrito sobre el bien– la
posibilidad de desalojar a este “detentador” del bien. Desde mi punto de vista
resulta contradictorio sostener que ser poseedor le otorga a alguien una calidad
jurídica con mucho mayores prerrogativas que las que le corresponden a un servi-
dor(84), y al mismo tiempo reconocer que un simple servidor de la posesión goza,
en comparación con el poseedor precario, de una mayor protección frente a una
demanda de desalojo, la cual sí procedería frente a este último y no contra aquel.
Véase la absurda conclusión a la que arribaríamos de sostener semejante posi-
ción: el usurpador que se introduce de manera subrepticia en el inmueble de Juan
y se niega a salir sí puede ser “lanzado” por mandato judicial luego de que Juan
haya obtenido sentencia fundada en un proceso de desalojo por ocupación preca-
ria. Sin embargo, el guardián que Juan contrató para que cuide su casa durante
todo el verano y que se niega a abandonar el inmueble ante los reiterados pedidos
de Juan no podría ser desalojado por precario en cuanto se trataría de un mero
tenedor o detentador de la posesión – ello siempre que se niegue la posibilidad de
que un servidor se convierta en poseedor cuando actúa en contra del interés del
principal. Es decir, los servidores de la posesión estarían mejor protegidos que
los poseedores (¡!).
(82) MEJORADA CHAUCA, Martín. “Servidor de la posesión”. Ob. cit., pp. 62-63.
(83) Es decir, en caso se pretenda negar la posibilidad de que un servidor se convierta en poseedor ilegítimo de
mala fe cada vez que actúa en contra de los intereses del principal.
(84) En efecto, interpretando a contrario sensu el artículo 921º CC, el servidor de la posesión no cuenta con los
remedios interdictales; de igual forma, el servidor no puede ejercer la defensa posesoria extrajudicial.
98
En casos como el que nos plantea la sentencia objeto de comentario, en el

que se acredita el derecho que le asiste a una de las partes y la ausencia de título
justificativo a favor de la otra, el desalojo termina siendo un mecanismo expedi-
tivo –si bien no inmediato, por lo menos no tan lento ni engorroso– para que las
personas con derecho al bien accedan al mismo.
En todo caso, si el demandado es capaz de probar que viene poseyendo el
inmueble por más de 20 años –conforme alegó en su contestación de demanda–
tiene expedita la vía del proceso de conocimiento para demandar que se le declare
propietario del inmueble por prescripción adquisitiva, siempre que pueda probar
además que su posesión cumplió durante el plazo de 10 años con cada uno de los
requisitos exigidos por el artículo 950º CC: pública, pacífica, continua y como
propietario. Pero ello no podría ser materia de pronunciamiento en un proceso de
desalojo, el cual es de carácter sumario y cognición limitada.
V. ¿UN CONTRATO PREPARATORIO DE COMPRAVENTA CONS-

TITUYE UN TÍTULO QUE LEGITIME LA POSESIÓN DEL
BIEN? A PROPÓSITO DE LA CASACIÓN N° 1741-2014-LIMA
1. Los hechos del caso

Otro caso –no tan frecuente– que podría presentarse es el del compromiso de
compraventa. Así por ejemplo, en la Casación N° 1741-2014-Lima se resolvió la
demanda de desalojo interpuesta por Sara Tenorio Torres (la “demandante”) con-
tra Francis Juana Garamendi Chuchón (la “demandada”), respecto del inmueble
ubicado en manzana B, lote 13, frente a la calle B (hoy Conde de Castellar), urba-
nización Los Carrizales, distrito de Surco, Lima (en adelante, el “inmueble”).
La demandante sostuvo que era propietaria registral del inmueble al haberlo
adquirido mediante contrato de compraventa de fecha 19 de septiembre del 2011.
Por su parte, la demandada sostuvo que poseía el bien en virtud del “Contrato
Privado de Compromiso de Compra Venta” (en adelante, el “compromiso de com-
praventa”) celebrado el 23 de marzo de 1989 con Jorge Preciado Gutiérrez y su
cónyuge Anita Ávalos (anteriores propietarios del inmueble).
Si bien la demandada accionó en su momento contra los anteriores propieta-
rios para que le otorguen la escritura pública de compraventa definitiva sobre el
inmueble, la demanda fue desestimada porque el plazo que se pactó en el Com-
promiso de Compraventa para la suscripción del contrato definitivo (1 año) había
vencido.
En primera instancia el juez declaró fundada la demanda de desalojo porque:
i) la demandante había acreditado su derecho de propiedad sobre el inmueble; y
99
ii) el Compromiso de Compraventa presentado por la demandada, si bien calificaba

como justo título, ya había vencido, con lo cual se trataba de un título fenecido.
La decisión del juez fue confirmada por la Sala Superior por las siguientes
consideraciones:
(i) Si bien es cierto el título de la demandante era de fecha posterior al Com-
promiso de Compraventa, este (de acuerdo con el art. 1414° CC(85)) genera
solamente una “obligación de hacer”, consistente en que las partes cele-
bren el contrato de compraventa definitivo dentro del plazo establecido
(el cual puede ser fijado por las partes o en su defecto es de 1 año);
(ii) Una vez vencido el plazo del compromiso para contratar, este se extin-
gue. Entonces, al no haberse renovado el plazo del Compromiso de Com-
praventa ni haberse celebrado la compraventa definitiva, el título de la
demandada ha fenecido, por lo cual su posesión deviene en precaria de
conformidad con el artículo 911° CC.
En su recurso de casación la demandada sostuvo que los fallos emitidos por
las instancias de mérito adolecían de una adecuada motivación, por lo que debían
ser anulados.
La Corte Suprema consideró que las instancias de mérito habían emitido sus
respectivos fallos detallando sus consideraciones de hecho y de derecho en forma
ordenada y coherente, dando estricto cumplimiento al deber de motivación conte-
nido en el artículo 139º inciso 5 de la Constitución Política del Perú, concordante
con el artículo 139º inciso 3 del mismo cuerpo normativo, así como en los artículos
50º inciso 6 y 122º incisos 3 y 4 del Código Procesal Civil, por lo que correspon-
día declarar infundado el recurso de casación invocado por la demandada.
2. El compromiso de compraventa como título para impedir el desalojo

El compromiso para contratar es un contrato preparatorio mediante el cual las
partes se obligan a firmar en el futuro un contrato definitivo. Dependerá del con-
trato definitivo que las partes se obliguen a celebrar, el “nombre” que recibirá el
compromiso para contratar. Si aquello que las partes se obligan a celebrar es una
compraventa o un arrendamiento, el contrato preparatorio se denominará “com-
promiso de compraventa” o “compromiso de arrendamiento”, respectivamente.
A diferencia de un contrato de opción, en donde una de las partes (aquella
a quien se le otorga la opción) puede, con su sola decisión, dar por celebrado el
contrato definitivo (por eso la doctrina señala que producto de un contrato de
(85) Artículo 1414° CC.- “Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato
definitivo”.
100
opción el titular de la misma obtiene, más que un derecho de crédito, un “dere-

cho potestativo”(86)), en el compromiso de contratar el contrato definitivo solo
quedará celebrado una vez que las partes manifiesten nuevamente su voluntad
dándolo por celebrado.
Así por ejemplo, si “A” y “B” celebran un compromiso de compraventa y esta-
blecen el plazo de 1 año, lo que están haciendo es obligarse a celebrar, dentro de
dicho año, la compraventa definitiva. “B” solo se convertirá en nuevo propietario
del bien una vez celebrada la compraventa.
En el caso materia de comentario, la Corte Superior –con el aval de la Corte
Suprema– sostuvo que:
“El contrato de promesa de compra venta que ostenta la demandada ha fene-
cido, pues no ha sido renovado ni se ha extendido el contrato definitivo; por lo
que la posesión de esta deviene en precaria, de conformidad con el artículo 911º
del Código Civil”.
Entonces, según la Corte, si “B” posee el bien amparado en una promesa de
venta cuyo plazo ya venció, es un poseedor precario (primer error). De esto se
deduciría que si la promesa de venta está vigente, tal contrato sería un “título” que
legitimaría a “B” como poseedor y permitiría evitar el desalojo (segundo error).
Me parece conveniente distinguir dos situaciones, para analizar por separado
cada una de ellas: (i) cuando el que demanda el desalojo es quien otorgó el com-
promiso de venta a favor del demandado; (ii) cuando el que demanda el desalojo
no fue parte en el compromiso de venta.
3. Cuando el demandante por desalojo es quien otorgó el compromiso de

compraventa
Imaginemos que “A” (propietario del inmueble “X”) y “B” (comprador inte-
resado) suscribieron un compromiso de contratar (contrato preparatorio) por el
cual se obligaron a celebrar en el futuro un contrato de compraventa (contrato
definitivo) sobre el inmueble “X”. El plazo para celebrar la compraventa fue de 3
años. Adicionalmente a ello las partes acordaron que: i) “B” estaría en posesión
(86) El derecho potestativo se caracteriza por permitir la modificación de la esfera jurídica ajena mediante una
conducta unilateral. Por ejemplo, imagínese que usted ha recibido una oferta de alguien que está vendiendo su
casa: usted tiene la sartén por el mango, ya que será su conducta unilateral (a través de la aceptación a dicha
oferta) la que determinará que su contraparte (vendedor) pase a formar parte de un contrato de compraventa y,
como tal, obligado –entre otras cosas– a la entrega de la posesión. No hay nada que dicho ofertante (vendedor)
pueda hacer para que usted, a través de la aceptación, dé automáticamente por celebrada la compraventa.
Ocurre igual con el ejercicio de un derecho de opción: la decisión del optante determinará que la contraparte
(que fue quien otorgó la opción) quede vinculada a los efectos jurídicos que se activan producto de dicho
ejercicio.
101
del inmueble mientras se encuentre vigente el plazo para la celebración del con-
trato definitivo; y ii) en caso venza dicho plazo sin que se haya celebrado la trans-
ferencia definitiva “B” deberá devolver el inmueble a favor de “A”.
Imaginemos que luego de transcurrido 1 mes desde la firma del compromiso
de compraventa “A” exige la restitución de la posesión, y ante la negativa de “B”,
aquel interpone una demanda de desalojo por ocupación precaria. ¿Podrá defenderse
“B” presentando como “título” su compromiso de compraventa? Considero que no.
¿Qué derecho adquiere “B” sobre el bien como consecuencia del compromiso
de compraventa? Ninguno. Tal compromiso solo genera la obligación de las par-
tes de firmar el contrato definitivo (obligación de hacer)(87), pero no transfiere la
propiedad ni ningún derecho real sobre el bien a favor del futuro adquirente (“B”)
que lo legitime a estar en el bien.
¿Significa eso que la demanda de “A” debe prosperar? No. “B” sí tiene dere-
cho a estar en el bien, pero ese derecho no deriva del compromiso de compraventa.
En dicho contrato las partes incorporaron un acuerdo en virtud del cual “B” se
mantendría en posesión durante el plazo del compromiso de compraventa. Este
acuerdo podría tomarse o bien como un contrato de comodato(88) o bien como la
constitución de un derecho de uso a favor de “B”(89): en cualquiera de estos supues-
tos “B” queda legitimado para ocupar el inmueble. Entonces, al ser un acuerdo de
partes, ni el comodato ni el derecho de uso podría ser dejado sin efecto de manera
unilateral por “A”, por lo que la demanda de desalojo deberá ser desestimada.
Naturalmente, si se llega a suscribir el contrato definitivo el título de pose-
sión a favor de “B” cambiará: ya no poseerá en virtud de un contrato de como-
dato o un derecho de uso (incluidos en el compromiso de compraventa), sino en
base al derecho de propiedad adquirido como consecuencia de la celebración del
contrato definitivo.
¿Y qué sucederá si vence el plazo del compromiso de compraventa y el con-
trato definitivo no se ha llegado a celebrar por culpa de “A”? Aparentemente ahora
sí “A” quedaría legitimado para demandar el desalojo, más aún si tenemos en
cuenta que el propio compromiso de compraventa indicaba que, vencido el plazo
sin que se hubiese firmado el contrato definitivo, “B” debía devolver el inmueble.
(87) Así lo reconoce la propia Corte en su sentencia: “El compromiso de contratar genera solamente una obligación
de hacer, vale decir, dicha prestación consiste en celebrar el contrato definitivo dentro del plazo fijado por las
partes o dentro del máximo legal de un año”
(88) Artículo 1728º CC.- “Por el comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un
bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva”.
(89) Artículo 1206º CC.- “El derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por las disposiciones
del usufructo, en cuanto sean aplicables”.
102
Sin embargo, considero que incluso en este caso “B” mantiene a su favor un dere-
cho a poseer el bien.
¿Cuál sería, en este caso, el título que legitimaría la posesión de “B”? Tenga-
mos en cuenta que “A” se ha negado a celebrar el contrato definitivo, con lo cual
ha incumplido con su “obligación de hacer”, derivada del compromiso de compra-
venta. Si bien es cierto que “B” queda autorizado para demandar a “A” el cumpli-
miento de tal obligación (demanda que dará lugar a la celebración “forzosa” del
contrato de compraventa definitivo), también está legitimado para “garantizarse”
dicho cumplimiento “reteniendo” el inmueble a su favor.
En efecto, de conformidad con el artículo 1123° CC(90), el derecho de reten-
ción autoriza al acreedor insatisfecho (“B”) a conservar la posesión del bien de su
deudor (“A”) siempre que el crédito (celebración del contrato definitivo) no esté
lo suficientemente garantizado (“B” corre el riesgo de que mientras demanda la
celebración de la compraventa definitiva “A” transfiera el bien a un tercero, lo cual
frustraría su pretensión de hacerse con la propiedad del bien).
Entonces, en este caso el título que autoriza a “B” a poseer el inmueble (y por
ende a rechazar la demanda de desalojo) es el derecho de retención (título legal),
derivado del incumplimiento de “A” de su obligación de celebrar el contrato defi-
nitivo de transferencia.
Si no admitimos que “B” pueda ejercer sobre el bien un derecho de retención
se le podría generar un perjuicio irreparable: si “B” es declarado precario y se
ordena la restitución a favor de “A”, este podría vender el bien a un tercero, quien
al inscribirlo a su favor de buena fe se convertiría en un tercero registral inatacable.
Esto se podría evitar inscribiendo el compromiso de compraventa en la par-
tida del inmueble, sin embargo, por alguna razón (que no corresponde analizar
en este punto) la ley no permite la inscripción de un compromiso de contratar.
Por ello, la única forma que tiene “B” para publicitar su condición de poten-
cial comprador es a través de la posesión, pero si la Corte lo considera un preca-
rio y ordena el desalojo le quita toda posibilidad de publicidad y por ende toda
forma de desvirtuar la buena fe del tercero adquirente. Es cierto que “B” podría
inscribir su demanda en la partida, pero esta anotación podría darse una vez que
“A” ya vendió el bien, por lo que el perjuicio ya estaría consumado.
Entonces, en síntesis, el título posesorio de “B” va variando de acuerdo a
las circunstancias (contrato de comodato, derecho de uso, derecho de propiedad,
derecho de retención), pero en ningún caso el “compromiso de compraventa” (aun
(90) Artículo 1123º CC.- “Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su
crédito no está suficientemente garantizado”.
103
estando vigente) es la circunstancia que legitima la posesión, con lo cual no cali-

fica como un “título” que justifica la posesión e impide el desalojo.
Y precisamente por esto es un error el que la Corte haya considerado que la
“ausencia de título” por parte de la demandada lo determina el hecho de que el
Compromiso de Compraventa haya vencido. Lo correcto era señalar que, indepen-
dientemente de si tal compromiso está o no vigente, en ningún caso constituye un
título que justifique la posesión (sin perjuicio de lo cual, particulares circunstancias
–distintas al Compromiso de Compraventa, como lo es un acuerdo de comodato,
un derecho de uso o un derecho de retención– sí podrían legitimar la posesión).
Por ende, si la demanda de desalojo la interpone aquel que otorgó el compro-
miso de compraventa, el juez no debe limitarse a ampararla bajo el argumento
que “un compromiso de compraventa no es título para poseer”. Deberá analizar
el contrato preparatorio a efectos de determinar en base a qué el demandado entró
en posesión del bien. Por ejemplo:
(i) Si concluye que el compromiso de compraventa autorizaba la posesión u
otorgaba un derecho de uso a favor del promitente comprador, entonces
su posesión estará justificada y la demanda deberá ser desestimada;
(ii) si se concluye que, como consecuencia de la suscripción del compro-
miso de compraventa, las partes llegaron a celebrar la compraventa defi-
nitiva, entonces la posesión estará justificada y la demanda deberá ser
desestimada;
(iii) si el plazo del compromiso de compraventa ya venció y el contrato defi-
nitivo no se suscribió por culpa del promitente vendedor, la posesión de
parte del promitente comprador estará legitimada en base al derecho de
retención, por lo que la demanda deberá ser desestimada;
(iv) si no estamos ante ninguna de las opciones anteriores y se acredita que
lo único con que cuenta el poseedor para justificar su permanencia en
el bien es el compromiso de compraventa, entonces no habrá acreditado
que cuenta con un título para poseer, por lo que la demanda de desalojo
deberá ser amparada.
4. Cuando el demandante por desalojo es alguien distinto a aquel que otorgó

el compromiso de compraventa
Es posible que la demanda de desalojo la interponga no aquel que otorgó el
compromiso de compraventa, sino un tercero (por ejemplo, aquel que adquiere la
propiedad del bien). Esto precisamente sucedió en el que caso materia de comen-
tario: el compromiso de compraventa a favor de la demandada no fue otorgado
por la demandante, sino por los anteriores propietarios del inmueble. ¿Podrá el
104
demandado justificar su posesión frente al nuevo propietario (demandante) en base

a este compromiso de compraventa?
Ya se dijo que el compromiso de compraventa, per se, no constituye un título
que justifique la posesión. Atendiendo a ello, la respuesta a la pregunta planteada
parece obvia: si el demandado no puede valerse de dicho compromiso frente a la
parte que se lo otorgó, tampoco podría hacerle frente a un tercero.
Si bien ello es cierto, habría que agregar un argumento trascendental: el com-
promiso de compraventa, al ser un contrato, solo vinculada a las partes que lo
celebran(91), por lo que si el tercero no participó en su celebración, no tendría por
qué quedar vinculado con el mismo.
En el caso materia de análisis, el error de la Corte Superior (validado por la
Corte Suprema) consistió en haber considerado a la demandada como poseedora
precaria frente a la demandante (que era un “tercero” respecto del Compromiso
de Compraventa) porque el plazo de este había vencido. En realidad, aun estando
vigente el plazo del Compromiso de Compraventa la demandada hubiese tenido
la condición de poseedora precaria frente a la demandante, pues dicho compro-
miso no le era oponible a esta última.
Y esto genera, en comparación con el supuesto anterior, (cuando quien
demanda el desalojo fue parte del compromiso de compraventa) consecuencias
muy distintas en aquellos casos en donde del compromiso de compraventa se
deriva un derecho de uso, una cláusula de comodato o un derecho de retención a
favor del poseedor, tal como paso a detallar.
5. ¿Un derecho de uso o una cláusula de comodato justifican la posesión

frente a quien no suscribió el compromiso de compraventa?
Imaginemos que “A” y “B” suscriben un compromiso de compraventa y acuer-
dan que durante su vigencia “B” (futuro comprador) mantendrá la posesión del
bien. Luego de ello (estando vigente el plazo del compromiso de compraventa),
“A” vende el bien a “C”, quien en su condición de propietario decide demandar el
desalojo contra “B”. ¿Podrá este defenderse invocando el derecho de uso que le
fue otorgado en el compromiso de compraventa?
Si “A” no hubiese vendido el bien y la demanda la hubiese interpuesto él, sin
duda alguna aquélla sería desestimada, pues el título de posesión de “B” sería el
derecho de uso (o la cláusula de comodato) otorgado por “A” en el compromiso
(91) Artículo 1363° CC.- “Los contratos sólo producen efectos entre las partes que lo otorgan y sus herederos,
salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles”.
105
de compraventa. Pero ahora el escenario es distinto: ¿puede este derecho de uso

o cláusula de comodato vincular a un tercero (“C”)?
Un repaso por las normas del CC nos permite concluir que tales circunstan-
cias no pueden serle opuestas a “C”, por lo cual la demanda de desalojo tendría
que ser amparada. La lógica es la misma que se aplica cuando el bien que está
arrendado es transferido a favor de un tercero. ¿Este nuevo propietario debe espe-
rar que venza el plazo del arrendamiento o puede ponerle fin al contrato y exigir
la entrega del bien? El artículo 1708° CC da las siguientes soluciones ante un caso
de enajenación de bien arrendado:
(i) Si el arrendamiento estaba inscrito, el adquirente deberá respetar el con-
trato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos
los derechos y obligaciones del arrendador.
(ii) Si el arrendamiento no estaba inscrito, el adquirente puede darlo por
terminado.
Como en el presente caso estamos ante un compromiso de compraventa, el
cual no se inscribe en el Registro, el comprador del bien (“C”) quedaría legiti-
mado para exigir la devolución del bien, sin que el derecho de uso o la cláusula de
comodato (no inscritas) otorgados a favor de “B” puedan serle opuestas.
Así ha sido reconocido además en la Sentencia del IV Pleno Casatorio:
“5.4. La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera ins-
crito en los registros públicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del
nuevo dueño, salvo que el adquirente se hubiere comprometido a respetarlo, con-
forme a lo dispuesto por el artículo 1708° del Código Civil”.
De ello se concluye que para impedir el desalojo el título del demandado, ade-
más de justificar su posesión, debe poder serle opuesto al demandante. Entonces,
aun cuando estemos ante un derecho de uso o una cláusula de comodato incluidos
en un compromiso de compraventa, los mismos no le son oponibles (al no estar
inscritos) al tercero que compra el bien y que no intervino en la celebración del
contrato preparatorio.
6. ¿Un derecho de retención justifica la posesión frente a quien no suscribió

el compromiso de compraventa?
Imaginemos ahora que el plazo del compromiso de compraventa ya venció
y el contrato definitivo no se suscribió por culpa del promitente vendedor (“A”).
Como consecuencia del incumplimiento de esta obligación, el promitente com-
prador (“B”) retiene el bien en garantía de que su contraparte firme la transferen-
cia definitiva.
106
Si luego de ello “A” transfiere el bien a favor de un tercero (“C”) y este demanda
el desalojo contra “B”, ¿podrá “B” defenderse invocando su derecho de retención?
Si “A” no hubiese vendido el bien y la demanda la hubiese interpuesto él, sin
duda alguna la misma sería desestimada, pues el título de “B” sería precisamente
el derecho de retención que ejerce como garantía del cumplimiento de la obliga-
ción de “A” de celebrar la compraventa definitiva. Pero ahora el escenario es dis-
tinto, pues se involucra un tercero que compró el bien: ¿le es oponible el derecho
de retención? La respuesta es no.
El artículo 1128° CC se encarga precisamente del supuesto en donde el bien
sobre el cual se ejerce la retención es transferido a favor de un tercero:
“Para que el derecho de retención sobre inmuebles surta efecto contra terce-
ros, debe ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble.
Solo se puede ejercitar el derecho de retención frente al adquirente a título
oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de retención
estuvo inscrito con anterioridad a la adquisición”.
Entonces, salvo que el derecho de retención se hubiese inscrito, el mismo no
podrá serle opuesto al comprador del bien (“C”) y por ende no servirá como un
título oponible que impida el desalojo.
Y aprovecho este espacio para hacer una crítica respecto a la forma como el
CC ha regulado el derecho de retención, y que precisamente genera que este no
pueda ser opuesto, en la gran mayoría de los casos, al tercero que compra el bien
y demanda el desalojo.
El artículo 1127° CC señala que el derecho de retención se puede hacer valer
de dos formas: (i) extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no
se cumpla con la obligación por la cual se invoca (que es precisamente lo que hace
“B” en el ejemplo planteado); y (ii) judicialmente, como excepción que se opone
a la acción destinada a conseguir la entrega del bien.
Tal como ya indiqué, la condición para que el derecho de retención ejercido
por “B” sea oponible a “C”, es que aquel se encuentre inscrito. Mientras la reten-
ción se ejerza de forma extrajudicial no podrá acceder al Registro, en tanto el
registrador siempre exigirá que el derecho conste en un instrumento público(92),
por ejemplo, una escritura pública (otorgada por un notario) o una sentencia judi-
cial que reconozca tal derecho.
(92) De acuerdo con el principio de titulación auténtica, regulado en el artículo III del Título Preliminar del Regla-
mento General de los Registros Públicos, “Los asientos registrales se extienden a instancia de los otorgantes
del acto o derecho, o de tercero interesado, en virtud de título que conste en instrumento público, salvo
disposición en contrario”.
107
Entonces, si bien el ejercicio extrajudicial del derecho de retención es garan-

tía suficiente frente al deudor que incumple con su obligación (“A”), mientras tal
derecho no se “formalice” en un instrumento público y se inscriba, no podrá serle
opuesto al tercero adquirente del bien (“C”).
Como resulta obvio, obtener una “escritura pública de constitución del dere-
cho de retención” no es una posibilidad real, en tanto requeriría del asentimiento
del propietario (“A”), que es precisamente contra aquel que se ejerce el derecho.
Es altamente (por no decir absolutamente) improbable que “A” acceda a suscribir
esta escritura pública a favor de “B” para que este pueda registrar su retención.
La única posibilidad, entonces, sería demandar judicialmente el reconoci-
miento de este derecho, para que con la respectiva sentencia el mismo pueda
acceder al Registro. El inconveniente con esto es que el artículo 1127° CC expre-
samente señala que, judicialmente, el derecho de retención sólo puede ser hecho
valer como excepción frente a aquel que exige la devolución del bien. Es decir, el
derecho de retención no puede ser hecho valer como “acción” (“B” demanda a “A”
para que un juez reconozca que sobre el inmueble viene ejerciendo un derecho de
retención), sino que quien lo ejerce debe esperar a ser demandado para recién allí
invocar la retención (como defensa o excepción) y neutralizar la demanda mediante
la cual se le exige la devolución.
Esto no representaría ningún problema si quien demanda la restitución del
bien es el deudor incumplidor (“A”): frente a esta demanda “B” opondría (como
excepción) su derecho de retención, y por ende lograría quedarse con el bien hasta
que “A” no cumpla con su respectiva obligación (que en este caso sería celebrar la
compraventa definitiva). La sentencia mediante la cual se desestime la demanda
por haberse reconocido que el demandado (“B”) ejerce un derecho de retención
podría ser inscrita, con lo cual el derecho de retención quedaría publicitado.
Sin embargo, los problemas se presentan cuando quien exige la restitución no
es “A”, sino el tercero que compró el bien (“C”). ¿Podrá “B” oponer su derecho
de retención? El citado artículo 1128° CC señala que únicamente podrá oponerlo
si su retención estaba inscrita antes que el bien fuese transferido. La pregunta es,
¿cómo va a lograr inscribir “B” su derecho de retención antes de la transferencia
a favor de “C” si, precisamente, lo que necesita para hacer tal inscripción es que
“C” primero lo demande? Esto determina que en la gran mayoría de los casos la
retención que “B” invoque contra el tercero comprador será una retención no ins-
crita, con lo cual no podrá serle opuesta al nuevo propietario.
¿Cuál sería el único escenario en donde “B” podría oponer su derecho de reten-
ción a “C”? Para que ello ocurra tendría que darse la siguiente secuencia de hechos:
(i) “B” comienza a ejercer extrajudicialmente su derecho de retención con-
tra “A”;
108
(ii) “A” demanda a “B” exigiéndole la restitución del bien, y frente a esa
demanda “B” invoca su derecho de retención;
(iii) El juez falla a favor de “B” reconociendo en su sentencia la existencia de
un derecho de retención a favor de “B” sobre el inmueble en disputa;
(iv) La sentencia es enviada a Registros Públicos para que se inscriba, con
lo cual el derecho de retención de “B” queda registrado;
(v) “A” transfiere el inmueble a favor de “C” y este lo inscribe a su favor,
luego de lo cual demanda a “B” la restitución del bien;
(vi) “B” se defiende invocando su derecho de retención, el cual quedó ins-
crito antes de la transferencia a favor de “C”.
En este caso la retención sí podría ser invocada contra “C”, pero para que ello
suceda “B” tuvo que haber inscrito su derecho de retención, lo cual presupone
que, antes que “C” lo adquiriese, “A” inició un proceso para recuperar el bien, el
cual terminó con una sentencia que reconocía el derecho de retención de “B” y
que permitió su inscripción.
¿Pero qué sucede si “A” no demandó en su momento a “B”, sino que la pri-
mera demanda exigiendo la devolución del bien la planteó directamente el com-
prador (“C”)? “B” no tendrá forma de oponer su retención, pues no esta no habrá
podido ser inscrita.
¿Qué genera esta situación? Crea incentivos para que cada vez que alguien
ejerce derecho de retención, su deudor transfiera la propiedad a favor de un tercero
para que sea este quien interponga la demanda encaminada a lograr la recupera-
ción del bien. Y al no serle oponible a este adquirente el derecho de retención no
inscrito, el mismo termina siendo burlado.
Por ello sería importante una modificación en el segundo párrafo del artículo
1127° CC, a efectos de que no se limite el ejercicio judicial del derecho de reten-
ción en la forma de “excepción”, sino que el mismo pueda ser hecho valer como
“acción”. Así, quien ejerce la retención podrá, en cualquier momento, demandar
el “reconocimiento” de su derecho, lo cual derivará en una sentencia cuyo acceso
al Registro permitirá la inscripción del derecho de retención, haciéndolo inmune
frente a posteriores transferencias del bien.
7. ¿Un contrato definitivo de compraventa justifica la posesión frente a

quien no intervino en su celebración?
¿Y qué sucedería en caso “A” hubiese cumplido con celebrar el contrato defi-
nitivo de compraventa a favor de “B”? ¿Podría “B” oponer ese contrato a “C”
(también comprador del bien)? Acá la cuestión es un poco más complicada, por-
que formalmente el demandado (“B”) sí cuenta con un título (compraventa), el
109
mismo que deberá ser confrontado contra el título de “C” (propietario con dere-
cho inscrito, por ejemplo).
Se produciría, entonces, una confrontación de los títulos de las partes: por
un lado el demandante (“C”) con su derecho inscrito y por el otro el demandado
(“B”) con una compraventa definitiva derivada de un compromiso de compraventa
celebrado con “A”. ¿Cuál de los títulos debe prevalecer? Esta, probablemente, es
una pregunta que no corresponda ser respondida dentro de un proceso de desa-
lojo, pues si lo que se va hacer es una confrontación de títulos, el escenario idóneo
es el proceso de reivindicación, cuya amplitud le permitirá al juez confrontar los
títulos y concluir cuál de ellos es “oponible” al otro, para en función a eso deter-
minar si corresponde o no la restitución de la posesión a favor del demandante.
8. No debe confundirse el “título” para poseer con el “justo título”

Queda pendiente de aclarar uno de los argumentos empleados por el juez en
primera instancia para amparar la demanda:
“La sentencia que desestimó la demanda de Otorgamiento de Escritura Pública
instaurado por la demandada consideró que el contrato presentado por ésta es uno
preparatorio y que caducó al vencer el plazo de un año de vigencia; por tanto, si
bien es cierto que la demandada ha venido ocupando el inmueble con justo
título, este ha fenecido conforme lo declaró la citada sentencia; en consecuencia, la
demandada deviene en precaria y corresponde el desalojo” (el énfasis es agregado).
Me interesa centrarme en lo que el juez optó por denominar “justo título”. No
se debe confundir el “justo título” con el “título que justifica la posesión” y que
permite defenderse de un desalojo.
Si bien nuestro CC no ha definido al “justo título”, la doctrina nos dice lo
siguiente: “El justo título es un acto jurídico. Contrariamente a lo que el término
sugiere, no se trata, pues, de un escrito o documento, sino de un negocio jurídico,
de un negotium. Ese acto jurídico debe ser un acto cuya finalidad consista en trans-
mitir la propiedad u otro derecho real: un acto traslativo. La venta, la permuta, la
dación en pago, la donación, son actos traslativos (…) Así, el justo título, requisito
de la usucapión, es un acto jurídico cuya finalidad consiste en transmitir a título
singular un derecho real”(93).
Este justo título si bien tiene como finalidad transmitir un derecho sobre el
bien (la propiedad, por ejemplo), no logra hacerlo, pues le falta un requisito de
eficacia: quien lo ha otorgado no es el titular del derecho que se busca transmitir.
(93) MENÉNDEZ HERNÁNDEZ, José. “La prescripción y la seguridad jurídica”. En: Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario. Año LXXXIII, Nº 702, julio-agosto, 2007, pp. 1603-1643.
110
Entonces, el justo título es un acto que si bien tiene la vocación de transfe-

rir un derecho sobre el bien, no logra cumplir su finalidad porque quien lo otorgó
carece de la denominada “legitimidad para contratar”. Es por ello que la ley priva
a este justo título de su efecto típico (lograr la transferencia de un derecho), aunque
le reconoce otro: permitir la usucapión abreviada a favor de quien lo ostente(94).
¿Un compromiso de compraventa califica como “justo título”? Considero que
no, por dos razones.
En el caso materia de comentario, el compromiso de compraventa celebrado
entre la demandada y los anteriores propietarios del inmueble era perfectamente
válido y eficaz. A dicho contrato no le faltaba ningún requisito de eficacia; una
prueba de ello es que, si su plazo de vigencia no se hubiese vencido, cualquiera
de las partes habría podido exigir la celebración del contrato definitivo. El justo
título, por el contrario, hace referencia a un contrato válido pero ineficaz.
En segundo lugar, el justo título implica un acto con “vocación” de transfe-
rencia de un derecho sobre el bien, finalidad que no logra ser concretada porque
el disponente (vendedor, por ejemplo) no tiene el poder de disposición sobre el
bien. A diferencia del justo título, un compromiso de compraventa no es un acto
con “vocación” de transferir propiedad ni ningún derecho sobre el bien. Este
contrato preparatorio únicamente crea la obligación de las partes de celebrar una
transferencia definitiva, pero por sí mismo no constituye un acto de transferen-
cia (las partes que suscriben un compromiso de compraventa podrían dejar que
venza el plazo de su vigencia sin haberse preocupado por exigir la celebración
del contrato definitivo).
Y en el caso puntual de la casación que vengo comentando, existe una tercera
razón para rechazar lo afirmado por el juez: el Compromiso de Compraventa ya
había vencido, por lo cual formalmente ni siquiera existía un “título”. Un contrato
preparatorio con plazo vencido equivale a un contrato inexistente, con lo cual tam-
poco tenía calificarlo como “justo título”.
Por todas estas razones considero un error que el juez le haya dado al Com-
promiso de Compraventa la calificación de “justo título”. Tal Compromiso no es
ni “justo título” ni “título que justifique la posesión a favor del demandado.
9. Conclusión
La decisión de la Corte Superior (validada por la Corte Suprema) es correcta,
pero los considerandos que llevaron a la misma no fueron los adecuados. Si bien
(94) MAZEAUD, Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Derechos Reales. Traducción de Luis Alcalá
Zamora y Castilla. Volumen IV. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, p. 213.
111
es cierto aquel que posee en base a un compromiso de compraventa vencido es

un poseedor precario, dicha condición no deriva de la falta de vigencia del con-
trato preparatorio, sino del solo hecho de que este no genera a favor del eventual
adquirente ningún derecho a estar en el bien.
Por el contrario, la posesión solo quedará justificada si: (i) además del com-
promiso de compraventa se le otorga al promitente comprador un derecho de uso
o se incluye en el contrato preparatorio una cláusula de comodato; o (ii) el promi-
tente comprador ejerce la posesión como garantía (derecho de retención) de que
el promitente vendedor cumplirá con celebrar el contrato definitivo a su favor; o
(iii) se llega a celebrar el contrato definitivo dentro del plazo acordado.
La Corte no solo se equivoca por considerar que el compromiso de compra-
venta es el título para poseer que excluye la precariedad (en realidad ese “título”
no otorga ningún derecho), sino que partiendo de ello concluye erróneamente que
una promesa de venta con plazo vencido convierte indefectiblemente al poseedor
(futuro comprador) en precario. Es todo lo contrario: si el plazo del compromiso
de compraventa ha vencido porque el promitente vendedor se negó a firmar el con-
trato definitivo, este incumplimiento autoriza al promitente comprador a retener
el bien en garantía de que se cumpla con tal obligación.
El razonamiento que ha seguido la Corte Superior (y que ha sido validado por
la Corte Suprema) deja al promitente comprador en un callejón sin salida cada vez
que el plazo para la celebración del contrato definitivo vence por culpa del promitente
vendedor, dada su negativa a celebrarlo. Para evitar ello es que debe reconocerse al
derecho de retención como un título legal que justifica la posesión del promitente
comprador en tanto no se otorgue a su favor el contrato definitivo de transferencia.
Finalmente, un escenario totalmente distinto se abre cuando quien demanda
el desalojo no es aquel que celebró el compromiso de compraventa, sino el tercero
que compró el bien. En este caso la defensa del poseedor (promitente comprador)
se hace aún más complicada, pues al no haber participado el demandante en la
celebración del contrato preparatorio, las cuestiones derivadas de este (como por
ejemplo el ejercicio del derecho de retención) no podrían serle opuestas, con lo
cual las posibilidades del demandado de salir airoso del proceso de desalojo se
reducen a su mínima expresión.
VI. ¿UN COPROPIETARIO PUEDE SER DESALOJADO? ¿EL

DERECHO DEL COPROPIETARIO SE EXTIENDE A SU HIJO
CUANDO ESTE PRETENDE SER DESALOJADO POR EL
RESTO DE COPROPIETARIOS?
En la Casación N° 2521-2016-Lima Norte se resolvió la demanda de desa-
lojo por ocupación precaria planteada por la sociedad conyugal conformada por
Adrián Carrasco Álvarez y Gudelia Esther Machado Paredes (en adelante, los
112
“demandantes”) contra César Gustavo Machado Núñez (en adelante, el “deman-

dado”) con relación al inmueble constituido por la casa habitación ubicada en la
calle Augusto Aguirre Soto número 3244 - segundo piso S/N, urbanización Popu-
lar Condevilla Señor, distrito de San Martín de Porres, provincia y departamento
de Lima (en adelante, el “inmueble”).
1. Los hechos que dieron lugar a la Casación N° 2521-2016-Lima

Originalmente el Inmueble fue de propiedad de las hermanas María Isabel,
Rosalbina, Estela Eufemia y Graciela Cavani Paredes (en adelante todas ellas serán
denominadas en conjunto como las “vendedoras”) y Alejandro Machado Paredes
(en adelante, el padre del demandado). Las vendedoras transfirieron el porcentaje
de acciones y derechos que tenían sobre el inmueble a favor de los demandantes,
con lo cual estos se convirtieron en copropietarios junto con el padre del deman-
dado (el régimen de copropiedad se encontraba debidamente inscrito en la partida
del inmueble, tal como se acreditó en el proceso).
El demandado, por su parte, vivía en el inmueble con la venia y autorización
de su padre. Fue en estas circunstancias que los demandantes, luego de haber
adquirido el porcentaje de acciones y derechos que le correspondía a las vende-
doras, interpusieron demanda de desalojo solicitando al demandado la restitución
de la posesión(95).
La primera instancia consideró que el demandado tenía la condición de pre-
cario en tanto no había acreditado ser propietario, heredero, comprador ni inqui-
lino del inmueble. La segunda instancia confirmó el fallo del juez, pues si bien
el demandado poseía el inmueble con la autorización de su padre (copropietario),
no había acreditado contar con el consentimiento del resto de los copropietarios,
tal como lo exige el artículo 971° CC(96).
La Corte Suprema resolvió favorablemente el recurso de casación planteado
por el demandado, revocando la decisión de la Sala Superior y desestimando la
demanda de desalojo. El argumento de la Corte se sustentó en los lineamientos
fijados en el IV Pleno Casatorio:
“El demandado cuenta con un título que justifica su posesión, la cual es la
autorización de su padre copropietario con quien habita el bien; no siendo de apli-
cación el artículo 971º CC, como erróneamente concluye la instancia de mérito;
pues dicha norma establece que se requiere la decisión por unanimidad de los
(95) En el proceso se formuló denuncia civil contra el Padre del Demandado, por lo que fue incorporado como
parte demandada. Sin embargo, dado que se acreditó su condición de copropietario del Inmueble, la demanda
contra él fue desestimada en primera instancia.
(96) Artículo 971° CC.- “Las decisiones sobre el bien común se adoptarán por:
1. Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él”.
113
copropietarios para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o intro-

ducir modificaciones en él; mas no contempla la posesión en relación de depen-
dencia del titular del bien” (considerando Décimo Quinto).
A continuación analizaré los fallos de cada una de las instancias, develando
los errores que, desde mi punto, se habrían cometido en cada una de ellas.
2. Algunas cuestiones a tener en cuenta con relación a la copropiedad

Es necesario retroceder un poco y delinear algunos aspectos generales de la
copropiedad, pues solo teniendo claro el régimen legal que la gobierna podremos
resolver adecuadamente el problema que nos plantea la Casación materia de análisis.
Si bien la revisión de nuestro ordenamiento civil nos muestra que la estruc-
tura ordinaria de las relaciones y situaciones jurídicas patrimoniales suele tener a
un solo sujeto ocupando cada una de las posiciones que al interior de las mismas
puedan existir y a un solo objeto respecto del cual aquellas puedan constituirse
(así por ejemplo, comúnmente se habla en singular del propietario, del usufruc-
tuario, del acreedor hipotecario, etc.), ello no es óbice para reconocer que dichas
posiciones subjetivas puedan ser compartidas, bajo diversas formas, por dos o más
sujetos, bajo un esquema unitario de poder y responsabilidad. Así tenemos que,
por ejemplo, nuestro Código Civil nos habla de la “Copropiedad”, y desarrolla
dicha figura jurídica a lo largo de 24 artículos de dicho cuerpo legal.
La copropiedad supone la existencia de una cotitularidad recaída sobre el
derecho de propiedad y comparte con este último los caracteres de absolutividad
y exclusividad (esfera de actuación autónoma e independiente que no admite con-
currencia de esferas de actuación idénticas a favor de terceros). No obstante, ello
no es óbice para reconocer a la copropiedad caracteres autónomos que la indivi-
dualizan y diferencian respecto del derecho de propiedad; por ejemplo, la copro-
piedad cuenta con una particular organización del ejercicio de las facultades de
uso, disfrute y disposición de la cosa común; de igual forma, en la copropiedad
apreciamos la existencia de una normativa propia destinada a reglamentar los
derechos de cada copropietario sobre la denominada cuota ideal así como en lo
que respecta a la formación de una voluntad común para la conclusión de los actos
de administración y disposición sobre el bien común, etc. En suma, “la diferen-
cia está en que en la propiedad no hay más actuación que la del respectivo titu-
lar, mientras que en la copropiedad la concurrencia de dos o más titulares sobre
uno o más bienes propios, ha dado lugar a la organización de esferas de actuación
individual y esferas de actuación colectiva”(97).
(97) LA CRUZ BERDEJO, José. Elementos de Derecho Civil III. Volumen II. 2ª edición. J. M. Bosch, Barcelona,
1991, p. 567.
114
Dentro de las principales características de la propiedad podemos señalar las

siguientes: i) pluralidad de sujetos, ya que solo tiene sentido hablar de copropiedad
en la medida que dos o más sujetos concurran en la titularidad de un derecho de
propiedad; ii) unidad de objeto, es decir, la titularidad conjunta que observamos
en la copropiedad recae sobre un mismo e idéntico derecho(98); iii) ausencia de
una parte material, lo cual es una consecuencia de la referida “unidad de objeto”,
y debe ser entendida en el sentido que el bien o bienes puestos en situación de
copropiedad no se encuentran divididos en partes individualizadas respecto de
las cuales pueda decirse que le corresponda a cada titular un derecho de dominio
exclusivo; en consecuencia, “ninguno de los copropietarios puede circunscribir
el ejercicio de su derecho a una parte de la cosa físicamente individualizada sino
que el mismo se extiende a todas y cada una de las partes de la cosa común”(99);
iv) asignación de cuotas ideales a cada copropietario en proporción al derecho que
ostentan sobre el bien indiviso; de esta forma, la cuota ideal o abstracta grafica el
quantum de la participación de cada quien en la comunidad, y tiene trascendencia
para el individuo, al que se le asigna no solo como medida de sus beneficios, car-
gas, poder de voto y participación en la liquidación de la comunidad, sino también
como un objeto de derecho que le permite negociar e intercambiar su participación
(no olvidemos que el artículo 977º del Código Civil reconoce a los copropieta-
rios el derecho de disponer y gravar de su cuota ideal y de los respectivos frutos).
Entremos ahora a analizar un tema un poco más específico: ¿Un copropietario
requiere la autorización de sus condóminos para usar en su totalidad el bien común?
Imaginemos que A, B y C son copropietarios de un departamento con tres
habitaciones. “C” regresa de un prolongado viaje y al llegar al departamento lo
encuentra desocupado, pues resulta que A y B han decidido irse a vivir al extran-
jero. Sin duda alguna, en este casi C no tendrá que solicitar algún tipo de autoriza-
ción de sus condóminos que lo faculte a ejercer la poses sobre la totalidad del bien.
Distinto sería el escenario si los tres copropietarios permanecen en el inmueble
y A está interesado en hacer uso exclusivo de la habitación más grande del depar-
tamento. ¿Puede tomar posesión de ella y excluir a B y C, comprometiéndose a su
vez en no interferir en el uso que estos últimos hagan de las otras dos habitaciones?
Sin duda alguna A puede decidir no ejercer el uso de las otras dos habitacio-
nes, pero de ninguna manera podrá excluir unilateralmente del uso de una parte
del bien común a sus condóminos, pues estos mantienen sobre dicha parte un dere-
cho de propiedad tan amplio como el que pretende ejercer A, independientemente
(98) En el caso específico de la copropiedad, la unidad de objeto debe ser entendida como la existencia de un
mismo e idéntico derecho que confiere a sus varios titulares el dominio de un bien corporal o incorporal.
(99) ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Tratado de los Derechos Reales. Tomo I. 2ª edición. Temis - Editorial
Jurídica de Chile, Bogotá, 2001, p. 107.
115
de la cuota o porcentaje de participación que a cada uno de ellos le corresponda,

en tanto la cuota no tiene ninguna implicancia en lo que se refiere al área o sector
del bien común respecto de la cual cada copropietario puede ejercer la posesión.
Y de esto surge una segunda pregunta: ¿cómo deben proceder los copropieta-
rios si lo que buscan es regular el uso del bien común por secciones, de tal forma
que cada uno de ellos pueda ejercer la posesión exclusiva respecto de determi-
nada área o parte del bien común perfectamente determinada? Llevando esto al
ejemplo recién propuesto, ¿Deberán acaso celebrar un contrato de arrendamiento,
mediante el cual B y C autoricen a A para ejercer de manera exclusiva la posesión
del cuarto más grande?
Algo parecido ocurrió en el caso resuelto por la Casación N° 2378-00-Lima(100),
en la que la Corte Suprema admitió la validez del contrato de arrendamiento que
los copropietarios suscriban a efectos de asignarlo a uno de ellos el uso exclusivo
sobre determinada parte (o sobre la totalidad) del bien común:
“No existe impedimento legal expreso que impida la celebración de un con-
trato de arrendamiento entre copropietarios de un mismo inmueble respecto de
éste; más bien el artículo 977° Código Civil establece el derecho que tiene cada
copropietario para disponer de su cuota ideal; así, de celebrarse un contrato de
arrendamiento entre condóminos de un mismo bien indiviso, se debe entender,
que el objeto de dicho contrato lo constituye el inmueble común pero en la pro-
porción equivalente a las cuotas ideales de las que son titulares los copropietarios
que asumen la posición contractual de arrendadores, quedando excluida la porción
equivalente a las cuotas ideales de la que es titular el copropietario que asume la
posición de arrendatario”.
Considero que el criterio de la Corte fue equivocado, pues a la luz de la
denominada “teoría de la propiedad plúrima total” (que es la que mejor explica
la naturaleza jurídica de la copropiedad) dicho contrato es inválido por carecer
de causa. La referida teoría sostiene que “cada copropietario tiene un derecho
de propiedad pleno, si bien limitado en cuanto a su ejercicio por la existencia de
iguales derechos de los demás, siendo la cuota de participación la que determina
la cantidad de facultades dominicales que se ejercen en forma individual, siendo
que las facultades de carácter objetivo quedan extraídas del ámbito de poder de
cada comunero”(101).
Esta teoría guarda coherencia con el régimen normativo que nuestro legisla-
dor ha establecido para la copropiedad, en donde:
(100) Publicada en el diario oficial El Peruano el 30/04/2001.

(101) GONZALES BARRÓN, Gunter. Derechos Reales. Ob. cit., p. 836.
116
(i) Se reconoce la existencia de cuotas ideales o porcentajes de participación

a favor de cada uno de los copropietarios (art. 969° CC). Es decir, cada
copropietario, además de ser titular de un derecho de propiedad compar-
tido sobre el bien común, es el dueño exclusivo de su respectiva cuota
de participación, la cual no se materializa sobre determinada área física
del bien común.
Por ello, el que un copropietario sea titular del 50 % de acciones y dere-
chos sobre un inmueble no significa que pueda usar de forma exclusiva
la mitad física del bien (el uso siempre será, por regla, compartido en
iguales condiciones, independientemente de la cuota que le corresponda
a cada condómino), pero sí podrá actuar sobre dicho porcentaje como lo
haría un propietario sobre su celular, es decir, podrá disponer o grabar
la cuota sin necesidad de contar con la aprobación o asentimiento de sus
condóminos (art. 977° CC).
(ii) Se le reconoce a cada copropietario el derecho de servirse del bien común
independientemente de su cuota de participación (art. 974° CC), por lo
que cuando un copropietario usa de forma exclusiva determinada parte
del bien común, lo hace en su condición de (co)propietario, sin que resulte
necesario que suscriba en simultáneo un contrato de arrendamiento con
sus condóminos.
Siendo así, un contrato de arrendamiento entre condóminos que tenga como
finalidad que uno de ellos ejerza de forma exclusiva la posesión sobre determi-
nada área (o incluso sobre la totalidad) del bien común será nulo por carecer de
causa, en la medida que ese copropietario –favorecido con el arrendamiento– ya
está facultado, por su sola condición de condómino, para ejercer la posesión de
la totalidad del bien común; ese condómino es dueño del bien común del mismo
modo en que usted, amable lector, es dueño de su celular, con la única particula-
ridad de que dicho condómino deberá compartir el ejercicio de la propiedad con
los otros copropietarios.
Entonces, la pregunta cae de madura: si el condómino ya es propietario de la
totalidad del bien común, ¿para qué necesitaría de un contrato de arrendamiento?
Sostener que un copropietario arriende determinada espacio del bien común es
tan absurdo como el dueño de una casa tome en alquiler su mismo bien. ¿Puedo
tomar en arrendamiento lo que ya me pertenece? La respuesta es –por supuesto–
negativa, en tanto un contrato de ese tipo carecerá de causa (lo mismo ocurre en
el caso de un contrato de compraventa sobre un bien que ya es mío – y que es el
ejemplo típico que pone la doctrina: la ausencia de causa determina que este con-
trato no sea considerado como válido.
Ahora bien, el lector atento advertirá que el problema no está solucionado,
porque si el arrendamiento entre condóminos no es válido, ¿cómo se asegura uno
117
de los copropietarios la posibilidad de ejercer de forma exclusiva el uso del bien

común? El tema es más sencillo de lo que parece: lo que deberán suscribir los
copropietarios es un pacto limitativo de su facultad de uso (lo cual se encuentra
perfectamente autorizado a través de una lectura sistemática de los arts. 882°(102)
y 926°(103) CC), de tal forma que, durante de periodo de tiempo que se haya pac-
tado, solo uno de los copropietarios podrá ejercer la posesión de una parte (o la
totalidad) del bien común(104).
Hasta aquí ha quedado claro que cada copropietario es titular de un derecho
de propiedad compartido sobre el bien común y un derecho de propiedad exclu-
sivo sobre su cuota de participación, la cual no determina en cuanta área o espa-
cio puede poseer el bien común, pues dicha posesión podrá ser ejercida sobre la
totalidad del bien común, sin más límite que la tolerancia que dicho condómino
deberá tener respecto del uso que sus copropietarios pretendan realizar, también,
sobre el bien común, salvo que esos mismos condóminos hayan establecido, a
través de pactos limitativos a la propiedad, un régimen de uso exclusivo de deter-
minadas áreas.
3. Los diversos escenarios de uso compartido y la solución del caso

Quiero tomar lo dicho en el numeral precedente para poder plantear los diver-
sos escenarios en los que podríamos encontrarnos cuando se trata de un régimen
de copropiedad en el que uno de los condóminos permite que al bien ingrese un
tercero, que es precisamente lo que ocurrió en el caso materia de análisis.
3.1. Primer escenario: transferencia de derecho de uso sobre la alícuota

El copropietario de un inmueble que cede la posesión a favor de un tercero
en función a su cuota de participación. En este caso estamos ante el otorgamiento
de un derecho de uso que hace el copropietario respecto de su cuota de partici-
pación, con lo cual dicho acto no requerirá ser autorizado, validado ni ratificado
por el resto de condóminos, pues no se trata de un acto que afecte al bien común,
sino más bien de uno que repercute sobre la cuota de participación.
(102) Artículo 882° CC.- “No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que
la ley lo permita”.
(103) Artículo 926° CC.- “Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto
a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo”.
(104) Es más, esta limitación a la facultad de uso podría ser recíproca, a efectos de que cada uno de los copropietarios
goce del uso exclusivo de determinada área del bien común. Así, imaginemos un departamento de 3 habita-
ciones sobre el que existe un régimen de copropiedad entre A, B y C. Cada uno de ellos podría limitar por
determinado período de tiempo su facultad de uso respecto de las otras 2 habitaciones en las que no dormirá,
para que de este modo a cada copropietario le corresponda el uso exclusivo de determinada habitación, siendo
este pacto plenamente oponible entre los condóminos e incluso pasible de inscripción en el Registro (con lo
cual gozará de oponibilidad frente a terceros).
118
Ahora bien, estamos ante un acto de disposición que si bien recae sobre la cuota
de participación (bien propio) tiene implicancias o repercusión posesoria sobre
el bien común, ya que a partir de ello será el tercero (titular ahora del derecho de
uso) quien ejercerá los actos posesorios sobre el bien común de la misma forma
como lo ejercía el copropietario. Y esto último hay que remarcarlo: la facultad de
uso que recibe el tercero deberá ser ejercida dentro de los mismos límites aplica-
bles al propietario de la cuota; siendo así, el tercero no podrá ejercer la facultad
de uso excluyendo al resto de copropietarios del bien común.
¿Y qué ocurriría si el tercero comienza a usar el bien común con exclusión de
los demás condóminos? ¿Podrá ser desalojado? La respuesta es negativa. Mien-
tras el acuerdo entre el copropietario y el tercero se mantenga vigente, este osten-
tará un título que lo legitimará a ejercer la posesión del bien común. Así como el
copropietario que abusa de su facultad de uso y excluye a los demás, no puede ser
desalojado del bien (pues siempre conserva su condición de propietario), el tercero
titular de la facultad de uso tampoco podrá ser desalojado, pues dicha facultad es
su título habilitante y legitimante.
Siendo así, el remedio con que cuentan los copropietarios afectados por haber
sido excluidos del uso, antes que el desalojo, consistirá en: (i) solicitar al juez que
regule el uso del bien común(105); (ii) exigir al copropietario o tercero que los ha
excluido del uso, el pago de una indemnización(106).
Negar que los copropietarios puedan otorgar derechos de uso sobre su cuota
de participación (lo cual terminará materializándose “posesoriamente” sobre el
bien común), implicaría una restricción arbitraria a la facultad de disposición que
el artículo 977° CC le reconoce a cada uno de ellos sobre su alícuota. Y que no se
diga que en estos casos lo que el copropietario está haciendo es disponer del bien
común, por lo que requeriría la venia o asentimiento de todos los condóminos.
Es muy distinto que el copropietario transfiera el derecho de uso sobre su cuota
de participación, de tal modo que el tercero use el bien común como lo haría el
copropietario, esto es, compartiendo y tolerando el uso del resto de condóminos,
y otra muy distinta es que el copropietario otorgue la facultad de uso sobre la
totalidad del bien común, porque en ese caso se está asumiendo que el uso que
transfiere le otorgará exclusividad al tercero, lo cual no es posible por tratarse de
un bien sometido a un régimen de copropiedad.
(105) Artículo 974° CC.- “El derecho de usar el bien común corresponde a cada copropietario. En caso de des-
avenencia el juez regulará el uso, observándose las reglas procesales sobre administración judicial de bienes
comunes”.
(106) Artículo 976° CC.- “El derecho de disfrutar corresponde a cada copropietario. Estos están obligados a
reembolsarle proporcionalmente los provechos obtenidos del bien”.
119
Ahora bien, ¿este primer escenario se presentó en el caso resuelto por la

Casación N° 2521-2016-Lima Norte? La respuesta es no, ya que en el proceso
quedó acreditado que el padre del demandado, en su condición de copropietario
del inmueble, convivió en el bien junto con su hijo. Es decir, no hubo un acto de
disposición sobre la cuota de participación que determinase la cesión de posesión
del copropietario a favor del tercero, sino más bien una convivencia de ambos
sobre el bien común.
3.2. Segundo escenario: actos de tolerancia de un copropietario a favor de

terceros
El segundo escenario es similar al primero, con la diferencia que el copro-
pietario no transfiere el uso a favor de un tercero, sino que lo tolera en el uso del
bien común.
Imaginemos que A, B y C son copropietarios de un departamento y B lleva
a vivir consigo a su hermano menor. ¿Estamos aquí –al igual que en el primer
escenario– ante un acto de disposición de la cuota de participación? No, en la
medida que B no deja de poseer el bien para transferirle el uso a C; por el contra-
rio, estamos en presencia de un acto de tolerancia que, conforme a lo establecido
por la Corte Suprema en el Segundo Pleno Casatorio, convertirá a X en un ser-
vidor de la posesión:
“58. (…) la segunda [la hija] no es poseedora, sino que se le extiende el dere-
cho de uso del padre, en mérito a lo cual ocupa e inmueble.
67. (…) no resulta posible considerar a la recurrente [la hija] como poseedora
y menos como coposeedora del inmueble materia de usucapión, toda vez que se
ha demostrado que la misma no tiene tal condición (…) al ocupar el inmueble en
mérito a la situación de su padre”.
El caso resuelto por la Casación N° 2521-2016-Lima Norte encaja perfecta-
mente en este segundo escenario: el padre (copropietario) del demandado autorizó
a este a permanecer en el inmueble, pero sin haberle transferido la posesión, con
lo cual el padre mantuvo su condición de (co)propietario y el demandado pasó a
ser un servidor de la posesión.
Ahora bien, ¿pueden reclamar el resto de condóminos alegando que ellos debie-
ron participar en dicha autorización, pues siendo un acto de disposición sobre el
bien común se requería la unanimidad, tal como lo establece el artículo 971° CC?
La respuesta es negativa por una sencilla razón: el padre no celebró ningún
acto de disposición sobe el bien común, sino más bien un acto de mera toleran-
cia, que no encaja dentro del supuesto de hecho del artículo 971° CC. Por ello, es
un acierto el que la Corte Suprema haya concluido que no correspondía aplicar
el artículo 971° CC:
120
“(…) el demandado cuenta con un título que justifica su posesión, la cual es

la autorización de su padre copropietario (según copia literal de fojas tres) con
quien habita el bien; no siendo de aplicación el artículo 971º del Código Civil,
como erróneamente concluye la instancia de mérito; pues dicha norma establece
que se requiere la decisión por unanimidad de los copropietarios para disponer,
gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él;
mas no contempla la posesión en relación de dependencia del titular del bien”
(considerando Décimo Quinto).
¿Significa esto que los copropietarios no pueden hacer nada contra los actos
de tolerancia que realice uno de los condóminos? Una lectura de este tipo sería
errónea, pues si no hubiese un remedio para dicha situación entonces en cualquier
momento, cualquiera de los condóminos, podría aparecerse con toda su familia, lo
cual generaría que el bien común deje de estar habitado por tres personas (copro-
pietarios) y pase a hospedar a 6 o 7.
En la medida que esta situación podría considerarse atentatoria del interés
del resto de condóminos, el remedio lo encontraríamos en el artículo 974° CC,
que impone un límite a la facultad de uso de los copropietarios:
“Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común, siempre que
no altere su destino ni perjudique el interés de los demás” (el énfasis es mío).
Que el bien común pase a estar habitado por más personas podría atentar
contra el interés de los condóminos, en tanto no solo supone una restricción fác-
tica al ejercicio de su facultad de uso (no es lo mismo convivir con 3 personas en
un espacio de 90 m 2 que hacerlo con 6 o 7), sino también la necesidad de com-
partir los servicios básicos con más personas, lo cual genera malestar y afecta la
vida cotidiana.
Atendiendo a ello, considero que los copropietarios que deseen sacar del bien
a quien ingresó gracias a la autorización de uno de los condóminos, podrán plan-
tear una demanda de desalojo. Y el fundamento de dicha demanda la encontramos
en el propio IV Pleno Casatorio, que ha reconocido la posibilidad de que quien
ingresa al bien como servidor de la posesión termine siendo desalojado en tanto
devenga en un poseedor precario:
“De la lectura del artículo en análisis [artículo 911° CC] queda claro que la
figura del precario se va a presentar cuando se esté poseyendo sin título alguno, esto
es, sin la presencia y acreditación de ningún acto o hecho que justifique el derecho
al disfrute del derecho a poseer - dentro de lo cual, desde luego, se engloba al
servidor de la posesión, a quien el poseedor real le encarga el cuidado de un
bien, esto es por un acto de mera liberalidad y con carácter gratuito, y que si
no atiende el requerimiento del titular para la devolución del bien devendrá
en precario” (el énfasis es mío).
121
Siendo así, el acto de tolerancia otorgado por uno de los condóminos llegará
a su fin (y, por ende, el hasta entonces servidor se convertirá en un precario) una
vez que el resto de copropietarios pongan de manifiesto dicha situación atenta
contra sus intereses.
En conclusión, en el caso resuelto por la Casación N° 2521-2016-Lima todas
las instancias equivocaron el camino:
a. El juez y la Sala Superior acertaron al amparar la demanda de desalojo,
pero fallaron al amparar su decisión en el artículo 971° CC. La referencia
a dicha norma resulta incorrecta en la medida que no estábamos ante un
acto de disposición celebrado por uno de los condóminos sobre el bien
común, por lo que no era necesario que el padre recabara el asentimiento
del resto de copropietarios al momento de autorizar el ingreso de su hijo
(demandado) al inmueble.
b. La Corte Suprema, por su parte, acertó al concluir que en este caso no
era de aplicación el artículo 971° CC, pero se equivocó al desestimar la
demanda de desalojo. Si bien la autorización que otorgó el padre a favor
de su hijo (demandado) no encaja dentro del supuesto de hecho del artículo
971° CC, ello no significa que el resto de copropietarios no puedan reac-
cionar frente a dicha situación (a través del desalojo) cuando ella lesiona
sus intereses.
3.3. Tercer escenario: actos de tolerancia de un copropietario a favor de

terceros en un régimen de copropiedad con uso exclusivo
El último escenario es aquel en donde los condóminos han establecido un
régimen de uso exclusivo sobre determinadas áreas del bien común, de tal forma
que cada copropietario pueda ejercer el uso de dicha área con exclusión del resto
de condóminos.
Imaginemos un departamento de 3 habitaciones sobre el que existe un régi-
men de copropiedad entre A, B y C. Cada uno de ellos acepta limitar su facul-
tad de uso respecto de las 2 habitaciones en las que no dormirá, para que de este
modo a cada uno de ellos le corresponda el uso exclusivo de cierta habitación.
Imaginemos que a B le tocó el uso exclusivo de la habitación N° 2, y lleva a
vivir consigo a su hermano menor (“X”). Aquí no estamos ante un acto de dis-
posición de la cuota de participación (como ocurrió en el primer escenario), sino
ante un acto de tolerancia que realiza uno de lo copropietarios a favor de un ter-
cero, quien queda constituido como un servidor de la posesión (tal como ocurre
en el segundo escenario).
¿Cuál es, entonces, la diferencia entre este tercer escenario y el segundo? En
este caso, a diferencia el segundo, los demás condóminos no tendrán nada que
122
reclamar, ya que el acto de tolerancia realizado por el copropietario no los perju-

dica, en tanto independientemente de la existencia de dicha tolerancia, ellos han
limitado su facultad de uso respecto del área sobre la cual se ejerce la facultad de
uso. Es decir, dado que existe un régimen de uso exclusivo, la manera en que el
condómino se sirva de la parte exclusiva no genera ninguna afectación al resto de
copropietarios, pues independientemente de quién o cuantos ejerzan la posesión
de dicha área, los copropietarios han limitado su facultad de uso respecto de ella,
con lo cual termina siéndoles irrelevante quiénes o cuantos ejercen la posesión.
4. El derecho de retracto: ¿puede tener alguna incidencia en un proceso de

desalojo?
Hay una última cuestión en la que me gustaría centrarme, y que pasó desa-
percibido en las instancias de mérito y que fue invocado por el padre del deman-
dado en su contestación: este, en su condición de copropietario del inmueble,
había ejercido su derecho de retracto como consecuencia de la transferencia que
las vendedoras habían efectuado de su respectiva cuota de participación a favor
de los demandantes. ¿Qué relevancia debe dársele al retracto en este caso? ¿Es un
tema que puede ser empleado como mecanismo de defensa frente a una demanda
de desalojo?
El retracto es un privilegio que el CC (art. 1592° y siguientes) reconoce a
ciertas personas para la adquisición del derecho de propiedad, subrogándose en
la posición del comprador original. Por ejemplo, cuando un copropietario trans-
fiere su cuota de participación a favor de un tercero (original comprador), el otro
copropietario puede ejercer el retracto (se le denomina “retrayente”) y con ello
desplazar de la adquisición al tercero, pasando a ocupar su lugar (subrogándose
en el mismo) y consolidando así la totalidad del derecho de propiedad a su favor.
Naturalmente, para que funcione dicha subrogación el retrayente debe reembol-
sar al comprador original el precio, los intereses, los tributos y gastos en que este
último hubiese incurrido.
No debemos confundir el derecho de retracto con algún tipo de “preferen-
cia” en la venta de acciones y derechos por parte de un copropietario. El derecho
de preferencia implicaría que el copropietario que desee transferir su cuota deba
hacer la consulta previa con sus condóminos, para que alguno de estos le informe
si está interesado en la adquisición de dicho porcentaje. Solo una respuesta nega-
tiva por parte de ellos habilitaría al copropietario a negociar libremente su cuota
con cualquier tercero. En el derecho de preferencia, así entendido, funcionaría de
forma previa a la transferencia entre el copropietario y el tercero, sería un dere-
cho a ser ejercido ex ante.
El derecho de retracto, por el contrario, se ejerce con posterioridad a la trans-
ferencia realizada por el condómino a favor del tercero; es un derecho que se activa
123
ex post, una vez que la transferencia ya fue formalizada. El retracto es un derecho

del cual gozan los condóminos por disposición legal, y del cual no pueden des-
prenderse así quisiera (es un derecho irrenunciable). El derecho de preferencia,
por el contrario, no está reconocido por el CC a favor de los copropietarios, pero
si estos lo desean pueden establecerlo mediante un acuerdo privado, ya sea bajo
la forma de un derecho de opción con bajo condición suspensiva, o simplemente
como un derecho de preferencia ante la eventualidad de la transferencia –bajo
cualquier título– de la cuota de participación.
El retracto, entonces, no es un derecho que se ejerza ante la eventualidad de
que uno de los condóminos haya decidido transferir su cuota de participación,
sino que se activa únicamente cuando dicho condómino ya efectivizó la transfe-
rencia. Atendiendo a ello, los copropietarios están en plena libertad de transferir,
cuando así lo deseen, la totalidad o una parte de su porcentaje de participación,
sin que para ello requieran de la aprobación previa del resto de copropietarios y
sin necesidad de haberles ofrecido la transferencia primero a ellos. Sin embargo, el
copropietario que transfiere y el tercero que adquiere con perfectamente conscien-
tes que, dentro de cierto plazo posterior a la transferencia, el resto de condóminos
podrán ejercer su derecho de retracto, frustrando así la intención de las partes.
Cabe acotar, además, que el retracto no es un derecho exclusivo de los copro-
pietarios ante la eventualidad de la venta de la cuota. El mismo derecho le asiste al
superficiario y usufructuario cuando el propietario transfiere el dominio sobre el
inmueble: ambos pueden ejercer el retracto y convertirse en propietarios del bien.
Y este derecho funciona en sentido inverso: cuando es el usufructuario o super-
ficiario quien transfiere su respectivo derecho, el propietario puede subrogarse en
el lugar del adquirente y de ese modo liberar el inmueble del derecho (superficie,
usufructo) que lo afectaba.
Hechas estas breves aclaraciones sobre el derecho de retracto, analicemos
ahora la implicando del mismo en la Casación que vengo comentando: los deman-
dantes adquirieron su cuota de participación sobre el inmueble en virtud de la
transferencia realizada por las vendedoras, cuando estas eran copropietarias del
padre del demandado, a quien, por lo tanto, le asistía el derecho de retracto, por lo
que tenía la posibilidad de desplazar a los demandantes de la posición de adqui-
rentes, reembolsándoles lo que hubiesen pagado, para de este modo consolidar la
totalidad de la propiedad a su favor.
Si consideramos que el título con que acciona el demandante en un pro-
ceso de desalojo debe ser sometido –al igual que el título con el que se defienda
el demandado– a un examen de validez y eficacia, no hay ninguna duda que el
supuesto ejercicio del retracto sobre la compraventa que transfirió la propiedad
del inmueble a los demandantes debió ser analizado –y deberá ser en los futuros
casos– por las instancias correspondientes.
124
Si se llega a concluir que el derecho de retracto fue válida y oportunamente

ejercido por el padre del demandado, entonces los demandantes habrían carecido
de la condición de copropietarios del inmueble, y por ende no habrían estado legi-
timados para interponer una demanda de desalojo. ¿Y es posible analizar dentro
del desalojo si el ejercicio del retracto se hizo correctamente?
Considero que sí, en tanto para determinar ello solo habría basta con acredi-
tar: (i) la condición de copropietario del padre del demandado (lo cual fue perfec-
tamente probado); (ii) la existencia de la comunicación mediante la cual el padre
del demandado ejerció su derecho de retracto; y (iii) que dicha comunicación se
haya producido dentro del plazo de 30 días desde que el padre del demandado fue
informado de la cuota de participación entre las vendedoras y los demandantes.
Todo esto es perfectamente acreditable dentro de un proceso de desalojo, sin
que ello implique un ensanchamiento de la controversia que determine la nece-
sidad de recurrir a una vía más amplia (como lo es la acción reivindicatoria). En
efecto, así como es posible analizar dentro del desalojo si el título del demandado
ha quedado resuelto extrajudicialmente mediante el envío de las cartas notariales
dentro de los plazos que el CC establece (así lo ha establecido ya el IV Pleno Casa-
torio), ningún inconveniente hay en constatar que las comunicaciones ejerciendo
el derecho de retracto llegaron a su destino dentro del plazo que la ley contempla.
Por tales consideraciones, si dentro del proceso de desalojo se plantea como
forma de defensa que se ha ejercido el retracto y que como consecuencia de ello
el derecho de propiedad del demandante ha devenido en ineficaz, esta es una cir-
cunstancia cuyo análisis no puede ser pasado por alto en las diversas instancias
judiciales. El ejercicio del derecho de retracto como una situación pasible de cues-
tionar la legitimidad de la parte demandante en un proceso de desalojo es algo que
debe de ser reconocido por la Magistratura como pasible de ser analizado dentro
de un proceso de desalojo.
VII. LOS TÍTULOS VERBALES Y SU UTILIDAD COMO DEFENSA

EN EL DESALOJO. A PROPÓSITO DE LA CASACIÓN
N° 2066-2016-VENTANILLA
Los contratos, como es bien sabido, pueden ser celebrados de la forma que
uno lo decida (salvo aquellos supuestos en donde la norma exige una formalidad
determinada, bajo sanción de nulidad). Siendo así, es perfectamente posible que
un contrato se celebre de manera verbal, lo cual es la regla en las actividades coti-
dianos de la vida, como lo es comprar el pan, adquirir periódico, tomar el bus,
llamar un taxi, etc.
Por el contrario, para aquellas actividades no cotidianas en las que involu-
cramos un capital importante o mediante las cuales afectamos parte relevante
125
de nuestro patrimonio, solemos hacer uso de ciertas formas de manifestación de

voluntad que perduren en el tiempo y de las cuales podamos echar mano cuando
así lo requiramos.
Es el caso de cuando celebramos un contrato laboral, obra o compraventa.
En todos estos casos, por razones de seguridad, nos interesa que los principales
términos contractuales (monto de la contraprestación, tipo de obra a ejecutarse,
plazo de entrega del bien, forma de pago, monto cancelado hasta la fecha, plazo
esencial de cumplimiento, cláusula resolutoria expresa, derecho de desistimiento,
etc.) queden reflejados en algún tipo de documento del cual podamos valernos
cuando sea necesario.
Nadie, en su sano juicio, adquiriría verbalmente un departamento en planos,
porque llegada la fecha de entrega no habrá manera de acreditar que la inmobi-
liaria está en retraso, pues será la palabra del comprador contra la de su vendedor.
No es ilegal hacerlo verbalmente, pero sin duda alguna de ello se derivarán una
serie de inconvenientes para el comprador, entre ellos, imposibilidad de acreditar
plazos de cumplimiento, imposibilidad de declararse como nuevo propietario ante
la municipalidad, imposibilidad de inscribirse su adquisición en el Registro, etc.
Sin perjuicio de ello, cuando entre las partes existe una relación de confianza
que las incentiva a prescindir de aspectos muy formales y darle dinamismo a la
contratación, la compraventa de un inmueble podría hacerse sin el soporte docu-
mentario típico. Y este fue precisamente el caso que dio lugar a la casación que a
continuación analizaré: la compraventa de un inmueble realizada verbalmente, en
la que la vendedora se arrepiente luego que ya se le canceló la totalidad del precio.
Valiéndose de que la compradora no tenía documentos que acreditasen la transfe-
rencia de propiedad a su favor, la vendedora interpone una demanda de desalojo por
ocupación precaria. ¿Cómo resolvió el caso nuestra judicatura? ¿Es posible que la
compradora se haya valido de un título verbal para frustrar el intento de desalojo?
1. Los hechos que dieron lugar a la Casación N° 2066-2016-Ventanilla

Teófila Carmen Arce Flores (en adelante, la demandante) interpuso demanda
de desalojo por ocupación precaria contra Rosa Amelia Plasencia Abad (en ade-
lante, la demandada) a efectos de que esta última cumpla con restituir la posesión
del predio ubicado en la manzana E1, lote 1, sub sector V, sector B, distrito de
Ventanilla, provincia del Callao (en adelante, el inmueble).
La demandante sustentó su pedido restitutorio en los siguientes hechos:
(i) La demandante es la propietaria registral del inmueble.
(ii) La demandante hizo entrega del inmueble a favor de la demandada el 14
de noviembre del 2009 como un acto de liberalidad, debido a que esta
última no contaba con un lugar donde vivir. Sin embargo, en ningún
126
momento la intención fue transferir la propiedad u otorgar algún dere-

cho ilimitado en el tiempo; por el contrario, las partes acordaron que la
demandada debía devolver el inmueble en octubre del 2010.
(iii) Pese a que el plazo ha transcurrido en exceso, la demandada se niega a
la restitución de la posesión.
La demandada, por su parte, contestó la demanda alegando lo siguiente:
(i) Posee el inmueble gracias al contrato verbal de compraventa celebrado
sobre el inmueble con la demandante.
(ii) El precio pactado por la transferencia de propiedad fue de US$ 10,000.00,
habiendo cumplido con el pago de casi el 50 % (US$ 4,980.00) mediante
una transferencia interbancaria a la cuenta de la demandante.
(iii) Debido a que la demandante ha desconocido este pago como parte del
precio de venta, señalando que el mismo corresponde a un adelanto de
alquiler, la demandada la ha denunciado por delito contra el patrimonio
en la modalidad de estafa.
Como se puede apreciar, estamos ante un conflicto entre una parte que cuenta
con un material probatorio incuestionable (la partida registral en donde la deman-
dante figura como única propietaria) y otra que solo cuenta con su dicho, en el sen-
tido de que la transferencia dineraria hecha a favor de la demandante correspon-
día al pago del 50 % del precio de venta del inmueble. Sin embargo, cabe señalar
que la demandada presentó como medio probatorio un CD, que daba cuenta de la
conversación sostenida entre su hermano y la demandante, con el cual pretendía
acreditar la existencia de un acuerdo de transferencia sobre el inmueble.
2. Los fallos de las distintas instancias judiciales

En primera instancia el juez desestimó la demanda de desalojo, al conside-
rar que:
(i) De la conversación registrada en el CD entre la demandante y el hermano
de la demandada, se advierte que la primera se retracta de la venta del
inmueble, porque no pensaba que su hija iba a regresar al Perú y acepta
haber recibido la suma de cuatro mil novecientos ochenta dólares ame-
ricanos (US$ 4,980) como parte de pago por el precio total del inmueble
ascendente a diez mil dólares americanos (US$ 10,000), pretendiendo
devolver dicho monto a favor de la demandada.
(ii) Como consecuencia de ello, quedó acreditada la existencia de un con-
trato verbal de compraventa sobre el inmueble, pues todos sus elemen-
tos (el bien materia de transferencia y precio de venta) habían quedado
127
debidamente identificados, tal como lo exige el artículo 1529º del Código

Civil. Siendo así, la demandada no tiene la condición de precaria.
En segunda instancia, la Sala Mixta Permanente de la Corte Superior de Jus-
ticia de Ventanilla revocó el fallo del a quo y reformándolo declaró fundada la
demanda. La Sala fundamentó su decisión en lo siguiente:
(i) Del voucher bancario se advierte que no fue la demandada quien efectuó
el pago a favor de la demandante, sino un tercero (María E. Ingunza). Esta
circunstancia no ha sido tomada en consideración por el a quo, quien, por
el contrario, ha realizado una mera inferencia de la conversación soste-
nida por la demandante con el hermano de la demandada.
(ii) La citada transferencia bancaria tampoco fue realizada a favor de la
demandante, pues en dicho documento se consigna que la beneficiaria
es una tercera persona de nombre “Carmen Lancaster”, de quien no se
tiene mayores datos, por lo que no se puede concluir que se trate de la
misma persona;
(iii) Atendiendo a tales consideraciones, la inferencia hecha por el a quo,
en el sentido de que la demandada habría transferido la suma de cuatro
mil novecientos ochenta dólares americanos (US$ 4,980.00) a favor de
la demandante como pago de parte del precio por la venta del inmueble,
no resulta correcta.
(iv) No existe prueba que acredite la existencia de un contrato verbal de com-
praventa sobre el inmueble ni que aquel reúna los elementos necesarios
que prevé la ley, pues, en el caso de autos, solo existen meras sospechas
de su real celebración. Sumado a ello, debe tenerse en cuenta que de la
conversación entre la demandante y el hermano de la demandada, la pri-
mera reiteró “no lo voy a vender”, lo que implica que la compraventa no
se habría celebrado.
(v) Tampoco se advierte medio de prueba que acredite que el precio que se
habría pactado fue de US$ 10,000.00, por lo que no existiendo eviden-
cia de este elemento esencial de una compraventa, la misma no puede
considerarse celebrada.
Frente a esta decisión del Colegiado, la demandada interpuso recurso de casa-
ción, el mismo que se sustentó en los siguientes dos puntos:
(i) La Sala Superior no tuvo en cuenta que cuando el IV Pleno Casatorio
hace alusión a la carencia del título o al fenecimiento del mismo como
una condición para ser precario, no se refiere al documento que haga alu-
sión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que
faculte a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que
el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer.
128
(ii) El audio contenido en el CD revela que la demandante es la misma per-

sona que Carmen Lancaster (nombre de la persona titular de la cuenta
bancaria a la que se hizo la transferencia dineraria), pues aquella se casó
en Estados Unidos.
(iii) Resulta irrelevante que el pago del precio lo haya efectuado la deman-
dada o un tercero, pues lo importante es haber acreditado que hubo un
pago en beneficio de la demandante como parte del precio pactado en el
contrato verbal de compraventa, cuya existencia queda acreditada con
el CD.
Al momento de resolver el recurso de casación la Corte tuvo en cuenta lo
siguiente:
• En el audio CD actuado durante el proceso se oyen frases de la accio-
nante que demostrarían que había celebrado un contrato de compraventa
a favor de la demandada: “no lo voy a vender”, “las cosas han cambiado”,
“si quieres puede seguir viviendo”, “pero no lo voy a vender”, “no voy
a venderla”, “no pensé que mi hija iba a regresar a Perú”, “si quieres el
dinero, ahorita te mando el dinero”.
• Del mismo CD se desprende que la demandante habría recibido una parte
del precio de venta, pues ante la pregunta del hermano de la actora: “¿te
mandé como cinco mil no?”, la demandante responde “tú no me man-
daste, me mandó tu hermana” (demandada).
• Se advierte la Transferencia Interbancaria de Wachovia Bank, N.A. al
Credit Union of Southern California por la suma de cuatro mil nove-
cientos ochenta dólares americanos (US$ 4,980), que realizó María E.
Igunza a favor de Carmen Lancaster, con fecha 24 de febrero de 2010,
lo cual resulta ser coincidente con la declaración de la demandante que
afirma haber recibido una suma de dinero, y del contexto de la conver-
sación grabada en el CD fluye inexorablemente que se trata de la suma
de un pago a cuenta del monto total del precio bien, ascendente a diez
mil dólares americanos (US$ 10,000.00), tal como lo alega la accionada
en su contestación de demanda.
De todos estos elementos la Corte concluyó a favor de la existencia de un con-
trato de compraventa entre demandante y demandada, lo cual constituía el título
que autorizaba a esta última a ejercer la posesión del inmueble:
“4.8. Que, así las cosas, de la conversación entre la actora y el hermano de la
accionada, y lo actuado en autos, se advierte la existencia de un contrato verbal
de compra venta del inmueble sub litis, al existir consentimiento, precio y cosa,
por tanto, resulta evidente que la parte emplazada detenta un título que justifica
su posesión, de conformidad con el artículo 911º del Código Civil, concordante
con el IV Pleno Casatorio Civil”.
129
Atendiendo a ello, la Corte Suprema declaró fundado el Recurso de Casa-

ción y, en consecuencia, anuló la sentencia de vista, y actuando en Sede de Ins-
tancia confirmó la sentencia apelada (de primera instancia) que había declarado
infundada la demanda.
3. Crítica a la Sentencia de primera instancia

El juez se equivocó al negar que la compraventa haya sido celebrada entre
demandante y demandada por el solo hecho de que el pago del precio lo realizó
un tercero. Si lo que se está buscando establecer es quiénes fueron parte de deter-
minado contrato, es irrelevante quién haya ejecutado las prestaciones nacidas de
dicho contrato.
En este sentido, el artículo 1222° CC no deja lugar a dudas: “Puede hacer el
pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación,
sea con el asentimiento del deudor o sin él, salvo que el pago o su naturaleza lo
impidan”.
4. El acierto de la Corte Suprema

Es importante la aplicación del IV Pleno Casatorio que hizo la Corte Suprema
con relación al título: este no debe ser entendido como un documento formal del
cual fluya la existencia de un derecho a ocupar el bien, pues el concierto de volun-
tades mediante el cual se le otorga a un sujeto el derecho a la posesión no necesa-
riamente debe constar en un papel firmado. Los contratos pueden ser celebrados
de la forma que las partes lo decida (incluso verbales), y en tanto dicha circuns-
tancia puede ser acreditada en un proceso, a dicho acuerdo de voluntades deberá
considerársele como existente y suficiente para legitimar la una posesión.
VIII. ¿ES RELEVANTE SI SE PAGA O NO RENTA PAR A SER

