2

ABREVIATURAS...............................................................................................31
PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN...................................................................33
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN..................................................................35
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN...................................................................37
Capítulo I Diversos conceptos de administración.........................................39
1. FUNCIONES ESTATALES............................................................................41
2. Perspectivas de la Administración Pública............................................41
a) Administración estatal y Administración privada................................41
b) La Administración en sentido material................................................43
3. CARACTERÍSTICAS DE LA ADMINISTRACIÓN...............................................44
4. MULTIFORMIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN..................................................45
a) Según el objeto de la Administración.................................................45
b) Según las finalidades de la Administración........................................45
c) Según los efectos para el ciudadano de los medios jurídico-
administrativos........................................................................................46
d) Según la forma jurídica de la Administración.....................................46
e) Según el grado de atadura legal de la Administración.......................47
f) Según la forma de actuación...............................................................47
5. CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.................................................47
Preguntas:...............................................................................................49
Capítulo II Estado, Administración y Derecho..............................................51
1. NACIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.............................................53
2. ADMINISTRACIÓN Y CIENCIA JURÍDICA.......................................................53
3. BREVE SÍNTESIS DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO, DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DE SU DERECHO...............................................54
a) Evolución del Estado..........................................................................54
b) Evolución de la Administración Pública..............................................56
c) Elementos que determinan la evolución del Estado Liberal al Social y
desde éste hacia uno colaborativo.........................................................57
Preguntas:...............................................................................................60
Capítulo III Concepto de Derecho Administrativo.........................................61

3
 1. DERECHO ADMINISTRATIVO COMO ESTATUTO DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA......................................................................................................63
2. ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO......................63
a) Se trata de un Derecho público..........................................................63
b) Es el Derecho común de la Administración Pública...........................64
c) La relación jurídico-administrativa requiere de una Administración
Pública....................................................................................................64
d) Se trata de un Derecho de equilibrio..................................................65
3. LÍMITES PARA DEFINIR LA APLICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO......65
4. ZONAS DE FRICCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO................................66
a) Presencia de un núcleo irreductible de Derecho Administrativo........67
b) Criterios de aplicación del Derecho Administrativo en las zonas de
fricción.....................................................................................................67
5. EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL DERECHO
PRIVADO......................................................................................................67
6. TEORÍA DE LOS ACTOS SEPARABLES.........................................................68
7. ADMINISTRACIÓN Y DEMÁS PODERES DEL ESTADO....................................70
8. BREVE REFERENCIA AL COMMON LAW......................................................70
Preguntas:...............................................................................................72
CAPÍTULO IV FUNCIÓN, EFICACIA Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO.............................................................................................73
1. FUNCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.................................................75
a) Precariedad del Derecho Administrativo............................................75
b) Sistema jurídico e idea de ordenación...............................................76
c) Sistema jurídico y Constitución...........................................................78
2. EFICACIA DEL ORDENAMIENTO ADMINISTRATIVO........................................79
a) Eficacia temporal................................................................................79
b) Eficacia espacial.................................................................................80
3. CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO............80
a) Jerarquizado.......................................................................................80
b) Contingencia y variabilidad.................................................................80
c) Complejidad de las normas................................................................81
4
 d) Pluralismo y heterogeneidad de sus fuentes......................................81
Preguntas:...............................................................................................82
CAPÍTULO V FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO....................................83
1. FUENTES EN GENERAL.............................................................................85
2. LA CONSTITUCIÓN....................................................................................86
a) Constitución conformadora.................................................................86
b) Supremacía de la Constitución...........................................................86
c) Eficacia normativa directa de la Constitución.....................................87
c.1) Significado de la eficacia directa..................................................87
c.2) Problemas de la eficacia directa...................................................88
d) Efectos de la Constitución como fuente.............................................89
3. LA LEY.....................................................................................................91
a) Concepto de ley..................................................................................91
a.1) Presunción de legitimidad de la ley..............................................92
a.2) Concepto de ley formal y material................................................92
a.3) Concepto de ley medida y ley jurídica..........................................93
b) Características de la ley como fuente del Derecho Administrativo....93
b.1) Posición de centralidad en el ordenamiento jurídico....................93
b.2) Sujeción del contenido normativo de la ley..................................93
b.3) Interpretación conforme a la Constitución....................................94
b.4) Diversidad tipológica....................................................................94
b.5) Responsabilidad por lesión patrimonial........................................94
b.6) Reserva legal................................................................................95
c) Clases de leyes y normas con rango de ley.......................................95
c.1) Leyes ordinarias...........................................................................95
c.2) Leyes interpretativas de la Constitución.......................................95
c.3) Leyes orgánicas constitucionales.................................................96
c.4) Leyes de quórum calificado..........................................................97
c.5) Tratados internacionales..............................................................97
c.6) Decretos con fuerza de ley...........................................................97

5
 c.7) Decretos leyes..............................................................................98
4. EL REGLAMENTO.....................................................................................99
a) Generalidades....................................................................................99
a.1) Potestad reglamentaria / Potestad de mando..............................99
a.2) Paralelo entre ley y reglamento..................................................100
a.3) Criterios para la distinción entre reglamento y acto administrativo
...........................................................................................................100
b) Concepto..........................................................................................101
c) Clases de reglamentos.....................................................................102
c.1) Reglamento autónomo y reglamento ejecutivo..........................102
c.2) Reglamento administrativo o interno y reglamento jurídico o
externo...............................................................................................103
c.3) Reglamentos estatales, institucionales y locales.......................103
c.4) Forma del reglamento.................................................................103
c.5) Potestad reglamentaria originaria y derivada.............................104
d) Límites del reglamento.....................................................................104
d.1) Límites formales.........................................................................104
d.2) Límites sustanciales...................................................................105
e) Efectos del reglamento: inderogabilidad singular.............................105
f) Control del reglamento......................................................................106
5. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO MODERNO. 107
a) Antecedentes generales...................................................................107
a.1) Concepto....................................................................................108
a.2) Fundamento jurídico...................................................................108
a.3) Principios generales y costumbre...............................................109
a.4) Principios generales y Constitución...........................................109
a.5) Principios generales y normas con rango de ley........................109
a.6) Principios generales y actividad judicial.....................................111
b) Principio de legalidad.......................................................................112
b.1) Fundamento teórico....................................................................112
b.2) Principio de legalidad como autorización previa........................113

6
 b.3) Reconocimiento positivo del principio de legalidad....................114
b.4) Diferencia entre actuación de la Administración y de los
ciudadanos........................................................................................114
b.5) Breve análisis de los artículos 6º y 7º de la Constitución...........115
b.6) La Supremacía de la Constitución.............................................118
b.7) Se deben someter al principio de legalidad las acciones de todos
los órganos del Estado......................................................................120
b.8) Vulneración del principio de legalidad........................................122
b.9) La solución está en la norma remitida........................................124
c) Principio de reserva legal.................................................................125
c.1) Legalidad y reserva legal............................................................125
c.2) Fundamento del principio de reserva legal.................................125
c.3) Límites a la reserva....................................................................127
c.4) Principio de reserva y relaciones de sujeción especial..............128
c.5) Conclusiones..............................................................................129
d) Principio de protección de la confianza legítima..............................130
d.1) Concepto....................................................................................130
d.2) Fundamento positivo..................................................................131
d.3) Contenido de la protección de la confianza...............................132
d.4) Deberes que se desprenden de la confianza legítima...............134
d.5) Reconocimiento jurisprudencial del deber de protección de la
confianza legítima..............................................................................139
e) Principio de cooperación..................................................................143
e.1) Materialización del principio de cooperación..............................143
e.2) Materialización del principio de cooperación a través de la
negociación con los ciudadanos en el Derecho comparado. Referencia
al Derecho español............................................................................145
e.3) Materialización del principio de cooperación en los procedimientos
sancionadores...................................................................................146
6. LA COSTUMBRE Y EL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO..............................149
Preguntas:................................................................................................150
Capítulo VI Acto administrativo...................................................................153

7
 1. INTRODUCCIÓN......................................................................................155

2. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL.............................................................156
3. CLASES DE ACTOS.................................................................................158
a) Según la naturaleza de la potestad ejercida....................................158
b) Según el ámbito en que producen sus efectos................................159
c) Según el número de Administraciones requeridas para su dictación
..............................................................................................................159
d) Según su función en el procedimiento administrativo......................159
e) Según la fuente de su inimpugnabilidad...........................................160
f) Según el ejercicio de poder público...................................................160
g) Según su efecto en la esfera jurídica del particular.........................161
h) Según la naturaleza del derecho otorgado al particular...................161
i) Según la extensión de los efectos del acto.......................................162
j) Según la incidencia en el patrimonio jurídico del destinatario del acto
..............................................................................................................162
k) Según la forma en que cumplen sus efectos jurídicos.....................163
l) Según la forma de expresión del acto...............................................163
4. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO..................................................163
a) Elementos objetivos.........................................................................163
b) Elemento causal o motivos...............................................................165
c) Elemento teleológico o finalista........................................................166
d) Elemento formal...............................................................................167
5. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA LBPA...................................................168
a) Características legales del acto administrativo................................169
a.1) Escrituración...............................................................................169
a.2) Carácter decisorio......................................................................170
a.3) Declaración de voluntad.............................................................170
a.4) Ejercicio de una potestad pública...............................................170
a.5) Presunción de legalidad.............................................................171
a.6) Imperio........................................................................................171

8
 a.7) Exigible frente a sus destinatarios..............................................171
b) Extensión y ruptura del concepto de acto administrativo.................172
6. EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.............................................172
a) Eficacia jurídica del acto administrativo............................................173
b) Ejecución del acto administrativo.....................................................174
c) Suspensión de la eficacia del acto administrativo............................175
d) Eficacia retroactiva del acto administrativo......................................175
7. EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO....................................................176
a) Ilegitimidad de los actos administrativos..........................................177
b) Grados de ilegitimidad......................................................................177
b.1) Nulidad.......................................................................................178
b.2) Anulación....................................................................................179
b.3) Vicios no invalidantes.................................................................179
b.4) Diferencias entre la nulidad de pleno Derecho y anulabilidad. . .180
c) Conservación del acto administrativo...............................................180
d) Convalidación y conversión del acto administrativo.........................181
e) Rectificación de errores de hecho, aritméticos o materiales............182
f) Invalidación........................................................................................182
f.1) Introducción.................................................................................182
f.2) Invalidación en la LBPA...............................................................184
f.3) Puntos de avance........................................................................184
f.4) Puntos de incertidumbre..............................................................185
f.5) Invalidación y situación jurídica del beneficiario del acto............185
g) Otras formas de extinción del acto administrativo............................186
g.1) Revocación.................................................................................186
g.2) Caducidad..................................................................................187
g.3) Decaimiento................................................................................187
g.4) Revocación-sanción...................................................................188
Preguntas:................................................................................................189
CAPÍTULO VII PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO............................................191

9
 1. GENERALIDADES SOBRE LA LBPA..........................................................193
a) Objeto de la ley.................................................................................193
b) Ámbito material de aplicación...........................................................193
c) Ámbito subjetivo de aplicación.........................................................195
d) Principios que rigen el procedimiento administrativo.......................197
d.1) Escrituración...............................................................................197
d.2) Gratuidad....................................................................................197
d.3) Celeridad....................................................................................197
d.4) Conclusivo..................................................................................198
d.5) Economía procedimental............................................................199
d.6) Contradictoriedad.......................................................................200
d.7) Imparcialidad..............................................................................201
d.8) Abstención..................................................................................202
d.9) No formalización.........................................................................203
d.10) Inexcusabilidad.........................................................................204
d.11) Impugnabilidad.........................................................................204
d.12) Transparencia y publicidad.......................................................205
2. CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO....................................206
3. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO........................................207
a) Iniciación...........................................................................................208
a.1) Iniciación de oficio......................................................................208
a.2) Iniciación a petición de parte......................................................208
a.3) Medidas provisionales................................................................210
b) Instrucción...........................................................................................211
b.1) Prueba...........................................................................................213
b.2) Informes.........................................................................................214
b.3) Información pública.......................................................................215
c) Finalización..........................................................................................216
c.1) Terminación normal.......................................................................216
c.2) Terminación anormal.....................................................................218

10
4. PLAZOS DE LAS ACTUACIONES................................................................219
5. NOTIFICACIÓN Y PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO.......................220
a) Momento de la notificación...............................................................220
b) Forma de la notificación...................................................................221
c) Notificación tácita..............................................................................221
d) Publicación.......................................................................................222
6. SILENCIO ADMINISTRATIVO.....................................................................222
a) Silencio administrativo positivo.........................................................223
b) Silencio administrativo negativo.......................................................224
c) Efectos del silencio administrativo....................................................225
7. FORMA DE CONSTANCIA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO................226
8. LOS SUJETOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO............................226
a) La Administración.............................................................................226
b) El interesado.....................................................................................227
b.1) Interesado como solicitante o cuyo interés se ve afectado por una
resolución..........................................................................................229
b.2) Interesado como tercero en un procedimiento cualquiera.........230
b.3) El interesado en el procedimiento impugnatorio........................231
9. RECURSOS ADMINISTRATIVOS.................................................................231
a) Concepto e importancia....................................................................231
b) Consagración positiva......................................................................232
c) Tramitación.......................................................................................233
d) Tipos de recursos administrativos....................................................233
e) Características..................................................................................233
f) Recursos administrativos en la LBPA...............................................234
f.1) Recurso de reposición.................................................................234
f.2) Recurso jerárquico......................................................................235
f.3) Recurso extraordinario de revisión..............................................235
f.4) Revisión de oficio: revocación.....................................................236
f.5) Invalidación..................................................................................237
f.6) Aclaración del acto......................................................................237

11
 g) Relación entre vía administrativa y jurisdiccional.............................238
g.1) Regla de la dilación de la vía jurisdiccional................................238
g.2) Regla de la interrupción..............................................................239
g.3) Regla de la inhibición administrativa..........................................240
Preguntas:................................................................................................241
Capítulo VIII Contratos administrativos......................................................243
1. ASPECTOS PRELIMINARES......................................................................245
a) Actividad jurídica de la Administración.............................................245
b) Distinción de otras figuras administrativas.......................................245
c) Contratos administrativos y contratos privados................................247
d) Orígenes de los contratos administrativos.......................................248
2. CONCEPTO............................................................................................248
3. NATURALEZA JURÍDICA...........................................................................249
4. ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.........................................250
a) Partes del contrato...........................................................................250
a.1) Administración............................................................................250
a.2) Contratista..................................................................................251
b) Finalidad del contrato.......................................................................252
c) Formalidades....................................................................................252
d) Cláusulas exorbitantes.....................................................................253
e) Derecho aplicable.............................................................................253
f) Jurisdicción competente....................................................................254
5. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.........255
a) Desigualdad......................................................................................255
b) Principio de legalidad y ley del contrato...........................................257
c) Mutabilidad del contrato administrativo............................................257
d) Equivalencia prestacional.................................................................258
d.1) Ius Variandi.................................................................................259
d.2) El hecho del príncipe..................................................................260
d.3) Fuerza Mayor.............................................................................261

12
 d.4) Teoría de la imprevisión.............................................................262
d.5) Cláusulas de revisión de precios................................................262
e) Principio de colaboración.................................................................263
f) Principio de ejecución de buena fe del contrato................................263
g) Principio de inmodificabilidad de común acuerdo del contrato........263
6. ITER CONTRACTUAL................................................................................264
a) Etapa política....................................................................................264
b) Llamamiento a los oferentes............................................................265
c) Llamado a licitación..........................................................................267
d) Principios de la licitación pública......................................................267
e) Presentación de las ofertas..............................................................270
f) Apertura de las ofertas......................................................................271
g) Estudio de las propuestas presentadas...........................................272
h) Sistemas de selección de contratistas.............................................273
i) Adjudicación......................................................................................274
j) Perfeccionamiento del contrato.........................................................275
k) Ejecución del contrato......................................................................276
l) Terminación del contrato administrativo............................................278
7. PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DURANTE LA EJECUCIÓN DEL
CONTRATO.................................................................................................279

a) Autotutela decisoria y ejecutiva........................................................279

b) Interpretación unilateral de las cláusulas del contrato.....................280
c) Modificación y término unilateral del contrato...................................280
d) Dirección y control de la ejecución del contrato...............................282
e) Potestades sancionatorias y de incentivo........................................283
8. CONTRATO DE SUMINISTRO....................................................................284
a) Generalidades..................................................................................284
b) Procedimiento de contratación.........................................................286
b.1) Procedimiento de llamamiento del contratista............................286
b.2) Adjudicación...............................................................................287
b.3) Registro de contratistas..............................................................287

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 c) Tribunal de Contratación Pública......................................................288
c.1) Características del tribunal.........................................................288
c.2) Ejercicio de la acción de impugnación.......................................289
c.3) Tramitación y fallo.......................................................................290
d) Dirección de Compras y Contratación Pública.................................291
Preguntas:................................................................................................296
CAPÍTULO IX SERVICIO PÚBLICO....................................................................299
1. CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO...........................................................301
a) Servicio público y Derecho Administrativo.......................................301
b) Concepto tradicional de servicio público..........................................301
c) La crisis del servicio público.............................................................303
2. ELEMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO........................................................303
a) Debe existir una necesidad de interés general................................304
b) Debe ser una necesidad que el Estado decide satisfacer...............304
c) Determinación de los órganos que prestan el servicio público........305
d) Vinculación del servicio público con la autoridad pública.................307
e) Actividades ejecutadas a través de procedimientos especiales......307
3. CONCEPTO LEGAL DE SERVICIO PÚBLICO................................................308
a) Servicios públicos como órganos administrativos............................308
b) Satisfacción de necesidades públicas o de interés general.............309
c) Caracteres que debe tener el servicio público.................................309
d) Críticas al concepto legal.................................................................310
4. ORGANIZACIÓN BÁSICA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS..............................311
a) Organización administrativa de los servicios públicos.....................311
b) Organización interna........................................................................312
5. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS....................................314
6. MODOS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS..................................315
a) Privatización del servicio público......................................................316
b) Concesión de servicio público..........................................................317
7. CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO...................................317

14
 a) Concepto..........................................................................................317
b) Características del contrato..............................................................318
c) Facultades y obligaciones de los contratantes.................................318
c.1) Facultades de la Administración.................................................318
c.2) Situación del concesionario........................................................319
d) Extinción de la concesión.................................................................319
Preguntas:................................................................................................321
CAPÍTULO X ACTIVIDADES DE POLICÍA............................................................323
1. CONCEPTOS Y GENERALIDADES..............................................................325
a) Concepto..........................................................................................325
b) Relación con el orden público..........................................................326
2. MANIFESTACIONES.................................................................................327
a) Poder de regulación.........................................................................327
b) Poder de sanción..............................................................................328
c) Autorización y prohibición.................................................................328
d) Fiscalización.....................................................................................329
3. POTESTAD SANCIONADORA.....................................................................330
a) Concepto..........................................................................................330
b) Naturaleza jurídica............................................................................331
c) Supuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora................333
d) Ius puniendi......................................................................................335
f) Principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora...........337
f.1) Principio de legalidad..................................................................339
f.2) Principio de reserva legal............................................................341
f.3) Principio de tipicidad....................................................................343
f.4) Principio de culpabilidad..............................................................346
f.5) Principio non bis in idem..............................................................347
f.6) Principio de proporcionalidad......................................................349
f.7) Principio del debido procedimiento administrativo sancionador..350
f.8) Irretroactividad de la norma sancionadora..................................351

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 g) Reglas para la imposición de la sanción administrativa...................352
g.1) Regla de la sanción mínima.......................................................353
g.2) Regla de la gravedad de la infracción........................................353
g.3) Regla del daño causado.............................................................353
g.4) Situación económica del infractor..............................................354
g.5) Intencionalidad...........................................................................354
g.6) Existencia de reiteración............................................................354
g.7) Reincidencia...............................................................................354
h) Tipos de sanciones administrativas..................................................355
h.1) Amonestación.............................................................................355
h.2) Multa...........................................................................................355
h.3) Suspensión de un derecho.........................................................355
h.4) Privación de un derecho.............................................................356
h.5) Revocación-sanción...................................................................356
Preguntas:................................................................................................357
Capítulo XI Actividad de fomento...............................................................359
1. CONCEPTO Y GENERALIDADES................................................................361
2. MEDIOS DE FOMENTO.............................................................................362
a) Medios de fomento honorífico..........................................................362
b) Medios de fomento jurídico..............................................................362
c) Medios de fomento económico.........................................................363
3. REFERENCIA A LA SUBVENCIÓN..............................................................363
Preguntas:................................................................................................365
Capítulo XII Sistemas de organización administrativa................................366
1. CONCEPTO............................................................................................367
2. CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA..........................................................367
a) Concepto y orígenes........................................................................367
b) Características..................................................................................368
3. DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA....................................................369
a) Concepto..........................................................................................369