CALIFICADO COMO PRECARIO? UN ERROR SUPREMO
EN EL IV PLENO
Es muy frecuente que en el día a día se entienda al precario como aquel que
posee sin el pago de una contraprestación a favor del propietario o de la persona
que cuenta con el derecho sobre el bien. En realidad, el pago de la renta no es una
cuestión determinante para calificar a alguien como precario o no.
Me explico: lo fundamental para ser precario, como ya se dijo, es la presen-
cia de un título o razón que justifique la posesión. El hecho de que una persona
cumpla con el pago de cierta contraprestación a favor del propietario no consti-
tuye per se una justificante de su posesión.
130
Imagínese que usted sale de vacaciones por unas semanas y a su regreso se

da con la sorpresa que su vivienda ha sido ocupada por un extraño, quien le comu-
nica que acaba de depositar en su cuenta de ahorros la suma correspondiente a seis
meses de renta. Sin duda alguna esa persona está dispuesta a pagar por el uso del
bien, pero ello de ninguna manera legitima su posesión y por ende mantendrá la
etiqueta de “precario” por todo el tiempo que ocupe el inmueble.
Entonces, el hecho de pagar una contraprestación por el uso u ocupación de
un bien no descarta necesariamente la condición de precariedad en el poseedor.
Distinto sería el caso, por supuesto, si es que usted retira el dinero depositado y
hace uso del mismo. En este caso lo que se habría producido sería la celebración
de un contrato de arrendamiento mediante manifestaciones de voluntad a través
de lo que la doctrina denomina “conducta social típica” o “conducta concluyente”,
tal como lo reconoce el artículo 141° CC(107).
Y ocurre lo mismo en sentido inverso: del hecho que una persona no pague
ningún tipo de contraprestación por el uso del bien no es posible concluir su con-
dición de precario. Imagine que A firmó en enero un contrato de arrendamiento
a favor de B por el plazo resolutorio de un año. B cumplió con el pago de la renta
los primeros 3 meses, pero a partir de abril dejó de cancelar, situación que se man-
tiene hasta octubre, pese a lo cual se mantiene en posesión del bien.
En este escenario sería un error concluir que B ha pasado a tener la condición
de precario por el solo hecho de no pagar renta, pues su título que lo legitima en
la posesión se mantiene vigente. Naturalmente, ante el incumplimiento en el pago
de la renta el propietario (A) estará legitimado para dejar sin efecto el contrato a
través de alguno de los mecanismos de resolución extrajudicial que contempla el
Código Civil (resolución por intimación o, de haberse pactado en el contrato, cláu-
sula resolutoria expresa), y solo de ocurrir ello el título de posesión devendría en
ineficaz y el poseedor pasaría a tener la condición de precario. Nótese, entonces
que aquello que genera la precariedad en este caso no es la ausencia de pago de
renta, sino el decaimiento del título producto de su resolución.
Lamentablemente la Corte Suprema ha caído en el error y se ha manifestado
en un sentido distinto al que vengo sosteniendo, estableciendo como doctrina
jurisprudencial vinculante que:
“Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble
ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere nin-
gún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse
extinguido el mismo”.
(107) Artículo 141° CC.- “La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita (…) Es tácita, cuando la voluntad
se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia”.
131
De acuerdo con esta definición, serían necesarias dos condiciones para estar
frente a una posesión precaria: (i) que el poseedor no pague renta; y (ii) que el
poseedor no tenga título para ejercer la posesión. De esto se desprendería que
mientras no se cumplan las 2 condiciones no habrá posesión precaria. Es decir:
(i) Si el poseedor cuenta con un título que le autorice a estar en el bien pero
no paga renta, no será un poseedor precario. Esto es correcto, pues resulta
perfectamente posible que teniendo un título negocial de posesión vigente
(por ejemplo, arrendamiento, usufructo, superficie, uso, etc.) el poseedor
incumpla con el pago de la renta. Aquí si bien habría un incumplimiento
contractual, ello no generaría automáticamente el que la posesión devenga
en precaria.
Sin embargo, aun si la Corte no hubiese hecho esta referencia al “no pago
de la renta”, la conclusión habría sido la misma al amparo de lo dispuesto
en el artículo 911º CC. Y es que cada vez que se sindica a alguien como
poseedor precario, simplemente se analiza si su posesión se sustenta o
no en un título, independientemente de si está o no al día en el pago de
la renta. El agregado de la Corte, en este punto, resulta irrelevante.
(ii) Si el poseedor no cuenta con título que lo autorice a estar en el bien pero
sí paga renta, entonces no sería un poseedor precario. Esto claramente
es un error: piénsese en aquella persona que sin autorización del propie-
tario comienza a poseer el inmueble y mensualmente deposita el dinero
de la “renta” en la cuenta de ahorros del propietario, pese a que este en
innumerables oportunidades ha hecho conocer su interés en recuperar
la posesión de su predio. ¿Este pago de la “renta” que hace el poseedor
sin contar con un título legal ni negocial que lo respalde, impide que sea
calificado como un poseedor precario?
De acuerdo con la definición de la Corte, si hay pago de la renta no se
estaría cumpliendo con una de las condiciones para estar frente a una
posesión precaria, por lo que no procedería el desalojo contra este posee-
dor. Esto claramente resulta inadmisible: poco importará si el poseedor
paga, deposita o consigna la renta mensual; lo relevante es si tiene o no
un título que lo autorice para mantenerse en posesión de bien. Y en este
caso no lo tiene, por lo que se debería considerar éste como un caso de
posesión precaria.
Entonces, pese a la pretensión de la Corte Suprema de crear “doctrina vincu-
lante” mediante el IV Pleno Casatorio, no debiera asumir ninguna relevancia en
nuestro análisis de “precariedad” si el poseedor paga o no renta por el uso del
bien; lo determinante será únicamente si la posesión se ejerce o no al amparo de
un título, que podrá ser legal (un derecho de retención nacido de una relación con-
tractual previa entre demandante y demandado) o negocial (un negocio jurídico
132
suscrito entre demandante y demandado), y en este último caso el título debiera

transferirle al poseedor cualquier derecho (uso, habitación, usufructo, superficie)
que lo autorice a permanecer en el bien.
La Corte ha creado indebidamente una relación de equivalencia entre ser pre-
cario y no pagar renta, lo cual puede llevar al error al operador jurídico y hacerlo
creer que: (i) si se paga renta (contraprestación) por el uso del bien, se descarta
la precariedad; y (ii) si no se paga renta por el uso del bien automáticamente se
confirma la precariedad.
Ambas conclusiones son erróneas por lo que he venido sosteniendo:
(i) Una persona que invade un bien y contra la voluntad del propietario le
hace entrega de una contraprestación, siempre será un poseedor preca-
rio, pues el pago de la contraprestación no constituye por sí mismo un
título justificante de la posesión (como sí lo sería la celebración de un
arrendamiento, usufructo, compraventa, comodato, etc.).
(ii) Una persona que tiene un contrato de mediación posesoria vigente (arren-
damiento, usufructo, comodato) y deja de pagar renta, no adquiere inme-
diatamente la condición de precario. Mientras su título (la mediación pose-
soria) se mantenga vigente (esto es, que no haya sido resuelto o dejado
sin efecto), el incumplimiento en el pago de la renta será irrelevante de
cara a calificarlo como un precario.
En síntesis, puede haber pago de contraprestación y pese a ello ser precario,
y puede uno ser un poseedor legítimo pese a no pagar renta. Lo que resulta deter-
minante para ser calificado como legítimo o precario es, respectivamente, la pre-
sencia o ausencia de un título justificante de la posesión.
133
CAPÍTULO III
EL IV PLENO CASATORIO CIVIL
Y LA SOLUCIÓN DE LOS CASOS CONFLICTIVOS
I. LA SITUACIÓN PREVIA AL IV PLENO CASATORIO: LA

INUTILIDAD DEL DESALOJO
Antes del IV Pleno Casatorio, los casos vinculados a la posesión precaria
se encontraban en una situación de total incerteza, pues ya no solo no se tenía
claridad respecto del concepto de posesión precaria (ello con relación a las dos
tesis –amplia y restrictiva– entre las que se debatía la doctrina), sino que incluso
los jueces habían llegado a considerar que cualquier circunstancia invocada por
los demandados para justificar su posesión hacía inútil al desalojo y obligaba al
demandante a acudir a la acción reivindicatoria.
Es así como el criterio que hasta ese momento se había consolidado a nivel
jurisprudencial, según el cual “cualquier circunstancia que justifique el uso y dis-
frute del bien” descarta la condición de precario, resultaba suficiente para que el
juez encargado de la controversia emitiera una sentencia inhibitoria.
El escenario era preocupante, por cuanto –por ejemplo– cualquier contrato
presentado por el demandado para justificar su posesión eliminaba su condición
de precario, y ante el intento del demandante de cuestionar la validez de dicho
título, las puertas del desalojo le eran cerradas y se le decía que controversias de
ese tipo debían ser resueltas en un proceso de conocimiento.
Lo mismo ocurría con las construcciones que realizaba el demandado en el
bien del cual se le buscaba lanzar. El argumento de siempre era que las construc-
ciones le daban cierta legitimidad sobre el bien –como si construir sobre un terreno
ajeno lo convirtiera a uno en propietario de lo edificado (!)–, por lo que antes de
discutir si correspondía o no ser desalojado, debía dilucidarse quién era el dueño
de las construcciones –como si fuese posible que el demandante fuese dueño del
terreno y el demandado, de las edificaciones–. Los jueces se dejaban seducir por
el argumento y solían fallar señalando que la discusión sobre la propiedad de lo
edificado (o sobre si correspondía que al poseedor se le pague el valor de ello)
no podía ser hecha en un proceso de desalojo, debiendo el demandante acudir a
135
la acción reivindicatoria, en donde sí era factible realizar un juicio de titularidad

tanto respecto del terreno como de lo construido.
El mensaje para los precarios, entonces, era claro: fabriquen contratos que
legitimen su posesión (arrendamientos, usufructos, compraventas) o realicen edi-
ficaciones sobre el bien respecto del cual se les pretende lanzar, pues ni la validez/
invalidez de los primeros, ni la determinación de la propiedad de las segundas
podrán ser dilucidadas en un desalojo. El precario sabía que la derivación de la con-
troversia a la vía de conocimiento jugaba a su favor, pues el trámite y la duración
del litigio (casi siempre por encima de los cuatro años) transcurrían con él en pose-
sión del bien. El demandante, entonces, termina perdiendo el caso por cansancio
y los precarios acababan, en los hechos, consolidando su posesión en los hechos.
El IV Pleno Casatorio ha sido importante –sin perjuicio de las críticas que
(fundadamente) corresponda realizar contra el mismo(108)– en tanto ha detallado en
qué casos (en los que antes había indecisión y falta de uniformidad) corresponde
considerar precario al poseedor y, por ende, ordenar su lanzamiento a través de
un proceso de desalojo. Asimismo, el mandato que se ha dirigido a los jueces con-
tribuye a que todo aquello que pueda ser resuelto en un desalojo no sea derivado
para un proceso posterior. Así, expresamente, se ha dicho que: “En todos los casos
descritos, el juez del proceso no podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino que
deberá de pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, en el sentido
que corresponda, conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas”.
A continuación, analizaré el caso que dio lugar a la sentencia del IV Pleno
Casatorio así como el listado de supuestos (antes conflictivos) en donde, según la
Corte, nos encontramos frente a un poseedor precario cuyo lanzamiento corres-
ponde ser decretado a través del proceso de desalojo.
II. EL CASO QUE DIO LUGAR AL IV PLENO

Luis Miguel Correa Panduro, Jorge Enrique Correa Panduro y César Arturo
Correa Panduro (en adelante, los demandantes), a través de su apoderado común
Luis Arturo Correa Linares, interpusieron demanda de desalojo contra Mirna
Lisbeth Panduro Abarca y Euclides Vara Turco (en adelante, los demandados), a
efectos de que estos restituyan la posesión del inmueble ubicado en el jirón Tara-
pacá N°s 663 y 665 de la ciudad de Pucallpa (en adelante, el inmueble).
Los demandantes acreditaron tener su derecho de propiedad sobre el inmueble
debidamente inscrito en Registros Públicos. Los demandados, por su parte, dedu-
jeron excepción de falta de legitimidad para obras de los demandantes, alegando
(108) Al respecto, puede verse mi trabajo: PASCO ARAUCO, Alan. “¿Qué debió cambiarse en la Sentencia del IV
Pleno Casatorio?” En: <https://laley.pe/art/3779/que-debio-cambiarse-en-la-sentencia-del-iv-pleno-casatorio>.
136
El IV Pleno Casatorio Civil y la solución de los casos conflictivos
que estos últimos habían dejado de ser propietarios del inmueble, ya que los
demandados lo venían poseyendo por más de 40 años de forma pública, pacífica,
continua y como propietarios, por lo cual se habían convertido en los nuevos due-
ños del inmueble.
Si bien la excepción deducida por los demandados fue desestimada en la
audiencia única, el argumento de la prescripción adquisitiva a favor de los deman-
dados se mantuvo como parte de la defensa de fondo.
Mediante sentencia de primera instancia de fecha 15 de setiembre de 2019, se
amparó la demanda, ordenándose el lanzamiento de los demandados del inmueble
una vez el fallo haya quedado consentido o ejecutoriado.
Los demandados interpusieron recurso de apelación alegando que: i) el juez
había invocado normas referidas a la conclusión del arrendamiento, las cuales no
venían al caso para la solución de la controversia; y ii) el juez no tuvo en conside-
ración el proceso judicial de prescripción adquisitiva que los demandados venían
siguiendo respecto del mismo inmueble contra los demandantes, el cual –a crite-
rio de los apelantes– debió acumularse al proceso de desalojo.
La Sala Superior especializada en lo civil y afines de Ucayali, mediante sen-
tencia de vista del 8 de abril de 2011, confirmó el fallo de primera instancia en
todos sus extremos, precisando que varios de los documentos presentados por los
demandados, a efectos de acreditar su condición de propietarios por usucapión,
aparecen a nombre de terceros, con lo cual los demandados no habían desvirtuado
su condición de poseedores precarios.
La demandada Mirna Lisbeth Panduro Abarca interpuso recurso de casación,
el cual fue declarado procedente por la causal de infracción normativa de naturaleza
procesal, consistente en: “La infracción del inciso 3 del artículo 122° del Código
Procesal Civil, puesto que la demanda de desalojo por ocupación precaria se plan-
teó usando normas referidas a la conclusión del arrendamiento, no obstante ello, la
sentencia de primera instancia lejos de corregir ese error, incrementó un artículo
más, el artículo 1697° del Código Civil, referido a las causales de resolución del
arrendamiento, resultando claro que se ha hecho uso indebido de una norma de
derecho material, puesto que el caso versa sobre desalojo por ocupación precaria”.
La Corte Suprema resolvió el recurso de casación señalando lo siguiente:
• En ninguna de las sentencias de mérito se hace alusión alguna –expresa
o implícitamente– a los artículos del Código Civil referidos al contrato
de arrendamiento que menciona la demandada, con lo cual, formalmente,
no se puede señalar que dichas normas hayan servido de sustento jurí-
dico a los jueces de mérito para resolver sobre el fondo de la controver-
sia. De hecho, han sido otras normas sustantivas y procesales las que se
han invocado para amparar la demanda (considerando 19).
137
• La demandada ha entendido, incorrectamente, que el a quo aplicó normas

referidas al contrato de arrendamiento –y a la conclusión del mismo por
la causal de resolución– al momento de plasmar su razonamiento en el
considerando tercero. En realidad, el a quo se limitó a indicar que para
que la posesión de los demandados no se configure como precaria ten-
drían que haber estado en alguno de los supuestos señalados en el con-
siderando tercero de su fallo, sin que en ello tenga relevancia alguna las
normas propias de la conclusión del contrato de arrendamiento (consi-
derando 20).
• Con relación a la posibilidad de que el desalojo fuese acumulado con
el proceso de usucapión que los demandados venían tramitando ante el
mismo juzgado, dicha acumulación no resultaba procedente en la medida
que –desde un plano netamente formalista– la normativa procesal no
admite la posibilidad de acumular pretensiones que se tramiten en dis-
tintas vías procedimentales. Sin perjuicio de ello, la Corte reconoció que
era factible la acumulación de procesos tramitables en vías de cognición
diferentes, siempre y cuando el juzgado justifique los motivos por los
que resulta atendible dicha acumulación y no se afecte el derecho a la
defensa de las partes, lo cual se hubiese producido en el presente caso de
haberse acumulado la prescripción adquisitiva con el ya iniciado proceso
de desalojo(109) (considerando 21).
• Sumado a ello, la Corte tuvo en consideración que los demandados nunca
solicitaron la acumulación, ni tampoco reconvinieron, sino que se limi-
taron a señalar que estaban siguiendo un proceso de usucapión ante el
mismo juzgado (Expediente N° 00407-2010-2402-JR-CI-01) y que se
debía tener en cuenta que la demanda era improcedente porque ya habían
adquirido el bien por prescripción adquisitiva (considerando 21).
• Finalmente, la Corte Suprema consideró que no era cierto lo afirmado
por la demandada, en el sentido de que en ninguna de las instancias de
mérito se había tenido en cuenta el proceso de usucapión; todo lo con-
trario, dicha circunstancia –a criterio de la Corte– sí habría sido tomada
en cuenta, pero únicamente en perjuicio de los demandados.
Así, la Corte sostuvo que “(…) en ambas instancias sí se ha hecho alu-
sión a la usucapión alegada, señalándose expresamente, en la senten-
cia apelada, que en este proceso de desalojo no se estaba discutiendo la
titularidad de la propiedad, sino cuál de las partes tenía un título que la
(109) La Corte, sin embargo, no especificó en qué hubiese consistido o de qué forma se hubiese producido dicha
afectación al derecho de defensa de las partes en caso se hubiesen acumulado los procesos de desalojo y
prescripción adquisitiva.
138
legitimara para ejercer el derecho a poseer el bien y que cualquier dis-

cusión sobre la propiedad se tenía que ventilar en el proceso más lato.
Esta apreciación resulta jurídicamente correcta, por cuanto en un pro-
ceso de desalojo, por su naturaleza sumaria, dada la simplicidad de su
objeto (verificar el derecho a poseer), no es factible ingresar a realizar un
análisis pleno de la validez de títulos o a las formas de adquisición de la
propiedad, los que deben ser debatidos mediante la realización de actos
procesales plenos, de trámite más amplio”.
Estoy de acuerdo con la decisión de la Corte en lo que se refiere a rechazar el
argumento de la demandada según el cual las instancias de mérito habían afec-
tado sus derechos al resolver la controversia aplicando normas sobre conclusión
del arrendamiento, las que no venían al caso.
Si uno uno lee el considerando tercero de la sentencia de primera instancia,
podrá confirmar que en ningún momento el a quo aplicó al caso la normativa
sobre arrendamiento:
“Tercero.- Que, la esencia del proceso de desalojo por ocupación precaria
no consiste en determinar o resolver en definitiva el derecho de propie-
dad, sino la validez de la restitución de la posesión en base a cualquier
título válido y suficiente que la justifique, frente a la ausencia o feneci-
miento del que tuvo la parte ocupante; ausencia de título o fenecimiento
del mismo que, por su naturaleza, debe ser elemento de probanza o dilu-
cidación; para que prospere esta acción es necesaria la existencia de tres
presupuestos indispensables: a) Que los actores acrediten plenamente
ser titulares del dominio del bien inmueble, cuya desocupación solici-
tan; b) que se acredite la ausencia de una relación contractual de arren-
damiento entre los demandantes; y c) que para ser considerado precario
debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique
el uso o disfrute del bien, por parte de la demandada. Respecto al acápite
a), de las pruebas aportadas por los demandantes como son la escritura
pública de anticipo de legítima otorgada por Nancy Panduro Abarca a
favor de ellos, y la copia literal de la Partida N° 00002050, se acredita
que los demandantes son los titulares del dominio, situación que no ha
sido objetada por los demandados; en cuanto a la letra b), ambas partes
no han referido tener contracto de arrendamiento; y por último, la letra
c), respecto a este punto los demandados refieren que ‘son poseedores
desde hace cuarenta años y que la posesión la realizan de forma pacífica,
continua, pública y como propietarios, por lo que han ganado la propie-
dad del referido inmueble por efectos de la prescripción adquisitiva de
dominio’, por lo que es menester aclarar que en este proceso no se defi-
nirá el derecho de propiedad como lo reclaman los demandados; estos
presentan entre otros documentos, varios recibos de agua a nombre de
139
Balbina Abarca de Panduro, recibos de luz a nombre de Balbina Abarca

de Panduro, diversos autovalúos a nombre de Teófilo Panduro Ruiz y
Balbina Abarca de Panduro para acreditar que vienen poseyendo los
inmuebles reclamados; empero, estos documentos acreditan que terceras
personas ajenas a los demandados fueron los que pagaron los derechos
mencionados, y si bien acreditan con otros documentos como recibos de
pago de teléfono y apertura de establecimiento otorgada por la Munici-
palidad Provincial de Coronel Portillo estar en posesión del bien, esto
no constituye circunstancia alguna que justifique el uso o disfrute del
mismo, pues los demandados no son inquilinos ni arrendatarios de los
propietarios, ejerciendo por ende la posesión de facto, resolviéndose de
esta manera el punto controvertido en el sentido de que los demandados
no cuentan con algún título para que ejerzan la posesión del inmueble
materia de Litis”.
Como se puede apreciar, el juez de primera instancia se limitó a establecer
que los demandados no contaban con un título que legitimara su posesión, pues,
además de no haber acreditado su pretendida usucapión con los documentos pre-
sentados, tampoco tenían la condición de inquilinos de los demandados.
En lo que no estoy de acuerdo es en que la Corte no haya justificado el por
qué no era posible la acumulación del proceso de desalojo con el de usucapión,
que los demandados venían tramitando ante el mismo juez. No olvidemos que la
propia Corte reconoció la posibilidad de que procesos que se tramitan en vías de
cognición diferente (como es el caso del desalojo y la usucapión) sean acumulados,
siempre que el juez justifique los motivos y no afecte el derecho de defensa de las
partes. Y, en el caso concreto, la Corte se limitó a establecer que la acumulación
del desalojo con el proceso de usucapión que los demandados venían siguiendo
sí hubiese determinado una afectación del derecho de defensa, pero no dice nada
más; es decir, no especifica de qué forma se hubiese producido tal afectación ni
en qué hubiese consistido.
Pero independientemente de esta circunstancia, lo cierto es que la Corte
Suprema declaró infundado el recurso de casación planteado por la demandada,
con lo cual los demandados fueron obligados a restituir la posesión del inmueble.
Sin perjuicio del caso puntual resuelto por la Corte, esta aprovechó para
sentar jurisprudencia vinculante respecto del concepto de posesión precaria y
los casos conflictivos que se venían presentando en la realidad y que no venían
siendo resueltos por los jueces de manera uniforme. A continuación me ocuparé
de ello y esbozaré algunos comentarios sobre cada supuesto de posesión precario
diseñado por la Corte.
140
III. LOS CASOS CONFLICTIVOS RESUELTOS POR LA CORTE

SUPREMA
La Corte ha establecido que en los siguientes casos estamos ante un posee-
dor precario:
1. Enajenación de inmueble arrendado: nuevo propietario versus arrendatario

“La enajenación del bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en
los registros públicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo
dueño, salvo que el adquirente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme
a lo dispuesto por el artículo 1708° del Código Civil” (precedente 5.4 del IV
Pleno Casatorio).
A través de este precedente, la Corte genera el incentivo para que los arren-
datarios inscriban sus respectivos contratos, pues de no hacerlo quedarán expues-
tos a que, ante la eventual venta del bien, el nuevo propietario pueda desalojarlos.
Ahora bien, considero que lo dicho por la Corte no es del todo exacto si toma-
mos en cuenta lo que expresamente establece el artículo 1708° CC: “En caso de
enajenación del bien arrendado (…), si el arrendamiento no ha sido inscrito, el
adquirente puede darlo por concluido”.
La norma es clara en el sentido de que la transferencia del inmueble sobre el
cual existe un arrendamiento no inscrito habilita al nuevo propietario para que
este pueda darlo por concluido.
Es decir, el fenecimiento del título del arrendatario no es inmediato –como
lo ha establecido la Corte en el citado precedente 5.4, al señalar que el arrendata-
rio queda convertido en un precario, con lo cual la conversión sería automática–,
sino que responderá a una decisión del nuevo propietario, quien deberá –si así lo
desea– comunicárselo al arrendatario.
Siendo así, considero que el precedente 5.4 debe ser releído, a efectos de que
no se entienda que la conversión del arrendatario en un precario es automática,
sino que más bien dicha situación se producirá únicamente en tanto el nuevo pro-
pietario decida poner fin al arrendamiento y solicitar la restitución del bien. En tal
sentido, la consecuencia de la venta del bien materia de arrendamiento, cuando
este no se encuentra inscrito, será la adquisición, en favor del nuevo propietario,
de un derecho potestativo, consistente en poner fin al arrendamiento en cualquier
momento durante su vigencia.
Por otro lado, el precedente 5.4 tiene el acierto de reconocer que aun si el
arrendamiento no llegara a inscribirse, el nuevo propietario no podrá desalojarlo
si es que en su respectivo contrato de adquisición se obligó a respetarlo. Me parece
importante esto porque responde a una realidad: es usual que en los contratos de
141
arrendamiento se le imponga al propietario/arrendador la obligación de que, en

caso decida transferir la propiedad del bien, incluya en su respectivo contrato la
obligación del adquirente de respetar el arrendamiento por todo el plazo que que-
dase pendiente de vencimiento.
Ahora bien, esto último no deja de ser contingente para el arrendatario, por-
que podría ocurrir que su arrendador no cumpla con su obligación al momento de
transferir la propiedad y omita informarle al nuevo propietario sobre la existencia
del arrendamiento. De ser este el caso, ningún mecanismo de defensa podrá activar
el inquilino frente a dicho adquirente, quedándole como único remedio accionar
contractualmente contra su arrendador por haber incumplido con su obligación
de incorporar en el contrato de transferencia una cláusula que permita la vigencia
del arrendamiento. Por ello, para desincentivar este tipo de conductas por parte
del arrendador se suele castigar su incumplimiento con una penalidad lo suficien-
temente cuantiosa; si dicha penalidad no fue pactada, al arrendatario no le que-
dará más remedio que demandar y acreditar los daños que le hubiese generado el
que haya tenido que abandonar el inmueble antes del vencimiento del plazo ante
el pedido del nuevo propietario.
Lo mismo ocurre –como es frecuente– en aquellos contratos de arrendamiento
en los que no solo se le impone al arrendador la obligación de que, en caso de
venta del bien, informe y comprometa al nuevo propietario a respetar el arrenda-
miento, sino que se le obliga a tener que suscribir, en simultáneo con el contrato de
transferencia, un acuerdo de cesión de posición contractual, en donde él (original
arrendador) intervenga como cedente, el nuevo propietario como cesionario y el
arrendatario como cedido. De este modo, el arrendatario podrá exigirle al nuevo
propietario no solo que respete el plazo del contrato, sino que podrá ejercer con-
tra él las eventuales prórrogas, preferencias, renovaciones e incluso el derecho de
opción que le hayan sido otorgadas en el contrato (debe quedar claro, entonces,
que no es lo mismo que el adquirente se obligue a respetar el arrendamiento con
que asuma la posición contractual del arrendador en el contrato de arrendamiento).
Sin embargo, la situación es similar que en el caso anterior: el arrendador
podría incumplir con esta obligación y vender el inmueble, omitiendo informarle
al adquirente sobre la existencia del arrendamiento y, por ende, no suscribiendo
el acuerdo de cesión de posición contractual. En este escenario, el único remedio
para el arrendatario, en caso deba restituir el bien antes del vencimiento de su con-
trato, será accionar contra su arrendador exigiéndole el pago de la penalidad acor-
dada o –de no haber sido pactada esta– el resarcimiento de los daños generados.
Tener todo esto en cuenta es muy importante cuando alguien asesora a quien
está interesado en tomar en arrendamiento un bien, pues se le debe informar con
la mayor claridad posible que la única defensa realmente efectiva frente al nuevo
propietario del bien es inscribiendo el contrato de arrendamiento; solo con esto se
142
le puede garantizar al arrendatario que el nuevo propietario no lo desalojará hasta

antes del vencimiento del plazo. Por el contrario, las protecciones para el inquilino
a través de obligaciones asumidas por el arrendador en el respectivo contrato de
arrendamiento –obligación de informar al nuevo adquirente que existe un arren-
damiento y que lo respetará, u obligación de suscribir en simultáneo con la trans-
ferencia de propiedad, el acuerdo de cesión de posición contractual– siempre son
pasibles de incumplimiento por parte del arrendador y ninguna protección efec-
tiva otorgan frente al nuevo propietario.
Otro modo en que los arrendatarios tratan de obtener protección frente a la
eventual transferencia de propiedad del bien arrendado es incluyendo en su res-
pectivo contrato la obligación del arrendador de no transferir la propiedad mien-
tras se encuentre vigente el arrendamiento. Esta medida, sin embargo, no es efec-
tiva, en tanto resultaría nula por contravenir el artículo 882° CC, el cual prohíbe
que contractualmente el propietario limite o renuncie a su facultad de disposición.
Siendo así, por más que un contrato de arrendamiento contenga una restricción de
ese tipo, mañana más tarde el propietario/arrendador podrá desconocerla y enaje-
nar el bien, sin que el arrendatario tenga ningún remedio contra este, ni siquiera
la eventual demanda de daños, pues el propietario se habría limitado a ejercer un
derecho irrenunciable (enajenación del bien), por lo que los eventuales daños que
de ello se deriven sencillamente no serían resarcibles. Finamente, quisiera reali-
zar algunas precisiones con relación a la última parte del precedente 5.4. Según
la Corte, en el caso del arrendamiento no inscrito, el nuevo propietario deberá
respetarlo si es que en su contrato de adquisición asumió dicha obligación. ¿Será
necesario que el adquirente expresamente declare obligarse a respetar el contrato
de arrendamiento o bastará con que declare tener conocimiento de la existencia
del mismo? Y, por otro lado, ¿la obligación del adquirente de respetar el arren-
damiento podría darse solo por una parte del plazo o necesariamente tiene que
comprender todo el tiempo que resta de arrendamiento?
Con relación a lo primero, por la forma como se encuentra redactado el prece-
dente 5.4, considero que no será suficiente con que el adquirente declare conocer la
existencia del arrendamiento; de dicha declaración no es posible concluir, deducir
o interpretar una voluntad encaminada a obligarse a no poner fin al arrendamiento.
De hecho, una declaración en ese sentido podría responder a diversos fines: por
ejemplo, podría declarase la existencia del arrendamiento solo para fines de que
el adquirente no pueda accionar posteriormente contra su vendedor invocando
un incumplimiento contractual por no habérsele entregado la posesión del bien.
Por ello, si lo que se busca es que el arrendamiento sea respetado por el nuevo
adquirente, este deberá asumir expresamente dicha obligación (no será necesa-
rio que declare que “renuncia a interponer cualquier demanda de desalojo contra
el arrendatario”), pero siempre teniendo en cuenta que ello no equivale a que se
convierte en parte del contrato de arrendamiento (como ya indiqué, una cosa es
143
que el adquirente se obligue a respetar el arrendamiento y otra muy distinta que

asume la posición contractual del anterior propietario en dicho contrato).
Con relación a la segunda interrogante, no veo ningún problema con que el
adquirente se obligue a respetar el arrendamiento solo por cierto periodo de tiempo.
No olvidemos –como ya dije– que la venta del bien cuando el arrendamiento no
está inscrito genera el derecho potestativo del adquirente de poner fin al contrato
cuando él lo decida, salvo que se obligue a respetarlo. Siendo así, dicho adquirente
podrá asumir esta obligación de respeto con la intensidad que él desee: ya sea
por todo el tiempo que reste del arrendamiento, como por una parte del mismo.
Y, como es obvio, si se obliga de esta forma, entonces el desalojo solo será proce-
dente una vez que haya transcurrido el periodo de tiempo por el cual se garantizó
la vigencia del arrendamiento.
2. Propietario contra poseedor que invoca prescripción adquisitiva

“La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien
por usucapión, no basta para desestimar la pretensión de desalojo ni declarar la
improcedencia de la demanda, correspondiendo al juez del desalojo valorar las
pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello
implique que está facultado para decidir sobre la usucapión. Siendo así, se limi-
tará a establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el derecho de poseer
a favor del demandante. De declararse fundada la demanda de desalojo por pre-
cario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otro proceso donde se tramite la
pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente tendrá expedito su derecho
para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar
la devolución del inmueble” (precedente 5.6 del IV Pleno Casatorio).
Hay varias cosas por comentar con relación a este precedente.
En principio, es importante que la Corte haya dejado en claro que, cuando el
demandado por desalojo se considere propietario por usucapión, no bastará con que
invoque dicha situación, sino que deberá presentar las pruebas que (permitidas en
un proceso sumarísimo) sean necesarias para generar en el juez la convicción de
que, en efecto, se trata de un prescribiente. La certeza a la que debe ser inducido
el juez es en función a dicho material probatorio, que ya de por sí –por tratarse
de un proceso sumarísimo– no será todo lo amplio –tanto en cantidad como en
calidad– del que podría ser aportado en un proceso abreviado, en donde el tema
principal de discusión sea la prescripción adquisitiva de dominio.
De este modo, hace bien la Corte en descartar que un simple argumento –“soy
dueño por prescripción”– desprovisto de los medios probatorios que lo acredi-
ten o sustenten será suficiente para que la demanda de desalojo sea desestimada.
144
En segundo lugar, es importante que se haya dejado en claro que en ningún

caso el juez “decide” sobre la prescripción, con lo cual no se genera cosa juzgada
sobre la misma, con lo cual el poseedor mantiene expedito su derecho para discutir
la prescripción adquisitiva en un proceso autónomo. Es decir, si en el desalojo el
demandado logró convencer al juez sobre su condición de prescribiente, la demanda
será desestimada y el demandado podrá mantenerse en el bien, pero ello no impe-
dirá al demandante a iniciar un nuevo proceso de acción reivindicatoria, en donde
–esta vez sí– se discuta de forma amplia la usucapión invocada por el poseedor. Es
más, en dicha acción reivindicatoria al demandante podría dársele la razón pese
a que en el desalojo resulte perdedor.
Lo mismo ocurrirá en caso, dentro del desalojo, el demandado no logre gene-
rar convicción en el juez y este ordene su lanzamiento. Este demandado, que hoy
ha perdido en el desalojo, mañana podrá interponer una demanda de prescripción
adquisitiva de dominio, para que con todo el material probatorio a su alcance (y
que no pudo aportar al desalojo) acredite su condición de poseedor público, pací-
fico, continuo y como propietario. Ningún inconveniente habrá, entonces, en que,
habiendo perdido en el desalojo, sea posteriormente reconocido como propietario
en un proceso de usucapión.
Por ello, no deben confundirse las cosas: la convicción que el demandado
debe generar en el juez en el proceso de desalojo es una convicción ajustada al
material probatorio que es admitido en dicha clase de procesos; es decir, la “con-
vicción” de la que habla el precedente 5.6 y que se le genera al juez dentro del
desalojo no es impedimento para que en un proceso posterior y más amplio (como
sería el proceso de prescripción adquisitiva o la acción reivindicatoria), y con todo
el material probatorio disponible, se concluya algo distinto.
Sin perjuicio de todo ello, debe tenerse en cuenta que nada obsta para que el
demandado solicite al juez del desalojo la acumulación de dicho proceso con el
de prescripción adquisitiva de dominio que se encuentre en trámite. Como ya lo
mencioné previamente, la propia Corte –aun cuando no lo haya dicho en la parte
resolutiva del IV Pleno– en el considerando 21 reconoce la posibilidad de que los
procesos de desalojo y usucapión sean acumulados(110), bastando para ello que:
(i) el juez justifique los motivos por los que resulta atendible dicha acumulación;
y (ii) no se afecte el derecho a la defensa de las partes.
Atendiendo a ello, la defensa del demandado por desalojo variará dependiendo
del caso puntual: (i) si para el momento en que es demandado, el poseedor no viene
litigando en un proceso aparte a efectos de que se le reconozca como propietario
(110) Naturalmente, para que ello ocurra, el demandado por desalojo deberá encontrarse litigando en otro proceso
buscando ser declarado propietario por usucapión.
145
por prescripción, solo le quedará plantear la usucapión como argumento de defensa

frente a la pretensión de lanzamiento; (ii) si el poseedor sí tiene abierto un pro-
ceso de prescripción, podrá solicitar la acumulación de los procesos, en cuyo caso
el fallo sí se pronunciará sobre su prescripción y, por ende, gozará de la calidad
de cosa juzgada, o si lo prefiere podría no solicitar la acumulación y plantear –al
igual que en el caso anterior– la usucapión como una defensa de fondo, en cuyo
caso los procesos se seguirán tramitando por separado, y de culminar primero el
proceso de usucapión de forma favorable, podrá solicitar ante el juez del desalojo
la inejecución del mandato de lanzamiento.
Finalmente, lo dispuesto por la Corte en este precedente 5.6 no aplicará cuando
el demandado cuenta con una sentencia que, con calidad de cosa juzgada, lo reco-
nozca como propietario por prescripción adquisitiva. De estar en este escenario,
ya no sería necesario que el demandado aporte material probatorio que busque
generar convicción en el juez de que se trata de un prescribiente, sino que bas-
tará con la sentencia para que tal situación esté acreditada. El precedente aplica,
entonces, para aquellos casos en los que el demandado alegue su condición de
prescribiente no reconocida –aún– mediante un fallo con calidad de cosa juzgada.
Y tener en cuenta esto es muy importante, porque con ello la Corte nos está
diciendo que una usucapión no declarada judicialmente surte efectos jurídicos, en
tanto puede ser empleada para hacer frente a una demanda de desalojo. Es decir,
la sentencia que se pronuncia sobre la prescripción no es la que determina que
el derecho sea ganado, sino más bien la sola concurrencia de los requisitos que
establece el artículo 950° CC; con ello, lo que se está diciendo es que la sentencia
sobre usucapión es declarativa y no constitutiva.
Ninguna interpretación en contra de lo recién dicho es factible, pues si el
entendimiento de la Corte hubiese sido que la sentencia sobre usucapión es cons-
titutiva (con lo cual nadie sería dueño por prescripción mientras no cuente con
dicha sentencia a su favor), entonces sencillamente el precedente 5.6 no existiría
o, en todo caso, su tenor habría sido otro. En efecto, si para la Corte la sentencia
sobre usucapión es constitutiva, el precedente se habría limitado a señalar que el
demandado deberá presentar la sentencia que reconoce su usucapión a efectos de
hacer frente a la demanda de desalojo.
La Corte, por el contrario, ha señalado que la prescripción puede ser acre-
ditada en el mismo proceso de desalojo, con lo cual el mensaje es claro: la pres-
cripción sin sentencia “sirve” para frenar una demanda de desalojo, en tanto se
pueda acreditar ante el juez del desalojo que los requisitos para la prescripción
han sido cumplidos.
En conclusión, el mensaje encubierto en el precedente 5.6 es de suma relevan-
cia: la prescripción adquisitiva se gana con el solo cumplimiento de los requisi-
tos del artículo 950° CC, por lo que la sentencia que se pronuncie sobre ellos será
146
declarativa y no constitutiva. Lamentablemente –tal como detallaré y analizaré

en el capítulo siguiente–, existe un fallo emitido con posterioridad al IV Pleno,
en donde la propia Corte desconoció esta situación y falló en contra de su propio
precedente 5.6.
Finalmente, queda una pregunta pendiente y gira en torno a determinar si es
o no factible aplicar por analogía el precedente 5.6 para los casos de acción reivin-
dicatoria; es decir, ¿frente a esta clase de demandas el demandado podrá defen-
derse invocando haber adquirido la propiedad del bien por usucapión?
El tema fue discutido en el Encuentro Jurisdiccional Nacional de Jueces Espe-
cializados en Materia Civil, llevado a cabo el 15 de noviembre de 2018, y en el
que tuve la oportunidad de participar en calidad de ponente. A continuación, resu-
miré muy brevemente algunas de las ideas que compartí en dicha oportunidad(111).
Desde mi punto de vista, si la prescripción puede ser invocada como forma de
defensa frente a una demanda de desalojo, con mayor razón podrá serlo ante una
acción reivindicatoria, aunque con una diferencia puntual: en el caso de la acción
reivindicatoria, el fallo que ponga fin a la controversia sí podría pronunciarse (de
fondo) declarando o desestimando la prescripción adquisitiva (siempre que esta
haya sido planteada como reconvención), a diferencia del proceso de desalojo, en
el que –como bien lo ha establecido el precedente 5.6– el juez se limitará a valo-
rar el argumento de la usucapión a efectos de decidir si ampara o no el desalojo,
pero sin pronunciarse sobre ella en la parte resolutiva de la sentencia, evitándose
así que se genere cosa juzgada.
Y esta importante diferencia es consecuencia del diferente tratamiento pro-
cedimental que le corresponde a cada una de dichas pretensiones: la acción rei-
vindicatoria se tramita en la vía del conocimiento, lo cual admite la posibilidad de
que el demandado reconvenga planteando prescripción adquisitiva, algo proscrito
en los procesos sumarísimos, como es el caso del desalojo(112).
Asimismo, esta reconvención producirá una acumulación de pretensiones
(conforme lo establece el art. 88° CPC(113)), sin que sea un inconveniente el hecho
de que ellas se tramiten en vías distintas(114) (la acción reivindicatoria se tramita
en la vía de conocimiento y la prescripción adquisitiva en la vía abreviada).
(111) La ponencia que presenté en el referido evento puede verse en: <https://legis.pe/reinvindicacion-
prescripcion-adquisitiva-dominio-alan-pasco-arauco/>.
(112) Artículo 55° CPC.- “En este proceso [sumarísimo] no son procedentes: 1. La Reconvención”.
(113) Artículo 88° CPC.- “La acumulación objetiva sucesiva se presenta en los siguientes casos: (…) 2. Cuando
el demandado reconviene”.
(114) Artículo 85° CPC.- “Se pueden acumular pretensiones en un proceso (…) cuando las pretensiones sean
tramitadas en distinta vía procedimental, en cuyo caso, las pretensiones acumuladas se tramitan en la vía
procedimental más larga prevista para alguna de las pretensiones acumuladas”.
147
En tal sentido, frente a una acción reivindicatoria, el demandado podría

emplear la prescripción adquisitiva de distintas formas:
• Podría limitarse a contestar la demanda invocando la prescripción, con
lo cual el juez deberá proceder tal como lo haría en un desalojo, es decir,
deberá resolver el pedido de reivindicación teniendo en consideración
el material probatorio aportado por el demandado para acreditar la usu-
capión. Si logra convencer al juez sobre dicha prescripción, entonces la
demanda será declarada infundada, pero sin que ello conlleve un pro-
nunciamiento respecto de la usucapión en la parte resolutiva del fallo. Si
el prescribiente lo quiere, tendrá que iniciar un proceso formal de pres-
cripción adquisitiva de dominio, a efectos de obtener una sentencia que
reconozca su usucapión y le permita inscribir el derecho de propiedad a
su favor en Registros Públicos.
• El demandado podría reconvenir planteando la prescripción adquisitiva
a su favor, a efectos de que en ese mismo proceso se ponga fin, con cali-
dad de cosa juzgada, a cualquier discusión de carácter jurídico real que
pudiera estar pendiente, de tal forma que se deje establecido con carácter
definitivo –y sin necesidad de acudir a un proceso judicial posterior– a
quién le corresponde el derecho de propiedad sobre el bien. Si el deman-
dado reconviniente convence al juez sobre la usucapión, entonces este
no se limitará a desestimar la acción reivindicatoria, sino que, además,
declarará fundada la demanda de prescripción adquisitiva de dominio,
y ese fallo le servirá al prescribiente como un título oponible a tercero
pasible de ser inscrito en Registros Públicos.
En conclusión, sí es posible discutir dentro de una acción reivindicatoria la
prescripción adquisitiva que invoque el demandado, pero debe tenerse en cuenta
que, a diferencia del desalojo, en la reivindicación el argumento de la prescripción
podrá ser planteado no solo como defensa de fondo, sino también como reconven-
ción, supuesto en el cual la usucapiójn podrá ser parte del pronunciamiento del
juez en la parte resolutiva del fallo (algo que el precedente 5.6 rechaza de plano
en el caso de un desalojo) generando así cosa juzgada.
3. Resolución extrajudicial de contrato y obligación de restitución de la

posesión
“Se consideran como supuestos de posesión precaria los casos de resolu-
ción extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429°
y 1430° del Código Civil. En estos casos, se da el supuesto de posesión precaria
por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo
el inmueble. Para ello, bastará que el Juez que conoce del proceso de desalojo,
verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el
148
contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolu-
ción. Excepcionalmente, si el juez advierte que los hechos revisten mayor com-
plejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así
la improcedencia” (precedente 5.1 del IV Pleno Casatorio).
Voy a poner un ejemplo a efectos de explicar los alcances de este prece-
dente. Imaginemos que A, propietario de un inmueble, se lo vendió a B, habiendo
las partes acordado que: (i) la posesión le sería entregada inmediatamente a B;
(ii) el precio sería cancelado por este último dentro de los próximos 15 días; y
(iii) el incumplimiento de dicho pago facultaba a A a resolver extrajudicialmente
y de pleno derecho la compraventa, conforme a lo regulado en el artículo 1430°
CC. Imaginemos ahora que A ejercía la cláusula resolutoria expresa debido al
incumplimiento de B en el pago del precio de venta, pese a lo cual este último se
negaba a restituir la posesión del bien.
Hasta antes del IV Pleno Casatorio se discutía si la pretensión de A, enca-
minada a obtener la restitución de la posesión, debía ser tramitada a través de un
proceso de desalojo, en el que la pretensión fuese directamente la devolución del
bien, o a través de un proceso de “reconocimiento de resolución judicial”, en el que
la pretensión consistiese en que el juez valide la resolución extrajudicial llevada
a cabo por A para, en función a ello, ordenar al demandado (B) la devolución del
bien. La Corte ha optado por dejar en claro que este pedido de restitución debe
hacerse valer en el proceso de desalojo.
Ahora bien –y como resulta obvio–, para que la demanda sea amparada es
necesario que primero se acredite que la resolución operó, pues de lo contrario no
habría razón para ordenar al demandado a la devolución del bien. Sin embargo,
la Corte le dice al juez del desalojo que se limite a establecer si los aspectos for-
males de dicha resolución se han cumplido.
Es decir, en el caso de la resolución por intimación (art. 1429º CC), el juez
del desalojo deberá acreditar que, en efecto, se le dio a la contraparte (poseedor
demandado) un plazo no menor de quince días para que regularice el cumpli-
miento de sus obligaciones. Sin perjuicio de ello, si la modalidad de resolución
hubiese sido establecida de un modo distinto en el contrato, el juez deberá cons-
tatar que la resolución haya sido hecha del modo pactado. Por ejemplo, si en el
contrato de compraventa planteado líneas arriba se hubiese establecido que, para
la resolución, el vendedor debía darle a su contraparte un mínimo de veinticinco
días a efectos de que subsane su incumplimiento, el juez deberá constatar que, en
efecto, en la carta intimatoria remitida el plazo otorgado al comprador no haya
sido inferior a los veinticinco días.
Y el mismo cuidado deberá tener el juez en caso vía contrato las partes hayan
tratado de pactar en contra del artículo 1429° CC, estableciendo que el plazo para
la subsanación del incumplimiento será de diez días. Si una de las partes pretende
149
acreditar la resolución mostrando una carta intimatoria en donde, cumpliendo con

lo pactado en el contrato, le otorgó a la contraparte un plazo de diez días para
la subsanación del incumplimiento, el juez deberá observar dicha resolución, en
tanto vulnera el plazo mínimo para la subsanación (quince días) que establece el
artículo 1429° CC.
Y en caso de que la resolución se haya producido como consecuencia de la
aplicación de una cláusula resolutoria expresa (art. 1430° CC), la Corte reitera que
el análisis del juez deberá limitarse a atender a los aspectos formales de dicha
resolución, es decir:
• Lo primero que deberá constatar el juez es que en el contrato que se ha
resuelto se haya incorporado una cláusula resolutoria expresa.
• Luego el juez deberá constatar que la cláusula haya sido debidamente
redactada, estableciéndose con precisión la obligación cuyo incumpli-
miento genera la resolución del contrato.
• Finalmente, el juez deberá confirmar que, en la carta resolutoria, la
obligación cuyo incumplimiento fue invocado para resolver el contrato
coincidía con la obligación que, según la cláusula resolutoria, activaba
el mecanismo resolutorio.
Por otro lado, la Corte ha sido muy enfática en señalar que el juez no podrá
decidir sobre la validez de las condiciones por las que se dio la resolución. Es decir,
si la parte a quien le han resuelto el contrato se opusiera a la misma señalando
que no ha incurrido en ningún incumplimiento que justifique la resolución, dicha
situación no podrá ser apreciada por el juez (sin perjuicio de que, si los hechos
son muy complejos, pueda declarar infundada la demanda para que el tema sea
discutido en un proceso más amplio).
Y es en este punto en donde debo mostrar mi discrepancia con el criterio de
la Corte, pues si llevamos al extremo lo dicho por ella, entonces cada vez que la
resolución extrajudicial sea cuestionada por una de las partes, ello no deberá ser
tomado en cuenta por el juez, con lo cual este último solo tendrá dos opciones:
(i) dar por cierto que la resolución se ha producido correctamente y, por ende,
amparar la demanda de desalojo; o (ii) considerar que los hechos son demasiado
complejos y desestimar la demanda de desalojo.
¿Es que acaso no puede haber un punto medio entre ambas posiciones, a
efectos de que el juez pueda entrar al análisis de cuestiones de fondo vinculadas
con la resolución (por ejemplo, si hubo o no incumplimiento) sin que ello impli-
que “complejizar” el caso y obligarlo a tener desestimar la demanda de desalojo?
Creo que sí es posible, y daré cuenta de ello con el siguiente ejemplo: X es
propietario de un bien y se lo da en arrendamiento a Z. Las partes pactan que la
renta deberá ser pagada mediante depósitos bancarios y además incluyen en el
150
contrato una cláusula resolutoria expresa, según la cual el incumplimiento de tres

rentas mensuales consecutivas autoriza a X a dar por resuelto de pleno derecho
el contrato. Al cabo de un tiempo, X presenta una demanda de desalojo a la cual
adjunta la carta resolutoria que en su momento le hizo llegar a Z, informándole
que debido a su incumplimiento contractual procedía a resolver el contrato, soli-
citándole además la restitución de la posesión. Z contesta la demanda negando
que la resolución tenga sustento, y para acreditar ello presenta los originales de
las constancias de depósito bancario, en donde se indica con claridad la fecha en
que dichos pagos fueron hechos (que coincide con las fechas de pago que se esta-
bleció en el contrato), el número de cuenta al cual fueron hechos los depósitos
(que coincide con el número de cuenta señalado por X en el contrato) y el monto
de cada transferencia (que coincide en su integridad con el monto de la renta pac-
tada en el arrendamiento).
¿El caso reviste complejidad? Yo diría que no, pues es clarísimo que Z cum-
plió perfectamente con sus obligaciones contractuales, con lo cual la pretendida
resolución de X carece de eficacia. Ahora bien, si nos ceñimos a lo dicho por la
Corte, el juez no podría analizar la validez de la resolución efectuada por X, con
lo cual estaría obligado a darla por cierto y con ello amparar la demanda de de-
salojo. Sin duda alguna ello sería un error, pues implicaría resolver el caso de
espaldas a la realidad.
Por tales consideraciones, soy de la opinión de que el juez siempre tendrá que
analizar la validez de la resolución, pues de lo contrario estaría dando por cierto
lo dicho por una sola de las partes sin importar lo que la otra haya señalado sobre
el particular. Siendo así, cada vez que la resolución extrajudicial haya sido con-
testada por la contraparte, ya sea de forma extrajudicial (por ejemplo, a través de
una carta en la que niegue o conteste la resolución efectuada por su par) o judicial
(a través de la contestación de la demanda de desalojo), el juez debe ponderar si
dicha resolución, en efecto, ha sido correctamente realizada.
Imaginemos por ejemplo que en su carta de respuesta o en su contestación
de demanda, Z simplemente haya negado haber incumplido con el pago de la
renta, pero omitiendo presentar alguna prueba que respalde su dicho. Sin duda
alguna, ello no será suficiente para desacreditar la resolución realizada por X, con
lo cual la demanda de desalojo deberá ser amparada. Ahora bien, nótese cómo
en este caso, aun cuando pase desapercibido, sí se ha hecho un análisis de fondo
–por más somero o superficial que este resulte–, porque de lo contrario se esta-
rían amparando resoluciones vacías, sin contenido, que no debieran ser admitidas
como causas justificantes para ordenar el desalojo de alguien.
Incluso si la carta resolutoria no fuese contestada, siempre será necesario un
análisis de fondo de la resolución invocada. Imaginemos que, en el mismo caso,
X haya enviado una carta notarial a Z en la cual le da el plazo de quince días para
151
que este cumpla con pagarle una deuda dineraria que nada tiene que ver con el
arrendamiento ni con la renta, conminándolo a que de no recibir el pago en el plazo
indicado el contrato quedará resuelto de pleno derecho. Z no contesta la carta y
tampoco se apersona al proceso, por lo que es declarado rebelde.
¿El juez deberá admitir sin más la resolución realizada por X? Responder
afirmativamente implicaría darle validez a una resolución que no se ajusta míni-
mamente a lo dispuesto ni en el contrato ni en la ley. El análisis de fondo respecto
de la validez de la resolución deberá llevar al juez a la conclusión de que la obli-
gación por la que X ha pretendido resolver el contrato no es una que ni el contrato
ni la ley le imponga a un arrendatario, con lo cual su incumplimiento no justi-
fica la resolución. Siendo así, el juez deberá desestimar la demanda de desalojo.
Ahora bien, si el análisis de fondo que debe realizar el juez es de tal magni-
tud que no puede ser realizado –por su complejidad– dentro del desalojo, en tanto
excedería sus límites, el juez deberá proceder tal como lo dispone la última parte
del precedente 5.1: “Excepcionalmente, si el juez advierte que los hechos revisten
mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda”.
Imaginemos que en el mismo contrato de arrendamiento se hubiese pactado
que el evento que habilitaba al arrendador (X) a dar por resuelto el contrato era el
“uso imprudente del bien” que hiciera Z, ¿qué ocurrirá cuando X envíe la carta
resolutoria y Z la conteste negando que haya venido haciendo uso imprudente del
inmueble? ¿Podrá el juez del desalojo constatar si lo que dice X es cierto y, por
ende, declarar resuelto el contrato por haber hecho Z uso imprudente del bien?
Es en este tipo de situaciones que, me parece, el juez debiera ampararse en
la parte final del precedente 5.1. Por el contrario, en todos los demás casos el juez
deberá resolver con base en la resolución invocada por una de las partes, y ello lo
obliga a tener que analizar (aunque de manera somera), además de los requisitos
de forma que la ley y el respectivo contrato establezcan para la resolución extra-
judicial, las condiciones de validez de esta última.
4. Propietario del suelo versus poseedor que realizó edificaciones

“Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificacio-
nes sobre el predio materia de desalojo –sea de buena o mala fe–, no justifica que
se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente
deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único
que debe verificar el juez es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la
posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar en
otro proceso lo que considere pertinente” (precedente 5.5 del IV Pleno Casatorio).
El precedente no niega que el poseedor que realizó las construcciones pueda
tener derecho al pago de las mismas. De hecho, todo poseedor que construye en
152
un terreno que no es el suyo tiene derecho a que se le pague por las mismas si
actuó con buena fe y siempre que el propietario del terreno quiera quedárselas
(otra posibilidad es que dicho propietario opte por vender al constructor la totali-
dad del bien, es decir, terreno más edificaciones, en cuyo caso el constructor solo
deberá pagar el valor del suelo).
Para ir por partes sobre este punto, lo primero que debe tenerse en cuenta es
que, tratándose de un poseedor a quien se pretende desalojar del bien, estamos
frente a alguien que ha construido sobre un bien que no le pertenecía. Siendo así,
las normas que corresponderán aplicar en relación “propietario-poseedor/cons-
tructor” son las de accesión.
Frente a un supuesto de construcción en terreno ajeno, nuestro legislador ha
optado por asignarle la propiedad de la totalidad del predio resultante a alguna de
las partes en conflicto (ya sea al dueño del suelo o al constructor).
Tal como ya he indicado en anteriores oportunidades(115), el artículo 938° CC(116)
es importante no tanto por la solución que da (el propietario del bien principal
–suelo– se hace dueño del producto resultante luego de la adhesión o unión), sino
por la idea que subyace: el bien resultante (suelo y edificación) debe pertenecerle
a la misma persona, ya sea al propietario del suelo o a quien construyó.
En efecto, este supuesto podría haber sido resuelto de otro modo por el legis-
lador: por ejemplo, otorgándole al constructor un derecho de superficie forzosa,
de tal forma que aquel se convierta en propietario de lo construido por un tiempo
determinado, manteniéndose el dominio sobre el suelo a favor de la contraparte.
¿Por qué el legislador no optó por esta solución? De haberlo hecho, se habría tenido
que establecer el plazo de la superficie forzosa, el monto de la renta por el uso del
suelo ajeno, se habría tenido que determinar cuál de las partes tendría el derecho
de consolidarse como propietario de la totalidad del bien una vez vencido el plazo
legal, entre otros aspectos no menos relevantes. Este esquema, claramente, resul-
taba demasiado costoso y engorroso.
Otra forma de resolver el problema habría sido establecer entre las partes un
régimen de copropiedad sobre la totalidad del bien: constructor y dueño del suelo
se convertirían en titulares del 50 % de acciones y derechos sobre la totalidad del
predio resultante. No obstante, ello habría representado, al igual que la “superficie
forzosa”, un régimen antieconómico y complejo, dada la exigencia de unanimidad
(115) PASCO ARAUCO, Alan. “Prescripción contra el Estado y la reivindicación vs. construcción en terreno ajeno.
A propósito del Pleno Nacional 2016”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil Nº 40, octubre, 2016, pp. 121-141;
y PASCO ARAUCO, Alan. “El ‘mejor derecho de propiedad’ sobre la edificación sin incluir el terreno.
Reflexiones sobre el derecho de superficie”. En: Actualidad Civil N° 34, abril, 2017, pp. 57-86.
(116) Artículo 938° CC.- “El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente
a él”.
153
o mayorías absolutas para las tomas de decisiones sobre el bien común(117) (com-
munio est mater discordiarum).
Frente a estas dos opciones, nuestro legislador optó (acertadamente) por una
tercera vía (que es la tradicional en los sistemas jurídicos de formación romano
germánica): debe haber un único propietario para el bien resultante: “No queda,
pues, otra solución más justa y económica, que la impuesta por la lógica del acces-
sorium sequitur principale: de este modo, cuando dos cosas de diferente dueño se
unen o se incorpora una a la otra, la accesoria seguirá a la principal; accessorium
sequitur principale: lo accesorio cede a lo principal: el dueño de la cosa principal
se convertirá en dueño de la cosa accesoria”(118).
Admitida tal solución, lo que quizá pueda resultar más discrecional es decidir
qué cosa es la principal y cuál la accesoria. Nuestro legislador, siguiendo la tra-
dición, ha considerado al suelo como el bien principal y a la edificación como lo
accesorio. No obstante, para mitigar un poco los excesos que ello podría generar,
se ha optado por darle relevancia a la buena o mala fe con que actúan las partes.
Así, para los casos de construcción en terreno ajeno la regla a aplicarse no
siempre es la del artículo 938º CC (el dueño del suelo se queda con el bien resul-
tante). Todo dependerá, como bien ha establecido el Código Civil, de la buena o
mala fe con que las partes hayan actuado:
Constructor Propietario del suelo Solución

Mala fe Buena o mala fe (es irre- El propietario escoge si se queda con lo edificado sin
levante) pagar nada a cambio o si ordena al constructor que des-
truya lo edificado.
Buena fe Buena fe El propietario decide si se queda con todo o si le vende
el suelo al constructor.
Buena fe Mala fe El constructor decide si se queda con todo o si le vende
lo construido al propietario del suelo.
Entonces, el precedente 5.5 del IV Pleno no niega la posibilidad de que quien

hoy es lanzado del bien, a través de un proceso de desalojo, haya realizado –en su
momento– ciertas construcciones actuando con buena fe y que tenga derecho al
pago de las mismas. Lo que la Corte está diciendo es que dicha discusión no debe
(117) Artículo 971° CC.- “Las decisiones sobre el bien común se adoptarán: 1. Unanimidad, para disponer, gravar
o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él; 2. Mayoría absoluta, para los actos
de administración ordinaria. Los votos se computan por el valor de las cuotas”.
(118) CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo. “Superficie solo cedit: Un principio (natural) en crisis
(económica)”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario N° 278, 2011, pp. 3063-3104.
154
ser hecha dentro del desalojo –pues claramente excedería sus límites–, sino más
bien en el proceso que posteriormente inicie el precario.
Esto trae consigo un cambio radical en la forma cómo se venían solucio-
nando esta clase de conflictos. Antes del IV Pleno, era moneda corriente que ante
la defensa del precario invocando haber hecho construcciones y tener derecho al
pago de las mismas (lo que era negado categóricamente por el demandante), los
jueces se dejaran seducir y fallaran señalando que la discusión sobre si correspon-
día o no el pago (o, incluso, respecto de a quién le correspondía la propiedad de lo
edificado) no podía ser hecha en un proceso de desalojo, debiendo el demandante
acudir a la acción reivindicatoria.
El IV Pleno ha invertido la regla, por lo cual, la discusión sobre si corresponde
o no el pago deberá iniciarla el precario en un proceso posterior, asumiendo él
el costo que dicho proceso genera en términos de tiempo; es decir, la discusión
sobre las construcciones se llevará a cabo estando el propietario en todo momento
en posesión del bien.
5. Arrendador contra arrendatario con plazo vencido

“Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto pre-
visto por el artículo 1704° del Código Civil, puesto que con el requerimiento de
la devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de
poner fin al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuesto con-
templado por el artículo 1700° del Código Civil, dado que el solo vencimiento del
contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley,
se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devo-
lución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor ha
pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título” (prece-
dente 5.2 del IV Pleno Casatorio).
Del caso puntual del arrendatario con contrato vencido me ocuparé con deta-
lle en el capítulo V. Sin perjuicio de ello, quisiera hacer algunas precisiones con
relación al precedente 5.2.
Hasta antes del IV Pleno Casatorio, uno de los mayores dolores de cabeza
para el operador jurídico era definir el momento a partir del cual un contrato de
arrendamiento a plazo determinado llega a su fin y, como consecuencia de ello,
a partir de qué momento el arrendatario queda convertido en precario y como tal
obligado a la devolución del bien.
Por un lado, el artículo 1699° CC es clarísimo cuando establece que el arren-
damiento de duración determinada –es decir, aquel en el que las partes han esta-
blecido desde un inicio su plazo de vigencia– concluye al vencimiento del mismo.
155
Esta regla guarda perfecta coherencia con el artículo 178° CC, que regula
la manera en que impacta el “plazo resolutorio” en los efectos generados por un
contrato (“Cuando el plazo es resolutorio, los efectos del acto cesan a su venci-
miento”), así como con el inciso 10 del artículo 1681° CC, que establece la obli-
gación del arrendatario de devolver el bien inmediatamente luego de vencido el
plazo (con lo cual está diciendo que el arrendamiento llega a su fin una vez cum-
plido el plazo).
Y, como para que no queden dudas de ello, el mismo artículo 1699° CC en
su parte final establece que, una vez concluido el plazo pactado por las partes, no
será necesario ningún aviso previo de ninguna de las partes para que el arrenda-
miento deje de producir efectos: “El arrendamiento de duración determinada con-
cluye al vencimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea necesario
aviso previo de ninguna de ellas” (el énfasis es mío).
Hasta aquí, entonces, el artículo 1699° CC no deja lugar a dudas sobre la forma
como debiera ser aplicado a un caso concreto: si A (propietario) y B (arrendata-
rio) suscriben un contrato de arrendamiento con plazo de vigencia (“plazo reso-
lutorio”, para usar la terminología del artículo 178° CC) hasta el 31 de diciembre
de 2020, llegada esa fecha el contrato habrá quedado automáticamente sin efecto
legal, por lo que B, de mantenerse en posesión del bien, pasará a ser inmediata-
mente un poseedor precario (pues el título que lo habilitaba a estar en el bien –el
contrato de arrendamiento– habrá fenecido), sin que para ello sea necesario que el
propietario le haga llegar algún tipo de aviso o notificación judicial o extrajudicial.
Sin embargo, esta claridad comenzaba a desvanecerse con el artículo 1700° CC:
“Vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del
bien arrendado, no se entiende que hay renovación táctica, sino la continuación
del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador soli-
cite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento”.
Si aplicamos este artículo al caso recién planteado, la solución sería diame-
tralmente opuesta: B no se habría convertido en precario el 1 de enero de 2021,
sino que mantendría aún su condición de arrendatario, pues no es que el contrato
haya vencido automáticamente (como lo decía el artículo 1699° CC), sino que,
al no habérsele solicitado la devolución del inmueble, el arrendamiento mantiene
vigencia y B conserva su estatus de arrendatario. Solo una vez que A solicite –no
necesariamente por escrito ni por conducto notarial– la devolución, el contrato
(recién) habrá vencido y solo a partir de ese momento B quedará convertido en un
poseedor precario y, como tal, obligado a la devolución del bien.
Nótese cómo las soluciones que nos brindan los artículos 1699° y 1700° CC die-
ran la impresión de ser antagónicas, y ello se ve graficado con claridad cuando res-
pondemos a la pregunta: ¿en qué momento B se convirtió en un poseedor precario?
156
Según el artículo 1699° CC, desde el 1 de enero de 2021; según el artículo 1700°
CC, desde el día siguiente en que A le solicite la devolución del bien.
Para solucionar este impase, es necesario hacer una lectura de las normas que
permita mantener la vigencia de ambas y sin que ello impida dar una respuesta
unívoca a la pregunta: ¿en qué momento un arrendatario se convierte en precario?
El artículo 1699º CC señala que: “El arrendamiento de duración determinada
concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea necesa-
rio aviso previo de ninguna de ellas”. Una primera lectura podría llevar a pen-
sar que vencido el plazo del arrendamiento este finaliza, correspondiendo que el
arrendatario, automáticamente y sin necesidad de requerimiento de ningún tipo
por parte del arrendador, restituya el bien.
Sin embargo, nótese que la norma no dice que al vencimiento del plazo “con-
cluye el contrato de arrendamiento”, sino que concluye el “contrato de arrenda-
miento de duración determinada”. Es decir, transcurrido el plazo finaliza el arren-
damiento de duración determinada, pero subsiste el arrendamiento como tal, solo
que ya no tendrá una duración o plazo determinado. Por eso es importante tener
en cuenta que cuando el CC habla del “vencimiento del plazo” no se refiere a la
extinción total y definitiva de la relación jurídica de arrendamiento, sino única-
mente a la extinción de la relación jurídica del arrendamiento a plazo determinado.
Y esto quedaría corroborado con el artículo 1700º CC, que habla de la “con-
tinuación del arrendamiento en sus mismos términos una vez vencido el plazo
fijado por las partes.
La interpretación sistemática y finalista de ambas normas nos permite enton-
ces extraer la siguiente norma jurídica (entendida como el producto de la interpre-
tación de una disposición normativa): el vencimiento del plazo del arrendamiento
no da lugar a una liberación de las partes del vínculo contractual; se genera, más
bien, una continuación del arrendamiento en sus mismos términos, salvo en lo que
se refiere al plazo, que pasa a ser indeterminado, pues se le otorga arrendador la
posibilidad de solicitar en cualquier momento la devolución del bien.
Por ejemplo, si A y B firman un contrato de arrendamiento el 1 de enero de
2011 por un plazo de dos años, el contrato de arrendamiento de duración deter-
minada estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2013. Si durante los meses de
enero y febrero de 2014 las partes continuaron ejecutando sus prestaciones, el
arrendamiento se mantendrá vigente y las partes deberán respetar todos los tér-
minos originalmente pactados en el contrato del 1 de enero de 2011, salvo en lo
que se refiere al plazo, por lo que no será necesario que se mantengan vinculados
por dos años más (no hay renovación tácita del plazo), pudiendo el arrendador
solicitar en cualquier momento la devolución.
157
Esta es, precisamente, la interpretación que ha acogido la Corte en el prece-

dente 5.2: el arrendatario con plazo vencido no es precario sino hasta el momento
en que su arrendador le exija la devolución del bien; es cierto que la Corte no fun-
damenta su conclusión –como lo acabo de hacer–, pero lo importante es que con
ella se pone fin a las dudas que hasta ese momento había respecto del momento
en que el inquilino se convertía en precario. En tal sentido, si lo que se quiere es
desalojar al inquilino invocando su condición de precario, primero deberá solici-
társele la restitución del bien; por el contrario, una demanda de desalojo por ocu-
pación precaria dirigida al inquilino con contrato vencido, pero a quien aún no se
solicitó la devolución del bien, estará condenada al fracaso.
6. Propietario versus poseedor con título manifiestamente nulo

“Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez abso-
luta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220° del Código
Civil, solo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia
–sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico–, y declarará fundada o infun-
dada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos
presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta” (precedente
5.3 del IV Pleno Casatorio).
Era usual que en los procesos de desalojo el demandado se defendiera pre-
sentando un título contractual que, en apariencia, le otorgaba el derecho a estar
en el bien (por ejemplo, un arrendamiento, una compraventa o una donación), sin
embargo, se trataba de un documento adulterado que, como tal, contenía un acto
jurídico nulo. Cuando el demandante hacía notar ello, el demandado se defendía
señalando que dicha cuestión (la nulidad del título) debía ser vista en un proceso
de conocimiento y no dentro del desalojo. Frecuentemente los jueces admitían
este argumento y desestimaban la demanda, obligando al demandante a iniciar
un proceso de conocimiento para discutir la nulidad del título del demandado.
Un ejemplo de ello lo encontramos en la Casación N° 1437-99, en la cual la
Corte indicó que “no puede existir ocupación precaria cuando la parte demandada
ostenta un título vigente que justifica su posesión, no siendo objeto de discusión la
validez o no de dicho instrumento a través del presente proceso, ya que lo único
que configura la posesión precaria es que la parte demandada carezca de título o
el que tenía ha fenecida, mas no que no tenga título”.
Y esta tendencia jurisprudencial se apoyaba en lo dicho por un sector de la
doctrina: “El poseedor precario carece de título, contrario sensu, el poseedor ile-
gítimo cuenta con un título, aun cuando este es inválido (…). Son causales de la
posesión precaria: a) la falta de título porque nunca existió y b) el título que generó
la posesión ha fenecido. El Código Civil diferencia entre posesión ilegítima y
posesión precaria de modo que no se pueden confundir ambas instituciones. La
158
posesión ilegítima requiere de un título que adolece de un vicio, de forma o de

fondo, que conlleva la nulidad o anulabilidad, en cambio, en la posesión precaria
no existe título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido (…). Si se está frente
a una posesión sustentada en un título nulo o anulable se trata de una pose-
sión ilegítima, en cambio, si la posesión no tiene título que los sustente, nos
encontramos frente a una posesión precaria”(119) (el énfasis es mío).
La preocupación de los operadores jurídicos ante este tipo de interpretacio-
nes era la inutilidad en que terminaba cayendo el desalojo, pues bastaba con que
los demandados fabricaran títulos para de este modo poder ser catalogados, en el
peor de los casos, como poseedores ilegítimos(120) (y no como precarios), con lo
cual no podían ser lanzados a través de un proceso de desalojo, debiéndose plan-
tear contra ellos la respectiva acción reivindicatoria o, en todo caso, una demanda
de nulidad de acto jurídico con el pedido accesorio de restitución de la posesión;
es decir, la sola existencia del título –por más que este resultara nulo– descartaba
su condición de precarios y tornaba en inútil al desalojo.
Para evitar esta dilatación de la controversia, la Corte ha autorizado que el
análisis de validez del título del demandado se haga dentro del desalojo, como
parte del pedido de restitución de la posesión. Es decir, no es que el demandante
esté autorizado para plantear una reconvención solicitando la nulidad del título
con el que se defiende el demandado (la reconvención en un sumarísimo, como
lo es el desalojo, está proscrita), sino que como parte de su pedido de devolución
solicite que dicha cuestión sea analizada. Y esto es algo que resulta totalmente
coherente, pues para que el desalojo sea amparado primero debe establecerse si
el demandado tiene o no derecho a ejercer la posesión, y ello solo es posible ana-
lizando el título con el que se defiende.
Sin embargo, como el desalojo no se tramita en la vía del conocimiento y el
tema central de discusión no es si el título del demandado es válido o nulo, la Corte
ha limitado el análisis de validez a aquellos casos en los que el vicio de nulidad
que afecta al título del demandado resulte “manifiesto”. Es decir, el análisis de
(119) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Posesión precaria”. En: Revista Jurídica del Perú. Año 55, N° 62, mayo-junio,
2005, p. 10.
(120) “Es preciso distinguir si la legitimidad de la posesión supone necesariamente un título válido. En otras pala-
bras, cabe preguntarse si el título o causa jurídica de adquisición de la posesión es el elemento determinante
para la legitimidad de la misma. Creemos que la respuesta es negativa. Si bien es indispensable que el título
sea válido, puede haber posesiones ilegítimas a pesar de ello; esto es, la causa jurídica de la adquisición
puede ser inobjetable, pero podría ocurrir que el derecho transmitido esté viciado o sea defectuoso. Así por
ejemplo, ocurre cuando un usurpador da en arrendamiento el bien que ha usurpado. El título del arrendatario
es inobjetable porque su contrato lo es. Pero sin duda su posesión es ilegítima porque el arrendador carece
de derecho para dar en arrendamiento. Por consiguiente, para determinar la legitimidad de la posesión es
indispensable comprobar la absoluta validez del título y del contenido del derecho transmitido”: AVENDAÑO
VALDEZ, Jorge. “La posesión en el Código Civil de 1984”. En: Material de lectura. Derecho Civil III de la
UNMSM, 2006, pp. 93-94.
159
nulidad sobre el título del demandado que la Corte ha admitido en el IV Pleno es

uno de “nulidad manifiesta”.
Y esto que la Corte ha establecido no es sino lo que un sector de la doctrina
nacional venía señalando algunos años antes de la realización del IV Pleno:
“Siendo la posesión precaria, en nuestro país, la que se ejerce sin título, sea
porque nunca se tuvo o porque el que se tenía feneció, ella constituye, en rea-
lidad, una posesión contraria a derecho, lo que nos lleva a afirmar que esta-
mos frente a una posesión ilegítima de mala fe. En esta clasificación se inclu-
yen quienes ejercen la posesión de un bien en virtud de un título que emana de
un acto jurídico manifiestamente nulo, pues estamos frente a un título mani-
fiestamente ilegítimo, es decir, un título que por sí mismo, evidencia ilegitimi-
dad, sin que se requiera para ello de otro elemento adicional para arribar a tal
apreciación (…). La posesión ilegítima es la que se ejerce contrario a derecho,
de buena o mala fe, sea porque se ejerce en virtud de un título inválido –nulo o
anulable– o, porque se ejerce sin título alguno, o con título manifiestamente ile-
gítimo. La posesión precaria, que es la que se ejerce sin título o el que se tenía
feneció, es una posesión contraria a derecho. Por ello es siempre una posesión
ilegítima de mala fe. Es posesión precaria también la que se ejerce en virtud de
un título que emana de un acto jurídico cuya nulidad absoluta sea manifiesta o
evidente. Esta posesión debe considerarse como la que se ejerce sin título. El
poseedor precario, en consecuencia, es un poseedor ilegítimo de mala fe”(121).
Este sector doctrinario reconocía que la figura de la “nulidad manifiesta”,
regulada en el artículo 220° CC, era el camino para evitar que los demandados
por desalojo obtuvieran fallos favorables valiéndose de títulos “fabricados”:
“Siguiendo en el análisis de la posesión precaria en el Derecho Civil peruano
vigente, podremos decir que la posesión ilegítima y la posesión precaria no
se encuentran apartadas una respecto de la otra, por el contrario, como vere-
mos, se encuentran estrechamente vinculadas en su propia esencia (…). La
posesión precaria siempre es ilegítima. Sin embargo, se encuentra estrecha-
mente ligada a la posesión de mala fe (…). Se ha establecido que en el pro-
ceso de desalojo no resulta válida la defensa del demandado sustentada en
el argumento que cuenta con título si este es manifiestamente inválido. Se
concluye que la posesión precaria es una variedad de posesión ilegítima, por
ende, no será amparada la pretensión del demandado en un proceso de desa-
lojo por precario, cuando este fabrique un título (por ejemplo, una compra-
venta fraudulenta), evidentemente ilegítimo o manifiestamente nulo, con el
(121) LAMA MORE, Héctor. “¿Es precario quien posee un bien con título manifiestamente nulo?”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia Nº 28, enero, 2001.
160
objeto de oponerlo al de propiedad que acredita el demandante. Será precario

pues, quien posee un bien en virtud de un título manifiestamente ilegítimo o
cuya invalidez sea evidente o manifiesta”(122).
En conclusión, el IV Pleno abrió la puerta para que la nulidad manifiesta del
título del demandado sea analizada –aunque no declarada en la parte resolutiva–
dentro del proceso de desalojo. Sin perjuicio de ello, quedó abierta una serie de
puntos vinculados con esta “nulidad manifiesta”; así, la Corte omitió:
(i) Dar una definición de lo que debe entenderse por “nulidad manifiesta”,
o al menos establecer los parámetros a partir de los cuales se debe con-
cluir que un título padece tal clase de nulidad.
(ii) Establecer ciertas precisiones o pautas procedimentales sobre cómo aplicar
la nulidad manifiesta en los casos puntuales. Por ejemplo: a) ¿La nulidad
manifiesta debe ser invocada por el interesado (que sería el demandante
del desalojo) o, ante su silencio, el tema puede ser puesto en debate por el
juez actuando de oficio?; b) ¿si el tema no fue planteado ni discutido en
primera instancia, puede ser invocado en el recurso de apelación en caso
la demanda de desalojo haya sido desestimada por el a quo?; c) si el juez o
la sala, al momento de emitir sentencia, se percatan de que el título con el
que se defiende el demandado adolece de una nulidad manifiesta, pero el
tema no ha sido discutido en ninguna etapa del proceso, ¿pueden ellos emi-
tir sentencia basándose en dicha nulidad manifiesta pese a no haber escu-
chado los argumentos de las partes?; d) si la Corte Suprema, al momento
de resolver el recurso de casación, se percata del vicio manifiesto que afecta
al título del demandado, el cual no ha sido evaluado ni analizado por nin-
guna de las instancias de mérito, ¿cómo debe proceder? ¿Debe pronunciarse
en la sentencia casatoria resolviendo el fondo de la controversia y apli-
cando el concepto de nulidad manifiesta o, por el contrario, debe devolver
los actuados al juzgado de origen para que el tema sea discutido amplia-
mente y las partes puedan plantear sus argumentos sobre el particular?
Todas estas cuestiones no fueron definidas en el IV Pleno Casatorio, lo cual
generó en su momento incerteza. Afortunadamente, llegó el IX Pleno Casatorio,
el cual estableció ciertas pautas para la aplicación de la nulidad manifiesta en
los procesos de otorgamiento de escritura pública, las cuales son perfectamente
aplicables al proceso de desalojo, en tanto ambas pretensiones se tramitan en las
misma vía procedimental (sumarísimo). Siendo así, todo lo dicho por la Corte en
el IX Pleno Casatorio, respecto de la forma de aplicación de la nulidad manifiesta
(122) LAMA MORE, Héctor. “La posesión precaria y la posesión ilegítima”. En: Diálogo con la Jurisprudencia
N° 34, julio, 2001, pp. 49-64.
161
en procesos de otorgamiento de escritura pública, es perfectamente aplicable a

los procesos de desalojo.
A continuación, me encargaré de abordar el IX Pleno Casatorio a efectos de
establecer qué de lo resuelto en este último aplica para el proceso de desalojo.
6.1. El caso resuelto en el IX Pleno Casatorio

El 18 de enero de 2017 se publicó la sentencia del IX Pleno Casatorio Civil,
Casación N° 4442-2015-Moquegua (en adelante, el IX Pleno), por medio de la
cual la Corte Suprema estableció importantes reglas vinculadas, principalmente,
al proceso de otorgamiento de escritura pública (en adelante, el POEP).
Y digo principalmente porque el caso presentaba más de una arista, que la
Corte se encargó de analizar una a una, entre ellas: (i) si dentro del POEP cabe o
no un control de legalidad del contrato que se pretende formalizar; (ii) si el referido
control debe limitarse a la validez del contrato o si debe alcanzar, también, a la
ineficacia del mismo; (iii) si dentro del control de validez podrá analizarse única-
mente la nulidad manifiesta o también la nulidad no manifiesta y la anulabilidad;
(iv) qué supuestos podrían analizarse dentro de un eventual control de “eficacia”
del contrato que se pretende formalizar a través del POEP; (v) en qué consiste la
nulidad manifiesta; (vi) de qué forma debe proceder el juez para declarar la nuli-
dad manifiesta de un contrato; (vii) si la nulidad manifiesta debe ser analizada
solo en la parte considerativa de la sentencia o si, además, debe ser declarada en
la parte resolutiva; (viii) qué principios procesales se pueden ver comprometidos
por una eventual declaración de nulidad del contrato a pesar de que ninguna de
las partes la haya alegado; entre otras cosas.
De todos estos puntos me interesa el que guarda relación con los puntos (v),
(vi) y (vii). Adicionalmente a ello, la sentencia del IX Pleno es importante de cara el
desalojo no solo por los alcances que dio la Corte con relación a la “nulidad mani-
fiesta”, sino también por los cambios que se han hecho a través de él (empleando
la técnica del overruling) a los precedentes vinculantes contenidos en el I y –pre-
cisamente– el IV Pleno Casatorio Civil.
Comenzará por esto último, a efectos de entender la manera cómo el IX Pleno
ha cambiado el precedente 5.3 del IX Pleno. Una vez finalizado con ello, entraré a
la parte procedimental que el IX Pleno ha regulado respecto de la nulidad mani-
fiesta, es decir, cómo aplicarla, en qué casos y bajo qué requisitos.
6.2. El overruling establecido en el IX Pleno: el nuevo precedente 5.3 del

IV Pleno
En lo que se refiere a la nulidad manifiesta, el IX Pleno ha ampliado la com-
petencia del juez, pues ya no solo podrá “analizar” o “valorar” en sus conside-
randos la nulidad del título del demandado (tal como lo había dicho el IV Pleno),
162
sino que incluso ahora podrá “declarar”, en la parte resolutiva de su fallo, dicha
nulidad (y consecuentemente con ello, amparar la demanda el desalojo).
De este modo, como consecuencia de lo dispuesto en el precedente 8 del
IX Pleno Casatorio, el precedente 5.3. del IV Pleno ha quedado redactado del
siguiente modo:
“Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez
absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo
220 del Código Civil, previa promoción del contradictorio entre las par-
tes, declarará dicha situación en la parte resolutiva de la sentencia y,
adicionalmente, declarará fundada o infundada la demanda de desalojo,
dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que ado-
lece de nulidad manifiesta” (el énfasis es mío).
El cambio es considerable: con el IV Pleno la nulidad se “valoraba” en los con-
siderados; hoy, con el IX Pleno, dicha nulidad es “declarada” en la parte resolutiva.
¿Cuáles fueron las razones que invocó la Corte para modificar dicho
precedente?
“La necesidad de conciliar en la mayor medida posible la tutela de los inte-
reses generales que se ven perjudicados con la nulidad y la tutela de las
garantías procesales de las partes del proceso, así como las ventajas que, en
coherencia y economía procesal, determina la ‘declaración’ de la nulidad
manifiesta” (considerando 65 del IX Pleno).
De este modo, lo que ha buscado la Corte es que no existan soluciones con-
tradictorias entre lo valorado en el desalojo y lo que se resuelva posteriormente
en un proceso de conocimiento. Así, se quiere evitar que en el desalojo se valore
como válido el título posesorio del demandado y luego, en un proceso de nuli-
dad de acto jurídico, el demandante obtenga una sentencia que declara nulo ese
mismo título. O viceversa: evitar que un título valorado como nulo en el proceso de
desalojo sea usado posteriormente por el mismo demandado para ganar un pro-
ceso de reivindicación o de prescripción adquisitiva contra aquel que previamente
lo había desalojado.
Ahora bien, por un tema de coherencia en el discurso, considero que la Corte
debió también modificar el precedente 5.6 del IV Pleno, indicando que la usucapión
no solo podrá ser “valorada” por el juez del desalojo, sino también “declarada”
como tal en la parte resolutiva de la sentencia. De este modo se evitarían fallos
contradictorios (tal como se ha querido evitar tratándose de la validez/nulidad
del título posesorio del demandado). Por ejemplo, se evitaría que en el desalojo el
juez valore positivamente el argumento de usucapión del demandado y luego, en
el respectivo proceso de prescripción adquisitiva, la demanda sea desestimada.
Y viceversa, se evitaría que luego de haberse declarado fundado el desalojo por
163
considerar que el demandado no es un prescribiente, ese mismo demandado gane

un proceso de usucapión contra aquel que antes lo había desalojado.
6.3. Las pautas establecidas por el IX Pleno Casatorio sobre la aplicación de
la nulidad manifiesta
Más allá de la modificación que ha sufrido el precedente 5.3 producto del IX
Pleno, la relevancia e impacto que este último tiene sobre el IV radica en las reglas
procedimentales que ha establecido con relación a la “nulidad manifiesta”; así, el
IX Pleno ha marcado el camino de cómo aplicar dicha nulidad.
A continuación resumiré cada una de esas reglas, debiendo tener en cuenta el
lector que si bien en la sentencia del IX Pleno todas ellas están referidas al POEP,
considero que las mismas son perfectamente aplicables al desalojo, en la medida que
ambos procesos se tramitan en la misma vía procedimental (sumarísimo).
(i) ¿Cualquier causal de nulidad puede ser materia de análisis dentro
del desalojo?
Sí, cualquier causal de nulidad siempre que esta resulte “manifiesta”.
(ii) ¿Qué significa que una nulidad sea “manifiesta”?
La nulidad manifiesta es aquella que resulta evidente, patente, inmedia-
tamente perceptible; en suma, aquella que resulta fácil de detectar ya sea
porque se desprende del acto mismo o del examen de algún otro elemento
de prueba incorporado al proceso.
(iii) ¿Cualquiera de las causales de nulidad reguladas en el artículo 219°
CC puede ser manifiesta?
Sí. Piénsese en los siguientes casos: un contrato que aparece firmado por
una persona que ha fallecido antes de la fecha en que aquel supuesta-
mente fue celebrado o un contrato que aparece firmado por una sola de
las partes (causal de nulidad manifiesta vinculada con la manifestación
de voluntad); un contrato de compraventa en el que no se hace referencia
al precio (causal de nulidad manifiesta vinculada al objeto); una dona-
ción que no se hizo por escritura pública (causal de nulidad manifiesta
vinculada a la formalidad solemne).
(iv) ¿La nulidad que es declarada en el proceso sumarísimo genera cosa
juzgada?
Sí. En la medida que el desalojo, aun cuando se tramita en la vía sumarí-
sima, no deja de ser un plenario, lo que se resuelva en el mismo generará
cosa juzgada. Siendo así, el debate sobre la validez o nulidad del título
posesorio con el que se defendió el demandado no podrá ser reabierto
en otro proceso.
164
(v) ¿Cuáles son los requisitos (además de tratarse de una nulidad “mani-
fiesta”) que deben cumplirse para que el juez del desalojo pueda
declarar la nulidad del título posesorio?
Que haya habido contradictorio entre las partes. Es decir, que la nuli-
dad haya sido materia de debate entre las partes dentro del proceso de
desalojo.
(vi) ¿El contradictorio sobre la nulidad del título posesorio debe gene-
rarse a pedido de la parte interesada (que sería el demandante en el
desalojo) o puede ser planteado de oficio por el juez?
En aplicación del artículo 220° CC, el juez, actuando de oficio, puede
sacar a la luz el tema, para que a partir de ello se genere el contradicto-
rio entre las partes.
(vii) ¿En qué momento debe darse el contradictorio sobre la nulidad
manifiesta?
Antes de realizar el saneamiento del proceso, a efectos de permitirle a las
partes formular excepciones procesales respecto de dicha nulidad: por
ejemplo, una excepción de cosa juzgada o excepción de litispendencia.
(viii) Teniendo en cuenta que la “acción” de nulidad prescribe a los diez años,
¿la parte interesada en que dicha nulidad no sea declarada (que sería
el demandado por desalojo) puede invocar la prescripción extintiva?
Este es un tema que no ha sido abordado por la Corte en el IX Pleno, por
lo que daré mi opinión personal sobre el particular.
Considero que si el demandado por desalojo, que se defiende mostrando
un título que adolece de nulidad, alega que dicha nulidad ya no puede ser
materia de debate en tanto ha transcurrido el plazo prescriptorio que el
CC establece (diez años), se le debiera contestar señalando que el plazo
prescriptorio está pensado para las demandas que buscan atacar un con-
trato por nulidad, mas no para las defensas que son ejercidas frente a
quien, valiéndose de un título nulo, pretende obtener un beneficio.
Es decir, el plazo prescriptorio de diez años aplica solo cuando la nuli-
dad se hace valer en vía de “acción” (cuando se demanda) y no cuando
se invoca como excepción sustancial o defensa de fondo. En este caso,
frente a aquel que pretende valerse de un contrato nulo para obtener un
beneficio (que vendría a ser el demandado por desalojo, que emplea el
acto nulo para no ser lanzado del bien), alguien se defiende (el deman-
dante del desalojo) invocando la nulidad de dicho contrato, con lo cual
no es que se esté “accionando” la nulidad (como demanda), sino excep-
cionando la misma (como forma de defensa).
165
En conclusión, la nulidad empleada como forma de defensa (excepción

sustancial) no tiene un plazo presciptorio, a diferencia de la “acción” de
nulidad, para el cual el CC ha establecido un plazo de diez años. Como
se diría coloquialmente, la nulidad usada como arma de ataque prescribe
a los diez años; la nulidad usada como escudo es imprescriptible.
Pondré un caso extremo para que se aprecie con nitidez el sentido de lo
que vengo señalando: imaginemos que A celebró un contrato de com-
praventa de uno de sus riñones a favor de B por la suma de US$ 20 000.
Naturalmente, este contrato es nulo por tener un fin ilícito. Pasan los
años (quince) y B, habiendo cumplido con el pago acordado, le exige a
A cumplir con el contrato y proceder con el trasplante de riñón. Ante la
negativa de A, B interpone una demanda de ejecución forzosa del con-
trato. “A” no se defiende ni plantea ninguna excepción, con lo cual es
declarado rebelde. ¿Deberá el juez fallar a favor de B, en la medida que si
bien el contrato fue originalmente nulo, el plazo para invocar dicha nuli-
dad ya prescribió? La respuesta, por supuesto, es negativa. El transcurso
del tiempo no convierte a un contrato nulo en uno válido, por lo que aun
cuando el plazo prescriptorio para demandar la nulidad haya vencido, en
ningún escenario dicho contrato nulo podrá producir sus efectos típicos
y, por ende, no podrá ser ejecutado. La nulidad ejercida como defensa,
frente a quien quiere valerse de un negocio jurídico nulo para obtener
un beneficio indebido, no tiene un plazo para ser invocada.
(ix) Si ya pasó la etapa del saneamiento procesal, ¿aún puede discutirse
la nulidad?
Sí. En este supuesto excepcional, el juez promoverá el contradictorio y
de ser necesario (a efectos de que se formulen excepciones o se presen-
ten los medios probatorios que deban ser actuados) se citará a las partes
a una audiencia complementaria.
6.4. El overruling establecido en el IX Pleno sobre el I Pleno, y su impacto

en el precedente 5.3 del IV Pleno
En la sentencia del I Pleno se resolvió la demanda de resarcimiento planteada
por los pobladores de Choropampa contra la minera Yanacocha por el derrame de
mercurio del que habían sido víctimas.
Inmediatamente luego de producido el derrame, la empresa firmó transaccio-
nes extrajudiciales con los afectados, en las que estos renunciaron a demandarla
a cambio de una compensación económica.
Dado que dicha compensación resultó exigua en comparación con el daño efec-
tivamente producido, los pobladores demandaron a la empresa por responsabilidad
166
civil. Yanacocha se defendió con las transacciones (excepción de transacción),

señalando que estas tenían (de acuerdo con el artículo 1302° CC) la calidad de
cosa juzgada, por lo que resultaban irrevisables e inmodificables.
En primera y segunda instancia la excepción fue amparada y la demanda
desestimada. Recién con ocasión del recurso de casación la defensa legal de los
demandantes puso en entredicho la validez de las transacciones, invocando para
ello el apremiante estado de necesidad e ignorancia (respecto de los alcances de
dichos contratos) en que se encontraban los pobladores al momento de firmarlas.
En el considerando 39 de la sentencia del I Pleno, la Corte sostuvo que la
nulidad de las transacciones, por muy manifiesta que fuese, no podía ser anali-
zada de oficio en sede casatoria, más aún si el tema no había sido debatido en las
instancias previas:
“Situación diferente se manifestaría si es que al momento de resolver la
excepción [de transacción] el juzgador considere que las transacciones
extrajudiciales presentadas son inválidas o ineficaces; supuesto este que no
se ha considerado en ninguna de las instancias de mérito, no siendo alegada
tampoco por la demandante, aspecto que desde nuestro punto de vista
también resulta discutible, toda vez que bien podría haberse deman-
dado la nulidad o anulabilidad de la transacción mencionada (…) tam-
poco podría actuarse de manera oficiosa [la nulidad] puesto que en
sede casatoria nacional no es admisible la aplicación del principio iura
novit curia” (el énfasis es mío).
Este precedente –que en buena cuenta implicaba permitir que un contrato nulo
sirva para obtener un beneficio: evitar pagar un resarcimiento– generaba serios
problemas de cara al IX Pleno Casatorio, en donde se partía de una premisa muy
distinta: impedir que un acto manifiestamente nulo sirva para obtener un benefi-
cio (conseguir una escritura pública que permita acceder al Registro).
Es por ello que en el considerando 64 del IX Pleno Casatorio se modificó el
precedente establecido en el considerando 39 del I Pleno:
“El poder que tiene el juez de declarar de oficio la nulidad manifiesta
de un negocio jurídico importa que aquel podrá declararla –siempre
que se haya propiciado el contradictorio– aun cuando las partes no
hayan alegado la nulidad manifiesta en sus escritos postulatorios o en
sus recursos impugnatorios (apelación o casación), pues, justamente, se
trata de una declaración oficiosa que busca evitar que se lesionen intere-
ses indisponibles por las partes. Por lo tanto, en aplicación de la técnica del
overruling debe quedar superada la ratio decidendi contenida en el funda-
mento 39 del I Pleno Casatorio Civil (…) conforme a lo antes señalado, la
Corte de Casación puede advertir una nulidad manifiesta aun cuando
167
las instancias de mérito no la hayan advertido en su oportunidad (y, en

consecuencia, no hayan emitido pronunciamiento sobre el particular) y aun
cuando (la nulidad manifiesta) no haya sido invocada como agravio en el
recurso de casación” (el énfasis es mío).
Entonces, la Corte sí puede “detectar” en sede casatoria y de oficio la nuli-
dad manifiesta de un contrato, aun cuando el tema no haya sido debatido en las
instancias previas. En este eventual escenario, la Corte anulará la sentencia de
vista y devolverá el expediente a primera instancia, para que previo contradicto-
rio entre las partes, el juez se pronuncie sobre la validez o nulidad del contrato(123).
Llevando esto a los casos de desalojo, la conclusión será la siguiente: ¿Qué
sucede si la nulidad del acto no fue materia de contradictorio ni análisis en
las dos primeras instancias y la Corte Suprema, al momento de revisar el
recurso de casación, considera necesario que se realice dicho control pese a
que en el recurso de casacón ello no fue solicitado?
La Corte declarará la nulidad de la sentencia de vista, la insubsistencia de la
sentencia de primera instancia y ordenará al juez que, previa promoción del con-
tradictorio entre las partes, se pronuncie sobre la posible nulidad manifiesta. Es
decir, el caso deberá volver a primera instancia para ser analizado nuevamente,
pero teniendo esta vez en cuenta la nulidad manifiesta.
6.5. ¿Es posible analizar la validez del título del demandante en un proceso
de desalojo?
Hay un punto del precedente 5.3 que resultaba, a mi entender, equivocado,
y que no ha sido corregido por el IX Pleno: es lo referente a la posibilidad de que
el juez se pronuncie no solo sobre la validez del título posesorio del demandado,
sino también respecto del título del demandante.
Esto lo encontramos en la última parte del precedente 5.3 (resaltado en negrita),
donde se indica que: “Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la
invalidez absoluta y evidente del título posesorio (…) declarará dicha situación en
la parte resolutiva de la sentencia y, adicionalmente, declarará fundada o infun-
dada la demanda de desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados
por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta” (esto último, como ya
dije, no ha cambiado con el IX Pleno).
Voy a analizar esta parte del precedente dividiéndolo en dos: (i) el supuesto
que se regula; y (ii) la consecuencia que se le asigna a dicho supuesto:
(123) Un análisis de cómo habría sido resuelto el I Pleno Casatorio si en aquella oportunidad (año 2007) los vocales
supremos hubiesen manejado el criterio que ha imperado al momento de resolver el IX Pleno, puede verse
en: PASCO ARAUCO, Alan. “Sentencia del IX Pleno Casatorio: un fallo que corrige, pero no redime”. En:
<http://www.parthenon.pe/mas/sentencia-del-ix-pleno-casatorio-un-fallo-que-corrige-pero-no-redime/>.
168
Supuesto: “Si el juez advierte la nulidad manifiesta del título posesorio”.