16
 b) Características..................................................................................370
c) Delegación........................................................................................371
4. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA....................................................372
a) Concepto..........................................................................................372
b) Descentralización territorial..............................................................374
c) Descentralización funcional..............................................................376
5. JERARQUÍA Y TUTELA O SUPERVIGILANCIA...............................................376
a) Jerarquía...........................................................................................377
a.1) Potestad de mando....................................................................378
a.2) Potestad de fiscalización............................................................378
a.3) Potestad disciplinaria..................................................................379
a.4) Jurisdicción retenida...................................................................379
a.5) Resolución de contiendas de competencia................................380
b) Tutela o supervigilancia....................................................................381
6. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y DERECHO POSITIVO...........................382
a) Órganos administrativos...................................................................382
b) Clases de órganos............................................................................383
c) Creación de órganos administrativos...............................................384
d) Competencia....................................................................................384
d.1) Competencia específica.............................................................385
d.2) Competencias exclusivas...........................................................386
d.3) Consecuencias de la falta de competencia................................386
e) Jerarquía...........................................................................................386
7. PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA..................................388
a) Principios en general........................................................................388
b) Principios de la Organización Administrativa en particular..............388
b.1) Principio de competencia...........................................................388
b.2) Principio de jerarquía..................................................................388
b.3) Principio de la delegación...........................................................388
b.4) Principio de coordinación...........................................................388

17
 b.5) Principios de eficiencia y eficacia...............................................389
b.6) Principio de probidad administrativa..........................................390
b.7) Principios de transparencia y publicidad....................................395
b.8) Principio de participación ciudadana en la gestión pública........396
8. SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN CHILE.........................397
a) Órganos centralizados......................................................................399
b) Órganos desconcentrados...............................................................400
c) Órganos descentralizados................................................................400
9. FUNCIONES DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN........................................401
10. ADMINISTRACIÓN MINISTERIAL..............................................................404
a) Los Ministerios..................................................................................404
b) Evolución legislativa.........................................................................405
c) Funciones generales de los Ministerios............................................407
d) Organización interna de los Ministerios............................................409
e) Los Ministros....................................................................................410
e.1) Requisitos para ser nombrado Ministro......................................410
e.2) Ejercicio de sus funciones..........................................................411
e.3) Los Ministros y la tramitación de los Decretos...........................411
e.4) Responsabilidad.........................................................................412
e.5) Subrogación de los Ministros.....................................................413
f) Subsecretarías..................................................................................414
f.1) Funciones....................................................................................415
f.2) Secretarías Regionales Ministeriales..........................................415
f.3) Secretario Regional Ministerial (SEREMI)..................................416
f.3.1) Principales funciones................................................................416
11. SERVICIOS PÚBLICOS...........................................................................417
12. EMPRESAS Y SOCIEDADES DEL ESTADO...............................................417
a) Actividad Empresarial del Estado.....................................................417
b) Empresas del Estado.......................................................................418
b.1) Concepto....................................................................................418

18
 b.2) Características de las Empresas del Estado..............................419
b.3) Régimen jurídico.........................................................................420
b.4) Control........................................................................................422
c) Sociedades del Estado.....................................................................422
c.1) Concepto....................................................................................422
c.2) Características de las Sociedades del Estado...........................423
c.3) Régimen Jurídico........................................................................424
c.4) Control........................................................................................425
d) Sistema de Empresas Públicas........................................................425
Preguntas:................................................................................................427
Capítulo XIII Función pública......................................................................429
1. GENERALIDADES....................................................................................431
a) Concepto..........................................................................................431
b) Sistemas...........................................................................................431
c) Derecho funcionarial.........................................................................433
d) Probidad administrativa....................................................................433
2. ESTATUTO ADMINISTRATIVO...................................................................434
a) Concepto y consagración.................................................................434
b) Ámbito de aplicación........................................................................434
c) Naturaleza jurídica del vínculo entre Administración del Estado y
funcionario............................................................................................435
c.1) Planta de Personal.....................................................................435
c.2) Empleo a contrata.......................................................................436
c.3) Honorarios..................................................................................437
d) Ingreso a la Administración Pública.................................................437
d.1) Requisitos...................................................................................437
d.2) Ingreso en funciones..................................................................437
d.3) Funcionario de hecho.................................................................438
e) Carrera funcionaria...........................................................................440
e.1) Concepto....................................................................................440
e.2) Concurso público........................................................................440

19
 e.3) Empleo a prueba........................................................................441
e.4) Promoción..................................................................................442
f) Obligaciones funcionarias.................................................................443
f.1) Jornada de trabajo.......................................................................444
f.2) Destinaciones, comisiones de servicio y cometidos funcionarios
...........................................................................................................445
f.3) Subrogación................................................................................446
f.4) Prohibiciones de los funcionarios................................................447
f.5) Incompatibilidades/compatibilidades...........................................449
g) Derechos funcionarios......................................................................451
g.1) Derechos en general..................................................................451
g.2) Derecho a permuta de cargos....................................................452
g.3) Derecho a remuneraciones y demás asignaciones adicionales 453
g.4) Derecho a feriados.....................................................................453
g.5) Permisos.....................................................................................454
g.6) Licencias médicas......................................................................454
g.7) Prestaciones sociales.................................................................454
g.8) Derecho a ejercer cualquier profesión o industria......................455
g.9) Derechos del denunciante de violaciones al principio de probidad
...........................................................................................................455
g.10) Prescripción de los derechos...................................................455
h) Responsabilidad administrativa........................................................456
h.1) Concepto y consagración...........................................................456
h.2) Compatibilidad con otras responsabilidades..............................456
h.3) Medidas disciplinarias................................................................457
h.4) Procedimientos administrativos disciplinarios............................459
h.5) Extinción de la responsabilidad administrativa...........................462
i) Cesación de funciones......................................................................462
j) Reclamo funcionarial ante la Contraloría General de la República...464
3. REFERENCIA A LA LEY Nº 19.882...........................................................465
Preguntas:................................................................................................466

20
Capítulo XIV Control de la Administración del Estado................................469
1. INTRODUCCIÓN......................................................................................471
2. CONTROL Y ESTADO DE DERECHO.........................................................471
3. ESQUEMA DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA......................473
a) Desde la perspectiva del órgano que lo realiza...............................474
b) Desde la perspectiva de la participación de los particulares............475
c) Desde la perspectiva de los elementos de la actuación que son
controlados...........................................................................................475
d) Desde la perspectiva de la completitud del control..........................476
e) Desde la perspectiva del momento del control................................476
f) Desde la perspectiva de los efectos del control................................476
4. CONTROL EFECTUADO POR EL PODER LEGISLATIVO................................476
a) Control político..................................................................................477
b) El Ombudsman o Defensor del Pueblo............................................477
b.1) Efectos del control del Ombudsman..........................................478
b.2) Figura afín en el Derecho chileno..............................................478
5. CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNO: LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA................................................................................................479
a) Aspectos generales..........................................................................479
a.1) Introducción................................................................................479
a.2) Perspectiva histórica..................................................................480
a.3) Posición jurídica de la CGR........................................................482
a.4) Ámbito del control.......................................................................483
b) Organización interna........................................................................484
b.1) Contralor General de la República.............................................484
b.2) Subcontralor...............................................................................485
b.3) Departamentos...........................................................................485
b.4) Contralorías Regionales.............................................................485
c) Instrumentos jurídicos.......................................................................486
d) Características del control................................................................487
e) Funciones constitucionales..............................................................489

21
 f) Trámite de toma de razón.................................................................489
f.1) Concepto y consagración............................................................489
f.2) Características.............................................................................490
f.3) Actos sujetos al trámite de toma de razón..................................492
f.4) Tramitación..................................................................................493
f.5) Plazo para la toma de razón........................................................495
f.6) Efectos de la toma de razón........................................................496
f.7) Toma de razón y recurso de protección......................................496
g) Emisión de dictámenes....................................................................497
g.1) Generalidades............................................................................497
g.2) Emisión del dictamen.................................................................499
g.3) Fuerza obligatoria.......................................................................499
h) Auditorías e inspecciones.................................................................500
i) Fe pública..........................................................................................500
j) Contabilidad general de la Nación.....................................................501
k) Control de los funcionarios públicos.................................................502
l) Realización de investigaciones y sumarios.......................................503
l.1) Investigaciones............................................................................503
l.2) Sumarios......................................................................................503
l.3) Organismos sujetos a la fiscalización de la CGR........................504
l.4) Responsabilidad de los funcionarios y obligación de rendir caución
...........................................................................................................505
l.5) Cauciones....................................................................................505
m) Juicio de cuentas.............................................................................506
m.1) Condición previa: personas que deben rendir cuenta...............506
m.2) Examen de las cuentas.............................................................506
m.3) Naturaleza del juicio de cuentas...............................................507
m.4) Procedimiento............................................................................508
6. CONTROL JURISDICCIONAL.....................................................................511
a) Competencia de los tribunales ordinarios para conocer de la
actuación administrativa.......................................................................512

22
b) Distribución de materias contencioso-administrativas entre los
Tribunales de Justicia...........................................................................514
b.1) Competencia del juez de letras en lo civil..................................515
b.2) Competencia de las Cortes de Apelaciones..............................515
b.3) Competencia de la Corte Suprema............................................516
b.4) Competencia del Tribunal Constitucional...................................516
b.5) Contencioso-administrativos especiales....................................516
c) Plena justiciabilidad de la actuación administrativa..........................517
c.1) La universalidad de la tutela jurisdiccional.................................518
c.2) La efectividad de la tutela jurisdiccional.....................................519
d) Partes en el proceso contencioso-administrativo.............................520
d.1) Legitimación activa.....................................................................522
d.2) El rol de los terceros en lo contencioso-administrativo..............523
e) Esquema de las acciones contencioso-administrativas del Derecho
francés..................................................................................................523
e.1) Nulidad.......................................................................................524
e.2) Plena jurisdicción........................................................................525
e.3) Interpretación..............................................................................527
e.4) Contencioso de represión...........................................................527
e.5) Aplicación de la clasificación al Derecho chileno.......................528
f) Esquema de las acciones contencioso-administrativas del Derecho
alemán..................................................................................................529
f.1) Acción impugnatoria o de anulación (Anfechtungsklage)...........529
f.2) Demanda de condena a dictar un acto (Verpflichtungsklage).....530
f.3) Acción o demanda general de prestación (allgemeine
Leistungsklage)..................................................................................531
f.4) Acción declarativa (Feststellungsklage)......................................532
f.5) Proceso contencioso-administrativo para el control de normas
(Das verwaltungsgerichtliche Normenkontrollverfahren)...................532
g) Acción de nulidad de los actos administrativos................................532
g.1) Legalidad del acto administrativo...............................................533

23
 g.2) Momento en que se determina la legalidad del acto administrativo
...........................................................................................................535
g.3) Acto ilegal y acto erróneo...........................................................536
g.4) Legalidad competencial..............................................................536
g.5) Legalidad formal.........................................................................538
g.6) Legalidad material......................................................................538
g.7) Eficacia del acto administrativo..................................................540
g.8) Fin de la eficacia del acto como consecuencia de la ilegalidad. 540
g.9) Consecuencias jurídicas de la ilegalidad del acto administrativo
...........................................................................................................541
g.10) Legitimación activa...................................................................543
g.11) Resumen: forma en que debe demandarse la nulidad............544
h) Acciones en particular: el reclamo de ilegalidad municipal..............547
h.1) Generalidades............................................................................547
h.2) Reclamo de Ilegalidad Municipal................................................547
i) Recurso de Protección......................................................................552
i.1) Generalidades.............................................................................552
i.2) Relación con lo contencioso-administrativo................................553
i.3) Tramitación..................................................................................555
i.4) Efectos.........................................................................................558
j) Justicia cautelar.................................................................................558
j.1) Concepto.....................................................................................558
j.2) Requisitos de procedencia de una medida cautelar....................560
j.3) Clases de medidas cautelares.....................................................561
Preguntas:................................................................................................562
CAPÍTULO XV RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO........................................................................................................565
1. EXPROPIACIÓN FORZOSA........................................................................567
a) Introducción y concepto....................................................................567
b) Fundamento constitucional...............................................................570
c) Ley que autoriza la expropiación......................................................571

24
 c.1) Causa expropiandi......................................................................571
c.2) Beneficiario de la expropiación...................................................573
c.3) Expropiado..................................................................................574
d) Decreto o resolución expropiatoria...................................................574
e) Objeto de la expropiación.................................................................575
f) Procedimiento expropiatorio..............................................................575
f.1) Marco normativo..........................................................................575
f.2) Etapa de estudio..........................................................................576
g) Inicio de la expropiación...................................................................577
g.1) Nombramiento de comisión de peritos tasadores......................578
g.2) Fijación del monto provisional de la indemnización...................578
h) Acto expropiatorio.............................................................................578
i) Reclamación en contra del acto expropiatorio..................................580
i.1) Juez competente.........................................................................582
i.2) Procedimiento..............................................................................582
i.3) Preclusión....................................................................................583
i.4) Sentencia.....................................................................................583
j) Fijación del monto de la indemnización definitiva.............................583
j.1) Fijación de común acuerdo..........................................................585
j.2) Fijación judicial............................................................................585
j.3) Procedimiento para el reclamo del monto de la indemnización. .586
k) Pago de la indemnización.................................................................586
l) Liquidación de la indemnización........................................................588
m) Toma de posesión material.............................................................588
n) Desistimiento y cesación de los efectos de la expropiación............589
2. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO.....................................................................................................590
a) Introducción......................................................................................590
b) Evolución..........................................................................................591
b.1) Teoría de la irresponsabilidad del Estado administrador...........591
b.2) Teoría de la responsabilidad del funcionario..............................591

25
 b.3) Teoría de la responsabilidad por falta de servicio......................592
b.4) Teoría de la responsabilidad por el hecho ajeno.......................593
b.5) Teoría de la responsabilidad por riesgo (responsabilidad objetiva)
...........................................................................................................593
b.6) Teoría de la igualdad ante las cargas públicas y el sacrificio
especial..............................................................................................594
c) Análisis legal.....................................................................................595
c.1) Base constitucional.....................................................................595
c.2) Artículos 4º y 42 LBGAEº...........................................................596
c.3) Falta de servicio..........................................................................598
c.4) Falta de servicio y falta personal................................................601
c.5) Naturaleza del vínculo entre funcionario y Administración.........603
c.6) Límites a la responsabilidad de la Administración del Estado....604
c.7) Alcance orgánico de la responsabilidad por falta de servicio.....606
c.8) Resumen: elementos de la responsabilidad de la Administración
del Estado..........................................................................................607
d) Análisis jurisprudencial.....................................................................608
e) Responsabilidad extracontractual de la Administración y nulidad de
los actos administrativos.......................................................................619
Preguntas:................................................................................................624
Capítulo XVI Acceso a la información pública............................................627
1. FUNCIONES DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.............................629
2. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO.........632
3. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO CHILENO...............633
a) Reconocimiento constitucional.........................................................633
a.1) Libertad de expresión.................................................................633
a.2) Derecho de petición....................................................................634
a.3) Probidad y publicidad.................................................................635
b) Reconocimiento legal.......................................................................636
b.1) LBGAEº......................................................................................636
b.2) LBPA..........................................................................................637

26
 b.3) Otros cuerpos normativos..........................................................638
c) Reconocimiento jurisprudencial........................................................638
c.1) Jurisprudencia judicial................................................................638
c.2) Jurisprudencia administrativa.....................................................639
4. LEY Nº 20.285 SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA..................640
a) Transparencia activa.....................................................................640
b) Transparencia pasiva....................................................................641
c) Causales de secreto o reserva......................................................642
d) Amparo del derecho de acceso a la información y documentación
administrativa.....................................................................................643
Preguntas:................................................................................................647
Capítulo XVII Régimen de bienes de la Administración del Estado...........649
1. EL DOMINIO DEL ESTADO.......................................................................651
2. BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO....................................................653
a) La teoría del dominio público............................................................653
a.1) Proudhon: El Estado no es propietario sino titular de poderes de
policía y vigilancia..............................................................................654
a.2) Teoría patrimonialista del dominio público.................................655
a.3) Teoría funcionalista del dominio público....................................656
b) Generalidades sobre los bienes nacionales de uso público............657
c) Dominio público terrestre..................................................................659
c.1) Ministerio de Bienes Nacionales.................................................659
c.2) Municipalidades..........................................................................659
c.3) Gobiernos regionales..................................................................660
c.4) Ministerio de Obras Públicas, Dirección de Vialidad..................660
d) Dominio público marítimo.................................................................662
d.1) Derecho de acceso al borde costero..........................................664
d.2) Órganos competentes respecto del dominio público marítimo. .665
e) Dominio público fluvial......................................................................666
f) Dominio público aéreo.......................................................................666
g) Permisos y concesiones sobre bienes de dominio público..............666

27
 3. BIENES FISCALES...................................................................................668
a) Adquisición de bienes por el Estado................................................670
a.1) Procedimientos de Derecho público...........................................670
a.2) Procedimientos de Derecho privado..........................................671
b) Administración de bienes del Estado...............................................675
b.1) La destinación de bienes fiscales...............................................675
b.2) Las concesiones de bienes fiscales...........................................676
b.3) Afectaciones de bienes fiscales.................................................682
b.4) Arrendamiento de bienes fiscales..............................................682
c) Disposición de bienes del Estado.....................................................686
c.1) Disposición de bienes muebles fiscales.....................................686
c.2) Disposición de bienes inmuebles fiscales..................................687
Preguntas:................................................................................................689
Capitulo XVIII Administración Local............................................................691
1. INTRODUCCIÓN......................................................................................693
a) Marco normativo...............................................................................695
b) Leyes modificatorias al texto original de la L.O.C. de Municipalidades
..............................................................................................................696
c) Estructura de la Ley Orgánica de Municipalidades..........................698
2. CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS, FUNCIONES, ATRIBUCIONES, INSTRUMENTOS
Y BIENES PARA LA ACTUACIÓN DE LAS MUNICIPALIDADES.............................699

a) Características generales................................................................700
b) Funciones del municipio...................................................................702
b.1) Funciones privativas...................................................................702
b.2) Funciones no privativas o compartidas......................................703
c) Atribuciones......................................................................................705
d) Instrumentos.....................................................................................706
e) Bienes...............................................................................................706
3. ÓRGANOS Y ATRIBUCIONES....................................................................708
a) Concejo municipal............................................................................708

28
 a.1) Facultades de aprobación del concejo en materia de planes y
programas (art. 79 LOCM).................................................................709
a.2) Facultades de aprobación en materia de recursos financieros..713
a.3) Facultades de aprobación en otras materias.............................714
b) El alcalde..........................................................................................715
b.1) Atribuciones del artículo 63 LOCM.............................................716
b.2) Atribuciones fuera del artículo 63 LOCM...................................718
c) Atribuciones de la municipalidad en materia ambiental...................719
d) Instrumentos jurídicos con que cuenta la municipalidad para el
desarrollo de sus funciones..................................................................720
4. ORGANIGRAMA INTERNO DE LAS MUNICIPALIDADES..................................721
a) Secretaría Municipal.........................................................................722
b) Secretaría Comunal de Planificación...............................................722
c) Administrador Municipal...................................................................723
e) Las Unidades....................................................................................725
e.1) Administración y Finanzas..........................................................725
e.2) Medio Ambiente, Aseo y Ornato.................................................727
e.3) Asesoría Jurídica........................................................................727
e.4) Desarrollo Comunitario...............................................................728
e.5) Obras Municipales......................................................................728
e.6) Tránsito y Transporte Público.....................................................729
e.7) Control........................................................................................729
5. CONTROL DE LOS ACTOS MUNICIPALES...................................................729
a) Control de la ciudadanía...................................................................730
a.1) Control electoral.........................................................................730
a.2) Audiencias públicas....................................................................731
a.3) Oficina de partes y reclamos......................................................731
a.4) Ejercicio del derecho de acceso a la información pública..........732
b) Control administrativo.......................................................................732
b.1) Control administrativo interno.....................................................732
b.2 Control administrativo externo.....................................................735

29
 c) Control jurisdiccional. El reclamo de ilegalidad municipal................736
6. RENTAS MUNICIPALES............................................................................737
a) Recursos generados por bienes municipales o bienes administrados
por el municipio (Ver C.XVII, 2, c.2).....................................................738
a.1) Recursos generados por bienes municipales............................738
a.2) Bienes Administrados por el municipio......................................739
b) Pago de derechos y patentes municipales.......................................739
c) Impuesto territorial............................................................................740
d) Fondo común municipal...................................................................740
e) Rentas varias....................................................................................742
7. CORPORACIONES, FUNDACIONES Y ASOCIACIONES MUNICIPALES............742
a) Corporaciones y fundaciones municipales.......................................743
a.1) Constitución................................................................................743
a.2) Patrimonio..................................................................................744
a.3) Fiscalización...............................................................................744
b) Asociaciones municipales................................................................745
b.1) Constitución................................................................................746
b.2) Patrimonio..................................................................................748
b.3) Fiscalización...............................................................................748
Preguntas:................................................................................................750
BIBLIOGRAFÍA................................................................................................753

30
 ABREVIATURAS

AA : Auto Acordado

art. : artículo

arts. : artículos

CA : Corte de Apelaciones

CC : Código Civil

CDE : Consejo de Defensa del Estado

CDE : Consejo de Defensa del Estado

Cfr. : Confrontar

cit. : citado

CGR : Contraloría General de la República

CPC : Código de Procedimiento Civil

CPR : Constitución Política de la República de Chile

CS : Corte Suprema

D.O. : Diario Oficial

DFL : Decreto con Fuerza de Ley

DL : Decreto Ley

DL Nº 1939 : Decreto Ley Nº 1939 de 1977 establece normas sobre

adquisición, administración y disposición de bienes del Estado

DS : Decreto Supremo

31
EA : DFL N° 29 de 16 de marzo de 2005, fija texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo

Ed. : Editorial

inc. : inciso

ITO : Inspector técnico de obra

IVA : Impuesto al Valor Agregado

LBGAEº : DFL Nº 1-19.653 fija texto refundido, coordinado y sistematizado

de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado

LBPA : Ley Nº 19.880 establece bases de los procedimientos

administrativos que rigen los actos de los órganos de la
Administración del Estado

LOCGR : Ley Nº 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General

de la República

LOCM : DFL Nº 1 de 2006 que fija el texto refundido, coordinado y

sistematizado de la Ley Nº 18.697 Orgánica Constitucional de
Municipalidades

LPE : DL Nº 2186 de 1978 Ley Orgánica de Procedimiento de

Expropiaciones

MOP : Ministerio de Obras Públicas

n. : nota al pie

ONI : Orden de no innovar

p. : página

pp. : páginas

RDJ : Revista de Derecho y Jurisprudencia

SII : Servicio de Impuestos Internos

ss. : siguientes

32
TC : Tribunal Constitucional

33
 PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN

A fines de 2013 me correspondió hacer uso de la palabra en la ceremonia

de titulación del programa de Diplomado en Derecho Administrativo de la
PUCV. En dicho acto relaté lo árido que muchas veces resulta el estudio del
Derecho Administrativo y sobre todo asistir a clases de dicha rama de las
ciencias jurídicas. Por eso felicitaba a los alumnos que habían superado las
exigencias del programa. Ahora reparo por qué el público me miraba con
extrañeza, sobre todo considerando que quien hablaba había sido uno de
sus profesores. Y es que olvidé decir algo. Lo que no dije y que ahora
corresponde poner de relieve es la importancia, pero por sobre todo, lo
entretenido que es el ejercicio profesional del Derecho Administrativo. Dicho
interés se debe, creo yo, a que cuando se aplica el Derecho Administrativo
se pone en movimiento la máquina del poder y el poder es siempre
llamativo. En ese movimiento es donde se hace explícito el interés general
que debe estar en el sustrato de toda actuación pública. Sin embargo, el
interés general no es absoluto, frente a él existen otros derechos, principios,
garantías, en fin, valores, que nos permiten enfrentarnos y contraponernos a
quien ejerce el poder en un determinado momento. Precisamente de eso se
trata el ejercicio del Derecho Administrativo, del equilibrio entre quien ejerce
la potestad pública y el que intenta contraponer su derecho o interés privado
frente a ella.

El poder es en realidad neutro, puede ser bien o mal usado. El Derecho

Administrativo se dedica a un aspecto del ejercicio del poder: a que quien
ejerce el poder lo haga de manera legal. Porque hay mucho en juego en el
ejercicio del poder: recursos públicos, expectativas, calidad de vida,
solución a problemas concretos, nivel de desarrollo, etc. Por lo pronto,
el uso del poder para fines particulares no es sólo demostración de un mal
funcionamiento administrativo, sino que es síntoma de una enfermedad
crónica de que adolece la Administración en el ejercicio del poder, tal es la
corrupción. Como enfermedad crónica podrá estar desatada y transformarse
en degenerativa o podrá estar controlada, pero desgraciadamente siempre
estará presente como una sombra que acompaña al paciente, en este caso,

34
a la Administración del Estado. Teniendo en cuenta esto, quiero relatar
algunos aspectos novedosos de esta tercera edición.

Lo más llamativo es la incorporación de un nuevo capítulo dedicado al

estudio de la Administración Local. Es en el ámbito local donde en primer
lugar los ciudadanos entramos en contacto con la maquinaria del Estado, o
si se quiere con el ejercicio del poder. En consecuencia, es una necesidad
conocer la regulación de las municipalidades y sobre todo entender que,
como órganos que forman parte de la Administración del Estado y que
ejercen potestades públicas, no constituyen enclaves exentos de los
principios fundamentales del Estado de Derecho, y en particular de la tríada
administrativista: legalidad, control y responsabilidad.

Además se han incorporado materiales nuevos en el ámbito de los

sistemas de organización administrativa. En efecto, en particular se ha
incorporado el estudio de la Administración Ministerial y las Empresas y
Sociedades del Estado. Si a ello se suma lo ya desarrollado sobre servicios
públicos, puede decirse que en esta edición la Administración del Estado
chilena, con exclusión de la Administración Regional, ha sido tratada
completamente. A lo anterior se agrega una revisión y extensión significativa
del capítulo IV sobre función, eficacia y características del Derecho
Administrativo y otra en el capítulo XII sobre sistemas de organización
administrativa, en que se desarrollan todos los principios de la organización,
pero en particular el principio de probidad.

Finalmente, debo señalar que el libro fue totalmente revisado, corregido y

aumentado donde correspondía. Se agregó nueva jurisprudencia de la
Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, la que ilustra muchas de las
materias, por ejemplo, a propósito del principio de protección de la
confianza legítima, la responsabilidad o incluso la organización
administrativa. A ello se suma que se revisaron todas las notas y
referencias, introduciendo en algunos casos la doctrina pertinente. Sin
embargo, en esta edición, como en las dos anteriores, se ha intentado evitar
al máximo las citas textuales, y la bibliografía empleada se señala al final, la
que, como podrá apreciarse, creció significativamente.

Para concluir, quiero agradecer sinceramente la colaboración que recibí

en la revisión de los borradores, de mi ex alumna Monserrat Madariaga
Gómez de Cuenca, y de mis ex alumnos y actuales abogados Gabriel Bravo
Escobar y Sebastián Riestra López. Asimismo, quiero agradecer el apoyo
permanente que he tenido para realizar esta obra por parte de la Escuela de
Derecho y la Facultad de Derecho de la PUCV. Sirva esta tercera edición

35
como muestra de agradecimiento y pequeño regalo en el 120º aniversario
de la fundación de la primera.

Valparaíso, marzo de 2014.

36
 PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

De manera insospechada la primera edición de Derecho Administrativo

General ha causado una grata impresión en el público especializado, lo que
motivó el trabajo sobre una segunda edición que corrigiese algunos errores
y omisiones involuntarias de que adolecía aquélla y que, a la vez,
incorporase nuevos temas. En efecto, entre los cambios más importantes se
plantean las revisiones al capítulo relativo a los contratos administrativos, el
cual fue revisado totalmente y las adiciones en materia de acceso a la
información pública. Por su parte, en esta nueva edición se incorporaron
dos nuevos capítulos, relacionados con la función pública y los bienes
públicos. Dicha incorporación no rompe con la idea inicial de la obra, en el
sentido de mantenerse como libro de fundamentos del Derecho
Administrativo. Sin embargo, se trata de dos temas que normalmente no
son asumidos en libros similares y respecto de los cuales el lector que
deseaba tener una primera aproximación al tema se encontraba con un
apoyo insuficiente o, por el contrario, excesivo.

Para esta edición quiero agradecer la especial colaboración que tuve de

parte del abogado Paulo Sepúlveda, quien me permitió poner en orden los
materiales y cuidó muchos de los detalles de la edición, como también de
mis alumnos de Derecho Administrativo de la PUCV, quienes me hicieron
ver algunas erratas y defectos de la primera edición. Finalmente quiero
agradecer desde ya a quienes tengan interés en formular comentarios o
críticas al libro escribiendo a jorge.bermudez@ucv.cl.

Valparaíso, julio de 2011.

37
38
 PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

La presente obra ha sido pensada como fundamento o base para el

estudio del Derecho Administrativo. En tal sentido no se trata de un
resumen o manual de la especialidad, sino que en ella se intenta presentar
de forma sistemática, concisa y fundada los diversos tópicos que conforman
esta rama del Derecho Público.

La denominación "Derecho Administrativo General" ha sido adoptada con

una doble intención. En primer lugar, para demostrar que se trata del
fundamento sobre el que debe estructurarse cualquier investigación o
análisis más profundo de un tema específico de Derecho Administrativo. En
tal sentido, el estudio de cualquier problema de Derecho Administrativo
debe partir por el dominio de ciertos conceptos e instituciones, los que creo
haber explicado en este trabajo. Y en segundo término, para contraponerlo
al "Derecho Administrativo Especial", representado por el cúmulo de
sectores y ámbitos jurídico-públicos de carácter particular que, seguramente
por su mayor interés profesional, han recibido en nuestro medio una mayor
atención por parte de la dogmática administrativista.

El libro se encuentra estructurado en quince numerales o capítulos,

ninguno de ellos excesivamente extenso, los que han sido ordenados en la
misma secuencia en la que imparto mis lecciones de Derecho
Administrativo en la Facultad de Derecho de la PUCV, en Valparaíso. En
este libro he intentado reducir al mínimo el uso de las notas al pie de
página, sobre todo para facilitar la fluidez del estudio de quienes se
enfrentan por primera vez a los problemas generales del Derecho
Administrativo chileno. Con el mismo objetivo, al final de cada capítulo se ha
insertado una lista de preguntas que pueden servir de guía para los
estudiantes que deban enfrentar alguna evaluación en el curso de Derecho
Administrativo. Asimismo, en diversas partes del libro he efectuado
relaciones con otras secciones de la materia, lo que demuestra una vez más
que el estudio del Derecho no es lineal ni un compartimento estanco, sino
que sus instituciones necesariamente se relacionan y se aplican de forma
vinculada.

39
 Hoy en día la mayoría de las Facultades ha recortado sobremanera la
enseñanza del Derecho Administrativo, esta situación contrasta con lo que
ocurre en la práctica profesional, en la que el Derecho Administrativo
constituye una de los ámbitos más habituales de desempeño. Atendida esta
circunstancia es que también me parece que esta obra puede servir de
apoyo a quienes, sin contar con un conocimiento acabado previo, se
enfrentan a problemas propios del Derecho Administrativo, sea como
abogados litigantes, funcionarios de la Administración o jueces.
Evidentemente, este libro no contiene todas las respuestas a las dificultades
que la práctica del Derecho Administrativo presenta, sin embargo, creo que
puede servir de inicio para llegar a soluciones correctas.

Finalmente, quiero hacer presente algo que para nadie es un secreto. El

desarrollo del Derecho Administrativo chileno está aún en ciernes. Éste
todavía carece de un pilar fundamental, tal es la existencia de una
jurisdicción contencioso administrativa en forma. Este antiguo reclamo de la
doctrina administrativista, últimamente se ha visto aplacado tanto por
cansancio de repetirlo tantas veces, como por el surgimiento de
procedimientos y tribunales contencioso administrativos especiales, los que
han distraído la atención de los estudiosos del Derecho Administrativo. Sin
embargo, la solución particular, entregada a la medida para determinados
problemas o sectores, ha dado lugar a una inequidad aún mayor, reflejada
en que sólo quienes han ejercido la presión adecuada han obtenido del
legislador un procedimiento contencioso o incluso un tribunal contencioso
administrativo que les garantice la defensa de sus derechos. Por el
contrario, para la inmensa mayoría de los casos, que son los que afectan a
los ciudadanos normales y corrientes, la solución judicial a sus conflictos
con la Administración del Estado sigue siendo una quimera. En esto no sólo
hay una constatación sino tambié n una autocrítica, ya que precisamente
somos los académicos dedicados al Derecho Administrativo quienes,
seguramente, no hemos sido capaces de transmitir la importancia de la
justicia administrativa para el desarrollo del Estado de Derecho. Valga por
ahora sólo el recuerdo de tan evidente problema.

Valparaíso, septiembre de 2010.

40
Capítulo I Diversos conceptos de administración

41
 1. FUNCIONES ESTATALES

En los orígenes del Estado moderno y como una fórmula creada para
forjar una organización política estable, pensadores como Locke y
Montesquieu plantean la idea de distinguir entre las tres clásicas funciones
o poderes estatales: Legislativo, Ejecutivo y Jurisdiccional.

Si bien esta distinción se planteó de manera tajante en sus orígenes, en la

actualidad, a pesar de existir un Congreso encargado de dictar leyes,
tribunales encargados de juzgar y un Presidente con todo un aparataje
orgánico para gobernar y administrar, las clásicas funciones del Estado se
confunden dentro de los órganos encargados de ejercerlas.

De esta forma podemos ver a los órganos administrativos ejerciendo

funciones normativas en la dictación de reglamentos o decretos con fuerza
de ley, a la Corte Suprema con facultades para destituir a otros jueces y
ejercer jurisdicción disciplinaria, y a un Congreso Nacional en el papel de
órgano jurisdiccional en el juicio político.

Por su parte, respecto del Poder Ejecutivo y en especial en relación a la

Administración misma, cabe señalar que su propio concepto es ambiguo y
difícil de perfilar, siendo necesario hacer una serie de salvedades y
precisiones previas antes de entrar en el tema que nos convoca.

2. Perspectivas de la Administración Pública

a) Administración estatal y Administración privada

Lo que el Derecho Administrativo regula y el objeto del estudio de un curso

de Derecho Administrativo es la Administración del Estado. Existe
Administración privada, por ejemplo, en una empresa, en una asociación
gremial, en una organización no gubernamental, etc. Pero la Administración
Pública, aquella que sirve a los ciudadanos, se constituye organizatoria,
funcional y legalmente en una unidad cerrada, que está claramente
separada por sus competencias de las otras formas de Administración. En
consecuencia, en el estudio del Derecho Administrativo "sólo se contempla
la actividad materialmente administrativa imputable a organizaciones de
carácter estatal y, en tal sentido, públicas. La Administración que interesa al
42
Derecho Administrativo es, pues, la que tiene dimensión y relevancia
políticas, siendo por ello regulada por la Constitución"1.

Dicho concepto es aún ambiguo y por ello es necesario realizar algunas

precisiones e interpretaciones con el objeto de limitarlo:

— Administración en sentido orgánico , es la organización administrativa

que se compone de entes de naturaleza jurídico-administrativa (ministerios,
servicios públicos, empresas del Estado, establecimientos públicos,
corporaciones de Derecho público). A ella se refiere el artículo 1º LBGAEº,
en aplicación del artículo 38 inciso 1º CPR.

— Administración en sentido material , es la actividad administrativa

propiamente tal, la observación, el llevar a cabo; en fin, la ejecución de los
asuntos administrativos que se tienen por objeto y que han sido
encomendados por la ley.

— Administración en sentido formal , es el conjunto formado por

funcionarios administrativos (o públicos) y el ejercicio mismo de la actividad
administrativa, sin consideración a si ésta es de carácter material o no.

La distinción entre Administración en sentido orgánico y material es

fundamental. Se funda en el principio de separación de poderes, es decir,
que determinadas actividades estatales pertenecen a un órgano. Sin
embargo, en la práctica la distinción no es tan clara, las tareas
administrativas recaen principalmente, pero no exclusivamente, en la
Administración del Estado. Ello, porque el Congreso Nacional (su
Administración interna, por ejemplo), y los tribunales de justicia
(Administración judicial, actos judiciales no contenciosos, la Corporación
Administrativa del Poder Judicial), también desarrollan actividad
administrativa. Por otra parte, la Administración Pública desarrolla actividad
1
PAREJO ALFONSO, Luciano, JIMÉNEZ-BLANCO, A. y ORTEGA ÁLVAREZ, L., Manual de
Derecho Administrativo, volumen 1, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1996, p. 1 (hay
ediciones posteriores).
43
normativa (al dictar reglamentos y ordenanzas) y judicial (por ejemplo, a
través de la actividad arbitral).

La Administración en sentido orgánico es compleja, pero hacia fuera, en su

relación con los ciudadanos, es muy simple ya que está delimitada como la
organización administrativa del Estado. En sentido formal es reconocida con
referencia a la organización administrativa, así en general, quedando
comprendidas dentro de ella las diversas formas de organización
administrativa. Por el contrario, en sentido material el concepto es discutido
y dudoso. En efecto, no están claros los límites de lo que debe entenderse
por actividad administrativa, y resulta difícil decir qué debe entenderse como
lo propiamente administrativo , e incluso se podría afirmar que resulta una
tarea inútil, dado que este concepto cambia continuamente.

b) La Administración en sentido material

Desde esta perspectiva puede definirse a la Administración Pública en

sentido negativo y positivo. En sentido negativo surge el concepto a partir
de la separación de poderes. Citando a un clásico, es posible decir que
Administración es la actividad del Estado o de un órgano que cuenta con
poder público que no es ni legislación ni jurisprudencia 2. Sin embargo, el
fundamento de esta definición y otras razones (actividad administrativa por
los otros poderes, carácter no exhaustivo, mutabilidad, etc.) llevan a que la
definición no pueda ser aceptada de forma pacífica.

Se debe intentar una definición en sentido positivo, aunque normalmente

éstas no son completas; se define la Administración como: el cumplimiento
del fin del Estado en el caso concreto, o la prestación de servicios, o los
fines sociales en el ámbito de la ley y con cumplimiento del Derecho, etc.

2
JELLINEK, Walter, "Verwaltungsrecht", Ed. Springer, 3ª edición, Berlín, 1931, p.
6: Verwaltung ist "die Tätigkeit des Staats oder eines sonstigen Trägers öffentlicher gewalt
außerhalb von Rechtsetzung und Rechtsprechung".
44
Todos estos intentos de definición son demostrativos de la dificultad que
existe para definir a la Administración, lo cual ha llevado a algunos a decir
que la Administración no puede ser definida sino sólo descrita. Quizá un
modo de resolver el problema sea recurrir a las características de la
Administración Pública, para desde ellas intentar una definición de la
misma.

3. CARACTERÍSTICAS DE LA ADMINISTRACIÓN

Algunos de los elementos que caracterizan a la Administración, y que

pueden ayudar a su definición son:

— La Administración es una organización social . El objeto de la

Administración es la vida en sociedad, la Administración se ocupa de los
asuntos de la comunidad y de las personas en comunidad. De lo anterior se
sigue que la Administración debe estar orientada al interés público. Dicho
interés no es fijo, sino que responde a los tiempos, al momento político y
social. En un Estado pluralista siempre está la duda respecto de qué
pertenece al interés público y cuál es el peso específico del interés cuando
entra en conflicto respecto de otros. Determinante será la Constitución y
dentro de ella la legislación que la desarrolla. El interés público puede
coincidir total o parcialmente con el interés individual, pero también puede
contraponérsele.

— La Administración es una organización que permanece. Es posible

afirmar que hoy en día, independientemente de la coalición política que
asuma el gobierno, en una sociedad con unas notas de relativa estabilidad,
las variaciones en lo que se decide asumir como interés público no deberían
ser de gran profundidad. Evidentemente, las variaciones se encuentran en
los actores (órganos públicos, concesionarios, empresas privadas, etc.) o
las formas (públicas, privadas, mixtas), pero en la esencia las tareas siguen
siendo las mismas. Asimismo, no debe perderse de vista que no toda la
actividad administrativa responde al interés público, sino que al interés del
Estado, el que no necesariamente será coincidente.

— La Administración es activa . Ello se ve claramente cuando da

cumplimiento al mandato legal. La Administración actualiza "al caso" la
norma general y abstracta contenida en la ley. Se debe tener en cuenta, eso
sí, que la Administración no siempre actúa por mandato de una norma
específica, sino que muchas de sus tareas están señaladas en general; o
más bien, éstas quedan dentro del gran concepto de interés público, al que
deben propender las actividades administrativas. La Administración actúa
de propia iniciativa, no requiere petición de parte para hacerlo (a diferencia

45
del juez, que reacciona frente a una acción), pero debe ajustarse en su
actuación al ordenamiento jurídico y a las directrices del Gobierno.