Consecuencia: “Declara fundada o infundada la demanda, dependiendo
de cuál de los títulos presentados por las partes es el que
adolece de nulidad manifiesta”.
¿Dónde está el error? El precedente parte por señalar que “si el juez aprecia una
nulidad manifiesta en el título posesorio (…)”. ¿A qué se refiere con “título poseso-
rio”? Como es obvio, al título que presenta el demandado para defenderse del desalojo.
Siendo así, la lógica consecuencia sería que: (i) si se declara nulo el título del deman-
dado, el desalojo es declarado fundado; (ii) si considera que no existe tal nulidad, el
demandado tiene derecho a estar en el bien y, por ende, el desalojo es desestimado.
Sin embargo, la consecuencia que establece el precedente no tiene nada que
ver con el supuesto del cual parte, en tanto se le permite al juez pronunciarse no
solo sobre la validez del título posesorio (del demandado), sino también respecto del
título del demandante. Si el supuesto del cual parte el precedente es que el análisis
de validez se realiza respecto del “título posesorio” (del demandado), no tiene nin-
guna lógica que la conclusión sea permitirle al juez pronunciarse sobre la validez del
título del demandante. Una de dos: o el supuesto está mal diseñado o la consecuen-
cia establecida resulta errónea, pero ambas no se pueden sostener en simultáneo.
Considero que lo que está mal es la premisa, pues –desde mi punto de vista–
la conclusión es correcta: la validez del título del demandante no solo puede, sino
que debe ser analizado como parte del proceso de desalojo.
Este tema fue debatido en 2017 en el Pleno Jurisdiccional Distrital Civil de
Huánuco, en donde se planteó la siguiente interrogante: ¿Es factible dilucidar jurí-
dicamente si el título del accionante es válido o adolece de nulidad en el proceso
de desalojo por ocupante precario tramitado en la vía sumarísima, atendiendo a
los acuerdos del IX Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema?
Dos ponencias se plantearon sobre el particular:
Primera ponencia:
“En un proceso de desalojo no hay limitaciones de pruebas en torno a las
alegaciones que podrían formular las partes a fin de aportar lo necesario en
relación al fondo de la controversia, por lo tanto sí resulta factible evaluar
si el título del accionante es válido o no, de tal manera que si adolece de
nulidad el juez lo evaluará en la parte considerativa de la sentencia y decla-
rará la improcedencia de la demanda, ello atendiendo a los acuerdos arriba-
dos por el IX Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema”.
Segunda ponencia:
“El proceso sumarísimo es un proceso muy corto en su tramitación y está
limitada la actuación de las pruebas, por lo que no se puede discutir la
169
validez del título del demandante; por ello debe desestimarse tal alegación
y dejarse a salvo el derecho de la parte demandada”.
La segunda posición es manifiestamente errada, en tanto en el IX Pleno la
Corte dejó en claro que un proceso sumarísimo no deja de ser un proceso plena-
rio, por lo que las partes no encuentran restricción en torno a las alegaciones que
puedan formular ni a los medios probatorios que pueden aportar, lo que conlleva
que la cognición del juez sobre la controversia sea plena o completa.
Así, con relación al grado de cognición del juez, la Corte indicó que los pro-
cesos pueden ser plenarios o sumarios. Los plenarios son aquellos en donde las
partes no encuentran restricción en torno a las alegaciones que podrían formular
y a los medios probatorios que podrían aportar, lo que conlleva que la cognición
del juez sobre la controversia sea plena o completa. Los procesos sumarios (o de
cognición sumaria), por el contrario, son aquellos en donde, por ley, se han limi-
tado las alegaciones que podrían formular las partes o los medios probatorios que
estas podrían aportar, lo que conlleva que la cognición del juez sobre la contro-
versia sea también limitada, por lo que esta clase de procesos se basa en un cono-
cimiento no definitivo o parcial o superficial.
Dentro de los procesos plenarios cabe distinguir tres tipos: i) los más amplios,
denominados plenos o de conocimiento propiamente dichos; ii) los intermedios,
en donde la capacidad y tiempo se ha reducido, y reciben el nombre de plenarios
rápidos o abreviados; y iii) aquellos cuya discusión se reduce a la prueba de uno
o dos hechos específicos, llamados plenarios rapidísimos o sumarísimos.
El desalojo es un proceso plenario rápido y, por ende, distinto a un proceso
sumario o de cognición sumaria. En el primero no existen limitaciones relativas
a las alegaciones ni a los medios probatorios que las partes podrían aportar; en
el segundo, sí. En el primero existe una cognición completa sobre la controver-
sia; en el segundo la cognición es limitada, por ello la sentencia que se emita en
el primero puede adquirir la calidad de cosa juzgada, mientras que la sentencia
recaída en el segundo, no. No se debe confundir, por ello, el “proceso sumarí-
simo” (como lo es el desalojo) con el “proceso sumario” (o de cognición sumaria).
Siendo el desalojo un proceso plenario, es plenamente factible realizar un control
de validez y eficacia de los títulos que las partes exhiben.
Por su parte, la primera posición tampoco se salva, en tanto si bien dice aplicar
el criterio del IX Pleno, termina resolviendo de un modo distinto: de acuerdo con
el IX Pleno, si el juez advierte la nulidad del título del demandante debe declararlo
en la parte resolutiva del fallo; por el contrario, el Pleno Jurisdiccional concluyó
–erróneamente– que la actuación del juez se limita a dar cuenta de dicha nulidad
en la parte considerativa (expresamente dice que “el juez lo evaluará en la parte
considerativa de la sentencia”).
170
La ponencia que resultó ganadora fue la primera, con lo cual se reconoció la

posibilidad de que el título de quien demanda el desalojo sea también sometido
a un análisis de validez. Más allá a de la atingencia ya indicada –en el sentido
de que, si se concluye que el título del demandante es manifiestamente nulo, ello
debe ser declarado en la parte resolutiva del fallo–, estoy de acuerdo con dicha
posición. Sin perjuicio de ello, quisiera formular algunas precisiones:
• El juicio de validez al cual debe ser sometido el título del demandante es
el mismo que el que corresponde efectuar respecto del título con el que se
defiende el demandado, es decir, será un análisis encaminado a detectar
no cualquier nulidad, sino aquella que resulte “manifiesta” o “evidente”.
• El juicio de validez sobre el título del demandante no debe ser conside-
rado como una prerrogativa o facultad del juez que podrá ejercer si le
apetece, sino más bien como un deber no pasible de ser soslayado. De
hecho, solo así se cumple el mandato establecido en el precedente 4 del
IV Pleno, según el cual la legitimidad activa en un proceso de desalojo la
tiene quien cuente con “derecho a la restitución del bien”. ¿Cómo podría
saber el juez si el demandante tiene derecho a que se le entregue el bien
si mínimamente no analiza la validez del título con el cual busca justifi-
car o acreditar tal derecho? Este juicio de validez, entonces, es tan nece-
sario como el que corresponde formular respecto del título posesorio del
demandado.
• Si el juez constata que el título del demandante adolece de nulidad mani-
fiesta, la demanda deberá ser desestimada y, además, el título declarado
nulo en la parte resolutiva del fallo. Así, imaginemos que, para acreditar
su derecho de propiedad sobre un inmueble, el demandante presenta un
documento privado de donación otorgado a su favor por quien actual-
mente figura en el Registro como propietario registral. En la medida que
dicha donación adolece de nulidad manifiesta por no estar contenida en
una escritura pública, el juez deberá emitir sentencia declarando infun-
dada la demanda de desalojo y nulo el contrato de donación (tal cual
como hubiera ocurrido si la nulidad manifiesta hubiese sido detectada
en el título posesorio del demandado).
• El demandado, para evitar ser desalojado, ya no solo podrá defenderse
presentando algún título que justifique su posesión, sino que además
podrá cuestionar la validez del título del cual se vale el demandante para
exigir el desalojo. Siendo así, antes de entrar a analizar si el demandado
cuenta o no con algún título que justifique su posesión, el juez tiene que
estar convencido de que el demandante cuenta con el derecho a la res-
titución del bien. Esta es la primera valla o filtro que deberá superar el
demandante un proceso de desalojo: si ni siquiera ha logrado acreditar
171
que tiene un título válido y eficaz que le reconoce el derecho a tener el

bien consigo, ¿para qué el juez perderá el tiempo analizando si el posee-
dor cuenta o no con un título que justifique su permanencia en el bien?
• ¿Qué sucederá si el juez considera que ambos títulos (los del demandante
y el demandado) carecen de validez? El precedente 5.3 fue diseñado
para el supuesto en el que el título de una de las partes presenta el vicio
de nulidad manifiesta (y es en función a ello que la demanda deberá ser
amparada o desestimada), y no así para el caso en el que ambos títulos
resulten manifiestamente nulos. Por ejemplo, podría ocurrir que ambas
partes presenten contratos de donación que no cumplen con la formali-
dad solemne establecida por la ley. Considero que en este caso debiera
procederse de un modo similar al establecido en el punto precedente, es
decir, si el demandante no logra acreditar, con un título válido, que tiene
derecho a la restitución de la posesión, entonces no habrá mérito para
modificar la situación jurídica existente (que en este caso vendría a ser la
posesión que ejerce el supuesto precario), por lo que el poseedor deman-
dado podrá mantenerse en control del bien. Otro ejemplo sería el caso
de dos precarios que pelean por el bien: el precario 1 pretende desalojar
al precario 2. El juez no deberá perder el tiempo analizando si el preca-
rio 2 tiene o no derecho a permanecer en el bien, si es que el precario 1
(demandante) ni siquiera ha logrado acreditar que merece se le entregue
dicho bien.
IV. EL PLAZO PRESCRIPTORIO PARA EL DESALOJO: ¿“ACCIÓN

REAL” O “INTERDICTAL”?
De acuerdo con lo establecido en el precedente 7 del IV Pleno, el plazo pres-
criptorio para interponer una demanda de desalojo es de un año:
“En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 601º del Código Pro-
cesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la pretensión
interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir al desalojo para lograr
la recuperación de su bien”.
El precedente hace referencia al artículo 601° CPC, que regula al interdicto
de recobrar, el cual es un remedio de la posesión que se activa cuando alguien
que venía ejerciendo la posesión de un bien (sin importar si dicha posesión era
legítima o no) es privado de la misma por un tercero (sin importar si este es un
delincuente o el mismísimo propietario, quien haciendo “justicia por mano pro-
pia” decide prescindir de una orden judicial y recupera extrajudicialmente lo que
le pertenece). En este escenario, el privado de la posesión puede valerse del inter-
dicto para que un juez ordene al despojante a hacer la restitución de la posesión,
y en dicha discusión el juez no analizará los títulos de las partes en conflicto a
172
efectos de determinar cuál de ellas tiene el “derecho a la posesión”, sino que úni-
camente se limitará a constatar si el demandante fue indebidamente privado de la
posesión (no importaba si la ejercía producto de haber robado el bien), y de com-
probarse ello ordenará al despojante (no importan que se trate del mismísimo pro-
pietario) a devolverlo(124).
Ahora bien, como el propio artículo 601° CPC lo indica, el plazo para que
quien ha sufrido un despojo ilegítimo plantee el interdicto de recobrar es de un
año, contado desde que se produjo dicho despojo:
“La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que funda-
menta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede
ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento”.
Ahora bien, ¿qué nos está queriendo decir el precedente 7 cuando cita al
artículo 601° CPC y establece el plazo de un año para interponer la demanda de
desalojo? Me parece que la intención de la Corte es que en aquellos casos en los
que una persona haya sido privada de la posesión contra su voluntad y de forma
ilegítima (pensemos en el caso de una invasión), contará con el plazo de un año
ya sea para interponer el interdicto de recobrar o la demanda de desalojo. A partir
del momento del despojo, el afectado tendrá el mismo plazo para poner en fun-
cionamiento uno u otro remedio, de tal forma que a quien se le haya vencido el
plazo para plantear el interdicto de recobrar, se le habrá vencido también el plazo
para interponer el desalojo. De ocurrirle ello, el único remedio que le quedará a
la parte afectada (en caso se trate de un propietario) será la acción reivindicatoria.
Tomando en cuenta ello, el precedente 7 no aplicaría a los siguientes casos
de precariedad:
• Supuestos de mediación posesoria que han llegado a su fin, en los que el
poseedor inmediato se niega a la restitución del bien. No aplicaría el pre-
cedente 7 en la medida que entre el poseedor inmediato que se niega a la
devolución y el poseedor mediato que exige la restitución, no ha habido
despojo que justifique el ejercicio de una acción interdictal. Muy por el
contrario, el poseedor inmediato entró en posesión del bien con la venia
del poseedor mediato.
• Persona que adquiere el derecho a ejercer la posesión de un bien cuando
este ya se encuentra en control del precario. Pensemos en quien com-
pra un inmueble cuya posesión viene ejerciendo un precario. Sería un
(124) Excluyo de estos casos a la defensa extrajudicial de la posesión, siempre que esta haya sido correctamente
ejercida. El propietario que ha recuperado su bien ejerciendo correctamente la defensa posesoria extrajudicial
(es decir, ciñéndose a los parámetros y cumpliendo con los requisitos que establece el artículo 920° CC) no
perderá frente al eventual interdicto de recobrar que el despojado plantee en su contra.
173
error sostener que el nuevo propietario tendrá el plazo de un año, con-

tado desde su adquisición, para recuperar la posesión, en la medida que
en estos casos, el plazo para accionar vía desalojo será el plazo general
que regula el CC para las “acciones” reales, esto es, diez años.
Ahora bien, ¿es correcto lo que ha establecido la Corte en el precedente 7?
¿Se justifica que el poseedor legítimo que es despojado del bien tenga solo un año
(de ocurrido el despojo) para accionar vía desalojo? Considero que lo resuelto por
la Corte es un error por las siguientes razones:
i. Se vulnera el artículo 2000º CC, de acuerdo con el cual los plazos de
prescripción los fija únicamente la ley; es decir, estas cuestiones están
reservadas para el legislador, por lo que una intromisión de la Corte
Suprema en dicho ámbito no merece sino el máximo rechazo. Pero el
tema es incluso más grave si tenemos en cuenta que la Corte ni siquiera
trató de esbozar una interpretación de la normativa vigente que le per-
mitiese darle una aparente legitimidad a la decisión adoptada, sino que
por el contrario, el plazo prescriptorio del año fue fijado sin mencionar
un solo argumento que lo justifique.
ii. Se vulnera el artículo 2001º numeral 1 CC, el cual establece un plazo
prescriptorio de diez años para las “acciones reales”. En la medida que el
desalojo está encaminado a lograr la recuperación física de un bien, con
lo cual se dilucidan cuestiones vinculadas a una institución jurídico-real
como lo es la posesión, debiera serle de aplicación el plazo prescriptorio
de diez años. Cualquier interpretación en un sentido distinto implicaría
desconocer el carácter “real” que le asiste al proceso de desalojo.
Considero, por ello, que es un error el plazo prescriptorio fijado por la Corte
en el precedente 7, pues la ley no hace ninguna diferencia entre aquel que acciona
el desalojo por haber sido víctima de un despojo, de aquel que plantea la demanda
porque la persona a quien le entregó voluntariamente el bien se niega ahora a
devolvérselo. No hay ninguna razón legal que justifique dicha distinción, y en la
medida que estos temas han sido, expresamente, reservados a la competencia del
legislador, no le corresponde al Poder Judicial (por más que estemos ante un Pleno
Casatorio) inmiscuirse en dicha labor.
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que el precedente existe y en tanto el mismo
no sea corregido en un futuro Pleno Casatorio a través de la técnica del overru-
ling, lo más probable es que sea aplicado por los jueces al momento de resolver los
casos de desalojo. Es importante, por ello, entender de qué forma dicho precedente
7 podría tener incidencia sobre el resto de precedentes fijados por el IV Pleno.
Pensemos, por ejemplo, en el precedente 5.6, la Corte sostuvo que el deman-
dado por desalojo podía evitar el lanzamiento si acreditaba haber adquirido la
174
propiedad del bien por usucapión, lo cual implica que haya venido ejerciendo la
posesión por más de diez años. Ahora bien, gracias al precedente 7 podría ya no
ser necesario que el usurpador acredite haber estado en el bien diez años, sino úni-
camente por el plazo de un año, contado desde que se produjo el despojo contra
el hoy demandante por desalojo. Es decir, en este caso la defensa del demandado
no será la prescripción adquisitiva, sino la prescripción extintiva del derecho del
demandante de accionar el desalojo.
V. CONCLUSIONES SOBRE EL IV PLENO CASATORIO

El IV Pleno Casatorio ha sido importante en la medida que ha puesto punto
final (al menos por ahora, pues el Derecho cambia con sus circunstancias y nadie
garantiza que para mañana la realidad exija otras respuestas) a una serie de interro-
gantes y casos conflictivos que eran resueltos de forma totalmente contradictoria.
No obstante, el hecho de que un Pleno Casatorio permita resolver de forma
uniforme casos que hasta antes nadaban en un mar de contradicciones, no es mérito
suficiente para reconocerle valía y hacer de él un objeto de veneración al que la
crítica no pueda alcanzar. Todo lo contrario, los Plenos Casatorios son importan-
tes en la medida que logren la uniformización de criterios aplicando soluciones
adecuadas, que respondan a una correcta ponderación de los intereses de las par-
tes en conflicto.
Una solución que uniformiza, pero que carece de sustento, justificación, lógica,
coherencia y rigor sistemático es una decisión que sirve para muy poco. La uni-
formización no puede (no debe) ser lograda de cualquier forma, como si se tratase
de un fin en sí mismo; la uniformización a la que debiéramos aspirar no es aque-
lla que viene impuesta de arriba hacia abajo, de manera vertical, sino más bien la
que se logra convenciendo, persuadiendo, creando tendencias que sean dignas de
ser miradas como guía gracias a la robustez de los argumentos que las sostienen.
El IV Pleno Casatorio, como he podido demostrar en este capítulo, tiene
aciertos –no reconocerlos sería mezquino–, pero no deja de presentar vacíos, de-
saciertos y contradicciones. Enhorabuena los puntos positivos del IV Pleno, pero
ello no debiera cegarnos ante dichos vacíos, desaciertos y contradicciones; frente
a ellos, el operador jurídico está en la obligación de alzar la voz, poniéndolos
sobre el tapete y planteando soluciones adecuadas que corrijan dichos defectos.
Aparentemente la propia Corte Suprema ha sido consciente de ello, lo cual jus-
tificaría las diversas sentencias que, con posterioridad al IV Pleno, se han venido
emitiendo, ya sea para contradecirlo o complementarlo. En el capítulo siguiente
analizaré algunas de estas sentencias a efectos de mostrarle al lector cómo ni
siquiera los casos resueltos por el IV Pleno que, en apariencia, habían quedado
zanjados, mantienen estabilidad o inamovilidad; por el contrario, las distintas
175
variantes (por más pequeñas que sean) que presentan cada uno de ellos “obliga”
a nuestros magistrados a alejarse de los criterios vinculantes fijados por el Pleno.
En el capítulo siguiente, entonces, el lector podrá encontrar un concierto de
casos en los que la propia Corte, o bien contradijo los precedentes fijados en el
IV Pleno, o bien partió de las ideas expuestas en este último para, a partir de ello,
proponer soluciones novedosas (aunque no siempre correctas).
176
CAPÍTULO IV
LA SITUACIÓN LUEGO DEL IV PLENO
CASATORIO: SENTENCIAS QUE LO
CONTRADICEN O COMPLEMENTAN
I. EL ESCENARIO LUEGO DEL IV PLENO

Con posterioridad a la publicación de la sentencia del IV Pleno, la Corte ha
venido resolviendo demandadas de desalojo pero no siempre respetando los pará-
metros y criterios vinculantes establecidos en aquel. Se podría decir que, más
que fallos que apliquen el IV Pleno, lo que hay son fallos que lo contradicen, aun
cuando dicha contradicción –en muchos casos– no sea del todo consciente. Los
casos –y sus respectivos fallos– que detallaré a lo largo del presente capítulo, son
una clara muestra de ello.
Además de estas sentencias casatorias el lector también podrá encontrar
algunos plenos jurisdiccionales en los que se abordaron temas vinculados a la
posesión precaria, muchos de los cuales ya habían sido materia de análisis en
el IV Pleno. La idea con esto es que el lector pueda apreciar cómo algunos de
estos plenos replican lo dicho por el IV Pleno (con lo cual queda claro que su
realización no aportó nada nuevo al debate) mientras que otros, en su afán de
interpretarlo, terminan contradiciéndolo (el mejor ejemplo de ello es el Pleno
Nacional Civil del 2017, cuyo análisis y comentario el lector podrá encontrar
en el Capítulo V).
Todas estas sentencias casatorias y plenos jurisdiccionales (posteriores al
IV Pleno) no hacen sino confirmar que un Pleno Casatorio no ha sido suficiente
para irradiar de absoluta claridad a la posesión precaria. En la medida en que sigue
habiendo puntos oscuros (incluso respecto de temas que merecieron un pronuncia-
miento expreso en el IV Pleno), no cesa la demanda de nuevos pronunciamientos
que, con coherencia inherencia, rigor sistemático y argumentos sólidos, permitan
seguir sentando lineamientos claros con relación, como lo es la posesión preca-
ria, que se renueva y actualiza constantemente, y que como tal obliga al operador
jurídico a seguir creando, es decir, pensando.
177
II. CASACIÓN N° 2156-2014-AREQUIPA: ¿DEL DESALOJO POR

PRECARIO AL DESALOJO POR POSESIÓN ILEGÍTIMA?
Como se ha venido diciendo, en el desalojo no se busca establecer quién tiene
derecho a quedarse de manera definitiva con un bien, sino, únicamente, determi-
nar –de la manera más práctica posible y acorde con las limitaciones propias de
un proceso sumarísimo– si el demandado tiene cómo justificar su posesión. Si el
demandado no tiene nada que mostrar (ni siquiera un título negocial contenido
–por ejemplo– en un documento contractual), entonces será lanzado. El desalojo
no tendría que servir para analizar si el título (usualmente, un contrato) que ostenta
el demandado cumple o no con los requisitos de validez y eficacia, porque en ese
caso ya no estaríamos ante un precario (ilegítimo por ausencia de título), sino ante
otra clase de poseedor ilegítimo (aquel que posee con título inválido o ineficaz).
Sin embargo –como también ya ha sido dicho– junto a la regla general estable-
cida en el IV Pleno, según la cual el desalojo procede contra el poseedor precario
(poseedor ilegítimo por carecer de título), se ha establecido, de forma excepcio-
nal, la procedencia del desalojo contra el poseedor cuya ilegitimidad deriva de la
nulidad del título que ostenta, siempre que la misma resulte manifiesta o evidente.
Sin embargo, en la Casación N° 2156-2014-Arequipa (en lo que sigue, la
“Sentencia”) la Corte sostuvo que si el demandado por desalojo se defiende mos-
trando un título y el mismo no presente una nulidad manifiesta, ello no será razón
suficiente para que la demanda sea desestimada, pues el desalojo no solo es el
remedio contra el poseedor sin título, sino también contra el poseedor ilegítimo,
entendiéndose por ilegitimidad:
i. El poseedor cuyo título es nulo o ha quedado resuelto o ha fenecido;
ii. El poseedor que ha adquirido el bien de quien no tenía derecho a poseerlo; y
iii. El poseedor que ha adquirido el bien de aquel que, teniendo derecho a la
posesión, se encontraba impedido de transmitirlo.
Transcribo a continuación el Considerando Noveno de la Sentencia, para que
el lector pueda apreciarlo en sus exactos términos:
“Que, respecto al segundo punto, relativo a la infracción normativa mate-
rial del artículo 911º del Código Civil, cabe señalar que mediante la pretensión de
Desalojo por Ocupación Precaria se deberá establecer si la parte demandante ha
acreditado su derecho a la restitución del bien inmueble, y respecto al demandado,
si tiene un título que justifica su posesión. En consecuencia, para que prospere la
acción de desalojo por esta causal se requiere la concurrencia inexorable de los
siguientes presupuestos: i) Que, el actor acredite su derecho a la restitución del bien
al tener la condición de propietario de este o encontrarse dentro de alguno de los
supuestos contenidos en el artículo 586º del Código Procesal Civil que legitima a
178
La situación luego del IV Pleno Casatorio: sentencias que lo contradicen o complementan
interponer la presente demanda al arrendador, el administrador y todo aquel que,

salvo lo dispuesto en el artículo 598º del mismo código, considere tener derecho
a la restitución de un predio; ii) Que, no exista vínculo contractual alguno entre
demandante y demandado; iii) Que, haya ausencia absoluta de cualquier circuns-
tancia que justifique el uso y disfrute del bien inmueble por la parte demandada;
y, iv) Que, ante la existencia de título que justifique la posesión del emplazado
ésta resulte ineficaz, es decir, que la posesión sea ilegítima, que no se ajuste a
derecho y, concretamente, que se ejerza bajo alguno de los siguientes supues-
tos: a) que el título con el que se cuenta sea nulo, haya quedado resuelto o
hubiese fenecido; b) que se adquiere de aquel que no tenía derecho a poseer
el bien; y, c) que se adquiera de aquel que teniendo derecho a la posesión, se
encontraba impedido de transmitirlo” (el énfasis es mío y refleja la parte que
vengo comentando).
Esta sentencia cambia lo dicho por el IV Pleno en lo que se refiere a aque-
llo que puede ser discutido en un proceso de desalojo: ahora, la presentación de
un título por parte del demandado ya no será impedimento para que el desalojo
proceda, pues dentro del mismo el juez deberá determinar si dicho título efecti-
vamente justifica la posesión del demandado, lo cual implica que se analice su
validez y eficacia. Es decir, hemos pasado del “desalojo por posesión precaria”
(con las pequeñas variantes que introdujo el IV Pleno, admitiendo que dentro el
mismo se discuta, de forma excepcional, cuestiones referidas a la nulidad o reso-
lución del título posesorio del demandado) al “desalojo por posesión ilegítima”.
Y nótese que en la Sentencia la Corte Suprema no ha puesto un límite al
análisis de la validez del título del demandado, como sí lo hizo en el IV Pleno,
en donde indicó que la nulidad solo podía ser valorada cuando la misma resulte
“evidente”. De este modo, se ha abierto la puerta para que dentro del desalojo se
llegue a declarar la nulidad del título del demandado por la causal que fuese y aun
cuando esta no resulte manifiesta.
De esto surgen varias preguntas: ¿es el desalojo la vía idónea para analizar,
determinar y concluir sobre la validez (sea o no evidente) del título con el cual se
defiende el demandado? ¿En el desalojo se podrá determinar si el título es eficaz
o ineficaz? ¿En el desalojo se podrá determinar si la persona de quien el poseedor
adquirió el bien tenía facultades para transferirlo? ¿En el desalojo, entonces, tam-
bién se deberá analizar si el demandado está protegido por la fe pública registral
(por ejemplo, cuando el demandante sostenga que el título del demandado fue
otorgado por alguien que no tenía ninguna legitimidad para disponer del bien)?
El problema con esta Sentencia es que de un plumazo borra el límite entre el
desalojo y la acción reivindicatoria. No debemos olvidar que la distinción entre
dichos remedios no solo radica en quién los puede plantear (en el caso de la acción
reivindicatoria la legitimidad está limitada al propietario, mientras que en el desalojo
179
es más amplia, pues se le abre la puerta a todo aquel que acredite tener derecho
a la posesión y, por ende, derecho a que se le restituya el bien) sino también en lo
que puede ser materia de discusión y probanza al interior de cada uno de ellos.
El IV Pleno había hecho bien en admitir el análisis de nulidad y resolución
extrajudicial del título posesorio del demandado dentro del desalojo de forma
excepcional, cuando la nulidad resultaba manifiesta o cuando la resolución extra-
judicial había cumplido los requisitos formales y no presentaba mayor comple-
jidad, dejando fuera del desalojo –y derivándolos al proceso de reivindicación–
todos los demás casos en los que el demandado presentase un título cuya nulidad
o eficacia pretendiera ser controvertida o discutida.
La Sentencia elimina estos límites y nos deja en la incerteza absoluta, pues
si nos ceñimos a lo dicho en su Considerando Noveno, todo podría ser controver-
tido dentro del desalojo, con lo cual se vacía –injustificadamente– de contenido
a la reivindicación. ¿Cuándo plantear, entonces, un desalojo y cuándo una acción
reivindicatoria? Es un misterio sin resolver que la Sentencia nos ha dejado.
III. CASACIÓN Nº 1784-2012-ICA: ¿ES SUFICIENTE UN TÍTULO

LEGAL PARA JUSTIFICAR LA POSESIÓN E IMPEDIR EL
DESALOJO?
En la Casación N° 1784-2012-Ica se resolvió la demanda de desalojo por
ocupación precaria interpuesta por Dora Isabel Huarcaya Toledo (en adelante,
la demandante) contra Jessica Yanina Saravia Trillo (en adelante, la deman-
dada), respecto del inmueble ubicado en la calle San Clemente Nº 709, provin-
cia de Pisco, departamento de Ica (en adelante, el inmueble), inscrito a favor de
la demandante en la Partida Registral Nº 02006765 del Registro de Propiedad
Inmueble de Pisco.
La demandante basó su pretensión en su condición de propietaria registral del
inmueble. La demandada, por su parte, sostuvo que vivía en el bien en su condi-
ción de conviviente y madre de los hijos del señor Robin Fausto Bendezú Huar-
caya, hijo de la demandante, a quien esta última le había otorgado un derecho de
uso sobre el inmueble.
En las dos primeras instancias se amparó la demanda, en tanto –se dijo– la
demandada no había acreditado contar con título alguno que ampare su posesión,
habiéndose limitado a acompañar copia del acta de nacimiento de sus menores
hijos (fruto de su relación con el hijo de la demandante), sin haber cumplido con
presentar un título vigente que la faculte a permanecer en el bien.
La Corte Suprema –en un fallo emitido en mayoría– dio por acreditados los
siguientes hechos: i) que la demandante era la propietaria del inmueble y que había
constituido a favor de su hijo (conviviente de la demandada) un derecho de uso; y
180
ii) que la demandada y el hijo de la demandante mantenían una relación de con-

vivencia en el inmueble.
Teniendo en cuenta tales hechos, la Corte aplicó el artículo 1028º del CC(125),
según el cual derecho de uso otorgado por la demandante a favor de su hijo, bene-
ficiaba a la familia de este, es decir, a la demandada, con quien mantenía una rela-
ción de convivencia, por lo que el desalojo no era procedente. Es decir, la deman-
dada tenía derecho a ejercer la posesión del inmueble pese a la renuencia de su
propietaria.
¿Qué tipo de título constituye esta “extensión” del derecho de uso? Sin duda
alguna no es un título negocial o convencional, pues la demandante y la deman-
dada nunca celebraron un acuerdo en tal sentido; muy por el contrario, la pretensión
de la demandante estaba encaminada a impedir que la demandada permaneciera
en el bien. Fue la ley, a través del artículo 1028° CC, la que acudió en auxilio de
la demandada, otorgándole un derecho de uso que contractualmente solo le había
sido reconocido a su conviviente (hijo de la demandante).
Al haberle reconocido suficiencia a este título de origen legal, la Corte Suprema
–aun cuando no lo haya dicho expresamente– contradijo el concepto de “título”
elaborado en el precedente 2 del IV Pleno, en donde había limitado la figura del
“título” a aquellos que derivan del ejercicio autonomía privada, es decir, producto
de la celebración de “actos jurídicos”:
“Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo,
no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propie-
dad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a
ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propie-
dad sino el derecho a poseer” (el énfasis es mío).
Con ello, la Corte había concluido que era necesaria la presencia de un “acto
jurídico” para estar frente a un título y, por ende, para que el poseedor esté legi-
timado en el uso del bien y no pueda ser desalojado. Esto (tal como expliqué en
el Capítulo I, cuando analicé lo referente al concepto de “título”) constituye un
error, en tanto se dejan de lado los títulos de origen legal, como sería el caso del
título que ostentaba la demandada y que le había sido otorgado no mediante un
acto jurídico, sino por disposición expresa del artículo 1028° CC.
Sin embargo –y esto es lo verdaderamente preocupante– para tratar de no refu-
tar lo dicho por ella misma en el Cuarto Pleno, la Corte reiteró en esta Casación
Nº 1784-2012-Ica que el “título” solo puede emanar de un “acto jurídico”:
(125) Artículo 1028° CC.- “Los derechos de uso y habitación se extienden a la familia del usuario, salvo disposición
distinta”.
181
“Sétimo.- El ‘título’ [a que se refiere el art. 911º del CC] es el que emana
de un acto jurídico por el que se otorga al poseedor la propiedad, arren-
damiento, usufructo, uso, comodato, superficie, anticresis, entre otros,
del bien que detenta, y no nace del solo estado o condición familiar
del ocupante, como sería el ser hermano, padre, hijo, primo o cónyuge
–entre otros– del actual propietario del bien, o del anterior, inclusive”
Y digo que esta reincidencia en el error es lamentable porque solos unos
cuantos considerandos después, la propia Corte sostuvo que la demandada tenía a
derecho a estar en el bien porque la Ley (y no un acto jurídico) le hacía extensible
el derecho de uso otorgado a favor de su conviviente por parte de la demandante:
“Décimo primero. (…) no obstante el carácter personal del derecho de
uso, la ley permite una excepción: El derecho de uso puede extenderse a
la familia del usuario, salvo disposición distinta, a tenor de lo prescrito
en el artículo 1028º del Código Civil (…) de lo expuesto se puede adver-
tir que el derecho de uso y habitación que otorgó la demandante a su
hijo se extiende por excepción, a la familia de este, es decir, a su con-
viviente (la demandada) y a sus menores hijos” (el énfasis es nuestro).
Si es la “ley” la que hacía extensible el derecho de uso a favor de la deman-
dada, entonces no estábamos ante un título derivado de un acto jurídico (título
negocial), sino ante un título legal. El problema es que la Corte, para no contradecir
al IV Pleno, parte de una premisa (“solo califican como títulos aquellos derechos
que se sustentan en un acto jurídico”) que no guarda relación con la conclusión
(“el título que legitima la posesión de la demandada deriva de la ley”).
Sin perjuicio de ello, y más allá de que la Corte se enrede en sus propios fun-
damentos, la conclusión es clara: para defenderse de un desalojo el demandado
puede mostrar un título que derive o bien de un acto jurídico (un contrato de arren-
damiento vigente, por ejemplo) o de la ley (la prescripción adquisitiva, el derecho
de retención o el derecho de uso vía extensión decretada por el artículo 1028° CC).
Y en el caso puntual del derecho de uso, siempre que se pueda acreditar su
otorgamiento y existencia a favor de alguien, la familia de este quedará también
protegida por extensión, salvo, claro está, que quien otorgó el derecho –y que
ahora pretende la devolución del bien– acredite que el mismo perdió vigencia. Un
ejemplo de ello sería el derecho de uso otorgado por un periodo determinado de
tiempo, el cual ya transcurrió: si esto puede ser acreditado en el proceso, enton-
ces el desalojo procederá tanto contra la persona a favor de quien originalmente
se concedió el derecho como contra su familia.
Lo mismo sucederá si es que en el acto de otorgamiento del derecho de uso
se hubiese acordado que este quedaría revocado a sola decisión unilateral del
182
concedente (pensemos en el padre que unilateralmente otorga un derecho de

uso o habitación a favor de su hijo y para evitar conflictos deja por escrito que el
mismo quedará revocado a su sola decisión). En este escenario, solo procederá el
desalojo si previamente se acredita que el derecho de uso quedó revocado, pues
ello afectará tanto al titular original como a su familia (en caso esta se encontrase
en posesión del bien).
Ahora bien –y siguiendo con el mismo ejemplo– lo que no podría suceder es
que el padre que otorgó el derecho a favor de su hijo, pretenda revocarlo solo en
perjuicio de la familia de este último. Esto es precisamente lo que habría ocurrido
en el caso resuelto por la Casación Nº 1784-2012-Ica: la carta notarial requiriendo
la desocupación del inmueble fue dirigida únicamente a la conviviente, de lo cual
se desprende que la intención de la demandante era mantener vigente el derecho
de uso a favor del hijo pero desconocerlo frente a dicha conviviente, algo que no es
posible, pues mientras subsista el derecho la extensión aplicará indefectiblemente.
La regla, entonces, es que el derecho de uso (y aplica igual para la habitación)
o está vigente para todos o se extingue para todos. Estando vigente, beneficia por
igual (y puede ser invocado como mecanismo de defensa frente a un desalojo) tanto
al hijo directamente favorecido como a su conviviente. Por el contrario, fenecido
el título (ya sea porque venció su plazo de vigencia o porque quedó revocado),
el desalojo debería proceder sin problemas tanto contra el hijo como contra su
familia. No se puede considerar vigente el título (legal) a favor de uno (hijo) pero
extinto en perjuicio del otro (la familia).
La única excepción a esta regla es que en el propio acto mediante el cual se
concedió el derecho de uso o habitación, se haya declarado que tal derecho no
se hacía extensivo a la familia del beneficiario. Esta posibilidad está admitida en
el propio artículo 1028° CC: “Los derechos de uso y habitación se extienden a la
familia del usuario, salvo disposición distinta”.
Es decir, si en el mismo contrato (o acto unilateral) mediante el cual se otorgó
un derecho de uso o habitación, se acordó que tal derecho sería de uso exclusivo
del titular, sin posibilidad de extensión a favor de su familia, entonces en ese
supuesto el propietario (concedente del derecho) sí podría exigir el desalojo de la
familia del titular sin que ello afecte la vigencia del derecho de uso o habitación.
Hechas estas breves anotaciones, me interesa concluir este numeral reiterando
que a través de la Sentencia Casatoria Nº 1784-2012-Ica, la Corte ha ampliado
(aunque no lo quiera reconocer) la noción de “título” en un proceso de desalojo:
ya no deberá tratarse, necesariamente, de un acto jurídico (como se había dicho
el IV Pleno), sino también de alguna circunstancia legal que otorgue a alguien un
derecho a ejercer la posesión del bien del cual se le pretende lanzar.
183
IV. CASACIÓN N° 3417-2015-SANTA: ¿PARA EVITAR EL DESA-

LOJO EL DEMANDADO DEBE ACREDITAR SU POSESIÓN O
SU DERECHO A LA POSESIÓN?
En la Casación N° 3417-2015-Santa se resolvió la demanda de desalojo por
ocupación precaria planteada por Hugo Wilmer Purizaga Olivo (en adelante, el
demandante) contra Moisés Nephtali Osorio Santos (en adelante, el demandado),
a fin de que este último restituya la posesión del inmueble ubicado en la urbaniza-
ción Popular Bellamar, sector IV - II etapa, manzana 2, lote 6, distrito de Nuevo
Chimbote, provincia del Santa, departamento de Áncash, inscrito en la partida
número PO9078707 del Registro de Propiedad Inmueble de Chimbote (en ade-
lante, el inmueble).
El demandante acreditó su derecho de propiedad con la partida registral del
inmueble, en donde figuraba como el único propietario del bien. El demandado,
por su parte, sostuvo que ingresó al inmueble en el año 1994 con base en una cer-
tificación de adjudicación otorgado por la Comisión Mixta de Vivienda del Pro-
grama Bellamar(126), que era la entidad encargada de administrar una serie de terre-
nos, entre ellos, el inmueble. Sumado a ello, el demandado sostuvo haber estado
en posesión del inmueble por más de diez años.
En primera instancia el juez amparó la demanda, pues consideró que el cer-
tificado de adjudicación mostrado por el demandado (el cual no había sido otor-
gado por el propietario del inmueble) no constituía título suficiente para legiti-
mar su posesión.
La Sala Superior confirmó el fallo de primera instancia, pues al carecer de fecha
cierta, el certificado de adjudicación “no puede producir efectos jurídicos válidos
para ser considerado un título y acreditar el derecho de posesión del emplazado,
conforme a lo indicado en la quinta regla de la Casación N° 2195-2011-Ucayali”.
Si bien la Sala Superior hizo referencia a la “quinta regla” del IV Pleno (en
donde se establecen los seis supuestos de posesión precaria que ya tuve oportu-
nidad de comentar en el capítulo precedente), tengo la impresión de que, en rea-
lidad, quiso referirse a la cuarta regla del IV Pleno:
“(…) en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva se debe compren-
der dentro de esta situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su
derecho a permanecer en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo o
el que tenía feneció”.
(126) A esta Comisión –según se refiere en la Casación– la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador le
habría hecho entrega provisional del Inmueble.
184
Finalmente, la Corte suprema declaró fundado el recurso de casación plan-

teado por el demandado y anuló la sentencia de la Sala Superior, por considerar
que esta había inobservado el precedente fijado en el IV Pleno, ordenándole que
emita nueva resolución con arreglo a ley:
“(…) la decisión a la que arriba la Sala Superior se contrapone a los cri-
terios señalados por el IV Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de
Justicia de la República, recaído en la Casación número 2195-2011/Uca-
yali, para verificar el derecho del demandado sobre el inmueble, puesto
que no solo se puede justificar con la exhibición de documentos que tengan
la calidad de fecha cierta, sino con cualquier acto jurídico que lo autorice
a ejercer la posesión del bien, lo cual constituye doctrina jurisprudencial
establecida como vinculante para los jueces de la República, de confor-
midad con lo normado por el artículo 400º del Código Procesal Civil”.
Nótese cómo mientras la sala superior resolvió el caso aplicando supuesta-
mente una de las reglas fijadas en el IV Pleno, la Corte Suprema le enmendó la
plana y le dijo que su fallo, más que aplicar el IV Pleno, lo contradecía. ¿Cuál de
las dos Salas (Superior o Suprema) tuvo la razón? ¿Cuál de ellas realmente aplicó
el IV Pleno y cuál de ellas lo contradijo?
Partamos por transcribir lo que dijo la Corte en el Precedente 2 del IV Pleno:
“Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del
mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al
título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la
parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el dere-
cho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer” (el énfasis
es mío).
Póngase atención en la parte resaltada: el IV Pleno ha dicho que el deman-
dado puede defenderse con “cualquier acto jurídico que lo autorice a ejercer la
posesión”. Tomando en cuenta esto, cualquier acto de transferencia de posesión,
incluso el otorgado por quien no es el propietario, podría servirle al poseedor para
justificar su permanencia en el bien y así impedir el desalojo.
En el caso planteado, el demandado contaba con un “certificado de adjudi-
cación”. La pregunta es qué es lo que se le “adjudicaba” al demandado con dicho
certificado. ¿Se le adjudicaba la propiedad o tan solo el uso y disfrute del bien? ¿O
acaso se trataba simplemente de un documento mediante el cual se le otorgaba la
posesión del inmueble sin ningún derecho que sirviera de respaldo?
Si nos ceñimos a la parte resaltada del fallo del IV Pleno, estas preguntas serían
irrelevantes, pues lo único importante sería la autorización a favor del demandado
para ejercer la posesión, sin importar quién otorgó dicha autorización o si existe
un derecho que respalde a la posesión. Es decir, independientemente de que dicha
185
autorización haya provenido del mismísimo propietario o de un usurpador, aque-

lla le bastaría al demandado para “justificar” su posesión y así evitar el desalojo.
Y este parece haber sido el criterio de la Corte Suprema en la casación que
vengo comentando, pues consideró que el certificado de adjudicación bastaba para
justificar la posesión del demandado, sin que fuese necesario analizar su contenido.
Sin embargo, si uno termina de leer la regla establecida por el IV Pleno se
da con la sorpresa de que hay un dato importante que no puede ser obviado: se
indica que en el desalojo está en disputa si el demandado tiene “derecho a poseer”
(expresamente el Precedente 2 señala “puesto que el derecho en disputa no será
la propiedad sino el derecho a poseer”).
El “derecho a poseer” no es sino una posesión que se ejerce con base en un
derecho; es una posesión que se sustenta en un título (ya sea legal o negocial) que
le otorga al poseedor un fundamento a su situación fáctica. Esto es, no basta con
decir “soy poseedor”, sino que se debe acreditar en base a qué derecho se ejerce
dicha posesión. Es por ello que si un usurpador “cede” su posesión a otro, este
último no adquiere un derecho a poseer. El nuevo usurpador mantendrá una situa-
ción fáctica (la posesión) que no se sustenta en ningún derecho, y por ende el de-
salojo contra él deberá tener éxito.
Y todo esto es una exigencia del propio Precedente 2 del IV Pleno, que
–vale la pena reiterarlo– establece como finalidad del desalojo dilucidar si el
demandado cuenta con el “derecho a poseer”.
Por tales consideraciones, estimo que si bien la decisión de la Corte Suprema
de anular la sentencia de vista resultó adecuada, el argumento no fue el correcto.
La anulación debió darse con la finalidad de que la Sala Superior revise el conte-
nido del “certificado de adjudicación” y con base en ello determine si el demandado
tenía o no el derecho a poseer el inmueble. Si en dicho certificado solo se hace alu-
sión a una “transferencia de posesión” a su favor, entonces no estaremos ante un
título suficiente para impedir un desalojo, pues con el mismo solo se acreditaría la
posesión del demandado mas no el derecho con base en el cual aquella se ejerce(127).
Se trataría de una situación similar a aquella en donde el demandado se
defiende mostrando un certificado de posesión expedido por una municipalidad.
Dicho certificado solo acredita que la posesión la ejerce el demandado (algo que
(127) Téngase en cuenta que no es lo mismo hablar de un “derecho a la posesión” (posesión sustentada en un derecho)
que un “derecho de posesión”. En este último caso se le pretende dar a la posesión la categoría de “derecho real”,
algo que desde mi punto de vista resulta incorrecto, pues la posesión –como ya tuve oportunidad de demostrar
en el Capítulo I– antes que un “derecho” es un hecho jurídico. Mis críticas a una sentencia que reconoce un
inexistente “derecho de posesión” pueden verse en: PASCO ARAUCO, Alan. “El fantasma del mejor derecho
a la posesión y su deslinde con el interdicto de recobrar”. En: Actualidad Civil. N° 26, agosto, 2016.
186
no está en discusión porque de lo contrario no se habría planteado contra él un

desalojo) mas no le otorga ningún derecho en respaldo de dicha posesión(128).
Una mención aparte merece la equivocada decisión de la Sala Superior, según
la cual el hecho de que el certificado de adjudicación carezca de fecha cierta lo
hace inútil o inservible como título justificante de la posesión. Por lo visto la Sala
Superior confundió el IV con el VII Pleno Casatorio. En el IV Pleno la fecha
cierta del título del demandado carece de relevancia (en ninguna parte del fallo
del IV Pleno se hace referencia a dicha circunstancia).
Por ello, de acuerdo con el IV Pleno, independientemente de la certeza de su
fecha, el título del demandado gozará de una presunción de validez y eficacia, la
cual solo podrá ser desvirtuada por el juez que conoce el desalojo en dos supuestos:
(i) Porque adolece de nulidad manifiesta (es decir, una nulidad “que resulta
evidente, patente, inmediatamente perceptible, en suma, aquella que resulta
fácil de detectar sea que se desprende del acto mismo o del examen de
algún otro elemento de prueba incorporado al proceso”(129)), supuesto en
el cual el juez está facultado para declarar la nulidad del contrato en la
parte resolutiva del fallo (precedente vinculante contenido en el punto
5.3 del IV Pleno Casatorio, modificado por el IX Pleno); y
(ii) Porque el título del demandado ha quedado resuelto extrajudicialmente
(precedente vinculante contenido en el punto 5.1 del IV Pleno Casa-
torio), ya sea por intimación (art. 1429°) o en aplicación de la cláusula
resolutoria expresa (art. 1430° CC); supuesto en el cual el juez deberá
verificar el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por
la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que
se dio dicha resolución (y sin perjuicio de su potestad –excepcional–
de declarar infundada la demanda si es que los hechos revisten mayor
complejidad).
Fuera de estos supuestos, el título del demandado se presumirá válida y efi-
caz, produciendo plenos efectos en beneficio del demandado.
Aparentemente, la Corte Superior confundió los Plenos, aplicando al caso lo
dispuesto en el VII Pleno Casatorio, en donde la Corte Suprema sí indicó –expre-
samente– que la compraventa debía tener con fecha cierta para poder ser empleada
(128) Mi comentario a una sentencia casatoria en donde el demandado por desalojo trató de defenderse con un
certificado de posesión puede verse en: PASCO ARAUCO, Alan. “La defensa del poseedor precario en el
proceso de desalojo. ¿El certificado de posesión constituye título que justifique la permanencia en el bien?
La Corte Suprema se reivindica”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 119, enero, 2011.
(129) Definición contenida en la ratio decidendi contenida en el fundamento 41 del IX Pleno Casatorio Civil.
187
por el propietario para plantear de forma exitosa una tercería de propiedad con-
tra el embargo inscrito:
“En los procesos de tercería de propiedad que involucren bienes inscritos, debe
considerarse, de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte del artículo
2022º del Código Civil, en concordancia con los artículos 949º y 1219º inciso 1
del mismo cuerpo legal, que el derecho de propiedad del tercerista es oponible al
derecho del acreedor embargante, siempre que dicho derecho real quede acre-
ditado mediante documento de fecha cierta más antigua que la inscripción
del embargo respectivo” (el énfasis es mío).
Entonces, en la medida en que el IV Pleno –a diferencia del VII– no ha esta-
blecido a la “fecha cierta” como un requisito de eficacia del título con el que el
poseedor se defiende frente a una demanda de desalojo, mal hizo la Sala Superior
en pasar por alto el “Certificado de Adjudicación” que había presentado el deman-
dado para justificar su posesión.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que el demandado pudo haber susten-
tado su derecho sobre el inmueble en la posesión prolongada que había venido
ejerciendo por un periodo superior a los 10 años (esta circunstancia fue invocada
por el demandado en su recurso de casación mas no así en su contestación de
demanda). Ahora bien, si el demandado pretendía impedir el desalojo basándose
en dicha posesión, no habría sido suficiente con invocarla, sino que habría tenido
que aportar el material probatorio necesario para generar en el juez la convicción
de que se trataba de un prescribiente (precedente vinculante contenido en el punto
5.6 del IV Pleno Casatorio).
En conclusión, estamos ante dos fallos (el de la Sala Superior y el de la
Corte Suprema) que dicen (ambos) aplicar el IV Pleno, cuando en realidad
lo contradicen: i) el fallo de la Sala Superior exige que el título de posesión
del demandado cuente con fecha cierta, algo que jamás se dijo en el IV Pleno;
y ii) el fallo de la Corte Suprema considera que cualquier título mediante el
cual se le haya hecho entrega de la posesión a alguien es suficiente para impe-
dir el desalojo, cuando en realidad el IV Pleno exige que dicho título otorgue
el “derecho a poseer”.
V. CASACIÓN Nº 4538-2015-LIMA: ¿CUÁLES SON LOS LÍMITES

O PARÁMETROS CON BASE EN LOS QUE DEBE SER ANALI-
ZADO EL TÍTULO DEL DEMANDADO EN EL PROCESO DE
DESALOJO?
En la Casación N° 4538-2015-Lima se resolvió la demanda de desalojo plan-
teada por Clotilde Emilia Lariena Castro viuda de Castro (en adelante, la deman-
dante) contra Hermi Cira Motta Loayza (en adelante, la demandada), a efectos de
188
que esta última restituya la posesión del inmueble ubicado en la manzana 3148,
lote 16 (también denominado jirón Diana, manzana B, lote 20) de la urbanización
Santa Modesta, del distrito de Santiago de Surco, provincia y departamento de
Lima (en adelante, el inmueble).
Los argumentos de la demandante fueron los siguientes:
i. El inmueble formó parte de un área de 30,000.00 m2 (en adelante, el pre-
dio matriz), inscrito en la Partida Nº 44702924 del Registro de Propie-
dad Inmueble de Lima, el cual fue de propiedad de su padre. Al fallecer
este, el predio matriz pasó a ser de la demandante y sus ocho hermanos,
declarados todos ellos como herederos universales.
ii. Posteriormente, el 26 de agosto del año 2011 se realizó la inscripción de
la habitación urbana y la independización de los lotes construidos sobre
el predio matriz, uno de los cuales fue el inmueble, el cual se le asignó
la Partida Registral N° 12714901.
iii. El 25 de mayo del 2012 se inscribió la escritura pública de división, par-
tición y adjudicación mediante la cual la demandante pasó a ser la única
propietaria de 18 lotes, entre ellos el inmueble.
La demandada se defendió señalando lo siguiente:
i. Poseía el inmueble a título de propietaria, al haberlo adquirido de Juan
Mauro Torres Manco mediante minuta de compraventa de fecha 14 de
julio de 1995, como consecuencia de lo cual edificó sobre el terreno una
fábrica de material noble, que constituye su vivienda;
ii. El predio matriz que en su momento fue de propiedad del padre de la
Demandante, le fue expropiado a este;
iii. Mediante Resolución N° 1206-2011-RASS de fecha 9 de noviembre del
2011, se declaró nula la habilitación urbana realizada sobre el predio
matriz, por lo que todas las independizaciones realizadas en mérito a
dicha habilitación (entre ellas, la independización del inmueble a nom-
bre de la demandante) carecen de efecto legal.
En primera instancia se declaró la improcedencia de la demanda, en tanto el
juez consideró que habiéndose anulado en la vía administrativa la partida registral
en donde la demandante figuraba como propietaria del inmueble, este había vuelto
a ser de copropiedad de la demandante y sus 8 hermanos, por lo que aquella no
podía accionar individualmente a efectos de recuperar la posesión.
La Sala Superior, por el contrario, consideró que era la demandada quien no
había acreditado tener título posesorio válido sobre el inmueble, pues el derecho
de propiedad que invocaba a su favor había sido desestimado previamente en un
189
proceso de reivindicación. Por tales consideraciones, la decisión del a quo fue

revocada y la demanda amparada.
Finalmente, la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación
interpuesto por la demandada, revocando la sentencia de segunda instancia
y declarando infundada la demanda.
El principal argumento de la Corte fue el siguiente:
“(…) si bien la Sala de mérito sustentó su decisión en el estudio efectuado a
los títulos que invocan ambas partes, sus fundamentos estuvieron orientados
a dirimir la controversia en cuanto a la declaración de propiedad, siendo ello
ajeno al debate en un proceso de desalojo por ocupación precaria, en tanto,
dicho proceso está dirigido a dilucidar quién tiene derecho a poseer y
no a declarar el derecho de propiedad (…) la esencia de este proceso (el
desalojo) no consiste en determinar o resolver en definitiva el derecho de
propiedad –lo cual se debe dilucidar en un proceso más lato–, sino la vali-
dez de la restitución o la entrega de la posesión en base a un título válido
y suficiente que la justifique, frente a la ausencia de título o fenecimiento
del que tuvo la parte ocupante; la misma que por su naturaleza, debe ser
de elemental probanza y dilucidación; de allí que el ordenamiento jurídico
ha dispuesto que dicha pretensión sea tramitada en la vía sumarísima, la
cual resulta más breve y expedita” (el énfasis es mío).
Entonces (continúa la Corte):
“(…) si bien en autos se ha acreditado que la demandante cuenta con un
título de propiedad inscrito en los Registros Públicos sobre el inmueble
sublitis, de lo expuesto se puede advertir la que posesión que ejerce la
demandada sobre el bien es en virtud a la compraventa realizada el 14 de
julio de 1995, con Juan Mauro Torres Manco, cuyo dominio se encontraba
inscrito en la ficha registral número 360455. Por lo tanto, se entiende que
la demandada tiene título posesorio válido para permanecer en el uso
del bien materia de desalojo, es decir, ha acreditado la existencia de acto
o hecho que justifique su posesión, incluso edificando sobre el bien una
fábrica de material noble que constituye su vivienda. Ello estando a que
cuando se haga alusión sobre la carencia de título o su fenecimiento, no
se está refiriendo al documento que sugiera la existencia de un título de
propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte deman-
dada a ejercer la posesión del bien”.
Estoy de acuerdo con que el desalojo no se puede convertir en una reivindi-
cación o en un proceso de mejor derecho de propiedad, no obstante, ello tampoco
debe llevar a nuestros magistrados a omitir el análisis del título del demandado.
El fallo de la Corte Suprema es, a mi parecer, contradictorio, en la medida en que
190
primero señala que en el desalojo no se controvierte la propiedad para luego sos-

tener que la posesión del demandado debe ejercerse con base en un “título válido
y suficiente” que le otorgue el “derecho a poseer”.
Si dentro del desalojo debe determinarse el “derecho a poseer, ¿sobre la base
de qué se hace dicho análisis? Obviamente, en base al título del demandado. Ahora
bien, si este título, para que realmente justifique la posesión e impida el desalojo,
debe ser “válido y suficiente”, ¿dónde tendrá que hacerse este análisis? Natu-
ralmente, dentro del proceso de desalojo. ¿Cuál es la conclusión? El análisis del
título del demandado no puede ser obviado dentro del desalojo, y si dicho título
(con el que se defiende el demandado) es uno mediante el cual se le transfirió la
propiedad, entonces –inevitablemente– tal análisis nos llevará a determinar si el
demandado tiene o no el derecho de propiedad sobre el bien(130). No admitir esto
significaría aceptar que cualquier documento o situación en la que el demandado
sustente su posesión resultará suficiente para impedir el desalojo.
Pero el caso en particular presentaba una variante importante: en un previo
proceso de reivindicación el título de la demandada ya había sido desestimado. ¿Por
qué ello no fue tomado en cuenta al momento de resolver la demanda de desalojo?
No olvidemos que en el IV Pleno se concluyó que, si el título del demandado
resulta “manifiestamente nulo”, ello debe ser tomado en cuenta por el juez para
amparar la demanda. Entonces, si el título que aparentemente le otorgaba a la
parte demandada un derecho de propiedad sobre el bien en litigio, ya había sido
desestimado en un proceso de reivindicación, ¿no podría considerarse –haciendo
un símil con la nulidad manifiesta– que aquel resulta “manifiestamente” insufi-
ciente para justificar la posesión?
Me parece que la Corte, antes que recurrir a la muletilla según la cual “en
un desalojo no se controvierte la propiedad”, debió tener en consideración que el
mismo derecho que la demandada invocaba para defenderse en el desalojo, había
sido desestimado en un proceso más amplio, como lo es la acción reivindicatoria.
Esta circunstancia, sin duda alguna, justificaba que la demanda fuese amparada.
VI. CASACIÓN N° 3332-2013-LA LIBERTAD: ¿LA PRESCRIPCIÓN

ADQUISITIVA REQUIERE DE SENTENCIA PARA QUE PRO-
DUZCA EFECTOS JURÍDICOS?
En el IV Pleno la Corte Suprema analizó la posibilidad de que un deman-
dado por desalojo se defienda alegando haber adquirido el bien por prescripción
(130) Ahora, si lo que busca el demandante es que se determine cuál de los dos títulos de propiedad es oponible
frente al otro (es decir, cuál de ellos es “mejor”), ello no podrá ser discutido ni resuelto dentro del desalojo,
debiendo acudir a una acción reivindicatoria o a un proceso de mejor derecho de propiedad.
191
adquisitiva, aun cuando no tuviera a su favor. La Corte le reconoció efectos a dicha

prescripción señalando que:
“La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien
por usucapión, no basta para destruir la pretensión de desalojo y declarar la impro-
cedencia de la demanda, correspondiendo al juez del desalojo establecer si, de
la valoración de las pruebas, surge en él la convicción de, si corresponde o no,
declarar el derecho de poseer a favor del demandante o del demandado. Es decir,
el juez debe limitarse a verificar si del análisis de los hechos y de la valoración de
las pruebas presentadas por la parte emplazada, surge en él la convicción de la
existencia de lo que viene considerándose como un título suficiente que enerve el
derecho que esgrime el demandante”.
Antes del IV Pleno, los jueces declaraban fundado el desalojo cuando consta-
taban la ausencia de cualquier circunstancia que justificara la posesión del deman-
dado sobre el bien. Correspondía al demandado, entonces, generar en el juez una
duda razonable respecto de la presencia de alguna de estas circunstancias. De este
modo, el juez solo ordenaba el desalojo cuando estaba seguro de la ausencia de
circunstancias justificantes de la posesión; la duda razonable –sobre si estas cir-
cunstancias existían o no– favorecían al demandado (esta situación, como ya he
tenido oportunidad de analizar en el Capítulo III, ha cambiado con el IV Pleno).
Ahora bien, en lo que se refiere al argumento de la usucapión que invoca el
demandado frente a un pedido de desalojo, el IV Pleno ha señalado que esta cir-
cunstancia (aun cuando no haya sido declarada mediante Sentencia o Acta Nota-
rial) es útil para generar en el juez una duda razonable que lo lleve a desestimar
el desalojo. De este modo (y como ya tuve oportunidad de detallar en el Capítulo
III), en el IV Pleno la Corte ha reconocido que: (i) la usucapión, aun sin senten-
cia, produce efectos jurídicos; y (ii) la sentencia que se pronuncia sobre la pres-
cripción es declarativa (no constitutiva).
Sin embargo, en la Casación N° 3332-2013-La Libertad, publicada el 1 de
junio del presente año (en adelante me referiré a ella como la Casación), la Corte
cambió radicalmente de parecer.
Los hechos que dieron lugar a la Casación fueron los siguientes:
(i) “A” interpone demanda de prescripción adquisitiva sobre un bien inmueble
(en adelante, el inmueble) respecto del cual contaba con un contrato de
compraventa (en adelante, la compraventa) otorgado a su favor en el año
1989 con “B” (quien desde el año 1970 tenía registrado el bien junto a
su cónyuge, es decir, se trataba de un bien social).
(ii) Al momento de la firma de la compraventa la cónyuge de “B” había falle-
cido, por lo que el contrato fue firmado solo por “B”.
192
(iii) En Registros Públicos se observó la compraventa, en tanto el inmueble

le pertenecía registralmente a una sociedad conyugal, sin embargo, el
acto de transferencia había sido otorgado solo por uno de los cónyuges
(“B”).
(iv) Mientras “B” estuvo con vida “A” pudo ejercer la posesión del Inmueble
sin inconvenientes. Sin embargo, una vez muerto “B” sus herederos
demandaron a “A” por reivindicación, la cual fue amparada en las dos
primeras instancias. En simultáneo con el proceso de reivindicación “A”
vino siguiendo el proceso de prescripción adquisitiva que concluyó con
la Casación.
En primera instancia el juez declaró fundada la demanda de prescripción,
alegando que si bien la Compraventa no acreditaba que “A” fuese propietario del
Inmueble, sí estaba acreditado el tiempo durante el cual ejerció posesión (desde
el año 1989), con lo cual ya se había convertido en propietario por prescripción
adquisitiva.
Interpuesto el recurso de apelación, la Sala Superior revocó la sentencia del
a quo y reformándola declaró infundada la demanda. La Sala sostuvo que, parale-
lamente al proceso de prescripción, se siguió el proceso de reivindicación contra
“A”, el cual ya contaba con dos sentencias que reconocían el derecho de propie-
dad a favor de los herederos de “B”.
Atendiendo a ello la Corte Superior consideró que no bastaba con alegar el
cumplimiento de los requisitos de la prescripción, sino que además era indispen-
sable contar con una declaración judicial que reconociera ello. Al no contar “A”
con dicha sentencia, la prescripción no se había consumado y, por ende, corres-
pondía otorgarle la razón a los demandados.
Al resolver el recurso de casación planteado por “A”, la Corte Suprema sos-
tuvo que:
i. La concurrencia de los requisitos que establece el 950° CC (continuidad,
pacificidad, publicidad y actuación como propietario) deben configurarse
dentro del periodo de tiempo establecido para la prescripción (10 años, en
el caso de la prescripción extraordinaria), cumplidos los cuales se genera
un derecho expectaticio respecto del derecho de propiedad, es decir, el
poseedor no se convierte en propietario, sino que adquiere la expectativa
de convertirse en propietario, lo cual ocurrirá solo una vez que se cuente
con una sentencia firme emitida por la autoridad competente.
ii. Solo con esta sentencia judicial firme, el derecho de propiedad podrá ser
ejercido por parte del prescribiente; por ello, mientras subsista la inscrip-
ción del derecho de propiedad a nombre del titular original, este podrá
seguir ejerciendo los atributos que otorga el artículo 923° CC, entre ellos
193
reivindicar el bien y obtener un fallo que le permita recuperar la pose-

sión de manos del prescribiente.
iii. Esta interpretación busca dotar de seguridad jurídica al periodo de tiempo
que media entre el cumplimiento del plazo prescriptorio (esto es, una
vez que han transcurrido los 10 años) y la invocación de la prescrip-
ción, tiempo durante el cual el derecho de propiedad del prescribiente
se encontrará sometido a condición suspensiva, pues de no ser obtenida
la usucapión mediante sentencia (o Acta Notarial, de ser el caso) no pro-
ducirá ninguna consecuencia jurídica
En síntesis, según la Casación, para ser propietario por prescripción es necesa-
rio contar con una sentencia con calidad de cosa juzgada; el poseedor que cumple
con 10 años en el bien cumpliendo con todos los requisitos que exige el artículo
950° CC pero que no tiene sentencia a su favor, solo es titular de la expectativa de
convertirse en propietario, por lo que estará obligado a devolver el bien en caso
sea demandado por reivindicación.
Además de que con este fallo se contradice manifiestamente lo dispuesto
en el IV Pleno (que le había reconocido plenos efectos a la usucapión aun sin
sentencia, en tanto permitía que ella fuese empleada como medio de defensa
frente a un desalojo), la Casación presenta ciertas incongruencias que quisiera
comentar:
(i) Con la Casación, la Corte ha creado un plazo indefinido para lograr
adquirir por prescripción un bien
Siguiendo lo dicho por la Corte en la Casación, la prescripción adqui-
sitiva se producirá ya no a los 10 años, sino dentro de un plazo futuro
e incierto. En efecto, al exigir que el prescribiente cuente con una sen-
tencia para recién allí convertirse en propietario, la propiedad se ganará
por usucapión luego de 10 años más todo el tiempo que le tome al Poder
Judicial emitir la respectiva sentencia.
¿Y qué ocurrirá durante el tiempo que transcurra entre el momento en
que el poseedor haya cumplido con los 10 años y el momento en que se
emita cumplimiento de los requisitos legales hasta la emisión de la sen-
tencia firme? Existirá una expectativa. ¿Significa eso que el derecho no
es de nadie? No, en absoluto, lo que significa –siguiendo lo dicho por la
Corte– es que la propiedad seguirá siendo del propietario original.
Entonces, cuando se nos pregunte cuál es el plazo para adquirir un
inmueble por prescripción, la respuesta deberá ser “10 años (o 5, en caso
se cuente con justo título y buena fe) más lo que tome el proceso judicial.
Es decir, gracias a la Casación, el plazo para usucapir es incierto.
194
(ii) La sentencia convierte en inaplicable, en la mayoría de los casos,

a la prescripción
¿Y qué pasará si, durante el lapso de tiempo que va desde que se cum-
plió con el plazo prescriptorio hasta que se obtiene la sentencia firme,
el propietario original busca interrumpir la prescripción? Piénsese en el
supuesto en que “A” viene poseyendo el bien hace 20 años y recién hoy
demanda la prescripción. ¿Podrá el propietario interrumpir esta pres-
cripción luego de interpuesta la demanda aprovechando que todavía no
se ha emitido sentencia firme? En principio, y siguiendo la lógica de la
Corte plasmada en la Casación, no habría ningún problema con que la
interrupción se consiga luego de interpuesta la demanda, pues no ten-
dría sentido que la Corte diga, por un lado, que el prescribiente aún no
es propietario si no tiene sentencia a su favor y, por el otro, restrinja las
posibilidades del demandado de interrumpir el plazo prescriptorio. Si
en tanto no haya sentencia la prescripción aún no está consumada, ¿qué
impide que esta pueda ser interrumpida?
De este modo, ya sea que el propietario original (demandado por usuca-
pión) reconvenga con una acción reivindicatoria o plantee, en otro pro-
ceso, una pretensión encaminada a obtener la restitución del bien, auto-
máticamente quedaría interrumpido el plazo prescriptorio. Es decir, el
solo inicio del proceso de prescripción jugaría en contra del prescribiente,
pues alertaría al propietario original para que este interrumpa la usuca-
pión, con lo cual no habría ningún incentivo para demandar la prescrip-
ción. Pero si el prescribiente no plantea la demanda nunca obtendrá la
sentencia y, por ende, nunca se convertirá en propietario.
En conclusión, la Casación ha establecido la ley del embudo para el pro-
pietario original (ancho para él) y el prescribiente (angosto para él): el
prescribiente se encuentra en un callejón sin salida, pues por un lado no
le conviene demandar la usucapión en tanto se expone a la posibilidad de
su interrupción, pero por el otro, si no plantea la demanda nunca obtendrá
la sentencia y no llegará a ser será propietario. Todo lo contrario ocurrirá
con el propietario original, quien no solo tendrá 10 años para interrum-
pir el plazo prescriptorio, sino que, además, contará a su favor con todo
el tiempo que dure el proceso judicial de usucapión.
La manera como esta Casación vulnera al IV Pleno es manifiesta. Espe-
ramos que la línea de interpretación seguida por la Corte en la Casación
sea expresamente corregida en futuros pronunciamientos, de lo contra-
rio dicho fallo siempre estará merodeando cada vez que se discuta si la
usucapión, para producir efectos, requiere o no de una sentencia que así
lo declare. El mensaje del IV Pleno con relación a este tema fue bastante
195
claro (la usucapión no requiere de sentencia para producir efectos jurí-

dicos), por lo que la Corte, antes que restarle eficacia y contundencia
mediante pronunciamientos contradictorios, debiera robustecer el men-
saje con fallos que consoliden dicha posición.
VII. CASACIÓN N° 1725-2016-LIMA ESTE: EL CASO SOLANO Y

LA RESOLUCIÓN DE LA COMPRAVENTA COMO CAUSAL
DE PRECARIEDAD
En la Casación N° 1725-2016-Lima Este (en adelante, la Casación) se resol-
vió la demanda de desalojo por ocupación precaria interpuesta por Renzo Esco-
bar Tillit (en adelante, el demandante) en contra de Nolberto Albino Solano Todco
(en adelante, el demandado), a efectos de que este desocupe el inmueble ubicado
en El Paraíso número 350, sector 03 - casa C, Urbanización el Sol de La Molina,
inscrito en la Partida N° 12573096 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima
(en adelante, el inmueble).
Los hechos que dieron lugar al denominado “Caso Ñol Solano” fueron los
siguientes:
• Las partes suscribieron el 12 de julio del 2013 un contrato de compra-
venta sobre el inmueble (en adelante, la compraventa), habiendo acor-
dado que el precio de venta (US$ 490 mil) sería cancelado del siguiente
modo: (i) US$ 250 mil por medio de la compensación de la deuda que
el demandante mantenía a favor del demandado como consecuencia del
contrato de mutuo celebrado el 14 de noviembre del 2012; y (ii) el saldo
de precio, ascendente a US$ 240 mil, sería pagado mediante cheque de
gerencia al momento de la suscripción de la escritura pública, lo cual
debía ocurrir a más tardar el 1 de octubre del 2013.
• En la cláusula octava de la compraventa las partes incorporaron una cláu-
sula resolutoria expresa, según la cual si, llegada la fecha acordada, no
se suscribía la escritura pública de la compraventa por causas imputables
al demandado (comprador), el demandante podía resolver de pleno dere-
cho el contrato.
• En la medida en que la escritura pública no se firmó debido a que el
demandado no cumplió con el pago de saldo de precio en la fecha acor-
dada, el demandante procedió a enviar una carta notarial el 2 de octubre
del 2013, dando por resuelta la compraventa.
• En tal sentido, habiendo quedado resuelto el título que legitimaba al
demandado a mantenerse en posesión del bien, este devino en precario
por lo que estaba obligado a restituir la posesión del inmueble.
196
El demandado se defendió con base en los siguientes argumentos:

• La carta notarial resolutoria nunca fue entregada a su domicilio ni recepcio-
nada por ningún dependiente, con lo cual la compraventa mantenía plena
vigencia, siendo este el título que (aún) lo legitimaba a poseer el inmueble.
• Recién tomó conocimiento de la intención del demandante de dar por
resuelta la compraventa mediante la invitación a conciliar que aquel le
hizo llegar con fecha 26 de junio de 2014.
Mediante sentencia de primera instancia se desestimó la demanda de desa-
lojo. Los argumentos empleados por el juez fueron los siguientes:
• Está acreditado que la carta resolutoria fue diligenciada a la dirección
consignada por el demandado en la compraventa, sin embargo, no fue
entregada en tanto el notificador fue atendido por una persona que no se
identificó y que manifestó que el destinatario (es decir, el demandado)
ya no domiciliaba en dicha dirección.
• En la medida en que el artículo 1430° CC establece que la resolución se
produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra
su intención de valerse de la cláusula resolutoria, y no habiendo cum-
plido el demandante con entregar la carta resolutoria en el domicilio del
demandado, a este no le fue comunicada la resolución de la compraventa,
por lo que la misma no surtió efectos. Siendo así, la compraventa mante-
nía plena eficacia entre las partes y, por ende, el demandado conservaba
un título posesorio que lo legitimaba a estar en el bien.
• La posterior invitación a conciliar con la que fue notificado el deman-
dado no es equivalente a la resolución contractual regulada en el artículo
1430° CC, pues dicha invitación no tiene como finalidad dejar sin efecto
la Compraventa.
Por su parte, la Sala Civil Transitoria Descentralizada de Ate de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lima Este, mediante sentencia de vista de noviembre de 2015,
revocó la apelada y, reformándola, declaró fundada la demandada, ordenando al
demandado la restitución de la posesión del inmueble. Los argumentos de la Sala
Superior fueron los siguientes:
• La resolución de la compraventa ha cumplido con la formalidad que
exige el artículo 1430° CC, en tanto la carta resolutoria fue diligenciada
a la dirección consignada por el demandado, habiéndose realizado dicha
diligencia de acuerdo con los parámetros que establece el artículo 100°
del Decreto Legislativo N° 1049, Ley del Notariado(131).
(131) Artículo 100° del Decreto Legislativo N° 1049.- “El notario certificará la entrega de cartas e instrumentos
que los interesados le soliciten, a la dirección del destinatario, dentro de los límites de su jurisdicción, dejando
197
• No es atribuible al demandante que en el momento de la diligencia el

demandado ya no domicilie en la dirección consignada en la compra-
venta, máxime si, en el proceso de desalojo, no ha acreditado que ya no
domiciliaba en la referida dirección ni que haya informado al demandante
sobre su nuevo domicilio, conforme lo exige el artículo 40° CC(132).
Como se puede apreciar, el tema materia de debate era si la resolución reali-
zada por el demandante había cumplido con la formalidad que exige el artículo
1430° CC (precisamente, el principal argumento del demandado en su recurso de
casación fue que dicha formalidad no había sido satisfecha en tanto la carta reso-
lutoria no había sido entregada en su domicilio).
La Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación, por lo que casó
la sentencia de vista y, actuando en sede de instancia, confirmó la sentencia de
primera instancia que había declarado infundada la demanda de desalojo. Los
argumentos en los que la Corte se amparó para desestimar la demanda de desa-
lojo fueron los siguientes:
• De acuerdo con el artículo 1430° CC, para que la resolución surta efec-
tos es necesario que la parte interesada comunique a la otra que quiere
valerse de la cláusula resolutoria expresa.
• En el presente caso, no se puede tener certeza absoluta de que la resolución
realizada por la demandante haya surtido efectos, pues conforme ha quedado
acreditado, la carta resolutoria no fue entregada al domicilio del demandado
y, si bien es cierto, se cumplieron con los requisitos de su diligenciamiento
(conforme lo establece el artículo 100° del Decreto Legislativo Nº 1049),
existen dudas respecto de su comunicación efectiva al demandado.
• El hecho de que la invitación a conciliar (que fue dirigida a la misma
dirección a la que se envió la carta resolutoria) sí haya sido recepcionada
por la demandada, aumenta las dudas sobre el caso, pues no es posible
que para ciertas notificaciones el demandado no resida en la dirección
consignada y para otras sí.
• En conclusión, en la medida en que resulta complejo establecer la vali-
dez o invalidez de la pretendida resolución de la compraventa realizada
por el demandante, corresponde aplicar el Precedente 5.1 del IV Pleno
y declarar infundada la demanda de desalojo, a efectos de que en la vía
constancia de su entrega o de las circunstancias de su diligenciamiento en el duplicado que devolverá a los

interesados”.
(132) Artículo 40° CC.- “El deudor deberá comunicar al acreedor el cambio de domicilio señalado para el cum-
plimiento de la prestación obligacional, dentro de los treinta días de ocurrido el hecho, bajo responsabilidad
civil y/o penal a que hubiere lugar”.
198
pertinente se analice si se configuró o no la resolución del contrato (algo

que no corresponde llevar a cabo en el proceso de desalojo).
No estoy de acuerdo con la decisión de la Corte Suprema por las razones que
paso a detallar.
En principio, de acuerdo con el IV Pleno Casatorio, cuando el desalojo se sus-
tenta en el hecho de que el título posesorio del demandado ha quedado resuelto
de forma extrajudicial, el juez debe constatar que dicha resolución haya cum-
plido con la formalidad prevista en la ley o en el respectivo contrato. Sin embargo
–y aquí viene lo más importante– si los hechos revisten mayor complejidad, el
juez debe desestimar la demanda(133).
¿Cuáles podrían ser estos hechos que complejicen el caso? Me parece que las
razones podrían ser de fondo o de forma.
(i) Razones de fondo que complejizan el caso
Imaginemos que X es propietario de un inmueble y se lo da en arrenda-
miento a Z. Las partes pactan que X podrá dar por resuelto el contrato
si Z hace “uso imprudente del bien”. ¿Qué ocurrirá cuando X envíe la
carta resolutoria y Z la conteste negando que haya venido haciendo uso
imprudente del inmueble? ¿Podrá el juez del desalojo constatar si lo que
dice X es cierto y, por ende, declarar resuelto el contrato por haber hecho
Z uso imprudente del bien?
Es en este tipo de situaciones que, me parece, el juez debiera ampararse
en la parte del Precedente 5.1 que habla de la “complejidad” del caso,
pues la determinación de si se produjo o no el incumplimiento de la obli-
gación no podrá ser hecha dentro del desalojo, correspondiendo que la
discusión sea llevada a un proceso de resolución de contrato.
Ahora bien, en el Caso Solano, lo que complejizó la discusión no fue un
tema de fondo (¿se produjo o no el incumplimiento que justificó la reso-
lución?), sino de forma (¿la resolución fue efectivamente “comunicada”
a la contraparte”?). Analizaré a continuación qué debe entenderse, desde
mi punto de vista, por una razón de forma (o “razón procedimental”,
como quiera llamársele) que complejice el caso.
(ii) Razones de forma que complejizan el caso
¿Bastaría con que el destinatario de la carta resolutoria sostenga que no
tuvo conocimiento de la misma y que, por ende, la resolución no se ha
producido?
(133) De darse este caso, el interesado en recuperar la posesión deberá plantear una demanda de resolución de
contrato (ya no una de desalojo), solicitando –como pretensión accesoria– que el inmueble le sea devuelto.
199
La norma que nos ayuda a determinar esto es el artículo 1374º CC, según
el cual las comunicaciones contractuales (entre ellas, aquella mediante
la cual se declara resuelto un contrato) se consideran conocidas (y, por
ende, surten efectos) cuando llegan a la dirección del destinatario, salvo
que este pruebe que estuvo, sin su culpa, en la imposibilidad de cono-
cer la comunicación.
Imaginemos, por ejemplo, que el demandado por desalojo sostiene que no
llegó a conocer la carta resolutoria porque su hermano la recibió y nunca
llegó a entregársela. ¿Este argumento hace complejo el caso y, por ende,
el juez debe desestimar la demanda? Considero que no, pues la carta nota-
rial llegó al domicilio consignado en el contrato, por lo que se presume
conocida y, por ende, la resolución deberá surtir todos sus efectos.
Por el contrario, imaginemos que la carta fue recibida en la mañana por
el guardián del edificio, pero este muere antes de entregarla. Determinar
si esta circunstancia realmente se produjo e imposibilitó al destinatario
tomar conocimiento de la comunicación, sí podría requerir un análisis
mucho más amplio, lo cual convertiría al caso en complejo y obligaría al
juez a tener que desestimar la demanda de desalojo para que el tema sea
discutido en un proceso sobre reconocimiento de resolución extrajudicial.
En el Caso Solano se acreditó que la carta notarial fue dirigida al domi-
cilio consignado por el propio Solano en la compraventa, sin embargo,
el día de la notificación apareció alguien diciendo que Solano ya no vivía
en dicha dirección. Asumamos por un momento que realmente esta per-
sona no fue enviada por Solano y voluntariamente (sin que nadie se lo
pidiera) engañó al notificador diciéndole que Solano no vivía ahí(134). ¿Es
responsable Solano de este engaño?
Si se considera que sí, entonces el caso no puede considerarse complejo:
si Solano era responsable de lo que pasaba en el inmueble, debe darse
por bien hecha la notificación, pues la “imposibilidad” de conocer la
comunicación le es imputable (es decir, fue su culpa).
Por el contrario, si se considera que Solano no tuvo ninguna responsabili-
dad en que alguien se hiciera pasar por él y negara que vivía allí, entonces
deberá considerarse como que la comunicación nunca llegó a destino por
lo que la resolución no se produjo y la compraventa se mantendría vigente.
¿Cuál es la interpretación correcta? Desde mi punto de vista, el que alguien
aparezca diciendo que el destinatario no vive allí no puede considerarse
(134) Tengamos en cuenta que luego quedó acreditado que Solano sí vivía en dicha dirección, pues la invitación a
conciliar fue recibida sin inconvenientes.
200
como una situación que complejice el tema y, por ende, que frustre el de-
salojo, porque si eso se va a tomar como válido entonces se acabaron las
cartas notariales resolutorias: cualquier persona que sepa que lo pueden
notificar con la resolución o se muda sin decirle nada a su contraparte o,
simplemente, envía a un dependiente a abrir la puerta y le pide que diga
que ya no vive ahí. Si por el solo hecho de que ocurra esto, los jueces van
a considerar que el caso se volvió complejo, entonces todas las demandas
de desalojo sustentas en resoluciones de contrato serán desestimadas.
Y en el caso de Solano el análisis era aún más sencillo, porque quedó
acreditado que al momento de la notificación de la carta resolutoria
Solano sí vivía en el inmueble, pues una segunda notificación (aquella
mediante la cual Solano fue invitado a conciliar) fue recibida sin incon-
venientes. Si es que quedó acreditado que en todo momento Solano vivió
en el inmueble, ¿es creíble que un buen día alguien, sin que nadie se lo
pida, abra la puerta negado que ese sea su domicilio?
A ello se le debe agregar que en la propia compraventa las partes esta-
blecieron que las notificaciones hechas en las direcciones consignadas
surtirían plenos efectos, con lo cual cada una de las partes asumió el
riesgo de lo que pudiese ocurrir ante eventuales notificaciones. De ello
dejó constancia la propia Corte en el Considerando Sexto de la Casación:
“Del mismo modo, la cláusula décimo primero (de la compraventa)
establece que toda comunicación o notificación que, con motivo del
presente contrato deba ser cursada a cualquiera de las partes, se
entenderá válidamente efectuada si esta es dirigida a los domicilios
consignados en la introducción del presente documento. Cualquier
modificación a los domicilios indicados, deberá ser notificada a la
otra parte, con una anticipación no menor de tres días hábiles. En
caso contrario, toda comunicación o notificación realizada a los
domicilios indicados en la introducción del presente documento,
se entenderá válidamente efectuada para todos los efectos. Se con-
cluye entonces, que la cláusula resolutiva expresa, solo producirá
sus efectos de pleno derecho cuando las causas sean imputables al
comprador, bastando una comunicación por parte del vendedor de
resolver el contrato en el domicilio señalado en el contrato que los
vincula”.
El precedente que ha marcado la Corte con esta sentencia genera una
incertidumbre absoluta, cuando lo que se debió haber hecho fue todo lo
contrario: establecer de manera contundente que todo aquel que consigna
su domicilio en un contrato y establece que el mismo será vinculante para
todo lo relacionado con este, asume una posición de garante respecto de
201
todas aquellas comunicaciones que lleguen dirigidas a dicho domicilio,

no siendo vinculante para el remitente la excusa de que el destinatario ya
no vive allí (salvo que previamente el cambio de domicilio le haya sido
comunicado, pues solo de este modo le resultaría oponible(135)). La prueba
que complejice el caso y que impida el desalojo (conforme lo establece
el IV Pleno Casatorio) debería estar enfocado en cuestiones que excedan
el ámbito de control del destinatario.
Finalmente, quisiera llamar la atención sobre un punto en particular: para
la Corte estaba claro que la carta resolutoria no fue entregada por el per-
sonal de la notaría ni recepcionada en el domicilio del demandado(136),
con lo cual no es que el caso era complejo (los hechos estaban perfec-
tamente claros para la Corte), sino que más bien lo difícil era determi-
nar la forma en que debía interpretarse el artículo 1430° cuando señala
que la resolución se entenderá producida una vez que la parte interesada
“comunica” a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria. ¿Qué
debe entenderse por “comunicar” la resolución? ¿Basta con que el perso-
nal de la notaría diligencie la carta resolutoria o esta debe ser físicamente
dejada en el domicilio del destinatario? ¿Y si la persona que le abre la
puerta al notificador se niega a recibir la carta y se niega, además, a que
ella sea dejada –por ejemplo– debajo de la puerta? ¿Esa circunstancia,
que escapa de la esfera de control tanto del notificador como de la parte
contractual que envía la carta resolutoria, por quién debe ser asumida?
Con la interpretación sistemática que he planteado respecto de los artículos
1430° y 1374° CC, es el notificado quien deberá asumir el riesgo de lo
que ocurra en el domicilio que consignó en el contrato que ahora se pre-
tende resolver. En principio, la carga y el riesgo los deberá asumir él, y
si pretende que ello no ocurra deberá acreditar su ausencia de culpa en
el evento que llevó a que la carta resolutoria no haya sido de su conoci-
miento. ¿Esta interpretación fue avalada por la Corte en el Caso Solano?
¿Cuál fue el entendimiento propuesto por nuestros magistrados supremos
para este caso puntual? La Corte ha optado por guardar silencio.
En conclusión, la Corte (indebidamente) se amparó en el Precedente 5.1
del IV Pleno Casatorio para evitar pronunciarse sobre la forma en que
debía ser interpretado el artículo 1430° CC. De este modo (lamentable-
mente) se dejó pasar una oportunidad inmejorable para desarrollar el
(135) Conforme al artículo 40° CC.