— La Administración toma medidas concretas para regular casos

delimitados y para hacer realidad proyectos específicos . Esto distingue a la
función administrativa de la legislativa, la que es general y abstracta,
pensada para un sinnúmero de casos. No obstante, esto no es absoluto, por
ejemplo, la actividad administrativa de planificación también es general y
abstracta; por el contrario, existen leyes para casos concretos o leyes de
medidas específicas especiales (Einzelfallgesetze y Maßnahmegesetze ).

4. MULTIFORMIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

Existen varias posibilidades para diferenciar a la Administración de otro

tipo de entidades que no realizan propiamente función administrativa.
Analizaremos a continuación algunos criterios que dan cuenta de esta
multiformidad de la Administración Pública.

a) Según el objeto de la Administración

Dependiendo de los ámbitos en los que ésta se mueva, señalará los

diversos objetos que puede tener. Así, distinguimos entre Administración
educacional, de obras, económica, financiera, tributaria, de investigación, de
defensa, ambiental, etc. Evidentemente, habrá tantos objetos como tareas
se decida asumir por el Gobierno en un momento determinado.

b) Según las finalidades de la Administración

Atiende a los diversos fines para los que un determinado órgano

administrativo fue creado; puede encontrarse:

— Administración del orden público o gubernativa . A ella pertenece, por

ejemplo, el tránsito, el orden público, el control de epidemias (sanitaria), etc.
Ésta es distinta de la llamada Administración de Policía (Estado de Policía)
propia de los siglos XVII y XVIII, referida a todo el orden interno.

— Administración prestacional . Tiende a garantizar y mejorar las

condiciones de vida de los ciudadanos, por ejemplo, ayuda social,
educacional, etc., a través de la mantención de establecimientos públicos
(escuelas, transportes, hospitales, etc.).

— Administración directiva . Encargada de la dirección de un amplio

espectro de actividades (social, económica, cultural, etc.). El instrumento
típico de dirección es el plan (de ayuda social, cultural, de fomento a la
46
empresa, de reparación ambiental, etc.) que a su vez utiliza la subvención
como herramienta. En tal sentido, la subvención respecto del beneficiado
concreto se transforma en una herramienta de la Administración
prestacional, siempre que esta realice una actividad que se estima como
socialmente relevante.

— Administración tributaria . La cual proporciona recursos económicos al

Estado, que en su totalidad van destinados a la realización de sus
funciones.

— Administración de "necesidades administrativas" (Bedarfsverwaltung) .

Encargada de proporcionar los medios humanos y materiales para el
cumplimiento de las tareas administrativas. Un ejemplo claro de esta clase
de organizaciones lo representa la creación de Mercado Público (para la
adquisición de bienes y prestación de servicios) y el Servicio Civil (selección
de personal de alta dirección pública).

c) Según los efectos para el ciudadano de los medios jurídico-

administrativos

Este criterio permite distinguir entre Administración prestacional y

Administración interventora o intervencionista:

— Administración interventora o intervencionista: es aquella que interviene

en la esfera jurídica (Rechtssphäre) del ciudadano, limitando su libertad y/o
propiedad, imponiéndole cargas y obligaciones (por ejemplo: impuestos,
limitaciones al tránsito, expropiaciones).

— Administración prestacional: es aquella que otorga una prestación o

privilegio al ciudadano (por ejemplo: subvenciones, asistencia social, etc.).

En la primera, la Administración actúa incluso forzando al ciudadano; en la

segunda, presta una ayuda o fomento que ofrece a aquél. Esta distinción
resulta fundamental para la comprensión del Derecho Administrativo
moderno, en cuanto la Administración Pública no siempre actuará
interviniendo en la esfera privada de los ciudadanos (libertad, patrimonio);
por el contrario, hay actividad administrativa y, por tanto, Derecho
Administrativo, cuando actúa a través de medios no compulsivos, medios
cooperativos, e incluso informales.

d) Según la forma jurídica de la Administración

47
 La llamada Administración soberana ( Hoheitsverwaltung ) es aquella que
se rige, estructura y ordena su actuación por el Derecho Administrativo.
Ésta también puede servirse del Derecho privado para sus fines, tal como
se verá más adelante. No obstante, aunque la Administración Pública actúe
externamente conforme al Derecho privado, siempre quedará un reducto
reservado, necesariamente, a la regulación dada por el Derecho
Administrativo.

e) Según el grado de atadura legal de la Administración

En general, la Administración está toda ella unida y regida por el principio

de juridicidad (arts. 6º y 7º CPR); sin embargo, la intensidad de la regulación
variará en diversos grados de vinculación. Entra aquí la temática de las
potestades regladas y discrecionales que se estudiarán más adelante (Ver
C.VI, 3, a).

f) Según la forma de actuación

Puede hablarse de Administración directa cuando es ella misma, la

Administración del Estado a través de sus órganos y autoridades, la que
actúa. Es indirecta cuando lo hace a través de sociedades, entidades,
corporaciones o fundaciones. Ello nos lleva a decir que el tamaño de la
Administración Pública no necesariamente disminuye, sino que son los
agentes que realizan la función administrativa los que cambian, por ejemplo,
una corporación privada formada por órganos de la Administración del
Estado, o un particular ejecutando una concesión de servicio público.

5. CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Ya se han señalado las dificultades para la formulación de un concepto de

Administración Pública. De los elementos señalados, existe uno que aún no
se ha mencionado y es el de la personalidad jurídica de la Administración.
En efecto, es Administración Pública aquel conjunto de entes que actúan
con personalidad jurídica de Derecho público. No se trata aquí de decir si
tiene personalidad jurídica propia o no, ya que ese es un problema de
organización administrativa que no afecta al concepto mismo de
Administración (Ver C.XII). El problema está en que también son partícipes
de personalidad jurídica de Derecho público el Congreso Nacional y los
tribunales de justicia, y allí es donde parece ser valiosa la perspectiva
negativa de la definición de Jellinek, evidentemente Administración Pública
no es ni el Congreso ni los tribunales. Entonces es posible afirmar que
Administración Pública es el conjunto de entes que cuentan con
personalidad jurídica de Derecho público, sea ésta propia o compartida, y

48
que forman parte del Poder Ejecutivo. En este sentido, el TC en sentencia
Rol 39-86 ha entendido de manera amplia el concepto del artículo 38 CPR,
haciendo sinónimas las expresiones Administración del Estado y
Administración Pública, siendo el concepto de Administración Pública, un
concepto orgánico. De la perspectiva orgánica da cuenta también el artículo
1º inciso 2º LBGAEº, el cual dispone que: "La Administración del Estado
estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y
los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco
Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública,
los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas
creadas por ley" .

Se destaca el elemento de la personalidad jurídica de Derecho público por

dos razones. Primero, porque la Administración Pública es eminentemente
relacional, no es posible entender su actividad si no es en relación con los
ciudadanos. Tal aptitud relacional supone unos atributos que sólo tienen los
sujetos de Derecho. Segundo, es una personalidad de Derecho público
porque es el resultado de la personalidad jurídica del propio Estado, el
Estado no se estructura a través de órganos que se rigen por el Derecho
común (por el Código Civil), sólo la ley crea aquellos entes en que se hace
presente el Estado en el ámbito interno, ejerciendo su propia personalidad
jurídica. El hecho de que sea de Derecho público supone, además, que se
regirá por el Derecho Administrativo, y aquí está su principal virtud. Sólo
constituyen Administración los entes que teniendo personalidad jurídica
(propia o compartida) de Derecho público (creada por ley, directamente, no
facultada para crearla por las normas del Derecho común), se rigen por el
Derecho Administrativo.

49
 Preguntas:

1. ¿De qué tipo sería el concepto de Administración que rige hoy en día
en nuestro sistema? ¿Qué artículo de la LBGAEº confirmaría esta idea?

2. ¿Qué casos concretos podría señalar en los cuales la Administración

actúe de forma indirecta?

3. Señale los elementos que le permiten diferenciar la Administración

Pública de la Administración Privada.

4. Explique en qué se fundamenta la distinción entre Administración en

sentido orgánico y Administración en sentido material.

5. Defina Administración en sentido material y señale las dificultades de su

conceptualización.

6. Enumere las características de la Administración.

7. Señale qué tipos de Administración podemos encontrar según su

finalidad, dé ejemplos de cada uno de ellos.

8. ¿La actividad de la Administración puede ser calificada sólo dentro de

los criterios de intervención o prestación? ¿Cómo calificaría usted los
Acuerdos de Producción Limpia? (Un acuerdo de producción limpia es un
"convenio celebrado entre un sector empresarial o empresas y los
organismos públicos con competencia en las materias del Acuerdo, cuyo
objetivo es aplicar producción limpia a través de metas y acciones
específicas").

9. ¿Cuál es el criterio de distinción entre Administración directa y

Administración indirecta?

10. Analice los elementos del concepto de Administración dado. Formule

un concepto propio de Administración Pública con base en el artículo 24 de
la CPR y artículo 1º de la LBGAEº.

11. ¿Existen órganos que no se encuentren bajo la dependencia y

supervigilancia del Presidente de la República y que formen parte de la
Administración?

50
 12. Determine si forman o no parte de la Administración del Estado los
siguientes órganos: CONAF, Corporación Administrativa del Poder Judicial,
Consejo Nacional de Televisión, Consejo para la Transparencia, Servicio de
Cooperación Técnica (SERCOTEC).

13. ¿Cuál es la relación entre los órganos autónomos y el principio de

jerarquía?

51
 Capítulo II Estado, Administración y Derecho

52
 1. NACIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En general, los autores suelen poner como fecha de nacimiento del

Derecho Administrativo el día 18 de febrero de 1873. Todo ocurrió cuando
en la ciudad de Burdeos, en 1872, una niña, Agnes Blanco, es herida por un
carro perteneciente a la fábrica estatal de tabacos. Debido a esta situación,
el padre de la niña decide iniciar un proceso ante el Tribunal Civil de
Burdeos, contra los obreros que llevaban el carro, con el objeto de hacer
efectiva su responsabilidad por las heridas causadas a la niña. En este
proceso el padre, además, pide hacer efectiva, en forma solidaria, la
responsabilidad del Estado, como responsable civil por la imprudencia de
sus empleados.

El representante del Estado decide impugnar la competencia del Tribunal

Civil ante el Tribunal de Conflictos, el cual, el 18 de febrero de 1873, señala
que la responsabilidad del Estado por los daños causados por sus
empleados no se regula por los principios establecidos en el Código Civil.
Estima que dicha responsabilidad tiene reglas especiales que varían según
las exigencias del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del
Estado con los de los particulares. Corresponde, por tanto, al juez
administrativo, y no a los tribunales ordinarios, valorar tal responsabilidad.

Se aprecia, así, la existencia de dos Derechos: uno aplicable a las

relaciones interprivadas, y otro, en cambio, aplicable a las relaciones entre
administraciones públicas y particulares: el Derecho Administrativo. Esta
resolución es conocida como "Fallo Blanco" y es considerada en el Derecho
Administrativo comparado como la base fundante del actual Derecho
Administrativo.

2. ADMINISTRACIÓN Y CIENCIA JURÍDICA

El Derecho Administrativo es una rama del Derecho público, es Derecho

positivo, y tiene como objeto de su regulación jurídica a la Administración
Pública.

Esta declaración que parece ser muy sencilla y obvia, no ha resultado

siempre pacífica para la doctrina administrativista. ¿Cuál es la parte de la
realidad que corresponde a eso que llaman Administración Pública? ¿Cuál
es su definición? Y, por otra parte, ¿cuál es el Derecho que le es aplicable?

53
 El conocimiento de la Administración, el estudio del fenómeno
administrativo en cuanto parcela de la realidad, se realiza de forma cabal
sólo si se enfrenta desde una perspectiva multidisciplinaria. Dentro de las
disciplinas que comprende, cabe destacar a la Ciencia de la Administración,
la cual pretende aprehenderla en su ser y funcionamiento reales, más allá
de su deber ser jurídico, y alcanzar desde los mismos una verdadera teoría,
aplicando metodologías de diversas ciencias (sociología, economía,
politología, etc.).

El Derecho Administrativo supone un estudio y análisis parcial de la

Administración Pública, porque conduce a un conocimiento de la misma de
carácter estrictamente limitado a su realidad jurídica o a su deber ser. Para
ello se debe partir reconociendo que la Administración Pública es un
fenómeno cultural, es decir, creado por el hombre, y como tal tiene una
naturaleza histórica. Su origen, con un carácter aproximado al que tiene en
la actualidad, puede situarse en el siglo XVIII y en las transformaciones
políticas que se inician a finales del mismo siglo y que se prolongan a lo
largo del siglo XIX. Evidentemente, un hito esencial lo constituye la
Revolución Francesa de 1789.
3. BREVE SÍNTESIS DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO, DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DE SU DERECHO
a) Evolución del Estado

El Estado, tal como se conoce hoy en día, corresponde a una concreta

forma histórica de organización política, resultado de la cultura europeo-
occidental. El Estado moderno corresponde a un proceso de recomposición
o concentración de poder que se manifiesta más evidentemente en los
siglos XV y XVI. Ello, en torno a la figura del príncipe (o la Corona), el que
derrota a las organizaciones territoriales feudales, adquiriendo la forma de
un Estado nacional. Esta concentración del poder alcanza su plenitud en los
siglos XVII y XVIII con el Estado Absoluto.
De hecho, "las evoluciones de los aparatos administrativos de la Corona
coinciden con las evoluciones de los Estados y los cambios de éstos
corresponden a los cambios de aquéllos. Estos procesos históricos se
producen sin censura: por más de un siglo (el XVII) reinos y aparatos
administrativos de la Corona siguen coexistiendo con reinos y aparatos
administrativos estructurados por cargos, una unificación mayor de modelos
se produce en el período del absolutismo cuando, sin embargo, ya está
apareciendo el Estado representativo"  3 .
3
GIANNINI, Massimo Severo, El poder público (Estado y Administraciones Públicas),
Ed. Civitas, Madrid, 1991, p. 41.
54
 Con las revoluciones liberales de fines del siglo XVIII y mediados del siglo
XIX el Estado sufre profundas transformaciones, tanto en sus presupuestos
como en su organización y funciones, reiniciando una nueva etapa de
desarrollo bajo la forma de un Estado Liberal de Derecho.
A mediados del siglo XX la hecatombe de las dos guerras mundiales y la
creciente complejidad de la vida social (dado el desarrollo científico,
tecnológico y económico) produce una preocupación por parte del Estado
por las condiciones de vida de la población, con el consecuente aumento
exponencial en cantidad e intensidad de las funciones públicas, siendo este
último aspecto la manifestación más visible de dicho fenómeno desde la
perspectiva de la Administración Pública. Ello se resume en la fórmula de un
"Estado Social de Derecho". Esta nueva forma del Estado no supone un
escalón sucesivo que anule al anterior. En efecto, las conquistas del Estado
constitucional, tales como legitimación democrática del poder, sujeción del
poder al Derecho y su condición de primer actor en la configuración de la
sociedad, se mantienen. Adicionalmente, en un Estado social se supone
que el Estado a través de sus órganos desarrolla de forma preeminente
actividades de servicio público. "En una segunda acepción, con Estado
social se quiere indicar un deber-ser: un Estado que 'debe' ocuparse de
servicios, sobre todo sociales"4 .

Una demostración de esta breve presentación de la evolución de la forma

del Estado se puede encontrar en nuestra propia Constitución. Así la CPR
en el artículo 4º señala que: "Chile es una República
democrática" (equivalente a Estado democrático). En el art. 6º inc. 1º que
dispone que: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República" (lo que podemos afirmar, constituye la regla
del Estado de Derecho). Y el artículo 1º incisos 3º y 4º cuando señalan
que: "El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización material y espiritual posible, con
pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece".
"Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la
población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la
integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el
derecho de las personas a participar en igualdad de oportunidades en la
vida nacional" (lo que justifica la prestación social que realiza el Estado). A
dicha norma se agrega la denominada "función social de la propiedad" del
artículo 19 Nº 24, la que no admite una disposición arbitraria —como
4
Ibídem, p. 119.
55
dispone el Código Civil en el artículo 582—. En cualquier caso, se dejará
pendiente un comentario en profundidad respecto del alcance último de
todas las disposiciones citadas y de la real intención que se tuvo con su
dictación.

Todas las disposiciones citadas nos pueden dar un fundamento para

señalar que se busca instaurar un Estado de Derecho, democrático y social,
sin perjuicio de lo poco desarrollado que este último aspecto tiene en la
realidad, o si se quiere, social de acuerdo a los cánones chilenos propios o
sin perder de vista la orientación neoliberal que la CPR contiene.
Evidentemente, este es un ciclo inconcluso, no ha acabado la evolución
histórica del Estado como institución y mucho menos del Estado chileno, y
está lejano aún de la etapa siguiente. Así, por ejemplo, la revolución
mediática o de las tecnologías de la información (TICs) que hoy forman
parte de la vida en sociedad, ponen en una nueva tesitura a las instituciones
tradicionales del Estado y, en particular, a su Administración.
b) Evolución de la Administración Pública

A la disolución del imperio romano sigue la forma feudal de organización,

ella se basa en derechos de propiedad o señorío de la tierra. Se trata de
derechos-poderes de raíz económica. El poder del príncipe o rey, que
comienza a gestarse, no es más que una suma de dichos poderes feudales.
El poder se va enriqueciendo por facultades de intervención o dominación
abstractas, sin un contenido patrimonial. Ejemplo claro es el apoderamiento
de la Administración de Justicia por parte del poder real, excluyéndose así
los mecanismos de autocomposición.

Durante la baja Edad Media el proceso que sigue es el de una mayor

abstracción de los poderes, el concepto de soberanía se hace presente
(Hugo Grocio). En el plano institucional surgen entidades que dieron origen
a algunos organismos que se mantienen hasta hoy, por ejemplo, las Cortes
Estamentales (antecedentes de los parlamentos).
El surgimiento del Estado absoluto viene acompañado de una mayor
intervención, dadas las tareas en que éste se embarca. En esta época se
forma una verdadera Administración del Estado sujeta a reglas propias. Se
trata de la llamada Administración de Policía, con lo que el derecho de
Policía es la primera forma en que se denomina al Derecho Administrativo.
Sin embargo, debemos aclarar, desde ya, que "Policía tiene aquí la
acepción originaria griega de politeia: gestión de los asuntos públicos. Es,
por tanto, una ciencia relativa a la reflexión que hacen sus protagonistas
sobre las finalidades y las técnicas de administrar lo público. De hecho, los
autores de esta disciplina fueron todos ellos, al menos en un período de su
56
vida, administradores y consejeros notables"5. En efecto, el concepto de
Administración de Policía debe entenderse como lo que hoy se entiende por
Administración Pública, utilizándose durante la Edad Media la expresión
"buena policía" para hacer referencia a una buena Administración.

El Estado constitucional que surge a lo largo del siglo XIX supone una
garantía y protección de los derechos ciudadanos; sin embargo, ello no
evita una pervivencia de los principios autoritarios, surgiendo una tensión
entre dicha protección de los derechos y la intervención en la realidad social
que supone el autoritarismo estatal. Es en medio de dicha tensión que surge
el Derecho Administrativo tal como se conoce hoy en día. Punto crucial de
este desarrollo lo constituye la separación entre las funciones
jurisdiccionales y administrativas, aunque en esta idea subyace,
originalmente, más la idea de protección de los intereses del Ejecutivo que
los del ciudadano. Esta es la base de lo que más tarde será el Régimen
Administrativo , en cuanto poder administrativo dotado de una posición
singular y exorbitante, y sujeto a un estatuto jurídico especial. Ello distingue,
por ahora en este punto, al sistema europeo continental del anglosajón, o el
Régimen Administrativo del Common Law .
c) Elementos que determinan la evolución del Estado Liberal al Social y
desde éste hacia uno colaborativo

Entre los elementos determinantes para el paso de un Estado de Derecho

de corte puramente liberal hacia uno de corte social, se cuentan:

— La transformación de la estructura social, producto de la urbanización y

la concentración de la población en ciudades;

— Los resultados desastrosos de las dos guerras mundiales, que obligan

al Estado a intervenir activamente en la vida económica;

— El progreso científico y tecnológico, pasando de un Estado industrial a

uno post-industrial, de una sociedad de producción a una de servicios;

— Los fenómenos de la información y la comunicación, los que

determinan una progresiva complejidad de la vida social, y

— La asunción de nuevas, complejas y dispendiosas tareas que el Estado

no es capaz de asumir sin la colaboración de los particulares.

5
Ibídem, p. 48.
57
 Entonces, se pasa de un Estado legislador o meramente regulador a uno
gestor, de cuya constante acción directiva, redistribuidora y prestacional
precisa la sociedad para su buen funcionamiento.