(136) En el Considerando Décimo de la Casación la Corte expresamente dijo que “dicha carta no fue entregada por
el personal de la notaría, ni fue recepcionada en el domicilio de destino”.
202
Precedente 5.1 y dar ciertas luces para su aplicación correcta en futuros

casos.
VIII. CASACIÓN N° 1532-2016-LORETO: ¿LA PRESCRIPCIÓN

ADQUISITIVA A FAVOR DE UNO DE LOS CODEMANDA-
DOS POR DESALOJO PUEDE FAVORECER A LOS DEMÁS?
En la Casación N° 1532-2016-Loreto se resolvió la demanda de desalojo inter-
puesta por José Miguel Dávila Ruiz (en adelante, el demandante) contra Raúl
Romeo Rojas Rivero, Elgo Yahuarcani Tapayuri, Sara Fasabi Sangama, María
Alcalde Rumiche, Rubén Furo Campana, Blanca Baltazar de Cueva, Honorio
Hurtado Arbildo y Helly Margarita Medina Vargas (en adelante, los demanda-
dos), a efectos de que estos últimos restituyan la posesión del inmueble ubicado
en la calle Ricardo Palma N° 350-358, distrito de Iquitos, provincia de Maynas,
departamento de Loreto, inscrito en la Partida Registral N° 00009222 del Regis-
tro de Predios de Loreto (en adelante, el inmueble).
Para sustentar su petitorio el demandante sostuvo que el 15 de agosto de 2008
adquirió la propiedad del inmueble mediante contrato de compraventa celebrado
con su anterior propietaria, Alcea Vanessa Vizcarra Reyna, habiendo cumplido
con inscribir su derecho en la partida registral del bien. Sin embargo, el inmueble
se encontraba en control de los demandados, quienes ejercían la posesión sin nin-
gún título que los legitime.
La demanda fue contestada por algunos de los demandados (Raúl Romeo
Rojas Rivero, Helly Margarita Medina Vargas y la sociedad conyugal conformada
por Blanca Artemiza Baltazar de Cueva y Erico Ramón Cueva Salazar), quienes
sostuvieron haber ejercido la posesión del bien en áreas distintas y divididas por
un periodo superior a los diez años, cumpliendo además con el resto de requisitos
exigidos por la ley para adquirir la propiedad por prescripción adquisitiva. Adi-
cionalmente a ello, sostuvieron haber realizado edificaciones de material noble
sobre el inmueble, las cuales no eran de propiedad del demandante, por lo que no
podían ser objeto de restitución a su favor.
Por sentencia dictada el 10 de abril de 2015, el Segundo Juzgado Civil de May-
nas de la Corte Superior de Justicia de Loreto declaró improcedente la demanda,
pues aun cuando el demandante había acreditado ser el actual propietario del
inmueble:
(i) Los demandados contaban a su favor con la Sentencia Casatoria N° 1073-
2011, en donde la Corte Suprema, actuando en sede de instancia, había
amparado la demanda de prescripción adquisitiva de dominio interpuesta
por uno de los demandados (Raúl Romero Rojas Rivero) respecto a una
parte del inmueble. Esta sentencia era –a criterio del juez– el título que
203
justificaba válidamente la posesión de los demandados, por lo que no

correspondía el desalojo;
(ii) El demandante no había acreditado ser el propietario de las construc-
ciones realizadas sobre el inmueble, por lo que tampoco correspondía
ordenar la restitución del bien a su favor.
Mediante sentencia de vista la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Loreto confirmó la decisión de primera instancia, concordando en su gran mayo-
ría con los argumentos expuestos por el a quo:
(i) Los demandados han acreditado contar con un título que justifica su pose-
sión, constituido por la Casación N° 1073-2011, que declaró fundada la
prescripción adquisitiva sobre una parte del inmueble; y
(ii) El demandante no ha logrado acreditar la propiedad sobre las construc-
ciones, por lo que no puede reclamar que se le devuelva la posesión de
la totalidad de inmueble.
Sobre este último punto, conviene citar textualmente lo dicho por la Sala
Superior:
“(…) de autos se aprecia que el demandante no ha acreditado si las edifica-
ciones realizadas en el bien materia de litis son de su propiedad. Ya que, si bien
es cierto, en su recurso de apelación señala que tanto el terreno como lo edificado
es de su propiedad conforme se establece en la escritura pública de compraventa
de fecha quince de agosto de dos mil ocho, sin embargo, ello no es prueba sufi-
ciente por cuanto esto solo acredita la titularidad del bien mas no de lo edificado.
Por lo que, para efectos de determinar específicamente el área, los linderos, medi-
das perimétricas, y lo edificado en el bien materia de litis, deberá actuarse otros
medios de prueba que genere certeza de la subsistencia del inmueble en su inte-
gridad y de lo edificado en el mismo (…)”.
Contra esta sentencia de vista el demandante interpuso recurso de casación,
el mismo que fue declarado procedente a través del auto calificatorio de fecha 19
de setiembre de 2016, con base en la causal de “apartamiento inmotivado del pre-
cedente judicial”.
En su recurso de casación el demandante sostuvo que la Sala Superior, a tra-
vés de su fallo, había desconocido los considerandos contenidos en el IV Pleno
Casatorio Civil, pues habiéndose acreditado su derecho de propiedad tanto del
terreno como de las edificaciones (pues así se desprendería de las cláusulas pri-
mera y segunda de su contrato de compraventa, contenido en la escritura pública de
fecha 15 de agosto de 2008), correspondía que se ordene la restitución de la pose-
sión de la totalidad del inmueble a su favor, siendo irrelevante que los demanda-
dos aleguen haber realizado las construcciones o haber adquirido por prescripción
204
adquisitiva, pues no contaban con sentencia judicial que reconociera alguna de

dichas circunstancias.
La Corte Suprema, aplicando lo dispuesto por el IV Pleno Casatorio, descartó
que los argumentos esgrimidos por los demandados fuesen suficientes para de-
sestimar la demanda de desalojo:
“(...) en base a los criterios previstos en los puntos 5.5 y 5.6 del IV Pleno
Casatorio, dentro de los procesos de desalojo por ocupación precaria, ni (i) las
alegaciones sustentadas en la existencia de construcciones nuevas sobre el pre-
dio sublitis, ni (ii) aquellas que se fundamentan en la usucapión del mismo, pue-
den ser empleadas por el órgano jurisdiccional como sustento válido para dictar
una resolución de carácter inhibitorio; sino que, por el contrario, en estos casos
el juez deberá actuar de conformidad con los lineamientos previstos para cada
supuesto, a fin de brindar una respuesta de fondo que ponga fin al conflicto (…)
el solo hecho de haber tomado estas dos razones (usucapión y nueva edificación)
como sustento para dictar un pronunciamiento inhibitorio (improcedencia de la
demanda) constituye per se una infracción a los criterios vinculantes del IV Pleno
Casatorio Civil que han sido comentados en los párrafos precedentes, en la medida
que estos proscriben su empleo para dicho fin”.
Aplicando este IV Pleno Casatorio, la Corte Suprema desbarató cada uno de
los argumentos esbozados por los demandados.
Así, con relación al argumento de los demandados en el sentido de haber rea-
lizado construcciones, la Corte sostuvo que:
“(…) en este tipo de supuestos lo único que se debe verificar es si el deman-
dante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo
el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente”.
Respecto del argumento de que existía una sentencia casatoria que había
declarado la prescripción adquisitiva sobre el inmueble materia de litigio, la Corte
Suprema hizo un apunte muy importante (y que dada su relevancia sorprende que
no haya sido apreciado ni por el juez ni por la Sala Superior):
“(…) al examinar dicha sentencia casatoria (Casación N° 1073-2011-Loreto),
se advierte que ella solo reconoce la usucapión operada a favor del codemandado
Raúl Romeo Rojas Rivero sobre un área específica del predio que es objeto de
la pretensión desalojo discutida en este proceso, sin reconocer derecho alguno
a favor de los demás codemandados sobre el área restante del predio subli-
tis. En consecuencia, los efectos declarativos de dicha casación –Casación
N° 1073-2011-Loreto– solo pueden aplicarse respecto al referido codeman-
dado, y únicamente en razón a una parte específica del predio objeto del
petitorio; correspondiendo, por tanto, a la Sala Superior someter a valoración
el caudal probatorio existente en los autos a fin de determinar si respecto a los
205
demás codemandados puede también predicarse la misma situación (la Casación

N° 1141-2010 no amparó ni tampoco desestimó la demanda de usucapión inten-
tada por otros codemandados, sino que únicamente la declaró improcedente), en
atención a los lineamientos establecidos en el punto 5.6 del fallo de la Casación
N° 2195-2011-Ucayali [IV Pleno Casatorio]” (él énfasis es mío).
En vista de este apartamiento de la doctrina jurisprudencial vinculante estable-
cida en el IV Pleno Casatorio Civil, la Corte Suprema declaró fundado el recurso
de casación y anuló la sentencia de vista, ordenado a la Sala Superior emitir nueva
resolución aplicando los lineamientos expuestos en la casación(137).
En mi opinión, la decisión de la Corte Suprema fue adecuada; por el con-
trario, las instancias de mérito cometieron errores manifiestos que las llevaron a
declarar –indebidamente– la improcedencia de la demanda. Analizaré por sepa-
rado cada uno de ellos.
Con relación a la Sentencia Casatoria N° 1073-2011-Loreto, que había decla-
rado la prescripción adquisitiva a favor de los demandados (y que fue tomada
en cuenta por el juez y la Sala Superior encargados de resolver el desalojo para
declararlo improcedente), debe tenerse en cuenta que no estábamos ante copo-
seedores que habían ganado una prescripción sobre la totalidad del inmueble. Si
este hubiese sido el caso –es decir, si la demanda de prescripción hubiese sido
planteada por uno de los demandados en representación de todos los demás– la
sentencia que declaró la prescripción habría favorecido a todos ellos y por ende se
habría formado un régimen de copropiedad sobre el inmueble, que habría conlle-
vado –indefectiblemente– a que el demandante perdiera el dominio sobre dicho
bien (en efecto, no debe olvidarse que, según el II Pleno Casatorio, si dos o más
personas ejercen coposesión de un mismo bien devienen en copropietarios por
prescripción adquisitiva).
Si embargo, este no era el caso, pues como bien señalaron los propios deman-
dados al contestar la demanda de desalojo, la posesión sobre el inmueble había
venido siendo ejercida en áreas distintas y divididas (es decir, no estábamos ante
la coposesión de la integridad de un área, sino ante posesiones autónomas e inde-
pendientes sobre secciones perfectamente diferenciadas), por lo que cada deman-
dado, para evitar el desalojo, debía acreditar, por su cuenta, haber consumado la
prescripción adquisitiva sobre el área respecto de la cual ejerció posesión efectiva.
(137) La Corte se preocupó por enfatizar que, si bien producto de dicho apartamiento, lo normal hubiese sido que
termine actuando en sede de instancia a efectos de pronunciarse sobre el fondo de la controversia –tal como
lo dispone el segundo párrafo del artículo 396 del Código Procesal Civil–, las particularidades que presentaba
el caso exigían que la causa sea devuelta a la Sala Superior, a fin de que este órgano jurisdiccional cumpla
con las indicaciones descritas en los fundamentos de la casación, pues solo así podía alcanzarse, de forma
adecuada, la efectividad del precedente establecido en el IV Pleno Casatorio.
206
Por ello, la Casación N° 1073-2011-Loreto (que es la que llevó a las instan-

cias de mérito a desestimar el desalojo) solo servía para acreditar la propiedad de
uno de los codemandados (Raúl Romeo Rojas Rivero) respecto de una parte del
inmueble, pero de ninguna manera generaba algún beneficio a favor de los otros;
es decir, dicha sentencia no constituía para el resto de demandados un título que
legitimase su posesión sobre la totalidad el inmueble.
En conclusión, no había ninguna razón para que las instancias de mérito des-
estimaran la demanda de desalojo en su integridad; si bien la demanda no debía
proceder frente a Raúl Romeo Rojas Rivero respecto del área que él había venido
poseyendo y sobre la cual había sido declarado propietario por prescripción, sí era
perfectamente amparable frente a los demás demandados.
En segundo lugar, con relación al argumento de que el demandante no había
acreditado el derecho de propiedad sobre las construcciones, es importante tener
en cuenta que, por regla general, las edificaciones son parte integrante del suelo
sobre el cual se construyen, por lo que si uno acredita derecho de propiedad sobre
un terreno encima del cual existen construcciones, automáticamente está acredi-
tando propiedad sobre estas últimas.
La lectura conjunta de los artículos 887° y 889° CC no deja lugar a dudas:
(i) es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alte-
rar el bien: qué duda cabe de que el mejor ejemplo de ello es una construcción
respecto del suelo, pues nadie se atreverá a sostener que un edificio puede ser
separado del suelo manteniendo su integridad (es decir, sin destruirlo); y (ii) las
partes integrantes no pueden ser objetos de derechos singulares, por lo que siguen
la condición del bien principal (suelo): entonces, si A es el dueño del suelo, por
defecto será propietario de todo lo que se haya construido sobre el mismo (salvo
que estemos ante un derecho de superficie, pero ello no había ocurrido en el caso
que vengo analizando(138)).
Por ello, ya es hora de descartar una idea común en el ciudadano de a pie (y
que lamentablemente sigue vigente en muchas personas que ejercen la profesión
de abogados y magistrados): construir sobre un terreno ajeno no me convierte
en propietario de lo construido. Por más buena fe con que yo haya edificado, esa
sola circunstancia no me da ningún derecho de propiedad sobre lo construido.
A lo más, si yo puedo probar que construí con buena fe y más bien fue el dueño
del suelo quien procedió de mala fe (por ejemplo, no me avisó que estaba cons-
truyendo sobre un terreno que le pertenecía), podré solicitar la aplicación de las
normas de accesión a efectos de que el juez me dé la posibilidad de comprarle
(138) Un análisis detallado sobre el derecho de superficie y la excepción que este representa respecto de la regla
romana de la superficie solo cedit, puede verse: PASCO ARAUCO, Alan. Derechos Reales. Análisis de la
jurisprudencia de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica, Lima, 2017, pp. 367-403.
207
el suelo al propietario pagando su valor comercial actual(139) (solo de este modo

yo me convertiría en el propietario del suelo y, por ende, de las construcciones).
Sin embargo, mientras yo no ejerza judicialmente esta elección, el único dueño
de todo (suelo más construcción) seguirá siendo el propietario del terreno. Por ello,
el IV Pleno Casatorio hizo bien en afirmar que el hecho de que un demandado
por desalojo afirme haber realizado construcciones en el bien, en nada impide o
afecta la procedencia del pedido restitutorio. ¿En qué afecta el derecho de propie-
dad del demandante el que el actual poseedor haya realizado construcciones? En
nada, pues mientras el poseedor no obtenga a su favor una sentencia que (en apli-
cación de las normas de accesión) le reconozca un derecho de propiedad sobre el
área en controversia, el dueño de todo seguirá siendo el demandante y en razón
de ello es que se le deberá restituir la posesión de la totalidad del bien (suelo más
edificaciones).
En esto consistió el error de las instancias de mérito: no percatarse que la
construcción en terreno ajeno no es, bajo ninguna circunstancia, un argumento
que impida resolver positivamente (es decir, a favor del demandante) una preten-
sión de desalojo.
En síntesis, la Casación N° 1532-2016-Loreto que vengo comentando es un
buen ejemplo de cómo la Corte Suprema (a veces) hace respetar adecuadamente
los precedentes fijados en sus Plenos Casatorios (en este caso, el IV).
Finalmente, hay un tema adicional que vale la pena tener en consideración:
¿Cómo quedará la relación jurídica entre el demandante y aquel demandado que
sí logró acreditar la prescripción adquisitiva sobre una parte física de inmueble?
¿Se formará entre ellos un régimen de copropiedad?
Considero que es importante dividir los escenarios, porque esta pregunta
encierra un problema de fondo que puede resultar muy cotidiano en los casos de
prescripción adquisitiva. Para que la explicación sea lo más clara posible, divi-
diré los escenarios.
Una primera posibilidad es que el prescribiente ejerza posesión directa sobre
una parte del suelo así como sobre las edificaciones levantadas sobre el mismo;
en un escenario como este, no se generará ningún régimen de copropiedad, ya
que el prescribiente será declarado propietario exclusivo de la parte física del bien
(suelo más construcción) respecto de la cual haya ejercido posesión, mientras que
(139) Artículo 942° CC.- “Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941° (com-
prar el terreno u obligar al dueño del suelo a que le pague el valor de la construcción) corresponde al invasor
de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor
comercial actual del terreno”.
208
la persona contra quien se ha prescrito conservará a su favor el dominio exclusivo

sobre el suelo y construcciones restantes.
Ejemplificaré esto último para que se entienda mejor. Yo soy propietario de
un terreno de 500 m2 sobre el cual se levantan dos casas (A y B), cada una de las
cuales ocupa 250 m2 del terreno. Un invasor toma posesión de la casa B y se man-
tiene ejerciendo el control de forma pública, pacífica, continua y como propietario
por el periodo de 10 años. Como consecuencia de la prescripción, dicho invasor
se habrá convertido en propietario exclusivo de 250 m2 del terreno más la casa B.
Entre él y yo no se formará ningún régimen de copropiedad; cada quien ejercerá
propiedad exclusiva sobre determinada área: yo conservaré el dominio exclusivo
sobre 250 m2 y sobre la casa A levantada sobre dicha área, mientras que el pres-
cribiente hará lo propio respecto de la casa B y los 250 m2 de suelo sobre los cua-
les aquella ha sido construida.
Distinto es el caso (segunda posibilidad) en donde yo soy propietario del pri-
mer piso de un predio mientras que el segundo piso le pertenece a otra persona
(funciona igual si es que yo soy el único propietario de los dos pisos). Si alguien
invade el segundo piso y logra consolidar a su favor la prescripción adquisitiva,
sin duda alguna se habrá convertido en dueño del segundo piso y ello en nada
afectará mi derecho de propiedad (exclusivo) sobre el primero. Sin embargo, con
relación al suelo o terreno sobre el cual se han levantado los dos pisos, sí se genera
una consecuencia jurídica importante: la copropiedad entre el prescribiente y yo.
Sobre esto último, pensemos un momento, ¿acaso es posible que el prescri-
biente se convierta en propietario del segundo piso sin que adquiera ningún dere-
cho sobre el suelo? Es decir, ¿podemos sostener que dicho prescribiente será dueño
del segundo piso mientras que la propiedad del suelo será exclusivamente mía?
Ello, sin duda alguna, sería un imposible jurídico, pues –como he venido sos-
teniendo– las construcciones son parte integrante del terreno sobre las cuales se
levantan, por lo que no es posible decir que alguien es dueño de uno de los pisos
sin ser dueño del suelo. La única posibilidad de que ello ocurra es que el dueño
del suelo constituya un derecho de superficie. Solo en este caso, si el dueño del
primer piso constituye derecho de superficie a favor de un tercero, entonces no
habrá ningún inconveniente en sostener que dicho tercero será propietario (super-
ficiario) del segundo piso sin que ello le haya otorgado ningún derecho de propie-
dad sobre el suelo. La superficie es, pues, la excepción a la regla según la cual las
edificaciones necesariamente son de propiedad del dueño del suelo.
Sin embargo, en el caso que vengo analizando (prescripción adquisitiva
sobre uno de los pisos) no existe ningún derecho de superficie, por lo que el tema
debe ser resuelto aplicando las reglas de parte integrante y bien principal. En tal
sentido, el prescribiente del segundo piso necesariamente deberá ser propieta-
rio del suelo, pero será una propiedad compartida conmigo, pues si solo él fuese
209
propietario del terreno sería yo quien no podría sustentar mi derecho de propie-

dad sobre el primer piso.
En la medida en que ambos pisos están levantados sobre el mismo suelo, los
propietarios de las construcciones (él y yo) necesariamente tendremos que ser
copropietarios de aquel.
Y es precisamente por eso que la Ley N° 27157(140) y su Reglamento(141), que
son las normas que regulan el régimen legal aplicable –entre otros– a los edifi-
cios de departamentos en donde coexisten unidades inmobiliarias de propiedad
exclusiva con bienes de propiedad común, establecen la necesaria e indisoluble
vinculación entre la propiedad de uno de los pisos o departamentos y la propie-
dad (en alícuota o cuotas de participación) del terreno sobre el cual se levantan
dichas edificaciones.
Así, el artículo 130° del Reglamento establece la relación de accesoriedad
entre la propiedad de una sección exclusiva (departamento) y el porcentaje de par-
ticipación sobre los bienes comunes (entre los cuales se encuentra el terreno sobre
el que se levanta la totalidad de la edificación(142)):
“La participación en los bienes comunes [terreno] es un derecho accesoria
a cada unidad o sección de uso exclusivo y corresponde ejercerlo al propietario
de la misma”.
El artículo 132° del Reglamento refuerza esta idea al establecer que la trans-
ferencia de la sección de propiedad exclusiva conlleva, necesariamente, la trans-
ferencia del porcentaje de participación sobre los bienes comunes:
“La transferencia de la sección inmobiliaria de propiedad exclusiva incluye
todos los bienes que la conforman, la participación en los bienes de propiedad
común [terreno] y los derechos de uso, tránsito o servidumbres que la afecten,
los que son inseparables de la misma”.
Queda ahora una última pregunta por responder: ¿En qué porcentaje de par-
ticipación el prescribiente del segundo piso y yo (dueño del primer piso) seremos
copropietarios del suelo? El prescribiente tendría que adquirir el mismo porcen-
taje que mantenía el original propietario del segundo. Esto será posible siempre
que de forma previa a la prescripción se haya constituido sobre la totalidad de la
edificación el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, en cuyo Regla-
mento Interno se habría tenido que establecer el porcentaje de participación que
(140) Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de
Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común.
(141) Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N° 035-2006-VIVIENDA.
(142) En efecto, según el artículo 134° del Reglamento el terreno sobre el que está construida la edificación no solo
es un bien común, sino que es un bien común de naturaleza intransferible.
210
a cada propietario de las secciones exclusivas le correspondía sobre el terreno y

los demás bienes comunes(143).
Distinto sería el escenario si es que dicho régimen no llegó a ser constituido.
En este caso, considero, el juez no tendría más remedio que declarar la copropiedad
en un porcentaje similar de acciones y derechos. Es decir, el juez que resuelva un
caso como este no debiera limitarse a resolver el pedido de prescripción adquisi-
tiva respecto del área sobre la que el demandante haya venido ejerciendo la pose-
sión, sino que además deberá reconocerlo como copropietario (en el porcentaje
que le corresponda, dependiendo de cada caso) del suelo sobre el cual se levante
la totalidad de la edificación.
En conclusión, me parece que la Casación N° 1532-2016-Loreto, aplica correc-
tamente los Precedentes 5.5 y 5.6 del IV Pleno Casatorio, referidos a: (i) la defensa
del demandado sustentada en la existencia de construcciones nuevas sobre el pre-
dio sublitis; y (ii) la usucapión consumada sobre el inmueble en litigio.
IX. CASACIÓN N° 3702-2016-TACNA: ¿PARA DEMANDAR EL DE-

SALOJO ES NECESARIO ACREDITAR DERECHO DE PRO-
PIEDAD SOBRE LAS EDIFICACIONES LEVANTADAS SOBRE
EL TERRENO CUYA RESTITUCIÓN SE SOLICITA?
En la Casación N° 3702-2016-Tacna (en adelante, la Casación) se resolvió la
demanda de desalojo planteada por la empresa Visión Integral Para el Desarrollo
Alternativo Visa Perú (en adelante, la demandante) contra Luis Fernando Espi-
noza Aguirre (en adelante, el demandado) a efectos de que este último restituya
la posesión del bien inmueble de 120 m 2, ubicado en la urbanización Ciudad de
Dios, manzana M, lote número 18 del Centro Poblado Leguía, provincia y depar-
tamento de Tacna, inscrito en la Ficha N° P20042115 de los Registros Públicos
de Tacna (en adelante, el inmueble).
El demandante acreditó su derecho de propiedad sobre el inmueble con la
partida registral. El demandado, por su parte, sostuvo haber adquirido el derecho
de propiedad sobre el Inmueble mediante contrato de compraventa suscrito con
la demandante con fecha 25 de noviembre de 1994 (la “compraventa”), y si bien
esta última pretendió resolverlo mediante carta notarial de fecha 30 de noviembre
de 2006 y su aclaratoria de fecha 29 de marzo de 2011, dicha resolución no llegó a
(143) De acuerdo con el artículo 42° del Reglamento de la Ley N° 27157, el Reglamento Interno debe contener,
obligatoriamente –y entre otras cosas– los porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad
de los bienes comunes, de acuerdo al criterio adoptado por el Reglamento Interno, a fin de atender los gastos
que demanden los servicios comunes, la conservación, mantenimiento y administración de la edificación, y
en las votaciones para adoptar acuerdos en las Juntas de Propietarios.
211
producirse en la medida en que las referidas misivas fueron dirigidas a su finada

cónyuge (Laura Barbarán Venancino), y no a él.
Mediante sentencia de primera instancia de fecha 11 de marzo de 2016, el
juez amparó la demanda de desalojo al haber acreditado la demandante su titula-
ridad sobre el inmueble. Asimismo, con relación a la compraventa exhibida por
el demandado, hizo un apunte importante: el contrato contenía una cláusula de
reserva de propiedad a favor de la demandante (cláusulas quinta y novena), por
lo que, no habiéndose acreditado el pago de la totalidad del precio de venta, el
demandado nunca adquirió la propiedad del inmueble. Entonces, no habiendo
acreditado título que justifique su posesión sobre el bien, correspondía ordenar al
demandado restituir la posesión a favor de la demandante.
Apelada la sentencia de primera instancia, la Sala Civil Transitoria de la Corte
Superior de Justicia de Tacna, mediante sentencia de vista contenida en la Resolu-
ción N° 40 de fecha 14 de julio de 2016, confirmó la sentencia apelada, pues –tal
como ya lo había dicho el juez– la transferencia de propiedad nunca se produjo a
favor del demandado en tanto no llegó a cancelar el precio de venta. Asimismo,
con relación a la resolución de la compraventa realizada por la demandante –y
que, según sostuvo el demandado, no producía efectos pues había sido mal rea-
lizada– la Sala señaló que si bien la primera carta notarial resolutoria (de fecha
30 de noviembre de 2006) fue dirigida de manera equivocada a la cónyuge del
demandado, el error fue corregido en la carta notarial aclaratoria de fecha 29 de
marzo del 2011, la cual sí fue dirigida correctamente al demandado.
La Corte Suprema, con ocasión del recurso de casación planteado por el
demandado, tuvo a bien aplicar la doctrina jurisprudencial del IV Pleno Casato-
rio, referido a la resolución extrajudicial del título que exhibe el demandado en
un proceso de desalojo. Expresamente señaló lo siguiente:
“En el caso sub materia, se encuentra acreditado en sede de instancia, que el
nexo que une a ambas partes radica en un contrato (título) de Compraventa
a plazos en moneda extranjera, con reserva de propiedad y cláusula resolu-
toria expresa, la misma que tiene como consecuencia inmediata que en caso
de incumplimiento de alguna de las condiciones allí establecidas (cláusula
décima), dicho vínculo se extinga y se proceda a la devolución de lo que ini-
cialmente se había pactado (…) en relación a este último punto, es menester
precisar que la casal que generó la Resolución del Contrato de Compraventa
se debió a que el demandado había incumplido con el pago de más de dos
cuotas mensuales, lo que en efecto se evidencia de las citadas cartas notaria-
les, así como del Informe número 06-2013 de fecha veintiséis de setiembre
de dos mil trece (fojas 248 a 250) donde se da cuenta que el demandado y su
cónyuge han efectuado amortizaciones por un total de quinientos cincuenta
dólares americanos (US$ 550.00) correspondientes a las mensualidades de
212
enero de mil novecientos noventa y cinco a julio de mil novecientos noventa

y nueve, motivo por el cual existe un saldo deudor no pagado de mil trescien-
tos treinta y un dólares americanos (US$ 1,331.00)”.
Asimismo, con relación al supuesto error en que había incurrido la deman-
dante al momento de resolver la compraventa, la Corte dejó en claro que aun
cuando la primera carta resolutoria no había sido dirigida al demandado, la direc-
ción señalada sí era la correcta en tanto se correspondía con el inmueble materia
de la compraventa.
Es por ello que la Corte Suprema decidió no casar la sentencia de vista, con
lo cual el pedido de desalojo terminó siendo amparado.
La importancia de esta Casación es que contradice al IV Pleno en lo que se
refiere al análisis que debe hacer el juez cada vez que el pedido de desalojo se
sustenta en la resolución extrajudicial del título en virtud del cual el demandado
venía ejerciendo la posesión del bien.
Así, el IV Pleno la Corte sostuvo que en estos casos el juez debe “verificar
el cumplimiento de la formalidad prevista por la ley o el contrato, sin decidir la
validez de las condiciones por las que se dio esa resolución”. ¿Qué significa “veri-
ficar las formalidades de la resolución”? Como ya tuve oportunidad de comentar
en el Capítulo III, eso significa que:
i. Si estamos ante una resolución por intimación, se deberá constatar:
a) que la carta fue dirigida al domicilio contractual; b) que se haya indi-
cado la obligación cuyo incumplimiento daba lugar al envío de la carta
intimatoria; c) que el plazo otorgado para que se subsane el incumpli-
miento no haya sido menor de 15 días; y, d) que se haya exigido al des-
tinatario de la comunicación el cumplimiento, bajo amenaza o apercibi-
miento, de que el contrato quedaría resuelto; y
ii. Si estamos ante una resolución por cláusula resolutoria expresa (como
ocurrió en el caso resuelto por la Casación), el juez deberá constatar:
a) que el contrato efectivamente contenga una cláusula resolutoria;
b) que dicha cláusula haya sido redactada adecuadamente, cumpliendo
con los parámetros que establece el artículo 1430° CC; c) que la carta
resolutoria haya sido notificada al domicilio contractual.
Todas las cuestiones vinculadas a si, en efecto, hubo o no un incumplimiento
que mereciera o justificara la resolución del contrato, dejan de ser temas forma-
les y constituyen aspectos de fondo, los cuales –siguiendo al pie de la letra lo dis-
puesto en el IV Pleno– no podría ser discutidas dentro del desalojo.
Sin embargo, esto claramente podría dar lugar a una serie de abusos de parte
de uno de los contratantes (quien ejerció la resolución) en perjuicio del otro (quien
recibe la carta resolutoria por supuestamente haber incumplido alguna de sus
213
obligaciones contractuales). Debemos tener en cuenta que frente a la resolución

extrajudicial que realiza una de las partes (en vendedor, en el caso que vengo ana-
lizando), la contraparte puede reaccionar de dos formas:
(i) Oponiéndose a la resolución, señalando que no ha incurrido en ningún
incumplimiento que justifique la resolución y presentando los medios
probatorios que acrediten ello, como sería, por ejemplo, el original de
la constancia de depósito bancario del precio de venta, en el que consta
la fecha del pago (que coincide con la fecha establecida en el contrato),
el número de cuenta al cual fue hecho el depósito (que coincide con el
número de cuenta señalado por el vendedor en el contrato) y el monto
de la transferencia (que coincide en su integridad con el precio de venta
acordado por las partes);
(ii) Guardando silencio frente a la resolución extrajudicial, omitiendo cual-
quier tipo de pronunciamiento sobre el particular.
Si llevamos al extremo lo dicho en el IV Pleno, cada vez que la resolución
extrajudicial sea cuestionada por una de las partes, el juez no deberá tomarlo en
cuenta y, más bien, automáticamente deberá dar por cierta y eficaz dicha resolu-
ción. Sin duda alguna ello no resultaría correcto, pues si el demandado presenta
los medios probatorios que desbaratan el argumento empleado para la resolución,
entonces esta deberá considerarse ineficaz y el desalojo tendrá que ser desesti-
mado. El análisis de fondo, entonces, se hace necesario. Distinto sería el caso si
en su carta de respuesta el comprador simplemente niega haber incumplido con
el pago del precio, pero omite presentar alguna prueba que respalde su dicho. Sin
duda alguna ello no será suficiente para desacreditar la resolución realizada por su
contraparte, con lo cual la demanda de desalojo deberá ser amparada. Pero nótese
cómo en este caso –aun cuando pase desapercibido– también se hace un análisis
de fondo –por más somero o superficial que resulte– sobre las condiciones en que
se produjo la resolución. En conclusión, cada vez que el demandado por desalojo
haya contestado la resolución, el juez deberá analizar el fondo de esta para así
poder concluir si se justifica o no la demanda de desalojo; sostener lo contrario
(negando la posibilidad de que se haga dicho análisis de fondo) implicaría ampa-
rar resoluciones vacías, sin contenido, que no debieran ser admitidas como causas
justificantes para ordenar el desalojo del actual poseedor.
Pero incluso en el segundo caso (cuando el afectado con la resolución guarda
silencio absoluto) el análisis de fondo tampoco puede ser soslayado. Imaginemos
que, en el mismo caso resuelto por la Casación, el vendedor hubiese enviado la carta
notarial resolviendo la compraventa por una deuda dineraria que nada tenía que
ver con el precio de venta (por ejemplo, es una deuda que el comprador mantiene
a favor del vendedor, pero derivada de una relación jurídica distinta a la compra-
venta). El comprador no contesta la carta y tampoco se apersona al proceso, por
214
lo que es declarado rebelde. ¿El juez deberá dar por resuelto el contrato y ordenar
el desalojo automáticamente? Responder afirmativamente implicaría darle validez
a una resolución que no se ajusta mínimamente a lo dispuesto ni en el contrato ni
en la ley. El análisis de fondo respecto de la validez de la resolución deberá lle-
var al juez a la conclusión que la obligación por la que el vendedor ha pretendido
resolver el contrato no es una que ni el contrato ni la ley le imponga a un compra-
dor, con lo cual su incumplimiento no justifica la resolución. Siendo así, el juez
deberá desestimar la demanda de desalojo.
En conclusión, aun cuando el IV Pleno diga algo distinto, siempre deberá
haber un análisis de fondo respecto de la resolución extrajudicial que sirve de sus-
tento a una demanda de desalojo. La Casación, por ello, contradice al IV Pleno,
en tanto la Corte no se limitó a determinar si la Compraventa contenía o no una
cláusula resolutoria o si es que la carta resolutoria había sido debidamente notifi-
cada, sino que además se preocupó por constatar que el demandado haya incum-
plido con el pago del precio de venta y que esa hay sido la razón para declarar la
resolución del contrato.
En conclusión, estamos, sin duda, ante una Casación que contradice al IV
Pleno, pero me parece que es una contradicción saludable, en tanto permite resol-
ver los casos de resolución extrajudicial y desalojo de la forma más acorde con la
realidad de los hechos.
X. CASACIÓN N° 4069-2016-VENTANILLA: ¿PAR A TENER

ÉXITO EN EL DESALOJO ES NECESARIO ACREDITAR
LA PROPIEDAD TANTO DEL TERRENO COMO DE LAS
EDIFICACIONES?
En la Casación N° 4069-2016-Ventanilla (en adelante, la Casación) se resol-
vió la demanda de desalojo planteada por Luis Alberto Valenzuela Ayala (en ade-
lante, el demandante) contra Sabino Pablo Llanos Rubina y Julia Soto Jaramillo
(los demandados) para que desocupen el predio de dos pisos ubicado en el Asen-
tamiento Humano Villa Los Reyes mz. Q, lote 9, sector 1, Ventanilla - Callao,
inscrito en la Partida N° PO1115483 (en adelante, el inmueble).
Los hechos que dieron lugar a la Casación fueron los siguientes:
• El inmueble había sido originariamente de propiedad de los demandados
(en la Casación no se indica la forma en que estos adquirieron el dominio).
• Mediante compraventa de fecha 29 de abril del 2011 (en adelante, la com-
praventa) los demandados transfirieron la propiedad del inmueble a favor
del demandante, quien inscribió el bien a su favor.
• Frente a la demanda de desalojo, los demandados se defendieron cuestio-
nando el título de propiedad del demandante, aduciendo que este había
215
sido adquirido mediante una falsificación documentaria, pues ellos (los

demandados) nunca se habían apersonado a la notaría a firmar ninguna
escritura pública de compraventa a favor del demandante.
En primera instancia se amparó la demanda, pues –según dijo el juez– el
demandante contaba con un derecho de propiedad inscrito, el cual derivaba de
una compraventa cuya nulidad no había sido declarada judicialmente, por lo que
la inscripción a su favor le otorgaba publicidad(144) y legitimación(145).
Producto del recurso de apelación formulado por los demandados, la Sala
Superior revocó el fallo y declaró improcedente la demanda. El argumento fue
que la compraventa se realizó únicamente por el área del terreno y no por la edi-
ficación, por lo que los demandados (vendedores) conservaban la propiedad sobre
la construcción (2 pisos de material noble). Atendiendo a ello, su condición de
precarios quedaba descartada.
La Corte Suprema, al momento de resolver el recurso de casación planteado
por el demandante, consideró que:
“(…) la pretensión por edificación en terreno ajeno [Accesión] no puede ni
debe ser discutida dentro del proceso por ocupación precaria, por ser ajena a su
naturaleza y fines, debido a la sumariedad de su trámite; dejándose a salvo el dere-
cho de los demandados para que accionen en la vía correspondiente, en la cual se
podrá dilucidar si existió o no buena fe en la edificación de las construcciones”.
Por tales consideraciones, la Corte declaró fundado el recurso de casación,
nula la sentencia de vista y, actuando en sede de instancia, confirmó el fallo de
primera instancia, que había declarado fundada la demanda de desalojo.
Coincido con la solución de la Corte, pero me parece que el argumento
empleado (“la accesión no puede ser discutida en un desalojo) no fue el adecuado,
por dos razones.
En primer lugar, el argumento de los demandados para oponerse al desa-
lojo no era que ellos habían construido sobre un terreno ajeno (típico caso de
accesión), sino que nunca habían celebrado un contrato de compraventa a favor
del demandante, por lo que –según dijeron– conservaban la propiedad sobre la
totalidad del inmueble, esto es, terreno más edificación. Es decir, los demanda-
dos no pretendían que se les reconociera como legitimados a ejercer la posesión
del inmueble por haber construido sobre un terreno que no les pertenecía; por el
(144) Artículo 2012° CC.- “Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento
del contenido de las inscripciones”.
(145) Artículo 2013° CC.- “El contenido del asiento registral se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras
no se rectifique por las instancias registrales o se declare su invalidez por el órgano judicial o arbitral mediante
resolución o laudo firme”.
216
contrario, ellos se consideraban dueños de la totalidad del bien y con base en ello
justificaban su posesión.
En segundo lugar, la accesión aplica cuando, sin existir una relación jurídica
entre el constructor y el dueño del terreno, el primero edifica sobre este último.
Las normas de accesión establecen distintas soluciones dependiendo del estado
subjetivo con que actuó cada una de las partes en conflicto:
(i) Mala fe del constructor (sin importar la buena o mala fe del dueño del
suelo): lo edificado pasa gratuitamente a favor del dueño del terreno,
quien puede también exigir la demolición de lo edificado a costa del
constructor;
(ii) Buena fe del constructor y buena fe del dueño del suelo: este último puede
elegir entre quedarse con todo el bien pagando el valor de la construc-
ción o vender la totalidad del bien al constructor, debiendo este pagar el
valor del terreno; y
(iii) Buena fe del constructor y mala fe del dueño del suelo: es al constructor
a quien le corresponde alguna de las opciones detalladas en el numeral
(ii), es decir, él podrá optar entre quedarse con todo el bien pagando el
valor del suelo, o exigir al dueño del suelo a que se quede con la totali-
dad del bien pero pagando el valor de lo construido.
En el caso materia de análisis, por el contrario, sí existía una relación jurídica
entre el demandante y los demandados (la compraventa), lo cual imposibilitaba la
aplicación de las reglas de accesión(146).
En conclusión, ninguna relación guardaba con el caso las normas de acce-
sión, por lo que mal hizo la Corte en amparar la demanda por considerar que la
accesión no podía ser materia de debate en un desalojo (¡los demandados nunca
pidieron la accesión!). Desde mi punto de vista, lo adecuado hubiera sido que la
Corte Suprema analice (y rechace) el argumento empleado por la Sala Superior
para desestimar la demanda, el cual consistió en que los demandados conserva-
ban la propiedad de la edificación ya que la compraventa había tenido como objeto
únicamente el terreno.
Lo dicho por la Sala Superior demuestra que aún no queda claro para muchos
de nuestros magistrados que la edificación y el terreno se encuentran en una rela-
ción de “parte integrante - bien principal” (tal como ocurre con la pintura respecto
de la pared o las manecillas respecto de un reloj), por lo que aquella (la edificación)
(146) Esto lo he desarrollado en extenso en: PASCO ARAUCO, Alan. “Resolución de compraventa y restitución
del bien. ¿Incluye las construcciones realizadas por el comprador?”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil.
N° 46, abril, 2017, pp. 13-22.
217
no puede ser objeto de derechos singulares, es decir, la edificación sigue la suerte

del terreno, por lo que si se transfiere la propiedad de este se transferirá, irreme-
diablemente, la propiedad de la edificación. La excepción a esta regla lo consti-
tuye el derecho de superficie, el cual sí permite materializar una ficción y separar
el suelo de la edificación(147) (pero en el caso resuelto por la Casación claramente
no estábamos ante un derecho de superficie otorgado por los demandados a favor
del demandante).
En conclusión, la Corte debió señalar, de forma categórica, que el argumento
de defensa invocado por los demandados, en el sentido de que ellos habían ven-
dido el terreno mas no las edificaciones, constituía un imposible jurídico, pues
–en aplicación de la regla “parte integrante sigue la suerte del bien principal” o
del principio superficie solo cedit– la venta del terreno conllevaba, irremediable-
mente, la transferencia de propiedad de las edificaciones; siendo así, los deman-
dados no conservaban ningún derecho de propiedad sobre el inmueble materia de
litigio, por lo que correspondía ordenar su lanzamiento.
Finalmente, me preocupa también lo dicho por la Corte Suprema en el Con-
siderando 5.4 de la Casación:
“El artículo 911º del Código Civil exige [para el desalojo] que el deman-
dante acredite la propiedad del bien cuya desocupación pretende - terreno y
construcciones”.
Esto, por un lado, contraviene el artículo 586° CPC, el cual permite accionar
por desalojo a personas que no tienen la calidad de propietarios (arrendadores,
usufructuantes, titulares de un derecho de uso o habitación, etc.), por lo que mal
haría un juez en exigirles que acrediten su condición de dueños del terreno y la
edificación para la procedencia del desalojo.
Entiendo que, tal vez, la Corte Suprema –aun cuando no lo haya aclarado–
haya pretendido establecer requisitos del desalojo solo para cuando sea planteado
por el propietario. No obstante, incluso si la intención de la Corte era limitar su
análisis a este caso en particular, su afirmación continuaba siendo errónea, pues
el propietario superficiario sin duda alguna está legitimado para interponer una
demanda de desalojo y recuperar el control de lo construido, sin que a él le sea
exigible acreditar también su condición de propietario del terreno (precisamente,
su derecho de superficie no le da ninguna titularidad sobre el terreno y sí sobre
lo construido, lo cual lo legitimaría para demandar por desalojo a quien invade
lo edificado).
(147) Sobre el particular pueden verse las dos sentencias casatorias vinculadas al derecho de superficie, que he
analizado a detalle en: PASCO ARAUCO, Alan. Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa
legal de la propiedad. Gaceta Jurídica, Lima, 2018.
218
En conclusión, esta Casación nos deja dos cosas que preocupan:

(i) El requisito establecido por la Corte Suprema, exigiendo que el desalojo
lo plantee solo quien pueda probar su propiedad tanto sobre el terreno
como sobre la construcción, algo que no había sido dicho en el IV Pleno
Casatorio. Esto podría llevar a jueces de instancias inferiores a considerar
que un propietario superficiario está impedido de plantear una demanda
de desalojo dada su imposibilidad de acreditar su condición de dueño
sobre el terreno; y
(ii) La creencia de la Corte Superior (y que no ha sido corregida ni desmen-
tida por la Corte Suprema) de que es posible que, mediante una compra-
venta, se transfiera solo el terreno sin incluir las edificaciones, sin reparar
en que ello representa un contrato con objeto jurídicamente imposible. Si
la intención de las partes es trasferir la edificación conservando el “ven-
dedor” el dominio sobre el terreno, lo que se debe celebrar es un contrato
de constitución de derecho superficie.
XI. CASACIÓN N° 501-2014-LIMA: FENECIMIENTO DEL ARREN-

DAMIENTO POR VENTA DEL BIEN. ¿INEFICACIA AUTO-
MÁTICA O NECESARIA COMUNICACIÓN PREVIA AL
ARRENDATARIO?
En la Casación N° 501-2014-Lima se resolvió la demanda de desalojo plan-
teada por Jhon Rusel Hurtado Valencia (en adelante, el demandante) contra una
serie de personas (en adelante, los demandados) que ocupaban en calidad de
arrendatarios de determinadas secciones (habitaciones) del inmueble inscrito
en la Partida N° 47530431 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima (en ade-
lante, el inmueble).
El inmueble le perteneció originalmente a la sociedad conyugal conformada
por Luis Efrain Hurtado Orosco y Gloria Josefina Valencia Echevarría, quienes
lo transfirieron mediante anticipo de legítima a favor de su hijo (el demandante)
mediante escritura pública de fecha 26 de abril del 2004. Dicha transferencia se
inscribió en la partida registral del inmueble, por lo que desde el año 2004 el
demandante pasó a figurar como el único propietario registral.
Lo particular del caso es que los contratos de arrendamiento que ostentaban
los demandados (y que fueron exhibidos para hacer frente a la demanda de desa-
lojo) fueron suscritos en el año 2011 con la madre del demandante (Gloria Jose-
fina Valencia Echevarría), quien para esa fecha (producto del anticipo de legí-
tima) ya no conservaba ningún derecho sobre el inmueble, lo cual era de perfecto
conocimiento de los demandados (pues, como ya indiqué, el anticipo se inscribió
219
y el demandante pasó a figurar como el titular registral, lo cual era de público

–e inobjetable– conocimiento de acuerdo con el artículo 2012° CC).
En primera instancia se declaró improcedente la demanda, en tanto el juez
consideró que resultaba un imposible jurídico “incluir en una sola demanda varias
ocupaciones precarias respecto de secciones que forman parte del mismo inmueble”.
La Sala Superior revocó la decisión de primera instancia y, reformándola,
declaró fundada la demanda. Para la Sala Superior, los contratos de arrendamiento
que presentaron los demandados adolecían de nulidad manifiesta, pues habiendo
sido otorgados por quien no era el propietario (la madre del demandante) conte-
nían un objeto jurídicamente imposible y vulneraban el orden público y las bue-
nas costumbres. Así, la Sala señaló expresamente que:
“A la fecha de celebración de los contratos de arrendamiento, doña Glo-
ria Josefina Echevarría de Hurtado no era propietaria del inmueble, de
manera que los actos jurídicos que contienen dichos contratos, al amparo
de lo normado en el artículo 220º del Código Civil, resultarían nulos por
existir un vicio estructural en su formación, pues su objeto sería jurídi-
camente imposible al haber sido celebrado por una persona natural que
no era titular del bien sub materia, y además, también, estaría incursa en
la causal de nulidad regulada en el inciso 8 de la prenotada norma civil,
esto es contra el orden público y las buenas costumbres”.
La Corte Suprema, finalmente, declaró infundado el Recurso de Casación
interpuesto por uno de los demandados, por considerar –a diferencia de lo dicho
por la Sala Superior– que, si bien el contrato de arrendamiento que este presentó
era válido, el mismo había devenido en ineficaz producto de la venta del inmueble
realizada favor de un tercero (que en este caso habría sido el demandante):
“El recurrente [demandado] para acreditar que cuenta con título para
ejercer la posesión respecto del inmueble materia de proceso, presentó el
contrato de arrendamiento del 1 de enero de 2001 celebrado con la madre
del demandante; sin embargo, el demandante le hizo saber que adquirió
el inmueble sublitis (…) esto es, el recurrente tuvo conocimiento que su
contrato de arrendamiento quedó sin efecto, es decir, sin título alguno
para poseer, en razón de que el que tenía feneció, por la citada enajena-
ción, por lo tanto el recurrente tiene la calidad de ocupante precario (…)
además, el referido contrato de arrendamiento no se encuentra inscrito
en los Registros Públicos”.
Me parece que el pronunciamiento de la Corte Suprema contiene una serie
de errores que vale la pena comentar uno a uno.
Primer error: la causal que la Corte aplicó para dar por fenecido el título
(arrendamiento) del demandado (enajenación del bien arrendado) opera cuando
220
primero se celebra el arrendamiento (el cual no se inscribe) y luego el bien es trans-

ferido a favor de un tercero (nuevo propietario). Para este caso la Corte Suprema
ha señalado, en el IV Pleno Casatorio, que el contrato de arrendamiento fenece
automáticamente, deviniendo el –hasta entonces– arrendatario, en un poseedor
precario.
Por el contrario, en el caso resuelto por la Casación las cosas se dieron en
sentido inverso: primero el inmueble le fue transferido al demandante (cuya pro-
piedad quedó registrada) y con posterioridad su madre suscribió los contratos de
arrendamiento (cuando ya había perdido la propiedad).
Por ello, más que ante un fenecimiento del título de los demandados (lo cual
presupondría que el título fue originalmente perfecto y que con el devenir de cier-
tos hechos se volvió ineficaz), nos encontramos frente a títulos que, desde un ini-
cio, tuvieron problemas de ineficacia, en tanto fueron otorgados por quien carecía
de la legitimidad para arrendar.
Segundo error: Me parece importante la corrección que hace la Corte res-
pecto del momento en que se produce el fenecimiento del arrendamiento en caso
de enajenación del bien.
En efecto, el artículo 1708° CC señala expresamente que si el arrendamiento
no está inscrito y el bien es transferido a un tercero, este puede darlo por con-
cluido. Es decir, el fenecimiento del título no es inmediato, sino que responderá
a una decisión del nuevo propietario, quien deberá –si así lo desea– comunicár-
selo al arrendatario.
Sin embargo, el Precedente 5.4 del IV Pleno sembró la duda, en tanto pres-
cindió de la decisión del nuevo propietario para dar por fenecido el título y esta-
bleció una relación inmediata de causa-efecto entre la venta del bien y el feneci-
miento (automático) del título:
“La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera ins-
crito en los registros públicos, convierte en precario al arrendatario
[sin necesidad de ninguna comunicación], respecto del nuevo dueño,
salvo que el adquirente se hubiere comprometido a respetarlo”.
Entonces, lo que teníamos era una contradicción entre un dispositivo norma-
tivo (art. 1708° CC) según la cual la venta del bien arrendado no convierte auto-
máticamente en precario al arrendatario, y una decisión jurisprudencial vincu-
lante que decía lo contrario (“la sola enajenación del bien convierte al inquilino
en precario”).
La Casación que vengo comentando, se ha puesto de lado del Código Civil
(lo cual me parece adecuado) y ha contradicho al IV Pleno, en tanto señala de
forma clara y contundente que para que el arrendamiento fenezca debe haber una
comunicación por parte del nuevo propietario dirigida al arrendatario:
221
“Conforme a lo dispuesto por el artículo 1708° CC, para que proceda la

demanda de desalojo por precario, se deberá exigir que el demandante
haya requerido, en forma previa a la demanda, mediante documento
de fecha cierta, la devolución del inmueble (…) tal decisión debe ponerse
en conocimiento del demandado a partir del momento en que se celebró
el contrato de compraventa, acto después del cual el ocupante devendrá
en precario”.
Sin embargo –y aquí viene el segundo error– la Corte se ha extralimitado al
establecer como requisito de dicha comunicación que esta conste en documento
de fecha cierta, algo que el CC no exige.
El inconveniente con estas idas y venidas de la Corte Suprema es el estado
de incertidumbre que se genera para el ciudadano de a pie, cuando este se pre-
gunte en qué momento el arrendatario se convierte en precario en caso de venta
del bien arrendado: ¿Será acaso con la comunicación simple que le haga llegar el
nuevo propietario, tal como lo establece el Código Civil? ¿O será más bien con
la sola venta del bien sin necesidad de que nadie comunique nada al arrendata-
rio, como lo plantea el IV Pleno Casatorio? ¿O es que acaso sí resultará necesaria
una comunicación al arrendatario para convertirlo en precario, debiendo hacerse
la misma mediante un documento de fecha cierta, tal como lo ha establecido la
Casación N° 501-2014-Lima?
Esperemos que en el futuro la Corte Suprema se alinee en sus pronunciamien-
tos, de tal forma que las preguntas formuladas en el párrafo precedente puedan
ser respondidas de una manera uniforme.
XII. LA CASACIÓN N° 1264-2015-AMAZONAS: ¿ES POSIBLE ANA-

LIZAR DENTRO DEL DESALOJO LA INEFICACIA DEL
TÍTULO DEL DEMANDANTE?
En la Casación N° 1264-2015-Amazonas (en adelante, la Casación) se resol-
vió la demanda de desalojo por ocupación precaria planteada por Carlos Arturo
Del Castillo Torres (en adelante, el demandante) contra Teófilo Tochón Santillán
y Filida Rafael Valqui Chuquizuta (en adelante, los demandados), a efectos de
que estos restituyan la posesión del inmueble ubicado en jirón Junín N° 215 en la
ciudad de Chachapoyas (en adelante, el inmueble).
El demandante sustentó su derecho de propiedad sobre el inmueble con base
en la escritura pública de compraventa de fecha 28 de julio de 2012 otorgada a su
favor por Renzo Ulises Ugarelli Bernales (el “Sr. Ugarelli”), quien previamente
lo había adquirido de los demandados mediante contrato de compraventa del
16 de junio del 2010 (en adelante, la compraventa). Es decir, en algún momento
los demandados fueron propietarios del inmueble, pero al haberlo transferido al
222
Sr. Ugarelli (quien posteriormente se lo vendió al demandante) devinieron en pre-

carios, por lo que su posesión en el bien carecía de sustento.
Los demandados se defendieron señalando que
(i) La compraventa a favor del Sr. Ugarelli no fue real, pues la finalidad con
dicho contrato fue garantizar la devolución del préstamo de S/ 20,000.00
que este les había hecho;
(ii) El acuerdo con el Sr. Ugarelli fue que una vez que se le devolviera el
préstamo, la compraventa se anularía y los demandados recuperarían la
propiedad; y
(iii) Pese a que el préstamo le fue íntegramente devuelto, el Sr. Ugarelli se
negó a dejar sin efecto la compraventa y, por el contrario, procedió a ven-
der el inmueble al demandante.
Mediante sentencia de fecha 6 de noviembre del 2014 se declaró infundada
la demanda, confirmándose la misma mediante sentencia de vista emitida por la
Sala Mixta de Chachapoyas de la Corte Superior de Justicia de Amazonas con
fecha 4 de marzo de 2015.
La Corte Suprema, con ocasión del recurso de casación planteado por el
demandante, revocó la decisión de la Sala Superior y reformándola declaró fun-
dada la demanda con base en el siguiente argumento:
“(…) la instancia de mérito se equivocó al desestimar la pretensión del deman-
dante (….) desconociendo que estos [los demandados] transfirieron el citado bien
a favor de Renzo Ulises Ugarelli Bernales con fecha 16 de junio del 2010, no
habiéndose probado en autos que el inmueble haya sido cedido en garantía por
un préstamo dinerario”.
Es decir, para la Corte Suprema el desalojo no era la vía adecuada para dis-
cutir si lo que habían celebrado los demandados era realmente una compraventa,
por lo que si ellos pretendían poner en entredicho su real voluntad de transferir la
propiedad del inmueble, eso debía ser analizado en un proceso judicial cuya pre-
tensión fuese la declaración de nulidad de la compraventa por simulación. Siendo
así, mientras no haya una sentencia que se pronuncie en dicho sentido, la condi-
ción de precarios de los demandados estaba acreditada.
Lo interesante del caso es que los demandados, al poner en entredicho la
validez de la compraventa otorgada a favor del Sr. Ugarelli, también ponían en
entredicho el título del demandante, a quien precisamente el Sr. Ugarelli le había
transferido el dominio. El razonamiento es bastante simple: si la compraventa
a favor del Sr. Ugarelli fue simulada entonces adolece de nulidad (inc. 5 del
art. 219º CC), por lo que nunca adquirió la propiedad, siendo así no estaba facul-
tado para transferirle ningún derecho al demandante.
223
Nótese, entonces, que aquí no se discutía la validez del título del demandante
(algo que desde mi punto de vista –y como ya tuve oportunidad de explicar en su
momento(148) – es perfectamente factible en un desalojo, pues además encuentra
respaldo en lo resuelto por el Pleno Jurisdiccional Distrital Civil de Huánuco del
2017(149)), sino su eficacia, pues habiendo celebrado una compraventa con quien
–supuestamente– no era el propietario (Sr. Ugarelli), su título de adquisición no
debía de producir efectos jurídicos.
¿Y qué relación hay entre este caso y lo resuelto en la Casación N° 2156-
2014-Arequipa que comenté previamente? De acuerdo con esta última, en un
desalojo sí es posible analizar el defecto en el título del demandado por haber
adquirido de quien no tenía el derecho a poseer, mientras que en el presente caso
ese mismo defecto se habría presentado con relación al título del demandante.
Entonces, la pregunta cae por su propio peso: ¿El criterio fijado en la Casación
N° 2156-2014-Arequipa, con relación a los defectos en el título del demandado
que pueden ser analizados en un desalojo, aplica también cuando lo que se pone
en tela de juicio es el título del demandante?
Esta es una interrogante que el IV Pleno no ha resuelto y que la Corte
Suprema, a través de sentencias posteriores, ha puesto sobre el tapete. Espere-
mos que futuros pronunciamientos nos vayan dando luz sobre el particular. Yo, por
mi parte, me mantengo en la posición que sustenté cuando comenté la Casación
N° 2156-2014-Arequipa: la misma rigurosidad con que el juez del desalojo exa-
mina el título del demandado, debe ser aplicada cuando corresponda analizar el
título del demandante; es decir, si la Corte va comenzar a realizar, sobre el título
posesorio del demandado, análisis de validez y eficacia (algo con lo que no estoy
de acuerdo, pues terminaría borrando de un plumazo las diferencias entre el de-
salojo y la acción reivindicatoria), el mismo examen deberá hacer con relación al
título que exhibe el demandante a efectos de acreditar que cuenta con el derecho
a que se le restituya la posesión del bien.
XIII. EL PRECARIO EN EL PLENO JURISDICCIONAL CIVIL

DE VENTANILLA: ¿PUEDE DEMANDAR DESALOJO EL
PROPIETARIO CONTR A QUIEN EL ESTADO VIENE
SIGUIENDO UN PROCESO DE REVERSIÓN?
El caso que a continuación comentaré no ha sido resuelto por la Corte Suprema
mediante una sentencia casatoria, sino que fue uno de los temas discutidos en el
(148) Remito al lector a la conferencia que sobre este tema brindé en su momento, y que puede ser consultada en:
<https://legis.pe/evaluar-titulo-accionante-valido-proceso-desalojo-ocupante-precario-via-sumarisima-ix-
pleno/>.
(149) El lector podrá encontrar mis comentarios a dicho Pleno en el Capítulo III.
224
Pleno Jurisdiccional Civil de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla, reali-

zado en el año 2017.
En dicho Pleno se buscó dar respuesta a la siguiente interrogante: ¿Puede
demandar desalojo el propietario registral contra quien el Estado viene siguiendo
un proceso de reversión conforme a las disposiciones de la Ley N° 28703?
Antes de dar respuesta a dicha interrogante, conviene hacer algunas preci-
siones sobre el contenido de la Ley N° 28703 (en adelante, la Ley) y su Regla-
mento, aprobado por Decreto Supremo N° 015-2006-VIVIENDA (en adelante, el
Reglamento).
La Ley autorizó al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento para
que en coordinación con la Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN) realice
las acciones administrativas de reversión, a favor del Estado, de aquellos terrenos
del Proyecto Especial Ciudad Pachacútec donde los adquirentes (propietarios) no
hayan cumplido con lo establecido en la cláusula sexta de sus respectivos contra-
tos de adjudicación.
¿Qué es una reversión? En términos muy sencillos, es la restitución, a favor
del Estado, de un inmueble transferido previamente a un particular, por haber
incumplido con la finalidad por la cual le fue adjudicado.
Así, de acuerdo con la Segunda Disposición Complementaria de la Ley
N° 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales (en adelante, la
Ley SBN), la SBN está facultada para expedir resoluciones declarando la rever-
sión de la transferencia de dominio de predios estatales que no hayan cumplido
con la finalidad asignada. En el mismo sentido, el artículo 69º del Reglamento
de la Ley SBN señala que en caso el adquirente de un bien estatal (ya sea a título
gratuito u oneroso) no lo destine, dentro del plazo establecido, a la finalidad para
la que le fue transferido, su dominio revertirá a favor del Estado(150).
Sin embargo, la reversión no se produce de un momento a otro, sino que es
la consecuencia de la resolución del contrato de adjudicación celebrado entre el
Estado y el particular(151), y como tal debe seguir todo un procedimiento. Este
procedimiento –para el caso que vengo analizando– se encuentra detallado en el
Reglamento de la Ley N° 28703:
(150) La reversión se hace sin la obligación del Estado de reembolsar al afectado, salvo que la adjudicación haya
sido a título oneroso y en el contrato mismo se haya pactado dicho reembolso.
(151) Las causales de resolución son las siguientes: (i) no haber concluido con la habilitación urbana y no haber
construido hasta el 29 de diciembre del año 2000 una vivienda para habitarla; (ii) haber subdividido el lote;
(iii) haber edificado contraviniendo la zonificación y el uso asignado al terreno; (iv) haber transferido el predio
a terceros antes del término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de suscripción del contrato de
adjudicación; y (v) no residir ni haber fijado residencia o domicilio habitual en el lote de terreno adjudicado
en el término de tres (3) años, contados a partir de la fecha de la entrega del terreno.
225
(i) El Proyecto Especial Ciudad Pachacútec (PECP(152)) expide una Resolu-

ción mediante la cual:
a. Se declara iniciado el procedimiento de resolución de contrato, iden-
tificando el predio objeto del procedimiento, su partida registral y
el nombre del actual propietario;
b. Se dispone la anotación preventiva indefinida del inicio del proce-
dimiento en la partida del inmueble.
c. Se otorga al propietario afectado un plazo de quince (15) días calen-
dario para que presente los medios probatorios que acrediten el cum-
plimiento de los términos establecidos en su respectivo contrato de
adjudicación.
(ii) Una vez transcurrido los 15 días, el PECP –con asistencia y asesora-
miento técnico de Cofopri– realiza una inspección técnica del inmueble
materia del procedimiento de reversión, la cual concluye con un Informe
Técnico Legal (que debe ser emitido en un plazo no mayor de 15 días) en
el que el PECP se pronuncia: 1) a favor de la resolución del contrato; o
2) a favor del reconocimiento del derecho de propiedad del adjudicatario.
(iii) Dentro de los quince (15) días hábiles de emitido el Informe Técnico
Legal –y en caso este se haya pronunciado a favor de la resolución del
contrato– el Gobierno Regional del Callao expide el acto administra-
tivo disponiendo la resolución del contrato, el mismo que es notificado
al propietario.
(iv) Luego, en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles de admitida la
comunicación del Gobierno Regional del Callao, la SBN emite la reso-
lución declarando la reversión a favor del Estado y dispone su transfe-
rencia, en forma automática, a favor de la Municipalidad Provincial del
Callao.
(v) Finalmente, con la constancia de haber quedado consentida o agotada
la vía administrativa, la resolución que declara la reversión del predio a
favor del Estado y su transferencia a favor de la Municipalidad Provin-
cial del Callao, se inscribe en el Registro de Predios correspondiente.
Como puede verse, el procedimiento de reversión podría concluir positiva o
negativamente para el adjudicatario; dependerá de ello si este pierde definitivamente
su derecho de propiedad o si, más bien, obtiene un reconocimiento del mismo, por
haberse constatado que el contrato de adjudicación se viene cumpliendo a cabalidad.
(152) El PECP es, para el caso en particular, la entidad encargada de ejecutar las acciones orientadas y destinadas
a programas de vivienda del Estado.
226
Imaginemos ahora que mientras se encuentra en trámite el procedimiento de

reversión, el propietario es invadido y despojado del bien por un tercero. ¿Podrá
plantear una demanda de desalojo para recuperar la posesión o el hecho de estar
siendo parte de un proceso de reversión le quita legitimidad? Esta es la pregunta
del Pleno.
La respuesta –que me parece obvia– es que no existe ningún impedimento
para que el referido propietario pueda plantear una demanda de desalojo e incluso
resultar victorioso. Y es que mientras no exista una resolución definitiva que declare
la resolución de su contrato y, por lo tanto, la reversión a favor del Estado, aquel
mantendrá su condición de propietario y, por ende, podrá accionar contra cualquier
tercero invasor e incluso contra el propio Estado, en caso este pretendiese recuperar
el control del bien antes de que el procedimiento de reversión hubiese concluido.
Y esta respuesta es consecuencia no solo de la naturaleza de la “reversión”
(que, como ya señalé, no se produce de un momento a otro, sino que es el resul-
tado de todo un procedimiento que mientras no llegue a su fin no generará nin-
guna consecuencia perjudicial para el –todavía– propietario), sino de la misma
lógica que subyace en la sentencia del IV Pleno Casatorio.
En principio, alguien podría objetar mi respuesta señalando que, en la medida
en que el derecho del propietario viene siendo cuestionado en un procedimiento
de reversión, en cualquier momento podría “decaer”, por lo que no debería per-
mitírsele accionar. Es decir, al estar siendo cuestionado su título de propiedad, el
mismo no puede servir como arma para desalojar al actual poseedor.
El IV Pleno ya se ha pronunciado sobre la posibilidad de cuestionar, dentro
del desalojo, el título del demandante. Así, el numeral 5.3 de la Sentencia señaló
lo siguiente:
“Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez
absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo
220° del Código Civil, previa promoción del contradictorio entre las
partes, declarará dicha situación en la parte resolutiva de la sentencia y,
adicionalmente, declarará fundada o infundada la demanda de desalojo,
dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que
adolece de nulidad manifiesta”.
Es decir, sí es posible cuestionar el título de propiedad del demandante pero
solo cuando dicho cuestionamiento responda a una causal manifiesta de nuli-
dad. Por el contrario, si la condición jurídica del título del demandante es dudosa
(podría ser válido o nulo), dicha duda beneficia al demandante, permitiéndosele
recuperar la posesión del bien.
Y es perfectamente posible aplicar esta conclusión para la pregunta planteada
por el Pleno de Ventanilla: la duda se cierne sobre cómo terminará el procedimiento
227
de reversión (pues –como ya dije– podría concluir con el contrato de adjudicación

resuelto –y, por ende, restituyéndosele la propiedad al Estado– o reconociendo el
derecho de propiedad del adjudicatario) solo podrá ser despejada una vez que este
llegue a su fin. ¿A quién debe favorecer esa duda? ¿Al demandante o al deman-
dado? El Pleno Casatorio ha decidido que la duda favorezca al demandante, por
lo que mientras no haya una resolución administrativa firme que declare la rever-
sión, el propietario mantendrá el dominio sobre el inmueble y, por ende, estará
plenamente legitimado para accionar por desalojo contra quien lo haya privado
de su posesión.
XIV. CONCLUSIÓN
El IV Pleno Casatorio, tal como he desarrollado a lo largo del presente capí-
tulo, tiene aciertos –no reconocerlos sería mezquino– pero no deja de presentar
vacíos, desaciertos y contradicciones. Enhorabuena sus puntos positivos, pero
ello no debe cegarnos ante sus falencias, frente a las cuales corresponde –por una
cuestión de honestidad intelectual y rigor en el análisis– alzar la voz y proponer
soluciones o guías de interpretación que respondan adecuadamente a la pugna de
los intereses que se enfrentan.
Aparentemente la propia Corte Suprema ha sido consciente de ello, lo cual la ha
incentivado a emitir diversas sentencias que, con posterioridad al IV Pleno, lo han
contradicho o complementado. Todos estos fallos –incluidos los temas discutidos
en los plenos jurisdiccionales– no hacen sino mostrarnos cómo los casos resueltos
por el IV Pleno, antes que haber quedado zanjados, mantienen plena movilidad.
Las distintas variantes (por más pequeñas que sean) que presenta cada caso
en particular ha obligado (y seguirá obligando) a nuestros magistrados a adaptar
los criterios vinculantes fijados por el IV Pleno a cada realidad particular. Todo
esto lleva a una conclusión: un Pleno Casatorio no es una invitación a la parsi-
monia ni una excusa para el reposo intelectual; la realidad siempre superará los
“criterios vinculantes” que un Pleno pueda fijar y es este desfase entre norma
(jurisprudencial) y realidad la que debe incentivar al operador jurídico a estar en
constante estudio y actualización; solo a través del constante análisis podremos
estar a la altura de las circunstancias y dar una respuesta sólida e ingeniosa a los
distintos casos que la realidad nos ponga al frente.
228
CAPÍTULO V
EL PRECARIO CON TÍTULO FENECIDO
Y EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:
UN DOLOR DE CABEZA CRÓNICO
I. LOS CONTRATOS DE MEDIACIÓN POSESORIA Y EL PLAZO

RESOLUTORIO
Los contratos de mediación posesoria hacen referencia a aquella relación jurí-
dica contractual que se genera como consecuencia de que una persona (a quien se
le denomina poseedor mediato) otorga a otra (a la que se le conoce como posee-
dor inmediato), de manera voluntaria y por un tiempo limitado, la posesión de
un bien, estando este último obligado a su devolución (o “restitución”, que viene
a ser lo mismo) al vencimiento de dicho periodo de tiempo. Es la relación jurí-
dica que vincula a ambas partes una de las claves para comprender la posesión
mediata e inmediata(153).
El típico y más conocido ejemplo de un contrato de mediación posesoria es
el arrendamiento, en donde el arrendador (poseedor mediato) otorga la posesión
de un bien (mueble o inmueble) por un tiempo determinado (con un límite legal
de 10 años), para que su contraparte, el arrendatario (poseedor inmediato) lo res-
tituya una vez vencido el plazo pactado y en el mismo estado en que lo recibió,
sin más desgaste que el derivado de su uso ordinario.
Otro ejemplo sería el comodato, que a diferencia del arrendamiento se genera
a título gratuito y no tiene un plazo legal máximo. Lo mismo ocurre con casi todos
los contratos en virtud de los cuales se crean derechos reales menores; piénsese
en el contrato mediante el cual se constituye un usufructo, una superficie, un
derecho de uso o de habitación. En todos estos casos el poseedor inmediato (usu-
fructuario, superficiario, titular del derecho de uso o habitación) está obligado a
la devolución del bien al cabo del vencimiento del plazo pactado o, en su defecto,
una vez transcurrido el plazo máximo establecido por la ley para cada uno de
dichos supuestos (30 años para los derechos de usufructo, uso y habitación y 99
años para la superficie).
229
Si bien en adelante me voy referir únicamente a las mediaciones posesorias

que nacen como consecuencia de un contrato, lo cierto es que la doctrina distin-
gue la mediación posesoria de tipo contractual de la extracontractual: “Para la
fundamentación de la relación mediadora posesoria solo es preciso una voluntad
particular dirigida a ello del poseedor mediato, cuando existe un convenio (Übere-
inkunft) contractual. Por el contrario, no es exigible ninguna voluntad fundamen-
tadora posesoria (Besitzbegründungswille) del poseedor superior en las relaciones
mediadoras posesorias extracontractuales, por tanto, en la gestión de negocios sin
mandato, poder paterno, tutela”(154).
Si nos ceñimos a las mediaciones posesorias contractuales (que es en lo que
voy a centrar mi análisis), sus dos elementos característicos son la “voluntariedad”
en su constitución(155) y la obligación de “restitución”, la cual, producto del vínculo
voluntariamente asumido, le corresponde al poseedor inmediato. En la medida
en que estos dos elementos son los que nos permiten identificar a una mediación
posesoria de tipo contractual, la sola presencia de uno de ellos no basta.
Así, pensemos en el ladrón que arrebata el celular de manos del propietario;
sin duda alguna está obligado a la restitución del bien, pero ello no lo convierte
en un poseedor inmediato ni lo hace parte de una relación de mediación pose-
soria con el propietario. Faltó aquí la voluntariedad en la entrega del bien. Y lo
mismo ocurre en sentido inverso, cuando sí se aprecia la existencia de voluntad en
la generación del vínculo contractual pero el receptor del bien no asume ninguna
obligación de restitución. El mejor ejemplo es el de la compraventa, en donde el
adquirente recibe la posesión pero sin cargo a su restitución a favor de la contra-
parte (vendedor), por lo que aun cuando en el traspaso posesorio (del vendedor a
favor del comprador) haya habido voluntad, no cabe calificar al comprador como
poseedor inmediato ni al vendedor como poseedor mediato.
Habiendo hecho esta breve introducción, me centraré en aquel tópico de la
mediación posesoria que mayor vinculación guarda con la posesión precaria: el
momento a partir del cual un poseedor inmediato debe cumplir con su obligación
de restitución a favor del poseedor mediato.
Los contratos de mediación posesoria, por lo general, se celebran por un
tiempo determinado, el cual es libremente establecido por las partes (sin perjuicio
(154) MÜHL, BürgerlichesGesetzbuch, citado por FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata.
Ob. cit., p. 86.
(155) La única excepción a esta “voluntariedad” estaría representada por el arrendamiento que surge por mandato
legal como consecuencia del vencimiento del plazo originalmente establecido por las partes. En este caso
en particular, se forma la mediación posesoria sin que haya habido un acuerdo voluntaria y conscientemente
asumido por las partes. Sobre esta situación (que nuestro CC denomina “continuación del arrendamiento” y
que se encuentra regulada en el artículo 1700° CC) me pronunciaré detenidamente en los siguientes puntos
del presente Capítulo.
230
El precario con titulo fenecido y el contrato de arrendamiento
de que deban respetar los topes o límites máximos fijados por la ley). Cada vez que
se celebra un contrato de mediación posesoria y las partes establecen el plazo de
su vigencia, lo que están haciendo es valerse de una modalidad del negocio jurí-
dico denominado “plazo resolutorio”, el cual se encuentra regulado en el artículo
178° CC:
“Cuando el plazo es resolutorio, los efectos del acto cesan a su vencimiento”
Lo que usualmente se denomina en los contratos de mediación posesoria
como “plazo de vigencia” o “plazo de duración”, no es otra cosa que el pazo reso-
lutorio del que nos habla el Libro II del CC. Al introducir en un contrato dicha
modalidad negocial, lo que las partes están haciendo es declarar su intención de
quedar vinculadas jurídicamente solo durante cierto periodo de tiempo. Es decir,
vencido el plazo resolutorio el contrato deja de tener eficacia jurídica o, lo que es
lo mismo, se produce su “fenecimiento”.
Es sumamente importante tener esto muy claro, porque si estamos diciendo
que al vencimiento del plazo resolutorio el contrato fenece, entonces la conclusión
lógica es que el poseedor inmediato (arrendatario, usufructuario, superficiario,
etc.) deja de ser tal y pasa a convertirse en un poseedor precario, y como tal obli-
gado a cumplir con la restitución de la posesión (quedando expuesto a la posibili-
dad de ser demandado por desalojo de no cumplir con tal obligación).
Ahora bien, ¿cómo es que se produce este “fenecimiento” del contrato? Es
decir, ¿qué debe ocurrir para que el poseedor inmediato pase a ser un poseedor
precario? ¿Debe haber algún tipo de comunicación en la que el poseedor mediato
informe a su contraparte que el plazo ha vencido y, por ende, que está obligado a
la devolución del bien? ¿Dicha comunicación deberá ser hecha de forma escrita?
¿Habrá que recurrir a la vía notarial?
Todas estas interrogantes quedan resueltas con una lectura sencilla del artículo
178° CC: la norma es clara en el sentido de que el solo vencimiento del plazo
genera que los efectos del contrato cesen; es decir, el contrato fenecerá inme-
diatamente una vez que el plazo resolutorio (o plazo de vigencia, como suele ser
denominado) llegue a su fin, sin necesidad de que las partes se cursen algún tipo
de comunicación o aviso.
Tomando en cuenta ello, entonces, el poseedor inmediato pasará a conver-
tirse automáticamente en un poseedor precario (y, por ende, quedará expuesto a
la posibilidad de ser demandado por desalojo) en el instante en que venza el plazo
resolutorio pactado en su respectivo contrato.
Con esto no pretendo negar que las partes, al momento de la negociación
del contrato, podrían acordar algo distinto. Por ejemplo, en el contrato de usu-
fructo con plazo resolutorio de 12 meses, se podrá acordar que transcurrido dicho
periodo de tiempo el usufructuario solo estará obligado a la devolución del bien
231
una vez que el usufructuante se lo haya solicitado por conducto notarial. En este
caso, las partes, en ejercicio de su autonomía privada, habrán suspendido para un
momento posterior al vencimiento del plazo la conversión del poseedor inmediato
en un precario, de modo tal que solo con la notificación del pedido de restitución
el usufructuario estará obligado a devolver el bien.
Sin embargo, si las partes no establecieron una estipulación de este tipo, a
todos los contratos de mediación posesoria se les aplicará la regla general contenida
en el artículo 178° CC, por lo que el contrato fenecerá (y, por ende, el poseedor
quedará convertido en un precario y como tal expuesto a una eventual demanda
de desalojo) en el instante en que el plazo de vigencia llega a su fin.
Con lo dicho hasta aquí no he agotado aún el análisis, pues bien podría ocurrir
que al momento de la celebración del contrato las partes no hayan fijado un plazo
de duración. Sería un error considerar que en este caso el contrato se entiende
celebrado por el plazo máximo legal (por ejemplo, 10 años en caso estemos ante
un arrendamiento o 30 tratándose de un usufructo). Lo cierto es que la ausencia
del plazo al momento de la celebración del contrato no acarrea un vicio que afecta
su validez o eficacia, por lo que no es necesario que la ley (a través de sus plazos
máximos) supla la voluntad de las partes y pase a integrar el contrato.
Por ello, en estos el contrato quedará celebrado a plazo indeterminado, sién-
dole de aplicación lo dispuesto por el artículo 1365° CC:
“En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencio-
nal o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante
aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de
treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto
Lo que hace este artículo es otorgar a las partes de un contrato de mediación
posesoria en el que no se ha incorporado un plazo resolutorio, un derecho de
desistimiento, de tal forma que cualquiera de ellas, en cualquier momento y sin
necesidad de justificar o fundamentar su decisión, comunique a la otra su decisión
de dejar sin efecto el contrato, generando con ello su fenecimiento y quedando,
ambas, liberadas de las distintas situaciones jurídicas creadas por él.
Entiéndase, por ello, que este desistimiento no es otra cosa que una excep-
ción a la regla de vinculatoriedad de los contratos, consagrada en el artículo 1361°
CC (“Los contratos son obligatorias en cuanto se haya expresado en ellos”), y que
consiste en un negocio jurídico unilateral mediante el cual una de las partes del
contrato dispone que el mismo fenezca o deje de producir efectos jurídicos. Es así
como el desistimiento implica el ejercicio de un derecho potestativo (es decir, se
ejerce incluso contra la voluntad o negativa de la contraparte) que le ha sido atri-
buido por el propio contrato o por la ley.
232
Cuando el derecho de desistimiento le ha sido otorgado a una de las partes

(o incluso a ambas) por el propio contrato, estamos ante el denominado “desisti-
miento convencional”.
Pensemos en el contrato de usufructo celebrado a 20 años en una de cuyas
cláusulas se ha pactado que entre los años 10 y 12 el usufructuario podrá, a su
sola decisión y sin expresión de causa, dejar sin efecto el contrato, quedando de
ese modo liberadas las partes de sus respectivas obligaciones. Podría ser el caso,
también, que ese derecho potestativo le sea otorgado a ambas partes, con lo cual el
usufructuante también estaría habilitado para generar el fenecimiento del vínculo
contractual entre dicho periodo de tiempo.
Por el contrario, el denominado “desistimiento legal” es aquel que la ley,
atendiendo a diversas razones, decide otorgarle a alguna de las partes de un con-
trato para que pueda desvincularse del mismo. Dentro de este desistimiento legal
encontramos diversos subtipos:
(i) Desistimiento de autotutela: busca que una parte pueda hacer frente a
eventos sobrevenidos que amenazan sus intereses, siempre que concurran
determinados presupuestos que han sido previstos por la propia ley. Es
el caso del desistimiento regulado en los artículos 1833º(156) (contrato de
depósito), 1769º(157) (contrato de locación de servicios) y 1786º(158) (con-
trato de obra) del CC.
(ii) Desistimiento de protección: busca proteger a la parte débil de una rela-
ción contractual, como ocurre con el desistimiento que el artículo 59° del
Código de Protección y Defensa del Consumidor (“CPDC”) le otorga al
consumidor en un caso de venta agresiva(159).
(156) Artículo 1833° CC.- “El depositario que tenga justo motivo para no conservar el bien puede, antes del plazo
señalado, restituirlo al depositante, y si éste se niega a recibirlo, debe consignarlo”.
(157) Artículo 1769° CC.- “El locador puede poner fin a la prestación de servicios por justo motivo, antes del
vencimiento del plazo estipulado, siempre que no cause perjuicio al comitente. Tiene derecho al reembolso
de los gastos efectuados y a la retribución de los servicios prestados”.
(158) Artículo 1786° CC.- “El comitente puede separarse del contrato, aun cuando se haya iniciado la ejecución
de la obra, indemnizando al contratista por los trabajos realizados, los gastos soportados, los materiales
preparados y lo que hubiera podido ganar si la obra hubiera sido concluida.
(159) Artículo 59° CPDC.- “El consumidor tiene derecho a la restitución inmediata de las prestaciones materia del
contrato de consumo en aquellos casos en que el proveedor haya incurrido en alguna de las prácticas indica-
das en el artículo 58 [método comercial agresivo o engañoso], cualquiera sea la modalidad de contratación
empleada.
Para tal efecto, el consumidor cuenta con un plazo de siete (7) días calendario, contados a partir del día en que
se produjo la contratación del producto o servicio, o desde el día de su recepción o inicio de su ejecución, lo
que ocurra con posterioridad, sin perjuicio de su derecho a ejercer las acciones administrativas pertinentes
conforme a las disposiciones del presente Código o a solicitar la anulación del contrato en la vía jurisdiccional
correspondiente.
233
(iii) Desistimiento de liberación: es precisamente el regulado en el artículo

1365° CC, que busca evitar que se sacrifique excesivamente la libertad
de una de las partes, a efectos de no verse ilimitadamente vinculada a
una relación jurídica a la que se omitió incorporar un plazo resolutorio.
Si nos enfocamos en el desistimiento regulado en el artículo 1365° CC, que
es el que aplica para los contratos celebrados a plazo indeterminado, podremos
apreciar que no basta con la comunicación que envía una de las partes a la otra
(por conducto notarial) informando su decisión de dejar sin efecto el contrato,
sino que, además, deberán transcurrir –por lo menos– 30 días calendario desde la
recepción de la referida comunicación; solo así el contrato se entenderá fenecido
y el –hasta entonces– poseedor inmediato pasará a ser un precario.
En conclusión, las reglas generales para el fenecimiento de los contratos de
mediación posesoria son las siguientes:
(i) Para los contratos de mediación posesoria celebrados a plazo determi-
nado, el solo vencimiento del plazo genera el fenecimiento del título y
por ende, de forma automática, el poseedor inmediato queda convertido
en un precario (y como tal expuesto a una eventual demanda de desalojo
si se resiste a la restitución de la posesión), sin necesidad de ningún tipo
de aviso o notificación judicial ni extrajudicial.
(ii) Para los contratos de mediación posesoria celebrados a plazo indeter-
minado, el contrato fenece una vez transcurridos los 30 días desde que
alguna de las partes envió a la otra el aviso notarial informando su deci-
sión de dejar sin efecto el contrato (sin embargo, el plazo podría ser supe-
rior a los 30 días en caso así se haya indicado en el referido aviso). Con el
fenecimiento del título el poseedor inmediato queda, automáticamente,
convertido en un precario y como tal expuesto a una eventual demanda
de desalojo si se resiste a la restitución de la posesión
II. EL VENCIMIENTO DEL PLAZO DEL CONTRATO DE ARREN-

DAMIENTO: SUPUESTO EXCEPCIONAL
El artículo 1699º CC señala que: “El arrendamiento de duración determinada
concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea necesa-
rio aviso previo de ninguna de ellas”.
Una primera lectura podría llevar a pensar que vencido el plazo del arren-
damiento este finaliza, correspondiendo que el arrendatario, automáticamente y
sin necesidad de requerimiento de ningún tipo por parte del arrendador, restituya
el bien.
Sin embargo, nótese que la norma no dice que al vencimiento del plazo
“concluye el contrato de arrendamiento”, sino que concluye el “contrato de
234
arrendamiento de duración determinada”. Es decir, transcurrido el plazo finaliza

el arrendamiento de duración determinada pero subsiste la relación jurídica de
arrendamiento, solo que ya no tendrá una duración o plazo determinado. Por eso
es importante tener en cuenta que cuando el CC habla del “vencimiento del plazo”
no se refiere a la extinción total y definitiva de la relación jurídica de arrenda-
miento, sino únicamente a la extinción de la relación jurídica del arrendamiento
por el plazo originalmente pactado.
Y esto queda corroborado con lo dispuesto en el artículo 1700º CC:
bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del
arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite
su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento”.
La norma es clara: el vencimiento del plazo del arrendamiento no da lugar
a una liberación de las partes del vínculo contractual; se genera, más bien, una
continuación del arrendamiento en sus mismos términos, salvo en lo que se refiere
al plazo, que pasa a ser indeterminado, pudiendo el arrendador solicitar en cual-
quier momento la devolución del bien.
Por ejemplo, si “A” y “B” firman un contrato de arrendamiento el 1 de enero
del 2011 por un plazo de 2 años, el contrato de arrendamiento de duración deter-
minada estará vigente hasta el 31 de diciembre del 2013. Si durante los meses de
enero y febrero del 2014 las partes continuaron ejecutando sus prestaciones, el
arrendamiento se mantendrá vigente y las partes deberán respetar todos los tér-
minos originalmente pactados en el contrato, salvo en lo que se refiere al plazo,
es decir, las partes no quedarán –irremediablemente– vinculadas por dos años
más (sostener ello implicaría que estemos ante una renovación tácita del contrato,
lo cual es descartado expresamente por el artículo 1700° CC), sino que más bien
el arrendador podrá, en cualquier momento, poner fin al contrato solicitando la
devolución del bien.
Y aquí hay un punto sobre el cual me gustaría llamar la atención: si estamos
diciendo que vencido el plazo del arrendamiento este se convierte en un contrato
a plazo indeterminado, eso significa que –en aplicación del artículo 1365º CC–
cualquiera de las partes (arrendador o arrendatario) podría decidir ponerle fin al
contrato cuando así lo considere conveniente. Sin embargo, el artículo 1700º CC
solo le otorga este derecho al arrendador (el arrendamiento continúa “hasta que el
arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento”). ¿Y
qué sucede si es el arrendatario quien quiere ponerle fin al contrato? Si nos ceñimos
a la letra del artículo 1700° CC concluiríamos –contra toda lógica– que el arrendata-
rio se mantendrá como parte de un contrato a plazo indeterminado sin poder hacer
nada para desvincularse del mismo, debiendo esperar a que sea el arrendador quien
–cuando así lo decida– le ponga fin al contrato exigiendo la restitución del bien.
235
Esta interpretación no es admisible, por lo que en este caso se deberá aplicar

lo dispuesto en los artículos 1365º CC (norma genérica aplicable a todos los con-
tratos a plazo indeterminado) y artículo 1703° CC (norma específica aplicable al
contrato de arrendamiento a plazo indeterminado), que le otorgan el derecho de
desistimiento a ambas partes del contrato.
La duda que surge ahora es en qué momento se entenderá que el arrenda-
miento a plazo indeterminado queda sin efecto. El artículo 1703° CC señala que:
“Se pone fin a un arrendamiento de duración indeterminada dando aviso judicial
o extrajudicial al otro contratante”. Con esto se podría entender que inmediata-
mente luego de recibido el aviso (judicial o extrajudicial) el contrato queda sin
efecto; sin embargo, si aplicamos el artículo 1365° CC (regla general) solo luego de
transcurridos 30 días desde la recepción del aviso el contrato quedaría sin efecto.
¿Cuál es la interpretación correcta? ¿Qué norma debemos aplicar? ¿Se debe
considerar que el contrato de arrendamiento a plazo indeterminado finaliza auto-
máticamente luego de recibida la comunicación (art. 1703º) o primero deberán
transcurrir 30 días calendario (art. 1365º)?
Considero que la respuesta dependerá de: (i) si la indeterminación del plazo es
originaria: es decir, las partes desde un inicio no establecieron un plazo de dura-
ción del contrato; o (ii) si la indeterminación del plazo es sobrevenida: es decir, el
contrato originalmente tuvo un plazo de duración determinada pero a su venci-
miento las partes continuaron ejecutando las prestaciones, con lo cual el contrato
pasó a convertirse en uno a plazo indeterminado.
En el primer caso no se justifica –atendiendo al interés típico de las partes– que
desde el día siguiente del aviso el contrato quede sin efecto y, por ende, el arrenda-
tario esté obligado a restituir la posesión del bien. Si originalmente las partes no
conocían el plazo durante el cual el contrato estaría vigente, se afectaría desme-
didamente el interés del arrendatario obligándolo, de un día para otro, a restituir
el inmueble (salvo, claro está, que el contrato haya establecido expresamente esta
posibilidad). Siendo así, en un caso de “indeterminación originaria del plazo”, se
justifica plenamente que se deba pasar por el “plazo adicional” que establece el
artículo 1365º CC (30 días de comunicado el derecho de desistimiento) para que
recién allí el contrato deje de surtir efectos y el inquilino deba devolver el bien.
En el segundo caso (indeterminación sobrevenida), por el contrario, consi-
dero que la solución debiera ser que inmediatamente luego de recibido el aviso de
conclusión el contrato fenece, surgiendo inmediatamente el deber del arrendata-
rio de restituir la posesión. Aquí, a diferencia del primer caso, desde un inicio el
arrendatario conocía el periodo durante el cual estaba autorizado a poseer el bien,
por lo que antes del vencimiento del plazo debió tomar las precauciones y medi-
das necesarias para que una terminación intempestiva, por parte del arrendador,
no lo perjudique. No respondería al interés de las partes otorgarle al arrendatario
236
un plazo adicional de 30 días (desde que la devolución le fue solicitada) para que
desocupe el bien. Si las partes fijaron desde un inicio la vigencia de la relación
contractual, no existe justificación para obligarlos a quedarse vinculados por un
plazo adicional de 30 días. Sin embargo, y como ya dije, las partes siempre ten-
drán plena libertad para establecer en el contrato una regulación distinta; así por
ejemplo, podría pactarse que una vez comunicada la intención de alguna de ellas
de ponerle fin al contrato, deberá transcurrir determinado número de días (10, 20,
30 o 40) para que recién allí se entienda concluido el arrendamiento.
En conclusión:
(i) La regla para todos los contratos de mediación posesoria (usufructo,
uso, comodato, superficie, etc.) es que el transcurso del plazo resolutorio
genera automáticamente su extinción o fenecimiento. Inmediatamente
luego de transcurrido el plazo de vigencia fenece el título de posesión y
el poseedor pasa a tener la condición de poseedor precario;
(ii) La excepción está en el artículo 1700º CC y aplica solo para el caso del
contrato de arrendamiento: si luego de transcurrido el plazo resolutorio
el arrendatario permanece en posesión del bien, habrá continuación de la
relación jurídica pero ahora por un plazo indeterminado, que finalizará
cuando cualquiera de las partes dé aviso a la otra sobre su intención de
dejar sin efecto el contrato. Entonces, vencido el plazo del contrato de
arrendamiento el arrendatario no deviene automáticamente en poseedor
precario; pasará a tener tal condición solo cuando alguna de las partes
haya dado aviso a la otra comunicando su intención de dejar sin efecto
el arrendamiento.
Dicho esto, corresponde analizar ahora los problemas y confusiones que esta
particular regulación del contrato de arrendamiento genera en el proceso de de-
salojo y la posesión precaria.
III. LA LEGITIMIDAD PASIVA EN EL DESALOJO: PRECARIO

Y ARRENDATARIO
El artículo 586º CPC establece que el desalojo procede tanto contra el preca-
rio como contra el arrendatario:
“Pueden ser demandados: el arrendatario, el subarrendatario, el precario o
cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución”.
El desalojo contra el precario se activa cada vez que el poseedor no cuenta
con un título o habiéndolo tenido, este ya feneció o venció. ¿Y cuándo se aplicará
el desalojo contra el arrendatario? Para que se justifique la diferencia que hace el
artículo 586º CPC entre el precario y el arrendatario como sujetos pasivos del de-
salojo, debemos encontrar un supuesto en donde la demanda de desalojo contra
237
ellos no se superponga; es decir, debe haber un supuesto en el que el arrendatario

–sin que sea a su vez un precario– pueda ser demandado por desalojo.
La pregunta entonces es: ¿En qué caso se puede demandar el desalojo contra
un arrendatario que no se ha convertido aún en poseedor precario?
Es la norma civil (y no el Código Procesal Civil) la que está llamada a dar-
nos una respuesta.
IV. DESALOJO CONTRA EL ARRENDATARIO (NO PRECARIO)

La norma que nos sirve para dar respuesta a la pregunta planteada es el
artículo 1704° CC:
“Vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusión del arrenda-
miento, si el arrendatario no restituye el bien, el arrendador tiene derecho a exigir
su devolución y a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una prestación
igual a la renta del periodo precedente, hasta su devolución efectiva. El cobro de
cualquiera de ellas no importará la continuación del arrendamiento”.
La norma autoriza al arrendador a exigir la devolución del bien (esto es,
demandar el desalojo) en dos casos:
(i) Primer supuesto: cuando se le cursó al arrendatario el aviso de conclu-
sión del contrato;
(ii) Segundo supuesto: cuando el plazo del contrato ha vencido.
En el primer supuesto claramente estamos ante un contrato de duración inde-
terminada, y precisamente por eso la norma hace referencia a la comunicación
que se le cursa al arrendatario informándole sobre la conclusión del contrato. Por
ello –y tal como señalé previamente– debemos diferenciar: a) si la indetermina-
ción del plazo fue originaria, el arrendatario se convierte en precario pasados los
30 días desde la recepción de la comunicación; b) si la indeterminación del plazo
fue sobrevenida (el contrato comenzó como uno de plazo determinado y se con-
virtió luego en uno de plazo indeterminado) el arrendatario se convierte en pre-
cario inmediatamente con la recepción de la comunicación.
Entonces, en este primer supuesto regulado por el artículo 1704º CC la demanda
de desalojo deberá sustentarse siempre en la condición de “precario” que ostenta
el poseedor (exarrendatario).
Y esto ha sido correctamente validado por la Corte Suprema en el Precedente
5.2 del IV Pleno Casatorio (que ya tuve oportunidad de analizar en el Capítulo III):
238

templado por el artículo 1700° del Código Civil, dado que el solo vencimiento del
contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley,
se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devo-
lución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor ha
pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento del título”.
Corresponde ahora analizar el segundo supuesto del artículo 1704º CC. Aquí
estamos ante un arrendamiento cuyo plazo determinado ya concluyó pero las par-
tes han omitido enviarse el aviso dejando sin efecto el contrato. ¿Puede el arren-
dador demandar judicialmente la devolución del bien? El artículo 1704º CC expre-
samente lo autoriza, bastando tan solo que el plazo de duración haya vencido, por
lo que la causal del desalojo en este caso no será la de posesión precaria (el arren-
datario conserva a su favor un título contractual a plazo indeterminado) sino el
vencimiento del plazo del arrendamiento originalmente pactado por las partes.
¿Será necesario que en este segundo supuesto, previamente a la interposición
de la demanda de desalojo, el arrendador envíe una comunicación al arrendatario
informándole su intención de dejar sin efecto el contrato? Claro que no, porque de
enviarse este aviso el desalojo ya no se sustentaría en la causal de “vencimiento del
plazo”, sino en la de “posesión precaria” del (hasta entonces) arrendatario. Exigir
esa previa comunicación implicaría que solo se pueda demandar el desalojo por
ocupación precaria; es decir, no habría lugar para que pueda funcionar de forma
autónoma el desalojo por vencimiento del plazo.
¿Y mientras dure el proceso de desalojo por la causal de vencimiento del plazo
(o vencimiento del contrato, como quiera llamársele) el arrendamiento a plazo
indeterminado se mantendrá vigente? La respuesta es no: téngase en cuenta que
el artículo 1703º CC permite que el aviso mediante el cual se rompe el vínculo
contractual sea judicial o extrajudicial. Entonces, la notificación de la demanda de
desalojo por vencimiento del plazo podrá considerarse como el “aviso judicial” que
cursa al arrendador dejando sin efecto el arrendamiento a plazo indeterminado.
En conclusión: quien ocupa un inmueble en virtud de un contrato de arren-
damiento cuyo plazo de vigencia ya venció, debe ser demandado por desalojo por
la causal de “vencimiento del plazo del contrato”, y no por la de ocupante preca-
rio. Vencido el plazo de duración determinada se considera que el contrato sigue
vigente pero por un periodo indeterminado, por lo que al momento de la inter-
posición de la demanda el poseedor no tendría aún la condición de precario (su
título consistirá en el arrendamiento a plazo indeterminado). El desalojo se debe
sustentar, por ello, en el vencimiento del plazo del arrendamiento sin necesidad
de enviar previamente un aviso extrajudicial dando por finalizado el vínculo con-
tractual. Si este aviso extrajudicial llegara a ser enviado, entonces corresponderá
239
plantear el desalojo por la causal de posesión precaria (fenecimiento del título) y

ya no por la de “vencimiento del plazo”.
V. EL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL DEL 2010:

¿CUÁL DEBE SER LA CAUSAL INVOCADA EN EL DESALOJO
QUE SE PLANTEA CONTRA EL ARRENDATARIO CON CON-
TRATO VENCIDO?
El tema que acabo de abordar fue materia de debate en el Pleno Jurisdiccional
Nacional Civil del 2010. La pregunta que buscó ser respondida fue la siguiente:
“¿Quién (sic) ocupa un bien inmueble en virtud de un contrato de arrenda-
miento, al vencimiento de este por cualquiera de las causales previstas en la ley,
el propietario debe demandar desalojo por vencimiento de contrato o desalojo por
ocupación precaria?”.
Originalmente se plantearon dos posiciones para dar respuesta al problema
planteado:
Primera ponencia:
“El propietario debe demandar desalojo por ocupación precaria, pues es pre-
cario, entre otros, quien tiene título fenecido, situación en la cual se encuentran
los poseedores temporales con títulos vencidos, como es el caso del arrendatario”.
Como ya señalé, la regla en el CC es que en los contratos de mediación poseso-
ria con plazo de duración determinada, el vencimiento del mismo genera automá-
ticamente la extinción o fenecimiento del título, convirtiéndose automáticamente
el (hasta entonces) poseedor inmediato en un poseedor precario. Sin embargo, la
excepción a esta regla es el contrato de arrendamiento, en donde –por mandato
legal– el vencimiento del plazo no extingue la relación jurídica (y, por ende, no
convierte en precario al poseedor), sino que el contrato se mantiene en sus origi-
nales términos por un plazo indeterminado.
Siendo así, esta primera ponencia yerra al considerar como precario al arren-
datario por el solo vencimiento del plazo de duración pactado originalmente por
las partes.
Segunda ponencia:
“Corresponde demandar desalojo por vencimiento de contrato, debido a que
si se mantiene la posesión de un bien inmueble pese a que ha transcurrido el plazo
pactado o la fecha señalada de culminación en el contrato de arrendamiento debe
entenderse que hay continuación del arrendamiento, convirtiéndose en uno de
duración indeterminada. No obstante, deberá previamente cursarse la carta res-
pectiva comunicando la conclusión del mismo”.
240
La primera parte de esta segunda ponencia es correcta: dado que una vez
transcurrido el plazo pactado por las partes, el arrendamiento continúa vigente
con un plazo indeterminado, no corresponde demandar el desalojo por precario,
sino el desalojo por la causal de vencimiento del plazo original.
Sin embargo, la segunda parte de la ponencia contradice a la primera: si se
le exige al arrendador enviar la carta al inquilino dando por concluido el arrenda-
miento, entonces el título del arrendatario fenecerá y, por ende, el desalojo deberá
sustentarse en la causal de posesión precaria y ya no en la de vencimiento del plazo
del contrato. Como ya indiqué, el artículo 1704º CC diferencia el desalojo con-
tra el arrendatario cuyo plazo determinado ya venció, pero a quien aún no se le
solicitó la restitución del bien, del desalojo contra el exarrendatario (y, por ende,
precario), a quien ya se le formuló dicho pedido de devolución. Si queremos que
el primer supuesto de desalojo mantenga autonomía respecto del segundo, enton-
ces no debiera exigírsele al arrendador –como presupuesto para el desalojo– que
envíe ninguna comunicación previa al inquilino, pues de hacerlo ya pasaríamos
a estar, automáticamente, en el segundo supuesto de desalojo.
En total fueron siete los grupos de trabajo, y en la interna del Grupo 3 se
generó una tercera ponencia:
“Que, vencido el plazo como condición resolutoria del acto jurídico de arren-
damiento, fenece el título por el que se autoriza la posesión, por tanto este último
tiene la condición de precario; igualmente si al vencimiento del plazo no se exige
la restitución del bien, debe asumirse la continuación del mismo conforme a lo
dispuesto por el artículo 1700° del Código Civil, por lo que a la exigencia del
arrendador para que el bien sea restituido a su favor, a partir de ese momento el
arrendatario se convierte en precario por lo que en ambos supuestos, la acción es
de desalojo por ocupación precaria”(160).
Quisiera dar cuenta de algunos errores (groseros) en los que incurre esta ter-
cera ponencia:
i. No se entiende la referencia que se hace al “plazo como condición resolu-
toria del acto jurídico de arrendamiento”. O algo es plazo (hecho futuro
y cierto) o es condición (hecho futuro e incierto), pero no puede ser las
dos cosas al mismo tiempo. Cuando un contrato de mediación posesoria
contempla un plazo de vigencia, claramente estamos ante un plazo reso-
lutorio y no ante una condición, pues se tiene la certeza de que ocurrirá
el evento que hará que el contrato deje de producir efectos;
(160) He transcrito literalmente la Ponencia, por lo que los errores de redacción no me son imputables.
241
ii. En la medida en que, en el arrendamiento, la ley (art. 1700° CC) considera

que al vencimiento del plazo pactado por las partes el contrato continúa
vinculándolas por un tiempo indeterminado, dicho plazo no es uno reso-
lutorio (para estar frente a este tipo de plazo su solo vencimiento tendría
que generar la extinción del contrato, lo que –o ya dije– no ocurre en el
arrendamiento).
iii. No es correcto sostener que en ambos casos (vencimiento del plazo del
arrendamiento sin que se le haya cursado ningún aviso al inquilino, y
vencimiento del plazo más el envío del aviso) estamos ante una posesión
precaria. Solo en el segundo supuesto habrá precariedad por fenecimiento
del título; en el primero, en cambio, la causal de desalojo deberá susten-
tarse en el vencimiento del plazo de duración determinada (es decir, no
es un supuesto de desalojo por posesión precaria).
El Pleno, finalmente, acogió por mayoría la segunda ponencia pero supri-
miendo la exigencia al arrendador de avisar previamente al arrendatario su deci-
sión de dar por concluido el contrato:
CONCLUSIÓN PLENARIA
“Corresponde demandar desalojo por vencimiento de contrato, debido a que
si se mantiene la posesión de un bien inmueble pese a que ha transcurrido el plazo
pactado o la fecha señalada de culminación en el contrato de arrendamiento, debe
entenderse que hay continuación del arrendamiento, convirtiéndose en uno de
duración indeterminada”. Haciendo presente que se excluye el último párrafo
referido a la remisión de la carta.
Considero adecuada la solución acogida por este Pleno Jurisdiccional Nacio-
nal Civil del 2010: si no ha habido pedido de devolución del bien, el arrendamiento
se mantiene vigente a plazo indeterminado, por lo que si se pretende desalojar al
arrendatario (dada su negativa a restituir voluntariamente la posesión) la causal a
invocarse será la del vencimiento del plazo (determinado) del contrato. Asimismo,
cabe añadir que el IV Pleno Casatorio Civil ha seguido esta línea interpretativa,
detallando que es recién a partir del aviso de devolución del bien que dicho arren-
datario quedará convertido en precario, por lo que, ahora sí, la demanda de desa-
lojo deberá sustentarse en dicha causal.
VI. EL PLENO NACIONAL CIVIL DEL 2017: ¿DESALOJO POR

PRECARIO O POR VENCIMIENTO DE CONTRATO? ¿ANTE
JUEZ DE PAZ O JUEZ ESPECIALIZADO?
El Pleno Nacional Civil llevado a cabo el año 2017 (en adelante, el Pleno
Nacional), se planteó la siguiente pregunta:
242
“Tras la emisión del IV Pleno Casatorio Civil, ¿ha quedado impedido el arren-
dador de interponer demanda de desalojo por vencimiento de contrato cuando ya
realizó el requerimiento (carta notarial) de restitución del bien, o es facultativo
que lo haga valer por esa causal o por ocupación precaria?”.
Voy a ejemplificarlo para que quede más claro: imagínese que “A” es arrenda-
dor y “B” arrendatario. El plazo del contrato fue de un año y este ya transcurrió.
Hace una semana “A” le envió una carta notarial a “B” exigiéndole la entrega del
bien, pero este se niega. “A” desea plantear una demanda de desalojo.
El Pleno Nacional se pregunta: ¿“A” está impedido de demandar el desalojo
por vencimiento de contrato? ¿“A” puede optar –facultativamente y a su libre
elección– por demandar el desalojo por vencimiento de contrato o por ocupa-
ción precaria?
1. Las respuestas que debió dar el Pleno Nacional

Conforme a todo lo que ya he venido sosteniendo, considero que las respues-
tas a las preguntas formuladas en el Pleno Nacional debieron ser las siguientes:
• Si “A” (arrendador) solicitó la restitución de la posesión entonces con-
virtió en precario a “B” (exarrendatario), por lo que el desalojo deberá
sustentarse en dicha causal.
• “A” ya no puede demandar el desalojo por vencimiento del plazo (de
duración determinada) del arrendamiento, porque dicha causal se invoca
contra quien aún es arrendatario; en este caso “B” ya dejó de ser arren-
datario y pasó a ser precario producto del pedido de devolución, el cual
genera –como ya ha dicho expresamente dicho por el IV Pleno Casato-
rio– el fenecimiento de su título.
• “A” no puede elegir entre el desalojo por vencimiento del plazo o el desa-
lojo por posesión precaria, pues se trata de causales excluyentes: la pri-
mera presupone que el arrendamiento aún está vigente y por ende “B”
no es precario; la segunda, por el contrario, implica que “B” ya devino
en precario, por lo que ya no estamos frente a un arrendatario con plazo
vencido, sino simplemente frente a alguien que ya no ostenta más la con-
dición de “arrendatario”.
Este caso es similar al del acreedor que, debido al incumplimiento de
una obligación esencial de su contraparte, ha procedido a resolver el
contrato. Pensemos en el comprador de un inmueble a quien no se le ha
entregado el bien en la fecha acordada, y ha procedido a resolver el con-
trato. ¿Puede este acreedor (comprador) elegir entre demandar a su con-
traparte (vendedor) por el cumplimiento forzoso del contrato (entrega del
bien) o la restitución de las prestaciones ejecutadas con ocasión de dicho
243
contrato (devolución del precio cancelado)? La respuesta, naturalmente,

es negativa: ambas pretensiones son excluyentes, por lo que si ya resol-
vió el contrato no hay marcha atrás, así que únicamente le corresponderá
demandar la restitución de las prestaciones que hubiese ejecutado con
ocasión de dicho contrato.
Lo mismo ocurre con el arrendador que ya cursó la comunicación exi-
giendo la devolución y –con ello– extinguiendo el título del arrendata-
rio: no corresponde demandarlo por la causal de “vencimiento del plazo
del arrendamiento”, pues ello presupone que el contrato sigue vigente, y
ello ya no es así: el contrato ya feneció y no hay marcha atrás.
Ahora bien, en donde el arrendador sí tiene un poder de elección es en
el periodo de tiempo que media entre el vencimiento del plazo del arren-
damiento y antes del envío de la comunicación solicitando la devolu-
ción del bien: en este lapso el arrendador puede elegir entre enviar dicha
comunicación y convertir en precario al inquilino, o mantener vigente
el vínculo contractual a plazo indeterminado (del mismo modo como el
acreedor, frente al incumplimiento de su contraparte, puede optar por
demandar el cumplimiento forzoso del contrato o resolverlo). Pero una
vez que la comunicación ya fue cursada, no habrá marcha atrás ni dere-
cho de elección: el arrendatario habrá devenido en precario y este deberá
ser el sustento de la demanda de desalojo que se plantee contra él.
2. La incorrecta solución del Pleno Nacional: respondiendo preguntas que

nunca fueron planteadas
Frente a la pregunta planeada por el Pleno Nacional, los magistrados dieron
una respuesta que no guardaba ninguna relación con el tema en discusión:
“Luego de la publicación del IV Pleno Casatorio Civil, los jueces de paz letrado
han quedado impedidos de conocer los procesos de desalojo en los casos de que
exista requerimiento de restitución del bien (carta notarial) de parte del arrendador
hacia el arrendatario; toda vez que en todos estos casos este último ha quedado
constituido en poseedor precario, por lo que el juez competente para conocerlos
es el especializado, quedando impedido el arrendador de interponer demanda de
desalojo por vencimiento de contrato, sino únicamente por ocupación precaria”.
En resumen, lo que los magistrados han concluido en el Pleno Nacional es
que una vez que el inquilino fue convertido en precario producto del pedido de
devolución cursado por el arrendador, el único competente para conocer el pro-
ceso de desalojo por posesión precaria será el juez especializado, y nunca el juez
de paz letrado.
244
Esta respuesta es un tiro al aire no solo porque en la pregunta planteada por

el Pleno Nacional no estaba en discusión la competencia del juez encargado de
resolver la demanda de desalojo, sino también porque parte de una premisa total-
mente equivocada: considerar que el desalojo contra el precario es de competen-
cia del juez especializado (JE) mientras que el desalojo contra el arrendatario por
vencimiento del plazo es de competencia del juez de paz letrado (JPL).
El Código Procesal Civil (CPC) en ningún momento distribuye de este modo
la competencia. Según el artículo 547º CPC, la competencia depende: (i) de si
existió o no renta (es decir, de si entre el demandante y demandado existió en su
momento una relación de mediación posesoria); y, (ii) de cuál fue el monto de dicha
renta. Así, el referido artículo señala que: (i) cuando la renta mensual es mayor
de 50 URP o no exista cuantía (no haya existido renta), el competente es el JE; y
(ii) cuando la cuantía sea hasta 50 URP el competente es el JPL.
¿En qué casos no existirá cuantía? Cuando el poseedor sea un precario sin
título (invasor). ¿Y en qué casos existirá cuantía? En todos aquellos en donde el
demandante tuvo (o mantiene) una relación de mediación posesoria (arrenda-
miento, por ejemplo) con el demandado. Incluso si dicho arrendamiento hubiese
quedado sin efecto producto de una resolución por incumplimiento o debido al
aviso de devolución del bien cursado por el arrendador, sí existió una renta y en
función de deberá establecerse la competencia.
Entonces, el hecho de que el arrendador haya exigido mediante carta notarial
a su inquilino la devolución del bien y con ello lo haya convertido en precario,
no lo imposibilita a plantear la demanda de desalojo por posesión precaria ante el
JPL, por la sencilla razón de que en su momento existió una renta, y si ella no era
superior a las 50 URP, entonces el competente será el JPL y no el JE.
El error de los magistrados que avalaron la respuesta del Pleno Nacional fue
creer que convirtiendo al inquilino en precario, el arrendador quedaba “conde-
nado” a plantear el desalojo ante el JE: ¿Acaso en alguna parte del CPC se esta-
blece la competencia del JPL o del JE en base a si el demandado es un preca-
rio o un arrendatario con contrato vencido? ¡No! Lo determinante es si en algún
momento, entre demandante y demandado, existió una renta convenida. Por ello,
considero que el JPL mantiene competencia para conocer las demandas de desa-
lojo planteadas por el exarrendador contra su exarrendatario, siempre que la renta
originalmente convenida no supere las 50 URP.
¿Y cuál es la relevancia de que el proceso de desalojo inicie ante el JPL o el
JE? En términos de tiempo (y, por ende, de tutela jurisdiccional efectiva), la dife-
rencia es trascendental: una demanda de desalojo que inicia ante el JE puede lle-
gar hasta la Corte Suprema vía recurso de casación; por el contrario, una demanda
de desalojo que inicia ante el JPL termina (como máximo) ante el JE, pues es este
245
el encargado de resolver el recurso de apelación contra lo resuelto por el JPL, sin

posibilidad de que el afectado interponga recurso de casación.
Entonces, ¿a quién perjudica el Pleno Nacional cuando establece que el arren-
dador que ya solicitó la devolución del bien a su inquilino tendrá necesariamente
que plantear su demanda de desalojo ante el JE? La respuesta es obvia.
3. La encrucijada en la que nos deja el Pleno Nacional

La solución dada en el Pleno Nacional se ve agravada por lo resuelto por la
Corte Suprema en la Casación N° 4628-2013-Arequipa (en adelante, la Casación),
en donde se concluyó lo siguiente: “(...) constituyendo la conciliación un acto de
requerimiento de devolución del inmueble arrendado, desde la referida fecha el
contrato de arrendamiento se constituye en un título fenecido y, por tanto, deviene
en precario el poseedor”(161).
¿Cuál es la encrucijada en la que nos dejan el Pleno Nacional (si es que toma-
mos al pie de la letra lo dicho en él y no hacemos un ejercicio interpretativo como
lo he propuesto en el acápite precedente) y la Casación? Cada vez que un arren-
dador quiera recuperar el bien de manos del arrendatario, tendría que plantear el
desalojo ante el JE. Me explico:
Imaginemos un arrendamiento entre “A” y “B” cuyo plazo acaba de vencer.
“A” no le envía una carta notarial porque si lo hace lo convertirá en precario y
con ello –aplicando el Pleno Nacional– no podrá plantear su demanda de desa-
lojo ante el JPL. Entonces, “A” decide plantear el desalojo invocando la causal de
vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento, con lo cual la competencia
sí la tendría el JPL. Sin embargo, antes de plantear su demanda, “A” debe invitar
a conciliar al arrendatario. ¿Qué efectos produce dicha conciliación?
Aplicando lo resuelto en la Casación, con dicha invitación a conciliar “B”
quedó convertido en un precario, con lo cual –aplicando el Pleno Nacional– el
desalojo ya no podrá ser iniciado ante el JPL sino –necesariamente– ante el JE.
¿Qué significa esto? Que en ningún caso en donde el arrendatario se resista
a devolver el bien a favor del arrendador, el desalojo podrá ser de conocimiento
del JPL, sino siempre del JE, pues independientemente de que arrendador le haya
enviado la comunicación solicitando la devolución del bien, dicho arrendatario
habrá quedado convertido en un precario (si se le mandó la comunicación, habrá
sido esta la que lo convirtió en precario, y si no hubo tal comunicación, habrá sido
la invitación a conciliar la que dio tal estatus), y el desalojo contra el precario se
plantea siempre –así lo ha dicho el Pleno Nacional– ante el JE.
(161) Publicada en El Peruano el 30/04/2015.
246
Considero que se debe rechazar esta forma de interpretar lo resuelto por el

Pleno Nacional, en tanto conllevaría a una extinción de la competencia de los
JPL, lo que resultaría ilegal por contravenir el artículo 6° CPC, según el cual la
competencia solo puede ser establecida por la ley y no puede ser modificada (ni
suprimida) salvo en aquellos casos expresamente previstos en la propia ley o en
los convenios internacionales respectivos.
Teniendo en cuenta ello, las decisiones que se tomen en un Pleno Nacional (ni
siquiera las que provengan de un Pleno Casatorio) pueden dejar sin competencia a
los JPL para conocer procesos de desalojo derivados de contratos de arrendamiento.
Finalmente, cabe hacer una aclaración importante: los problemas que vengo
comentando no los ha generado el IV Pleno Casatorio, al establecer que con el
pedido de devolución que hace el arrendador al arrendatario este queda convertido
en precario, pues esta interpretación es jurídicamente correcta. Los problemas los
ha generado el Pleno Nacional, por considerar, erróneamente, que los desalojos
por posesión precaria solo los puede conocer un JE.
En conclusión, la interpretación que considero adecuada es la que planteé en
el acápite precedente: sí es posible interponer la demanda de desalojo por ocupa-
ción precaria ante un JPL, siendo lo determinante el que en algún momento haya
habido renta entre las partes:
(i) Si nunca hubo renta (por ejemplo, el desalojo contra un invasor), enton-
ces la competencia será del JE.
(ii) Si es que hubo renta, entonces habrá que determinar si ella supera las 50
URP o no. Si las supera, la competencia será del JE; si no las supera, la
competencia será del JPL.
4. ¿Puede el arrendador escoger la causal de desalojo que mejor le parezca?

Frente a la pregunta formulada en el Pleno Nacional, hubo dos propuestas
de solución: la primera ponencia es por la que optó el Pleno y que ya comenté (y
critiqué) en el acápite 6.3 precedente. Hubo una segunda ponencia, que si bien no
fue acogida por el Pleno (aunque contó con 43 votos a favor) ha recibido la adhe-
sión de algún sector de la doctrina nacional(162).
En dicha segunda ponencia se sostuvo lo siguiente:
(162) POZO SÁNCHEZ, Julio. “Precario y desalojo por vencimiento de contrato”. En: <http://laley.pe/
not/4373/precario-y-desalojo-por-vencimiento-de-contrato>; PRETEL ALONZO, Efraín. “Dos vías
vigentes para la restitución de bienes: vencimiento de contrato y precario”. En: <http://laley.pe/not/4398/
dos-vias-vigentes-para-la-restitucion-de-bienes-vencimiento-de-contrato-y-precario>.
247
“El IV Pleno Casatorio no establece que el arrendador, cuando envía al arren-

datario la carta notarial de requerimiento de devolución del bien, queda impedido
de interponer demanda de desalojo por vencimiento de contrato, sino que única-
mente lo faculta demandar (sic), alternativamente, por esta causal o por ocupación
precaria. Por ello, el juez de paz letrado ante quien se interpone desalojo por ven-
cimiento de contrato aun existiendo tal requerimiento, debe calificar la demanda
y conocer el proceso”.
Considero que esta propuesta no es adecuada por una sencilla razón: si el
arrendador ya convirtió a su inquilino en precario por haberle solicitado la devo-
lución del bien, ya no puede retroceder las cosas y demandarlo por vencimiento
del plazo del arrendamiento, pues esta causal presupone que el contrato aún está
vigente, y ello no es así.
El caso es similar al del acreedor que, debido al incumplimiento de una obli-
gación esencial de su contraparte, ha procedido a resolver el contrato: ya no puede
demandar el cumplimiento forzoso en tanto el vínculo obligacional ya se extinguió.
Lo mismo ocurre con el arrendador que ya cursó la comunicación exigiendo
la devolución y –con ello– extinguiendo el título del arrendatario: no corresponde
demandarlo por la causal de “vencimiento del plazo del arrendamiento”, pues
ello presupone que el contrato sigue vigente, y en realidad el contrato ya feneció.
Ahora bien, en donde el arrendador sí tiene un poder de elección es en el
periodo de tiempo que media entre el vencimiento del plazo del arrendamiento
y antes del envío de la comunicación solicitando la devolución del bien: en este
lapso el arrendador puede elegir entre enviar dicha comunicación y convertir en
precario al inquilino, o mantener vigente el vínculo contractual a plazo indeter-
minado (del mismo modo como el acreedor, frente al incumplimiento de su con-
traparte, puede optar por demandar el cumplimiento forzoso del contrato o resol-
verlo). Pero una vez que la comunicación ya fue cursada, no habrá marcha atrás
ni derecho de elección: el arrendatario habrá devenido en precario y este deberá
ser el sustento de la demanda de desalojo que se plantee contra él.
Se ha pretendido sustentar este “derecho de elección” del arrendador, pese a
haber solicitado la devolución del bien, con el siguiente argumento:
“¿Acaso contra un “poseedor precario” no se puede demandar también rei-
vindicación? Sí, es totalmente posible demandar al “poseedor precario” con la
acción reivindicatoria. En ese sentido: afirmar que el arrendador, que a su vez es
propietario en muchos casos, solo puede demandar desalojo por ocupación preca-
ria, limita su derecho imprescriptible a demandar (también) la reivindicación”(163).
(163) POZO SÁNCHEZ, Julio. Ob. cit.
248
Conviene hacer algunas aclaraciones con relación a esta opinión.

En primer lugar, el Pleno Nacional en ningún momento ha negado que el pro-
pietario, además del desalojo por precario, cuente con la acción reivindicatoria
para recuperar el bien. Esto es algo que no ha estado en discusión por la claridad
del tema: sin duda alguna es facultad del propietario decidir si opta por la reivin-
dicación o por el desalojo.
En segundo lugar, lo que está en discusión es si puede depender del deman-
dante “calificar” a su contraparte de precario o arrendatario. Lo que yo sostengo
es que esas categorías son intrínsecas a la situación del poseedor (o es precario o
es arrendatario), y no dependen de la voluntad de alguien (demandante).
En tercer lugar, entiendo que lo que el autor de la opinión busca con el ejemplo
que propone es demostrar que así como el propietario tiene dos vías para obtener
la restitución del bien (reivindicación y desalojo), entonces no hay problema con
reconocerle al arrendador dos vías (desalojo por precario y desalojo por venci-
miento de contrato) para que recupere la posesión.
Pese a las buenas intenciones, creo que el símil no es correcto por una razón
muy sencilla: la acción reivindicatoria y el desalojo no son pretensiones contra-
dictorias en la medida en que parten de una misma premisa: el demandado (con-
tra quien se plantea la reivindicación o el desalojo) no tiene derecho a estar en el
bien, y por eso se le exige la restitución. Ambas pretensiones parten de atribuirle
al demandado la misma condición. Por el contrario, cuando se pretende facultar
al arrendador a elegir entre el desalojo por vencimiento del plazo o desalojo por
precario, estamos ante vías contradictorias porque la primera se sustenta en darle
al demandado la calificación de “arrendatario”, mientras que la segunda pasa por
otorgarle la condición de “precario”. ¿Puede alguien ser arrendatario y precario
a la vez? Obviamente no.
Con un ejemplo esto último quedará más claro: “A” vende el inmueble a “B”
y le entrega la posesión. Al cabo de dos meses “A” resuelve el contrato extrajudi-
cialmente porque “B” no cumplió con el pago del precio. “A” quiere recuperar la
posesión del bien. ¿Qué demanda debe plantear?
Podrá demandar el desalojo, en la medida en que el vínculo contractual ha
quedado resuelto y “B” pasó a tener la condición de precario (así lo ha reconocido
el IV Pleno). Sin embargo, para evitar que luego “B”, en otro proceso, cuestione la
resolución extrajudicial realizada por “A”, este podría plantear una demanda solici-
tando –como pretensión principal– que se valide la resolución extrajudicial reali-
zada en su momento, y –como pretensión accesoria– la restitución de la posesión.
Sin duda alguna estamos ante dos vías alternativas para el demandante, pero
son alternativas (y, por ende, no contradictorias) porque parten de la misma pre-
misa: reconocer que el contrato ha quedado resuelto y que, por ende, “B” no tiene
249
razón para permanecer en posesión del bien. Lo que no se puede sostener es que
“A” tiene el derecho de optar entre demandar el desalojo o el pago del precio de
venta: ambas pretensiones son contradictorias, pues lo primero (pretensión de de-
salojo) supone que el contrato ya quedó resuelto; lo segundo (pretensión de pago
del precio) implica que el contrato se mantiene vigente. En la misma contradic-
ción se incurre cuando se pretende darle al arrendador el derecho de “elegir” entre
causales de desalojo que resultan contradictorias.
Otro argumento que pretende justificar que el arrendador elija entre el desa-
lojo por precario o por vencimiento de plazo ha sido el siguiente: ambas preten-
siones buscan lo mismo (recuperar la posesión), por lo cual el demandante tiene
derecho a optar por cuál camino seguir.
Según este razonamiento, entonces, el hecho de que la finalidad sea la misma
justifica que la causal a invocar no tenga mayor importancia. Siguiendo ese crite-
rio, un contrato en donde no hubo manifestación de voluntad de una de las partes
debería ser atacado, a elección del demandante, por cualquiera de las 8 causales
que regula el CC, porque como todas ellas buscan lo mismo (que se declare la
nulidad) entonces la causal a invocarse carece de relevancia. Y lo mismo aplicaría
cuando alguien pretenda divorciarse: como al margen de la causal invocada siem-
pre se busca lo mismo (obtener la disolución del vínculo matrimonial) el deman-
dante podría optar a su libre elección por cualquiera de las causales de divorcio.
Claramente, un criterio como este no es admisible.
En conclusión, el desalojo por precario (contra el exarrendatario) y el desa-
lojo por vencimiento del plazo del contrato (contra el aún arrendatario) son figu-
ras incompatibles: la una excluye a la otra, por lo que si ya se convirtió a alguien
en precario entonces no corresponde demandarlo invocando su condición de
arrendatario.
Pero a todo esto, hay una pregunta de fondo no ha sido respondida: ¿por qué
razón se le quiere dar al arrendador este derecho de elección?
Entiendo que lo que se busca es que el arrendador que ya solicitó la devolu-
ción del bien –y con ello convirtió al arrendatario en precario– no esté “conde-
nado” a iniciar su demanda ante un JE, quedando expuesto a la posibilidad de que
su caso llegue vía casación hasta la Corte Suprema. Si se le permite demandar el
desalojo por vencimiento del plazo el proceso iniciará ante un JPL y con ello se
ahorraría mucho tiempo de litigio.
Sin embargo, a esta misma finalidad se puede llegar con una adecuada inter-
pretación del Código Procesal y sin necesidad de confundir conceptos, tal como
expliqué en el acápite 6.2 del presente Capítulo: es cierto que al solicitar extraju-
dicialmente la devolución del bien el arrendatario queda convertido en precario,
pero ello no excluye que el desalojo se pueda plantear ante un JPL, pues la renta
250
que en su momento pactaron las partes (renta histórica) es la que deberá ser tomada
en cuenta a efectos de determinar si el caso inicia ante el JPL (solo si dicha renta
supera las 50 URP el caso deberá iniciar ante el JE)(164).
Por ello, se incurre en un grosero error cuando se sostiene que:
“En los procesos de desalojo (…) no existen rentas vigentes: en el caso del
vencimiento de contrato, vencido el plazo ya no hay renta; en caso del precario,
concluido el arrendamiento, ya no hay renta; e incluso en la falta de pago, el arren-
datario dejó de pagar, por lo que no hay renta actual. Sin embargo, nadie cuestio-
naría que en el primer y último caso existe cuantía. ¿Existe alguna diferencia con
el segundo caso? Ninguno”(165).
Los errores son manifiestos, como paso a detallar:
(i) El autor sostiene que en un arrendamiento con plazo vencido no existe
renta: Falso. El CC es clarísimo cuando establece que al vencimiento del
plazo el contrato se mantiene “bajo sus mismas estipulaciones”, y ello
obviamente incluye a la renta (lo único que no se mantiene es el plazo
original, pues el arrendamiento queda convertido en un contrato a plazo
indeterminado).
(ii) El autor sostiene que en un arrendamiento en donde el inquilino deja de
pagar la renta, esta no existe más. Falso. ¿Acaso puede depender del arren-
datario moroso el determinar que se extinga la renta? Obviamente no. El
incumplimiento no puede permitirle al incumplidor dar por extinguido
el contrato (y con ello la renta). Si el arrendatario persiste en el incum-
plimiento y el arrendador opta por no resolver el contrato, entonces este
se mantiene vigente y la renta sigue existiendo. Tan simple como eso: el
hecho de que se incumpla el pago de la renta no la extingue como con-
cepto, del mismo modo que el incumplimiento en el pago del precio de
venta no implica que el contrato deje de tener un precio.
Entonces, en estos dos casos sí existe renta vigente, y, por ende, no son igua-
les al caso del exarrendatario que ha pasado a ser precario. Sin embargo, ello no
excluye que en los tres casos, ya sea con renta vigente o renta “histórica”, esta deba
tomarse como referencia para determinar la competencia del juez del desalojo.
En conclusión, en un arrendamiento por 1500 soles de renta en donde el arren-
dador ya solicitó extrajudicialmente la devolución del bien, la causal de desalojo
será la de posesión precaria, y el juez competente será el JPL. Para llegar a esta
(164) Esto lo he explicado en detalle en: PASCO ARAUCO, Alan. “¿Desalojo por precario o por vencimiento de
contrato? ¿Ante Juez de Paz o Juez Especializado? ¡Qué ha hecho el Pleno Nacional Civil!”. En: <http://legis.
pe/desalojo-precario-vencimiento-contrato-juez-paz-juez-especializado-pleno-nacional-civil/>.
(165) PRETEL ALONZO, Efraín. Ob. cit.
251
conclusión no es necesario confundir conceptos y darle al arrendador un “derecho

de elección”, sino únicamente manejar de forma (a un nivel básico) las categorías
jurídicas e interpretar las normas del CC y CPC adecuadamente.
5. La cláusula de allanamiento, por sí sola, no es una escapatoria del Pleno

Nacional
Un sector de nuestra doctrina ha sostenido que podrían evitarse los efectos
del Pleno Nacional (que obliga al arrendador que ya convirtió a su inquilino en
precario a plantear su demanda de desalojo ante el JE) introduciendo en el con-
trato de arrendamiento la (mal) denominada “cláusula de allanamiento”.
“(…) existen dos formas por las que se podría acudir a un juez de paz letrado
y simplificar los tiempos para la devolución del bien: el uso de la cláusula de alla-
namiento futuro que permite la Ley N° 30201 (…) Esto, por cuanto entendemos
que el Pleno Jurisdiccional in comento solo será aplicable a aquellos contratos de
arrendamiento que no se hayan celebrado conforme a la Ley N° 30201”(166).
De acuerdo con esta opinión, en un arrendamiento que incluya cláusula de
allanamiento, la competencia siempre seguirá siendo del JPL, aun cuando el arren-
datario haya sido “convertido” en un precario.
Me permito discrepar de esta opinión. La Ley N° 30201 –que incorporó al
artículo 594° CPC la posibilidad de que las partes regulen la referida cláusula de
allanamiento– simplemente establece la competencia para conocer la solicitud de
restitución del inmueble, en contratos con cláusulas de allanamiento, la tiene el
juez del lugar donde se encuentra el bien materia del contrato. Es decir, la norma
establece una competencia por razón de territorio (Fuero Real), lo cual en nada
afecta a la competencia por cuantía, que es la que se ha establecido mediante el
Pleno Nacional.
Y es que como bien se ha dicho, “las reglas de competencia por la cuantía
constituyen criterios de distribución ‘vertical’, en el sentido de que el legislador
le atribuye el conocimiento de específicos asuntos a los órganos jurisdicciona-
les de un determinado nivel dentro de la organización judicial (así, Juzgados de
Paz, de Paz Letrados, Especializados Civil o de Familia, Salas Civiles Superior
o Suprema)”(167). Por el contrario, “las normas de competencia territorial [que
es lo que se regula en la Ley N° 30201] están enderezadas a establecer el juez
horizontalmente competente, vale decir del mismo nivel en la organización judi-
cial. Así, nos indican cuál de los jueces de paz, de paz letrados, especializados
(166) POZO SÁNCHEZ, Julio. Ob. cit.

(167) ARIANO DEHO, Eugenia. “Algunas notas sobre la competencia en materia civil”. En: Ius et Veritas. N° 39,
diciembre, 2009, p. 123.
252
y Salas Superiores debe conocer un determinado asunto, teniendo presente que

cada uno de tales órganos ejerce su potestad jurisdiccional en un ámbito terri-
torial delimitado”(168).
Entonces, el que introduzcamos en nuestro contrato de arrendamiento una
cláusula de allanamiento no evita que se aplique la conclusión del Pleno Nacio-
nal. Por ello, un contrato de arrendamiento con cláusula de allanamiento sobre un
bien ubicado en Lima, en el que el arrendador ya solicitó la devolución del bien
(con lo cual su inquilino pasó a ser un poseedor precario), dejará de tener cuantía
(según lo dicho por el Pleno Nacional), por lo que la competencia para conocer el
proceso de desalojo le corresponderá al JE. Con dicha cláusula de allanamiento
no se logró que la competencia la tuviera el JPL, sino –dentro de todos los JE– el
JE del lugar de ubicación del inmueble, esto es, Lima.
Ahora bien, una cosa totalmente distinta –y que no ha sido dicha– es que
gracias a otra decisión tomada en el mismo Pleno Nacional que vengo comen-
tando (Tema 2), en los arrendamientos con cláusula de allanamiento (en adelante,
ACA) se ha exonerado al arrendador de tener que presentar el acta de concilia-
ción extrajudicial.
En efecto, como Tema 2 del Pleno Nacional, los magistrados se formularon
la siguiente interrogante:
“En los procesos de desalojo con cláusula de allanamiento (‘desalojo express’),
regulado en el artículo 594º del Código Procesal Civil, ¿Es exigible el Acta de
Conciliación Extrajudicial? Asimismo, ¿procede o no darle trámite a las excep-
ciones y defensas previas planteadas?”
La ponencia ganadora fue la segunda, de acuerdo con la cual:
“El Acta de Conciliación Extrajudicial no es exigible en el proceso de desa-
lojo regulado en el artículo 594º del Código Procesal Civil, en tanto se trata de un
proceso especial y rápido. Asimismo, tampoco proceden las excepciones y defen-
sas previas planteadas por la parte demandada, por lo que el juez debe declarar
de plano su improcedencia”.
Es decir, en un ACA es posible que el arrendador no convierta a su arrenda-
tario en precario, para lo cual: (i) no deberá exigirle extrajudicialmente la devo-
lución del bien; y (ii) no deberá invitarlo a conciliar.
¿Con esto quedó solucionado el problema creado por el Pleno Nacional? De
ninguna manera: al decirle al arrendador que no pida extrajudicialmente la devo-
lución del bien y que tampoco inicie la etapa conciliatoria, lo estamos llevando,
(168) Ibídem, p. 126.
253
irremediablemente, a las puertas del Poder Judicial, pues será este el único camino
que le quede para obtener la restitución de aquello que le pertenece. Nadie, en su
sano juicio, puede afirmar que esta es la solución idónea a los problemas de un
arrendador.
En conclusión, no es cierto que el Pleno Nacional –por sí mismo– no sea
aplicable a los ACA. Teóricamente, la forma de “burlar” la conclusión del Pleno
Nacional es: (i) incluir en el arrendamiento una cláusula de allanamiento; (ii) no
exigir extrajudicialmente la devolución; y (iii) no invitarlo a conciliar. A nivel
práctico, sin embargo, esto dista mucho de ser una solución.
VII. EL DESALOJO POR FALTA DE PAGO DE RENTA: ¿REAL-

MENTE EXISTE?
Imaginemos que A y B suscriben un contrato de arrendamiento por un año
y, a mitad del plazo, B ya ha incumplido con el pago de cuatro meses de renta.
¿Puede A desalojar a B?
Desde mi punto de vista, si A quiere recuperar la posesión del bien primero
deberá resolver el contrato por incumplimiento (la resolución podrá ser hecha
extrajudicialmente aplicando el art. 1429° CC(169)), con lo cual habrá convertido
a B en un poseedor precario y recién ahí, invocando dicha causal, podrá deman-
dar el desalojo.
Otros, en cambio, son de la opinión que en este caso no es necesario que A
resuelva el contrato para recién poder demandar el desalojo, sino que es posible
plantear directamente la demanda invocando la causal de “falta de pago de la renta”.
La idea –errónea, desde mi punto de vista– de que existe esta causal de de-
salojo nace de errores de redacción contenidas en dos normas del CPC:
Artículo 591° CPC:
“Si el desalojo se sustenta en la causal de falta de pago o vencimiento del
plazo, solo es admisible el documento, la declaración de parte y la pericia, en su
caso” (el énfasis es mío).
“Procede, a decisión del demandante, el acumular la pretensión de pago de
arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal [de falta de pago]”
(169) Y de contener el arrendamiento una cláusula resolutoria, la misma podrá ser activada para el mismo fin.
254
Si uno toma textualmente ambas normas, llegará indefectiblemente a la con-

clusión de que el desalojo pueda estar sustentado en la falta de pago de la renta
aun cuando el contrato no haya sido resuelto. La pregunta es ¿cómo desalojar a
alguien que ha incumplido con su obligación pero cuyo contrato mantiene plena
validez y eficacia? Como es obvio, ello no resulta posible, pues si el arrendamiento
se mantiene vigente, por más moroso que sea el inquilino este mantiene un título
posesorio (reitero, vigente) a su favor.
Por eso, ambas normas procesales deben ser interpretadas en el sentido de que
el desalojo no procede por la sola falta de pago de la renta, sino porque el vínculo
contractual ha sido resuelto producto de dicho incumplimiento. Entonces, será la
resolución del contrato por incumplimiento, y no el incumplimiento por sí solo,
la causal en la que deberá sustentarse el desalojo.
Esto queda confirmado por lo dispuesto en el artículo 1697º CC: “El con-
trato de arrendamiento puede resolverse si el arrendatario no ha pagado la renta”.
Es decir, lo que el incumplimiento del pago de la renta le otorga al arrendador es
el derecho de resolver el contrato, para generar así el fenecimiento de su título y
a partir de ello exigir la devolución del bien. Pero nótese que esto no es ninguna
novedad, sino simplemente la aplicación de una regla general: no se puede preten-
der la restitución de las prestaciones (en este caso, la devolución del bien) si pri-
mero no se ha dejado sin efecto la relación jurídica contractual, pues es esta la que
justifica que las partes conserven, dentro de su patrimonio, dichas prestaciones.
Pensemos por ejemplo en una compraventa en donde, producto del incumpli-
miento en el pago del precio, el vendedor desea recuperar la propiedad y posesión
del bien. ¿Qué ocurrirá si demanda la restitución de la posesión por incumplimiento
del pago? Lo primero que un juez sensato le exigirá será acreditar que el contrato
ha quedado resuelto, porque solo así se justifica que el comprador quede obligado
a restituir la posesión. Esta es una regla sustantiva regulada en nuestro CC y de
la cual no se escapa ningún contrato, incluido el arrendamiento.
Y esto no es otra cosa que la aplicación de las reglas generales establecidas
en el Libro de Contratos. Así, por un lado, el artículo 1428° CC establece con cla-
ridad que cuando algunas de las partes incumple con su respectiva obligación, la
otra puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato, y en este último
caso “las partes deben restituirse las prestaciones” (art. 1372° CC) que hubiesen
ejecutado con ocasión del contrato.
Por ello, carecería de sentido que el arrendador, sin haber resuelto el contrato,
pretenda que se le restituya la posesión del bien. La sola situación de incumpli-
miento no genera en la parte incumplidora (que en este caso sería el arrendatario)
la obligación de restituir lo que recibió con ocasión del contrato (que en este caso
sería la posesión del bien), sino únicamente el derecho potestativo del acreedor
(en este caso el arrendador) de optar por demandar el cumplimiento forzoso de la
255
obligación (pago de todas las rentas devengadas) o la resolución del arrendamiento.

Solo una vez producida dicha resolución, el arrendatario quedará convertido en
precario y como tal obligado a la restitución de la posesión.
En conclusión, en un caso de arrendamiento el desalojo procede por dos
causales: (i) por posesión precaria, lo cual presupone que el arrendador generó
el fenecimiento del título de su contraparte mediante la solicitud extrajudicial de
devolución del bien; y (ii) por el vencimiento del plazo pactado originalmente por
las partes, y siempre que el arrendador no haya solicitado extrajudicialmente la
restitución, pues en ese caso la causal del desalojo ya pasaría a ser la de posesión
precaria. ¿Y el desalojo por incumplimiento del pago de la renta? No existe; lo que
debe hacer el arrendador contra el arrendatario moroso es resolver el contrato y
a partir de ello demandar el desalojo por posesión precaria, pudiendo acumular
a dicho pedido la pretensión de pago de las rentas devengadas (art. 585° CPC).
Ahora bien, alguien podría cuestionarme y decir que el cambio es simple-
mente terminológico, y que a efectos prácticos ninguna relevancia tiene el hecho
que hablemos del desalojo “por falta de pago” o del desalojo por “resolución del
arrendamiento por falta de pago”.
En realidad, la diferencia es sustancial, tal como lo explico en el siguiente
ejemplo:
Imaginemos que A (propietario) y B (inquilino) suscriben un contrato de
arrendamiento por el plazo de 24 meses. B incumple con el pago de la renta de los
meses 5, 6, 7 y 8. Cansado de dicha situación, A decide tomar cartas en el asunto
y recuperar la posesión del bien.
Si consideramos que la causal de desalojo por “falta de pago” existe, enton-
ces A podrá demandar directamente el desalojo. Por el contrario, si somos de la
opinión (como es mi caso) que la causal de desalojo es la “resolución del arrenda-
miento por falta de pago”, entonces primero A deberá resolver el contrato (ya sea
través de la resolución por intimación –1429° CC– o, de haber sido incorporada
en el contrato, a través de la activación de la cláusula resolutoria expresa) y luego
de ello, habiendo generado el fenecimiento del título de B, recién podrá deman-
dar el desalojo por precario.
Entonces, la primera diferencia es de tipo procedimental: ¿Se puede plantear
la demanda de desalojo directamente o es necesario que el accionante previamente
resuelva el contrato? Si se insiste en la existencia del desalojo por falta de pago, no
será necesario resolver previamente el contrato para interponer la demanda; por
el contrario, si consideramos que la causal es la “resolución por falta de pago”, el
arrendador deberá primero dejar sin efecto el contrato para recién luego exigir la
devolución del bien.
256
La segunda diferencia atañe también a un tema de fondo: la posibilidad del

demandado de evitar el desalojo.
En el mismo ejemplo, imaginemos que A (sin haber resuelto el contrato)
demanda el desalojo por “falta de pago” y, una vez notificado con la demanda, B
paga todos los meses adeudados. De ocurrir ello, entonces el pedido de restitu-
ción quedaría sin efecto, pues habiéndose cumplido con la obligación de pago y
estando aún vigente el vínculo contractual (no olvidemos que el contrato no ha
sido resuelto), B tendría plena legitimidad para mantenerse en posesión del bien.
Todo lo contrario ocurre si A resuelve el contrato por falta de pago y con base
en ello es que demanda el desalojo. Aun cuando el arrendatario cumpla, dentro
del proceso, con el pago de los meses adeudados, no habrá marcha atrás. El con-
trato ya quedó resuelto por el incumplimiento, por lo no hay lugar a subsanación
o “regularización de los pagos”. Resuelto el contrato, solo corresponde que el
arrendatario restituya la posesión.
Entonces, no es un tema menor discutir acerca de la existencia o no del “de-
salojo por falta de pago”.
Desde mi punto de vista, sostener tal existencia implicaría contradecir todo
el sistema contractual que regula nuestro CC, pues se le estaría permitiendo a
una de las partes del contrato (en este caso el arrendador) exigir una consecuen-
cia natural de la resolución (como lo es la restitución de las prestaciones, que en
el caso del arrendamiento se manifiesta en el pedido de devolución del bien) pero
sin haber resuelto el contrato. ¿Es posible ello? ¿Cómo se puede justificar que el
arrendador acuda a un juez a pedirle que se le restituya la posesión del bien (lo
cual presupone que arrendamiento haya quedado sin efecto) pero a la vez decirle
que el contrato mantiene plena eficacia?
Se han planteado tres “argumentos” (aunque darles ese rótulo podría ser una
concesión excesiva) para sustentar la existencia del “desalojo por falta de pago”. A
continuación los detallaré y sobre ello explicaré por qué ninguno de dichos “argu-
mentos” es lo suficientemente serio como para contradecir mi posición sobre el
particular.
1. Primer argumento en defensa del “desalojo por falta de pago”: dura lex,
sed lex
Por las consecuencias relevantes que trae el determinar si existe o no el de-
salojo por falta de pago de la renta, no debieran admitirse (a favor de ninguna de
las posiciones en disputa) argumentaciones fútiles del tipo “la ley así lo dice y por
ende debe ser respetada”. Sin embargo, y por increíble que parezca, a estas alturas
del partido, cuando la hermenéutica jurídica ha alcanzado importantes niveles de
desarrollo, se insiste en este tipo de argumentaciones.
257
Así, en el caso que vengo analizando, un “argumento” que se ha esbozado a

favor de la existencia del desalojo por falta de pago es que dicha causal se encuentra
regulada expresamente en el CPC y, por ende, no cabe ningún cuestionamiento a ello:
“De entrada, el argumento básico (y lógico) para contradecir lo que se sos-
tiene [que el desalojo por falta de pago no existe] se sustenta en la ley. En efecto,
en nuestro ordenamiento existe, desde la vigencia del CPC, la causal del desa-
lojo por ‘falta de pago de renta’, toda vez que hasta tres claras normas (rectius:
artículos) así lo disponen: artículos 585º, 586º y 591º CPC”.
(…)
Por sí solo el artículo 585º CPC es lo suficientemente claro en la regula-
ción de la causal [de desalojo por falta de pago de la renta]”(170).
El razonamiento ramplón que plantea Pretel –“la ley lo señala y entonces no
hay nada que hacer al respecto”– no es sino una aplicación –en pleno siglo XXI,
por más increíble que parezca– del brocardo romano “Dura lex, sed lex” (“La
ley es dura pero es ley”).
Una argumentación tan trivial como ésta ni siquiera debiera merecer una res-
puesta. Si aplicamos lo que plantea Pretel, entonces en todos los casos debemos
someternos al texto expreso de la ley sin ninguna aproximación crítica, y ello
–como es natural– solo trae consecuencias nefastas. Veamos solo algunos ejem-
plos para dejar en claro los absurdos a los que nos lleva un razonamiento como
el que defiende Pretel:
i. Artículo 221° inciso 3 CC: “El acto jurídico es anulable por simulación,
cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero”.
Si nos limitamos al texto de la norma –como lo sugiere Pretel– debemos
concluir que en un caso de simulación relativa, solo las partes del con-
trato están legitimadas para plantear la “acción” de simulación –pues la
anulabilidad es un remedio reservado a las partes del acto– y no así a
los terceros ajenos al mismo.
Sin embargo, un atento análisis ya ha dejado en claro que pese a la apa-
rente claridad de la norma, el operador jurídico debe darle otra connota-
ción, a efectos de habilitar a los terceros la posibilidad de accionar frente
a un caso de simulación relativa:
“Se evidencia el carácter inadecuado del remedio de la anulabilidad ele-
gido por el codificador peruano para la simulación relativa, en cuanto la
(170) PRETEL ALONZO, Efraín. “¿Es cierto que no existe la causal de ‘falta de pago de renta’?”. En: <https://
legis.pe/es-cierto-no-existe-causal-falta-pago-renta-respuesta-alan-pasco/>.
258
legitimación de la acción de anulabilidad únicamente corresponde a una

de las partes del negocio jurídico o contrato y, más específicamente, a
aquella parte en cuyo interés se estableció la disciplina. En otros términos,
el(los) eventual(es) tercero(s) perjudicado(s) no estaría(n) legitimado(s) a
intentar la acción; mientras que, respecto a las partes, es difícil determi-
nar cuál de ellas estaría legitimada a la acción o, en otras palabras, cuál
de los intereses de las partes es tutelado por el régimen de la simulación.
A título ejemplificativo, piénsese a la simulación de una compraventa
(negocio jurídico o contrato aparente) que oculta una donación (negocio
jurídico o contrato oculto) con la finalidad de que el impuesto aplicable
sea distinto, o para eludir los límites de la cuota disponible en materia
de donación. En ambas hipótesis, los intereses de terceros son afectados
por el negocio jurídico o contrato aparente, es decir, la compraventa;
pues, con base en dicho contrato, el fisco percibirá menos impuestos, o
los herederos forzosos no podrían impugnarla. De allí que, en otros orde-
namientos jurídicos, los terceros interesados se encuentren legitimados a
intentar la acción de simulación a los fines de develar la verdadera rela-
ción jurídica entre las partes de la misma; que, en los precitados casos,
permitiría atacar la validez del negocio o contrato oculto por tratarse de
supuestos de simulación ilícita y/o por incumplimiento de los requisitos
de forma aplicables a la donación”(171).
Entonces, si nos quedamos con el texto aparentemente claro del artículo
221° CC –como sugiere Pretel– se le cerrarían las puertas de la “acción”
de anulación a los terceros afectados por el acto simulado. Nótese, enton-
ces, cómo el razonamiento jurídico no puede ser tan simplista; señalar
que la ley debe ser aplicada “porque sí”, es renunciar a una argumenta-
ción inteligente y persuasiva.
ii. Artículo 1372° CC: “La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente.
En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en
que se produce la causal que la motiva”.
La norma es muy clara al establecer la irretroactividad de los efectos
de la resolución al momento de la celebración del contrato; es decir, la
resolución desplegaría toda su eficacia a partir del momento en que se
produjo el incumplimiento y hacia adelante.
Si nos ceñimos a lo que dice la ley de forma textual –como sugiere Pre-
tel– y no ahondamos un poco más, estamos renunciando a la búsqueda
(171) PINTO OLIVEROS, Sheraldine. “Breves notas críticas sobre la simulación en el Código Civil peruano a la
luz del Derecho Comparado”. En: Themis. N° 70, 2017, pp. 31-41.
259
de la coherencia sistemática al interior del CC y con ello estamos afec-

tando –indebidamente– los intereses de aquella parte contractual que
invoca la resolución.
Veamos un ejemplo para que quede claro a qué me refiero. Imaginemos
la compraventa de un bien inmueble cualquiera. Supóngase que el vende-
dor cumplió con entregar el bien tan pronto como se celebró el contrato,
es decir el 15 de enero de 1993. Supóngase, además, que el comprador
tenía que pagar el precio el 29 de diciembre de ese año, lo que no ocu-
rrió. Supóngase por último que el vendedor, después de requerir al com-
prador al pago en forma reiterada, obtiene la resolución –sea judicial o
extrajudicialmente– el 15 de abril de 1994. Negar el efecto retroactivo de
la resolución, es decir, sostener que esta opera solo a partir de la fecha
en que se produce el incumplimiento en adelante (es decir, a partir del
29 de diciembre de 1993, en el ejemplo), significa sostener que entre el
15 de enero de 1993 y el 29 de diciembre de 1994 la relación se mantuvo
eficaz, no siendo afectada por la resolución. Esto llevaría finalmente al
absurdo de sostener que como el bien se entregó el 15 de enero de 1993
y hasta esa época no llega la resolución, el comprador puede retener el
bien que recibió al amparo de la relación de compraventa –es decir se
negaría el efecto restitutorio de la resolución–, lo que determinaría un
empobrecimiento en el vendedor y un enriquecimiento del comprador
a costa de aquél. Estaríamos premiando al incumplidor, y perjudicando
gravemente a la otra parte(172).
Por ello, como bien se ha dicho, el artículo 1372° CC, pese a su aparente
claridad, debe ser reconstruido en su lectura, de tal modo que “en los
contratos de ejecución instantánea (como es el caso de la compraventa)
la resolución [sí] tiene efectos retroactivos que se remontan al momento
en que se celebra el contrato y por ello debe producirse la restitución de
la prestación y de los frutos o provechos percibidos”(173).
Con esto podemos apreciar, nuevamente, no solo lo importante que es
ir más allá del texto aparentemente claro del dispositivo normativo, sino
también las consecuencias perjudiciales que se derivan de adoptar como
“principio” orientador el “dura lex, sed lex” - tal como lo sugiere Pretal.
No se puede tomar en serio a quien mantiene argumentaciones del tipo
“la ley es la ley y sometámonos a ella sin cortapisas”.
(172) FORNO FLÓREZ, Hugo. “El principio de retroactividad”. En: <http://dike.pucp.edu.pe/doctrina/civ_art55.

PDF>.
(173) Ibídem, p. 12.
260
(iii) Artículo 207° CC: “La anulación del acto por error no da lugar a indem-
nización entre las partes”.
Este artículo, al igual que los otros dos previamente analizados, con-
tiene, aparentemente, una claridad inequívoca. Según él, si al momento
de la celebración de un contrato, una de las partes manifestó su volun-
tad movida por un error que resulta esencial y conocible para su contra-
parte, y como consecuencia de ello el contrato termina siendo anulado,
entonces los daños generados para cualquiera de las partes como conse-
cuencia de tal anulación no serán resarcibles.
El texto es aparentemente clarísimo y no dejaría lugar a dudas: no hay
lugar a resarcimiento entre las partes. Pero, ¿realmente es así? ¿Qué ocu-
rre si aplicamos el “dura lex, sed lex” que plantea Pretel? No solo deja-
mos sin protección a una serie de intereses que merecerían el respaldo
del sistema jurídico, sino que también rompemos completamente con la
coherencia interna del CC.
El tema ya ha sido advertido por una atenta doctrina que (a diferencia de
Pretel) no se queda en una aplicación mecánica y literal de la ley, sino que
va más allá, buscando que el proceso interpretativo de la norma arroje
un resultado coherente con el resto de la normativa:
“Resulta claro que si durante las tratativas una de las partes sufre un
vicio y la otra se percata de ello, esta última debe revelar la existen-
cia del mismo y evitar de este modo la invalidez del contrato. Si no lo
hace, viola abiertamente el principio de la buena fe y, por consiguiente,
lo establecido en el artículo 1362° del Código Civil vigente. Siendo
eso así y en aras de mantener un mínimo de coherencia en el sistema,
resulta claro que el artículo 207º del Código Civil no puede aplicarse
literalmente.
En efecto, el referido artículo no puede exonerar de responsabilidad a
quien advirtiendo el error del declarante decide guardar silencio, en lugar
de evitar la invalidez del contrato. Por consiguiente, a no ser que no se
quiera dar valor alguno al contenido del artículo 1362º del Código Civil
y se esté dispuesto a pasar por alto la mala fe, la regla contenida en el
artículo 207º debe ser reinterpretada.
Tomando en cuenta lo hasta aquí expuesto, propongo, pues, reducir,
a través del recurso de la interpretación restrictiva, el ámbito de
aplicación del artículo en cuestión, de modo tal que la exoneración de
responsabilidad que prevé solo opere cuando ambas partes han actuado
261
negligentemente, esto es, cuando una se equivoca y la otra no advierte,

por descuido, tal circunstancia”(174) (el énfasis es mío).
Nuevamente, una interpretación literal como la que propone Pretel no per-
mitiría advertir los errores del artículo 207° CC y su falta de coherencia
con el resto de normas contenidas en el CC (principalmente el artículo
1362°, que establece el deber de las personas de conducirse con buena
fe durante la negociación, celebración y ejecución de los contratos). Una
vez más, entonces, queda de manifiesto que el argumento empleado por
Pretel para sustentar la existencia del “desalojo por falta de pago de la
renta”, no resiste el menor análisis.
2. Segundo argumento en defensa del “desalojo por falta de pago”: in claris

non fit interpretatio
Hay un segundo argumento que Pretel ha empleado para sustentar la exis-
tencia del desalojo por “falta de pago”, pero que resulta igual o hasta más insus-
tancial que el primero:
En nuestra opinión, la disposición que pretende “interpretarse” (se refiere a
las normas del CPC que hacen referencia al “desalojo por falta de pago de la renta)
es tan clara que no requiere de tal ejercicio”(175).
Aquí Pretel, para sustentar su posición, recurre al brocardo romano “in claris
non fit interpretario”, que hoy en día es también conocido como la “doctrina del
sentido claro de los textos jurídicos”.
“La interpretación del Derecho es síntoma de que el significado de una dis-
posición jurídica no es suficientemente claro en una situación determinada”. El
autor de esta frase es el profesor polaco Jerzy Wroblewski(176), y con ella “mani-
fiesta correctamente la función que cumple la interpretación de las disposiciones
jurídicas como traducción a un lenguaje inteligible de un texto que, a primera
vista, ofrece problemas de comprensión”(177).
Esta forma de entender a la interpretación jurídica generó que se comience
a sostener que, en determinadas ocasiones, la interpretación de las disposiciones
jurídicas estaba de sobra, en la medida que el texto legal no planteaba ningún
(174) ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual (El caso del artículo
207 del Código Civil peruano)”. En: Themis. Nº 49, 2004, pp. 153-160.
(176) WROBLEWSKI, Jerzy. “Creación del Derecho e interpretación”. Traducción española de Eugenio Bulygin.
En: El lenguaje del Derecho. Homenaje a Genaro R. Carrió. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 479.
(177) MIRAUT MARTÍN, Laura. “Reflexiones en torno a la doctrina del sentido claro de los textos jurídicos”. En:
Anuario de Filosofía de Derecho. Nº XIX, enero, 2002, pp. 377-378.
262
problema de oscuridad. Se dijo por ello que “si la interpretación de las disposi-
ciones jurídicas tiene su origen en la falta de claridad que ofrece su significado,
cuando esta falta de claridad no se produce, no tiene ningún sentido plantearse
la realización de interpretación, dado que no se puede aclarar, ni tan siquiera se
puede pretender aclarar, lo que ya está claro”(178).
Esto último está representado, precisamente, por el brocardo romano in cla-
ris non fit interpretatio (o doctrina del sentido claro de los textos jurídicos), la
cual concibe a la interpretación del derecho como una actividad prioritariamente
reparadora de la falta de claridad de las disposiciones jurídicas.
Esta es la doctrina en la que se basa Pretel (aunque probablemente sin tener
idea de su existencia) cuando sostiene que los artículos 585° y 591° CPC no requie-
ren interpretación porque “son del todo claros”. Sin embargo, Pretel no ha consi-
derado el error –puesto de manifiesto hace ya bastante tiempo por Giovanni Tare-
llo– del cual parte tal (equivocada) idea.
En efecto, la doctrina del in claris non fit interpretatio es consecuencia de
una defectuosa comprensión de la relación que guarda la interpretación jurídica
con el propio contenido normativo de los textos jurídicos que se interpretan. La
teoría tradicional de la interpretación jurídica la ha entendido como el descubri-
miento o el esclarecimiento del significado de las normas jurídicas(179). Frente a
esta idea, Giovanni Tarello ha propuesto otra mucho más eficaz, consistente en la
consideración de que la norma “no precede como dato, sino que sigue como pro-
ducto, al proceso interpretativo”(180). Se destaca, así, la función que corresponde
al intérprete como persona que determina el contenido normativo de las dispo-
siciones jurídicas y a la interpretación como operación dirigida a establecer algo
que hasta después de realizado el proceso interpretativo no existía: la norma jurí-
dica. Esta no se confunde, por consiguiente, con el documento normativo, sino
que constituye el resultado al que se llega a través de la realización de la interpre-
tación del propio documento normativo. El documento normativo y el sujeto que
le atribuye significado constituyen así los “elementos necesarios” de la interpre-
tación del Derecho(181).
En este mismo sentido se ha dicho –algo que también desconoce Pretel– que
“la crisis del positivismo jurídico ha contribuido bastante a crear una situación de
cuestionamiento de sus tesis fundamentales (se refiere a la doctrina del in claris
(178) Ibídem, p. 379.

(179) MIRAUT MARTÍN, Laura. “Reflexiones en torno a la doctrina del sentido claro de los textos jurídicos”.
Ob. cit., p. 393.
(180) TARELLO, Giovanni. “L´interpretazione della legge”. En: Tratato di Diritto Civile e Commerciale. Volumen. I,
Tomo 2. Giuffré Editore, Milano, 1980, p. 106.
(181) Ídem.
263
non fit interpretatio], porque la idea de claridad de los textos responde perfecta-
mente al planteamiento y a los presupuestos teóricos positivistas. La “normalidad”
del Derecho se correspondía así perfectamente con la idea de la interpretación
como indagación de un sentido ya dado y con la de la aplicación automática de la
norma de sentido claro. Hoy arrecian, sin embargo, las críticas contra la doctrina
del sentido claro de los textos no solo desde los autores críticos con el positivismo
jurídico, sino también desde quienes asumen de uno u otro modo la dimensión
activa de la interpretación del Derecho”(182).
Tenemos, por ejemplo, entre los filósofos del Derecho, a Luis Prieto Sanchís,
quien nos habla de la “decadencia de aquel principio”, que en su opinión “no obe-
dece a que haya dejado de creerse en la posibilidad de leyes claras, sino de modo
principal a que ya no se concibe la interpretación como una tarea meramente inte-
lectiva y descubridora de un significado propio e independiente de los enunciados
normativos”(183). Coincide con este punto de vista Rafael de Asís Roig, quien señala
que “prácticamente la totalidad de los estudios sobre la interpretación tienden a
recalcar que la claridad de las normas es algo que viene después de la interpreta-
ción y no antes”(184).
Todo ello parece desconocerlo Pretel, y por eso se anima a defender una posi-
ción que toma como base –aunque sin saberlo, probablemente– una doctrina que,
con el correr de los años, ha ido perdiendo terreno producto de los avances en los
estudios de Filosofía del Derecho.
Es más, Pretel también desconoce los denominados “efectos perversos” que
trae consigo la doctrina en la que se apoya. “No hay duda de que la creencia gene-
ralizada en la claridad de determinados textos jurídicos facilita mucho las cosas
desde el punto de vista del funcionamiento del Derecho. Cuanto más claro se con-
sidere un texto más fácil es su aplicación y la obediencia al mandato que contiene.
En este sentido, la doctrina del sentido claro de los textos jurídicos podría pensarse
que cumple una función positiva, aunque para ello sea necesario reformular la idea
de claridad de los textos como uniformidad de las reacciones de los receptores de
los mensajes normativos que llevan estos textos”(185). Sin embargo, “entender así
las cosas supone asumir una ficción sin base real, cuyos efectos resultan enorme-
mente negativo. Estamos de acuerdo en este punto con la opinión que dice que
la doctrina del sentido claro de los textos no es desde luego inocente. Ello es así,
sobre todo, por la función de ocultación o disimulación que cumple en el mundo
(182) MIRAUT MARTÍN, Laura. Ob. cit., pp. 389-390.