La profundización de un Estado con un talante de mayores prestaciones

sociales —tal como se ha visto en Chile en las últimas dos décadas—,
conlleva un aumento de la Administración del Estado. Este crecimiento
obliga a una diversificación de las fórmulas organizativas en que se
estructura la Administración Pública. Así podemos destacar los siguientes
fenómenos:

— La descentralización funcional: tareas y cometidos se entregan a

Administraciones especializadas, dependientes de la Administración Pública
tradicional, aunque separada y autónoma.

— Huida del Derecho Administrativo: la utilización instrumental de las

formas organizativas que mejor acomodan a la acción administrativa y a sus
finalidades. Así la Administración Pública asume formas de organización del
tipo jurídico-privado. La Administración pasa, con toda normalidad, a
constituir o a participar en empresas o sociedades regidas por el Derecho
privado (Ver C.III, 5).

— Multiplicidad de fuentes: la Administración Pública toma por sí misma

gran cantidad de decisiones que antes asumía el poder legislativo. Ello
exige y supone, para su legitimidad, la incorporación de los ciudadanos
interesados, afectados o concernidos por la decisión; en definitiva, abrir los
procedimientos administrativos a la participación ciudadana.

"En cualquier caso, el modelo de Administración propio del Estado social

no es ya (únicamente) el de la Administración-poder o de intervención,
perfilado en el contexto del Estado liberal de Derecho. La asunción de
objetivos de configuración social y de la prestación de bienes vitales coloca
a la Administración en una nueva posición; posición en la que depende para
la realización de sus fines y cometidos —cada vez en mayor medida— de la
aceptación de su acción por los destinatarios de la misma, cuando no de la
colaboración o cooperación activa de estos últimos. Aparecen así la forma
concertada de la acción administrativa y la idea de la servicialidad y la
eficacia de la Administración. Consecuentemente, se rompe el paradigma
de la supra-infraordenación de la relación entre Administración y ciudadano
y de la disposición unilateral e incondicionada de ésta por la Administración.
(...) El modelo pasa a ser el de la Administración de servicios o prestacional.
Conviene advertir que, aun cuando la referencia venga ahora dada por
este último modelo, ello no implica en modo alguno la completa sustitución
58
del anterior. La Administración de poder o de intervención continúa
subsistiendo, sólo que ha dejado de monopolizar el espacio administrativo;
más aún, ha dejado de protagonizar dicho espacio en beneficio de la nueva
Administración prestacional (así, desde luego, en la praxis administrativa;
no tanto, sin embargo, en la dogmática jurídico-administrativa)"  6 .

6
Ibídem, p. 48.
59
 Preguntas:

1. Señale los efectos prácticos del "Fallo Blanco".

2. Realice un esquema que explique la correlación existente entre la

evolución del Estado y la evolución de la Administración.

3. Explique en qué consiste la huida del Derecho Administrativo. Señale

ejemplos.

60
Capítulo III Concepto de Derecho Administrativo

61
62
1. DERECHO ADMINISTRATIVO COMO ESTATUTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Una clasificación poco difundida del Derecho es la que distingue entre

Derechos generales y estatutarios. El primero es el aplicable a toda clase de
sujetos (por ejemplo, el Derecho Civil). El segundo se refiere a la regulación
de relaciones de cierta clase de sujetos, sustrayéndolos en ciertos aspectos
del imperio del Derecho común. A esta clase pertenece el Derecho
Administrativo: es un Derecho de naturaleza estatutaria, toda vez que regula
la creación y relaciones de un sujeto de Derecho especial, que se denomina
Administración Pública, la cual, en principio, se sustrae de la aplicación del
Derecho común.

El Derecho Administrativo es, en esencia, la normativa jurídica (escrita o

no) válida específicamente para la Administración (la actividad
administrativa, el proceso administrativo y la organización
administrativa). "Es ist das der Verwaltung eigene Recht" (es el Derecho
propio de la Administración). Desde esta misma perspectiva subjetiva
Zanobini lo definía de la siguiente forma: "el Derecho Administrativo es
aquella parte del Derecho público que tiene por objeto la organización, los
medios y las formas de la actividad de las Administraciones Públicas y las
consiguientes relaciones jurídicas entre aquéllas y otros sujetos" .

Eso no significa que el Derecho Administrativo sólo sea válido para los
órganos administrativos y su actividad. El Derecho Administrativo regula
también, y mucho más, las relaciones entre Administración y ciudadanos, y
sirve de fundamento para derechos y obligaciones de éstos, pero siempre
en relación con la Administración7 .

La sola perspectiva subjetiva, la del ente regulado por el Derecho

Administrativo, no aporta mucho a un concepto del mismo, ya que en ese
mismo sentido podrían ser definidas otras ramas del Derecho (así, por
ejemplo, el Derecho laboral es el que regula las relaciones jurídicas entre
empleador y trabajador, o el Derecho comercial entre comerciantes). Es por
ello que resulta necesario agregar otros elementos que permitan acotar
como rama autónoma al Derecho Administrativo.
2. ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
a) Se trata de un Derecho público

Existe una estrecha relación entre el Derecho Administrativo y el Derecho

Constitucional. En efecto, el Derecho Constitucional enuncia los principios
7
Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. Beck, 12ª edición, Munich, 1999, p.
36 (hay ediciones posteriores)
63
básicos del ordenamiento jurídico, dada la propia superioridad y función que
dentro de él juega la Constitución. Pero, además, su objeto es más extenso
(otros poderes del Estado, forma de Gobierno, derechos fundamentales,
etc.). Como consecuencia de la generalidad y superioridad jerárquica de la
Constitución, las instituciones del Derecho Administrativo se encuentran
determinadas por la regulación básica del poder y de las libertades que se
contienen en aquélla, y es por ello que se habla de Derecho Administrativo
como Derecho Constitucional concretizado.
b) Es el Derecho común de la Administración Pública
Esta característica se desprende de su carácter estatutario (o al revés, al
ser el Derecho de la Administración Pública es un Derecho estatutario). El
Derecho Administrativo está referido a un tipo especial de sujeto: la
Administración Pública. Este carácter tiene especial trascendencia, ya que
como Derecho común que es, no requiere —en principio— de otras ramas
del Derecho para llenar sus lagunas o vacíos, éstas se llenan con sus
propios principios. Esta característica es predicada sin falta en el Derecho
Administrativo comparado (ejemplo: el español). Sin embargo, debemos
dejar en claro que el desarrollo del Derecho Administrativo chileno está muy
lejos de ser tal, como para predicar una suerte de autarquía del mismo que
conduzca a considerarlo como el "Derecho común" de la Administración
Pública, en el sentido de ser el único Derecho aplicable a ésta. En efecto, la
inexistencia de una jurisdicción administrativa especial, o de procedimientos
jurisdiccionales especiales, son demostrativos de esta precariedad del
Derecho Administrativo chileno. Por esas simples razones es que resulta,
cuando menos, dificultoso hablar entre nosotros de un Derecho
Administrativo con el carácter estatutario y común. Al menos en pos de la
seguridad jurídica convendría reconocer la falta de desarrollo del Derecho
Administrativo y aceptar una remisión al Derecho común en los casos de
laguna jurídica 8.
c) La relación jurídico-administrativa requiere de una Administración Pública

Una de las partes de la relación deberá ser siempre una Administración

Pública. Ello excluye a las actividades materialmente administrativas
realizadas por otros órganos del Estado (por ejemplo, las que realizan el
Congreso Nacional o el Poder Judicial), o la actividad materialmente
administrativa de los particulares (por ejemplo, la que desarrollan éstos a
través de concesiones de servicio público, la cual sólo se regirá por el
Derecho Administrativo en cuanto relación Administración/concesionario).

8
Cfr. Bermúdez Soto, Jorge, Las relaciones entre el Derecho Administrativo y el Derecho
Común, Derecho positivo, doctrina y jurisprudencia, Ed. Abeledo Perrot-Thomson
Reuters, Santiago, 2012.
64
 La norma administrativa requiere de una Administración Pública, en
algunos casos sólo ella es su destinataria; en otros, además, requiere
necesariamente de un ciudadano respecto del que se va a aplicar.
Ejemplos: un contrato administrativo; una sanción administrativa; o un
permiso.
d) Se trata de un Derecho de equilibrio

El Derecho Administrativo concede a la Administración Pública unos

poderes que descompensan la relación jurídica en su favor y en contra de
los derechos de los particulares que se relacionan con ella. Así, por
ejemplo, los poderes de autotutela, ejecutividad y ejecutoriedad que sus
actos tienen, o las prerrogativas exorbitantes que la contratación
administrativa le concede, son manifestación de esta idea. En tal sentido, el
Derecho Administrativo fue definido siempre como un Derecho de la
desigualdad, dado que se trataba de la regulación de las relaciones de
poder frente al ciudadano.

Frente a ello, el particular ha ido ganando y desarrollando derechos que

permiten limitar dichos poderes. Tales poderes encuentran su principal
manifestación en la tutela judicial efectiva que debe darse a los ciudadanos.
Ello acerca al Derecho Administrativo a la idea de un Derecho de equilibrio
entre unas potestades (exorbitantes, discrecionales, de imperio) por un lado,
y unos derechos subjetivos que se complementan, que entran en relación y,
en definitiva, que se oponen como corazas protectoras, por otro.

3. LÍMITES PARA DEFINIR LA APLICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La pregunta que se debe responder es cuándo se aplica el Derecho

Administrativo. Por el contrario, no se refiere a su límite frente a las otras
ramas del Derecho, sobre todo cuando se considera que el Derecho
Administrativo es un Derecho estatutario, pero que no cubre todas las
formas relacionales que asumen los sujetos de derecho a quienes va
dirigido. La pregunta se refiere, entonces, a los casos en que opera el
Derecho Administrativo. Esta respuesta es importante porque determinará la
jurisdicción competente, aunque en nuestro caso, en el Derecho chileno
sólo determinará el Derecho aplicable en juicio.

Criterios de distinción:

— Actos de autoridad/actos de gestión: durante un tiempo se utilizó este

criterio, en virtud del cual se aplica el Derecho Administrativo cuando la
Administración Pública actúa revestida de imperium . Es importante
destacar esta primera distinción, ya que ella sirvió por mucho tiempo para
65
fundar la irresponsabilidad de las Administraciones Públicas en los casos en
que los daños provenían de una actuación revestida de dicha característica.

— Criterio del servicio público: la distinción anterior presentaba el

problema respecto de aquellos casos en que la Administración Pública, sin
actuar en una relación de poder (con imperium ), entraba en una relación
que claramente era de Derecho Administrativo. En virtud de este criterio,
será aplicable el Derecho Administrativo en aquellos casos en que las
Administraciones Públicas gestionen servicios públicos, sea con actos de
autoridad o de gestión. Este criterio entra en grave crisis a partir del
momento en que la Administración deja de gestionar servicios públicos de
forma directa, entregándola a particulares, y en aquellas situaciones en que
sus actividades exceden al servicio público, por ejemplo, realizando
actividades empresariales o de fomento.

— Criterio subjetivo: frente a la insuficiencia de los criterios anteriores se

deberá estar frente al caso concreto para determinar si resulta aplicable el
Derecho Administrativo. Esta respuesta que es, a primera vista,
insatisfactoria, no lo es tanto si se tiene en cuenta que el primer y principal
indicio para la aplicación del Derecho Administrativo será siempre la
presencia de una Administración Pública.

4. ZONAS DE FRICCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo se aplica siempre a la Administración Pública,

salvo que actúe como sujeto sometido enteramente al Derecho común. El
problema radica en resolver los conflictos que se presentan respecto de
instituciones jurídicas que son recogidas por el Derecho Administrativo, pero
también por otras ramas del Derecho. Es posible encontrar claramente tres
áreas de fricción:

Formas de organización ¿ Derecho Comercial

Relación con funcionarios ¿ Derecho Laboral

Patrimonio ¿ Derecho Civil

Sanciones administrativas ¿ Derecho Penal

Un problema que presentan estas zonas de fricción es el de la integración

de las lagunas; es decir, si procede llenar tales vacíos en el Derecho
Administrativo con las normas del Derecho general. Resulta difícil dar aquí
una respuesta a este problema, no obstante, un criterio de seguridad

66
jurídica, sumada a la referida precariedad normativa de nuestro Derecho
Administrativo, deberían llevarnos a optar por la afirmativa.

Para determinar la aplicación del Derecho Administrativo podremos,

entonces, atender a los siguientes aspectos:

a) Presencia de un núcleo irreductible de Derecho Administrativo

A pesar de que la Administración Pública asuma externamente una forma

privada de actuación, existe un núcleo anterior e irreductible de Derecho
público. Este punto se relaciona con la teoría de los actos separables (Ver 6
sigte.).

b) Criterios de aplicación del Derecho Administrativo

en las zonas de fricción

Por lo general, se señala como una especie de fórmula para solucionar

este problema, es decir, que se aplican las normas del Derecho
Administrativo "en los casos en que la Administración Pública realiza una
función típicamente administrativa" . Lo que, obviamente, plantea el
problema de determinar qué es una función típica de la Administración. El
enunciado responde a la idea española de aplicar Derecho Administrativo
en los casos de "giro o tráfico administrativo" . Por su parte, la escuela de
Burdeos ha recurrido a la idea de servicio público para resolver el problema.
Hoy en día cuando se alude a una "función típicamente administrativa" , se
está haciendo referencia a aquellas actividades que los particulares no
pueden realizar en cuanto tales. El problema de todos estos criterios está en
que se trata de reglas apriorísticas que siempre se ven superadas por la
mutabilidad de la realidad social con la que debe lidiar la Administración
Pública; en consecuencia, se debe ver en cada caso concreto cuándo se
aplica realmente el Derecho Administrativo.
5. EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL DERECHO
PRIVADO

La existencia de un Derecho estamental como el administrativo, aplicable

a la Administración Pública, no obsta a que ésta pueda someter algunas de
sus relaciones al Derecho común y, por ende, a los tribunales ordinarios.
Por ejemplo, la Administración Pública, desarrollando actividades
comerciales o industriales, recurre a formas jurídicas privadas, atendida su
mayor eficacia, debiendo además respectar las reglas del mercado (art. 19
Nº 21 inc. 2º CPR). A ello se suma el fenómeno de la privatización, que no
sólo supone la venta de empresas públicas o el desprendimiento de

67
funciones tradicionalmente públicas de la Administración, que son asumidas
por los particulares, los que las realizan obteniendo lucro. Se refiere también
a aquellos casos en que la Administración Pública deja de organizarse bajo
la forma de persona jurídica de Derecho público para, autorizada
previamente por la ley, organizarse desde el origen como persona jurídico-
privada, por ejemplo, como corporación o fundación de Derecho privado,
como sociedad anónima, etc.

En todos estos casos se aprecia la ventaja de poder evitar los

procedimientos que debe llevar a cabo la Administración para adoptar una
decisión, y también en las ventajas que plantea —desde el punto de vista de
la eficacia— evitar los mecanismos de control a priori de los actos
administrativos. Sin embargo, como contrapartida implica un
desprendimiento por parte de la Administración de sus potestades públicas,
dejando atrás la situación de sujeción en la que se encuentra el
administrado, para dar paso a una relación en la que se aprecia la igualdad
jurídica.

6. TEORÍA DE LOS ACTOS SEPARABLES

En virtud de la Teoría de los Actos Separables (conocida en el Derecho
alemán como Zwei Stufen Theorie ) es posible distinguir el Derecho
aplicable a una actuación administrativa, y eventualmente, el órgano
jurisdiccional que conocerá de los conflictos jurídicos que surjan con
ocasión de la actuación. Ya hemos dicho que la Administración Pública
puede actuar conforme a las normas de Derecho privado; sin embargo, el
procedimiento para la formación de la voluntad de la Administración es de
Derecho público y, por tanto, tasado. Además, el presupuesto por el que se
regirá en lo patrimonial viene fijado por la ley de presupuestos, por lo que no
podrá excederse en él. Sin embargo, todos los actos posteriores al contrato
(privado) pueden ser separables de la fase de producción del mismo. El
contrato puede quedar sometido al Derecho privado y a los tribunales
ordinarios; por el contrario, la fase previa se rige por el Derecho
Administrativo y, por tanto, los conflictos se someterán a los tribunales
contencioso-administrativos (si los hubiere). Esta teoría ya ha sido
incorporada y analizada en el Derecho comparado, así en el Derecho
español "al igual que otros ordenamientos construidos sobre el modelo
del régime administratif francés, ha venido distinguiendo tradicionalmente
dentro de los contratos que celebran las Administraciones (los contratos

68
públicos) entre los ' administrativos ' y los ' no administrativos ' o privados
pueden ser tanto civiles como mercantiles, e incluso laborales"  9.

  
Dentro de las críticas que se pueden formular a la Teoría de los Actos
Separables está aquella que reconoce la imposibilidad de separar realmente
las dos actuaciones de la Administración, o incluso que dicha distinción
puede implicar una complicación innecesaria 10. En efecto, en muchas
ocasiones la actuación es separable sólo desde una perspectiva teórica, ya
que el procedimiento administrativo tiene una importancia decisiva en la
validez y eficacia de la actuación posterior. En otras ocasiones, una
actuación de un órgano que forma parte de la Administración invisible del
Estado (y por tanto de naturaleza jurídico privada) viene dotada de tales
9
MACERA-TIRAGALLO, Bernard, La teoría francesa de los "actos separables" y su
importación por el derecho público español, Ed. Cedecs, España. 2001, p. 158.
10
SIEGEL, Thorsten, Entscheidungsfindung im Verwaltungsverbund: Horizontale
Entscheidungsvernetzung und vertikale Entscheidungsstufung im nationalen und
europäischen Verwaltungsverbund, Ed. Mohr Siebeck, Tübingen, 2009, pp. 159-160.
69
prerrogativas que es indiferenciable de una actuación de un órgano de la
Administración Pública en sentido estricto.

7. ADMINISTRACIÓN Y DEMÁS PODERES DEL ESTADO

Sabemos que para estar en presencia de un Estado de Derecho en forma

es necesario que se verifique, respecto de la estructura de la organización
política, la correspondiente separación de poderes. Partiendo de esta base,
y como medio para obtener un adecuado resguardo de los derechos de los
particulares, se hace necesario el sometimiento de la Administración a la
ley. Así se aprecia que la Administración Pública es un sujeto de Derecho,
una persona jurídica destinataria de las normas que deben ser observadas.

Sin embargo, la Administración Pública también es un sujeto creador de

Derecho, que cuenta con poderes de ejecución, lo cual le otorga potestades
semejantes a las de legisladores y jueces. Ejemplos de esta característica
son los artículos 32 Nº 6 y 64 de la CPR.

En cuanto a la relación entre Administración y el poder jurisdiccional, es

posible apreciar que ella ha sido inversa a la de la Administración y el poder
legislativo. Desde fines del siglo XVIII el principio de la separación de
poderes manifestado en la independencia de la Administración Pública,
marcaba una división entre ésta y los órganos jurisdiccionales. Por ello, el
control de los jueces respecto de la Administración era entendido como una
violación a la separación de poderes. Sin embargo, hoy día el derecho a
una tutela judicial efectiva permite afirmar que no existen zonas de la
actividad administrativa exentas de la posibilidad de control judicial.
8. BREVE REFERENCIA AL COMMON LAW

El sistema anglosajón se caracteriza, en términos generales, por la

inexistencia de reglas especiales para la Administración que sean diversas
de las que rigen las relaciones entre particulares y por la inexistencia de
tribunales especiales contencioso-administrativos. Sin embargo, el Derecho
Administrativo en el sistema de Common Law se caracteriza por el
desarrollo del control judicial de la actuación administrativa, no obstante
llevarse a cabo ante un tribunal de jurisdicción común.

Algunas de las características del sistema de Common Law son:

— Supremacía del Derecho común, con ausencia de prerrogativas,

poderes exorbitantes e incluso de facultades discrecionales.

70
 — Sumisión de todas las personas —incluyendo las autoridades— a los
tribunales ordinarios de justicia.

— Existencia por mucho tiempo del dogma de irresponsabilidad de la

Corona (The king can do not wrong ). Esta característica ha cambiado
sustancialmente, con el consecuente acercamiento entre ambos sistemas,
al menos en materia de responsabilidad.

71
 Preguntas:

1. ¿Por qué se caracteriza al Derecho Administrativo como un Derecho

estatutario? ¿Es ésta una afirmación completamente válida en nuestro país,
considerando lo dispuesto, por ejemplo, en la ley Nº 19.886 y el DL Nº
1.939?

2. Señale el objeto del Derecho Administrativo.

3. Explique los elementos del concepto de Derecho Administrativo.

4. ¿Cuáles son los criterios que nos permiten determinar la aplicación del
Derecho Administrativo? Señale los problemas a que han dado lugar la
aplicación de estos criterios.