(183) PRIETO SANCHÍS, Luis. Ideología o interpretación jurídica. Tecnos, Madrid, 1993, pp. 82-83.
(184) DE ASÍS ROIG, Rafael. Jueces y normas. La decisión judicial desde el Ordenamiento. Marcial Pons, Madrid,
1995, p. 179.
(185) MIRAUT MARTÍN, Laura. Ob. cit., p. 397.
264
jurídico. En efecto, las acciones y decisiones que toman los diferentes operado-
res jurídicos e incluso el hombre de la calle en tanto que destinatario general de
las disposiciones jurídicas, pueden disimular bajo la apariencia de la aplicación
automática de la ley que sugiere el principio de la claridad de los textos jurídicos
la adopción de su postura personal, ocultando la diversidad de opciones de actua-
ción que se le ofrecían en función de la diversidad de interpretaciones posibles.
En este sentido, se ha identificado a la falsa transparencia de los textos jurídicos
como el abrigo, aparentemente más inocente, detrás del cual se puede disimular
el ejercicio dogmático de un poder que entiende ocultar los motivos reales de sus
decisiones y sustraerlas a todo control verdaderamente racional, así como a toda
discusión”(186).
En conclusión, es sumamente irresponsable defender una posición tomando
como referencia doctrinas que ya han sido ampliamente rebatidas. Lo mínimo que
se debe hacer cuando se pretende sustentar una posición es conocer la fortaleza de
los principios o postulados sobre los cuales se construye la argumentación, porque
de lo contrario caemos en razonamientos vacíos como las que nos propone Pretel.
Y como si todo esto no fuera suficiente, hay algo incluso más llamativo con
relación a la postura de Pretel sobre el particular. El propio Pretel parece no haberse
percatado que la causal que defiende (desalojo por falta de pago de la renta) no es
del todo clara, y requiere de un importante ejercicio interpretativo para poder ser
aplicada en la práctica. Con un ejemplo esto quedará del todo claro.
Pensemos en un contrato de usufructo celebrado entre A (propietario) y B
(usufructuario). Se pacta un plazo de 24 meses y una renta mensual de US$ 5,000.
Durante los meses 6, 7, 8, 9 y 10, B incumple con el pago de la renta y A, sin
haber resuelto el contrato, lo demanda por desalojo invocando la causal de “falta
de pago”. ¿Procede la demanda?
El tema no es tan sencillo, porque para responder dicha interrogante primero
debemos dar respuesta a otra pregunta: ¿El desalojo por la causal de falta de pago
de la renta aplicaría para todo contrato de mediación posesoria (arrendamiento,
usufructo, uso, habitación, superficie, etc.) o solo es factible de ser invocada para
los arrendamientos?
Aunque Pretel desconozca los aspectos básicos y elementales de la hermenéu-
tica jurídica e insista con el brocardo in claris non fit interpretatio lo cierto es que
incluso las normas del CPC que regularían al desalojo por falta de pago deben ser
interpretadas para poder dar respuesta a la interrogante planteada.
(186) Ibídem, p. 398.
265
Por un lado tenemos al artículo 591° CPC, el cual hace referencia, de forma
genérica, al “desalojo que se sustenta en la causal de falta de pago”, con lo cual
diera la impresión que esta “causal” estaría pensada para todos los contratos de
mediación posesoria. Sin embargo, el artículo 585° CPC se refiere al desalojo
por la falta de “pago de arriendo”, con lo cual se estaría limitando al contrato de
arrendamiento.
Entonces, si consideramos aisladamente al artículo 585º CPC, el legislador no
habría regulado el desalojo por falta de pago para el contrato de usufructo; por el
contrario, si leemos autónomamente el artículo 591° CPC, no habría ninguna duda
(al menos para quienes sostienen que existe esta causal de desalojo) que el usu-
fructuante podría pedir el desalojo porque no se le ha pagado la renta convenida.
¿Cuál es la interpretación correcta? ¿El desalojo por falta de pago aplicaría
solo para el contrato de arrendamiento o incluye a todos los contratos de media-
ción posesoria?
Yo, particularmente, me inclinaría por la primera interpretación (entiéndase
que con ello no estoy afirmando que exista el desalojo “por falta de pago”; úni-
camente estoy haciendo este ejercicio para que quede claro cómo el artículo 585°
CPC no es un texto claro y sí requiere de interpretación). Son tres las razones que
me llevan a concluir ello.
Primera razón: El artículo 585° CPC comienza hablando del desalojo por
falta de pago de arriendo, con lo cual estaría encasillando dicha causal para el
contrato de arrendamiento. Entonces, si ya el artículo 585° CPC fijó la pauta, el
artículo 591° CPC (que es posterior) debería ser leído en consonancia con dicha
pauta, limitando, por ello, la causal de falta de pago al contrato de arrendamiento.
Segunda razón: Para todos resulta claro que el tipo contractual que más está
vinculado a los procesos de desalojo es el arrendamiento, y consciente de ello, el
legislador del CPC, en el Subcapítulo referido al “Desalojo”, ha hecho continuas
referencias al arrendamiento, y no así a tipos contractuales, como es el caso del
usufructo. Atendiendo a ello, no sería extraño que al regular el (mal denominado)
“desalojo por falta de pago de la renta”, la intención del legislador procesal haya
sido restringir la figura para los contratos de arrendamiento.
Tercera razón (esta sería la razón más determinante de todas): Si conclui-
mos que el desalojo por falta de pago de la renta aplica para todos los contratos de
mediación posesoria (incluido, por supuesto, el arrendamiento), entonces se gene-
raría una inconsistencia mayúscula, pues el artículo 585° CPC permite acumular
a la demanda de desalojo por dicha causal la pretensión de pago del arriendo
adeudado. Es decir, la posibilidad de esta acumulación se daría solo con ocasión
del contrato de arrendamiento, y no así para cualquier otro contrato de media-
ción posesoria.
266
Entonces, el usufructuario a quien se le deben 5 meses de renta, podría deman-

dar el desalojo por incumplimiento en el pago pero no podría acumular a su pedido
la pretensión de que se le cancelen los meses adeudados; por el contrario, si eso
le ocurre a un arrendatario, la acumulación de las pretensiones no tendría mayor
objeción, pues el artículo 585° CPC expresamente lo habilita. ¿Tiene sentido que
el legislador procesal haya regulado una causal de desalojo con este tipo de incon-
sistencias? Por ello, la única interpretación posible es que el desalojo por falta de
pago (si es que se considera que existe tal causal) habría sido regulado solo para
el contrato de arrendamiento, y no así para el resto de contratos de mediación
posesoria (entre ellos el usufructo).
Por todas estas consideraciones, en el ejemplo planteado líneas arriba, el usu-
fructuante no estaría legitimado para demandar el desalojo por el solo hecho de
que ha habido un incumplimiento de la renta convenida; lo que aquel deberá hacer
es resolver el contrato por falta de pago y luego de ello demandar el desalojo por
la causal de posesión precaria.
En conclusión, la aparente claridad de dos normas del CPC que mencionan
al “desalojo por falta de pago de la renta” no es suficiente para dar por hecho la
existencia de dicha causal. La doctrina del in claris non fit interpretatio, en la que
Pretel se apoya, debe ser tomada con pinzas por las razones ya detalladas. Tomar
como base tal doctrina para “invitarnos” a renunciar a un ejercicio interpretativo,
solo demuestra una vocación por rehuir al análisis serio de las instituciones jurí-
dicas. Lo mínimo que se debe hacer cuando se pretende sustentar una posición es
conocer la fortaleza de los principios o postulados sobre los cuales se construye
la argumentación, porque de lo contrario caemos en razonamientos vacíos como
las que nos propone Pretel.
3. Tercer argumento en defensa del “desalojo por falta de pago”: la autono-

mía del CPC para regular causales de desalojo al margen de lo dispuesto
por el CC
El tercer argumento de Pretel para sustentar la existencia del desalojo por falta
de pago es la supuesta “autonomía” del legislador procesal para regular –cuando
él así lo disponga– causales de desalojo que no respondan a las premisas sustan-
tivas establecidas en el CC:
“Una cosa es la resolución, mecanismo sustantivo que funge de remedio de
las patologías del contrato y que, por lo demás, solo otorga el derecho potestativo
(no obliga) al arrendador para ejercitarlo o no (una vez verificada la causal). Otra
muy distinta es el desalojo, mecanismo eminentemente procesal, que funge de ins-
trumento de tutela de la posesión (no del contrato ni de la resolución) y los dere-
chos (reales) subjetivos que en ella subyacen (propiedad, usufructo, superficie).
267
Por esta razón, al ser el desalojo un mecanismo netamente procesal cuyo

objetivo es lograr la restitución de la posesión (derecho real), el legislador tiene
plena libertad para incorporar todas las reglas especiales que crea conveniente
(le es ajena la situación jurídica existente en la faz sustantiva, esto es, la reso-
lución: derecho potestativo-sujeción). Y en efecto, así lo hizo nuestro legisla-
dor al introducir los dispositivos (ex arts. 585º, 586º y 591º CPC) que regulan la
causal negada por Pasco Arauco. Así, el legislador ha creído conveniente que
para solicitar la restitución del bien no hay necesidad de resolver el contrato
de arrendamiento, sino basta que se acredite el incumplimiento por parte del
inquilino, situación para la cual ha regulado el desalojo por causal de “falta de
pago de renta”(187).
Según Pretel, entonces, por obra y gracia del legislador procesal, tenemos
un caso sui generis en donde se ha habilitado a una de las partes de un contrato
con prestaciones recíprocas (única y exclusivamente el arrendamiento) a exi-
gir la restitución de las prestaciones sin haber resuelto previamente el vínculo
contractual, rompiendo de este modo con todo el diseño orgánico y coherente
del CC (¿?).
Pero admitamos por un momento la poco razonable tesis de Pretel; es decir,
no es que el legislador procesal cometió un error de redacción al momento de
regular el “desalojo por falta de pago”, cuando lo que en realidad quiso decir fue
“desalojo por resolución por falta de pago” (que es la tesis que yo sustento), sino
que, siendo perfectamente consciente de lo que hacía y teniendo la voluntad de
romper con todo el esquema coherente del CC, decidió –por alguna razón que
nadie entiende– darle una herramienta excepcionalísima solo al arrendador, para
que únicamente este pueda recuperar la posesión del bien cuando se le adeude la
renta y sin necesidad de resolver previamente el contrato.
Muy bien, admitido ello queda una pregunta en el aire: ¿Cuánto tiempo de
incumplimiento en el pago de la renta debe esperar el arrendador para poder
demandar el desalojo? ¿Dos meses? ¿Tres meses? ¿Una semana? Lo cierto es que
el CPC en ninguna parte establece a partir de qué momento se entiende que el
incumplimiento en el pago de la renta habilita al arrendador a demandar el de-
salojo, con lo cual se trataría de una causal incompleta y, por ende, inaplicable.
Y nótese que tampoco deberíamos poder recurrir al CC para llenar este vacío,
porque según Pretel se trata de una causal de desalojo regulada de forma autó-
noma por el legislador procesal, por lo que debemos prescindir de las categorías
del CC. Y en efecto, resultaría absolutamente ilógico e incongruente que para
sustentar la existencia de la causal de desalojo por falta de pago Pretel prescinda
268
de las categorías y normas del CC (que es precisamente el punto de partida de su

tesis) pero para llenar el vacío del legislador procesal (es decir, para responder a
la pregunta ¿cuánto tiempo de renta debe haber incumplido el arrendatario para
que contra él se pueda demandar el desalojo por dichas causal?) pretenda recu-
rrir, precisamente a dicho CC.
Entonces, la pregunta planteada queda sin respuesta, ya que el legislador pro-
cesal no ha dicho cuál es exactamente el incumplimiento que da lugar a la posi-
bilidad de demandar el desalojo. ¿La falta de pago de la renta de un día? ¿Dos
días? ¿Un mes? ¿Cómo resolverá el juez el caso planteado si es que la causal no
está completa? ¿Y qué tal si el arrendatario pagó el 95 % de la renta? ¿También
podrá el arrendador demandarlo por desalojo? ¿Y si lo que se debe es el 20 % de
la renta? Todas estas preguntas quedan sin respuesta porque la pretendida causal
de desalojo “por falta de pago” estaría incompleta.
Pero incluso recurriendo al CC no encontraremos respuesta, pues este se
limita a establecer (en su art. 1681° CC) que una de las obligaciones del arrenda-
tario es “pagar puntualmente la renta en el plazo y lugar convenidos”, mas no dice
a partir de qué momento se considera que existe una “falta de pago” que habilite
al arrendador a pedir el desalojo.
Y pasa lo mismo con el artículo 1697° CC, que si bien regula supuestos
de incumplimiento del pago de la renta, no lo hace como una situación que
genere directamente el derecho del arrendador de solicitar el desalojo, sino
como un evento que habilita a la RESOLUCIÓN del contrato para, a partir de
ello (habiendo quedado convertido el arrendatario en un poseedor precario pro-
ducto de dicha resolución) demandar el desalojo. El referido artículo textual-
mente señala lo siguiente:
“El contrato de arrendamiento puede resolverse:
1. Si el arrendatario no ha pagado la renta del mes anterior y se vence
otro mes y además quince días. Si la renta se pacta por periodos mayo-
res, basta el vencimiento de un solo periodo y además quince días. Si el
alquiler se conviene por periodos menores a un mes, basta que venzan
tres periodos” (el énfasis es mío).
Por ello, mal podríamos tomar el incumplimiento del pago de dos meses y
quince días (que es lo que regula el art. 1697° CC) como el evento que habilita al
arrendador a demandar directamente el desalojo. Dicho incumplimiento ha sido
regulado por el legislador del CC como una causal de resolución del contrato, y
no como una causal para demandar directa e inmediatamente la devolución del
bien. Si el legislador procesal quiso tomar este mismo incumplimiento como el
evento que gatilla la posibilidad de pedir el desalojo, debió de haberlo regulado
de ese modo, y lo cierto es que no lo hizo.
269
Ahora bien, alguien podría sostener –para salir del paso– que no es que el
CPC esté incompleto, pues el desalojo por “falta de pago de la renta” se entenderá
activado desde el instante en que se haya producido el retraso en dicho pago. Es
decir, si en un arrendamiento por 24 meses se ha acordado que la renta se pagará
el día 20 de cada mes, y resulta que en el mes 5 el inquilino se ha retrasado un
día, entonces el arrendador podría demandar el desalojo por cuanto ya estaríamos
ante una “falta de pago de la renta”.
Una interpretación de este tipo, sin duda alguna, resultaría absurda, pues esta-
ríamos diciendo que un evento (el incumplimiento del pago de la renta por un día)
que no le permite al arrendador resolver el contrato (pues para poder resolverlo
el incumplimiento debe ser de por lo menos de 2 meses y 15 días) sí le permite
obtener algo (la devolución del bien) que formalmente solo es posible conseguir
una vez que el contrato ha quedado resuelto.
Es decir, lo que legalmente le está vetado al arrendador conseguir (recupe-
ración del bien) a través del máximo remedio posible (resolución del contrato), le
estaría permitido a través de una medida que mantiene con vida al contrato (de-
salojo por falta de pago).
La incongruencia sería absoluta, por lo que un razonamiento de este tipo no
puede ser avalado.
En conclusión, la pretendida causal de “desalojo por falta de pago” está incom-
pleta, lo cual la hace absolutamente inaplicable. Por ello, antes que plantear de
cualquier manera –sin una base sólida ni argumentos coherentes– la existencia
de una causal de desalojo (falta de pago de la renta) respecto de la cual no se tener
certeza de cómo se aplica, en qué momento y ante qué tipo de incumplimiento,
lo adecuado es reconocer que el legislador cometió un error, y allí cuando habló
del desalojo por “falta de pago”, a lo que en realidad se refería era al desalojo por
la “resolución del arrendamiento por falta de pago”.
4. La normativa posterior al CPC confirma que el desalojo por falta de pago

no existe
Ya ha quedado bastante claro cómo ninguno de los tres argumentos emplea-
dos por Pretel justifican la existencia del desalojo por falta de pago de la renta.
Dos de ellos (“Dura lex, sed lex” y el brocardo “in claris non fit interpretatio) lo
único que revelan por parte de Pretel es: (i) un desconocimiento absoluto de todo
aquello que está referido a los avances en los estudios de Filosofía del Derecho; y
(ii) una vocación manifiesta de aplicar mecánica y literalmente las normas, dejando
a un lado (sin justificación alguna) interpretaciones jurídicas que permitan una
efectiva tutela de los intereses de las partes afectadas. Asimismo, el tercero de sus
argumentos (autonomía de las reglas del desalojo establecidas en el CPC respecto
de las categorías sustanciales reguladas en el CC) solo terminan por confirmar
270
que la pretendida autonomía no es más que una ilusión, pues al estar incompleta
la “causal” defendida por Pretel, su aplicación en la práctica se hace inviable.
Y como si todo esto no fuera ya suficiente para descartar la existencia del “de-
salojo por falta de pago de la renta”, esto ha sido confirmado por los dos últimos
cambios normativos que están referidos al desalojo y que han entrado en vigencia
con posterioridad al CPC. Me refiero a la denominada “cláusula de allanamiento
a futuro” como al “desalojo notarial”.
El artículo 594° CPC regula la denominada “cláusula de allanamiento” en
los siguientes términos:
“En los contratos de arrendamiento de inmuebles, con firmas legalizadas ante
notario público o juez de paz, en aquellos lugares donde no haya notario público,
que contengan una cláusula de allanamiento a futuro del arrendatario, para la res-
titución del bien por conclusión del contrato o por resolución del mismo por
falta de pago conforme a lo establecido por el artículo 1697º del Código Civil, el
juez notifica la demanda al arrendatario para que, dentro del plazo de seis días,
acredite la vigencia del contrato de arrendamiento o la cancelación del alquiler
adeudado” (el énfasis es mío).
Nótese cómo las dos causales para el desalojo en este caso son: (i) la conclu-
sión del contrato; y (ii) la resolución del contrato por falta de pago.
Esto quiere decir que el arrendador primero deberá haber procedido con la
resolución del contrato producto del incumplimiento en el pago de la renta, para
luego de ello presentar su demanda de desalojo. Es decir, en tanto el desalojo se
fundamente en esta causal, el arrendador demandante deberá acreditar haber
resuelto previamente el contrato.
Es decir, ni por asomo se menciona al desalojo por “falta de pago de renta”,
sino que, correctamente, se toma dicha situación para generar la resolución del
contrato, que es lo que finalmente autoriza a proceder con el desalojo.
Lo mismo ocurre con el denominado proceso único de desalojo regulado
en el Decreto Legislativo N° 1177 –que comentaré a detalle en el Capítulo VI–,
en donde se hace referencia, como causal para demandar el desalojo, no al mero
incumplimiento del pago de la renta, sino a la resolución contractual sustentada
en el incumplimiento de dicha obligación:
Cláusula 14.2:
“El desalojo procede por terminación el contrato, por cualquiera de las siguien-
tes causales:
(…)
271
b. Incumplimiento de pago de la renta convenida o cuota periódica pactada por

dos (2) meses consecutivos, dentro del plazo contractual, sustentada en la reso-
lución del contrato comunicada mediante carta notarial adjuntado el estado
de cuenta de la cuenta de abono” (el énfasis es mío).
Nótese que aun cuando la norma comienza hablando del “incumplimiento
del pago de la renta”, deja en claro que este “incumplimiento” ha tenido que pro-
ducir la “resolución” del contrato, con lo cual la verdadera (y única) causal para
demandar el desalojo es la calidad de precario del inquilino producto de la reso-
lución (fenecimiento) de su título.
Finalmente, el mismo entendimiento encontramos en el –mal denomi-
nado– “desalojo notarial”, que entró en vigencia mediante el Decreto Legislativo
N° 30933 (“Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención
notarial”), publicado con fecha 24 de abril de 2019 en el diario oficial El Peruano
(y que comentaré detalladamente en el Capítulo VI).
En este procedimiento también se reconoce expresamente que la causal para
el desalojo será (no la “falta de pago”, sino) la resolución del contrato por falta de
pago de la renta. Así, el artículo 6° expresamente señala lo siguiente:
“A la solicitud de desalojo se adjunta (…) el original o la copia legalizada de
la carta notarial cursada al arrendatario en el inmueble materia de desalojo y a su
domicilio contractual, de ser el caso; mediante ella se requiere la restitución del
bien inmueble por el vencimiento del plazo o por la resolución del contrato por
falta de pago, según corresponda” (el énfasis es mío).
Nuevamente, entonces, el legislador ha enderezado el rumbo incorrectamente
trazado (por un error de redacción) por el legislador procesal. Nuevamente se esta-
blece con claridad que ante el incumplimiento del pago del arriendo, el desalojo
deberá sustentarse no en dicha situación, sino en la previa resolución del contrato
producto de dicho incumplimiento.
5. ¿Qué hacer, entonces, con los artículos 585° y 591° CPC?

Habiendo quedado claro que el desalojo por falta de pago no existe, lo que
debemos hacer es darle alguna utilidad a los artículos del CPC que, erróneamente,
han hecho referencia a dicha causal de desalojo.
Por eso, y mientras no se produzca una reforma legislativa que ordene al de-
salojo, sugiero “releer” los artículos 585° y 591° CC, de tal modo que cuando en
ellos se menciona al desalojo por “falta de pago de la renta”, se entienda el “desa-
lojo por resolución del contrato por falta de pago de la renta” (con lo cual el desa-
lojo se sustentará en la causal de resolución precaria).
272
De este modo, cualquier contrato de mediación posesoria en donde el posee-

dor inmediato haya cumplido con el pago de la contraprestación pactada por el
uso del bien, podrá dar lugar a una demanda de desalojo por posesión precario,
siempre que el poseedor mediato haya previamente resuelto el contrato amparán-
dose en dicho incumplimiento.
Sumado a ello, hay ciertas modificaciones legislativas que deberían trabajarse
con relación a los artículos 585° y 591° CPC, y que he detallado en el Capítulo
VII del presente libro. Remito al lector que quiera tomar conocimiento de tales
propuestas de modificación a dicho tópico.
273
CAPÍTULO VI
LOS DESALOJOS ESPECIALES EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO
I. LA DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL: EL DESALOJO

EXTRAJUDICIAL ENTRE PARTICULARES
Existen determinadas situaciones en las que el ordenamiento jurídico auto-
riza a las personas a resolver directamente, sin la mediación de un tercero, los
conflictos interpersonales que lo aquejen. Se trata de situaciones excepcionales en
tanto implican una excepción al monopolio del Estado para la solución de dichos
conflictos. A continuación, analizaré un supuesto muy puntual, en el que se habi-
lita a una persona a defender sus bienes frente a la perturbación o el despojo del
cual haya sido víctima. Por la forma como este supuesto se encontraba original-
mente regulado en el CC, recibía el nombre de “defensa posesoria extrajudicial”;
sin embargo, hoy, a la luz de los últimos cambios implementados mediante la Ley
Nº 30230, podríamos decir que ha pasado a convertirse en un desalojo(188) extrajudicial.
En lo que sigue me ocuparé de este particular tipo de desalojo.
1. El original artículo 920° CC y su modificación mediante la Ley Nº 30230

El 12 de julio del 2014 se publicó la Ley N° 30230, “Ley que establece medi-
das tributarias, simplificación para la promoción y dinamización de la inversión
en el país” (en adelante, la “Ley”). Dentro de sus distintas disposiciones encon-
tramos a una que modificó el artículo 920° CC.
Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley, el artículo 920º CC regulaba
la defensa posesoria extrajudicial en los siguientes términos:
“El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el
bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abs-
tenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias”.
(188) Cabe señalar que empleo aquí el término “desalojo” de un modo no técnico, sino más bien en el sentido que
le otorga la RAE, esto es, como la acción de sacar o hacer salir de un lugar a alguien o algo.
275
Esta norma reprodujo al artículo 830° del Código Civil de 1936, el cual a su
vez tomó el modelo de la defensa posesoria extrajudicial del BGB(189) de finales del
siglo XIX(190). Los principales aspectos de la defensa posesoria extrajudicial, tal
como originalmente la teníamos regulada en el artículo 920° CC eran los siguientes:
a) La ejercía necesariamente el poseedor, es decir, quien se encontraba efec-
tivamente en control del bien.
b) La ejercía cualquier poseedor, independientemente de si contaba o no
con un derecho que respalde su posesión, es decir, la podía ejercer tanto
el poseedor legítimo como el ilegítimo.
c) No había ninguna restricción para que esta defensa posesoria pudiera ser
ejercida incluso contra el mismísimo propietario, en caso este hubiese
pretendido recuperar el control del bien prescindiendo de los caminos
institucionalmente diseñados para tal fin (esto es, el proceso judicial).
d) No debía mediar intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa, es decir,
debía haber “inmediatez”. Por ello, si el poseedor dejaba transcurrir algún
tiempo, por breve que sea, sin ejercer su derecho de repeler la fuerza con
la fuerza, más tarde ya no podía ejercerlo y solo le quedaba el recurso de
las acciones judiciales. Sin embargo, esto último fue relativizado por la
Policía, pues cada vez que alguien solicitaba su apoyo para materializar
la defensa extrajudicial, aquella solía exigir que no hubiese transcurrido
un plazo mayor de 24 horas de producido el despojo contra el cual ahora
se pretendía reaccionar.
e) La norma no diferenciaba el tipo de bien respecto del cual cabía la defensa
extrajudicial; es decir, esta se aplicaba por igual para un terreno sin cons-
trucción, una casa de dos pisos o un celular.
f) El que ejerciera la defensa extrajudicial debía abstenerse de emplear aque-
llos mecanismos que no estuvieran justificados por las particulares cir-
cunstancias en las que se produjo. Por ejemplo, si a una persona alguien
(189) §859 Autotutela de la posesión:

(1) El poseedor puede defenderse de la privación ilícita mediante el uso de la fuerza.
(2) Si una cosa mueble es arrebatada a su poseedor mediante privación ilícita, dicho poseedor puede recuperarla
mediante el uso de la fuerza contra el actuante si es sorprendido o es perseguido en el acto.
(3) Si el poseedor de una finca es privado de su posesión mediante privación ilícita, inmediatamente después
de la posesión, puede apoderarse nuevamente de la posesión de la fina expulsando al que perpetro el acto.
(4) Los mismo apartados derechos corresponden al poseedor contra aquellos que, según el § 858, apartado 2,
se puede hacer valer la posesión ilegítima.
(190) Sin embargo, incluso en el Digesto L.XLIII; Tit. XVI, n. 9 Ulpiano ya hacía referencia a esta forma de legítima
defensa: “Así, pues, podemos repeler con las armas al que viene con armas; mas esto inmediatamente, no
después de un intervalo, con tal que sepamos que no solamente está permitido resistir, para no ser echado
eche al mismo, no después de un intervalo, sino inmediatamente”.
276
Los desalojos especiales en el ordenamiento jurídico peruano
le arrebataba el celular y emprendía carrera, dicho afectado no podía

dispararle por la espalda al delincuente para neutralizarlo y recuperar el
bien. Sin duda alguna, esta sería una medida de defensa desproporcionada
dada las particulares circunstancias en las que se produjo el despojo.
La entrada en vigencia de la Ley nos trajo un nuevo artículo 920° CC(191),
habiendo quedado regulada la defensa posesoria extrajudicial en los siguientes
términos:
“El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y reco-
brarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días
siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe
abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.
El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en
dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior
en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún
caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien
como propietario por lo menos diez (10) años.
La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en
el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades,
deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento
del presente artículo, bajo responsabilidad.
En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un
inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el artículo 950º
de este Código”.
Antes de entrar a analizar las diferencias entre el original y el actual 920° CC,
quisiera hacer hincapié en un punto que no me parece menor: el actual 920° CC
aplica tanto para los casos de despojo como para aquellos en donde se producen
actos perturbatorios que no terminan con un despojo o pérdida de la posesión.
Por ello, no coincido con quienes sostienen que “el nuevo artículo 920º –al igual
que el anterior– se limita a reconocer únicamente uno de los dos supuestos en los
que opera la autodefensa de la posesión, nos referimos al caso del efectivo despojo
del bien (que permite ejercer el derecho de reacción equivalente), dejando de lado
los actos de mera perturbación (que permite ejercer el derecho de defensa)”(192).
(191) En adelante, me referiré al actual artículo 920° CC, tal como este quedó redactado producto de la entrada en
vigencia de la Ley, como “el actual 920° CC” o simplemente como “el 920° CC”. En cambio, cuando quiera
referirme al 920° CC antes de la Ley, usaré la expresión “el original 920° CC”.
(192) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “La nueva –y desnaturalizada– defensa posesoria extrajudicial”. En: Gaceta
Civil & Procesal Civil. Nº 13, julio, 2014. pp. 85-86.
277
Considero, por el contrario, que el actual 920° CC –al igual que el original–
es genérico cuando señala que el poseedor podrá “repeler” la fuerza que se emplee
contra él, independientemente de si esta fuerza se llega o no a materializar en un
despojo. Es más, notemos cómo el 920° CC solo establece como una posibilidad
que el poseedor resulte desposeído (“si fuere desposeído”); por ende, solo “si lle-
gara a ser desposeído” el afectado se valdrá de la defensa extrajudicial para “reco-
brar” el bien; por el contrario, si no hay despojo, entonces únicamente será nece-
sario hacer uso de la defensa a efectos de “repeler la fuerza empleada contra él”.
Siendo así, en tanto el 920° CC asume al despojo como un escenario posible,
mas no necesario, podemos concluir que la defensa extrajudicial podrá ser ejer-
cida: (i) frente a despojos que determinaron una pérdida de la posesión en perjui-
cio del afectado; y (ii) frente a actos perturbatorios de la posesión que no llegaron
a concretarse en un despojo.
Habiendo hecho esta aclaración, pasaré ahora sí a detallar los cambios más
importantes que ha introducido la Ley con relación al original artículo 920° CC,
aprovechando la oportunidad para, además, aclarar ciertos puntos que podrían
no estar del todo claros debido a la (en algunos casos) confusa redacción en que
ha incurrido el legislador.
2. Primer cambio: quién puede y quién no puede ejercer la defensa poseso-

ria extrajudicial
El primer párrafo del actual artículo 920° CC –al igual que en su redacción
original– le otorga al poseedor la legitimidad para defenderse extrajudicialmente
de los ataques que busquen despojarlo del bien y, en tanto no hace diferenciación
alguna respecto del tipo de poseedor que puede invocarla –lo cual es correcto,
pues históricamente la defensa posesoria la ejerce toda clase de poseedor, inde-
pendientemente de si este se ampara o no en un derecho–, la defensa extrajudicial
le asistiría, en principio, tanto al poseedor legítimo como al ilegítimo.
Y digo “en principio” porque si leemos este primer párrafo de forma siste-
mática con el último, el 920° CC restringe la posibilidad de que el poseedor (ile-
gítimo) haga valer la defensa extrajudicial frente al propietario: “En ningún caso
procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble”.
Es decir, (i) cuando la posesión la ejerce el propietario, podrá ejercer la defensa
extrajudicial de forma plena y absoluta contra todo aquel que pretenda despojarlo
del bien (invasores, por ejemplo); y (ii) si el poseedor no es el propietario (pen-
semos en alguien que viene poseyendo el bien producto de una invasión), podrá
ejercer la defensa extrajudicial contra todos (otros invasores, por ejemplo) salvo
que quien pretenda despojarlo sea el mismo propietario.
278
¿Significa esto que el propietario que ha sido previamente despojado está

legitimado para recuperar el bien usando la violencia cuando así lo decida y en
el momento que le plazca? No, de ninguna manera. El 920° CC no habilita a los
propietarios a recuperar extrajudicialmente sus bienes cuando así lo decidan. Por
ello, si un propietario, cansado de que su proceso judicial de desalojo no avance,
decide tomar justicia por su propia mano y reúne a un grupo de personas y se
apersona al inmueble y desaloja al intruso (que podría ser un invasor o también
–como usualmente ocurre– el exinquilino que ahora se niega a restituir la pose-
sión), dicho propietario habrá cometido un delito. Frente a dicho accionar ilegal
del propietario, el afectado no podrá defenderse invocando la defensa extrajudi-
cial, pero sí podrá accionar valiéndose de las medidas judiciales que la ley pone
a su disposición, y que van desde una eventual denuncia por usurpación hasta la
interposición de un interdicto de recobrar.
Por ello, el 920° CC, al señalar que el afectado por el accionar ilegal del pro-
pietario no puede ejercer contra este la defensa extrajudicial, no ha pretendido
exculpar a dicho propietario de los eventuales delitos en que pueda incurrir por
tratar de recuperar –fuera de los parámetros que el propio 920° CC establece– la
posesión de aquello que le pertenece. Lo único que nos dice la norma es que el
afectado no podrá obtener el auxilio de la Policía Nacional a efectos de recuperar
extrajudicialmente la posesión de manos del propietario; su camino será el inter-
dicto de recobrar (sin perjuicio de las acciones penales y demás pretensiones civi-
les –daños, por ejemplo– que correspondan).
3. Segundo cambio: de la “inmediatez” a los 15 días para el ejercicio de la

defensa posesoria extrajudicial
La Ley ha modificado el tiempo con el que cuenta el poseedor afectado para
ejercer la defensa extrajudicial. Con el original 920° CC la defensa posesoria debía
ser ejercida inmediatamente; ahora, el plazo es de quince días, el cual comen-
zará a correr desde que el afectado tuvo conocimiento del despojo de la posesión.
Corresponde hacer algunos apuntes sobre esta ampliación del plazo.
3.1. Convirtiendo la excepción en regla
Al establecer que el plazo de 15 días se contará desde que el afectado tome
conocimiento de la desposesión (dato subjetivo), el legislador ha generado un des-
barajuste dentro de nuestro sistema jurídico. En efecto, en el caso de los interdic-
tos, el plazo para accionar (1 año) comienza a contabilizarse desde el momento
en que se produjo el despojo (dato objetivo):
“La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que funda-
menta la demanda”
279
Entonces, con la opción que ha tomado el legislador para el caso de la defensa

extrajudicial, podríamos llegar al absurdo de que ya no exista posibilidad de accio-
nar judicialmente frente a un despojo (ni por interdicto ni por desalojo(193)), pero
sí extrajudicialmente, convirtiendo de ese modo lo que debiera ser una excepción
(la acción privada), en regla general.
Así, imaginemos que un propietario decide irse de vacaciones por 20 días al
extranjero, dejando debidamente cerrado el inmueble. Formalmente no ha perdido
la posesión, pues su alejamiento físico no implica una pérdida de control sobre el
bien (en este sentido, el artículo 902° CC establece que los hechos de naturaleza
pasajera no implican una pérdida de la posesión). Imaginemos ahora que: (i) el día
10 una persona ingresó arbitrariamente al predio y tomó posesión del mismo, con
lo cual – ahora sí – el propietario perdió la posesión; y (ii) por diversas circuns-
tancias, ese propietario recién pudo regresar al Perú luego de un año. A su llegada
se apersona al inmueble y se encuentra con el invasor. Formalmente ya no podrá
accionar ni por interdicto ni por desalojo, pues ha pasado más de un año desde
que se produjo el despojo, pero como acaba de tomar conocimiento de dicho des-
pojo, tendrá 15 días para recuperar la posesión extrajudicialmente, sin necesidad
de interponer una acción reivindicatoria.
¿Qué ha hecho, entonces, el artículo 920° CC, al establecer que el cómputo
de los 15 días comienza a correr desde que el afectado toma conocimiento del
despojo? Le ha dado prevalencia a la defensa extrajudicial de la posesión por
encima de la defensa institucionalizada ejercida a través de los canales formales
que el Estado establece (esto es, los procesos judiciales). Con ello, lo que debiera
ser una excepción (defensa por mano propia) se convierte en regla, pues no hay
ninguna duda que el propietario, si tiene que optar entre la defensa extrajudicial
y la acción reivindicatoria, optará por la primera opción por temas de tiempo y
–seguramente también– de dinero (sin tomar en cuenta el costo social que podría
generar dicha opción(194)).
Y esto ocurrirá con mucha mayor razón en aquellos casos en los que el des-
pojado (a quien se le haya vendido el plazo para ejercer el interdicto o el desalojo
judicial) no sea el propietario. Imaginemos que en el mismo supuesto previamente
el afectado con el despojo haya sido un arrendatario o un usufructuario; ellos no
cuentan con la acción reivindicatoria, por lo que ni siquiera tendrán la posibilidad
de elegir entre diversos remedios que les permitan la recuperación de su posesión:
(193) Como ya indiqué el desarrollar los alcances del IV Pleno Casatorio (ver el Capítulo III), la Corte Suprema,
frente a un supuesto de despojo, ha establecido que el afectado tiene el plazo de 1 año para interponer tanto
el respectivo interdicto de recobrar como la demanda de desalojo. Transcurrido dicho periodo de tiempo solo
podrá accionar judicialmente a través de la acción reivindicatoria.
(194) Todos hemos sido testigos –gracias a los medios de comunicación– de desalojos mal llevados que terminaron
con la muerte (o la grave afectación de la integridad física) de alguna de las personas involucradas.
280
será la defensa posesoria extrajudicial (dentro de los 15 días desde que se ente-
raron del despojo) o no será nada(195). Nuevamente, entonces, el sistema jurídico
los empuja a optar por la acción por mano propia, convirtiendo lo que debiera ser
una excepción, en una regla general.
3.2. ¿A qué se debe que el plazo para el ejercicio de la defensa posesoria

extrajudicial comience a correr desde que se toma conocimiento del
despojo?
¿Tiene alguna relevancia que el 920° CC haga referencia, como momento a
partir del cual corre el plazo para ejercer la defensa extrajudicial, la toma de cono-
cimiento del despojo (dato subjetivo) y no el despojo mismo (dato objetivo)? En
principio pareciera no tener relevancia alguna, en tanto la regla será que ambos
momentos coincidan: el poseedor que es despojado toma conocimiento del des-
pojo en el momento preciso en que este se produce.
Sin embargo, el segundo párrafo del 920° CC le da sentido al hecho de que
el plazo comience a contabilizarse desde la “toma de conocimiento del despojo”
y no desde el “despojo mismo”:
“El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuen-
tre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el
párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un posee-
dor precario”.
¿Cuál es la particularidad que presentan los terrenos sin edificación o en
proceso de construcción para que el artículo 920° CC se ocupe de ellos de forma
específica? La Exposición de Motivos de la Ley nos ayuda a entender que fue lo
que buscó el legislador:
“Tal cual está redactado el artículo 920º del Código Civil (…) no consi-
dera que el propietario de inmuebles sin construir o en proceso de cons-
truir requiere de un mecanismo efectivo de protección de su posesión
frente a invasores. En ese sentido, se ha regulado la defensa posesoria
como un fin en sí mismo, sin considerar que es un medio para otro fin
(proteger la seguridad jurídica)”(196).
Preocupado por “corregir” esta situación, el legislador optó por darle al pro-
pietario no poseedor la condición de “poseedor” a través de una ficción jurídica:
(195) Aunque claro, siempre tendrán la posibilidad de solicitarle al propietario que les arrendó o usufructuó que
ejerza la acción reivindicatoria. Ahora bien, y en honor a la verdad, los afectados difícilmente se inclinarán
por esta opción.
(196) Exposición de Motivos de la Ley.
281
“El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esté en dicho

proceso posee directamente y, en ese sentido, puede invocar tal acción
si es desposeído por un poseedor precario (…) La propuesta incluye
expresamente que el propietario de inmuebles sin edificación o en pro-
ceso de edificarlos también puede invocar la defensa posesoria. Ello, es
una opción legislativa que reconoce que en dicho caso, el propietario
merece que el sistema jurídico le reconozca una posesión inmediata
ficta que le permita ejercer las acciones de defensa posesoria dado que
se encuentra en una situación vulnerable que es tener un inmueble vacío
o en plena construcción”(197) (el énfasis es mío).
Seguidamente, el legislador expuso los argumentos que lo llevaron a crear
esta ficción legal:
“La propiedad sobre terrenos o inmuebles en construcción debe protegerse
ya que: (i) es armoniosa al ser evidente que no existe poseedor inmediato
real que pueda verse afectado; (ii) fortalece e incentiva a la propiedad
ya que los propietarios cuentan con medidas para defender sus terrenos
en caso de invasiones; (iii) la defensa posesoria en este caso solo ocurre
en caso de desposesión, lo que implica una invasión, lo que es un acto
doloso que debe ser reprimido pero que también debe ser enfrentado por
vías idóneas como la que se propone”(198).
Entonces, a través de su segundo párrafo, el artículo 920° CC considera como
poseedor ficto al propietario del terreno sin edificar o en proceso de construcción,
pues en esta clase de bienes no habrá una persona habitando el bien. Y esto guarda
relación con el hecho de que el primer párrafo del artículo 920° CC establezca que
con la defensa extrajudicial se repele la fuerza empleada contra la propia persona
(en este caso el legitimado para invocar la defensa será el poseedor real) como
contra sus bienes: este sería el caso del propietario considerado como poseedor
ficto, quien por no estar realmente en posesión del bien no habría podido ser el
sujeto pasivo de la fuerza que llevó al despojo.
Entonces, debido a que en este clase de bienes no hay un ejercicio posesorio real,
la invasión se produciría a espaldas del propietario, por lo que el legislador, a efectos
de no perjudicarlo, optó porque el plazo para la defensa extrajudicial se cuente solo
a partir del momento en que aquel se entere que ha sido víctima de una invasión.
Ahora bien, si esta fue la razón que llevó al legislador a establecer que los 15
días se contaban desde la toma de conocimiento del despojo, lo que debió haber
hecho el legislador fue separar los supuestos, de tal modo que:

282
(i) Como regla general, el plazo de 15 días para el ejercicio de la defensa

extrajudicial comienza a correr desde que se produjo el despojo (dato
objetivo), con lo cual se evita: 1) romper con la sistemática del CC en lo
referente al plazo para accionar judicialmente por interdicto y desalojo
(como ya tuve oportunidad de comentar previamente); y 2) discusiones
sobre si quien se vale de la defensa posesoria extrajudicial realmente
está dentro del plazo porque acaba de tomar conocimiento del despojo,
o si dicho conocimiento se produjo hace mucho tiempo por lo que se
está haciendo uso indebido del 920° CC, cuando lo que corresponde es
accionar judiciamente;
(ii) Solo para el caso de inmuebles que no tengan edificación o se encuen-
tren en dicho proceso, el plazo de 15 días debiera computarse a partir del
momento en que el afectado toma conocimiento del despojo.
Lamentablemente, el legislador no distinguió los supuestos y optó por esta-
blecer un plazo subjetivo general para el ejercicio de la defensa extrajudicial, con
todos los inconvenientes (ya comentados) que ello trae consigo.
3.3. El artículo 920° CC confunde la defensa posesoria con la tutela de la

propiedad
Hay un dato adicional que no debe ser soslayado: al hacerle extensiva –a tra-
vés de la ya comentada ficción legal– la defensa posesoria extrajudicial al propie-
tario no poseedor, el artículo 920° CC confunde groseramente la defensa de la
posesión con la defensa de la propiedad, planteando mecanismos de protección
posesoria para salvaguardar la condición del propietario.
Con ello, el legislador ha pasado por alto las diferencias sustanciales entre
dos instituciones que no pueden ser equiparadas, como lo son la propiedad y la
posesión:
“La posesión presenta una diferencia fundamental con los derechos
(como la propiedad). Sin entrar en mayores matizaciones, cabe señalar
que los derechos existen y pertenecen a una persona como derivación
de un título de atribución, que produce su adquisición en los términos
previstos en las leyes. Por ejemplo, la propiedad pertenece a una persona
por un contrato de compraventa acompañado de tradición. Es un hecho
jurídico instantáneo, por tanto, el que produce una situación jurídica de
poder, que atribuye determinadas facultades de actuación. Sin embargo,
los efectos reconocidos tradicionalmente a la posesión no se derivan de
un hecho aislado sino de una situación continuada. La nota fundamen-
tal de tal situación jurídica es el contacto de una persona con una cosa,
pero la fijación del tipo de contacto necesario para ser considerado como
posesorio es difícil por su misma relatividad. La posesión suele situarse a
283
medio camino entre la simple detentación y el correspondiente derecho.

La oposición entre posesión y derecho tiene su explicación en la intención
de deslindar la posesión de ciertos derechos en cuyo contenido se integra
la facultad del disfrute posesorio, lo cual permite diferenciar la posesión,
como institución autónoma, de la facultad de poseer que va de la mano
con la titularidad de tales derechos (…) Se estima que la posesión juega
en un plano diferente al de los derechos, es decir, que su esencia radica
en la producción de sus efectos con independencia de que exista o no el
derecho”(199).
Por eso sostuve, al inicio, que el nuevo 920° CC, antes que regular una verda-
dera defensa posesoria extrajudicial, lo que en realidad termina normando es un
desalojo extrajudicial, habilitando a los propietarios no poseedores a que puedan
hacer uso de esta herramienta (en una verdadera “defensa posesoria” la condi-
ción de poseedor es requisito indispensable para hacer uso de ella).
3.4. ¿El plazo para ejercer la defensa posesoria extrajudicial es de 10 años

tratándose de terrenos sin construcción?
El segundo párrafo del 920° CC, que regula la posesión ficta tratándose de
inmuebles sin edificación o en proceso constructivo, finaliza con una frase que
podría llevar a confusión:
“En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha
usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años”.
¿Significa esto que en el caso de terrenos sin edificación o en proceso cons-
tructivo, el despojado cuenta con el plazo de 10 años para accionar extrajudicial-
mente contra el invasor? Considero que no. La finalidad de dicho segundo párrafo
es simplemente dejar en claro –tal como detallé en el numeral precedente– que
sobre terrenos sin construcción o en proceso constructivo existe una posesión ficta
que legitima al afectado a accionar extrajudicialmente, pero siempre dentro del
plazo de los 15 días (dese que se tomó conocimiento del despojo).
Y esto queda confirmado con el último párrafo del artículo 920° CC, que
reitera lo dicho en el segundo párrafo pero ahora de manera genérica, aplicado
para todos los supuestos en los que se ejerza la defensa posesoria extrajudicial:
“En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un
inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el artículo
950º de este Código”.
(199) MERINO GUTIÉRREZ, Javier. “La posesión”. En: DELGADO DE MIGUEL, Juan Francisco (Coordinador).
Instituciones de Derecho Privado. Tomo II: Reales, Volumen 2. Europa Notario-Civitas, Madrid, 2003,
pp. 27-31.
284
No tendría ningún sentido sostener que con este párrafo la finalidad del legis-
lador ha sido darle a los afectados el plazo de 10 años para recuperar extrajudicial-
mente sus bienes, pues con ello se estaría dejando sin efecto el plazo que expresa-
mente el propio 920° CC establece para dicha defensa extrajudicial.
¿Cómo entender, entonces, las referencias hacen el segundo y último párrafo
del 920° CC al hecho de que no habrá posibilidad de ejercer la defensa posesoria
extrajudicial frente al poseedor favorecido con la prescripción adquisitiva?
La respuesta es muy sencilla: en estos casos será irrelevante que el afectado
con el despojo recién haya tomado conocimiento del mismo, pues aun estando
dentro de los 15 días, no habrá posibilidad de desalojar extrajudicialmente al
actual poseedor (que ya se convirtió en propietario gracias a la usucapión). Así,
pensemos en el propietario que se fue del país hace 11 años, periodo de tiempo
durante el cual un invasor ha venido ejerciendo la posesión. Acaba de apersonarse
al inmueble y se encuentra con dicho poseedor. Formalmente tendría 15 días para
ejercer la defensa extrajudicial (pues acaba de tomar conocimiento de la situación),
sin embargo, en la medida que se trata de un poseedor que ya consumó a su favor
la usucapión, el remedio extrajudicial no podrá ser puesto en funcionamiento.
Es así como debe ser interpretada –y aplicada– la referencia que hace el 920° CC
a los casos de prescripción adquisitiva: no como una ampliación del plazo –de 15
días a 10 años– para que el afectado por el despojo recupere extrajudicialmente el
bien, sino como un límite que aplicará frente a quien, estando formalmente dentro
del plazo de 15 días, pretenda ejercitar dicha acción extrajudicial.
4. ¿Qué casos están excluidos de la defensa posesoria extrajudicial?

En una oportunidad previa(200) sostuve que el nuevo 920° CC había creado un
verdadero desalojo express, al permitirle a los propietarios recuperar los inmue-
bles de manos de poseedores ilegítimos sin que estos pudieran ejercer algún tipo
de reacción (expresamente el 920° CC proscribe el ejercicio de la defensa extra-
judicial contra el propietario).
Sin perjuicio de ello, me parece importante realizar algunas precisiones a
efectos de despejar una serie de dudas que han surgido con relación al modo en
que el propietario puede ejercer este mecanismo extrajudicial de recuperación de
sus bienes.
(200) PASCO ARAUCO, Alan. “Desvaríos legislativos sobre la defensa posesoria extrajudicial y la estocada final
a la fe pública registral. ¡Que celebren los traficantes de terrenos (más que los “neoliberales”)!”. En: Gaceta
Civil & Procesal Civil. Nº 17, noviembre, 2014.
285
Imaginemos que Juan compra una casa de dos pisos y se dirige (por primera
vez) a tomar posesión de la misma. Llega y se da con la sorpresa que la casa está
habitada por dos poseedores precarios desde hace 1 año. ¿Puede ejercer la defensa
extrajudicial para tomar posesión del bien? ¿Y si la compra se hubiese dado sobre
un terreno sin construcción? ¿Y si habiendo comprado los dos pisos ya construi-
dos, la invasión se produce con posterioridad a la celebración de la compraventa?
Creo que la mejor forma de dar respuesta a dichas interrogantes es haciendo
un listado de aquellos supuestos que, desde mi punto de vista, quedan excluidos
de la defensa posesoria extrajudicial:
(i) La persona que compra un inmueble con edificación que ya está ocu-
pado por un precario: el primer párrafo del 920° CC faculta a ejercer la
defensa extrajudicial al “poseedor” que sufrió (él directamente, o el bien
sobre el cual ejercía la posesión) la violencia que llevó al despojo. En el
caso propuesto, el propietario no era poseedor cuando se produjo el des-
pojo, con lo cual no está legitimado para ejercer la defensa extrajudicial
contra el invasor; tendrá que iniciar contra este último un proceso judi-
cial de desalojo o una acción reivindicatoria.
Por el contrario, si lo que ha sido materia de adquisición es un terreno
sin edificación o en proceso constructivo, la solución cambia: para
que la defensa posesoria pueda ser ejercida sobre este tipo de bienes,
el segundo párrafo del artículo 920° CC prescinde de la condición de
“poseedor”, bastando la sola condición de propietario, siendo irrelevante
que este último no haya tenido la condición de poseedor en el momento
en que se produjo el despojo. Siendo así, el propietario que compra un
terreno sin edificación con un precario adentro, está legitimado para
desalojarlo extrajudicialmente pero siempre dentro del plazo de 15 días
desde que tomó conocimiento de la existencia de dicho invasor (y siem-
pre que este último no haya consumado a su favor la usucapión).
(ii) El propietario contra su inquilino que se niega a la devolución del
bien: si el propietario ya cumplió con solicitar extrajudicialmente la res-
titución de la posesión y pese a ello su inquilino se niega, entonces no
le quedará otra alternativa que accionar judicialmente a través de una
demanda de desalojo por posesión precaria(201). El propietario no puede
despojar extrajudicialmente a su (ex) inquilino, cambiarle las cerraduras,
arrojar a la basura sus pertenencias, etc.
(201) De acuerdo con el IV Pleno Casatorio Civil, el requerimiento de devolución del inmueble que hace el arrendador
convierte a su arrendatario en un poseedor precario por fenecimiento de su título, por lo que la recuperación
de la posesión podrá darse a través de una demanda de desalojo.
286
(iii) El poseedor mediato contra el inmediato que se niega a la devolu-

ción: la misma regla señalada en el numeral (ii) precedente aplica para
todos los casos de mediación posesoria en los que el poseedor inme-
diato (arrendatario, usufructuario, comodatario, superficiario, titular de
un derecho de uso, habitación, etc.) se niegue a devolver el bien luego de
vencido su título posesorio(202). En estos casos la demanda a plantearse
será el desalojo (y en caso el poseedor mediato sea a la vez el propieta-
rio del bien, podrá valerse también de la acción reivindicatoria).
(iv) La persona que siendo propietaria sufre una invasión pero la tolera
por el plazo de diez años: si durante dicho periodo el invasor se com-
portó cumpliendo con los requisitos del 950° CC (poseyó como propie-
tario y de forma pública, pacífica y continua), el propietario no podrá
valerse de la defensa extrajudicial por dos razones: a) porque conoció la
invasión y como tal debió haber accionar dentro del plazo de los 15 días
calendario; y b) porque ya no estamos ante un invasor, sino ante un pro-
pietario por prescripción adquisitiva, y contra este (aun cuando este no
cuente con sentencia que así lo reconozca) no es procedente al defensa
extrajudicial. Y a diferencia de los casos anteriores, el afectado no tendrá
a la mano los mecanismos de defensa judicial (desalojo y acción reivindi-
catoria), pues sencillamente ya habrá perdido su condición de propietario.
(v) La persona que siendo propietaria sufre una invasión, de la cual
solo se entera con posterioridad a los 10 años de ocurrida: si durante
dicho periodo el invasor se comportó cumpliendo con los requisitos del
artículo 950° CC, entonces dicho propietario tampoco podrá valerse de
la defensa extrajudicial, pues el invasor se habrá convertido en propieta-
rio por prescripción y frente a él la extrajudicial es improcedente (si bien
en este caso no estamos ante un propietario que conoció en su momento
la invasión y no hizo nada al respecto, sino de alguien que tomó conoci-
miento de la invasión una vez consumado el plazo prescriptorio, la solu-
ción será la misma).
(vi) El poseedor mediato en caso de despojo en perjuicio del poseedor
inmediato: imaginemos a un arrendador que se acaba de enterar que su
inquilino ha sido despojado del bien por un tercero, quien se aprovechó
que esta se encontraba de viaje en el extranjero (por ejemplo). Dicho
(202) Como ya tuve oportunidad de detallar en el Capítulo V, en los contratos de arrendamiento el fenecimiento del
título del arrendatario se producirá una vez que el arrendador haya cursado el aviso comunicando su decisión
de que se le devuelva el bien; en todos los demás casos de mediación posesoria (usufructo, uso, habitación,
comodato, etc.) el vencimiento del título posesorio se producirá automáticamente luego del transcurso del
plazo de duración pactado en el respectivo contrato (sin que sea necesario ningún pedido o aviso de restitución
por parte del poseedor mediato).
287
arrendador no estaría facultado para ejercer la defensa extrajudicial, en

la medida que el afectado con el despojo en estos casos es el poseedor
inmediato. Siendo así, será él quien tendrá que poner en funcionamiento
el mecanismo regulado en el 920° CC.
¿Por qué es importante conocer los casos que quedan excluidos del 920° CC?
Porque quien no los conoce puede creer que está ejerciendo la defensa extrajudi-
cial –y por ende actuando conforme a Derecho– cuando en realidad lo que está
haciendo es contravenir la ley. Quien recupera la posesión de un bien actuando
fuera de los márgenes del artículo 920° CC actúa ilegítimamente, y como tal se
expone a las siguientes acciones por parte del sujeto despojado:
(i) Una acción civil, consistente en el interdicto de recobrar, en donde el juez
no analizará si la persona contra quien se ejerció la defensa extrajudicial
tenía o no derecho a estar en posesión del bien, sino que únicamente se
ocupará de determinar si tal defensa se dio fuera de los márgenes del
920° CC.
Precisamente por ello los artículos 598° y 603° del Código Procesal Civil
son claros en señalar, respectivamente, que el interdicto puede ser plan-
teado incluso contra quien ostente derechos reales (propiedad, por ejem-
plo) sobre el bien objeto de la perturbación(203), mas no será procedente
dicha demanda si se prueba que el despojo se dio en ejercicio (legítimo)
de la defensa extrajudicial(204).
(ii) Una demanda penal por la comisión del delito de “ejercicio arbitrario de
un derecho”, tipificado en el artículo 417° del Código Penal. Este tipo
penal sanciona a aquel que, con el fin de ejercer un derecho, omite recu-
rrir a la autoridad competente (que tratándose de una pretensión de recu-
peración de posesión podría ser el juez especializado en lo civil o el juez
de paz letrado), y “se hace justicia arbitrariamente por sí mismo”.
La sanción para este delito es la prestación de servicio comunitario de
veinte a cuarenta jornadas.
(iii) Una demanda penal por la comisión del delito de usurpación. Sin embargo,
cabe señalar que para la comisión de este delito no bastará con despo-
jar ilegítimamente al poseedor, sino que se requieren –de acuerdo con el
artículo 202° del Código Penal– otros elementos objetivos, que podrían
(203) Artículo 598° CPC.- “Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los
interdictos, incluso contra quienes ostente derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la
perturbación”.
(204) Artículo 603° CPC.- “Si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el artículo
920 del Código Civil, la demanda será declarada improcedente”.
288
ser: a) destruir o alterar los linderos del bien materia de usurpación;

b) emplear violencia, amenaza, engaño o abuso de autoridad contra la
persona a quien se despoja o (en el caso específico de la violencia) con-
tra el bien materia de usurpación; c) valerse de actos ocultos para tomar
el control del bien o aprovechando la ausencia del poseedor.
Este delito es sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cinco años, y si se da en su modalidad agravada(205) la pena
oscila entre los cinco y los doce años.
En conclusión, es importante conocer el verdadero alcance del 920° CC no
solo para accionar conforme a ley frente a los actos que perturban o lesionan nues-
tra posesión, sino también para no vernos expuestos a las consecuencias legales
derivadas de un inadecuado ejercicio de la defensa extrajudicial.
5. Un caso real de desalojo extrajudicial: el Club Alianza Lima versus la

Iglesia evangélica
Un ejemplo es importante para ver la forma cómo debe ser aplicada esta
forma de “desalojo”.
5.1. Los hechos que dieron lugar a la controversia

Hace algunos meses los distintos medios de prensa difundieron una noti-
cia de relevancia para todos los interesados en el estudio del Derecho Civil y en
especial para quienes nos ocupamos del análisis de los Derechos Reales: la toma
de posesión (manera eufemística de denominar a lo que en los hechos constituyó
una flagrante invasión) de la explanada del Estadio Alejandro Villanueva (en ade-
lante, el Inmueble) por parte de los miembros de la Iglesia evangélica El Aposento
Alto (en adelante, la Iglesia).
En su momento escribí un breve comentario(206) en el que analizaba las inexac-
tas declaraciones vertidas por el representante legal de la Iglesia, Sandro Balbín,
quien a través de ellas buscó legitimar la invasión del Inmueble amparándose en
un supuesto derecho de propiedad que le asistiría a la Iglesia(207).
En el presente trabajo pretendo estudiar con más detalle –y de forma prác-
tica– el referido caso a la luz de lo dispuesto en el artículo 920° del Código Civil
(en adelante “CC”), que es el dispositivo legal en donde se regula, precisamente,
la defensa posesoria extrajudicial. Es esta la norma que debe ser sometida a un
(205) Tipificada en el artículo 204° del Código Penal.

(206) El cual puede ser leído en: <https://legis.pe/puede-propietario-invadir-suyo-caso-alianza-lima-iglesia-evangelica/>.
(207) Tales declaraciones pueden encontrarse en: <https://elcomercio.pe/lima/abogado-iglesia-evangelica-
matute-tomando-posesion-nuestra-propiedad-noticia-nndc-555832>..
289
detallado escrutinio, para en función a ello establecer no solo si lo que hizo la

Iglesia en el caso puntual fue o no correcto, sino también para que sirva, hacia el
futuro, como guía de referencia para aquellos propietarios que busquen recuperar
el control de sus inmuebles sin necesidad de recurrir al Poder Judicial.
5.2. Análisis de las declaraciones vertidas por el representante de la Iglesia

a la luz de lo normado en el artículo 920° CC
Pasemos ahora a analizar el caso puntual que enfrentó al Club con la Iglesia,
a efectos de aplicar lo que se ha venido exponiendo con relación a los alcances
del artículo 920º CC.
El representante de la Iglesia, tratando de justificar el accionar de su represen-
tada, dio a la prensa su declaración, la misma que contenía una serie de inexacti-
tudes, conforme paso a detallar.
Primera afirmación: “Tenemos toda la documentación en regla. Somos pro-
pietarios inscritos en los registros públicos. Contamos con nuestro título, no es
una medida arbitraria [refiriéndose a la invasión]”.
Falso. Incluso asumiendo que la Iglesia cuente con un contrato de compra-
venta válidamente otorgado a su favor e inscrito en la Sunarp(208), su condición de
propietaria no la legitima, en absoluto, a tomar control por la fuerza de aquello
que le pertenecería.
Como ya se dijo, la regla es que el propietario puede tomar control de aque-
llo que ha adquirido valiéndose de las formas heterocompositivas de solución de
conflictos, es decir, acudiendo ante un tercero (juez o árbitro) y solicitándole la
entrega del bien, ya sea través de la acción reivindicatoria (art. 923° CC) o el de-
salojo (art. 586° del Código Procesal Civil).
Cuando alguien toma por la fuerza aquello que le pertenece se vale de la auto-
tutela para resolver un conflicto. La autotutela no solo es la forma más primitiva
que ha tenido el ser humano para solucionar sus conflictos (guiado muchas veces
por sus instintos de venganza), sino que tiene como vicio intrínseco que quien
la ejerce es juez y parte a la vez. Y es precisamente por ello que solo cabe admi-
tirla cuando la ley expresamente la reconoce; es el caso de la legítima defensa en
materia penal o la defensa posesoria extrajudicial en materia civil (solo por citar
algunos ejemplos(209)).
(208) Parto de una suposición, porque lo cierto es que a la fecha se viene cuestionando la validez de dicha venta,
en tanto la misma habría sido otorgada de manera irregular. De esto la prensa dio cuenta en su oportunidad:
<https://larepublica.pe/politica/1137815-terrenos-comprados-por-evangelicos-son-de-alianza-lima>.
(209) Otros ejemplos de autotutela privada en materia civil serían el corte de raíces y ramas (art. 967º del CC) y la
pretensión material del acreedor (art. 1219º, inc. 2 del CC).
290
El propietario que prescinde de las herramientas judiciales que la ley le otorga

(reivindicación y desalojo) y decide (como la Iglesia) hacer “justicia” por mano
propia, no solo se expone a una acción civil (interdicto de recobrar por parte del
lesionado) sino que comete el delito de ejercicio arbitrario de un derecho y podría
incluso incurrir en el delito de usurpación.
Así lo ha reconocido la propia Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en
el Recurso de Nulidad N° 2477-2016-Lima, en donde sostuvo que: (i) el delito de
usurpación puede ser cometido contra quienes poseen un inmueble sin tener título
posesorio alguno, pues la posesión precaria o ilegítima también está amparada
por el Derecho Penal; (ii) el poseedor solo podrá ser retirado del inmueble por vía
lícita; y (iii) es irrelevante determinar qué tipo de título puede tener el poseedor
sobre el inmueble, pues en el delito de usurpación solo se requiere que el poseedor
ostente la tenencia del bien al momento del hecho delictivo, con lo cual el sujeto
activo de este delito puede ser incluso el propietario del bien.
Segunda afirmación: “Cuando compra un departamento o una propiedad,
¿usted necesita una orden del juez [para pasar a ocuparla]?”.
Por supuesto que sí. Esta es la regla, tal como ya señalé. La excepción a esta
regla es la defensa posesoria extrajudicial regulada en el artículo 920° CC, pero
para aplicarla a un caso, este debe encajar en el supuesto de hecho de la norma,
algo que no se cumplía en el caso de la Iglesia.
En efecto, de acuerdo con el primer párrafo del artículo 920° CC –tal como
ya tuve oportunidad de desarrollar en los puntos precedentes– “el poseedor puede
repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere despo-
seído”, debiendo actuar dentro de un plazo máximo de “quince (15) días siguien-
tes a que tome conocimiento de la desposesión”.
La Iglesia no podría amparar su invasión en este primer párrafo porque nunca
fue poseedora, por lo tanto no habría podido ser desposeía. Sin desposesión (que
es el presupuesto para aplicar este primer párrafo) no cabe la defensa (desalojo)
extrajudicial.
Lo que sí podría generar dudas es el segundo párrafo del artículo 920° CC,
en donde se le habilita la defensa extrajudicial al propietario pese a que este no
haya poseído: “El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se
encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa extrajudicial en
caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario”.
Este pareciera ser el caso de la Iglesia, pues al haber invadido la explanada del
estadio se cumpliría con el primer requisito (se trataría de un bien que no cuenta
con edificación), y al haberse hecho valer contra un aparente precario como Alianza
291
Lima (pues la propiedad registral le corresponde a la Iglesia(210)) se habría cumplido

con el segundo requisito. Sin embargo, si interpretamos adecuadamente la norma
veremos que tampoco aplica al caso: la norma habla en condicional de un precario
que ocupa el bien, es decir, es una ocupación futura, producida con posterioridad
a la adquisición de la propiedad. Es el típico supuesto en el que compro un bien
libre de poseedores y antes de que vaya a ocuparlo, el mismo es invadido por un
tercero. En el caso que vengo analizando, por el contrario, la posesión del Club se
venía dando con anterioridad a la adquisición de propiedad por parte de la Iglesia.
Es decir, el segundo párrafo del artículo 920° CC faculta al propietario a
desalojar extrajudicialmente a los precarios que ingresan con posterioridad a la
adquisición de la propiedad, y no así a los precarios que al momento de la adqui-
sición del derecho ya se encontraban consolidados en el bien.
En conclusión, si yo compro un inmueble y mi vendedor (o un tercero con
posesión previa a mi adquisición) no me lo quiere entregar, debo accionar judi-
cialmente a través del desalojo o, en el peor de los casos, una acción reivindicato-
ria. Al propietario que compra y no posee le está vetado invadir el bien sin orden
judicial, del mismo modo como al arrendador a quien no se le paga la renta le está
proscrito desalojar extrajudicialmente a su inquilino moroso.
Sumado a todo eso, cabe señalar que el Club Alianza Lima se encontraba en
posesión del inmueble por más de 10 años(211), al punto que incluso venía siguiendo
un proceso de prescripción adquisitiva de dominio para ser reconocido como dueño
del bien en litigio. Esta sola circunstancia ya le impedía a la Iglesia valerse de la
defensa extrajudicial, pues independientemente de que para la fecha del despojo
el Club no contaba con una sentencia que reconociera su prescripción, el artículo
920° CC es muy claro el establecer contra quién no se puede ejercer la defensa
extrajudicial: “contra el poseedor que ha usufructuado el bien como propietario
por lo menos diez (10) años”.
El artículo 920° CC no exige sentencia ni muchos menos que quien ejerza la
defensa extrajudicial acredite todos los requisitos de la prescripción adquisitiva;
basta con que acredite el usufructo del bien por el plazo indicado, pero siempre a
título de como si se fuese) propietario.
Esta es una razón adicional –y de mucho peso– a las ya indicadas, para con-
cluir que la Iglesia no podía proceder de la forma en que lo hizo. En tal sentido,
al haber obrado fuera de los parámetros establecidos en el artículo 920° CC, su
accionar, antes que como una defensa extrajudicial, debe ser calificada como una
(210) Lo cierto, sin embargo, es que existen litigios en trámite en los que precisamente se viene discutiendo quién
es el propietario del área en controversia.
(211) Incluso los representantes del Club llegaron a decir que la posesión era de más de 40 años.
292
invasión, debiéndosele atribuir las consecuencias legales (de índole civil y penal)
sobre las que previamente ya me pronuncié.
5.3. Reflexión final sobre el caso en particular

El caso Alianza Lima vs. Iglesia evangélica es un caso manifiesto de usur-
pación que tendría que dar lugar a una acción penal contra los responsables y (de
persistir la invasión) a una demanda de interdicto de recobrar por parte del Club
Alianza Lima.
Sin perjuicio de todo lo que he señalado, entiendo perfectamente que para
el común de los ciudadanos resulte injusto que el propietario deba recurrir a un
tortuoso y engorroso proceso judicial para tomar control de aquello que legítima-
mente le pertenece. Sin embargo, este es un problema que no se soluciona dán-
dole a dicho propietario la facultad de invadir y desalojar sin orden judicial, pues
ello lo único que genera es más violencia (mientras escribo este artículo la prensa
informa que los hinchas de Alianza Lima fueron a desalojar a los invasores, dando
como resultado daños a la integridad física de los involucrados).
La forma de calmar este malestar general de la ciudadanía pasa por darles a
los propietarios herramientas judiciales rápidas y efectivas para recuperar o tomar
control de lo suyo, y eso implica contar: (1) con jueces probos que resuelvan los
conflictos de manera predecible y ceñidos a la ley; (2) con fiscales que investi-
guen y persigan el delito con tesón y voluntad; y (3) con un Congreso que legisle
adecuada y eficientemente en beneficio de las mayorías.
Esperemos que en un futuro no tan lejano se puedan implementar las medi-
das que la ciudadanía requiere, pues mientras más se desgasta la credibilidad en
nuestras instituciones y en nuestras leyes, más se abre campo la autocomposición
de los conflictos, dejando –poco a poco– de ser una excepción para pasar a con-
vertirse en una regla.
El desarrollo de un país no se mide no solo con sus índices de crecimiento
económico, sino también por la solidez de su democracia y sus instituciones, lo
cual está muy ligado a la manera como dentro de ese país se resuelven los con-
flictos de intereses. Más autocomposición (autotutela) en desmedro del proceso
judicial (y arbitral) no es sino el síntoma de una enfermedad gravísima: el retro-
ceso del Estado de Derecho y el regreso progresivo al estado de naturaleza. Espe-
remos que nuestros legisladores reaccionen a tiempo, antes de que la enfermedad
resulte incurable.
6. Conclusiones sobre la defensa posesoria extrajudicial

El original artículo 920° CC era coherente: i) el mecanismo de la defensa
extrajudicial estaba pensado para quienes realmente poseían, independientemente
293
del tipo de posesión que ejercían; ii) como la defensa extrajudicial estaba pensada
para el poseedor que estuviese en contacto efectivo con el bien, el plazo para su
ejercicio se contaba desde el despojo mismo (que coincidía con el momento en
que el afectado tomaba conocimiento del mismo); iii) tal como estaba regulada,
la defensa extrajudicial era una excepción frente a la regla general, según la cual
el afectado en su posesión puede poner en funcionamiento los distintos mecanis-
mos judiciales (interdictos, desalojo, acción reivindicatoria) que la ley le otorga.
Hoy, nuestro vigente artículo 920° CC, deja más dudas que certezas: (i) con-
funde los mecanismos de tutela de la posesión con los de la propiedad; (ii) trae
como consecuencia que, en determinados supuestos, la defensa extrajudicial ter-
mine convirtiéndose en regla, dejándose de lado a los mecanismos judiciales de
recuperación de la posesión; iii) al señalar, de forma genérica, que el plazo de
quince días para el ejercicio de la defensa extrajudicial comienza a correr desde
que se toma conocimiento del despojo, se generará incertidumbre en su aplica-
ción, pues resulta sumamente complicado establecer dicho momento (quien pre-
tenda ejercer la defensa extrajudicial dirá que tomó conocimiento del despojo ayer,
mientras que la persona contra quien se ejerza la misma dirá que el despojo fue de
conocimiento público y que por ende el accionante está fuera del plazo); y (iv) en
todo caso, habría tenido sentido que en el caso de la “posesión ficta” (terrenos sin
edificación o en proceso constructivo) el plazo comience a correr desde la toma
de conocimiento del despojo, mas no así en todos los otros supuestos en donde
el afectado sí ejercía una posesión efectiva del bien (en estos casos, el legislador
debió establecer el cómputo del plazo a partir del momento del despojo).
Esperemos que todos estos inconvenientes que trae consigo el artículo 920°
CC vayan saltando a la luz conforme dicha figura sea aplicada en la realidad; nadie
mejor que esta para confirmar que, en efecto, el cambio normativo del artículo
920° CC, pese a las buenas intenciones, ha sido un error.
II. EL DESALOJO EXTRAJUDICIAL A FAVOR DEL ESTADO

El Estado, además de contar (como cualquier otro propietario) con los meca-
nismos judiciales de defensa de la propiedad y posesión, tiene una herramienta
extrajudicial que le permite proteger y acceder, sin necesidad de una orden judi-
cial, a los predios que se encuentren bajo su dominio o administración. Así ha
quedado consagrado en los artículos 65° y 66° de la Ley N° 30230 (la “Ley”).
El primer párrafo del artículo 65° establece lo siguiente:
“Las entidades del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos
Locales, a través de sus Procuradurías Públicas o quienes hagan sus veces, deben
repeler todo tipo de invasiones u ocupaciones ilegales que se realicen en los pre-
dios bajo su competencia, administración o de su propiedad, inscritos o no en el
294
Registro de Predios o en el Sistema de Información Nacional de Bienes Estatales

- SINABIP; y recuperar extrajudicialmente el predio, cuando tengan conoci-
miento de dichas invasiones u ocupaciones, para lo cual requerirán el auxilio de
la Policía Nacional del Perú, bajo responsabilidad” (el énfasis es mío).
La Ley pone en cabeza del Gobierno nacional, gobiernos regionales o gobier-
nos locales, el deber de actuar extrajudicialmente tanto para repeler el ataque (en
caso de que se presente un intento de invasión o toma de posesión) como para
recuperar (en caso de que el despojo ya se haya consumado) la posesión de los
predios sobre los cuales ejerzan propiedad o administración, valiéndose para ello
del apoyo de la Policía Nacional.
Adicionalmente a ello, en lo que se refiere a la labor de recuperación de pre-
dios afectados, el segundo párrafo del artículo 65° le otorga competencia a la Su-
perintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN) ante la inacción del Gobierno
nacional, regional o local (según cada caso):
“Si los organismos estatales omiten ejercer la recuperación extrajudicial, la
Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN), en su condición de ente
Rector del Sistema Nacional de Bienes Estatales, requerirá al Titular del orga-
nismo para que inicie, bajo responsabilidad, la recuperación dentro del término
de cinco (5) días hábiles de notificado el requerimiento.
Vencido este plazo y verificada la inacción, la Procuraduría Pública de
la SBN es la encargada de iniciar o continuar las acciones de recuperación
extrajudicial” (el énfasis es mío).
Asimismo, el citado artículo 65° no solo se ha preocupado por empoderar al
Estado para que este pueda accionar extrajudicialmente en defensa de sus bienes,
sino que además ha establecido límites a la reacción que pueda plantear el privado
frente a dicho accionar del Estado (artículo 65°, tercer párrafo):
“No procede la aplicación de los mecanismos de defensa posesoria estable-
cidos en los artículos 920º [defensa posesoria extrajudicial] y 921º [defensa pose-
soria judicial a través de interdictos y acciones posesorias] del Código Civil en
favor de los invasores u ocupantes ilegales de predios bajo competencia, adminis-
tración o propiedad del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos
Locales; toda controversia sobre los supuestos derechos de quienes se consideren
afectados por la recuperación extrajudicial, se tramitarán en la vía judicial y con
posterioridad a la misma”.
Por ende, si el poseedor desalojado quiere cuestionar la forma en que el Estado
lo expulsó del predio, deberá llevar la controversia a la vía judicial a través de una
acción plenaria (acción reivindicatoria o acción declarativa de mejor derecho de
propiedad), en la que se discuta la titularidad del bien. Es decir, el poseedor está
prohibido de: (i) repeler por la fuerza el desalojo extrajudicial que el Estado lleve
295
a cabo; (ii) recuperar extrajudicialmente la posesión una vez consumado el desa-

lojo por parte del Estado; y (iii) plantear una demanda de interdicto de recobrar
para que un juez le restituya la posesión que el Estado le acaba de quitar a través
del desalojo extrajudicial.
Es así como el artículo 65° ha invertido la carga de judicializar la controver-
sia. En efecto, sin dicha norma, el Estado debía accionar judicialmente contra los
invasores, quienes conservaban la posesión durante el tiempo que duraba el litigio.
La Ley ha invertido las cosas: el Estado procede a desalojar extrajudicialmente
al poseedor y será este quien deba cuestionar el desalojo en la vía judicial (acre-
ditando algún tipo de titularidad –propiedad, usufructo, servidumbre, superficie,
etc.– sobre el bien), con lo cual el litigio transcurrirá con el Estado en control y
posesión del área en controversia.
Ahora bien, el Estado no puede repeler los intentos de invasión o recuperar la
posesión de sus bienes de cualquier forma. El Estado acciona extrajudicialmente
a través de la Policía Nacional, para lo cual deberá solicitar su apoyo del modo
como lo establece el artículo 66° de la Ley:
“El requerimiento del auxilio de la Policía Nacional del Perú deberá formu-
larse mediante una solicitud suscrita por el Procurador Público o quien haga sus
veces del organismo requirente, acreditando la propiedad, competencia o adminis-
tración del organismo estatal sobre el predio objeto de recuperación; adjuntando
el plano perimétrico - ubicación, la partida registral del predio o el Certificado
Negativo de Búsqueda Catastral cuando el predio estatal no se encuentre inscrito
y señalando expresamente que los ocupantes carecen de título.
(…)
La Policía Nacional del Perú verificará la solicitud y documentación presen-
tada y deberá prestar el auxilio requerido, bajo responsabilidad, dentro del plazo
máximo de cinco (5) días calendario”.
Asimismo, si durante el desalojo extrajudicial se encontrara algún tipo de
instalación temporal informal (pensemos en la instalación de esteras o linderos
informales, de los cuales se valen los traficantes de terrenos para lotizar las áreas
invadidas), se procederá a su remoción:
Artículo 66° segundo párrafo:
“Si en los predios objeto de recuperación extrajudicial se hubieren realizado
instalaciones temporales informales, el organismo público solicitante, con el auxi-
lio de la Policía Nacional del Perú, se encuentra facultado para removerlas”.
Finalmente, es importante tener en cuenta que el hecho de que el Estado
recupere la posesión de sus predios no exonera al invasor (ya desalojado) de las
acciones civiles o penales que correspondan promover en su contra, como podría
296
ser una denuncia por usurpación o una demanda de resarcimiento de daños o pago
de frutos durante el tiempo en que ejerció la posesión.
Así lo ha dejado claramente establecido el último párrafo del artículo 65°:
“La recuperación extrajudicial no exonera de responsabilidad civil y/o penal
a quienes ocuparon de manera ilegal los predios de propiedad estatal”.
Habiendo terminado con este análisis, nos queda por responder una interro-
gante de suma relevancia: ¿Cuál es el plazo que tiene el Estado para ejercer el
desalojo extrajudicial? Imaginemos que la persona a quien se pretende desalojar
alegue haber adquirido la propiedad del bien por prescripción. ¿Dicho argumento
podrá paralizar el desalojo extrajudicial que lleva a cabo el Estado? Nótese que a
diferencia de lo que establece el artículo 920° CC (desalojo extrajudicial a favor
de particulares), el artículo 65° de la Ley no impide el desalojo extrajudicial por
parte del Estado en aquellos casos en los que el poseedor invoque haber ganado
la propiedad por prescripción adquisitiva.
Y esto último pareciera resultar lógico si tenemos en cuenta que, a la fecha,
ningún bien del Estado (tanto los de domino público como aquellos que pertene-
cen al dominio privado) puede ser adquiridos por prescripción.
En efecto, el artículo 73° de la Constitución establece que “Los bienes
de dominio público son inalienables e imprescriptibles”. Por su parte, la Ley
N° 29618 (vigente desde noviembre del 2010) dispuso la imprescriptibilidad de
los inmuebles de dominio privado estatal.
Las dudas se generan con relación a este último tipo de bienes (los que son
de propiedad privada del Estado), pues originalmente no existía impedimento
constitucional ni legal para que pudieran ser adquiridos por prescripción(212). El
Estado goza de “inmunidad” frente a este intento de prescripción recién a par-
tir del año 2010, por lo que resulta perfectamente posible (como en efecto se ha
dado en la práctica) que antes de dicha fecha algún particular haya consumado
a su favor la prescripción de un bien de dominio privado del Estado, sin que la
entrada en vigencia de la Ley N° 29618 pueda privarlo de manera retroactiva de
la propiedad ya ganada(213).
(212) La Constitución de 1993 solo estableció la imprescriptibilidad de los bienes de dominio público del Estado,
por lo que siempre se entendió (a contrario sensu) que la propiedad de los bienes de dominio privado del
Estado podía ser ganada por prescripción, lo cual llevó a que muchas veces el Estado perdiera sus tierras a
manos de invasores, quienes planteaban con éxito demandas de usucapión luego de haber ejercido la posesión
por 10 años de forma pública, pacífica, continua y actuando como propietarios.
(213) Sin embargo, este caso no ha estado exento de controversia, motivo por el cual se convocó en el año 2016 a un
Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil, en donde –entre otras cuestiones– se buscó dar respuesta
a la siguiente interrogante: “¿Es posible que las personas puedan obtener por prescripción de Inmuebles del
Estado o con la entrada en vigencia de la Ley N° 29618, todos los inmuebles, indistintamente del tiempo, se
vuelven imprescriptibles?”. Ante las dos propuestas de solución, el Pleno concluyó que “[p]uede declararse la
297
El momento “bisagra”, entonces, es la fecha de entrada en vigencia de la Ley

N° 29618: los bienes que para noviembre del 2010 ya no eran del Estado porque un
particular los había prescrito, quedan fuera de la regla de la imprescriptibilidad y
el Estado ya no puede hacer nada para recuperar lo que ya perdió; por el contra-
rio, los bienes que para noviembre del 2010 aún le pertenecían al Estado (ya sea
porque nunca fueron poseídos por un particular, o porque habiéndose iniciado un
plazo prescriptorio el mismo no cumplió con el término legal o, habiendo cum-
plido dicho término, la posesión no se ejerció con los requisitos que establece el
art. 950° CC(214)) se volvieron imprescriptibles.
Pongamos un caso para graficar esto: el año 1985 “A” invadió un inmueble
de dominio privado del Estado. En dicho momento no estaba proscrita la pres-
cripción de estos bienes. En el año 1995, luego de haber ejercido la posesión por
10 años de manera pública, pacífica, continua y como propietario, “A” demanda
judicialmente la prescripción. Finalmente, en el año 2000 (no olvidar que la Ley
N° 29618 recién entró en vigencia en noviembre del 2010) “A” obtiene a su favor
una sentencia que, con calidad de cosa juzgada, lo declara propietario por pres-
cripción adquisitiva.
¿Se podría argumentar que producto de la entrada en vigencia de la Ley
N° 20618 el predio se vuelve imprescriptible, por lo que el particular pierde la
propiedad ganada por usucapión y esta vuelve a ser de titularidad del Estado?
La respuesta es negativa. De acuerdo con el artículo 103° de la Constitución,
“La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo en
ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo”. En el mismo sentido,
el artículo I del Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley se aplica
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene
fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución”.
Nuestra normativa, entonces, es clarísima: si determinado hecho “X” (pres-
cripción de un bien de dominio privado del Estado) se produjo y se agotó al amparo
de una Ley “Y” (según la cual no existe impedimento prescribir los bienes priva-
dos del Estado), y luego esta ley “Y” es derogada por la Ley “Z” (según la cual
“no se pueden prescribir los bienes privados del Estado”), no se puede aplicar esta
prescripción adquisitiva de dominio sobre bienes de dominio privado del Estado si es que antes de la entrada
en vigencia de la Ley N° 29618 el poseedor ya ha cumplido con los requisitos necesarios para acceder a la
prescripción”. Mis comentarios a este Pleno Civil pueden verse en: PASCO ARAUCO, Alan. “Prescripción
contra el Estado y la reivindicación vs. Construcción en terreno ajeno. A propósito del Pleno Nacional 2016”.
En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 40, octubre, 2016, pp. 121-140.
(214) Artículo 950° CC.- “La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua,
pacífica y pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median justo título
y buena fe”.
298
última norma para el hecho “X”, en tanto este se agotó al amparo de la ley “Y”.
Sin embargo, si ese hecho “X” no se hubiese consumado aún, y en el intermedio
entra en vigencia la Ley “Z”, entonces esta sí será aplicable al hecho “X”.
La regla, por ello, es la aplicación inmediata de la norma: ni aplicación retroac-
tiva de la Ley “Z” para un hecho “X” que se agotó antes de su entrada en vigencia,
ni aplicación ultractiva de la Ley “Y” para un hecho “X” que se inició durante su
vigencia pero que culminó cuando aquella ya había sido derogada por la ley “Z”.
Entonces, en el caso propuesto, si la prescripción se produjo (y agotó) en
un momento determinado (año 1995(215)) en el que no existía impedimento legal
para prescribir los bienes de dominio privado del Estado, una ley posterior (Ley
N° 29618) no puede afectar ni retrotraer el efecto jurídico (adquisición de propie-
dad) ya consumado en el año 1995. Permitir que la Ley N° 29618 (vigente desde el
2010) afecte un hecho consumado 15 años antes de su entrada en vigencia, impli-
caría admitir su aplicación retroactiva, lo cual –como ya se indicó– se encuentra
proscrito tanto por nuestra Constitución como por el Código Civil(216).
En conclusión, es perfectamente posible que un bien del Estado haya sido
adquirido por prescripción por un particular.
Atendiendo a ello, llama poderosamente la atención que la Ley N° 30230 no
haya establecido, para el caso de la defensa extrajudicial de los bienes de domi-
nio privado del Estado, un límite a dicha defensa, basada en la eventual pres-
cripción adquisitiva que los privados hayan podido consumar (aun sin contar con
sentencia favorable) hasta antes del año 2010. En efecto, no se logra comprender
por qué razón el propietario por prescripción puede defenderse contra el expro-
pietario que busca despojarlo extrajudicialmente y no contra el Estado, si es que
en ambos casos estamos ante una propiedad legítimamente ganada (si bien es
cierto la posesión que da lugar a la usucapión puede iniciarse mediante un acto
de despojo o una invasión, el uso continuo que dicho poseedor ilegítimo hace del
bien, sumado a las características que la ley exige y por el plazo que esta impone,
convierte en legítimo lo que en un inicio fue ilegal). Atendiendo a ello, lo lógico,
coherente y legal es que la propiedad ganada por prescripción sea respetada tanto
(215) Desde mi punto de vista, la prescripción se consuma con el solo paso del tiempo, lo cual encuentra respaldo
tanto en el artículo 952° CC (según el cual la sentencia que se pronuncia sobre el particular se limita a
“declarar” –léase, “reconocer”– la adquisición ya consumada) como en la doctrina jurisprudencial vincu-
lante contenida en el Precedente 5.6 del IV Pleno Casatorio Civil (de acuerdo con la cual la prescripción no
reconocida judicialmente puede ser invocada como medio de defensa frente al demandante en un desalojo).
Sobre este punto en particular remito al lector al Capítulo III del presente libro.
(216) La misma solución aplicaría en caso el prescribiente no hubiese obtenido aún una sentencia mediante la cual
se reconozca su prescripción consumada en el año 1995. Así, el día de hoy (2019) podría plantear una demanda
de usucapión, la cual tendría que ser resuelta en sentido favorable, pues la Ley N° 29618 no le impide al juez
reconocer los efectos de la prescripción consumada antes de su entrada en vigencia.
299
por los particulares como por el Estado, salvo que un juez (luego de un proceso
tramitado con todas las garantías y luego de habérsele dado al prescribiente la
posibilidad de argumentar y probar) diga lo contrario.
A modo de síntesis podemos decir, entonces, que el día de hoy coexisten en
nuestro sistema jurídico dos tipos de defensa posesoria extrajudicial, una más arbi-
traria que la otra, dependiendo de si quien la invoca es un privado o el Estado. Si
ya el artículo 920° CC (luego de su modificación) ha legitimado e institucionali-
zado el uso de la fuerza como regla general para la recuperación de inmuebles de
propiedad de particulares, los artículos 65º y 66º de la Ley N° 30230 han llevado a
la autocomposición de los conflictos (en beneficio del Estado) a su máximo nivel.
III. LA CLÁUSULA DE ALLANAMIENTO A FUTURO

Mediante la Ley N° 30201, Ley que crea el Registro de Deudores Judiciales
Morosos, publicada en el diario oficial el 28 de mayo del 2014, se modificó el ori-
ginal artículo 594° CPC, el cual establecía lo siguiente:
“El desalojo puede demandarse antes del vencimiento del plazo para restituir
el bien. Sin embargo, de ampararse la demanda, el lanzamiento solo puede ejecu-
tarse luego de seis días de vencido el plazo.
Si el emplazado se allanara a la demanda y al vencimiento del plazo pusiera
el bien a disposición del demandante, este deberá pagar las costas y costos del
proceso”.
El artículo 5° de la Ley N° 30201 incorporó al artículo 594° CPC la denomi-
nada “cláusula de allanamiento a futuro”:
“En los contratos de arrendamiento de inmuebles, con firmas legalizadas
ante notario público o juez de paz, en aquellos lugares donde no haya nota-
rio público, que contengan una cláusula de allanamiento a futuro del arrenda-
tario, para la restitución del bien por conclusión del contrato o por resolución
del mismo por falta de pago conforme a lo establecido en el artículo 1697 del
Código Civil, el juez notifica la demanda al arrendatario para que, dentro del
plazo de seis días, acredite la vigencia del contrato de arrendamiento o la can-
celación del alquiler adeudado.
Vencido el plazo establecido sin que se acredite lo señalado en el párrafo ante-
rior, el juez ordena el lanzamiento en quince días hábiles, de conformidad con el
artículo 593 del Código Procesal Civil.
Es competente para conocer la solicitud de restitución del inmueble, en con-
tratos con cláusulas de allanamiento, el juez del lugar donde se encuentra el bien
materia del contrato”.
300
En adelante analizaré este dispositivo legal, enfocándome en sus aspectos

negativos, positivos y en sus silencios.
1. El falso “allanamiento”
De acuerdo con el artículo 594° CPC, las partes de un contrato de arrenda-
miento están facultadas a incorporar una cláusula en la que el arrendatario se
“allane” a la eventual demandada de desalojo que formule el arrendador en caso
el contrato quede sin efecto, ya sea porque se venció su plazo o porque fue resuelto
como consecuencia del incumplimiento en el pago de la renta.
La opinión pública creyó –erróneamente– que incorporando esta cláusula al
contrato el arrendatario aceptaba, desde el momento uno, la eventual demanda
de desalojo que el arrendador pudiera interponer en el futuro, con lo cual se evi-
taba el litigio y la recuperación de la posesión se producía de manera casi inme-
diata. Contribuyó a esta equivocada idea el hecho de que el segundo párrafo del
artículo 594° CPC señale que “si dentro de los seis días calendario” desde que el
inquilino fue notificado con la demanda, no acredita que el contrato se mantiene
vigente o que está al día en el pago de la renta, la demanda es amparada y se pro-
cede al “lanzamiento en quince días hábiles”.
Tanto la inadecuada terminología como los plazos de ficción establecidos por
el legislador generaron que se instale en el imaginario popular la idea de que los
arrendadores iban a poder recuperar sus bienes de manos de inquilinos morosos
en no más de 30 días calendario. Nada más alejado de la realidad, pues aun cuando
el artículo 594° CPC haga referencia al “allanamiento” del inquilino a la futura
demanda de desalojo, dicho término no debe ser equiparado al “allanamiento”
que el CPC regula –en sus artículos 330° y siguientes– como una forma especial
de conclusión del proceso.
En efecto, de acuerdo con los artículos 330° y 333° CPC, respectivamente, “el
demandado puede expresamente allanarse a la demanda”, y una vez “declarado
el allanamiento, el juez debe expedir sentencia inmediata”. Es decir, el verdadero
allanamiento genera un efecto conclusivo en el marco del proceso judicial, ampa-
rándose las pretensiones planteadas por el demandante.
Por ello, el que se haya denominado a esta cláusula como una de “allana-
miento”, ha dado lugar a que se piense que, inmediatamente, luego de planteada la
demanda, el juez emitirá sentencia ordenando la devolución del bien, pues habién-
dose el inquilino “allanado” al (futuro) pedido de desalojo, no hay lugar para que
formule ningún tipo de contestación o argumentación en contra de lo sostenido
por el demandante.
Lo cierto, sin embargo, es que el propio artículo 594° CPC establece la posibili-
dad de que el inquilino que se “allanó” conteste la demanda de desalojo, ofreciendo
301
medios probatorios que acrediten la vigencia del arrendamiento o la cancelación

del arriendo supuestamente adeudado. Por ello, esta cláusula está muy lejos de
lograr un efecto jurídico conclusivo en el marco del proceso de desalojo, como
sí ocurre con el (verdadero) allanamiento que regula el CPC en su artículo 330°.
Asimismo, una vez que el inquilino conteste la demanda, el juez no podrá
emitir sentencia inmediatamente, pues deberá convocar (conforme al art. 554°
CPC(217)) a la “Audiencia de saneamiento, pruebas y sentencia” (nótese que la
Ley N° 30201 no ha suprimido la necesidad de llevar a cabo esta Audiencia en el
marco del proceso de desalojo).
Finalmente, incluso si el inquilino pierde en primera instancia podría impug-
nar el fallo y obtener la apelación con efecto suspensivo (art. 556° CPC(218)), para
así mantenerse en posesión del bien durante todo el tiempo que el superior jerár-
quico se demore en resolver. Del mismo modo, en caso llegue a perder en segunda
instancia, podrá echar mano del recurso de casación (en caso la demanda se haya
planteado ante el juez civil) para que el expediente suba hasta la Corte Suprema
y así seguir ganando tiempo en perjuicio del arrendador.
Todas estas razones me llevan a concluir que el denominado “allanamiento”
al cual hace referencia el artículo 594° CPC, no es más que un espejismo.
2. Las ventajas de la cláusula de allanamiento

Sin perjuicio de lo fantasioso que resulta creer que incorporando una cláusula
de allanamiento al contrato de arrendamiento se obtendrá el desalojo en 30 días,
lo cierto es que alguna utilidad trae consigo dicha incorporación. A continuación
me ocuparé de ellas.
2.1. Primera ventaja: prescindir de la conciliación extrajudicial

Uno de los temas (Tema N° 2) que se debatió en el Pleno Jurisdiccional Nacio-
nal Civil y Procesal Civil de 2017, realizado los días 3 y 4 de noviembre en la ciu-
dad de Chiclayo, fue el siguiente:
“En los procesos de desalojo con cláusula de allanamiento (desalojo express),
regulado en el artículo 594º del Código Procesal Civil, ¿Es exigible el Acta de
Conciliación Extrajudicial? Asimismo, ¿procede o no darle trámite a las excep-
ciones y defensas previas planteadas?.”
(217) Artículo 554° CPC.- “Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerlo, el juez fijará fecha para
la audiencia de saneamiento, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes
de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad”.
(218) Artículo 556° CPC.- “La resolución que declara fundada una excepción o defensa previa y la sentencia son
apelables con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificadas”.
302
Se manejaron dos respuestas tentativas:

Primera ponencia:
“De acuerdo a la Ley de Conciliación, el Acta de Conciliación Extrajudicial
es exigible en el proceso de desalojo regulado en el artículo 594º del Código Pro-
cesal Civil, en tanto el desalojo es una materia conciliable. Asimismo, proceden
las excepciones y defensas previas planteadas por la parte demandada; por ello,
el juez debe darles trámite”.
Segunda ponencia:
“El Acta de Conciliación Extrajudicial no es exigible en el proceso de desa-
lojo regulado en el artículo 594º del Código Procesal Civil, en tanto se trata de un
proceso especial y rápido. Asimismo, tampoco proceden las excepciones y defen-
sas previas planteadas por la parte demandada, por lo que el juez debe declarar
de plano su improcedencia”.
Prevaleció la Segunda ponencia con 72 votos, frente a los 23 que recibió la
Primera. En tal sentido, cuando en un arrendamiento las partes incorporan la
cláusula de allanamiento, el arrendador está habilitado para prescindir de la fase
conciliatoria, pudiendo plantear directamente su demanda de desalojo.
Y esto es una ventaja no solo porque permite un ahorro de tiempo para el
arrendador, sino porque además, al no tener que invitar a conciliar al arrendata-
rio evita convertirlo en precario (no olvidemos que, de acuerdo con la Casación
N° 4628-2013 –que ya tuve oportunidad de comentar en el Capítulo V– la invita-
ción a conciliar, siendo un acto de requerimiento de devolución del bien, genera
el fenecimiento del título posesorio y convierte al arrendatario en un poseedor
precario), con lo cual podrá interponer su demanda de desalojo (siempre que la
renta no supere las 50 URP) ante el juez de paz letrado, evitando así que el litigio
llegue hasta la Corte Suprema.
Esta es una primera venta de incorporar en el contrato de arrendamiento la
cláusula de allanamiento.
2.2. Segunda ventaja: limitar los argumentos de defensa del arrendatario

frente al desalojo
En un proceso de desalojo son diversos los argumentos que puede esbozar
el inquilino demandado para tratar de frustrar el lanzamiento o, cuando menos,
prolongar la duración de litigio para así disfrutar el mayor tiempo posible de la
posesión (indebida) del bien.
En efecto, es usual que los argumentos de defensa empleados por el inquilino
estén encaminados a complejizar la controversia, buscando que el juez emita un
fallo inhibitorio y remita la controversia a una vía procesal más lata (por ejemplo,
303
una acción reivindicatoria), en donde la complejidad generada por el inquilino

pueda ser resuelta en toda su extensión.
Ante tal situación, la incorporación de una cláusula de allanamiento permite
limitar las posibilidades de defensa del inquilino, pues como bien lo dice el propio
artículo 594° CPC, aquel solo impedirá el desalojo acreditando: (i) la vigencia del
arrendamiento; o (ii) el pago del alquiler supuestamente adeudado. De este modo,
la cláusula de allanamiento permite “reducir el universo de objeciones de fondo
susceptibles de ser propuestas por los demandados por desalojo únicamente a dos:
por un lado, la acreditación de la vigencia del contrato de arrendamiento; y, por
el otro, la cancelación del alquiler adeudado. Como consecuencia, al limitarse la
gama de argumentos que puede enarbolar el demandado, se limita la posibilidad
de que este obstaculice irregularmente el proceso de desalojo”(219).
Pero con la cláusula de allanamiento no bastará, pues siempre el arrendador
quedará expuesto a la posibilidad de que el inquilino falsifique o fragüe docu-
mentos mediante los cuales acredite ya sea ampliaciones o prórrogas del contrato
(para demostrar que el arrendamiento sigue vigente) o constancias o recibos de
pago de la renta (para demostrar estar al día en el cumplimiento de su contrapres-
tación). Esta situación podría ocasionar que el órgano jurisdiccional desestime la
demanda de desalojo, con lo cual el inquilino habrá logrado su objetivo.
Por ello, como bien se ha dicho, además de incorporar al contrato de arrenda-
miento la cláusula de allanamiento, “al arrendador le resultará conveniente incluir
estipulaciones mediante las cuales se disponga que las prórrogas y renovaciones del
contrato solo podrán constar por documentos notariales (escritura pública o docu-
mento con firmas legalizadas) o que el pago de la renta será, necesariamente, banca-
rizado, considerándose no efectuado el pago realizado por algún medio distinto”(220).
Con ello se mitiga el riesgo de la producción de títulos irregulares (falsifica-
dos) por parte del arrendatario, lo cual trae consigo efectos prácticos importantes:
“En primera instancia, disuadiría a los demandados por desalojo (que conozcan
el contrato) respecto del uso de medios fraudulentos para permanecer irregular-
mente en el inmueble, ante la dificultad de fraguar documentos notariales o ban-
carios y la exposición a sanciones penales por tales hechos. Asimismo, ocasionaría
que los demandados por desalojo (que no conozcan el contrato) no se vean bene-
ficiados por las falsificaciones de documentos, puesto que los medios de prueba
irregulares que ofrezcan no serán tomados en cuenta por el órgano jurisdiccional
competente en vista de las previsiones contractuales tomadas sobre el particular.
(219) VÁSQUEZ REBAZA, Walter. “Innovaciones legislativas y jurisprudenciales al régimen del arrendamiento
contenido en el Código Civil peruano de 1984”. En: Reflexiones en torno al Derecho Civil: A los 30 años del
Código. Ius et Veritas, Lima, 2015, p. 366.
(220) Ibid., p. 366.
304
En ambos escenarios se reducirá el número de demandas de desalojo obstaculi-

zadas por razones inatendibles”(221).
En conclusión, un segundo beneficio que trae consigo la cláusula de allana-
miento es que restringe las posibilidades de defensa del inquilino, evitando que
este se valga de artimañas para complejizar el caso y dilatar su resolución. Mien-
tras más acotados estén los argumentos de defensa del arrendatario, menor riesgo
se corre de que el juez emita una sentencia inhibitoria y remita la controversia a
una vía procesal más lata. Esto es precisamente lo que gana el arrendador incor-
porando a su contrato una cláusula de allanamiento a futuro.
3. El carácter limitado de la cláusula de allanamiento: ¿por qué solo para

arrendamientos?
Considero un error que el legislador haya limitado la posibilidad de incluir la
cláusula de allanamiento a los contratos de arrendamiento, pues el mismo interés
que tiene el arrendador de evitar la fase conciliatoria o de limitar los argumentos
de defensa de su contraparte (evitando así la dilatación del litigio) le asiste, por
igual, a cualquier poseedor mediato, como sería el caso de quien da su bien en
usufructo, uso, habitación, superficie, etc.
Tomando en consideración ello, lo ideal habría sido que el artículo 594° CPC
incorpore una redacción más amplia, de modo tal que todos los poseedores media-
tos puedan beneficiarse de los aspectos positivos que trae consigo la incorpora-
ción de la cláusula de allanamiento a su contrato de mediación posesoria. Y esta
exigencia se hace aún más apremiante si tenemos en cuenta que, al igual que el
arrendamiento, todos (o casi todos) los contratos de mediación posesoria suelen
llegar a su fin por dos razones: (i) o bien porque su plazo de vigencia concluyó;
o (ii) porque se produjo la resolución del vínculo contractual debido al incum-
plimiento de las obligaciones asumidas por alguna de las partes (usualmente la
obligación del poseedor inmediato de pagar la renta o contraprestación acordada).
Siendo así, considero importante que, en una eventual reforma legislativa, se
amplíe la posibilidad de incorporar la cláusula de allanamiento a todos los con-
tratos de mediación posesoria.
IV. EL “PROCESO ÚNICO DE DESALOJO” DEL DECRETO

LEGISLATIVO N° 1177
El Decreto Legislativo N° 1177, “Decreto Legislativo que establece el Régi-
men de Promoción del arrendamiento para Vivienda”, fue publicado en el dia-
rio oficial El Peruano el 18 de julio de 2015 y entró en vigencia al día siguiente.
(221) Ibid., pp. 366-367.
305
El D. Leg. N° 1177 –tal como lo señala su artículo 1º– establece un régimen

especial y facultativo para la promoción, facilitación y seguridad jurídica del arren-
damiento de inmuebles destinados para vivienda, entendiéndose por esta la “edi-
ficación independiente o parte de una edificación multifamiliar, compuesta por
ambientes para el uso de una o varias personas, capaz de satisfacer sus necesidades
de estar, dormir, comer, cocinar e higiene; cuando en el arrendamiento se incluya
el estacionamiento de vehículo o depósito, estos forman parte de la vivienda”
(art. 3°). Es importante tener en cuenta esto porque las disposiciones el D. Leg.
N° 1177 están diseñadas exclusivamente para los contratos de arrendamientos
sobre inmuebles destinados al uso de “vivienda”.
Son tres los tipos contractuales que regula esta norma (en adelante, me refe-
riré de forma conjunta a todos ellos con el término “los Contratos”):
(i) Contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda.
(ii) Contrato de arrendamiento de inmuebles destinado a vivienda con opción
de compra.
(iii) Contrato de arrendamiento financiero (leasing) de inmueble destinado a
vivienda.
La particularidad de los contratos es que deben ser celebrados a través de
formularios(222) (en adelante, los Formularios); así, tenemos al FUA (Formulario
Único de Arrendamiento de inmuebles destinado a vivienda), al FUAO (Formu-
lario Único de Arrendamiento con Opción de Compra de inmueble destinado a
vivienda) y al FUAL (Formulario Único de Arrendamiento - financiero de inmueble
destinado a vivienda).
Las características de estos formularios son las siguientes:
(i) Contienen los términos y condiciones esenciales bajo los cuales se cele-
bran los contratos, tales como derechos y obligaciones de las partes, las
causales de desalojo.
(ii) Deben contener la cuenta de abono (número, tipo y moneda de la cuenta)
en una entidad del sistema financiero autorizada por la SBS, en la que el
arrendatario abone la renta mensual, garantía y los denominados “con-
ceptos complementarios” (es decir: cuota mensual ordinaria de mante-
nimiento, cuota mensual por servicio de agua, cuota mensual del seguro
por riesgo de pérdida –en caso corresponda– y demás conceptos defini-
dos como tales en los contratos).
(222) Artículo 4.1º del D.Leg. N° 1177.- “Mediante dichos formularios se celebran y suscriben los contratos
regulados en el presente Decreto Legislativo”.
306
(iii) Deben contener el asentimiento expreso e irrevocable del arrendatario

a favor del arrendador, para que este pueda informar al Registro Admi-
nistrativo de Arrendamiento para Vivienda (RAV)(223) y a cualquier otro
registro de historiales crediticios, todo lo referente a la puntualidad o
morosidad en el pago de las rentas, cuotas periódicas y demás concep-
tos complementarios a cargo del arrendatario.
(iv) Tienen mérito de ejecución siempre que estén suscritos ante un notario,
debidamente habilitado, o en su defecto ante un juez de paz letrado.
(v) Pueden ser inscritos, a libre decisión de las partes, en el RAV, pero solo
con dicha inscripción los contratos se regirán por las disposiciones con-
tenidas en el D. Leg. N° 1177. Es decir, si el formulario no se inscribe en
el RAV, entonces el contrato que esté contenido en él valdrá como un
contrato de arrendamiento regulado por las normas del CC pero no le
será aplicable el régimen legal establecido en el D.Leg. N° 1177.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que los contratos no han sido crea-
dos con el D. Leg. N° 1177, pues antes de su entrada en vigencia ya era perfec-
tamente posible suscribir, al amparo del Código Civil y del Decreto Legislativo
N° 299, respectivamente, contratos de arrendamiento con fines de vivienda (que
podrían incluir una opción de compra) y contratos de arrendamiento financiero
sobre bienes inmuebles (leasing inmobiliario).
Y esta situación es reconocida por el propio D. Leg. Nº 1177 en su única dis-
posición complementaria transitoria:
“Los contratos de arrendamiento de inmuebles para vivienda vigentes, los
contratos de arrendamiento de inmueble destinados a vivienda con opción de com-
pra vigentes, incluso los financiados, y los contratos de arrendamiento financiero
(leasing) de inmuebles destinados a vivienda vigentes podrán adecuarse y some-
terse a los alcances del Decreto Legislativo”.
En síntesis, podemos resumir los aspectos generales del D. Leg. N° 1177 del
siguiente modo:
(223) De acuerdo con el artículo 5.2 del D.Leg. Nº 1177, el acceso a la información contenida en el RAV es de
carácter público (el requirente de la información deberá identificarse), pudiendo ésta ser utilizada para evaluar
la capacidad financiera de los arrendatarios por parte de las empresas de Sistema Financiero y para evaluar
el otorgamiento de beneficios en programas de vivienda a cargo del Estado.
307
Aspectos generales del D. Leg. N° 1177
¿Qué busca el D.L.? i. Promover, facilitar y dar seguridad jurídica para el arrendamiento de
inmuebles destinados para vivienda.
ii. Promover la inversión en la construcción de inmuebles destinados al
arrendamiento para vivienda.
Ámbito de aplicación Inmuebles para fines de vivienda
Tipos de contratos Tres:

i. Arrendamiento de inmueble destinado a vivienda.
ii. Arrendamiento con opción de compra de inmueble destinado a
vivienda.
iii. Arrendamiento - financiero (leasing) de inmueble destinado a
vivienda.
¿Cómo se celebran? Mediante formularios:

i. Formulario Único de Arrendamiento de inmueble destinado a vivien-
da - FUA.
ii. Formulario Único de Arrendamiento con Opción de Compra de
inmueble destinado a vivienda - FUAO.
iii. Formulario Único de Arrendamiento - financiero (leasing) de inmue-
ble destinado a vivienda - FUAL.
Requisitos que deben i. Estar suscritos ante un notario o en su defecto ante un juez de paz le-
cumplir los contratos trado, del distrito o provincia en el que se ubica el inmueble materia
de arrendamiento. El notario certifica la firma.
ii. La copia certificada de los formularios suscritos ante un notario debe
inscribirse en el Registro Administrativo de Arrendamiento para Vi-
vienda - RAV.
iii. Pueden inscribirse en el Registro de Predios.
Montos que debe pa- a. La renta.

gar el arrendatario b. El importe de la garantía por los eventuales daños al inmueble.
c. Los conceptos complementarios:
i. Cuota mensual ordinaria de mantenimiento.
ii. Cuota mensual asignada al Inmueble por servicio de agua.
iii. Cuota mensual del seguro por riesgo de pérdida.
iv. Otros conceptos definidos como tales en el correspondiente
contrato.
308
Y en lo que se refiere al RAV, sus principales aspectos son los siguientes:
Registro Administrativo de Arrendamiento para Vivienda - RAV
¿Qué es? Un registro administrativo de información referida al servicio de arrenda-

miento de inmuebles destinados para vivienda.
¿Qué se inscribe en a. Las copias certificadas de los formularios remitidas electrónicamente por
el RAV? los notarios y los jueces de paz letrados, según corresponda.
b. Las resoluciones judiciales que dispongan el desalojo y la orden de cum-
plimiento de la obligación demandada que se emitan en los Procesos Úni-
cos de Ejecución de Desalojo.
c. La información referida a la puntualidad o morosidad del Arrendatario en
el pago de las rentas del arrendamiento, cuotas periódicas y/o conceptos
complementarios del inmueble.
¿Quién está a cargo El Fondo MIVIVIENDA S.A. tiene a su cargo el diseño, desarrollo, im-
de este Registro? plementación, administración y mantenimiento del sistema informático que
permita la existencia y operatividad del RAV, para que de este modo se lo-
gre, de la forma más prolija posible, la inscripción, búsqueda y actualiza-
ción electrónica de la información relativa a los contratos contenidos en los
formularios.
¿Es una formalidad No. El hecho de que los formularios no se inscriban traerá únicamente como
solemne? consecuencia que a los contratos en ellos contenidos no se les aplique el
D.Leg. N° 1177, por lo que se regirán por la normativa general del CC (y tra-
tándose de un arrendamiento financiero, por el D.Leg. N° 299).
Por otro lado, cabe señalar que el notario asume un rol importante en este
tipo de contratos, pues se encarga –entre otras cosas– de:
• Verificar la identidad de las personas que suscriban los contratos mediante
el Sistema de Identificación por Comparación Biométrica.
• Verificar que el arrendador o el arrendador financiero (según corres-
ponda) sea el propietario del inmueble materia de arrendamiento.
• Certificar las firmas del arrendador o arrendador financiero así como la
del arrendatario (o sus representantes o apoderados), tanto en los formu-
larios como en sus prórrogas y modificaciones.
• Expedir copias certificadas de los formularios.
• Remitir electrónicamente las copias certificadas de los formularios al
administrador del RAV para su inscripción, dentro de los tres (3) días
hábiles siguientes de la certificación de firmas.
309
Analizaré ahora cada uno de los contratos regulados por el D. Leg. N° 1177.
1. Contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda

Este contrato es definido en el D. Leg. N° 1177 como aquel en el cual “el arren-
dador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario, el uso de un inmueble de
su propiedad, para destinarlo única y exclusivamente a vivienda, por cierta renta
convenida y por un plazo pactado”.
Esta definición es bastante similar a la que maneja el CC en su artículo 1166º:
“Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrenda-
tario el uso de un bien por cierta renta convenida”.
¿En qué se diferencia la regulación del arrendamiento en el D. Leg. N° 117
de la del CC?
Una primera diferencia que salta a la vista es la del plazo, en caso las par-
tes no hubiesen pactado uno. Si el arrendamiento se celebra al amparo del CC
estaremos ante un contrato a plazo indeterminado, por lo que (en aplicación del
art. 1365° CC) cualquiera de las partes podrá dejarlo sin efecto comunicando a
la otra su decisión por la vía notarial y con una anticipación no menor de treinta
días. Por el contrario, en el caso del arrendamiento del D. Leg. N° 1177, la norma
presume que es de un año (art. 12.1º), por lo que durante dicho periodo de tiempo
ninguna de las partes podrá desvincularse unilateralmente del contrato.
Una segunda diferencia la encontramos en su forma de celebración. Al amparo
del CC, el arrendamiento es un contrato con forma libre, por lo que las partes
podrán manifestar su voluntad del modo que quieran (escrito, verbal, ante nota-
rio, etc.). El arrendamiento del D. Leg. N° 1177, en cambio, debe ser celebrado a
través del FUA y su eventual inscripción se hará en el RAV.
En lo que sí se aproximan las regulaciones del D. Leg. N° 1177 y del CC es
en el hecho de que la inscripción del contrato es facultativa; es decir, en ninguno
de los casos la no inscripción del contrato en Registros Públicos le resta validez
y/o eficacia entre las partes.
En resumen, podríamos decir que las principales diferencias en cuanto a las
reglas aplicables a uno y otro contrato son las siguientes:
310
Arrendamiento con fines Arrendamiento con fines de vivienda

de vivienda al amparo del al amparo del D. Leg. N° 1177
Código Civil
Tipicidad Cesión en uso temporal de un Cesión en uso temporal de un inmueble por
inmueble por el pago de cierta ren- un plazo determinado y por el pago de cierta
ta convenida renta convenida más conceptos complemen-
tarios.
Forma del Libre. Formalidad ni solemne ni Se celebra por escrito, únicamente con el
contrato probatoria FUA, el cual debe contar con la certificación
de firmas del notario o del juez de paz letra-
do, de ser el caso.
Plazo Plazo determinado máximo de 10 Libre, el que acuerden las partes.
años. Si no se pacta plazo, aplica uno supletorio de
Si no se pacta plazo, es indetermi- 1 año, contado desde la certificación notarial
nado. de las firmas de las partes en el formulario
respectivo.
Inscripción Voluntaria en la Sunarp. Obligatoria en el RAV y voluntaria en la Su-

narp.
2. Contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda con opción

de compra
De acuerdo con la definición que brinda el D. Leg. N° 1177 (art. 10.1º), mediante
este tipo de contrato “las partes acuerdan que, el arrendador se obliga a ceder tem-
poralmente al arrendatario, el uso de un inmueble de su propiedad, para destinarlo
a vivienda, por el pago de la renta convenida y de los conceptos complementa-
rios, por un plazo determinado, al final del cual el arrendatario tiene el derecho
de ejercer la opción de compra del inmueble”.
Este contrato de arrendamiento con opción de compra presenta algunas par-
ticularidades que lo diferencia del que podría ser celebrado al amparo de las dis-
posiciones contenidas en el CC:
• En primer lugar, además de ser celebrado a través de un formulario
(FUAO), su inscripción es obligatoria ante el Registro de Predios de
SUNARP, y una vez inscrito no se podrán inscribir actos de disposición
sobre el inmueble materia de arrendamiento o que afecten el derecho de
opción de compra del arrendatario, el cual gozará de preferencia frente
a cualquier carga o gravamen inscrita con posterioridad (art. 10.3º).
Ello no ocurre con un arrendamiento con opción de compra celebrado
al amparo del CC, cuya inscripción siempre es facultativa y, de llegar a
producirse, no impide que se inscriban actos de disposición posteriores
311
(en efecto, el arrendador –siempre que sea propietario– está plenamente

facultado para vender o donar el inmueble materia de arrendamiento), sin
perjuicio de que no puedan inscribirse (debido a la aplicación del prin-
cipio registral de impenetrabilidad) actos que perjudiquen o afecten el
derecho de opción con que cuenta el arrendatario(224).
• En segundo lugar, en el arrendamiento con opción de compra regulado
por el D. Leg. N° 1177, será necesaria aceptación del arrendatario en
caso el arrendador quiera ceder sus derechos en el arrendamiento. Así
lo establece expresamente el artículo 10.5º:
“El arrendador puede ceder sus derechos sin autorización del arrenda-
tario, si así lo pactaron en el FUAO, surtiendo efectos esta con la sola
celebración de la cesión, sin perjuicio de comunicarla al arrendatario por
carta notarial al domicilio consignado en el FUAO”.
Algo totalmente distinto ocurre con el arrendamiento con opción de com-
pra suscrito al amparo del CC, pues de acuerdo con el inciso 1 del artículo
1708° CC, en caso de venta del bien por parte del arrendador, el nuevo
propietario pasará a ocupar automáticamente la posición de “arrendador”
en el contrato. Es decir, cuando el arrendador transfiere la propiedad del
bien, cede automáticamente sus derechos (y en general, toda su posición
contractual) en el contrato de arrendamiento, sin que para ello haya debido
recabar previamente la autorización o venia del arrendatario.
Además de estas diferencias, encontramos algunas otras:
Arrendamiento destinado Arrendamiento destinado a vivienda

a vivienda con opción con opción de compra al amparo
de compra al amparo del D. Leg. N° 1177
del Código Civil
Tipicidad Cesión en uso temporal de un inmue- Cesión temporal del uso de un inmueble, por
ble por el pago de cierta renta conve- el pago de una renta convenida más concep-
nida, con el derecho preferente (op- tos complementarios, por un plazo determi-
ción) del arrendatario para que este nado, con el derecho preferente (opción) a
pueda adquirir la propiedad del bien. favor del arrendatario para que éste pueda
adquirir la propiedad del inmueble.
Forma del Libre. Formalidad ni solemne ni Se celebra por escrito, únicamente con el
contrato probatoria. FUAO, el cual debe contar con la certifica-
ción de firmas del notario o del juez de paz
letrado, de ser el caso.
(224) Artículo 2017° CC.- “No puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha
anterior”.
312
Plazo Plazo determinado máximo de 10 Determinado por las partes, sin un tope le-
años. gal, y con posibilidad de prórroga de común
Si no se pacta plazo, es indetermi- acuerdo.
nado.
Inscripción Voluntaria en la Sunarp. Obligatoria en el RAV y obligatoria en la

Sunarp. Caduca el asiento de inscripción un
mes después del vencimiento del plazo del
contrato.
¿Qué ocurre El Código Civil no contiene una re- i. Los pagos de la renta convenida no
si no se ejerce gulación supletoria, por lo que el constituyen pagos a cuenta para la ad-
la opción de contrato deberá establecerlo. quisición del inmueble.
compra? ii. El no ejercicio de la opción de compra
no conlleva a la devolución de ningún
concepto dinerario a su favor.
iii. Si no se ejerce la opción, al término del
contrato se debe proceder con la devolu-
ción del bien.
iv. Si el arrendatario ejerciera el derecho
de opción de compra antes de la fecha
pactada para dicho ejercicio, al pago del
precio de la opción de compra, se acu-
mulará el pago del importe total de las
rentas mensuales por vencer conforme
al cronograma incluido en el FUAO,
salvo pacto en contrario de las partes.
i. Para ejercer la opción de compra, el
arrendatario debe haber cumplido con el
pago de las rentas mensuales, conceptos
complementarios e intereses, de corres-
ponder, según se indique en el FUAO; y,
pagar el precio de compra pactado, en la
cuenta de abono.
3. Contrato de arrendamiento - Financiero (leasing) de inmueble destinado

a vivienda (leasing inmobiliario)
El D. Leg. N° 1177 define a este contrato como aquel por el cual “el arrenda-
dor financiero financia el acceso del arrendatario al uso de un inmueble para des-
tinarlo a vivienda, mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor del
arrendatario de comprar dicho bien por un valor pactado” (art. 12.1º). Es decir,
es el arrendador financiero (que deberá ser una empresa del sistema financiero
autorizada por la SBS) quien adquiere la propiedad del bien para ceder su uso al
arrendatario.
313
Las particularidades de esta modalidad contractual son las siguientes:

(i) Se celebra por escrito mediante el FUAL, en el que debe consignarse el
precio de compra del inmueble en caso el arrendatario ejerza la opción(225).
(ii) El FUAL debe ser inscrito obligatoriamente en el Registro de Predios de
la Sunarp y caduca un (1) mes después del vencimiento del contrato.
(iii) Este contrato puede ser financiado con el Fondo MIVIVIENDA S.A.
incluyendo el Bono del Buen Pagador (BBP), en cuyo caso el contrato
recibirá el mismo tratamiento que los créditos hipotecarios financiados
con dicho bono.
(iv) En caso de que el arrendador financiero solicite al arrendatario el pago
de una prima por leasing al inicio del contrato, este último podrá finan-
ciarlo con cargo al BBP o al Bono Familiar Habitacional (BFH).
(v) Si el arrendatario ejerce el derecho de opción de compra antes de la fecha
pactada, deberá pagar, además del precio acordado, el importe total de
las cuotas periódicas por vencer, salvo que las partes hubiesen pactado
algo distinto.
Como se podrá apreciar, la diferencia puntual entre el arrendamiento con
opción de compra y el “leasing inmobiliario” (ambos regulados por el D. Leg.
N° 1177) es la intervención, en este último, de una entidad del sistema financiero.
Así, en el primer caso la propietaria (una inmobiliaria, generalmente) contrata
directamente con el inquilino, manteniendo durante toda la vigencia –y hasta antes
del ejercicio de la opción– la propiedad sobre el bien. En el leasing inmobiliario,
por el contrario, el original propietario (empresa inmobiliaria) sale del esquema
contractual en tanto la propiedad le es transferida a un banco, que es quien man-
tiene la relación contractual con el inquilino.
Asimismo, podríamos resumir las principales diferencias entre el leasing
inmobiliario regulado por el D. Leg. N° 1177 y el leasing del D. Leg. N° 299
del siguiente modo:
(225) Esto último es algo estándar para cualquier contrato de opción, pues de conformidad con el artículo 1422°
CC, “el contrato de opción debe contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo”.
314
Arrendamiento financie- Arrendamiento financiero

ro al amparo del D. Leg. de inmuebles al amparo
N° 299 del D. Leg. N° 1177
Tipicidad Contrato Mercantil que tiene Contrato por el cual el Arrendador
por objeto la locación de bie- Financiero financia el acceso del
nes muebles o inmuebles por Arrendatario al uso de un inmue-
una empresa locadora para el ble para destinarlo a vivienda, me-
uso por la arrendataria, mediante el pago de cuotas periódicas
diante pago de cuotas periódi- y con opción a favor del arrendata-
cas y con opción a favor de la rio de comprar dicho bien por un va-
arrendataria de comprar dichos lor pactado.
bienes por un valor pactado.
Formalidad del contrato Escritura pública. Se celebra por escrito, únicamen-
te con el FUAO, el cual debe con-
tar con la certificación de firmas del
notario o del juez de paz letrado, de
ser el caso.
Plazo Plazo determinado máximo de Determinado por las partes, sin un
10 años. tope legal, y con posibilidad de pró-
Si no se pacta plazo, es inde- rroga de común acuerdo.
terminado.
Inscripción Voluntaria en la Sunarp. Obligatoria en el RAV y obligatoria

en la Sunarp. Caduca el asiento de
inscripción un mes después del ven-
cimiento del plazo del contrato.
4. El proceso único de desalojo

El D. Leg. N° 1177 contiene un capítulo de especial interés para el tema que
vengo desarrollando en el presente libro: el denominado “Proceso Único de Eje-
cución de Desalojo”. Es decir, el arrendador que ha suscrito un contrato de arren-
damiento al amparo de las disposiciones contenidas en el D. Leg. N° 1177 y que
pretenda recuperar la posesión del inmueble de manos de su arrendatario, no ten-
drá que acudir al proceso judicial de desalojo regulado en el CPC, sino que podrá
valerse de un proceso de desalojo especial y excepcional, que solo aplica tratán-
dose de contratos de arrendamiento suscritos conforme al D. Leg. N° 1177.
Los principales aspectos de este Proceso Único de Desalojo son los siguientes:
(i) En su demanda el arrendador deberá indicar la causal en la que se sustenta,
esto es, el vencimiento del plazo o la resolución del contrato (pudiendo
acumular la pretensión de pago de la renta adeudada, en caso de que la
resolución se hubiese producido por dicho incumplimiento).
315
Además, deberá adjuntar el formulario respectivo así como el Reporte

del RAV, que dé cuenta de la inscripción de aquel.
(ii) El juez notifica la demanda y otorga cinco (5) días hábiles para que el
demandado se allane o la conteste, debiendo acreditar, en este último
caso, la vigencia del contrato, la cancelación de la renta adeudada o el
cumplimiento de cualquier otra obligación que le hubiese sido reque-
rida y que hubiese dado lugar a la resolución del contrato por parte del
arrendador.
(iii) Vencido el plazo para contestar –e independientemente de que se haya
o no presentado la contestación– el juez emite sentencia en un plazo
máximo de tres (3) días hábiles, bajo responsabilidad(226).
(iv) En la misma sentencia que ampara la demanda el juez dispondrá el desa-
lojo y el descerraje (en caso de resistencia al cumplimiento del mandato
judicial o en caso de encontrarse cerrado el inmueble). Para llevar a cabo
ello se cursará oficio a la Policía Nacional del Perú, para que dentro de
los tres (3) días hábiles contados desde la notificación preste la asisten-
cia necesaria(227).
(v) El recurso de apelación se interpone dentro del plazo de tres (3) días
hábiles y se concede sin efecto suspensivo. Es decir, el lanzamiento del
(ex) arrendatario se produce inmediatamente, y mientras se resuelve la
apelación el propietario estará en uso del bien. Asimismo, el expediente
será elevado en un plazo no mayor de dos (2) días hábiles desde que el
recurso fue concedido.
(vi) En un plazo no mayor de tres (3) días hábiles de recibido el expediente,
el juez superior admitirá o no el recurso de apelación y notificará de su
decisión a las partes, siendo esta decisión inimpugnable.
(vii) De haberse admitido la apelación, el juez comunicará a las partes que
el proceso ha quedado expedito para ser resuelto dentro del plazo de los
tres (3) días hábiles siguientes.
Las diferencias, en temas de tiempo, son notorias con relación al desalojo
regulado en el CPC. Si sumamos los plazos comprendidos desde la presentación
(226) En efecto, el literal f) del artículo 15º del D.L. N° 1177, menciona que “la invocación a la carga procesal no
exime al juez de su responsabilidad por incumplimiento del plazo previsto, debiéndose determinar dicha
responsabilidad a través de las instancias pertinentes del Órgano de Control de la Magistratura del Poder
Judicial”.
(227) En caso la PNP no preste dicha colaboración, el juez a cargo del proceso de desalojo deberá remitir copias
certificadas al fiscal provincial de turno de forma inmediata, para que este, con arreglo a sus atribuciones,
formalice la denuncia penal correspondiente por la desobediencia incurrida (así lo establece el literal f del
art. 15º del D.L. N° 1177).
316
de la demanda hasta la emisión de la sentencia de segunda instancia, el Proceso

Único de Desalojo tendría que finiquitar en 20 días.
En el siguiente cuadro el lector podrá encontrar, de forma simplificada, las
principales diferencias entre el desalojo tramitado conforme al D. Leg. N° 1177 y
el que correspondería llevar delante de acuerdo con las normas del CPC:
Aspectos más Código Procesal Proceso Único

importantes Civil de Desalojo
Demandante El propietario, el arrendador, el El arrendador.
administrador y todo aquel que
considere tener derecho a la res-
titución de un predio.
Demandado El arrendatario, el subarrendata- El arrendatario o quien posea el inmueble
rio, el precario o cualquier otra arrendado.
persona a quien le es exigible la
restitución.
Causales Precario: (i) sin título; (ii) títu- i. Conclusión del contrato por venci-
lo fenecido. miento del plazo contractual.
ii. Resolución contractual de mutuo
Vencimiento del plazo. acuerdo, sustentada en acta con firmas
legalizadas.
iii. Incumplimiento de pago de la renta
convenida o cuota periódica pactada
por dos (2) meses consecutivos, dentro
del plazo contractual, sustentada en la
resolución del contrato comunicada
mediante carta notarial adjuntando el
estado de cuenta de la cuenta de abono.
iv. Incumplimiento de pago de los con-
ceptos complementarios por seis (6)
meses consecutivos, dentro del pla-
zo contractual, sustentada en la reso-
lución del contrato comunicada me-
diante carta notarial adjuntando el
estado de cuenta de la cuenta de abono
o la liquidación del saldo deudor emi-
tida por la empresa respectiva.
v. Uso del inmueble a fin distinto al de
vivienda, sustentada en la resolución
del contrato comunicada mediante
carta notarial adjuntando el documen-
to de constatación policial respectivo.
317
En resumen, las causales (ii) a la (v) están

sustentadas en la resolución del contrato,
con lo cual todas ellas pueden ser resumi-
das en la causal de posesión precaria.
Juez competente i. Juez especializado: contra Juez de paz letrado.
el invasor o contra el po-
seedor inmediato cuya ren-
ta supera las 50 URP.
ii. Juez de paz letrado: contra
el poseedor inmediato cuya
renta no supera las 50 URP .
Conciliación Obligatoria, de acuerdo con el No procede la conciliación, de acuerdo con
artículo 7° de la Ley de Conci- el artículo 7º-A de la Ley de Conciliación
liación Extrajudicial. Extrajudicial.
Plazo para contestar 5 días hábiles. 5 días hábiles.
demanda:
Audiencia Contestada la demanda o tras- No hay audiencia.
currido el plazo para hacerlo,
el juez fijará fecha para la au-
diencia de saneamiento, prue-
bas y sentencia, la que debe-
rá realizarse dentro de los diez
días siguientes de contestada la
demanda o de trascurrido el pla-
zo para hacerla, bajo responsa-
bilidad.
¿Qué se puede acumu- Si el contrato fue resuelto por Si el contrato fue resuelto por incumplimien-
lar a la pretensión de incumplimiento de pago de la to de pago de alguna de las obligaciones di-
desalojo? renta, es posible acumular la nerarias a las que se obligó el arrendatario,
pretensión de pago de la renta se puede acumular la pretensión de pago de:
devengada. (i) las rentas adeudadas; (ii) las cuotas pe-
riódicas adeudadas; y (iii) los conceptos
complementarios adeudados.
¿Es posible plantear Sí. Sí.
excepciones y defen-
sas previas?
¿Cuándo se resuelven En la audiencia. Junto con la sentencia porque no hay au-
las excepciones y de- diencia.
fensas previas?
Plazo para emitir sen- No se dice. Vencido el plazo para contestar o sin esta,
tencia: el juez emite sentencia en tres (3) días
como máximo.
318
Si se ampara la de- Sí; el lanzamiento se ordenará No. En la resolución que declara fundado el
manda, ¿es necesario a pedido de parte luego de seis desalojo se dispone: a) el descerraje en caso
que el demandante so- días de notificado el decreto que de resistencia al cumplimiento del mandato
licite el lanzamiento? declara consentida la sentencia judicial o en caso de encontrarse cerrado el
o la que ordena se cumpla lo inmueble, contra el demandado o contra quien
ejecutoriado, según sea el caso. se encuentre en el inmueble; b) la orden de
cumplimiento de la obligación demandada.
Procedimiento para el No se dice. Se cursa oficio a la dependencia correspon-
lanzamiento: ¿Cuál es diente de la Policía Nacional del Perú y de-
el trámite para solici- más autoridades correspondientes, para que
tar apoyo a la Policía y en el plazo de tres (3) días hábiles contados
en qué plazo esta debe desde la notificación, obligatoriamente y
atender la solicitud? bajo responsabilidad presten asistencia y ga-
rantía para la ejecución del desalojo en la for-
ma y plazo indicados en su resolución judicial
Si la PNP incumple el juez debe remite
copias certificadas al fiscal provincial de
turno de forma inmediata, para que con
arreglo a sus atribuciones formalice la de-
nuncia penal correspondiente por la deso-
bediencia incurrida.
Si el arrendatario impide o se resiste a
cumplir la orden judicial de desalojo, el
juez pondrá en conocimiento de tal hecho
al fiscal de turno para que inicie las accio-
nes legales que correspondan.
La resolución judicial que dispone el desa-
lojo y la orden de cumplimiento de la obli-
gación demandada, son remitidas por el
juez al RAV en el plazo de tres (3) días há-
biles, para su correspondiente inscripción,
bajo responsabilidad.
¿Cómo se concede la Con efecto suspensivo. Sin efecto suspensivo.
apelación?
¿En qué tiempo se Cinco días contados desde que Dos días hábiles, contado desde que se
eleva el expediente al se concedió la apelación. concedió la apelación.
superior jerárquico?
¿En qué plazo el supe- Dentro de los cinco días de re- Dentro de los tres (3) días hábiles de reci-
rior jerárquico debe in- cibido el expediente, el superior bido el expediente, el juez superior admiti-
formar que está expe- comunicará a las partes que los rá o no el recurso de apelación y notificará
dito para fallar? autos están expeditos para ser su decisión a las partes.
resueltos y señalará día y hora Si la apelación fue admitida, el juez supe-
para la vista de la causa. rior tendrá el plazo de tres días hábiles para
comunicar a las partes que el proceso ha
quedado expedito para ser resuelto.
319
5. ¿Es posible aplicar supletoriamente el proceso único de desalojo a con-

tratos de arrendamiento que no están regulados por el D. Leg. N° 1177?
Imaginemos que Juan (propietario) y Pedro (arrendatario) vienen negociando
un contrato de arrendamiento sobre un inmueble a efectos de que Pedro lo destine
como tienda de abarrotes. Ante la eventualidad de que, llegado el momento de
la devolución del bien, Pedro pretenda quedarse más tiempo del acordado, Juan
sugiere incorporar en el contrato una cláusula según la cual el futuro (y eventual)
proceso de desalojo para la restitución de la posesión deberá tramitarse conforme
a las reglas del Proceso Único de Desalojo regulada en el D. Leg. N° 1177. De este
modo, Juan pretende aprovecharse de las bondades (en términos de tiempo) que
representa este desalojo en comparación con el que se encuentra regulado en el CPC.
¿Es factible pactar ello? ¿Un acuerdo de este tipo obligará al juez que conozca
del proceso de desalojo entre Juan y Pedro a tramitarlo conforme a las disposi-
ciones del D. Leg. N° 1177?
Lamentablemente para los interesados en incorporar este tipo de acuerdos
en sus respectivos contratos de arrendamiento, el artículo 2° del D. Leg. N° 1177
es claro y categórico cando establece que las disposiciones del D. Leg. N° 1177
(incluido, como es obvio, el Proceso Único de Desalojo) aplican únicamente para
los contratos de arrendamiento con fines de vivienda que sea suscritos en base a
dicha normativa:
“El presente Decreto Legislativo se aplica, de manera específica, al arrenda-
miento de inmuebles destinados para vivienda y a los contratos que se suscriban
al amparo el presente Decreto Legislativo”.
Cabe señalar que cuando la norma índice “y a los contratos que se suscriban
al amparo del presente Decreto Legislativo” se está refiriendo al contrato de arren-
damiento de inmuebles destinado a vivienda con opción de compra y al contrato
de arrendamiento financiero (leasing) de inmueble destinado a vivienda.
Esto quiere decir que no solo los contratos de arrendamiento con fines dis-
tintos al de vivienda no podrán sujetarse al Proceso Único de Desalojo, sino que
tampoco podrán hacerlo los arrendamientos de inmuebles que, estando destinados
a vivienda, no hayan sido suscritos conforme a la normativa del D. Leg. N° 1177,
es decir, que no hayan sido suscritos en base a los formularios y que no hayan
sido inscritos en el RAV.
V. EL DESALOJO NOTARIAL
Mediante el D. Leg. N° 30933, publicado con fecha 24 de abril de 2019 en el
diario oficial El Peruano, se aprobó la “Ley que regula el procedimiento especial
de desalojo con intervención notarial” (en adelante, la Ley), que tiene por objeto
320
establecer y regular el procedimiento especial de desalojo mediante la inter-

vención de notario y con ejecución judicial (en adelante, el “desalojo notarial”).
Advierto al lector que a lo largo del texto hablaré del “desalojo notarial” solo
con fines pedagógicos, pues de ninguna manera debe entenderse que la Ley ha
creado un desalojo en donde el lanzamiento le corresponda al notario; muy por
el contrario, de lo que se trata es un desalojo con intervención del notario, pero el
lanzamiento o desahucio del poseedor queda en manos de los jueces.
Primero haré un desarrollo descriptivo de la Ley, para explicar las fases que
conforman el desalojo notarial así como el procedimiento que deberán seguir los
arrendadores para obtener el ansiado lanzamiento o desahucio de sus arrendata-
rios. Luego me ocuparé de analizar los errores en que ha incurrido el legislador al
momento del diseño de la Ley (errores en el empleo de los términos y categorías
y que, por eso mismo, requieren de aclaración por parte de la doctrina). Final-
mente, detallaré las razones por las cuales el desalojo notarial podría no terminar
logrando la finalidad que se ha buscado.
1. Las fases del desalojo notarial

Antes de entrar al análisis de las fases que conforman el desalojo notarial,
debemos tener en cuenta que este solo será aplicable a los contratos de arrenda-
miento. Es decir, todos los demás casos de mediación posesoria (comodatos, con-
tratos de constitución de derecho de usufructo, uso, habitación, superficie, etc.)
quedan fuera de los alcances de la Ley, por lo que el poseedor mediato que pre-
tenda recuperar el bien de manos del poseedor inmediato no podrá valerse del
desalojo notarial, aun cuando ello se hubiese pactado en el respectivo contrato.
1.1. Fase notarial

Esta primera fase se lleva a cabo ante el notario de cualquier distrito de la
provincia en la que se ubica el bien inmueble arrendado (así lo establece tanto el
artículo 2° como la segunda disposición complementaria final). Es decir, es irre-
levante el lugar donde se celebró el contrato de arrendamiento; lo determinante,
de cara a la competencia notarial, es el lugar en donde se encuentra ubicado el
inmueble materia del contrato.
Ahora bien, el contrato de arrendamiento que dará lugar al desalojo notarial
debe presentar las siguientes características:
(i) Debe haber sido elevado a escritura pública o, tratándose de un contrato
de arrendamiento celebrado al amparo del D. Leg. N° 1177, debe estar
contenido en su respectivo Formulario Único de Arrendamiento (FUA).
Esto quiere decir que se puede acudir al desalojo notarial con indepen-
dencia del uso al cual se encuentre destinado el inmueble materia del
321
arrendamiento (vivienda, comercio, industria u otros fines). En tal sen-

tido, si un contrato de arrendamiento sobre un inmueble que está desti-
nado a comercio o industria cumple con los parámetros diseñados por la
Ley, el arrendador podrá recuperar la posesión de manos de su inquilino
a través del desalojo notarial.
(ii) Debe identificar e individualizar al inmueble objeto del contrato de manera
inequívoca, con las referencias precisas de su ubicación.
(iii) Debe contener la cláusula de allanamiento a futuro a la que hace refe-
rencia el artículo 594° CPC (y a la cual ya me he referido previamente).
Es decir, el arrendador que omitió incorporar a su contrato la cláusula
de allanamiento no podrá acudir al desalojo notarial, por más que las
partes expresamente se hayan sometido a todas y cada una de las dis-
posiciones contenidas en la Ley y por más que hayan manifestado su
voluntad de que el desalojo sea tramitado conforme a las reglas del de-
salojo notarial.
En este escenario, no quedará otra opción que adendar el contrato (para
lo cual se requerirá, como es obvio, de la venia del arrendatario) e incor-
porar dicha cláusula de allanamiento (cabe señalar que todas las adendas
o modificaciones al contrato de arrendamiento deberá cumplir la misma
formalidad que este, es decir, deberán estar contenidas en una escritura
pública). Para evitar inconvenientes de este tipo, es fundamental cono-
cer qué requisitos debe cumplir el contrato para que el arrendador pueda
valerse del desalojo notarial.
(iv) Debe contener una cláusula de sometimiento expreso al desalojo notarial,
en virtud de la cual las partes se sometan –valga la redundancia– a la
competencia: 1) del notario, para que sea este el encargado de constatar
que se ha producido el vencimiento del plazo o la resolución del contrato
por incumplimiento del pago de la renta; y 2) del juez de paz letrado, para
que sea este quien se encargue de ordenar y ejecutar el lanzamiento.
(v) Debe consignar el número, tipo y moneda de la cuenta de abono abierta
en una empresa del sistema financiero o en una cooperativa de ahorro y
crédito supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Admi-
nistradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), en donde el arren-
datario deberá abonar la renta convenida(228).
(228) En el caso de los contratos de arrendamiento suscritos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, si el
arrendador pretende recurrir al desalojo notarial deberá suscribir junto con su inquilino una adenda al contrato
de arrendamiento, la cual deberá cumplir todos y cada uno de los requisitos que acaban de ser detallados.
322
Esta fase notarial se inicia con una solicitud escrita presentada por el intere-
sado, la cual deberá cumplir con las siguientes exigencias:
(i) Debe señalar el nombre del propietario o el de aquel que tenga derecho
a la restitución del bien inmueble, su domicilio, documento de identidad
y firma; así como, el nombre del arrendatario, su domicilio contractual,
de ser el caso, su número o copia del documento de identidad.
(ii) Solo puede sustentarse en las causales de posesión precaria, ya sea por-
que: (1) se venció el plazo de vigencia y el arrendador solicitó la devolu-
ción del bien; o (2) el arrendador resolvió el arrendamiento por incum-
plimiento del pago de la renta pactada.
(iii) Debe ir acompañada de los siguientes documentos:
a. El original o la copia legalizada del formulario FUA o de la escri-
tura pública del contrato de arrendamiento.
b. El original o la copia legalizada de la carta notarial cursada al arren-
datario mediante la cual: (1) se le haya requerido la restitución del
bien por el vencimiento del plazo; o (2) se haya resuelto el contrato
por falta de pago de la renta.
Una vez recibida la solicitud, comienza la labor del notario, quien deberá:
(i) Constatar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, el conte-
nido del contrato de arrendamiento y los requisitos de la solicitud.
Nótese que en esta etapa el notario no examina aún si se cumplen algunas
de las causales de desalojo que regula la Ley, pues este análisis deberá
ser hecho más adelante, una vez que el arrendatario haya presentado sus
respectivos descargos (“oposición”, como lo denomina la Ley).
(ii) Notificar al arrendatario en el inmueble materia de desalojo y en su domi-
cilio contractual, de ser el caso, para que, dentro del plazo de cinco (5)
días hábiles de recibida la comunicación formule su oposición.
Esta oposición del arrendatario únicamente podrá sustentarse en las siguien-
tes razones:
(i) La renovación o prórroga del plazo del contrato de arrendamiento, la
cual deberá cumplir con la misma formalidad que el contrato primige-
nio. Es decir, si el arrendatario cuenta con una adenda mediante la cual
se amplía el plazo del arrendamiento, pero ella no ha sido elevada a escri-
tura pública, simplemente no será de utilidad para paralizar el desalojo.
(ii) La constancia de transferencia o depósito de los pagos de la renta reali-
zados en la cuenta de abono acordada por las partes. Es por eso, precisa-
mente, que la Ley señala que solo podrán acudir al desalojo notarial los
323
arrendadores en cuyos contratos se haya establecido un número para el

pago de la renta. Cualquier otro medio de pago que presente el inquilino
–distinto al depósito o a la transferencia a dicha cuenta– simplemente
no será tomada en cuenta(229).
(iii) El incumplimiento de las formalidades establecidas por la Ley. Por ejem-
plo, el arrendatario podría cuestionar que el contrato: 1) no ha sido ele-
vado a escritura pública o no se encuentra incluido en el respectivo FUA;
2) no contiene la cláusula de allanamiento; o 3) no contiene la voluntad
inequívoca de las partes de someterse al desalojo notarial.
El notario, ya sea que el arrendatario haya o no formulado oposición, procede
a constatar si se configura alguna de las causales de desalojo, que como ya men-
cioné, solo pueden ser dos: 1) posesión precaria por habérsele solicitado al inqui-
lino la devolución del bien una vez finalizado el plazo del contrato; o 2) posesión
precaria por haberse resuelto el contrato debido al incumplimiento del pago de la
renta por parte del inquilino.
Y aquí se abren dos posibilidades:
(i) En caso de que el notario constate la existencia de alguna de dichas cau-
sales, extenderá un acta no contenciosa (en adelante, el “Acta”) dejando
constancia fehaciente e indubitable de la causal acreditada y declarando
la procedencia del desalojo. Asimismo, dicha acta deberá ser protocoli-
zada en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos;
(ii) Por el contrario, si el notario considera que ninguna de las causales ha sido
acreditada, finaliza el trámite comunicando tal hecho al solicitante(230).
1.2. Fase judicial

Una vez culminada la etapa notarial da inicio la fase judicial (en donde se
ordenará y ejecutará el lanzamiento del inquilino), la cual se desarrollará en base
a las siguientes reglas:
(i) El juez competente es el juez de paz letrado (“JPL”) del distrito en el que
se ubica el bien inmueble arrendado.
(229) En efecto, la Ley expresamente señala que “[e]l notario solo considera la constancia de transferencia o depósito
de los pagos realizados a través de la cuenta de abono acordada por las partes” (y siempre que dichos pagos
hayan sido realizados hasta antes de la resolución del contrato).
(230) Sin perjuicio de ello, también es posible que las partes, en cualquier momento durante el desarrollo de la fase
notarial, comuniquen al notario su decisión de finalizar con el procedimiento, en cuyo caso este levantará el
acta no contenciosa correspondiente dando por concluido el trámite.
324
(ii) El primer paso es que el interesado presente ante el notario la solicitud

de lanzamiento (que deberá estar dirigida al JPL), debidamente autori-
zada por letrado y acompañada del pago de la tasa judicial.
El notario traslada al JPL dicha solicitud conjuntamente con la copia
legalizada del expediente notarial.
(iii) Dentro del plazo de tres (3) días hábiles de recibida la documentación, el
JPL (luego de verificados los requisitos de la solicitud) emite la resolu-
ción judicial en la que: 1) dispone el lanzamiento contra el arrendatario
o contra quien se encuentre en el inmueble; y 2) la orden de descerraje
en caso de resistencia al cumplimiento del mandato judicial o de encon-
trarse cerrado el inmueble.
Esta resolución judicial es impugnable sin efecto suspensivo.
(iv) El JPL cursa oficio a la dependencia correspondiente de la Policía Nacio-
nal del Perú (PNP), para que en el plazo de dos (2) días hábiles contados
desde el día siguiente de la notificación, obligatoriamente y bajo respon-
sabilidad, preste asistencia y garantía para la ejecución del desalojo en
la forma y plazo indicados en su resolución judicial.
(v) Culminado el trámite de lanzamiento, el interesado podrá solicitar ante el
mismo JPL que imponga al inquilino la obligación de pago de las costas
y costos del proceso, así como el de los servicios del notario encargado
de la primera fase del desalojo.
2. Los errores de la Ley

Considero que el legislador, al momento de la redacción de la norma, ha incu-
rrido en una serie de errores y omisiones, que vale la pena sacar a la luz de cara
a una futura reforma legislativa.
2.1. ¿Por qué limitar el desalojo notarial a los contratos de arrendamiento?

¿Por qué razón la Ley limita el desalojo notarial a los contratos de arrenda-
miento? ¿Qué justifica que hayan sido excluidos del ámbito de aplicación de la Ley
otros contratos de mediación posesoria que presentan una estructura muy similar
a los arrendamientos y para los cuales aplican las mismas causales de finalización,
como lo es el vencimiento del plazo y la resolución por el no pago de la renta?
El legislador ha tenido una mirada estrecha y ha restringido injustificada-
mente una herramienta que podría resultar útil para todos los poseedores mediatos
(arrendadores, usufructuantes, comodantes y, en general, propietarios que otorgan
derechos reales menores, como superficie, uso, habitación, etc.). Y esta restricción
es más incoherente aun si se tiene en cuenta que muchas veces, en la práctica, las
325
personas suscriben –por ejemplo– contratos de usufructo en vez de arrendamien-

tos solo para superar el plazo máximo legal que el Código Civil (CC) ha estable-
cido para estos últimos (10 años). ¿A razón de qué un arrendatario cuyo contrato
ha vencido de manera fehaciente podría valerse del desalojo notarial y no así un
usufructuario que se encuentre exactamente en la misma situación?
2.2. ¿El desalojo notarial procede con el solo vencimiento del plazo del con-
trato o es necesario que al arrendador haya solicitado previamente la
devolución del bien?
El inciso a) el artículo 7° de la Ley señala como una de las causales del desa-
lojo notarial el “vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento”.
Aplicando esta norma, entonces, si un contrato de arrendamiento tiene plazo
de vigencia hasta el 25 de junio, el arrendador podría solicitar el desalojo nota-
rial al día siguiente del vencimiento. ¿Realmente esto es así? Nuevamente la Ley
contiene una redacción que lleva a confusión al justiciable.
En efecto, el inciso 2 del artículo 6° de la Ley señala que la solicitud de de-
salojo notarial que formula el arrendador debe contener “copia legalizada de la
carta notarial cursada al arrendatario en el inmueble materia de desalojo, mediante
la cual se requiere la restitución del inmueble por el vencimiento del plazo”.
¿Qué efecto produce el envío de esta carta? Tal como lo establece el artículo
1704° el CC y lo ha confirmado el IV Pleno Casatorio (numeral 5.2 de la parte reso-
lutiva), con dicha carta el arrendatario queda convertido en precario. Esto quiere
decir que la causal de desalojo notarial no será el vencimiento del plazo del arren-
damiento (que presupone que el contrato se mantiene vigente aunque sometido a
un plazo indeterminado), sino más bien el fenecimiento (resolución) del contrato
como consecuencia del envío de la referida carta.
La mala redacción de la Ley podría llevar a las personas a creer que basta con
el vencimiento del plazo del arrendamiento para poder solicitar el desalojo nota-
rial, cuando lo cierto es que primero deberán requerir notarialmente al inquilino
la devolución del bien (y así convertirlos en precario) para luego de ello (recién)
formular dicha solicitud.
2.3. ¿El desalojo notarial procede por el incumplimiento del pago de la renta
o es necesario que primero el contrato haya sido resuelto por dicha
causal?
La segunda causal de desalojo que regula el artículo 7° (inciso b) de la Ley
es el “Incumplimiento del pago de la renta convenida de acuerdo a lo establecido
en el contrato de arrendamiento”.
326
Con esta redacción diera la impresión que si el arrendatario no ha cumplido

con el pago de la renta, el arrendador podrá, inmediatamente, presentar su soli-
citud de desalojo notarial.
Sin embargo, tanta “maravilla” no es más que una ilusión. El mismo artículo
7° señala que “si no se ha establecido plazo alguno [para el pago de la renta], se
aplica lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 1697° CC”.
El problema con esto es que el referido inciso 1 del artículo 1697° CC no hace
referencia al “incumplimiento del pago de la renta”, sino más bien a la “resolu-
ción del contrato de arrendamiento por incumplimiento del pago de la renta”, que
es cosa bien distinta.
Entonces, el error con el inciso b) del artículo 7° de la Ley es que comienza
hablando del desalojo notarial por la causal de “incumplimiento de pago de la
renta” y nos termina remitiendo a una norma que lo que regula es la “resolución
del arrendamiento por incumplimiento del pago de la renta”.
¿En qué quedamos? ¿Basta con que el arrendador constate que hay un retraso
en el pago del arriendo para poder plantear su solicitud de desalojo notarial o,
necesariamente, deberá resolver primero el arrendamiento para recién allí for-
mular dicha solicitud?
La respuesta nos la da el inciso 2 del artículo 6° de la Ley, según el cual la
solicitud de desalojo notarial que formula el arrendador debe contener “copia
legalizada de la carta notarial cursada al arrendatario en el inmueble materia de
desalojo, mediante la cual se requiere la restitución del inmueble por la reso-
lución del contrato por falta de pago”.
En conclusión, pese al error cometido por el legislador, deberá entenderse
que la causal que habilita el desalojo notarial no es el simple “incumplimiento del
pago de la renta”, sino la resolución del contrato de arrendamiento como conse-
cuencia de dicho incumplimiento.
3. ¿Funcionará el desalojo notarial?

En el portal web del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, se
dice que la Ley “brindará garantía a los propietarios que alquilen sus inmuebles,
pues podrán recuperarlos de forma inmediata en caso el inquilino incumpla
con el pago puntual de las cuotas” (el énfasis es mío).
Por su parte, el ministro del sector, Carlos Bruce, sostuvo que la Ley “per-
mitirá frenar el abuso de inquilinos morosos que por muchos años aprovecharon
el letargo del Poder Judicial en desmedro de propietarios de inmuebles que viven
del alquiler de sus propiedades”. Agregó, además, que los procesos de desalojo se
acortarán y podrán efectuarse en un plazo de entre 20 y 30 días.
327
Pese al optimismo desbordante, lo cierto es que existen ciertas objeciones al

contenido de la Ley que podrían llevar a que el desalojo notarial, en la práctica,
sirva de muy poco. A continuación, analizaré algunas de tales objeciones.
3.1. Ausencia de poder jurisdiccional en el notario

La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley establece que “En
todo lo no regulado en la presente ley se aplican supletoriamente las disposiciones
del Código Civil, del Código Procesal Civil, y de la Ley N° 26662, Ley de Com-
petencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, según corresponda”.
Eso significa que, si el arrendatario formula oposición al desalojo en la fase
notarial, el notario encargado del trámite podría decidir aplicar el artículo 6° de la
Ley N° 26662, según el cual “Es requisito indispensable el consentimiento uná-
nime de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramita-
ción manifiesta oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actua-
ción”. Es decir, la sola existencia de una oposición por parte del arrendatario (aun
cuando aquella no se encuentre debidamente sustentada) podría llevar al notario
a aplicar la Ley N° 26662 y suspender el trámite; precisamente por eso la Ley
N° 26662 habla de la competencia notarial, pero restringiéndola a “asuntos no con-
tenciosos”, es decir, si hay oposición de una de las partes se formula contienda y
el notario no puede entrar a la solución de dicho conflicto.
Y esto es sino una consecuencia del hecho de que, por mandato constitucional,
el notario carece de poder jurisdiccional(231), por lo que, si somos muy escrupulo-
sos con el mandato constitucional, cada vez que medie oposición del arrendata-
rio (aun cuando esta no se encuentre debidamente sustentada) o de un tercero, la
competencia notarial debiera quedar suspendida para que la controversia pase a
ser debatida y resuelta en el fuero jurisdiccional.
Y esto es precisamente lo que ocurre, por ejemplo, con las prescripciones
adquisitivas tramitadas en la vía notarial: basta que alguien, con o sin razón, con
o sin fundamento jurídico, se oponga al trámite, para que el notario omita pro-
nunciarse sobre el particular.
Este es, creo yo, el principal escollo que encontrará el desalojo notarial para
su aplicación exitosa en la realidad. Mientras nuestra Constitución no reconozca
la “jurisdicción arbitral”, cualquier intento de dotar a los notarios de la “compe-
tencia” para resolver conflictos, encontrará un muro infranqueable.
(231) Artículo 139° de la Constitución de 1993.- “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente, con excepción de la militar y la arbitral”. Como se puede apreciar, la Constitución no reconoce
la “jurisdicción arbitral”.
328
3.2. La negativa del JPL de llevar adelante el lanzamiento de forma

inmediata
Pero aun cuando la fase notarial transcurra sin mayores contratiempos (ima-
ginemos que el notario, pese a la oposición formulada por el arrendatario, se pro-
nuncia indicando que ella no tiene mayor sustento por lo que da por cierta la causal
de desalojo invocada por el arrendador), en la fase judicial podríamos encontrar
ciertos contratiempos.
Podría ocurrir, por ejemplo, que cuando el Acta no Contenciosa (el “Acta”)
emitida por el notario llegue a manos del JPL, este se niegue a ejecutarla invo-
cando la inconstitucionalidad de la Ley (es decir, ejerciendo control difuso) por
haberla otorgado alguien que (conforme a la Constitución) carece de poder juris-
diccional. En este escenario, el JPL simplemente rechazaría el contenido del Acta
y le daría al caso el trámite de un proceso sumarísimo, con lo cual el conflicto
entre arrendador y arrendatario terminaría resolviéndose como cualquier proceso
de desalojo. Ahora bien, si este va a ser el trámite que los JPL le den a las Actas,
¿entonces para qué el arrendador pierde tiempo en la fase notarial? Esta, senci-
llamente, no habría servido de nada.
Y una segunda posibilidad es que en la fase notarial la oposición la formule
no el inquilino que suscribió el contrato de arrendamiento y que se sometió al
“fuero” notarial, sino un tercero, quien podría plantear la oposición independien-
temente de si se encuentra o no en posesión del bien. Es decir, podría tratarse de
un subarrendatario del inquilino, y como tal tendría pleno interés en oponerse al
trámite de lanzamiento. Pero también podría ocurrir que dicho tercero no tenga
ningún vínculo con el bien y simplemente presenta la oposición porque así se lo
pide el inquilino.
Lo cierto es que en uno u otro caso la oposición vendrá de parte de un ter-
cero que no formó parte del contrato original y, en la medida que la Ley no se
pronuncia de forma expresa sobre esta posibilidad(232), el notario podría darle el
mismo trámite que corresponde cuando la oposición la formula el arrendatario,
es decir, evaluará si ella contradice o desacredita la causal de desalojo invocada
por el arrendador. Imaginemos que la oposición del tercero no lo convence por lo
que emite el Acta validando la causal de desalojo.
Si bien hasta aquí no ha habido ningún problema, los inconvenientes sur-
girán cuando el Acta sea recibida por el JPL: este, incluso sin entrar cuestionar
la constitucionalidad de la Ley, podría decidir oír al tercero antes de ordenar su
lanzamiento; es decir, podría correrle traslado a efectos de que aquel formule su
(232) En efecto, el artículo 8º de la Ley solo hace referencia a la “oposición” planteada por el arrendatario, pero en
ninguna parte menciona a los “terceros”.
329
defensa de fondo o plantee las excepciones que correspondan. Y esto sería lo ade-
cuado, pues dicho tercero no suscribió el contrato de arrendamiento original ni se
sometió a la competencia del notario ni se allanó al proceso judicial de desalojo
(como sí lo hizo el inquilino original, pues no olvidemos que uno de los requisi-
tos para acceder al desalojo notarial es que el contrato de arrendamiento incluya
la cláusula de allanamiento), por lo que no habiendo renunciado a la posibilidad
de defenderse, dicho tercero tendrá que ser oído primero por el juez antes de que
este pueda ordenar su lanzamiento.
Esto significa que la fase judicial se convertirá, al igual que en el caso ante-
rior, en un proceso judicial de desalojo ordinario, común y sin ninguna particula-
ridad en términos de ahorro de tiempo, con lo cual –nuevamente– la fase notarial
habrá servido únicamente para que el arrendador pierda su tiempo.
VI. CONCLUSIONES
Quisiera cerrar este capítulo mostrando un cuadro en donde se encuentran
resumidos los diversos tipos de desalojo que coexisten en nuestro ordenamiento
jurídico. Pero antes de ello, quisiera que el lector entienda algo muy importante:
no siempre estos tipos de desalojo serán excluyentes; podrán ser, en algunos casos,
complementarios, y en otros casos, sucesivos al momento de su aplicación. Me
explico.
Habrá casos en los que la misma persona podrá poner en funcionamiento,
alternativamente, cualquiera de estos desalojos, sin que esté constreñido a valerse
de uno en particular.
Así, imaginemos un contrato de arrendamiento en el que las partes se some-
tieron expresamente a las disposiciones contenidas en la Ley del Desalojo Notarial.
Esto no quiere decir que el arrendador esté impedido de –si así lo quiere– prescindir
del notario y plantear su demanda de desalojo directamente ante el Poder Judicial
y en la vía sumarísima, sujetándose a la normativa general regulada en el CPC.
Lo mismo ocurrirá con un contrato de arrendamiento con fines de vivienda,
suscrito al amparo del D. Leg. N° 1177 y en cuyo formulario las partes decidieron
someterse al desalojo notarial. Producido el evento que habilita al arrendador a
exigir la devolución del bien (por ejemplo, resolvió el contrato debido al incum-
plimiento en el pago de la renta), aquel podrá optar por el Proceso Único de De-
salojo (D. Leg. N° 1177) o por el desalojo notarial.
Otros tipos de desalojos, en cambio, solo podrán ser ejercidos en momentos
distintos y sucesivos: imaginemos al propietario víctima de un despojo a quien
se le vencen los 15 días para ejercer la defensa posesoria extrajudicial (desalojo
extrajudicial), por lo que no tiene más remedio que valerse del desalojo judicial
ordinario al amparo de la normativa contenida en el CPC.
330
Y finalmente, habrá casos en donde el interesado en recuperar la posesión

solo pueda valerse de un tipo de desalojo, sin derecho de elección alguno. Así,
imaginemos al arrendador cuyo contrato ha sido celebrado de una forma muy
básica, al amparo de las disposiciones contenidas en el CC. Cuando este arrenda-
dor resuelva el contrato por falta de pago de la renta y decida accionar para que
se obligue a su (ex) inquilino a la restitución de la posesión, no podrá accionar a
través del Proceso Único de Desalojo ni tampoco a través del desalojo notarial,
siendo su única vía el desalojo por posesión precaria a la luz de la normativa gene-
ral contenida en el CPC.
Habiendo dicho esto, dejo al lector con el cuadro final (y comparativo) en donde
se encuentran resumidos los diversos tipos de desalojo que coexisten en nuestro
ordenamiento jurídico, ninguno de los cuales ha logrado –aún– darle la tranquili-
dad necesaria a las personas que alquilan bienes de cara a la recuperación rápida y
efectiva de estos. Se trata de una tarea pendiente que dependerá, en algunos casos,
de ciertas reformas legislativas que desde hace algún tiempo nos son apremiantes,
alguna de las cuales he desarrollado en el Capítulo VII (último capítulo) de este libro.
Desalojos en el Perú
Casos a los que Contra quien se
Normativa Titular de la acción
aplica dirige la acción
Código Procesal Civil Posesión precaria Titular del derecho a Precario sin título
en sus dos variantes la posesión
Ex poseedor mediato Precario con título
fenecido (ex posee-
dor inmediato)
Código Procesal Civil Arrendamiento a Arrendador Arrendatario
plazo determinado
que ya venció
Código Procesal Civil con Arrendamiento Arrendador Arrendatario
cláusula de allanamiento para cualquier uso
Decreto Legislativo N° 1177, Arrendamiento Arrendador Arrendatario
Decreto Legislativo que esta- para uso de vivien-
blece el Régimen de Promo- da
ción del Arrendamiento para
Vivienda
Ley N° 30933, Ley que re- Arrendamiento Arrendador Arrendatario
gula el procedimiento espe- para cualquier uso
cial de desalojo con inter-
vención notarial
Defensa extrajudicial Invasión Propietario Invasor
331
CAPÍTULO VII
PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN
LEGISLATIVA PARA ORDENAR, SIMPLIFICAR
Y MEJORAR EL DESALOJO
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Uno de los casos más frecuentes de posesión precaria lo encontramos en el
contrato de arrendamiento, en donde es usual (lamentablemente) que el inquilino
se niegue a la devolución del bien pese a haberse vencido el plazo de su contrato y
habérsele solicitado, reiteradamente, la restitución. Y dada la frecuencia con que
se presenta este supuesto, la regulación legal sobre el particular debiera ser lo más
clara y sencilla posible, pues una normativa enmarañada y confusa lo único que
hace es generar incertidumbre, posiciones divididas, criterios disímiles y, como
consecuencia de todo ello, procesos judiciales interminables.
Lamentablemente, y en oposición a lo que de viera ocurrir, la regulación sobre
la posesión precaria vinculada a los contratos de arrendamiento es sumamente
confusa y –en muchos aspectos– contradictoria. Esta situación genera dos cosas:
(i) la obligación, para el operador jurídico, de hacer malabares interpretativos a
efectos de encontrarle a dicha regulación una aplicación práctica y coherente, de
tal modo que su empleo permita solucionar los problemas cotidianos de forma
efectiva; y (ii) el absoluto estado de incerteza para el justiciable, quien, perdido
en las marañas legales del CC y el CPC, no tiene ninguna claridad sobre cuándo
finaliza un contrato de arrendamiento, cuándo un arrendatario se convierte en
precario, a partir de cuándo se puede demandar el desalojo, cuál debe ser la cau-
sal para solicitarlo, ante qué juez se debe plantear la demanda, entre otros aspec-
tos que resultan de suma utilidad y recurrencia en el día a día.
Considero, por ello, que la regulación de la denominada “posesión precaria
por fenecimiento del título” (especialmente cuando dicho título consiste en un
contrato de arrendamiento) requiere de una urgente modificación legislativa, la
cual nos permita obtener mayor claridad, eliminando las contracciones y redun-
dancias y dejando definido, con la mayor precisión posible: (i) cuándo finaliza un
contrato de arrendamiento a plazo determinado; (ii) cuándo estamos ante un arren-
damiento a plazo indeterminado y cómo se le pone fin; (iii) cuándo el arrendatario
se convierte en precario; (iv) a partir de cuándo el arrendatario está obligado a la
333
restitución del bien; (v) cuáles son las causas o razones para demandar el desa-
lojo; (vi) en qué casos a dicha demanda se puede acumular la pretensión de pago
de las rentas adeudadas por el poseedor inmediato (arrendatario, usualmente);
(vii) quién es el Juez competente para conocer esta clase de procesos; (viii) qué
efectos genera respecto de la competencia judicial para el desalojo el hecho de que
el contrato de arrendamiento haya sido resuelto previamente; entre otras cuestio-
nes que no dejan de ser relevantes.
A continuación, y como colofón de este libro, el lector encontrará aquellas
propuestas de modificación legislativa que, considero, se hacen urgentes y –como
tal– resultan necesarias, en la medida que permitirán definir cada uno de los aspec-
tos señalados en el párrafo precedente.
Cada propuesta de modificación que a continuación sugiero está acompañada
del estado actual de la cuestión (esto es, los problemas que nos genera la regula-
ción vigente) así como de las razones que justifican la propuesta normativa y los
beneficios que nos traería el cambio propuesto.
II. ELIMINAR LA “CONTINUACIÓN DEL ARRENDAMIENTO”

REGULADA EN EL ARTÍCULO 1700° CC
A la luz de nuestra normativa vigente, uno de los mayores dolores de cabeza
para el operador jurídico es definir el momento a partir del cual un contrato de
arrendamiento a plazo determinado llega a su fin, y como consecuencia de ello,
a partir de qué momento el arrendatario queda convertido en precario y como tal
obligado a la devolución del bien.
Por un lado, el artículo 1699° CC es clarísimo cuando establece que el arren-
damiento de duración determinada –es decir, aquel en el que las partes han esta-
blecido desde un inicio su plazo de vigencia– concluye al vencimiento del mismo.
Esta regla guarda perfecta coherencia con el artículo 178° CC, que regula la
manera en que impacta el “plazo resolutorio” en los efectos generados por un con-
trato (“Cuando el plazo es resolutorio, los efectos del acto cesan a su vencimiento”),
así como con el inciso 10 del artículo 1681° CC, que establece la obligación del
arrendatario de devolver el bien inmediatamente luego de vencido el plazo (con lo
cual está diciendo que el arrendamiento llega a su fin una vez cumplido el plazo).
Y como para que queden dudas de ello, el mismo artículo 1699° CC esta-
blece en su parte final que una vez concluido el plazo pactado por las partes, no
será necesario ningún aviso previo de ninguna de ellas para que el arrendamiento
deje de producir efectos:
“El arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del
plazo establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna
de ellas” (el énfasis es mío).
334
Propuestas de modificación legislativa para ordenar, simplificar y mejorar el desalojo
Hasta aquí, entonces, el 1699° CC no deja lugar a dudas sobre la forma como
debiera ser aplicado a un caso concreto: si A (propietario) y B (arrendatario) sus-
criben un contrato de arrendamiento con un plazo de vigencia (“plazo resolutorio”,
para usar la terminología del 178° CC) hasta el 31 de diciembre del 2020, llegada
esa fecha el contrato habrá quedado automáticamente sin efecto legal, por lo que
B, de mantenerse en posesión del bien, pasará a ser inmediatamente un poseedor
precario (pues el título que lo habilitaba a estar en el bien –el contrato de arren-
damiento– habrá fenecido), sin que para ello sea necesario que el propietario le
haga llegar algún tipo de aviso o notificación judicial o extrajudicial.
Sin embargo, esta claridad comienza a desvanecerse con el artículo siguiente,
esto es, el artículo 1700° CC:
bien arrendado, no se entiende que hay renovación táctica, sino la continuación
del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador soli-
cite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento”.
Si aplicamos este artículo al caso recién planteado, la solución sería diame-
tralmente opuesta: B no se habría convertido en precario el 1 de enero del 2021,
sino que mantendría aún su condición de arrendatario, pues no es que el contrato
haya vencido automáticamente (como lo decía el art. 1699° CC), sino que, al no
habérsele solicitado la devolución del inmueble, el arrendamiento mantiene vigen-
cia y B conserva su estatus de arrendatario. Solo una vez que A solicite –no nece-
sariamente por escrito ni por conducto notarial– la devolución, el contrato (recién)
habrá vencido y solo a partir de ese momento B quedará convertido en un posee-
dor precario y como tal obligado a la devolución del bien.
Nótese cómo las soluciones que nos brindan los artículos 1699° y 1700° CC
son antagónicas, lo cual se ve graficado con claridad cuando tratamos de respon-
der a la pregunta de ¿en qué momento B se convirtió en un poseedor precario?
Según el artículo 1699° CC, ello habría ocurrido el 1 de enero del 2021; según
el artículo 1700° CC, la precariedad se generará desde el día siguiente en que A
solicite la devolución del bien.
La única forma de solucionar este impase –tal como detallé en el Capítulo
III– es haciendo una lectura particular del artículo 1699° CC: en la medida que
esta norma no dice que al vencimiento del plazo “concluye el contrato de arren-
damiento”, sino más bien el “contrato de arrendamiento de duración determi-
nada”, eso significaría que transcurrido dicho plazo finaliza el arrendamiento de
duración determinada pero subsiste la relación jurídica de arrendamiento, solo
que ya no tendrá una duración determinado sino que pasará a ser un contrato a
plazo indeterminado. Por ello, cuando el artículo 1699° CC habla del “vencimiento
del plazo” no se estaría refiriendo a la extinción total y definitiva de la relación
335
jurídica de arrendamiento, sino únicamente a la extinción de la relación jurídica

del arrendamiento a plazo determinado.
Solo de este modo –tal como sostuve en el Capítulo III– sería posible mante-
ner la vigencia de los artículos 1699° y 1700° CC sin tener que derogar ni modi-
ficar ninguno de ellos.
Ahora bien, pese a esta interpretación creativa, la situación no deja de ser
problemática, pues a primera vista la lectura conjunta de dichos artículos deja la
impresión de que se trata de dos normas cuya compatibilización no es posible.
Por ello considero que lo ideal, de cara a contar con una normativa que, gracias
a su claridad, beneficie al ciudadano de a pie y evite que los operadores caigan
en contradicciones y pozos sin salida, es proceder con una modificación legisla-
tiva. Pero antes de ello conviene indagar un poco sobre las razones que llevaron
al legislador a consagrar un dispositivo normativo tan confuso –y que tantos pro-
blemas ha traído– como lo es el artículo 1700° CC.
¿Cuál ha sido la intención del legislador al introducir un artículo como el 1700°
CC? En principio, la norma se preocupa por dejar en claro que no estamos ante una
“renovación del contrato”. Es decir –tomando siempre el ejemplo ya propuesto–
no es que por el hecho de que B se mantenga en posesión del bien el contrato de
arrendamiento se entenderá vigente por dos años más (que era el plazo original-
mente pactado por las partes). El legislador se ha preocupado de no generar esta
situación, pues de lo contrario le habría dado a una sola de las partes (el arrenda-
tario) la potestad de dar por renovado el contrato con su sola conducta, aun cuando
su contraparte (el arrendador) no haya mostrado su conformidad. Descartar que
la posesión del arrendatario genera la renovación automática del arrendamiento
ha sido un acierto del legislador en el artículo 1700° CC.
Sin embargo, el desacierto legislativo se presenta al haber derivado, de la
sola conservación de la posesión por parte del arrendatario, la “continuación del
arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones”. ¿A razón de qué se produce esa
“continuación” del contrato? ¿Qué es lo que, según el legislador, habría ocurrido
entre las partes para que el contrato se entienda “continuado bajo sus mismas esti-
pulaciones”? Ya que la Exposición de Motivos no nos da una respuesta, debemos
indagar –tomando como referencia el resto de normas contenidas en el CC– las
posibles justificaciones.
Una primera interpretación es que se habría producido una continuación del
contrato como consecuencia de la voluntad de las partes manifestada a través de
sus comportamientos, que es lo que nuestro artículo 141° CC denomina manifes-
tación de voluntad tácita:
336
“La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita (…) Es tácita, cuando
la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de com-
portamiento que revelan su existencia”.
Según este artículo, la conducta desplegada por alguien puede servir como
manifestación de voluntad generadora de efectos jurídicos; y si llevamos esto al
ámbito del arrendamiento, significaría que el legislador, al momento de redactar
el artículo 1700° CC, habría tenido en cuenta la conducta de ambas partes (arren-
dador y arrendatario) para concluir que existió una intención encaminada a conti-
nuar con la relación jurídica pese al vencimiento del plazo originalmente pactado.
Ahora bien, ¿realmente el artículo 1700° CC ha tomado en cuenta la conducta
de ambas partes para que se genere la continuación? En realidad, no, pues lo
único a lo que la norma hace referencia es a la conducta desplegada por el arren-
datario, consistente en mantenerse en posesión del bien pese al vencimiento del
plazo; la conducta del arrendador, por el contrario, no es tomada en cuenta ningún
momento. Siendo así, la conclusión es que el artículo 1700° CC está muy lejos de
regular a la continuación del arrendamiento como la consecuencia de un acuerdo
contractual formado con voluntades manifestadas tácitamente a través de conduc-
tas sociales típicas desplegadas por el arrendador y el arrendatario.
Frente a esta afirmación alguien podría sostener que en el artículo 1700° CC
el legislador sí tomó en cuenta la conducta del arrendador, que vendría a ser su
silencio, esto es, su inoperancia e inacción ante la posesión que el arrendatario
decidió conservar pese al vencimiento del plazo del contrato. A quien sostenga
ello, habría que recordarle que el silencio no califica como manifestación de volun-
tad (ni expresa ni tácita), por lo que en el ámbito de los negocios jurídicos (y en
especial, en el de los contratos) no aplica el famoso dicho “el que calla otorga”.
Para que se note la diferencia, veamos un ejemplo en donde la continuación
del arrendamiento sí se produce como consecuencia de un acuerdo tácito (es decir,
producto de la conducta desplegada por ambas partes): una vez vencido el plazo
del arrendamiento, el inquilino deposita en la cuenta de ahorros señalada en el
contrato para el pago de la renta, el monto correspondiente a tres periodos men-
suales adicionales. Este dinero es retirado por el arrendador, quien le da uso. Sin
duda alguna, aquí sí estamos ante dos conductas (pago y retiro/uso del dinero) de
las cuales es posible concluir la existencia de un acuerdo encaminado a mantener
vigente la relación contractual pese al vencimiento del plazo pactado en un inicio.
Nada de eso ocurre cuando quien actúa es el arrendatario (manteniéndose en
posesión del bien) mientras que el otro (arrendador) guarda absoluto silencio. Ahora
bien, este silencio sí puede calificar como manifestación de voluntad (que no es lo
mismo que decir que el silencio “es” una manifestación de voluntad tácita) cuando
la ley o el propio acuerdo de las partes le otorgan dicho significado (art. 142° CC):
337
“El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio

le atribuyen ese significado”.
Entonces, lo que en realidad habría hecho el legislador en el artículo 1700° CC
es darle al silencio del arrendador el significado (el sentido, el valor) de una mani-
festación de voluntad encaminada a aceptar la continuación del arrendamiento,
pese al vencimiento del plazo originalmente pactado. Siendo así, lo que tendría-
mos en el artículo 1700° CC es un acuerdo contractual para la continuación del
arrendamiento que se forma, por un lado, con la conducta típica desarrollada por
el arrendatario (manifestación de voluntad tácita) consistente en mantenerse en
posesión del bien y, por el otro, con el silencio del arrendador elevado a la cate-
goría de manifestación de voluntad.
Ahora bien, pese a la aparente pulcritud de esta forma de interpretar al artículo
1700° CC, queda pendiente de responder la pregunta de fondo (planteada al ini-
cio): ¿A partir de qué momento el arrendatario está obligado a devolver el bien?
O lo que es lo mismo: ¿A partir de qué momento el inquilino se convierte en pre-
cario? Y en esto no hay punto medio entre los artículos 1699° y 1700° CC: según
el primero de ellos, el bien debe ser devuelto inmediatamente luego de finalizado
el plazo pactado en el contrato; de acuerdo con el segundo, en cambio, solo una
vez hecho el pedido de devolución por parte del arrendador, el arrendatario estará
obligado a la restitución.
Considero que la mejor solución posible es derogar alguna de dichas normas,
con lo cual solo tenemos opciones:
(i) Derogar el artículo 1699° CC, de tal forma que el CC deje de decir:
1) que el contrato de arrendamiento a plazo determinado finaliza al ven-
cimiento de este; y 2) que la obligación del arrendatario de devolver el
bien se genera en el momento en que vence dicho plazo.
De este modo, solo mantendríamos vigente el artículo 1700° CC, con lo
cual quedaría claro que en todo contrato de arrendamiento a plazo deter-
minado, una vez vencido este: 1) el contrato continúa vigente; 2) no se
genera, por dicho vencimiento, la obligación del arrendatario de devolver
el bien; 3) dicho vencimiento únicamente genera el derecho potestativo
de cualquiera de las partes de comunicar a la otra su decisión de dejar sin
efecto el contrato; 4) solo a partir de dicha comunicación el arrendatario
pasará a ser precario y como tal quedará obligado inmediatamente a la
devolución del bien, y de no hacerlo el arrendador tendrá el derecho de
exigir dicha restitución a través de una demanda de desalojo por pose-
sión precaria.
(ii) Derogar el artículo 1700° CC, eliminado del CC toda referencia a la
continuación del contrato de arrendamiento de duración determinada una
338
vez vencido su plazo. De este modo, cada vez que se celebre un arren-
damiento a plazo determinado, las partes tendrán plena convicción que
al vencimiento del mismo, y sin necesidad del envío de ningún tipo de
comunicación, notificación o aviso, se generarán las siguientes conse-
cuencias: 1) el contrato fenecerá; 2) el arrendatario quedará inmediata-
mente obligado a restituir la posesión del bien; 3) de no hacerlo pasará
automáticamente a ser un poseedor precario; y 4) el arrendador quedará
facultado a exigir la restitución de la posesión a través de una demanda
de desalojo por posesión precaria.
Particularmente, considero que debiéramos optar por el segundo camino (dero-
gar el art. 1700° CC, manteniendo vigente el 1699° CC), para que de este modo el
contrato de arrendamiento siga la misma suerte que todos los demás contratos de
mediación posesoria. En efecto, pensemos en el contrato de comodato, contrato
de constitución de usufructo, contrato de constitución de una superficie, etc. En
todos estos casos la persona que recibe la posesión del bien con ocasión del con-
trato (comodatario, usufructuario, superficiario) está obligada a devolver el bien
inmediatamente luego de vencido el plazo resolutorio, salvo que las propias par-
tes hayan acordado una prórroga o renovación. Si no se da ninguna de estas situa-
ciones, y el poseedor conserva el bien a su favor, ello no genera en ningún caso
que el usufructo, comodato o superficie se consideren ampliados o que el contrato
“continúe bajo sus mismas estipulaciones”. Por el contrario, el solo vencimiento
del plazo convierte automáticamente al poseedor en precario y, por ende: (i) lo
obliga a devolver inmediatamente el bien; y (ii) de no hacerlo, lo expone a una
eventual demanda de desalojo por posesión precaria, sin que sea necesario que
la contraparte le haya dirigido previamente algún tipo de aviso o comunicación.
Entonces, si para todos los contratos de mediación posesoria no existe nin-
guna norma confusa que hable de una “continuación” del comodato, usufructo o
superficie, ¿por qué mantener una norma así solo para el arrendamiento? ¿Cuál
es la racionalidad que subyace a esta “continuidad”?
El CC no da una respuesta y la Exposición de Motivos también guarda silencio
sobre el particular. En lo personal, pienso que tal vez el legislador buscó no dejar
desprotegido al arrendador durante todo el tiempo que el arrendatario se mantenga
en posesión del bien pese a que el contrato ya venció. Es decir, la lógica que habría
inspirado al legislador habría sido la siguiente: si el arrendatario queda convertido
automáticamente en precario producto del vencimiento del plazo, entonces el con-
trato fenece y se extingue el concepto de “renta mensual” pactada originalmente
por las partes, con lo cual, si un inquilino se queda en posesión del bien una vez
finalizado su contrato, tendría la ventaja de no seguir obligado al pago de dicha
“renta mensual” pues ésta ya no existe más. Por ello, para no “desproteger” al
arrendador, el legislador habría considerado necesario establecer la “continuación
del arrendamiento”, para que así el concepto de “renta mensual” no desaparezca
339
y el arrendador tenga derecho a continuar recibiendo el pago por todo el tiempo

que el inquilino se mantenga (sin la anuencia del arrendador) en posesión del bien.
Considero que, si esta fue la razón que llevó al legislador a consagrar la
“continuación del arrendamiento”, entonces cometió un error. Y es que había
otra forma mucho más sencilla y puntual de proteger al arrendador ante la nega-
tiva del inquilino de devolver el bien, sin necesidad de generar contradicciones e
inconsistencias dentro del CC (que es lo nos ha dejado el legislador al consagrar
dos artículos a primera vista antagónicos como lo son los arts. 1699° y el 1700°
CC). Así, habría bastado con que el legislador estableciera que una vez finalizado
el plazo del arrendamiento, de mantenerse el arrendatario en posesión del bien,
estará obligado a pagar, en adelante y por todo el tiempo que dure dicha posesión,
un monto igual al de la renta del periodo precedente. De este modo, con el solo
vencimiento del plazo el arrendatario pasaría a tener la condición de precario sin
que ello signifique una liberación de la obligación de pago de la contraprestación
en favor del arrendador.
Pero lo más llamativo de todo es que esto mismo ha sido regulado por nues-
tro CC, pero no para el caso del vencimiento del plazo, sino para el supuesto en el
que habiéndosele solicitado al inquilino la devolución, este continúa en posesión
del bien (art. 1704° CC):
“Vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusión del arrenda-
miento, si el arrendatario no restituye el bien, el arrendador tiene derecho a exigir
su devolución y a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una prestación
igual a la renta del período precedente”.
Más allá de la pésima redacción de la norma (pues sigue haciendo referencia
al “vencimiento del plazo” como hecho generador de la obligación de devolución
del bien, cuando ya quedó claro que, de acuerdo con el artículo 1700° CC, el solo
vencimiento del plazo no genera ninguna obligación de restitución en tanto se
entiende que el contrato “continúa” en sus mismos términos), lo importante es que
deja en claro que la conclusión (extinción) del arrendamiento no significa que el
arrendatario quede liberado de pagar una contraprestación por todo el tiempo que
se mantenga (indebidamente) en posesión del bien. Si bien con el fenecimiento del
arrendamiento el concepto de “renta” desaparece, lo que deberá seguir pagando
el poseedor será una “prestación igual a la reta del periodo precedente” (salvo que
el propio contrato haya establecido una penalidad para estos casos).
Es así como el legislador sí ha previsto la forma de tutelar al arrendador en
caso de que el arrendatario, habiendo quedado convertido en precario, se man-
tenga en posesión del bien. Siendo así, no había necesidad de consagrar (ni la hay,
ahora, de mantener) un artículo como el artículo 1700° CC que nos habla de la
“continuación del arrendamiento”.
340
En conclusión, el artículo 1700° CC no tiene justificación alguna, por lo que

el arrendamiento debiera seguir la misma lógica que aplica a los demás contra-
tos de mediación posesoria; es decir, cada vez que las partes pacten un plazo de
vigencia de la relación contractual, al vencimiento del mismo el contrato inde-
fectiblemente quedará sin efecto, por lo que si el poseedor inmediato se mantiene
en posesión, automáticamente (sin necesidad de previo requerimiento, aviso o
notificación de su contraparte) pasará a tener la condición de precario por feneci-
miento de su título, quedando así obligado a la devolución del bien y expuesto a
la posibilidad de ser demandado por desalojo.
Es más, derogando al artículo 1700° CC, la redacción del artículo 1704° CC
cobraría absoluto sentido, pues regularía –ahora sí– de forma clara, el momento
en que el poseedor queda obligado a devolver el bien, dependiendo del tipo de
arrendamiento ante el cual nos encontremos:
(i) En un contrato de arrendamiento a plazo determinado, el poseedor
inmediato queda obligado a devolver el bien desde el instante en que
vence el plazo, y si se mantiene en posesión deberá pagar, por todo el
tiempo que dure aquella, una prestación igual a la renta del periodo pre-
cedente (salvo que en el contrato se haya pactado una penalidad para
dicho supuesto).
(ii) En un contrato de arrendamiento en el que las partes no hayan fijado
un plazo de duración, el arrendatario quedará obligado a devolver el
bien una vez que el arrendador haya hecho valer su derecho de desisti-
miento, comunicándole (del modo y con la anticipación que establece el
artículo 1365° CC) su intención de ponerle fin al contrato; y de no cum-
plir con dicha devolución quedará obligado a pagar –por todo el tiempo
que se mantenga en posesión– una prestación igual a la renta del periodo
precedente (salvo que en el contrato se haya pactado una penalidad para
dicho supuesto).
De igual forma, con la derogación del artículo 1700° CC adquiriría sentido
el inciso 10 del artículo 1681° CC, que establece como una obligación del arren-
datario la “devolución del bien al arrendador al vencimiento del plazo del con-
trato”. Esta disposición normativa no guarda coherencia con el artículo 1700° CC,
pues si este último establece que al vencimiento del plazo el contrato continúa
en sus mismas estipulaciones, entonces eso significa que el arrendatario no está
realmente obligado a la devolución del bien, pues su contrato mantiene vigencia.
Por ello, solo derogando el artículo 1700° CC quedará absolutamente claro que el
solo vencimiento del plazo genera la extinción del arrendamiento y, como tal, la
obligación del arrendatario de restituir inmediatamente la posesión (si necesidad
de aviso o comunicación previa).
341
En conclusión, la primera medida que resulta urgente de cara a simplificar la

posesión precaria derivada de un contrato de arrendamiento es derogar el artículo
1700° CC, eliminando cualquier referencia a la “continuación del arrendamiento”
una vez vencido su plazo de vigencia.
III. ADECUAR EL ARTÍCULO 1704° CC, MODIFICANDO LA