5. ¿En qué consiste la teoría de los actos separables?

6. Explique la relación existente entre la Administración y los demás

poderes del Estado.

7. Señale casos concretos de desplazamiento del Derecho Administrativo

por el Derecho privado en Chile.

72
CAPÍTULO IV FUNCIÓN, EFICACIA Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO

73
74
 1. FUNCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Una parte importante de la doctrina administrativista ha sostenido la idea
de entender al Derecho Administrativo como un sistema11 . La formulación
de esta concepción tiene como objetivo claramente declarado evitar la
integración del Derecho Administrativo conforme a normas del Derecho
Civil, específicamente del Código Civil12 . En cuanto la regla de
supletoriedad general de los arts. 4 y 13 del Código Civil sería de aplicación
sólo para el ámbito privado13 . La jurisprudencia es de escasa utilidad en
este punto, atendido que históricamente nuestros tribunales han pasado de
estimar que el Código Civil constituye el derecho común, a otros casos en
que se niega cualquier integración basada en normas de dicho cuerpo
normativo.
Para responder la pregunta central acerca de la función del Derecho
Administrativo, se debe determinar si efectivamente éste debe ser
considerado como un sistema autónomo o si por el contrario es posible la
integración por aplicación de las normas del denominado Derecho común14 .
a) Precariedad del Derecho Administrativo

El Derecho Administrativo está referido a un tipo especial de sujeto: la

Administración Pública. Este carácter tiene especial trascendencia, ya que,
como Derecho común que es, no requeriría —en principio— de otras ramas
del Derecho para llenar sus lagunas o vacíos, éstas se llenan con sus
propios principios. Esta característica es predicada sin falta en el Derecho
Administrativo comparado (ej. el español) y desde ahí ha pasado a la
doctrina administrativista nacional. Sin embargo, debemos dejar en claro
que el desarrollo del Derecho Administrativo chileno está muy lejos de ser
tal, como para predicar una suerte de autarquía del mismo que conduzca a
considerarlo como el "Derecho común" de la Administración Pública.

11
Especialmente se pueden citar los siguientes trabajos: Vergara Blanco, Alejandro, El
derecho administrativo como sistema autónomo. El mito del Código Civil como derecho
común, Ed. Abeledo Perrot - Thomson Reuters, Santiago, 2010; Ferrada, Juan Carlos, "El
sistema de Derecho administrativo chileno: una revisión crítica desde una perspectiva
histórica", en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nºs 212-218, 2005, pp. 99-
118; y Rojas, Christian, "La formación del sistema del derecho", en Revista de Derecho de
la Universidad Católica del Norte, año 11 Nº 1, 2004, pp. 99-114.
12
Cfr. Vergara, Alejandro, cit. (n. 11) in totum.
13
FERRADA, Juan Carlos, "Los principios estructurales del derecho administrativo chileno:
un análisis comparativo", en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nºs 221-
222, 2007, p. 109.
14
Un estudio detallado del tema en: Bermúdez, Jorge, cit. (n. 8).
75
 En efecto, el Derecho Administrativo no constituye un ordenamiento
jurídico completo, ni mucho menos. Y en realidad, no se trata aquí de que el
ordenamiento jurídico administrativo adolezca de lagunas o de vacíos, ni
para qué hablar de contradicciones u oscuridad de sus disposiciones. En
realidad lo que ocurre en el Derecho Administrativo es una
verdadera carencia de ordenación . Si se pregunta cuál es la regulación
general de esta rama podemos ver que ésta es muy escueta, a saber:

— La Ley Nº 18.575 orgánica constitucional de bases generales de la

Administración del Estado (LBGAEº), que establece la estructura orgánica
de la Administración del Estado, y algunos de los principios por los que se
rige;

— La Ley Nº 19.880 sobre bases del procedimiento administrativo (LBPA),

la cual básicamente establece el procedimiento administrativo o forma de
producción del acto administrativo.

— La Ley Nº 19.886 sobre contratos de suministro y prestación de

servicios, la cual establece la forma de producción de esos contratos
administrativos.

Por el contrario, no existe una regulación de una jurisdicción contencioso

administrativa, o de procedimientos jurisdiccionales especiales. Tampoco
existe una regulación sobre la forma en que se impugna judicialmente el
acto administrativo, las causales de nulidad del acto administrativo, ni sobre
los efectos del incumplimiento de los contratos; tampoco existe una
regulación sobre la forma, prueba y extinción de la responsabilidad de la
Administración, etc. Estas omisiones legislativas son demostrativas de esta
carencia de ordenación y de la precaria densidad normativa del Derecho
Administrativo chileno. Por esas simples razones es que resulta, cuando
menos, dificultoso hablar entre nosotros de un Derecho Administrativo
común. Al menos en pos de la seguridad jurídica convendría reconocer la
falta de desarrollo del Derecho Administrativo y aceptar una remisión al
Derecho común en los casos de laguna.
b) Sistema jurídico e idea de ordenación
El concepto de sistema jurídico ha ocupado desde hace tiempo a la Teoría
del Derecho, por lo que no podría ser éste el lugar para siquiera intentar dar
una solución a los problemas que el concepto y la pertenencia de una
institución a un sistema jurídico plantean. Al respecto, nuevamente
conviene, eso sí, recurrir a la doctrina más autorizada sobre la materia,
antes de considerar que cuando hablamos de Derecho Administrativo, o de

76
cualquier rama del Derecho, estamos realmente frente a un sistema jurídico,
o sería más propio hablar de una idea de ordenación  15 .
Al respecto Kelsen ha señalado lo siguiente: "A la norma cuya validez no
puede derivar de otra superior la llamamos 'fundamental'. Todas las normas
cuya validez puede ser referida a una y la misma norma fundamental
constituyen un orden o sistema normativo. Esta norma fundamental
representa, como fuente común, el vínculo entre todas las diversas normas
que integran un determinado orden"16 . En consecuencia, en el caso del
Derecho nacional, tanto las normas del Código Civil como las propias del
Derecho Administrativo responden a una única norma fundamental de la
cual depende su validez, tal norma es la Constitución. Este carácter de la
norma constitucional se reconoce en el propio art. 6° inc. 1º CPR cuando
dispone que los órganos del Estado deben someterse tanto a la
Constitución "y a las normas dictadas conforme a ella" . Por tanto, si de
sistema jurídico se trata, sólo podrá entenderse con referencia a una norma
fundamental diversa y externa a ambas ramas. Y ello porque "la tan antigua
distinción entre derecho público y derecho privado cada vez más pierde su
configuración sustancial y sus límites recíprocos"17 .
Sólo será posible hablar de un sistema jurídico, con referencia al Derecho
Administrativo, con el objeto de graficar su carácter de idea ordenadora de
esa parcela del ordenamiento jurídico, pero no como un sistema jurídico
completo, ya que ese carácter sólo es posible de ser entendido en función
del ordenamiento jurídico considerado como un todo y no respecto de una
de sus ramas. Lo anterior no quiere decir que el Derecho Administrativo no
pueda ser sistematizado, estudiado y desarrollado dogmáticamente, siendo
evidente que éste corresponde a uno de los ámbitos jurídicos más
relevantes y de mayor desarrollo dogmático y positivo en la última década
en Chile. En consecuencia, se debe considerar al Derecho Administrativo
general como una idea ordenadora. Es decir, el Derecho Administrativo
general "es una idea de ordenación que debería contribuir siempre a la
15
Es probable que toda esta confusión que entiende que el Derecho Administrativo es un
sistema cerrado provenga de una errónea traducción de una obra fundamental para el
desarrollo de la dogmática administrativista. Me refiero al libro del profesor de Heidelberg
Eberhard Schmidt-Assmann, "Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee" (Ed.
Springer, 2ª Edición, Berlín, 2006), el que fue traducido como La Teoría General del
Derecho Administrativo como Sistema (Ed. Marcial Pons, Madrid, 2003). Más correcto
-aunque probablemente menos llamativo- hubiere sido traducirlo como El Derecho
Administrativo General como idea de ordenación, que es precisamente lo que explica el
autor ya desde el primer capítulo de la obra.
16
Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, Ed. Universidad Autónoma de
México, Quinta reimpresión, México, 1995, pp. 130-131.
17
Guzmán, Alejandro, "Notas sobre el derecho público", en Revista de Derecho Público,
Nº 19-20, 1976, p. 385.
77
interconexión de las líneas de desarrollo del Derecho y a la adecuación de
los institutos jurídicos específicos, cerciorándose de su coordinación"18 .
c) Sistema jurídico y Constitución

Si existe un sistema jurídico o normativo, éste no puede ser concebido si

no es con referencia a la Constitución. Y esto vale tanto para el Derecho
Administrativo —definido en ocasiones como Derecho Constitucional
concretizado— como también para el Derecho Civil. En efecto, en el
sistema de las fuentes la Constitución juega un rol preponderante, ya que
hoy día no es posible hablar de fuentes del Derecho y aplicación de las
mismas, es decir de ordenamiento jurídico, si no es con referencia a la
Constitución.

La Constitución es derecho positivo, en cuanto ésta ha sido creada por el

poder constituyente, y tiene la virtud de ser conformadora del ordenamiento
y de entregar la aplicación de la norma jurídica a un órgano diverso del que
la crea (Ver C.V, 2, d). Al estar escrita dicha Constitución es en dicha forma
en la que se establece la superioridad de la norma constitucional por sobre
las del resto del ordenamiento. La Constitución es norma suprema porque al
regular o determinar la forma en que se va a conformar el ordenamiento
jurídico, es decir, al señalar la forma en que se "regulará" o "legislará" por
los órganos superiores, no sólo está ordenando el procedimiento de
creación de las normas, sino también está subordinando dichas fuentes a la
Constitución, en cuanto ella misma las regula, debiendo éstas normas
subordinadas adecuarse a la Constitución. Esto no quiere decir que todos
los órganos productores de normas deban estar en la Constitución o tener
rango constitucional, algunos de estos tendrán la potestad de dictar normas
porque una norma (generalmente la ley) los habilita para hacerlo. Ello no
cambia en nada lo dicho, ya que en tal caso nos encontraremos frente a una
potestad derivada (por ejemplo la potestad reglamentaria derivada, Ver C.V,
4, c.5).
Considerar a la Constitución como norma suprema y fuente de Derecho
supone, entonces, que ésta produzca algunos efectos como el efecto
derogatorio: En tal sentido deben ser entendidas las disposiciones
transitorias contenidas en el texto de la CPR, por ejemplo las disposiciones
cuarta, quinta y sexta transitorias. Sin embargo, el que más nos interesa
aquí es el efecto de Interpretación conforme a la Constitución : la ley y las
18
Traducción de "Es ist eine Ordnungsidee, die dazu beitragen soll, sich immer wieder der
grösseren Zusammenhänge, der durchlaufenden Entwiklungslinien und der Adäquanz der
in den einzelnen Rechtsinstituten getroffenen Zuordnungen zu vergewissern", en Schmidt-
Assmann, Eberhard, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Ed. Springer, 2ª
Edición, Berlín, 2006, p. 1.
78
demás normas de inferior rango deben ser interpretadas conforme a la
Constitución. De existir dos o más posibilidades interpretativas deberá
preferirse aquella que se adapte de mejor forma a la norma
constitucional por sobre la que pueda entrar en contradicción con ella. La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha asentado esta doctrina al
señalar que: "Deben desecharse las interpretaciones constitucionales que
resulten contradictorias con los principios y valores rectores. Así frente a
diversas interpretaciones posibles del alcance de la protección
constitucional de un derecho fundamental, debe excluirse la que admita al
legislador regular su ejercicio hasta extremos que en la práctica
imposibiliten la plenitud de su vigencia efectiva o compriman su contenido a
términos inconciliables con su ¿sonomía" (STC 1185, considerando Nº 13).
Como se ha afirmado por los autores "se ha producido un proceso de
constitucionalización del derecho privado en particular y de todo el derecho
que redunda en el imperativo de una interpretación conforme a la
Constitución de todas las normas del ordenamiento"  19. La consecuencia de
esta forma de interpretar la Constitución será que "la interpretación
conforme puede utilizarse como una regla imperativa para dar aplicación
preferente a fuentes formales del derecho infraconstitucionales que guarden
armonía o sean compatibles con la Constitución"  20. Tal como lo ha
señalado el Tribunal Constitucional, a propósito de la supremacía
constitucional, "La fuerza normativa de la Constitución es una característica
conforme a la cual ésta se irradia al ordenamiento jurídico entero, al punto
que ninguna de sus disposiciones puede quedar al margen de o en pugna
con la supremacía que es propia de ella" (STC 1287, considerando Nº 36).
2. EFICACIA DEL ORDENAMIENTO ADMINISTRATIVO

Como cualquier norma jurídica, la norma administrativa contiene una

pretensión de eficacia y aplicación a todo trance. Ello se manifiesta en los
siguientes aspectos:
a) Eficacia temporal

En el caso de las fuentes formales, éstas por lo general entran en vigor al

momento en que son publicadas en el Diario Oficial, o en el medio en que
se disponga su publicación. Dichas normas pierden vigor por su derogación
expresa o tácita. Evidentemente, una norma puede disponer un momento
posterior a su entrada en vigencia, o supeditarla a la ocurrencia de un hecho

19
ZÚÑIGA, Francisco, "Control de constitucionalidad y casación", en Estudios
Constitucionales, año 3 Nº 2, 2005, p. 17.
20
Ibídem, p. 19.
79
que constituye su condición de eficacia. Excepcionalmente, una norma
podría disponer su eficacia retroactiva.
b) Eficacia espacial

Nuestro Derecho Administrativo tiene, por regla general, por ámbito de

aplicación todo el territorio de la República, atendido el carácter de Estado
unitario, salvo que la propia norma estableciera su vigencia para una parte
del mismo. Por ejemplo, una ley que crea una zona franca, o el incentivo a
una actividad regional, etc. En cualquier caso, se debe destacar que la
eficacia espacial del Derecho Administrativo cobra mayor relevancia en
Estados que se organizan bajo formas federales o autonómicos. Por el
contrario, en el caso chileno las entidades regionales y locales tienen una
potestad normativa muy acotada.
3. CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

Del conjunto de normas de diversa clase, origen y jerarquía que

conforman el ordenamiento jurídico administrativo, es posible extraer las
siguientes características:
a) Jerarquizado

Esta característica es digna de destacar si se considera que la

Administración Pública también es productora de normas jurídicas, tanto
generales y abstractas (reglamentos) como particulares (decretos,
resoluciones), entendiendo en este caso el concepto de norma como
inclusivo del acto administrativo, atendido que éste constituye en muchos
casos el ordenamiento jurídico específico o concretizado para el titular o
destinatario del acto administrativo. En la cúspide, naturalmente, se
encuentra la CPR a partir de la cual deben ordenarse todas las demás
fuentes.
b) Contingencia y variabilidad

Las normas administrativas, en muchos casos, son manifestación de una

situación concreta que vienen a solucionar, por tanto se crean, aplican y
extinguen con mucha rapidez. Esta característica no sólo se aprecia
respecto de los reglamentos, sino que también en relación con las normas
de rango legal, por lo que se habla de una verdadera legislación
motorizada . Pero, además, superada la contingencia, la norma se
desarrolla o muta, con lo que el ordenamiento jurídico o bien vuelve a la
situación anterior, o bien recibe una nueva norma contingente. Un ejemplo
de esta situación son las llamadas " leyes medida " , como el caso de la ley

80
Nº 20.428, que "otorga un bono solidario a las familias de escasos
ingresos" (o ley del "bono marzo"), o la ley Nº 20.063 que "crea el Fondo de
Estabilización de los Precios de los Combustibles Derivados del Petróleo" .
c) Complejidad de las normas

El Derecho Administrativo es un Derecho técnico, y como tal es una

herramienta para llevar a cabo la función administrativa, que no es sino la
ejecución de las tareas de gobierno. Ello conlleva una gran complejidad de
sus sub-ramas, las cuales sólo son reconducibles a un tronco común a
través de los principios generales del Derecho Administrativo. En el caso
chileno, el Derecho Administrativo general está condensado en no más de
una decena de cuerpos normativos. Por el contrario, el Derecho que de
forma permanente entra en aplicación y contacto con los ciudadanos es el
Derecho Administrativo especial, el cual detentará la complejidad técnica
propia del sector que regula.
d) Pluralismo y heterogeneidad de sus fuentes

Ya se señaló que uno de los productos normativos propios de la

Administración Pública es el reglamento, el cual constituye parte importante
del Derecho Administrativo, a éstos se suman todas las normas con rango
de ley, la Constitución y los tratados internacionales. Todos los cuales son
manifestación de este pluralismo y heterogeneidad de las fuentes de esta
parcela del ordenamiento jurídico. En consecuencia, y como se verá más
adelante (Ver C.V, 3), la ley si bien mantiene un rol preponderante entre las
fuentes del Derecho Administrativo, el actual ordenamiento jurídico
administrativo no podría ser entendido sin la referencia al resto de fuentes,
tanto superiores (CPR y tratados internacionales) como de carácter
infralegal (reglamentos, resoluciones reglamentarias).

81
 Preguntas:

1. ¿Es posible considerar al Derecho Administrativo como un sistema

autónomo?

2. ¿Qué rol juega la Constitución en el sistema jurídico?

3. ¿En qué sentido es el Derecho Administrativo una idea de ordenación?

4. Explique la eficacia temporal y espacial del ordenamiento jurídico

administrativo.

5. ¿Si una norma señala un ámbito territorial determinado para su

aplicación se atenta contra el principio de igualdad?

6. Enumere las características del ordenamiento jurídico administrativo.

82
CAPÍTULO V FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

83
84
 1. FUENTES EN GENERAL

Hablar de fuentes del Derecho supone hacer referencia a aquello desde lo

que el Derecho procede, el origen de las normas jurídicas. Desde la
perspectiva de la dogmática jurídica el concepto de fuentes debe ser
acotado en el sentido siguiente. Deben ser descartados aquellos fenómenos
de la realidad que dan motivo a la dictación de una norma, por ejemplo: una
necesidad que se pretende satisfacer. Esta clase de fuentes son las
llamadas fuentes materiales o sociológicas. El concepto de fuente del
Derecho supone la intervención de quien tiene el poder jurídico de dictar
normas y su actuación conforme a los requisitos que el propio ordenamiento
jurídico establece.
"Los ordenamientos jurídicos regulan su propia creación normativa
atribuyendo a ciertos actos la facultad de producir una norma jurídica, y la
expresión fuentes se utiliza para designar no el proceso causal que lleva a
crear la norma (fuente material o sociológica), sino aquello a lo que el
ordenamiento jurídico atribuye la virtualidad de producir ese efecto"21 .

El concepto debe ser acotado un poco más. Fuente del Derecho no es

todo el proceso que da lugar al acto normativo, no es fuente el
procedimiento para la dictación de las leyes, ni tampoco lo es el decreto por
el que se promulga o se publica, fuente del Derecho es el acto normativo
como tal; en fin, fuente es la norma jurídica en sí misma considerada.

Sin embargo, un acto de contenido particular, como una sentencia o un

acto administrativo, también pueden ser considerados como fuente, ahora
de alcance particular, ya que determinan la norma jurídica aplicable a esa
situación. No obstante lo anterior, la fuente del Derecho se caracteriza
comúnmente por su generalidad y por su permanencia, a pesar de que
ninguno de estos dos elementos por sí solos sirve para diferenciar como
fuente a los diversos actos normativos.

En realidad, el criterio para atribuir a un acto normativo su carácter de

fuente está en la aplicación judicial del Derecho. Son fuentes del Derecho
aquellos instrumentos normativos (contenedores de normas jurídicas) que
son utilizados por el juzgador para resolver un conflicto con trascendencia
jurídica y, en definitiva, decidir o juzgar el caso.