“EXIGENCIA DE DEVOLUCIÓN” POR LA “DEMANDA EL
DESALOJO”
Un cambio que debe venir de la mano con la derogación del artículo 1700° CC
es la adecuación del artículo 1704° CC. Ya dije que con la derogación del artículo
1700° CC, el artículo 1704° CC adquiere pleno sentido y no deja lugar a dudas,
pues estaría regulando, dependiendo de si estamos ante un contrato a plazo deter-
minado o indeterminado, el momento en el cual el arrendatario queda obligado
a la restitución del bien:
A continuación transcribo la norma y entre corchetes incluyo los agregados
que, me parece, debieran acompañar a la redacción actual, para que así el artículo
1704° CC gane en claridad (reitero que este cambio deberá venir de la mano con
la derogación del artículo 1700° CC; por el contrario, si mantenemos vigente el
artículo 1700° CC y hacemos los cambios en el artículo 1704° CC, solo se gene-
rará mayor confusión y caos):
“Vencido el plazo del contrato [en caso estemos ante un contrato de arren-
damiento a plazo determinado] o cursado el aviso de conclusión del arrenda-
miento [en caso estemos ante un contrato de arrendamiento a plazo indeter-
minado], el arrendador tiene derecho a exigir su devolución (…)”.
Los agregados que propongo tienen como finalidad que la norma distinga
expresamente entre el arrendamiento a plazo determinado y el de plazo indeter-
minado, para que con ello quede claro: (1) que el momento en que surge la obli-
gación de restitución varía, dependiendo de si estamos ante uno u otro tipo de
arrendamiento; y (2) que el “aviso de conclusión” solo es necesario en el arrenda-
miento a plazo indeterminado.
Adicionalmente a ello, el artículo 1704° CC debiera establecer la forma en que
el aviso de conclusión (en caso de arrendamientos a plazo indeterminado) debe
producirse. Para ello bastaría con hacer una remisión al artículo 1365° CC, en el
cual el legislador ya ha establecido la manera en que se le pone fin a cualquier
contrato celebrado a plazo indeterminado (incluido el arrendamiento):
Artículo 1365° CC:
“En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional
o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso
342
previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de treinta días.
Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho”.
Hasta aquí, el artículo 1704° CC quedaría redactado del siguiente modo:
“Vencido el plazo del contrato, en caso estemos ante un contrato de arrenda-
miento a plazo determinado, o cursado el aviso de conclusión del arrendamiento,
en caso estemos ante un contrato de arrendamiento a plazo indeterminado, el
arrendador tiene derecho a exigir su devolución (…)”.
Con esto solo quedaría pendiente de afinamiento la parte final de la norma, en
donde se dice que “el arrendador tiene derecho a exigir su devolución”. La duda
es, ¿de qué forma debe exigir dicha devolución? ¿debe entenderse como un pedido
de devolución extrajudicial o, más bien, se refiere a la posibilidad de solicitar judi-
cialmente la restitución a través de una demanda de desalojo?
Considero que si el plazo ya venció (en caso estemos ante un arrendamiento a
plazo determinado) o si el contrato quedó sin efecto conforme al artículo 1365° CC
(en caso estemos ante un arrendamiento a plazo indeterminado), el arrendatario
ya está obligado a restituir la posesión, por lo que ningún sentido tiene que se le
imponga al arrendador la carga de solicitar extrajudicialmente (por carta notarial,
por medio escrito o de cualquier otra forma) la devolución del bien. Debe enten-
derse, por ello, que cuando el artículo 1704° CC señala que “el arrendador tiene
derecho a exigir su devolución”, a lo que se está refiriendo es a la posibilidad de
interponer la respectiva demanda de desalojo contra el poseedor que ha dejado de
ser un “arrendatario” y ha pasado a convertirse en un “precario”.
Por ello, el artículo 1704° CC debiera quedar redactado del siguiente modo:
“Vencido el plazo del contrato o, en el caso del arrendamiento a plazo inde-
terminado, una vez que este haya quedado resuelto conforme a lo establecido en el
artículo 1365°, el arrendatario estará obligado a la devolución inmediata del bien.
El arrendador, por su parte, tiene el derecho de demandar el desalojo y cobrar la
penalidad convenida o, en su defecto, una prestación igual a la renta del periodo
precedente, hasta que se produzca la devolución efectiva. El cobro de cualquiera
de dichos conceptos no importará la continuación, prórroga ni renovación del
arrendamiento”.
Con un texto como este quedaría del todo claro que:
(i) En los arrendamientos con plazo determinado, vencido el plazo (y sin
necesidad de ningún tipo de aviso, notificación ni requerimiento previo)
el arrendatario queda convertido automáticamente en precario y obligado
a la devolución del bien, mientras que el arrendador queda facultado para
demandar el desalojo y cobrar, por todo el tiempo que el precario se man-
tenga en posesión del bien, una prestación igual a la renta del periodo
precedente o la penalidad que se hubiese pactado en el contrato.
343
(ii) En los arrendamientos con plazo indeterminado, todos los efectos deta-
llados en el numeral (i) precedente se activan una vez que el contrato
ha dejado de producir efectos conforme al artículo 1365° CC, es decir,
transcurridos los 30 días desde que alguna de las partes envió a la otra
el aviso informando su decisión de dejar sin efecto el arrendamiento (sin
embargo, el plazo podría ser superior a los 30 días en caso así se haya
indicado en el referido aviso).
IV. ELIMINAR EL DESALOJO POR LA CAUSAL DE “VENCI-

MIENTO DEL PLAZO DEL ARRENDAMIENTO”
Un tercer problema que debemos solucionar es la confusión que a la fecha
existe entre las causales de desalojo “por posesión precaria” y “por vencimiento
del contrato de arrendamiento” (o “vencimiento del plazo del arrendamiento”,
que viene a ser lo mismo). Nuestro sistema jurídico ha generado, dentro del con-
trato de arrendamiento, una duplicidad de causales de desalojo que lo único que
producen es confusión.
En principio, el artículo 586º CPC señala que el desalojo procede tanto con-
tra el precario como contra el arrendatario: “Pueden ser demandados: el arren-
datario, el subarrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es exi-
gible la restitución”.
El desalojo contra el precario se activa cada vez que el poseedor no cuenta
con un título o habiéndolo tenido, este ya feneció o venció. ¿Y cuándo se aplica-
ría el desalojo contra el arrendatario? Tal como expliqué a detalle en el Capítulo
V, para que se justifique el que el CPC distinga al precario y al arrendatario como
sujetos pasivos del desalojo, debemos encontrar un supuesto en donde ambos no
se superpongan; es decir, debe haber un supuesto en donde el arrendatario –sin
llegar a ser un precario– pueda ser demandado por desalojo.
Esto ocurre –al amparo de nuestra normativa vigente– con el inquilino cuyo
plazo del contrato ya venció pero a quien no le ha sido solicitada aún la devolu-
ción del bien. Conforme al actual artículo 1700° CC, aquí se habría producido
una continuación del arrendamiento, pero este habría pasado de ser un contrato
a plazo determinado a uno de duración indeterminada, por lo que el arrendador
podría decidir, en cualquier momento, dejar sin efecto al arrendamiento. No obs-
tante, mientras ello no ocurra, estaremos ante un arrendatario con plazo vencido
pero que aún no es un precario.
¿Puede el arrendador plantear directamente una demanda de desalojo con-
tra dicho inquilino? Sí, pero la causal no sería la de posesión precaria, sino la de
vencimiento del plazo del arrendamiento (tal como lo establece el vigente artículo
1704° CC).
344
Entonces, de los vigentes artículos 1704° CC y 586° CPC, podemos concluir

que son dos las dos razones por las que se puede demandar el desalojo con oca-
sión de un contrato de arrendamiento: (i) si el plazo del arrendamiento ya transcu-
rrió pero el arrendador no ha solicitado aún la devolución del bien, el desalojo se
sustentará en la causal de vencimiento del plazo; y (ii) si al arrendador ya solicitó
al arrendatario la devolución y pese a ello este se resiste a la entrega, entonces el
desalojo deberá sustentarse en la causal de posesión precaria.
Esta regulación legal muchas veces ha llevado a confusión a los operadores
jurídicos, y no son pocas las ocasiones en las que el arrendatario con contrato ven-
cido, a quien además ya se le solicitó la devolución del bien, es demandado por de-
salojo por vencimiento del plazo, cuando lo correcto era el desalojo por posesión
precaria. Y viceversa, ha habido ocasiones en las que el arrendatario con contrato
vencido pero a quien aún no se le pidió la devolución del bien, fue demandado por
desalojo por precario, cuando lo que correspondía era sustentar el desalojo en la
causal de vencimiento del plazo del arrendamiento.
Frecuentemente estos errores determinan una improcedencia de la demanda,
con la consiguiente pérdida de tiempo y recursos en perjuicio de quienes buscan
–legítimamente– recuperar sus bienes de manos de sinvergüenzas.
Considero, por ello, que tomando como base el primer cambio normativo
propuesto (derogación del art. 1700° CC), se debería dejar de hacer referencia al
desalojo por la causal de “vencimiento del plazo del arrendamiento”.
En efecto, habiendo derogado al artículo 1700° CC, no habrá ninguna duda
de que todo contrato de arrendamiento con plazo vencido deja de producir efec-
tos de forma automática (sin necesidad de que las partes se hayan cursado ningún
tipo de comunicación o aviso precio), con lo cual el poseedor, que hasta antes del
vencimiento tenía la condición de arrendatario, pasa a ser un precario, por lo que
el desalojo que se plantee contra él tendría que estar sustentado en dicha causal.
De este modo, derogando el artículo 1700° CC se termina para siempre con
la figura del “arrendatario con contrato vencido pero que no es precario porque
no se le pidió aún la devolución del bien”, ya que todo arrendatario con contrato
vencido pasará a ser automáticamente un precario (salvo que el contrato haya sido
renovado o prorrogado por las mismas partes). Siendo así, ya no habría lugar para
la causal de “desalojo por vencimiento de contrato”; podremos hablar, simplemente
y en todos los casos, de “desalojo por posesión precaria”.
Algunos ejemplos para que esto quede claro (son ejemplos de arrendamiento
pero aplican para cualquier tipo contractual que genere una mediación poseso-
ria, como por ejemplo un comodato o contrato de constitución de usufructo, uso,
habitación, superficie, etc.):
345
(i) Contrato de arrendamiento entre A (propietario) y B (arrendatario) con

fecha de vencimiento el 20 diciembre del 2020. Si para el día 21 de diciem-
bre del 2020, B se mantiene en posesión del bien, A estará facultado para
demandar el desalojo por posesión precaria, sin necesidad de enviarle
previamente ningún tipo de carta intimatoria o aviso de finalización de
contrato o pedido de devolución.
(ii) Contrato de arrendamiento entre A y B sin un plazo determinado. A no
podrá demandar el desalojo por precario mientras el contrato se man-
tenga vigente, y para ponerle fin deberá (conforme al art. 1365° CC)
enviar una carta notarial comunicando su decisión de finalizar el con-
trato. El arrendamiento quedará sin efecto luego de los 30 días calendario
de recibida dicha comunicación por parte de B (salvo que en la carta A
hubiese otorgado un plazo mayor). Entonces, si al día 31 de haber reci-
bido la comunicación, B se mantiene en posesión del bien, habrá pasado
a ser un precario y como tal la demanda de desalojo deberá sustentarse
en dicha causal.
(iii) Contrato de arrendamiento entre A (propietario) y B (arrendatario) con
fecha de vencimiento el 20 diciembre del 2020. Imaginemos que para
junio del 2020, B ha incumplido con el pago de la renta de los últimos 3
meses y A desea recuperar la posesión del bien. Mientras el contrato se
mantenga vigente el desalojo por precario no funcionará, por lo que A
primero deberá proceder a resolver el arrendamiento (ya sea través de la
resolución por intimación –art. 1429° CC– o, de haber sido incorporado
en el contrato una cláusula resolutoria expresa, a través del art. 1430°
CC) y luego de ello, habiendo generado el fenecimiento del título de B,
recién podrá demandar el desalojo por precario.
En conclusión, para eliminar de nuestro ordenamiento al desalojo por “ven-
cimiento del plazo del arrendamiento”, debiera modificarse el artículo 586 CPC,
suprimiendo del listado de personas contra las cuales se puede demandar el desalojo
al “arrendatario, subarrendatario o cualquier otra persona a quien le es exigible la
restitución”. La norma debiera limitarse a señalar que el desalojo procede contra
el “precario”, pues dentro de este encajará tanto el precario que nunca tuvo título
(invasores, por ejemplo) como aquel que habiéndolo tenido en algún momento, lo
pierde por fenecimiento (es decir, aquí entrarían quienes en algún momento fue-
ron arrendatarios, usufructuarios, comodatarios, titulares de un derecho de uso,
habitación y, en general, todo poseedor inmediato cuyo título ha fenecido, ya sea
porque su plazo de vigencia concluyó o porque fue resuelto por alguna razón).
V. ELIMINAR EL DESALOJO POR LA CAUSAL DE “FALTA DE

PAGO DE LA RENTA”
346
El cuarto problema que se debe corregir a través de una modificación legis-

lativa está referido al “desalojo por falta de pago de la renta”, de cual nos habla
–erróneamente, como ya tuvo oportunidad de detallar en el Capítulo V– el CPC.
La idea de que existe el desalojo por “falta de pago de la renta” nace de erro-
res de redacción contenidas en dos normas del CPC:
“Si el desalojo se sustenta en la causal de falta de pago o vencimiento del
plazo, sólo es admisible el documento, la declaración de parte y la pericia, en su
caso” (el énfasis es mío).
arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal [de falta de pago]”
Si uno toma textualmente ambas normas, llegará indefectiblemente a la con-
clusión de que el desalojo puede estar sustentado en la falta de pago de la renta,
aun cuando el contrato no haya sido resuelto. La pregunta es ¿cómo desalojar a
alguien que ha incumplido con su obligación, pero cuyo contrato mantiene plena
validez y eficacia?
Si lo que busca el arrendador es recuperar la posesión porque el arrendatario
viene incumpliendo el pago de la renta, deberá primero dejar sin título a su arren-
datario (convertirlo en precario), y para ello requerirá resolverle el contrato (para
ahondar en el análisis y justificación de este punto, remito al lector al Capítulo V).
Por ello considero que las citadas normas del CPC debieran quedar redacta-
das del siguiente modo:
“Si el desalojo se sustenta en la causal de resolución por falta de pago o
vencimiento del plazo, solo es admisible el documento, la declaración de parte y
la pericia, en su caso”.
arriendo cuando el desalojo se fundamenta en la resolución del arrendamiento
por el incumplimiento del pago de la renta”.
Con esta modificación legislativa el CPC guardaría coherencia con el CC,
cuyo artículo 1697° CC reconoce al incumplimiento del pago de la renta como un
evento que gatilla la posibilidad de resolver el contrato, y no así de poder deman-
dar directamente la devolución del bien:
347
“El contrato de arrendamiento puede resolverse si el arrendatario no ha pagado

la renta”.
Es decir, el incumplimiento del arrendatario le otorga al afectado (arren-
dador) la potestad de resolver el contrato, con lo cual generará el fenecimiento
del título posesorio y con ello la posibilidad de demandar el desalojo por pose-
sión precaria.
Con la modificación planteada, además, el CPC guardaría coherencia con la
regla general establecida en el CC para todos los contratos con prestaciones recí-
procas, según la cual cuando si alguna de las partes incumple con su respectiva
obligación, la otra puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato
(art. 1428° CC), y solo en este último caso (resuelto el contrato) corresponde la
restitución de las prestaciones (art. 1373° CC).
En conclusión, con el cambio propuesto obtenemos las siguientes ventajas:
(i) El CC y el CPC guardarán coherencia, consagrando al unísono que no
es posible para el arrendador (como para cualquier otro contratante)
exigir que se le restituya la prestación ejecutada (que en el caso del
arrendamiento vendría a ser la devolución del bien) si es que previa-
mente no ha resuelto el contrato. Solo una vez resuelto el contrato por
incumplimiento del arrendatario de su obligación de pago de la renta,
aquel pasará a ser un precario y como tal podrá ser demandado por
desalojo.
(ii) Quedará claro que producto de la suscripción de un contrato de arren-
damiento solo existe una única razón o causa para demandar el desa-
lojo: la posesión precaria por fenecimiento del título del arrendatario,
lo cual podrá ocurrir ya sea porque el plazo del contrato venció o por-
que el mismo quedó resuelto (por incumplimiento, por ejemplo, o por
mutuo disenso). Quedarían, de este modo, fuera de nuestro sistema
jurídico tanto el “desalojo por vencimiento del plazo” (por las razones
detalladas previamente) como el “desalojo por la falta de pago de la
renta”.
(iii) La terminología empleada por el CPC (“desalojo por resolución del con-
trato por falta de pago”) guardará coherencia con las normas sobre de-
salojo que han entrado en vigencia con posterioridad al CPC, como lo
son la Ley Nº 30201 (que incorporó al artículo 594° CPC la “cláusula de
allanamiento a futuro”), el Decreto Legislativo N° 1177 (que creó el Pro-
ceso Único de Desalojo) y el Decreto Legislativo N° 30933 (que creó el
denominado “desalojo notarial”), las cuales no hablan del desalojo por
“falta de pago”, sino del desalojo por “resolución del arrendamiento por
falta de pago”.
348
VI. PERMITIR LA ACUMULACIÓN DEL PAGO DE LA RENTA

DEVENGADA A TODAS LAS DEMANDAS DE DESALOJO DIRI-
GIDAS CONTRA EL PRECARIO CON TÍTULO FENECIDO
Otra modificación que resulta urgente es permitirle a todo aquel que demanda
el desalojo producto del fenecimiento del título de su contraparte, acumular la
pretensión del pago de la contraprestación que este último estuviese adeudando.
Pensemos en el arrendador o usufructuante que ha resuelto su respectivo con-
trato por el incumplimiento de su contraparte del pago de la renta convenida. En
este caso ambos debieran estar facultados para solicitar, junto a la restitución del
bien, la renta adeudada por el arrendatario o el usufructuario (según corresponda).
Hoy, esta posibilidad se encuentra proscrita por un error en el segundo párrafo
del artículo 585° CPC, el cual, con una terminología confusa, solo permite acu-
mular al pedido de devolución el pago de la renta devengada cuando el desalojo
se sustenta en la (ya demostrada inexistente) causal de “falta de pago”. La norma
expresamente señala que:
arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal” (el énfasis es mío).
Y un segundo error que presenta esta norma es que limita dicha acumulación
para los casos de arrendamiento, pues se hace expresa referencia a la pretensión
de pago del “arriendo”, cuando lo correcto sería hablar del “pago de la contrapres-
tación” (esto ya lo desarrollé detalladamente en el Capítulo V).
Producto de estos dos errores quedan excluidas del ámbito de aplicación del
585° CPC diversas situaciones en las cuales resultaría plenamente justificado que
el demandante acumule, a su pedido de restitución del bien, el pago de las sumas
adeudadas por el poseedor inmediato. Veamos algunos ejemplos de ello:
Primer ejemplo: Pensemos en el arrendamiento suscrito entre A (propieta-
rio) y B (inquilino) por el plazo de 24 meses. Imaginemos que B incumple con el
pago de la renta de los meses 6, 7, 8 y 9, y ante dicha situación A decide resolver
el contrato y exigir la devolución del bien. ¿Podría A acumular a su pedido de res-
titución el pago de los meses incumplidos por B? Un Juez que aplique de manera
literal el artículo 585° CPC no admitiría dicha acumulación, porque la misma
procede cuando la pretensión de pago viene de la mano con un pedido de desa-
lojo sustentado en la “falta de pago”, mientras que en el presente caso el desalojo
se sustenta en la cual de “resolución de contrato”. Es decir, el “error” de A fue
resolver el contrato, pues con ello perdió la posibilidad de acumular la pretensión
de pago a la pretensión de restitución. Es así como el sistema “obliga” a “A” a no
poner fin al vínculo contractual, para de este modo poder verse beneficiado con
la posibilidad de acumular ambas pretensiones. Un absurdo total.
349
Segundo ejemplo: Pensemos ahora en el caso de un contrato de usufructo

suscrito entre C (propietario) y D (usufructuario) por el plazo de 12 meses. Ima-
ginemos que D incumple con el pago de la renta los meses 6, 7, 8 y 9, y ante dicha
situación C: (i) resuelve el contrato; (ii) demanda el desalojo invocando la condi-
ción de precario de D; y (iii) acumula la pretensión de que se le paguen los meses
adeudados. ¿Tendrá éxito en su demanda? Un juez que aplique literalmente el
585° CPC rechazará la acumulación pues ella solo procede cuando se adeuda el
“arriendo”, esto es, en los contratos de arrendamiento, y en el presente caso esta-
mos ante un usufructo. Nuevamente el artículo 585° CPC se convierte en un muro
infranqueable para la plena satisfacción de los intereses del justiciable.
Tercer ejemplo: Imaginemos que E (propietario) y F (arrendatario) suscri-
ben un contrato de arrendamiento por el plazo de 10 meses. Imaginemos que F
incumple con el pago de la renta de los meses 2 al 6 y pese a ello E no resuelve
el contrato. Finalizados los 10 meses F se mantiene en posesión del bien, por lo
que E decide demandar el desalojo por la causal de “vencimiento del plazo del
arrendamiento” y acumula a dicho pedido el pago de los meses adeudados por F.
¿Cómo resolverá un juez dicha demanda? Lo más probable es que (aplicando lite-
ralmente el art. 585° CPC) rechace la acumulación en tanto ella procede única-
mente cuando la causal de desalojo se sustenta en la “falta de pago de la renta” y
no en el “vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento”.
Véase cómo estos tres casos, que resultan cotidianos en nuestra práctica y en
los que estaría plenamente justificado el pedido del demandante de acumular al
desalojo la pretensión del pago de la renta devengada, terminan siendo resueltos
de espaldas a la realidad como consecuencia de la pésima redacción del segundo
párrafo del artículo 585° CPC.
Por ello, y tomando en cuenta que –conforme ya fue dicho en los puntos pre-
cedentes– la única causal de desalojo que quedaría vigente sería la de “posesión
precaria”, el segundo párrafo del artículo 585° CPC tendría que limitarse a decir
que en todos aquellos casos en los que el desalojo se plantee contra el poseedor
precario por fenecimiento de su título (independientemente de la razón que haya
llevado a dicho fenecimiento), el demandante podrá acumular a su pedido de res-
titución el pago de la contraprestación dejada de pagar por el poseedor inmediato.
El texto sería el siguiente: “Procede, a decisión del demandante, el acumular
la pretensión de pago de la renta adeudada en aquellos casos en los que el desa-
lojo se fundamente en la causal de posesión precaria por fenecimiento del título”.
Es importante poner énfasis en que la acumulación procederá solo cuando el
desalojo se demande contra el precario por fenecimiento de su título, y no así con-
tra el precario sin título (invasores, por ejemplo). En efecto, contra el precario que
nunca tuvo título no se justificaría un pedido de pago de contraprestación adeudada,
por la sencilla razón de que dicho poseedor no ha tenido un vínculo contractual con
350
el demandante del cual haya surgido la obligación de pagar alguna contrapresta-

ción. Por ello, si el propietario invadido pretende que el intruso lo indemnice por
el tiempo durante el cual lo privó del uso y disfrute de su bien, deberá iniciar un
proceso judicial distinto al desaojo encaminado específicamente a tal finalidad.
Por el contrario, sí entrarían dentro del supuesto de hecho del nuevo artículo
585° CPC todos los contratos de mediación posesoria (arrendamiento, usufructo,
uso, habitación, comodato, superficie) que fenecieron ya sea por el simple ven-
cimiento de su plazo o producto de una resolución (producto, por ejemplo, del
incumplimiento del poseedor inmediato del pago de la contraprestación pactada).
En ambos escenarios estaremos ante poseedores precarios por fenecimiento del
título, y si para el momento en que se interpone la demanda de desalojo, aquellos
adeudan algún tipo de contraprestación, el demandante podrá acumular al pedido
de restitución el pago de la misma.
VII. ACLAR ACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL PAR A

CONOCER LOS PROCESOS DE DESALOJO
Otro cambio normativo que apremia es el referente a la competencia de los
jueces para conocer procesos de desalojo.
Al respecto –y como ya tuve oportunidad de detallar en el Capítulo V– el
artículo 547° CPC regula la competencia judicial para los desalojos en función a la
cuantía, la cual, tratándose de un contrato de mediación posesoria (arrendamiento,
por ejemplo), estaría representada por la renta pactada por las partes. Entonces,
de acuerdo con dicho artículo 547° CPC: (i) si no existe cuantía o si ella (la renta
o contraprestación) supera las 50 Unidades de Referencia Procesal (URP), son
competentes los jueces civiles; (ii) si la renta es menor o igual a las 50 URP, la
competencia le corresponde a los jueces de paz letrado:
“En el caso del inciso 4) del artículo 546° [Desalojo], cuando la renta mensual
es mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal o no existe cuantía, son
competentes los jueces civiles. Cuando la cuantía sea hasta cincuenta Unidades
de Referencia Procesal, son competentes los jueces de paz letrados”.
El problema se ha generado con la denominada “inexistencia de cuantía”
(asunto que ya tuve oportunidad de comentar en el Capítulo V). Para todos está
claro que si el desalojo se plantea contra un invasor, sin duda alguna estaremos
ante una inexistencia de cuantía, por lo que el juez competente para resolver la
controversia será el juez especializado en lo civil. Las dudas han surgido, más
bien, para aquellos contratos de mediación posesoria en donde originalmente se
había establecido una cuantía (piénsese en el arrendamiento de una oficina por la
que se paga una renta mensual de S/ 1500) y que posteriormente son resueltos (en
la mayoría de los casos por el incumplimiento del pago de la renta).
351
¿Quién debe conocer el desalojo en estos casos? Un sector de la jurispruden-

cia ha sostenido que si bien en un primer momento hubo “renta” (la pactada en el
contrato), como consecuencia de la resolución el contrato quedó sin efecto y con
ello el concepto de “renta” dejó de existir. Siendo así, para el momento en que se
plantea la demanda de desalojo ya no existiría cuantía, con lo cual el arrendador
–que resolvió el contrato y que ahora pretende recuperar la posesión del bien por
el cual cobraba una renta S/ 1500– debe plantear su demanda de desalojo ante
el juez civil, quedando así expuesto a la posibilidad de que su caso llegue hasta
la Corte Suprema ante la eventualidad de que el demandado interponga en su
momento un recurso de casación.
Esta ha sido la interpretación avalada en el Pleno Nacional Civil del año 2017
celebrado en Chiclayo:
“Luego de la publicación del IV Pleno Casatorio Civil, los jueces de paz letrado
han quedado impedidos de conocer los procesos de desalojo en los casos de que
exista requerimiento de restitución del bien (carta notarial) de parte del arrendador
hacia el arrendatario; toda vez que en todos estos casos este último ha quedado
constituido en poseedor precario, por lo que el juez competente para conocerlos
es el especializado, quedando impedido el arrendador de interponer demanda de
desalojo por vencimiento de contrato, sino únicamente por ocupación precaria”.
Este criterio (nefasto, como ya tuve oportunidad de explicar en el Capítulo
V) no es sino una consecuencia de la forma poco clara como el CPC regula en su
artículo 547° la competencia judicial para el desalojo.
Como ya sostuve en su momento, lo correcto es entender que aun cuando
el contrato de mediación posesoria quede sin efecto por cualquier razón (resolu-
ción por falta de pago de la renta, por ejemplo), no debe considerarse que “nunca
existió cuantía”, sino por el contrario, dicha cuantía originalmente pactada en el
contrato (“renta histórica”) deberá ser tenida en cuenta para fijar la competencia.
Muy distinto será el caso de los desalojos planteados contra personas con las
cuales el demandante nunca celebró un contrato de mediación posesoria, como
sería el caso de los invasores. En estos casos, sin duda alguna, estaremos ante una
controversia que carece de cuantía (no existe renta actual ni histórica que pueda
ser tomada como referencia) por lo que la competencia será, indefectiblemente,
del juez civil.
Entonces, para que todo quede mucho más claro (y tomando como premisa
mi propuesta de cambio legislativo según la cual la única causal para demandar
el desalojo deberá ser la posesión precaria) sugiero adecuar el artículo 547° CPC,
a efectos de que la competencia en el desalojo quede distribuida, con total clari-
dad, del siguiente modo:
352
(i) Para el desalojo contra el poseedor precario por ausencia de título (lo que
nuestro actual artículo 547° CPC denomina “inexistencia de cuantía”),
serán competentes los jueces civiles.
(ii) Para el desalojo contra el poseedor precario por fenecimiento del título
(por cualquier razón, y no necesariamente resolución por falta de pago),
en donde la renta haya sido mayor a las cincuenta URP, serán competen-
tes los jueces civiles.
(iii) Para el desalojo contra el poseedor precario por fenecimiento del título
(por cualquier razón, y no necesariamente resolución por falta de pago),
en donde la renta haya sido igual o inferior a las cincuenta URP, serán
competentes los jueces de paz letrados.
Entonces, aplicando esta modificación legislativa ya no habría razón para
sostener que si el contrato de mediación posesoria (arrendamiento, por ejemplo)
se resuelve, estaremos ante una “inexistencia de cuantía”, con lo cual el poseedor
mediato (arrendador, por ejemplo) que resolvió dicho contrato no estará “conde-
nado” a plantear su demanda ante el juez civil (y con lo cual su caso no llegará
hasta la Corte Suprema).
Así, pensemos en el arrendamiento por un año de una oficina por la cual se
cobra una renta mensual de S/ 1500. La resolución del contrato por parte del arren-
dador generará el fenecimiento del título del arrendatario, pero ello no determi-
nará que la controversia se haya quedado sin “cuantía”. Muy por el contrario, la
renta originalmente pactada en el arrendamiento seguirá siendo de utilidad, por lo
que (conforme al numeral (ii) del art. 547° CPC que propongo) siendo un monto
menor a las 50 URP, la competencia le correspondería a los jueces de paz letrado.
Lo mismo ocurrirá si el arrendamiento (o cualquier otro contrato de media-
ción posesoria) se resuelve por cualquier otra causal o si simplemente se vence el
plazo y el arrendatario se niega a devolver el bien. En ambos casos el contrato habrá
quedado sin efecto y el arrendatario habrá pasado a ser un poseedor precario, pero
ello no significa que la renta pactada en un inicio deje de tener relevancia, pues
será en función a ella que se determinará si la competencia le corresponde al juez
civil o al de paz letrado (solo si supera las 50 URP habrá que acudir al juez civil).
Nótese cómo con esta modificación legislativa no solo ganamos en predic-
tibilidad y certeza, pues dejamos de lado interpretaciones antojadizas respecto
de qué debe entenderse por “inexistencia de cuantía”, sino que además evitamos
que el arrendador de un inmueble de escaso valor, por el que cobraba una renta
baja (inferior a las 50 URP), quede expuesto a la necesidad de litigar ante los jue-
ces civiles y que su caso llegue hasta Corte Suprema por el solo hecho de haber
cometido el “error” de resolver el contrato. Muy por el contrario, gracias a este
cambio legislativo los poseedores mediatos (entre ellos, los arrendadores) podrán
353
resolver sin ningún temor sus respectivos contratos ante el incumplimiento de su

contraparte, sin que ello los prive de la posibilidad de plantear sus demandas ante
el juez de paz letrado.
VIII. ELIMINACIÓN DE LA POSIBILIDAD DE PONER FIN A

UN ARRENDAMIENTO A PLAZO INDETERMINADO
MEDIANTE PEDIDO JUDICIAL
Una última modificación que se hace necesaria está referida al contrato de
arrendamiento a plazo indeterminado. Sobre este punto, el vigente artículo 1703°
CC señala lo siguiente:
“Se pone fin a un arrendamiento de duración indeterminada dando aviso judi-
cial o extrajudicial al otro contratante”.
El primer problema con esta norma es la referencia al “aviso judicial”. ¿Con
ello se refiere a la notificación de la demanda de desalojo planteada contra el arren-
datario? ¿O es que acaso el “aviso judicial” debe ser entendido como la invita-
ción a conciliar que deberá dirigir el arrendador al arrendatario? ¿Significa eso
que la demanda de desalojo puede plantearse directamente contra el arrendata-
rio sin siquiera haberle comunicado forma extrajudicial la decisión de dejar sin
efecto el contrato?
Como se puede ver, el “aviso judicial” que menciona el artículo 1703° CC
puede ser entendido de diversos modos, y ello lo único que hace es jugar en con-
tra del justiciable, pues podría ser el caso que su demanda de desalojo llegue a
manos de un juez que, por “aviso judicial”, entiende algo muy distinto a lo que
entendió dicho demandante.
Y lo mismo ocurre con el “aviso extrajudicial” del que también nos habla el
artículo 1703° CC. ¿De qué forma debe hacerse dicho aviso? ¿Por escrito, por con-
ducto notarial o por cualquier modo que permita dejar constancia de la voluntad
de alguna de las partes de dejar sin efecto el contrato?
Y hay otro punto sumamente controversial y que no está resuelto por el artículo
1703° CC: ¿Con qué tiempo de anticipación debe informar el arrendador su decisión
de dejar sin efecto el contrato? ¿Puede enviarse el aviso el día 11 informando que
para el día 12 el contrato quedará automáticamente sin efecto y que, de no devol-
verse el bien, el arrendatario quedará automáticamente convertido en precario?
Al igual que para el caso del “aviso judicial”, las innumerables posibilidades
que se desprenden de lo que el legislador ha denominado “aviso extrajudicial”
sólo juegan en perjuicio del justiciable, pues podría tocarle un Juez que entienda
de un modo diverso al suyo la manera en que tal “aviso extrajudicial” debe ser
ejercido (por ejemplo, la forma del mismo, el plazo mínimo para su ejercicio, la
posibilidad de cuestionamiento por la contraparte, etc.).
354
Para evitar todos estos problemas, considero que lo más conveniente es apli-
car para el arrendamiento a plazo indeterminado la regla general contenida en la
Parte General de los Contratos, específicamente el artículo 1365° CC, el cual detalla
con minuciosidad la manera en que cualquiera de las partes debe –cuando así lo
quiera– dejar sin efecto un contrato de duración celebrado a plazo indeterminado:
“En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional
o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso
previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de treinta días.
Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho”.
La norma deja claramente establecido que: (i) el desistimiento (decisión de
poner fin al contrato) puede ser ejercido por cualquiera de las partes; (ii) el desis-
timiento se ejerce por la vía notarial; (iii) la antelación de la comunicación debe
ser de por los menos 30 días calendario, siendo facultad de la parte que ejerce
el desistimiento otorgar un plazo mayor; y (iv) vencido el plazo otorgado el con-
trato queda automáticamente sin efecto, sin necesidad de ningún tipo de aviso o
notificación posterior.
Entonces, si ya tenemos un artículo que se preocupa por regular de manera
detallada la manera como cualquier contrato a plazo indeterminado queda sin
efecto, carece de todo sentido que para el contrato de arrendamiento se haya esta-
blecido una regulación particular.
Lo ideal, por ello, es que el artículo 1703° CC deje de hacer referencia al “aviso
judicial o extrajudicial” y simplemente se remita al artículo 1365° CC, para que
de este modo al arrendamiento le sea aplicable la regla que a la fecha existe para
todos los contratos celebrados a plazo indeterminado.
IX. IMPACTO DE LAS MODIFICACIONES LEGISLATIVAS

PLANTEADAS CON RELACIÓN A LO RESUELTO EN PLE-
NOS CASATORIOS, PLENOS NACIONALES Y SENTENCIAS
CASATORIAS
Las modificaciones legislativas aquí planteadas también tendrían un impacto
importante en lo resuelto en el IV Pleno Casatorio; específicamente en el Prece-
dente 5.2 establecido por la Corte Suprema:
templado por el artículo 1700° del Código Civil, dado que el solo vencimiento
del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de
la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la
355
devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el posee-
dor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título”.
Con este precedente (que ya tuve oportunidad de comentar detenidamente
en el Capítulo III) lo que la Corte Suprema ha hecho es dejar en claro que cuando
se celebra un arrendamiento a plazo determinado, con el vencimiento de dicho
plazo el arrendatario no queda convertido en precario, pues en ese caso se produce
–conforme al actual artículo 1700° CC– la “continuación del arrendamiento”.
Siendo así, el arrendador que quiere convertir en precario al arrendatario deberá
primero solicitarle extrajudicialmente la devolución del bien, y solo a partir de ese
momento: (i) el arrendatario quedará convertido en precario; (ii) el arrendatario
quedará obligado a restituir la posesión; y (iii) el arrendador quedará facultada
para interponer la demanda de desalojo por posesión precaria.
Ahora bien, con los cambios legislativos que vengo proponiendo, el artículo
1700° CC quedaría derogado, con lo cual en todos los casos en que venza el plazo
del arrendamiento se producirá de forma automática el fenecimiento del título del
arrendatario, quedando éste convertido automáticamente en un poseedor precario
–sin necesidad de ningún tipo de aviso, solicitud o pedido de devolución– y por
ende obligado a la restitución de la posesión.
Siendo así, con la derogación del artículo 1700° CC, el Precedente 5.2 del
IV Pleno Casatorio Civil también quedaría sin efecto y por ende resultaría inapli-
cable a los nuevos casos que se presenten.
Por otro lado, los cambios legislativos aquí propuestos también tendrían un
impacto importante en el criterio establecido por nuestros magistrados en el Pleno
Nacional Civil del 2017 celebrado en Chiclayo, respecto de la competencia de los
jueces encargados de conocer procesos de desalojo.
Con el cambio que he propuesto respecto del en el artículo 547° CPC, la con-
clusión a la que ha arribado el Pleno Nacional carecería de efecto y devendría en
inaplicable, pues aun en aquellos casos en los que el contrato de arrendamiento (y
en general cualquier contrato de mediación posesoria) haya sido resuelto, la renta
pactada originalmente seguirá siendo útil a efectos de determinar si la competen-
cia le corresponde al juez civil o al juez de paz letrado.
De igual forma, la pregunta planteada en el referido Pleno Nacional merece-
ría otra respuesta. Recordemos que la pregunta fue la siguiente:
“Tras la emisión del IV Pleno Casatorio Civil, ¿ha quedado impedido el arren-
dador de interponer demanda de desalojo por vencimiento de contrato cuando ya
realizó el requerimiento (carta notarial) de restitución del bien, o es facultativo
que lo haga valer por esa causal o por ocupación precaria?”.
Dado que –con los cambios normativos aquí propuestos– la única causal para
demandar el desalojo será la de posesión precaria, carecerá de sentido discutir si
356
el desalojo debe sustentarse en la causal de “vencimiento del arrendamiento” o

“posesión precaria”. De igual forma, dado que el arrendamiento a plazo determi-
nado fenecerá automáticamente con el vencimiento de dicho plazo, no será nece-
sario que el arrendador envíe ningún tipo de aviso o notificación previa solicitando
la devolución del bien; y en caso llegara a formular dicho pedido (aun cuando ya
no sea necesario), ello será irrelevante, pues siempre el camino para recuperar la
posesión será único: desalojo por posesión precaria, y la competencia será deter-
minada en función a la renta histórica.
En conclusión, la respuesta a la interrogante planteada en el Pleno Nacional
sería la siguiente: si ya venció el plazo del contrato de arrendamiento, el arrenda-
dor no tiene por qué formular algún requerimiento (carta notarial) solicitando la
devolución del bien, y si ya lo hizo, eso no cambia en nada la situación, pues el
poseedor: (i) se convirtió en precario el día que venció su contrato; y (ii) la pose-
sión precaria es la única causal para justificar el desalojo, por lo cual el arrendador
ya no tiene que preocuparse por establecer si sustenta su demanda en el “venci-
miento del plazo” o en la “posesión precaria”.
Finalmente, hay una sentencia casatoria que, si bien no ha sido emitido con
ocasión de un Pleno Casatorio ni un Pleno Nacional o Distrital, suele ser muy
citada por nuestros jueces de instancias inferiores al momento de resolver deman-
das de desalojo.
Me refiero a la Casación N° 4628-2013-Arequipa (la cual también ya he tenido
la oportunidad de comentar en el Capítulo V) en donde la Corte Suprema esta-
bleció que la invitación a conciliar constituye una manera judicial de hacer que el
título posesorio fenezca, con lo cual a partir de dicho momento el poseedor pasa
a convertirse en un precario:
“Décimo Tercero.- Del contrato de arrendamiento de fecha cinco de enero de
dos mil ocho que obra en autos a fojas noventa y uno, se consigna en su cláusula
segunda como fecha de vencimiento el cinco de febrero de dos mil diez; que asi-
mismo a fojas diecisiete obra el acta de conciliación número 1151-2010 de fecha
once de junio de dos mil diez; es decir, de fecha posterior al referido contrato de
arrendamiento, cuando este último ya se encontraba vencido; por consiguiente,
constituyendo la conciliación un acto de requerimiento de devolución del inmueble
arrendado, desde la referida fecha el contrato de arrendamiento se constituye en un
título fenecido y por tanto deviene en precario el poseedor, deviniendo por tanto
en amparable la presente demanda de desalojo por ocupación precaria”.
Con las modificaciones legislativas aquí propuestas esta Casación deven-
dría en inaplicable, pues habiendo establecido que el solo vencimiento del plazo
del arrendamiento determina el fenecimiento del mismo, la invitación a conciliar
ningún efecto adicional generaría. Es decir, el poseedor ya habría pasado a ser un
357
precario desde el instante en que venció el plazo de su contrato, sin necesidad de

requerimiento extrajudicial o invitación a conciliar.
X. SÍNTESIS DE MODIFICACIONES LEGISLATIVAS PROPUES-

TAS (CUADRO RESUMEN)
En el presente capítulo no he pretendido abarcar todos los cambios que, consi-
dero, requiere el Título VI de la Sección Segunda del CC, que se ocupa del “Arren-
damiento”, sino únicamente aquellos puntos que se encuentran vinculados a la
posesión precaria y al proceso de desalojo. Sin duda alguna existen otros tópicos
del contrato de arrendamiento que requieren ciertos ajustes y adecuaciones, para
que de este modo nuestro CC gane en armonía y coherencia; no obstante, dicha
labor excedería ampliamente los fines del presente libro(233).
Tomando en cuenta ello, a modo de síntesis presento mis propuestas de modi-
ficación legislativa tanto para el CC como para el CPC. Considero que con estos
cambios la regulación de la posesión precaria y el desalojo dentro del ámbito del
contrato de arrendamiento ganaría en coherencia, armonía, racionalidad y, sobre
todo, entendimiento.
Código Civil vigente Propuesta de modificación
Artículo 1699º.- El arrendamiento de duración Artículo 1699º.- El arrendamiento de duración
determinada concluye al vencimiento del plazo determinada concluye al vencimiento del plazo
establecido por las partes, sin que sea necesario establecido por las partes, sin que sea necesario
aviso previo de ninguna de ellas. aviso previo de ninguna de ellas.
Vencido dicho plazo, el arrendatario queda obli-
gado a la restitución inmediata de la posesión, y
de no hacerlo pasa a tener la condición de posee-
dor precario por fenecimiento de su título.
Artículo 1700º.- Vencido el plazo del contrato, Artículo 1700º.- Derogado
si el arrendatario permanece en el uso del bien
arrendado, no se entiende que hay renovación tá-
cita, sino la continuación del arrendamiento, bajo
sus mismas estipulaciones, hasta que el arrenda-
dor solicite su devolución, la cual puede pedir en
cualquier momento.
Artículo 1703º.- Se pone fin a un arrendamiento Artículo 1703º.- Se pone fin a un arrendamiento
de duración indeterminada dando aviso judicial o de duración indeterminado de acuerdo con el me-
extrajudicial al otro contratante. canismo establecido en el artículo 1365°(234).
(233) No obstante, no descarto analizarlos en una próxima publicación que se enfoque únicamente en el contrato
de arrendamiento.
358
Artículo 1704º.- Vencido el plazo del contrato o Artículo 1704º.- Vencido el plazo del contrato de
cursado el aviso de conclusión del arrendamiento, arrendamiento o, tratándose de un arrendamien-
el arrendador tiene derecho a exigir su devolución to a plazo indeterminado, una vez que el mismo
y a cobrar la penalidad convenida o, en su defec- haya quedado resuelto conforme a lo establecido
to, una prestación igual a la renta del periodo pre- en el artículo 1365°, el arrendatario estará obliga-
cedente, hasta su devolución efectiva. El cobro de do a la devolución inmediata del bien. El arren-
cualquiera de ellas no importará la continuación dador, por su parte, tiene el derecho de deman-
del arrendamiento. dar el desalojo por posesión precaria y cobrar la
penalidad convenida o, en su defecto, una presta-
ción igual a la renta del periodo precedente, hasta
que se produzca la devolución efectiva. El cobro
de cualquiera de dichos conceptos no importará
la continuación, prórroga ni renovación del arren-
damiento.
Artículo 1681º inciso 10.- El arrendatario está Artículo 1681º inciso 10.- El arrendatario está
obligado a devolver el bien al arrendador al ven- obligado a devolver el bien conforme a lo esta-
cerse el plazo del contrato en el estado en que lo blecido en el artículo 1704° CC. La devolución
recibió, sin más deterioro que el de su uso ordi- deberá ser hecha en el estado en que el arrendata-
nario. rio recibió el bien, sin más deterioro que el de su
uso ordinario.
Código Procesal Civil vigente Propuesta de modificación
Artículo 585º.- La restitución de un predio se tra- Artículo 585º.- La restitución de un predio se tra-
mita con arreglo a lo dispuesto para el proceso su- mita con arreglo a lo dispuesto para el proceso su-
marísimo y las precisiones indicadas en este Sub- marísimo y las precisiones indicadas en este Sub-
capítulo. capítulo.
Procede, a decisión del demandante, el acumular Procede, a decisión del demandante, el acumu-
la pretensión de pago de arriendo cuando el desa- lar la pretensión de pago de la renta adeudada en
lojo se fundamenta en dicha causal. aquellos casos en los que el desalojo se funda-
mente en la causal de posesión precaria por fene-
cimiento del título.
Artículo 586º.- Pueden demandar: el propietario, Artículo 586º.- Pueden demandar: el propietario,
el arrendador, el administrador y todo aquel que, el arrendador, el administrador y todo aquel que,
salvo lo dispuesto en el artículo 598°, considere salvo lo dispuesto en el artículo 598°, considere
tener derecho a la restitución de un predio. tener derecho a la restitución de un predio.
Pueden ser demandados: el arrendatario, el suba- La demanda de desalojo se plantea contra el po-
rrendatario, el precario o cualquier otra persona a seedor precario.
quien le es exigible la restitución.
Artículo 591º.- Si el desalojo se sustenta en la Artículo 591º.- Si el desalojo se sustenta en la
causal de falta de pago o vencimiento del plazo, causal de resolución del contrato por falta de
sólo es admisible el documento, la declaración de pago, solo es admisible el documento, la declara-
parte y la pericia, en su caso. ción de parte y la pericia, en su caso.
(234) Artículo 1365° CC.- “En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal
determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con
una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto
359
Artículo 547º.- En el caso del inciso 4) del ar- Artículo 547º.- En el caso del inciso 4) del ar-
tículo 546°, cuando la renta mensual es mayor de tículo 546°, se seguirán las siguientes reglas:
cincuenta Unidades de Referencia Procesal o no (i) Para el desalojo contra el poseedor precario
exista cuantía, son competentes los jueces civiles. por ausencia de título, serán competentes los
Cuando la cuantía sea hasta cincuenta Unidades jueces civiles.
de Referencia Procesal, son competentes los jue- (ii) Para el desalojo contra el poseedor precario
ces de paz letrados. por fenecimiento del título, en donde la renta
haya sido mayor a las cincuenta Unidades de
Referencia Procesal, serán competentes los
jueces civiles.
(iii) Para el desalojo contra el poseedor precario
por fenecimiento del título, en donde la renta
haya sido igual o inferior a las cincuenta Uni-
dades de Referencia Procesal, serán compe-
tentes los jueces de paz letrados.
Cuarto Pleno Casatorio Civil Cuarto Pleno Casatorio Civil
Precedente 5.2: “Será caso de título de posesión
fenecido, cuando se presente el supuesto previs-
to por el artículo 1704° del Código Civil, pues-
to que con el requerimiento de la devolución del
inmueble se pone de manifiesto la voluntad del
arrendador de poner fin al contrato. No consti-
tuirá un caso de título fenecido el supuesto con-
templado por el artículo 1700° del Código Ci-
vil, dado que el solo vencimiento del contrato de
arrendamiento no resuelve el contrato sino que,
por imperio de la ley, se asume la continuación Precedente 5.2: Inaplicable
del mismo hasta que el arrendador le requiera
la devolución del bien. Dada esta condición, re-
cién se puede asumir que el poseedor ha pasado
a constituirse en poseedor precario por feneci-
miento de su título”.
Pleno Nacional Civil de 2017 Pleno Nacional Civil de 2017

“Luego de la publicación del IV Pleno Casato-
rio Civil, los jueces de paz letrado han queda-
do impedidos de conocer los procesos de desa-
lojo en los casos de que exista requerimiento de
restitución del bien (carta notarial) de parte del
arrendador hacia el arrendatario; toda vez que en Inaplicable
todos estos casos este último ha quedado cons-
tituido en poseedor precario, por lo que el juez
competente para conocerlos es el especializado,
quedando impedido el arrendador de interponer
demanda de desalojo por vencimiento de contra-
to, sino únicamente por ocupación precaria”.
360
Casación N° 4681-2013-Arequipa Casación N° 4681-2013-Arequipa

“(…) constituyendo la conciliación un acto de re-
querimiento de devolución del inmueble arrenda-
do, desde la referida fecha el contrato de arrenda-
miento se constituye en un título fenecido y por Inaplicable
tanto deviene en precario el poseedor, deviniendo
por tanto en amparable la presente demanda de
desalojo por ocupación precaria”.
361
BIBLIOGRAFÍA
BIBLIOGRAFÍA
1. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Tratado de los Derechos Reales.

Tomo I. 2ª edición. Temis - Editorial Jurídica de Chile, Bogotá, 2001.
2. ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil III. Derecho de Bienes. Volumen I.
8ª edición. Bosch, Barcelona, 1994.
3. ARIANO DEHO, Eugenia. “Algunas notas sobre la competencia en materia
civil”. En: Ius et Veritas. N° 39, diciembre, 2009.
4. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “La posesión en el Código Civil de 1984”.
En: Material de lectura. Derecho Civil III de la UNMSM, 2006.
5. CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo. “Superficie solo cedit:
Un principio (natural) en crisis (económica)”. En: Revista Crítica de Dere-
cho Inmobiliario. N° 278, 2011.
6. DE ASIS ROIG, Rafael. Jueces y normas. La decisión judicial desde el Orde-
namiento. Marcial Pons, Madrid, 1995.
7. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen II.
Civitas, Madrid, 1993.
8. ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría General del Derecho Civil. 5 ensayos.
Ara Editores, Lima, 2002.
9. ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Apuntes sobre la responsabilidad por inefi-
cacia contractual (El caso del artículo 207 del Código Civil peruano)”. En:
Themis. Nº 49, 2004.
10. FERNANDEZ SALAS, José Carlos. “¿Derecho real de posesión?”. En: https://
www.enfoquederecho.com/2010/10/08/derecho-real-de-posesion/.
11. FORNO FLÓREZ, Hugo. “Resolución por incumplimiento”. En: Temas de
derecho contractual. Cultural Cuzco, Lima, 1987.
12. FORNO FLÓREZ, Hugo. “El principio de retroactividad”. En: http://dike.
pucp.edu.pe/doctrina/civ_art55.PDF.
13. FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Dykinson,
Madrid, 2002.
365
14. GONZALES BARRÓN, Gunther. Curso de Derechos Reales. 2ª edición.

Jurista Editores, Lima, 2003.
15. GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. 2ª edición. Jurista Edi-
tores, Lima, 2005.
16. GONZALES BARRÓN, Gunther. La posesión precaria. Jurista Editores,
Lima, 2011.
17. GONZALES BARRÓN, Gunther. “Nuevamente sobre el precario (réplica a
un reciente artículo)”. En: Foro Jurídico. Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Nº 7, agosto, 2007.
18. GONZALES BARRÓN, Gunther. “El poseedor precario en su hora defi-
nitiva: Una visión desde todas las perspectivas”. En: Actualidad Jurídica.
N° 214, septiembre, 2011.
19. HEDEMANN, Justus Wilhelm. “Derechos Reales”. En: LEHMANN-HEDE-
MANN. Tratado de Derecho Civil. Traducción y notas de José Luis Díez Pas-
tor y Manuel González Enríquez. Tomo II. Edersa, Madrid, 1955.
20. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I. Volumen III. Buenos Aires, 1950.
21. KLEIN, Michele. El desistimiento unilateral del contrato. Civitas, Madrid,
1997.
22. LACRUZ BERDEJO, José. Elementos de Derecho Civil III. Volumen II.
2ª edición. J. M. Bosch, Barcelona, 1991.
23. LAMA MORE, Héctor. “¿Es precario quien posee un bien con título mani-
fiestamente nulo?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 28, enero, 2001.
24. LAMA MORE, Héctor, La posesión precaria y la posesión ilegítima. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. N° 34, julio, 2001.
25. LORCA MARTÍN DE VILLODRES, María Isabel. “Interpretación jurídica
e interpretación constitucional: La interpretación evolutiva o progresiva de la
norma jurídica (el derecho como instrumento de cambio social)”. En: http://
biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3015/15.pdf
26. MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis y FERNÁNDEZ SUÁREZ, Jesús. Curso de
Teoría del Derecho y Metodología Jurídica. Ariel, Barcelona, 1994.
27. MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Derechos
Reales. Traducción de Luis Alcalá Zamora y Castilla. Volumen IV. Edicio-
nes Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960.
366
Bibliografía
28. MEJORADA CHAUCA, Martín. “Servidor de la posesión”. En: Código Civil

Comentado. Tomo V: Derechos Reales. Gaceta Jurídica, Lima, 2008.
29. MENÉNDEZ HERNÁNDEZ, José. “La prescripción y la seguridad jurí-
dica”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Año LXXXIII, Nº 702,
julio-agosto, 2007.
30. MERINO GUTIÉRREZ, Javier. “La posesión”. En: DELGADO DE MIGUEL,
Juan Francisco (Coordinador). Instituciones de Derecho Privado. Tomo II:
Reales, Volumen 2. Europa Notario-Civitas, Madrid, 2003.
31. MIRAUT MARTÍN, Laura. “Reflexiones en torno a la doctrina del sentido
claro de los textos jurídicos”. En: Anuario de Filosofía de Derecho. Nº XIX,
enero, 2002.
32. MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Jurista
Editores, Lima, 2011.
33. NAVARRETA, Emanuela. “Hechos y actos jurídicos”. Traducción de Rómulo
Morales Hervias. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 91, setiembre, 2008.
34. PADOVINI, Fabio. “Il recesso”. En: I contratti in generale. A cura di Enrico
Gabrielli. Trattato dei contratti dirigido por Pietro Rescigno. Tomo secondo.
UTET, Turín, 1999.
35. PASCO ARAUCO, Alan. Derechos reales. Análisis de la Jurisprudencia de
la Corte Suprema. Gaceta Jurídica, Lima, 2017.
36. PASCO ARAUCO, Alan. Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva
defensa legal de la propiedad. Gaceta Jurídica, Lima, 2018.
37. PASCO ARAUCO, Alan. “Hacia un correcto entendimiento de la finalidad
restitutiva del desalojo contra el precario”. En: Actualidad Jurídica. Nº 225,
agosto, 2005.
38. PASCO ARAUCO, Alan. “La defensa del poseedor precario en el proceso de
desalojo. ¿El certificado de posesión constituye título que justifique la per-
manencia en el bien? La Corte Suprema se reivindica”. En: Revista Jurídica
del Perú. N° 119, enero, 2011.
39. PASCO ARAUCO, Alan. “Sobre la posesión precaria, el desalojo y los into-
lerantes. Analizando al analizador: una tesis sugestiva pero poco recomen-
dable”. En: Actualidad Jurídica. Nº 219, febrero, 2012.
40. PASCO ARAUCO, Alan. “Desvaríos legislativos sobre la defensa posesoria
extrajudicial y la estocada final a la fe pública registral. ¡Que celebren los
367
traficantes de terrenos (más que los “neoliberales”)!”. En: Gaceta Civil &
Procesal Civil. Nº 17, noviembre, 2014.
41. PASCO ARAUCO, Alan. “El fantasma del mejor derecho a la posesión y su
deslinde con el interdicto de recobrar”. En: Actualidad Civil. N° 26, agosto,
2016.
42. PASCO ARAUCO, Alan. “Prescripción contra el Estado y la reivindicación
vs. Construcción en terreno ajeno. A propósito del Pleno Nacional 2016”. En:
Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 40, octubre, 2016.
43. PASCO ARAUCO, Alan. “El ‘mejor derecho de propiedad’ sobre la edifica-
ción sin incluir el terreno. Reflexiones sobre el derecho de superficie”. En:
Actualidad Civil. N° 34, abril, 2017.
44. PASCO ARAUCO, Alan. “Resolución de compraventa y restitución del bien.
¿Incluye las construcciones realizadas por el comprador?”. En: Gaceta Civil
& Procesal Civil. N° 46, abril, 2017.
45. PASCO ARAUCO, Alan. “¿Qué debió cambiarse en la Sentencia del
IV Pleno Casatorio?” En: https://laley.pe/art/3779/que-debio-cambiarse-
en-la-sentencia-del-iv-pleno-casatorio.
46. PASCO ARAUCO, Alan. “Sentencia del IX Pleno Casatorio: un fallo que
corrige, pero no redime”. En: http://www.parthenon.pe/mas/sentencia-del-
ix-pleno-casatorio-un-fallo-que-corrige-pero-no-redime/.
47. PASCO ARAUCO, Alan. “¿Desalojo por precario o por vencimiento de con-
trato? ¿Ante Juez de Paz o Juez Especializado? ¡Qué ha hecho el Pleno Nacio-
nal Civil!”. En: http://legis.pe/desalojo-precario-vencimiento-contrato-juez-
paz-juez-especializado-pleno-nacional-civil/.
48. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Teoría del Derecho. Una concepción de la
experiencia jurídica. Con la colaboración de Alarcón Cabrera, C., González-
Tablas, R., Ruiz de la Cuesta, A. Tecnos, Madrid, 1997.
49. PINTO OLIVEROS, Sheraldine. “Breves notas críticas sobre la simulación
en el Código Civil peruano a la luz del Derecho comparado”. En: Themis.
N° 70, 2017.
50. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “De los derechos sociales y económicos”.
En: GUTIÉRREZ, Walter (Director). La Constitución Comentada. Tomo I.
Gaceta Jurídica, Lima, 2005.
51. POZO SÁNCHEZ, Julio. “Precario y desalojo por vencimiento de contrato”.
En: http://laley.pe/not/4373/precario-y-desalojo-por-vencimiento-de-contrato.
368
Bibliografía
52. PRETEL ALONZO, Efraín. “Dos vías vigentes para la restitución de bienes:
vencimiento de contrato y precario”. En: http://laley.pe/not/4398/dos-vias-
vigentes-para-la-restitucion-de-bienes-vencimiento-de-contrato-y-precario.
53. PRETEL ALONZO, Efraín. “¿Es cierto que no existe la causal de ‘falta
de pago de renta’?”. En: https://legis.pe/es-cierto-no-existe-causal-
falta-pago-renta-respuesta-alan-pasco/.
54. PRIETO SANCHÍS, Luis. Interpretación jurídica y creación judicial del
Derecho. Palestra - Temis, Lima - Bogotá, 2005.
55. PRIETO SANCHÍS, Luis. Ideología o interpretación jurídica. Tecnos, Madrid, 1993.
56. RAVERA, Enrico. Il recesso. Giuffrè Editore, Milán, 2004.
57. RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “La nueva –y desnaturalizada– defensa
posesoria extrajudicial”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 13, julio, 2014.
58. ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción de Nelvar Carreteros Torres. A
cura de Eugenia Ariano. Gaceta Jurídica, Lima, 2009.
59. SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El ocupante precario. Doctrina y
jurisprudencia casatoria. Ediciones Legales, Lima, 2003.
60. SIMORRA OLLET, Montserrat. “El precario: la complejidad de una insti-
tución aparentemente simple”. En: Revista Jurídica del Perú, Volumen 52,
N° 32, 2002.
61. TARELLO, Giovanni. “L´interpretazione della legge”. En: Tratato di Diritto
Civile e Commerciale. Volumen I, Tomo 2. Giuffré Editore, Milano, 1980.
62. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “¿En qué consiste la posesión precaria?”. En:
Actualidad Jurídica. Nº 137, abril, 2005.
63. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Posesión precaria”. En: Revista Jurídica del
Perú. Año 55, N° 62, mayo-junio, 2005.
64. VÁSQUEZ REBAZA, Walter. “Innovaciones legislativas y jurisprudencia-
les al régimen del arrendamiento contenido en el Código Civil peruano de
1984”. En: Reflexiones en torno al Derecho Civil: A los 30 años del Código.
Ius et Veritas, Lima, 2015.
65. WONG ABAD, Julio Martín. “El precario”. En: Themis. Revista de Dere-
cho. N°15, 1989.
66. WROBLEWSKI, Jerzy. “Creación del Derecho e interpretación”. Traduc-
ción española de Eugenio Bulygin. En: El lenguaje del Derecho. Homenaje
a Genaro R. Carrió. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983.
369
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE GENERAL
Agradecimientos .................................................................................................... 9
Introducción ........................................................................................................... 11
CAPÍTULO I
¿QUÉ ES LA POSESIÓN PRECARIA?
I. La posesión: ¿hecho o derecho? ................................................................... 19

II. La posesión legítima e ilegítima................................................................... 22
III. Los tres supuestos de posesión ilegítima...................................................... 23
IV. La buena y la mala fe en la posesión ilegítima ............................................ 24
V. La posesión precaria como una variante de la posesión ilegítima: entre la
posición amplia y restrictiva del precario .................................................... 27
VI. El precario en Roma y su evolución histórica ............................................. 27
VII. La tesis amplia del poseedor precario .......................................................... 29
VIII. La concepción restrictiva del precario ......................................................... 30
1. ¿Qué es el precario en sentido restrictivo?............................................ 30
2. El Código Procesal Civil vigente y su antecedente normativo recha-
zan la “restitución” en sentido restrictivo ............................................. 34
3. El título a favor del precario: ¿título jurídico, social o ambos? Idas y
venidas del autor de la tesis restrictiva.................................................. 37
4. Las “críticas” contra la tesis amplia del precario .................................. 43
5. Situaciones injustas a las que da lugar la aplicación de la tesis restric-
tiva del precario ..................................................................................... 44
6. La tesis restrictiva con relación al servidor de la posesión ................... 48
7. La tesis restrictiva y la posesión escalonada ......................................... 51
8. ¿Qué plantea la tesis restrictiva respecto de la posesión precaria por
fenecimiento del título? ......................................................................... 52
373
9. Más sobre la tesis restrictiva y los títulos fenecidos ............................ 55

9.1. Los títulos resueltos por incumplimiento ................................... 55
9.2. Los títulos con plazo resolutorio vencido ................................... 57
9.3. Conclusiones sobre los títulos fenecidos .................................... 62
10. El IV Pleno Casatorio ha rechazado la tesis restrictiva del precario y
ha tomado partido por nuestra posición ................................................ 63
11. A modo de conclusión ........................................................................... 65
CAPÍTULO II
LA POSESIÓN PRECARIA POR AUSENCIA DE TÍTULO
I. ¿Qué significa la “ausencia de título”? Idas y venidas de la Corte Suprema 67

II. ¿Ser o no ser? Los casos complejos vinculados con la existencia (o
inexistencia) del “título”............................................................................... 71
III. ¿La condición de familiar o pariente es “título” para la posesión? ¿Pro-
cede el desalojo contra familiares? .............................................................. 72
1. Mi posición sobre el particular.............................................................. 72
2. Casación N° 1784-2012-Ica: la unidad familiar como título justifi-
cante de la posesión............................................................................... 75
2.1. Los hechos de la sentencia .......................................................... 75
2.2. Análisis del caso: el título “legal” invocado por la demandada
para evitar el desalojo ................................................................ 78
2.3. Análisis del caso: la “unidad familiar” y la relación de
parentesco como “circunstancias” que impiden el desalojo ...... 80
3. Casación N° 2945-2013-Lima: ¿hay razones para desalojar a los tíos
y no a los abuelos? ................................................................................ 82
4. Casación Nº 4425-2015-Lima Este: desalojo planteado por la nuera
contra sus suegros ................................................................................. 89
5. Casación N° 4742-2017-Cusco: desalojo de los padres contra los
hijos mayores de edad ........................................................................... 92
IV. El denominado “certificado de posesión”: ¿sirve como título que acredita
el derecho a poseer? ..................................................................................... 96
1. La Casación N° 417-2009-Ica ............................................................... 96
2. Análisis del caso.................................................................................... 96
374
Índice general
V. ¿Un contrato preparatorio de compraventa constituye un título que legi-

time la posesión del bien? A propósito de la Casación N° 1741-2014-Lima 99
1. Los hechos del caso .............................................................................. 99
2. El “compromiso de compraventa” como título para impedir el desa-
lojo......................................................................................................... 100
3. Cuando el demandante por desalojo es quien otorgó el compromiso
de compraventa .................................................................................... 101
4. Cuando el demandante por desalojo es alguien distinto a aquel que
otorgó el compromiso de compraventa ................................................ 104
5. ¿Un derecho de uso o una cláusula de comodato justifican la pose-
sión frente a quien no suscribió el compromiso de compraventa?........ 105
6. ¿Un derecho de retención justifica la posesión frente a quien no sus-
cribió el compromiso de compraventa? ................................................ 106
7. ¿Un contrato definitivo de compraventa justifica la posesión frente a
quien no intervino en su celebración? .................................................. 109
8. No debe confundirse el “título” para poseer con el “justo título” ......... 110
9. Conclusión............................................................................................. 111
VI. ¿Un copropietario puede ser desalojado? ¿El derecho del copropietario
se extiende a su hijo cuando este pretende ser desalojado por el resto de
copropietarios? ............................................................................................ 112
1. Los hechos que dieron lugar a la Casación N° 2521-2016-Lima.......... 113
2. Algunas cuestiones a tener en cuenta con relación a la copropiedad .... 114
3. Los diversos escenarios de uso compartido y la solución del caso ....... 118
3.1. Primer escenario: transferencia de derecho de uso sobre la
alícuota ........................................................................................ 118
3.2. Segundo escenario: actos de tolerancia de un copropietario a
favor de terceros ......................................................................... 120
3.3. Tercer escenario: actos de tolerancia de un copropietario
a favor de terceros en un régimen de copropiedad con uso
exclusivo ..................................................................................... 122
4. El derecho de retracto: ¿puede tener alguna incidencia en un proceso
de desalojo? .......................................................................................... 123
VII. Los títulos verbales y su utilidad como defensa en el desalojo. A propó-
sito de la Casación N° 2066-2016-Ventanilla .............................................. 125
1. Los hechos que dieron lugar a la Casación N° 2066-2016-Ventanilla ... 126
375
2. Los fallos de las distintas instancias judiciales ..................................... 127

3. Crítica a la Sentencia de primera instancia ........................................... 130
4. El acierto de la Corte Suprema.............................................................. 130
VIII. ¿Es relevante si se paga o no renta para ser calificado como precario? Un
error supremo en el IV Pleno ....................................................................... 130
CAPÍTULO III
EL IV PLENO CASATORIO CIVIL
Y LA SOLUCIÓN DE LOS CASOS CONFLICTIVOS
I. La situación previa al IV Pleno Casatorio: la inutilidad del desalojo .......... 135

II. El caso que dio lugar al IV Pleno ................................................................. 136
III. Los casos conflictivos resueltos por la Corte Suprema ................................ 141
1. Enajenación de inmueble arrendado: nuevo propietario versus
arrendatario ........................................................................................... 141
2. Propietario contra poseedor que invoca prescripción adquisitiva ......... 144
3. Resolución extrajudicial de contrato y obligación de restitución de la
posesión ................................................................................................. 148
4. Propietario del suelo versus poseedor que realizó edificaciones .......... 152
5. Arrendador contra arrendatario con plazo vencido ............................... 155
6. Propietario versus poseedor con título manifiestamente nulo ............... 158
6.1. El caso resuelto en el IX Pleno Casatorio ................................... 162
6.2. El overruling establecido en el IX Pleno: el nuevo precedente
5.3 del IV Pleno .......................................................................... 162
6.3. Las pautas establecidas por el IX Pleno Casatorio sobre la
aplicación de la nulidad manifiesta ............................................. 164
6.4. El overruling establecido en el IX Pleno sobre el I Pleno, y su
impacto en el precedente 5.3 del IV Pleno ................................. 166
6.5. ¿Es posible analizar la validez del título del demandante en un
proceso de desalojo? .................................................................. 168
IV. El plazo prescriptorio para el desalojo: ¿“acción real” o “interdictal”? ....... 172
V. Conclusiones sobre el IV Pleno Casatorio ................................................... 175
376
Índice general
CAPÍTULO IV
LA SITUACIÓN LUEGO DEL IV PLENO CASATORIO:
SENTENCIAS QUE LO CONTRADICEN
O COMPLEMENTAN
I. El escenario luego del IV Pleno .................................................................. 177

II. Casación N° 2156-2014-Arequipa: ¿del desalojo por precario al desalojo
por posesión ilegítima?................................................................................. 178
III. Casación Nº 1784-2012-Ica: ¿es suficiente un título legal para justificar la
posesión e impedir el desalojo? .................................................................... 180
IV. Casación N° 3417-2015-Santa: ¿para evitar el desalojo el demandado
debe acreditar su posesión o su derecho a la posesión? ............................... 184
V. Casación Nº 4538-2015-Lima: ¿cuáles son los límites o parámetros con
base en los que debe ser analizado el título del demandado en el proceso
de desalojo? .................................................................................................. 188
VI. Casación N° 3332-2013-La Libertad: ¿la prescripción adquisitiva requiere
de sentencia para que produzca efectos jurídicos? ........................................ 191
VII. Casación N° 1725-2016-Lima Este: el caso Solano y la resolución de la
compraventa como causal de precariedad ................................................... 196
VIII. Casación N° 1532-2016-Loreto: ¿la prescripción adquisitiva a favor de
uno de los codemandados por desalojo puede favorecer a los demás? ....... 203
IX. Casación N° 3702-2016-Tacna: ¿para demandar el desalojo es necesario
acreditar derecho de propiedad sobre las edificaciones levantadas sobre el
terreno cuya restitución se solicita? ............................................................. 211
X. Casación N° 4069-2016-Ventanilla: ¿para tener éxito en el desalojo es
necesario acreditar la propiedad tanto del terreno como de las edificacio-
nes? .............................................................................................................. 215
XI. Casación N° 501-2014-Lima: fenecimiento del arrendamiento por venta
del bien. ¿Ineficacia automática o necesaria comunicación previa al arren-
datario? ......................................................................................................... 219
XII. La Casación N° 1264-2015-Amazonas: ¿es posible analizar dentro del
desalojo la ineficacia del título del demandante? ......................................... 222
XIII. El precario en el Pleno Jurisdiccional Civil de Ventanilla: ¿puede deman-
dar desalojo el propietario contra quien el Estado viene siguiendo un pro-
ceso de reversión? ........................................................................................ 224
XIV. Conclusión..................................................................................................... 228
377
CAPÍTULO V
EL PRECARIO CON TÍTULO FENECIDO
Y EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:
UN DOLOR DE CABEZA CRÓNICO
I. Los contratos de mediación posesoria y el plazo resolutorio ....................... 229

II. El vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento: supuesto excep-
cional ............................................................................................................ 234
III. La legitimidad pasiva en el desalojo: precario y arrendatario ..................... 237
IV. Desalojo contra el arrendatario (no precario) .............................................. 238
V. El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil del 2010: ¿cuál debe ser la causal
invocada en el desalojo que se plantea contra el arrendatario con contrato
vencido? ....................................................................................................... 240
VI. El Pleno Nacional Civil del 2017: ¿desalojo por precario o por venci-
miento de contrato? ¿Ante juez de paz o juez especializado?...................... 242
1. Las respuestas que debió dar el Pleno Nacional ................................... 243
2. La incorrecta solución del Pleno Nacional: respondiendo preguntas
que nunca fueron planteadas ................................................................. 244
3. La encrucijada en la que nos deja el Pleno Nacional ............................ 246
4. ¿Puede el arrendador escoger la causal de desalojo que mejor le pa-
rezca? .................................................................................................... 247
5. La cláusula de allanamiento, por sí sola, no es una escapatoria del
Pleno Nacional ...................................................................................... 252
VII. El desalojo por falta de pago de renta: ¿realmente existe? .......................... 254
1. Primer argumento en defensa del “desalojo por falta de pago”: dura
lex, sed lex ............................................................................................. 257
2. Segundo argumento en defensa del “desalojo por falta de pago”: in
claris non fit interpretatio ..................................................................... 262
3. Tercer argumento en defensa del “desalojo por falta de pago”: la au-
tonomía del CPC para regular causales de desalojo al margen de lo
dispuesto por el CC ............................................................................... 267
4. La normativa posterior al CPC confirma que el desalojo por falta de
pago no existe........................................................................................ 270
5. ¿Qué hacer, entonces, con los artículos 585° y 591° CPC? .................. 272
378
Índice general
CAPÍTULO VI
LOS DESALOJOS ESPECIALES
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO
I. La defensa posesoria extrajudicial: el desalojo extrajudicial entre particu-

lares .............................................................................................................. 275
1. El original artículo 920° CC y su modificación mediante la Ley
Nº 30230................................................................................................ 275
2. Primer cambio: quién puede y quién no puede ejercer la defensa po-
sesoria extrajudicial............................................................................... 278
3. Segundo cambio: de la “inmediatez” a los 15 días para el ejercicio de
la defensa posesoria extrajudicial.......................................................... 279
3.1. Convirtiendo la excepción en regla ............................................ 279
3.2. ¿A qué se debe que el plazo para el ejercicio de la defensa
posesoria extrajudicial comience a correr desde que se toma
conocimiento del despojo? ......................................................... 281
3.3. El artículo 920° CC confunde la defensa posesoria con la
tutela de la propiedad .................................................................. 283
3.4. ¿El plazo para ejercer la defensa posesoria extrajudicial es de
10 años tratándose de terrenos sin construcción? ....................... 284
4. ¿Qué casos están excluidos de la defensa posesoria extrajudicial? ...... 285
5. Un caso real de desalojo extrajudicial: el Club Alianza Lima versus
la Iglesia evangélica .............................................................................. 289
5.1. Los hechos que dieron lugar a la controversia............................ 289
5.2. Análisis de las declaraciones vertidas por el representante de
la Iglesia a la luz de lo normado en el artículo 920° CC ............ 290
5.3. Reflexión final sobre el caso en particular .................................. 293
6. Conclusiones sobre la defensa posesoria extrajudicial ......................... 293
II. El desalojo extrajudicial a favor del Estado ................................................. 294
III. La cláusula de allanamiento a futuro............................................................ 300
1. El falso “allanamiento” ......................................................................... 301
2. Las ventajas de la cláusula de allanamiento.......................................... 302
2.1. Primera ventaja: prescindir de la conciliación extrajudicial........... 302
379
2.2. Segunda ventaja: limitar los argumentos de defensa del

arrendatario frente al desalojo .................................................... 303
3. El carácter limitado de la cláusula de allanamiento: ¿por qué solo
para arrendamientos? ............................................................................ 305
IV. El “proceso único de desalojo” del Decreto Legislativo N° 1177 ............... 305
1. Contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda ............. 310
2. Contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda con op-
ción de compra ...................................................................................... 311
3. Contrato de arrendamiento - Financiero (leasing) de inmueble desti-
nado a vivienda (leasing inmobiliario) ................................................. 313
4. El proceso único de desalojo ................................................................. 315
5. ¿Es posible aplicar supletoriamente el proceso único de desalojo
a contratos de arrendamiento que no están regulados por el D. Leg.
N° 1177?................................................................................................ 320
V. El desalojo notarial ....................................................................................... 320
1. Las fases del desalojo notarial ............................................................. 321
1.1. Fase notarial ................................................................................ 321
1.2. Fase judicial ................................................................................ 324
2. Los errores de la Ley ............................................................................ 325
2.1. ¿Por qué limitar el desalojo notarial a los contratos de arrenda-
miento? ....................................................................................... 325
2.2. ¿El desalojo notarial procede con el solo vencimiento del
plazo del contrato o es necesario que al arrendador haya
solicitado previamente la devolución del bien? ......................... 326
2.3. ¿El desalojo notarial procede por el incumplimiento del pago
de la renta o es necesario que primero el contrato haya sido
resuelto por dicha causal? .......................................................... 326
3. ¿Funcionará el desalojo notarial? .......................................................... 327
3.1. Ausencia de poder jurisdiccional en el notario ........................... 328
3.2. La negativa del JPL de llevar adelante el lanzamiento de forma
inmediata .................................................................................... 329
VI. Conclusiones ................................................................................................ 330
380
Índice general
CAPÍTULO VII
PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN LEGISLATIVA PARA ORDENAR,
SIMPLIFICAR Y MEJORAR EL DESALOJO
I. Planteamiento del problema ......................................................................... 333

II. Eliminar la “continuación del arrendamiento” regulada en el artículo
1700° CC ...................................................................................................... 334
III. Adecuar el artículo 1704° CC, modificando la “exigencia de devolución”
por la “demanda el desalojo” ....................................................................... 342
IV. Eliminar el desalojo por la causal de “vencimiento del plazo del arrenda-
miento” ......................................................................................................... 344
V. Eliminar el desalojo por la causal de “falta de pago de la renta” ................. 346
VI. Permitir la acumulación del pago de la renta devengada a todas las
demandas de desalojo dirigidas contra el precario con título fenecido ........ 349
VII. Aclaración de la competencia judicial para conocer los procesos de desa-
lojo ................................................................................................................ 351
VIII. Eliminación de la posibilidad de poner fin a un arrendamiento a plazo
indeterminado mediante pedido judicial ...................................................... 354
IX. Impacto de las modificaciones legislativas planteadas con relación a lo
resuelto en Plenos Casatorios, Plenos Nacionales y Sentencias Casatorias.... 355
X. Síntesis de modificaciones legislativas propuestas (cuadro resumen) ......... 358
Bibliografía ............................................................................................................ 365
Índice general ......................................................................................................... 373
381
Este libro se terminó de imprimir
en setiembre de 2019, en los talleres gráficos
de Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto Nº 201, Surquillo
Central: 242-2281
Lima, Perú

El Poseedor Precario Un Enfoque Doctrina

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

El Poseedor Precario Un Enfoque Doctrina

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

EL POSEEDOR PRECARIO

Un enfoque doctrinario y jurisprudencial

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores

Primera edición: agosto 2019

Gaceta Jurídica S.A.

Empecé a trabajar este libro en la biblioteca de la Facultad de Derecho de la

Como dije al inicio, comencé a escribir este libro en la biblioteca de la Facul-

La posesión precaria constituye un tema tan amplio, controvertido y debatible,

¿Qué debemos entender por “ausencia de título”? Si entendemos por título la

indecisión y falta de uniformidad) corresponde considerar precario al poseedor y,

uno de ellos “obliga” a nuestros magistrados a alejarse de los criterios vinculantes

Habiendo agotado el análisis de la posesión precaria a la luz de la normativa

se obligue a su (ex)inquilino a la restitución de la posesión, no podrá accionar a

I. LA POSESIÓN: ¿HECHO O DERECHO?

consiguiendo así una utilidad que le permite satisfacer su interés, consistente en

II. LA POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA

Es lo que se conoce como “adquisición originaria”: el derecho lo otorga la ley

III. LOS TRES SUPUESTOS DE POSESIÓN ILEGÍTIMA

IV. LA BUENA Y LA MALA FE EN LA POSESIÓN ILEGÍTIMA

Si no se tiene título no hay nada sobre lo cual pueda recaer el “error”,

no se trataría de un error excusable: de haber revisado la información

V. LA POSESIÓN PRECARIA COMO UNA VARIANTE DE LA

VI. EL PRECARIO EN ROMA Y SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA

En la Edad Media se conservó esta forma de entender al precario: “El pater

VII. LA TESIS AMPLIA DEL POSEEDOR PRECARIO

(13) SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. Ob. cit., p.55.

- inmediato). Si para ser un poseedor inmediato se requiere contar con un título,

VIII. LA CONCEPCIÓN RESTRICTIVA DEL PRECARIO

1. ¿Qué es el precario en sentido restrictivo?

este sector doctrinario, el poseedor inmediato (el obligado a la devolución) ven-

se sustenta en una base conceptual sólida(18). En efecto, si analizamos adecua-

Si bien –como ya se dijo– el término “restitución” no implica necesariamente

Esto me lleva a la conclusión de que nuestro sistema jurídico emplea el término

2. El Código Procesal Civil vigente y su antecedente normativo rechazan la

Si bien es cierto el derogado CPC de 1911 permitía la acción de desalojo contra

“vulgarización” del precario que Gonzales denuncia en el CPC derogado, se man-

3. El título a favor del precario: ¿título jurídico, social o ambos? Idas y

que esa ausencia es en el ámbito jurídico. En nuestros anteriores artículos hemos

posesorias extracontractuales, por tanto, en la gestión de negocios sin mandato,

Esta posición fue ratificada en uno de sus trabajos posteriores: “(…) en la

de las limitaciones jurídico-normativas. La atribución, pues, de un determinado

de peligrosa inseguridad jurídica y social, al depender exclusivamente el derecho

4. Las “críticas” contra la tesis amplia del precario

5. Situaciones injustas a las que da lugar la aplicación de la tesis restrictiva

(i) El concedente que entregó por ánimo de gracia un bien a favor de un

Es decir, aplicando la tesis de Gonzales, dos personas (A y C) que se encuen-

Es más, si aplicáramos la tesis restrictiva del precario, el consejo para todo

6. La tesis restrictiva con relación al servidor de la posesión

El servidor de la posesión cuenta con todos los elementos de la relación pose-

(47) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Ob. cit., p. 109.

Para Gonzales, en cambio, en estos casos seguimos frente a un servidor de

7. La tesis restrictiva y la posesión escalonada

(49) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Ob. cit., p. 221.

se prolonga más de lo normal? O peor aún, ¿qué ocurrirá si B simplemente no

8. ¿Qué plantea la tesis restrictiva respecto de la posesión precaria por

Sumado a ello, las contradicciones en el discurso de Gonzales aparecen cuando

(53) Ibídem, p. 133.

Pero (y aquí viene la incoherencia en el discurso) si según Gonzales la par-

9. Más sobre la tesis restrictiva y los títulos fenecidos

9.1. Los títulos resueltos por incumplimiento

“No hay precariedad en el contratante que mantiene la posesión del bien

(56) GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Ob. cit., p. 334.

9.2. Los títulos con plazo resolutorio vencido