Así, deberán excluirse del carácter de fuente todos aquellos actos

normativos que, a pesar de ser tales, son objeto de la actividad judicial (por
21
DE OTTO, Ignacio, Derecho Constitucional, sistema de fuentes, Ed. Ariel, Barcelona,
1995, p. 70.
85
ejemplo, un acto administrativo, un contrato) y no su presupuesto (una ley,
un principio general del Derecho, un reglamento, etc.).
2. LA CONSTITUCIÓN

La referencia a la Constitución supone aludir a un término con un

contenido y significado eminentemente político. No supone un concepto
unívoco en cuanto dependerá del lugar y de la sociedad a la que se haga
referencia. Ya en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 se señalaba:

"Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos

ni determinada la separación de poderes no tiene Constitución" .
a) Constitución conformadora

Existe una evolución desde dicha declaración hasta el constitucionalismo

actual. No obstante, la Constitución como hoy día la conocemos tiene un
atributo de ser una fuente conformadora del ordenamiento jurídico:
"El concepto de Constitución como norma suprema presupone, por tanto,
una determinada estructura del ordenamiento y, en ese concreto sentido, es
un concepto histórico: no todo ordenamiento tiene una Constitución. No hay
Constitución cuando creación y aplicación del Derecho están aún unidas,
por ejemplo, en los sistemas de Derecho Judicial. Tampoco la hay si la
creación de Derecho no está sometida a su vez a normas, por ejemplo, en
el sistema de soberanía del parlamento. En todos esos casos la teoría
jurídica puede identificar una norma básica, una norma que fundamenta el
ordenamiento —es Derecho lo que los jueces dicen, en el caso de un
sistema puramente judicial, o es Derecho lo que dice el parlamento, en el
caso de la soberanía parlamentaria— pero esa norma básica, que puede
incluso no estar explícitamente formulada, no es una Constitución en el
sentido que este término tiene para la ciencia jurídica; esto es, no es una
Constitución como norma de Derecho positivo"  22 .
b) Supremacía de la Constitución

Como se señaló, sólo hay Constitución en cuanto ésta es Derecho

positivo, en cuanto ésta ha sido creada por el poder constituyente, y tiene
esta virtud de ser conformadora del ordenamiento y de entregar la
aplicación de la norma jurídica a un órgano diverso del que la crea. Al estar
escrita dicha Constitución es en dicha forma en la que se establece la

22
Ibídem, pp. 14 y 15.
86
superioridad de la norma constitucional por sobre las del resto del
ordenamiento.

La Constitución es norma suprema, porque al regular o determinar la

forma en que se va a conformar el ordenamiento jurídico, es decir, al
señalar la forma en que se "regulará" por los órganos superiores, no sólo
está ordenando el procedimiento de creación de las normas, sino también
está subordinando dichas normas a la Constitución; en cuanto las regula,
estas normas subordinadas deben adecuarse a la Constitución. Esto no
quiere decir que todos los órganos productores de normas deban estar en la
Constitución o tener rango constitucional, algunos de éstos tendrán la
potestad de dictar normas, porque una norma (generalmente la ley) los
habilita para hacerlo. Ello no cambia en nada lo dicho, ya que en tal caso
nos encontraremos frente a una potestad derivada (por ejemplo, la potestad
reglamentaria derivada).

Que la Constitución tenga supremacía y, por tanto, este carácter

conformador del ordenamiento supone que las normas de inferior rango
deban adecuarse a ella. Sin embargo, las normas inferiores nacen de una
actividad productora de los órganos con competencia para ello, con lo que
la Constitución se les aplica a dichos órganos, es norma aplicable, y en tal
sentido los órganos del Estado quedan vinculados por la norma
constitucional. El artículo 6º CPR es la norma que da cuenta de esta
supremacía constitucional.
c) Eficacia normativa directa de la Constitución
c.1) Significado de la eficacia directa

Sostener la eficacia normativa directa de la Constitución supone que ésta

se erige como norma aplicable en juicio, que puede ser utilizada por el
juzgador para la resolución del conflicto, sin necesidad de recurrir al
desarrollo legislativo de la norma constitucional. En tal sentido, la
Constitución es fuente del Derecho.
"El sistema de eficacia directa significa —al menos en su fórmula pura—
que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el Derecho, habrán
de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión, igual
que cualquier otra norma"23 .

Para el citado autor la eficacia directa trae como consecuencia que:

23
Ibídem, p. 76.
87
 — La Constitución es norma superior y aplicable, por tanto, las demás
normas para ser aplicadas deberán conformarse a la propia Constitución.
Esta conclusión es del todo lógica, ya que no es posible aplicar a un caso
dos normas que estén en conflicto, con lo que deberá preferirse en su
aplicación la norma superior en rango. En tal sentido, la eficacia normativa
directa de la Constitución sería una consecuencia del carácter de norma
suprema.

— La norma constitucional se aplica a un litigio, dando la solución jurídica,

o configurando una determinada situación jurídica. Evidentemente, esta
consecuencia trae el problema de dejar sin aplicación la ley o el reglamento.

— La Constitución servirá para interpretar todo el ordenamiento jurídico.

— Desde la perspectiva de los ciudadanos, la eficacia directa supone que

las libertades contenidas en la Constitución no requieren de un desarrollo
legislativo posterior.

La CPR tiene eficacia directa tanto por las disposiciones de los artículos 6º
y 7º, como por lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2º en la frase que dispone
que: "Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes" .
c.2) Problemas de la eficacia directa

La consecuencia extrema que resulta de la eficacia directa está en la

posibilidad de prescindir de la ley, incluso declarada constitucional por el
Tribunal Constitucional, para aplicar directamente la Constitución. Ello
provocaría una alteración del sistema de fuentes del Derecho. No obstante,
la Constitución podrá ser aplicada en conjunto con la ley, sea
interpretándola o llenando sus lagunas, si es que ello es posible.

El principio de eficacia directa se reconoce expresamente también a partir

de los incisos 1º y 2º del artículo 6º CPR. Sin embargo, plantea problemas a
la vigencia del Estado de Derecho. En primer término desplaza a la ley
como norma principal, y la consecuente tradición de imperio de la ley.
Además, si bien el juez ordinario no puede por sí declarar la
inconstitucionalidad, la Constitución tiene autonomía respecto de la ley en
su aplicación directa, con la consecuente pérdida en seguridad jurídica, la
cual aumenta si se considera el efecto derogatorio de la Constitución.

La eficacia directa también ha presentado otro problema, en especial

luego de la reforma constitucional efectuada por la ley Nº 20.050. En efecto,
88
en virtud de dicha reforma, hoy en día el control de la constitucionalidad de
las leyes ha quedado radicado en el Tribunal Constitucional, el cual,
además de efectuar un control preventivo en los casos señalados en la
Constitución, efectúa también el control represivo de las normas con rango
legal a través de la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
según el artículo 93 Nº 6, y de la posibilidad de derogación de algún
precepto, en conformidad con el artículo 93 Nº 7. En este sentido, no queda
claro si en virtud de la eficacia directa de la Constitución el juzgador puede
simplemente prescindir de una norma entendida como inconstitucional o si
necesariamente debe acudir al Tribunal Constitucional para que éste
proceda a declarar su inconstitucionalidad.
d) Efectos de la Constitución como fuente

Considerar a la Constitución como norma suprema y fuente de Derecho

supone que ésta produzca algunos efectos:
— Efecto derogatorio: La Constitución produce un efecto de derogación
de las normas dictadas con anterioridad a su entrada en vigencia y que
entren en contradicción con ella. "La derogación, sin embargo, sólo resulta
de la contradicción en los contenidos, no de razones formales simplemente:
la entrada en vigor de la Constitución no trae consigo la derogación de las
normas anteriores por el simple hecho de que han sido aprobadas por
órganos y procedimientos que la Constitución ha suprimido. Las normas
anteriores siguen siendo válidas mientras su contenido no sea contrario a lo
que la Constitución dispone, pues de otro modo se produciría la derogación
de la totalidad del ordenamiento jurídico"24 . En tal sentido deben ser
entendidas las disposiciones transitorias contenidas en el texto de la CPR,
por ejemplo, las disposiciones cuarta, quinta y sexta transitorias.

— Interpretación conforme a la Constitución: La ley y las demás normas

de inferior rango deben ser interpretadas conforme a la Constitución. De
existir dos o más posibilidades interpretativas deberá preferirse aquella que
se adecue mejor a la norma constitucional por sobre la que pueda entrar en
contradicción con ella. El fundamento se encuentra en el principio de unidad
del ordenamiento jurídico, lo que implica que deben aplicarse las siguientes
reglas: ley posterior deroga la anterior, ley superior deroga la inferior, ley
especial deroga la general. No obstante, se critica la utilización de la fórmula
de interpretación conforme a la Constitución en los casos en que conduce a
interpretaciones de textos legales que se apartan de la literalidad de los
mismos.

24
Ibídem, p. 79.
89
 — Constitución reguladora de las fuentes: La Constitución es la fuente de
las fuentes. Sólo forman parte del ordenamiento jurídico las normas que
formal y materialmente se adecuan a la Constitución. La Constitución señala
cuáles son los órganos con poder suficiente para producir normas jurídicas,
así como el procedimiento para ello. En la raíz está la concepción
kelseniana de la Constitución y el ordenamiento jurídico.

— Constitución ordenadora de las fuentes: Que exista un ordenamiento

jurídico supone que exista una orgánica u ordenación entre las diversas
clases de normas que las componen. Dicha articulación se produce de dos
formas:

• Limitando el poder normativo de los órganos con potestad para

regular. Por ejemplo, mediante la fijación de unas ciertas materias que
deben ser objeto de una forma de regulación. Ilustran esta situación las
materias de ley señaladas en el art. 63 y su relación con el reglamento
autónomo del art. 32 Nº 6. Aquellas normas que salgan de los campos o
materias fijados serán inválidas o, lo que es lo mismo, inconstitucionales.

• Estableciendo órdenes de prelación o jerarquía de las diversas

fuentes. Por ejemplo, estableciendo la subordinación del reglamento de
ejecución a la ley (art. 32 Nº 6), o la superioridad de los derechos esenciales
de la persona humana frente a los productos normativos emanados del
ejercicio de la soberanía.

La jerarquía normativa hace, por ejemplo, que se utilice una determinada

denominación para una fuente dependiendo del órgano del cual emana y la
materia sobre la que versa, así ley (orgánica constitucional, de quórum
calificado, ordinaria), reglamento, DFL, ordenanza, instrucción, etc.

Este orden de prelación o de jerarquía no supone una preferencia de una

norma por sobre otra en razón de su validez, sino por su rango. Sin
embargo, cuando la norma inferior entra en contradicción con la superior,
pierde validez y es expulsada del ordenamiento jurídico.

— Aceptando implícitamente el principio de retroactividad de las leyes. La

CPR no establece una disposición que prohíba en términos genéricos la
retroactividad de las leyes. Consecuentemente, la vigencia temporal de la
norma legal viene entregada al criterio del legislador del momento y que en
el caso del ordenamiento jurídico administrativo queda entregada a si el
acto administrativo produce consecuencias favorables para el interesado y
no lesiona derechos de terceros (art. 52 LBPA). La única limitación viene
dada por la garantía del inciso 7º del artículo 19 Nº 3 CPR, el que dispone

90
que: "Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado" .

Existen grandes críticas a la retroactividad de la ley, sobre todo basadas

en la seguridad jurídica. No obstante, las situaciones de injusticia que se
pueden remediar con la ley retroactiva la justifican.
3. LA LEY
a) Concepto de ley

A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, el Derecho

chileno cuenta con una definición general del concepto de ley en el artículo
1º del Código Civil, el cual dispone que: "La ley es una declaración de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite" .

No nos detendremos en formular o reiterar los comentarios que se han

hecho y pueden seguir haciéndose del concepto legal citado, simplemente
cabe señalar que al hablar de ley en cuanto fuente del Derecho
Administrativo, se hace referencia a todas aquellas normas que tienen el
rango legal, aunque no necesariamente todas ellas van a ser productos
normativos del Congreso Nacional, por ejemplo, los decretos con fuerza de
ley, dictados por el Presidente de la República, sobre materias de ley, en
virtud de una previa delegación parlamentaria.
Respecto del tema objeto de análisis, en términos generales puede
señalarse con Parejo Alfonso que: "el concepto de ley es hoy, pues,
decantación de una evolución histórica, en la que se funden los conceptos
político (mandato emanado de la soberanía popular) jurídico-sustantivo:
norma abstracta y general, y formal: norma emanada del órgano
constitucionalmente competente, con las solas, pero importantes,
modificaciones inducidas por la conversión del Estado democrático de
Derecho materialmente primero en Estado administrativo y formalmente
luego en Estado Social"25.

Sin embargo, esas mismas modificaciones que sufre el Estado de

Derecho primero para convertirse en Estado de régimen administrativo y
luego en Estado democrático y social, han hecho que el concepto de ley, y
en especial las notas de generalidad, permanencia en el tiempo (o
pretensión de vigencia indefinida) y abstracción que éste comportaba se
hayan visto alteradas, para admitir en el concepto instrumentos normativos
25
Parejo Alfonso, Luciano et al., cit. (n. 1), p. 143.
91
que, si bien formalmente tienen el rango de ley, no mantienen sus
características tradicionales. Ello hace que se presenten normas que
formalmente tienen rango de ley, pero que responden a una nueva tipología
o clasificación de las normas legales, por ejemplo:

— leyes temporales (sin claridad sobre su vigencia temporal);

— leyes temporales-provisionales, en cuanto expresamente se señala su

carácter provisorio, que se supone serán reemplazadas por una regulación
definitiva;

— leyes de prolongación de vigencia;

— leyes medida, cuya vigencia en el tiempo queda entregada al

cumplimiento del fin para el que fueron creadas;

— leyes singulares o de caso concreto.

Tales leyes son demostrativas de una evolución del concepto de ley aún
no asumida por la doctrina, ello a pesar de que es en el Derecho
Administrativo donde es posible apreciar más claramente esta diversidad
tipológica de normas.
a.1) Presunción de legitimidad de la ley

Por otra parte, la ley, en cuanto manifestación de la voluntad popular que

es, cuenta con una presunción de legitimidad constitucional, en cuanto se
estimará con arreglo o ajustada a la CPR mientras no se declare lo contrario
por la jurisdicción constitucional. Esta característica, que es posible fundarla
en el artículo 6º inciso 1º CPR, encuentra además un fundamento político en
el principio democrático que inspira nuestro ordenamiento (art. 4º CPR) y en
el caso de la ley se ve reflejado, precisamente, en que se trata del producto
normativo por excelencia que emana del representante de la soberanía
popular: el Congreso Nacional.
a.2) Concepto de ley formal y material

Si se recorre el articulado de la CPR es posible detectar que el

constituyente utiliza diversas expresiones para referirse al concepto de ley.
Ejemplos de ello son el caso del artículo 6º inciso 1º, que establece la
sujeción a la Constitución y a las "normas dictadas conforme a ella"
(expresión que no necesariamente se reconduce única y exclusivamente a
la ley), o el artículo 93 Nºs 6 y 7 que se refiere a "preceptos legales".

92
 Atendidas tales consideraciones, es posible plantearse un concepto doble
de ley. Por una parte, el llamado concepto "formal" de ley, en cuanto
producto normativo emanado del Congreso Nacional, de acuerdo a un
procedimiento constitucionalmente regulado; en fin, la ley parlamentaria. Y,
por la otra, un concepto material de ley, que la entiende como toda norma
que reúna el carácter de generalidad y abstracción y que tenga un objeto de
regulación específico, que tradicionalmente ha sido identificado con la
libertad y la propiedad. Así, basándonos en estas tres características
(generalidad, abstracción y objeto regulado) podríamos incluir dentro del
concepto material de ley a toda norma jurídica, por ejemplo, las del
ordenamiento jurídico creado conforme a la CPR, según dispone el artículo
6º inciso 1º.
a.3) Concepto de ley medida y ley jurídica

Con posterioridad a la II Guerra Mundial, el ius publicista alemán Ernst

Forsthoff introduce el concepto de ley como norma y como medida.
Se entiende por ley jurídica aquella que crea una norma jurídica, aquella
que establece una ordenación justa y racional. Por el contrario, se entiende
por ley medida aquella que se orienta a un determinado fin concreto, crea
una relación entre Derecho y fin.
b) Características de la ley como fuente del Derecho Administrativo
b.1) Posición de centralidad en el ordenamiento jurídico

A pesar de que hoy día en un sistema como el nuestro, de multiplicidad de

fuentes, en que la primera y más relevante es la Constitución (con las notas
ya vistas de supremacía y eficacia normativa directa), la ley sigue gozando
de un papel preponderante y central en el sistema de fuentes. Ello se
destaca fundamentalmente por el principio de reserva legal, que entrega en
exclusiva la regulación de ciertas materias a la ley (y en algunas de ellas a
la ley de origen parlamentario) y por la primacía de la ley respecto de las
demás fuentes de carácter infraconstitucional.

Las limitaciones que se han impuesto al "imperio de la ley" desde el

momento en que se predica la eficacia normativa directa de la Constitución
y del rol preponderante que ésta asume en la configuración social traen
como consecuencia que el legislador ya no sea libre en el ejercicio de su
poder configurador-normativo. De esta consecuencia se deriva la segunda
característica.

93
 b.2) Sujeción del contenido normativo de la ley

Consecuencia de la superioridad de la Constitución sobre la ley, es la

posibilidad de que esta última pueda ser objeto de examen de
constitucionalidad por parte del órgano competente (Tribunal Constitucional,
Contraloría General de la República respecto de los DFL).

El artículo 6º inciso 1º CPR brinda soporte positivo a la presunción de

legitimidad de la ley; sin embargo, también la obliga a conformarse a la
norma fundamental tanto en la forma para su dictación, como en sus
contenidos normativos, dado que éstos no pueden ir contra la Constitución.
b.3) Interpretación conforme a la Constitución

Uno de los roles que juega la Constitución en el ordenamiento jurídico es

el de servir de marco interpretativo. La ley debe ser interpretada conforme a
la Constitución. Este efecto, derivado del carácter de supremacía de la
Constitución sobre la norma legal, tiene una doble manifestación:

— La ley debe ser interpretada conforme a la Constitución, ello con el fin

de no contrariarla y propender así al principio de unidad del ordenamiento
jurídico.

— Debe ser preferida la interpretación de la ley que mejor se ajusta a la

norma constitucional. Ello quiere decir que deben ser desechadas aquellas
interpretaciones de la ley que vayan en contra de la Constitución; pero, por
lo mismo, no podrá ser declarada inconstitucional una ley que es
susceptible de varias interpretaciones, siendo una de ellas constitucional.
b.4) Diversidad tipológica

Para ser precisos, es necesario referirse a los preceptos con rango de ley.
Entre ellos se ubican las normas legales tanto con origen parlamentario,
como aquellas que no lo son. Incluso dentro de la ley de origen
parlamentario es posible encontrar una división dada por las materias, los
quórum de aprobación y el procedimiento legislativo, que lleva a distinguir
entre diversas clases de leyes de origen parlamentario.
b.5) Responsabilidad por lesión patrimonial

En el moderno Derecho Administrativo el sacrificio del patrimonio privado

por la actuación de sus poderes públicos genera responsabilidad. Incluso, el
último bastión que permanecía intacto para el principio de irresponsabilidad
( the King can do not wrong ), el de la actividad legislativa, ha ido cayendo,

94
admitiéndose algunos supuestos de indemnización por la actuación
legislativa. Así, por ejemplo, la privación de la propiedad sólo es posible,
previa indemnización, mediante la expropiación que debe ser autorizada por
la ley.
"Consecuentemente, la ley puede sacrificar directamente bienes y
derechos de particulares (es decir, establecer disposiciones materialmente
expropiatorias) o, simplemente, adoptar decisiones que produzcan, aun no
conscientemente, una lesión patrimonial o tengan ésta por efecto objetivo,
pero en ambos supuestos tal proceder hace surgir el deber de
indemnización"  26 .
b.6) Reserva legal

La reserva de ley o reserva legal, que en nuestra doctrina se estudia

también como parte del dominio legal, surge como un monopolio de
regulación por parte de la ley respecto de la libertad y propiedad de los
administrados. Dicha reserva hoy día se ha expandido a una serie de
materias reservadas en exclusiva a la ley, y que podemos identificar, por
ejemplo, con la regulación de los derechos fundamentales.
c) Clases de leyes y normas con rango de ley
c.1) Leyes ordinarias

Leyes ordinarias son aquellas normas que con el nombre de "ley" versan
sobre materias reservadas a esa clase de normas y que emanan del Poder
Legislativo o Congreso Nacional. La atribución del nombre de "ley" a las
normas o productos normativos de origen parlamentario tiene su origen y
forma parte de la tradición del Derecho público occidental.
"Desde la Revolución Francesa el término ley en su acepción técnica se
reserva a las normas dictadas con arreglo a un determinado procedimiento
por el órgano de representación popular. Según la Constitución
revolucionaria francesa de 1791 los decretos del cuerpo legislativo tienen
fuerza de ley y llevan el título y nombre de leyes" (tít. III, cap. III, secc. 3, art.
6º)27 .
c.2) Leyes interpretativas de la Constitución

Son aquellas que tienen por objeto fijar el sentido o alcance de un

precepto constitucional. Para su aprobación, modificación o derogación

26
Parejo Alfonso, Luciano et al., cit. (n. 1), p. 149.
27
De Otto, Ignacio, cit. (n. 21), pp. 102-103.
95
necesitarán de las tres quintas partes de los diputados y senadores en
ejercicio (art. 66 inc. 1º de la CPR).
c.3) Leyes orgánicas constitucionales

Esta clase de leyes desarrollan aquellas instituciones que la propia

Constitución les ha encomendado (instituciones esenciales para la vida
republicana, tales como los poderes del Estado, siendo clave en este punto
el art. 38 CPR). Ellas requieren para su aprobación, modificación o
derogación, de acuerdo con el artículo 66 inciso 2º de la CPR, de las cuatro
séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.

Tanto las leyes orgánicas constitucionales como las interpretativas de la

Constitución requieren del control previo de constitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional (art. 93 Nº 1 CPR), produciendo como efecto que las
disposiciones legales que se declaren inconstitucionales no podrán
convertirse en ley (art. 94 inc. 2º).

Cabe destacar los distintos planteamientos relativos a la jerarquía de

estas normas, que han sido formulados. Ya a partir de 1989 el Tribunal
Constitucional ha estimado que los distintos rasgos que presentan las leyes
orgánicas constitucionales las hacen tener un rango superior al de la ley
común, debiendo someterse, eso sí, a la Constitución (TC sentencias
Tribunal Constitucional, Rol Nº 7 de 22 de diciembre de 1981, considerando
8º. En el mismo sentido: Rol Nº 39, considerando 5º; Rol Nº 43;
considerando 5º; Rol Nº 62, considerandos 6º y 7º; Rol Nº 91, numeral 2º
del voto disidente, y Rol Nº 115, considerando 3º).
Incluyendo, también, a las leyes de quórum calificado el profesor Pedro
Pierry Arrau hace presente que, si bien es posible distinguir entre estos
distintos tipos de leyes, además de la ley ordinaria, "la jerarquía de las
normas en materia de ley es una sola, es una ley y los distintos tipos son
sólo para efectos de la tramitación"  28 . En un sentido similar, la Contraloría
General de la República ha preferido distinguirlas sólo por la materia
regulada, entendiendo que su jerarquía es la misma que la de la ley común
(CGR, dictamen Nº 10.422 de 2001, doctrina seguida también en
dictámenes Nº 29.246 bis de 2001 y Nº 41.663 de 2001).

Más allá de estas distintas opiniones, en definitiva, debemos entender que

si bien las leyes orgánicas constitucionales se diferencian de una ley común
por la materia regulada, ellas de todas formas por vía refleja adquieren una
jerarquía mayor. Esto se da debido a que, siendo la Constitución la que
Pierry Arrau, Pedro, El ámbito de la ley, en AA.VV., El proceso legislativo en Chile,
28

CEAL-UCV, Valparaíso, 1991, p. 73.

96
establece que la regulación de una materia determinada debe aprobarse
con un quórum más exigente, la regulación de una materia propia de ley
orgánica constitucional mediante una ley común transgrede, en definitiva, a
la Carta Fundamental, acarreando el consiguiente vicio de
inconstitucionalidad.
c.4) Leyes de quórum calificado

Requieren para su aprobación, modificación o derogación de la mayoría

absoluta de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 3º). En este
caso, la CPR ha exigido este quórum especial para la aprobación de las
leyes que se refieren a materias que se estima de mayor trascendencia, por
ejemplo, la autorización de la actividad empresarial del Estado (art. 19 Nº 21
inc. 2º) o la que declara la reserva o secreto de información con que cuenta
la Administración del Estado (art. 8º inc. 2º).
c.5) Tratados internacionales

A primera vista la cuestión de los tratados internacionales como fuente

autónoma del Derecho Administrativo puede parecer pacífica, sobre todo si
se toma como base la premisa de que, habiendo sido ratificados por Chile,
los tratados internacionales tienen rango de ley.

Sin embargo, resulta de vital importancia determinar el rango de estos

tratados, cuál es su posición en la jerarquía de normas administrativas. Y
ello porque, incluso respecto de algunas clases de tratados, se sostiene que
tienen el mismo valor que la CPR; por ejemplo, los tratados internacionales
que versan sobre derechos humanos. Este dato es meramente ilustrativo,
ya que, si bien la discusión sigue en pie, los tratados de derechos humanos,
generalmente no contienen normas administrativas, sin perjuicio de que la
Administración del Estado con su actuación pueda vulnerar algunos de sus
preceptos.

Si el tratado internacional es considerado como ley, una vez promulgado,

y como todas las leyes, pasará a formar parte del ordenamiento jurídico y
obligará de igual forma. Sin embargo, existe una particularidad: la ley no
puede modificar un tratado.
c.6) Decretos con fuerza de ley

El supuesto de existencia de este tipo de norma es la coordinación entre

los poderes legislativos y ejecutivo, ya que en virtud de la delegación hecha
a este último, regulará materias que son propias del ámbito legal.

97
 La CPR regula esta figura en el artículo 64, disponiendo que el Presidente
de la República puede solicitar autorización al Congreso Nacional para
dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año
sobre materias que correspondan al dominio de la ley. En tal caso, impone
importantes límites al ejercicio de esta facultad, así un decreto con fuerza de
ley no podrá versar sobre:

— Nacionalidad.

— Ciudadanía.

— Elecciones y plebiscitos.

— Materias comprendidas en las garantías constitucionales.

— Materias que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de

quórum calificado.

— Materias que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los

funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal
Constitucional ni de la Contraloría General de la República.

Además, la ley delegatoria podrá establecer o determinar las limitaciones,

restricciones y formalidades que se estimen convenientes. En cuanto al
control, están sometidos al trámite de toma de razón por parte de la
Contraloría General de la República, la cual observará los DFL cuando ellos
excedan o contravengan la ley delegatoria.

Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener en cuenta la habilitación

permanente que la CPR entrega al Presidente de la República para que
mediante el DFL se sistematice una parcela del ordenamiento jurídico, por
la vía de la fijación del texto refundido, coordinado y sistematizado. En tal
sentido, el artículo 64 inciso 5º CPR señala: "Sin perjuicio de lo dispuesto
en los incisos anteriores, el Presidente de la República queda autorizado
para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando
sea conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad,
podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin
alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance" .
c.7) Decretos leyes

La sola denominación de "decreto ley" es representativa de la principal

característica de esta fuente de Derecho Administrativo, pues se trata de un
acto del poder ejecutivo, pero con rango legal, situación que a primera vista
98
llama la atención, pues representa una transgresión al principio de
separación de poderes. Sin embargo, esta transgresión encuentra su
justificación en el hecho de que se trata de actos normativos propios de los
gobiernos de facto, razón por la cual en doctrina se estima que, una vez
dictados, deben ser legitimados por el órgano correspondiente: el Congreso
Nacional. Cuestión que en la práctica ha ocurrido sin mayor discusión, toda
vez que el Congreso Nacional, desde el restablecimiento de la democracia,
ha modificado y vuelto a modificar normas contenidas en DL. En estricto
rigor, esta misma discusión podría darse respecto de las leyes dictadas en
el periodo que va desde 1981 hasta marzo de 1990, en que el poder
legislativo estuvo entregado a la Junta de Gobierno, según la disposición
decimoctava transitoria de la CPR (excluida de la Constitución por la ley Nº
20.050), ya que dichas leyes sólo tenían formalmente tal denominación y no
eran expedidas por un órgano dotado de legitimación democrática.
Para fundamentar la legitimidad de esta clase de normas, se ha señalado
que: "Las necesidades del Estado y el desarrollo del mismo son a veces
más fuertes que los moldes jurídicos en que se encuadra su estructura
fundamental y los hechos pasan muchas veces por encima de las normas,
de manera que prescindiendo de disquisiciones exclusivamente teóricas, no
podemos sino que reconocer la importancia esencial que la legislación
irregular reviste en la vida del Derecho, especialmente como fuente del
Derecho Administrativo"29 .
4. EL REGLAMENTO
a) Generalidades

A diferencia de lo que ocurre con la ley, que sí viene definida en nuestro

ordenamiento jurídico y que tiene unos caracteres que la identifican más o
menos claramente, el reglamento constituye una de las fuentes más
importantes del Derecho Administrativo, pero cuyos límites son más
imprecisos.

El reglamento es un instrumento normativo propio de la Administración

Pública. En consecuencia, el primer elemento definidor que se puede
apuntar es que los reglamentos constituyen normas que emanan de la
Administración Pública. Es decir, se trata de normas jurídicas de contenido
general dictadas por la autoridad administrativa que tiene potestad para
hacerlo.

29
Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado. Introducción y
fuentes, 4ª edición, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p. 126.
99
 a.1) Potestad reglamentaria / Potestad de mando

El primer problema con que topamos está en que la Administración del

Estado con potestad reglamentaria cuenta, además, con potestad para
dictar actos administrativos de contenido particular, generalmente señalada
como potestad de mando. Ello genera un problema, puesto que desde el
punto de vista formal no existe una diferencia entre, por ejemplo, un decreto
supremo emanado del Presidente de la República, directamente o por
orden, en cuanto acto administrativo particular, y ese mismo decreto
supremo que contiene una norma reglamentaria. La distinción entre uno y
otro es vital, ya que permitirá fijar el lugar del mismo dentro del
ordenamiento jurídico, así como las posibilidades de controlarlo. Una
confusión en el ejercicio de ambas potestades puede traer como
consecuencia la vulneración del principio de inderogabilidad singular del
reglamento, como se verá más adelante (Ver letra e y sigte.).

Asimismo, el reglamento, como producto normativo que emana de la

Administración, es una norma jurídica que debe ser diferenciada de la ley,
toda vez que se encuentra subordinado a ella, pero al mismo tiempo
constituye su complemento indispensable.
a.2) Paralelo entre ley y reglamento

El siguiente cuadro da cuenta de la comparación entre la ley y el

reglamento.

Semejanzas Diferencias
Obligatoriedad-coercitivo Órgano del cual emanan
Permanencia Materias (la reserva legal)
Abstracción La función de cada uno
Generalidad Posición en el ordenamiento jurídico
  Control
  Forma en que nacen a la vida jurídica
a.3) Criterios para la distinción entre reglamento y acto administrativo

— Generalidad . Un primer criterio que se ha señalado para distinguir

entre acto reglamentario y acto de contenido particular es el de la
"generalidad" del primero. En tal sentido será reglamento aquella norma que
afecta a una generalidad o un número indeterminado de individuos; en
cambio, es acto administrativo aquel que afecta singularmente a uno de

100
ellos. Este criterio permite una distinción que en la mayoría de los casos es
correcta, no obstante es insuficiente, ya que es posible encontrar actos con
contenido concreto que sin ser reglamentos afectan a un número
indeterminado de ciudadanos, por ejemplo, la resolución que fija la
restricción vehicular, un llamado a concurso, etc. El TC en sentencia Rol
153-93 ha señalado que el reglamento, por su carácter general, no se agota
en su cumplimiento, como sí sucede con los simples decretos.

— Innovación normativa . Un criterio aceptado es el que señala que debe

entenderse por reglamento al que introduce una norma que innova en el
ordenamiento jurídico con tendencia a permanecer. Al parecer este es el
elemento principal para entender la potestad reglamentaria de la
Administración Pública. Esta capacidad de configuración social que se da a
algunas normas que conforman el ordenamiento jurídico no es prerrogativa
exclusiva del Congreso Nacional, también en parte corresponde a la
Administración del Estado.
"La clave misma de la potestad reglamentaria y, por tanto, del reglamento,
radica en el reparto del poder de normación social en el seno de la
estructura estatal. Por ello, su estudio se hace tradicionalmente desde la
perspectiva de su diferenciación y de su relación con la ley, entendiéndola
como un instrumento de colaboración del poder ejecutivo con el legislativo,
un instrumento de participación del primero en la ordenación social, con la
consecuencia de que la diferencia entre norma reglamentaria y ley se sitúa
no tanto en la sustancia normativa, como en el plano de la eficacia (la
fuerza) y el control. De ahí que la potestad reglamentaria y, por tanto, del
Reglamento se extiendan, como dice el artículo 97 CE, a todo lo que
autorice tanto ésta como las leyes"30 .
b) Concepto

"La potestad reglamentaria es un concepto genérico que alude al poder

de dictar normas por parte de las autoridades administrativas investidas por
el ordenamiento jurídico, particularmente por la Constitución Política,
facultad que ha de ser ejercida en sus ámbitos de competencia.
En un sentido estricto, la potestad reglamentaria alude a la atribución
especial del Presidente de la República para dictar normas jurídicas
generales o especiales, destinadas al gobierno y administración del Estado
o para la ejecución de las leyes"  31 .
30
Parejo Alfonso, Luciano et al., cit. (n. 1), p. 186.
31
Cordero Quinzacara, Eduardo, "El sentido actual del dominio legal y la potestad
reglamentaria", en Revista de Derecho. Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Nº
XXXII, semestre I, Valparaíso, 2009, p. 416.
101
 Partiendo de esta base podemos entender el reglamento como un acto de
carácter normativo emanado del Poder Ejecutivo y, específicamente, de
entre aquellas autoridades que tienen poder para dictarlo, subordinado a la
ley y, por tanto, de rango inferior a la misma, cuyo objeto es ejecutar la ley o
regular materias que no son propias de ella.
c) Clases de reglamentos
c.1) Reglamento autónomo y reglamento ejecutivo

Esta distinción fundamental parte de la base de la relación que existe

entre el reglamento y la ley y que en nuestro Derecho se recoge
positivamente en el artículo 32 Nº 6 CPR.
La idea de reglamento autónomo proviene del conceptualismo alemán del
siglo XIX y se identificaría con "aquellas normas que fuesen dictadas por la
Administración en materias no reguladas por las leyes y sin autorización,
remisión o apoderamiento alguno por parte de éstas"  32 .

Por su parte, el reglamento ejecutivo se funda en la incapacidad e

ineficiencia de la ley como instrumento para regular todos y cada uno de los
aspectos y detalles que comprende una materia. En tal sentido, el
reglamento es una norma de colaboración de la ley, la cual sólo fija los
elementos principales, las líneas directrices y permanentes, para que sea el
reglamento el que descienda a la regulación de los detalles y de aquellos
aspectos que se estiman más mutables y menos permanentes. A ello
contribuye el carácter menos procedimentalizado que tiene el reglamento en
su formulación.
El reglamento de ejecución debe ser distinguido de dos situaciones en
que entra la potestad normativa del Presidente de la República. Por una
parte, las remisiones normativas, en que la ley no regula la materia, sino
que "uno o varios preceptos legales singulares reenvían en blanco, es decir,
sin establecer ordenación sustantiva alguna, a una concreta regulación
reglamentaria; realizan, en realidad puntuales y limitadas operaciones de
deslegalización"33 . Y, por otra, debe ser distinguida de la figura de la
delegación legislativa, en virtud de la cual el Presidente de la República
dicta normas sobre ciertas materias y por un determinado período, con
rango de ley por medio de la figura de los decretos con fuerza de ley.
"La regla de oro que gobierna la relación entre la Ley y el Reglamento
ejecutivo, susceptible de muchas modulaciones en función de las diversas
manifestaciones que puede adoptar dicha relación, es la que se condensa
32
Ibídem, p. 424.
33
Parejo Alfonso, Luciano et al., cit. (n. 1), p. 187.
102
en la expresión 'complemento indispensable'. Conforme a la doctrina
resumida en ésta, el Reglamento debe ser sólo el complemento
indispensable de la Ley, en el doble sentido de contener todo lo que sea
necesario para conseguir la plena y correcta aplicación del texto legal, pero
únicamente lo que tenga verdaderamente la condición de tal, que sea
justamente indispensable "34 .

Al respecto el Tribunal Constitucional, Rol Nº 370/2003, considerando

decimotercero ha señalado en relación al derecho de propiedad "(...) la
potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecución de los
preceptos legales, es la única que resulta procedente invocar en relación
con las limitaciones y obligaciones intrínsecas a la función social del
dominio. Sin embargo, menester es precisar que ella puede ser convocada
por el legislador, o ejercida por el Presidente de la República, nada más que
para reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adjetiva,
cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de todas las
cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador y básico de la ley
impiden o vuelven difícil regular. Tal intervención reglamentaria, por
consiguiente, puede desenvolverse válidamente sólo en función de las
pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevada a la
práctica ".
c.2) Reglamento administrativo o interno y reglamento jurídico o externo

Esta clasificación tuvo su origen en el Derecho Administrativo alemán y

distinguía entre los reglamentos externos o con efectos jurídicos, en
cuanto producían sus efectos fuera de la Administración y respecto de los
particulares, frente a los reglamentos administrativos, los que tenían eficacia
al interior de la Administración Pública que los dictaba y que normalmente
decían relación con aspectos propios de la organización de la misma. Esta
distinción ha sido superada, toda vez que incluso aquellos reglamentos con
normas puramente organizacionales son considerados jurídicos.
c.3) Reglamentos estatales, institucionales y locales

Ello, atendida la posición del órgano del cual emanan dentro de la

estructura administrativa, así pueden existir reglamentos que emanan de la
Administración del Estado centralizada, y que tendrán eficacia nacional,
frente a las ordenanzas municipales, que tienen eficacia sólo en la comuna
que administra la municipalidad que las expide.

34
Ibídem, p. 187.
103
 c.4) Forma del reglamento

Formalmente, el reglamento es promulgado como un decreto supremo.

Ello tiene trascendencia en cuanto en él se contiene la norma reglamentaria,
no obstante es sujeto a los mismos controles de juridicidad a que se somete
el acto particular. Por ejemplo, la toma de razón.
c.5) Potestad reglamentaria originaria y derivada

Dependiendo de si emana de la norma constitucional (originaria) o de la

ley (derivada).

En la CPR el artículo 32 dispone que: "Son atribuciones especiales del

Presidente de la República: 6º Ejercer la potestad reglamentaria en todas
aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de
dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea
conveniente para la ejecución de las leyes" .

Fuera del caso de la potestad originaria del Presidente de la República,

también cuenta con potestad reglamentaria originaria para dictar un
reglamento en lo concerniente a su organización y funcionamiento el
Consejo de Seguridad Nacional (art. 107 inc. final). Asimismo, el Consejo
Regional es un órgano de carácter normativo (art. 113 CPR), del mismo
modo que el Concejo Comunal (art. 119 inc. 2º CPR). Por su parte, los
ejemplos de potestad reglamentaria derivada son múltiples en el Derecho
Administrativo chileno; por ejemplo, los poderes normativos entregados a
las diversas Superintendencias.
d) Límites del reglamento

Éstos se dividen en límites formales y límites materiales o sustanciales.

d.1) Límites formales

Entre ellos se cuentan los siguientes:

— Competencia . El órgano (o su jerarca) debe contar con potestad

reglamentaria jurídicamente (legal o constitucional) atribuida. En este límite
se debe considerar, además, el territorio en el que ejerce su potestad la
autoridad administrativa.

— Procedimiento administrativo . Previo a la dictación de todo acto, debe

acatarse el procedimiento de elaboración.

104
 — Jerarquía normativa . En cuanto se debe respetar la normativa superior.
d.2) Límites sustanciales

Están compuestos por:

— Materia . Este límite se traduce en tres aspectos.

i) El reglamento no puede entrar en materias propias del dominio legal

(reserva de ley).

ii) Tampoco podría entrar en materias cuyo rango ha sido congelado, es

decir, que no son propiamente de ley, pero que ya habían sido reguladas
por una norma de rango legal; ello, mientras dicha norma no sea derogada
expresamente. Esta situación se desprende de lo dispuesto en la
disposición Quinta Transitoria CPR. "No obstante lo dispuesto en el número
6 del artículo 32, mantendrán su vigencia los preceptos legales que a la
fecha de promulgación de esta Constitución hubieren reglado materias no
comprendidas en el artículo 63, mientras ellas no sean expresamente
derogadas por ley" .

iii) No puede innovar en la regulación legal que ejecuta.

— Límites provenientes del control de la discrecionalidad administrativa .

La potestad reglamentaria puede ser catalogada de entre aquellas de
carácter discrecional. El carácter de configurador social que tiene el
reglamento, permite afirmar que dentro de los límites que le señale el
legislador, la Administración con potestad reglamentaria goza de un margen
de apreciación para su ejercicio. Tal es así que, por ejemplo, a pesar de que
el legislador pueda fijarle al Presidente de la República un plazo para la
dictación de un reglamento, expirado dicho plazo la potestad no se extingue,
en cuanto viene constitucionalmente atribuida y el Presidente cuenta con la
potestad que puede ejercer cuando lo estime conveniente. Sin embargo,
ello no supone un ejercicio ilimitado de la potestad reglamentaria, la que
puede ser objeto de los controles propios de una potestad discrecional, a
saber: de los elementos reglados; los conceptos jurídicos indeterminados; la
finalidad del acto, y la proporcionalidad.
e) Efectos del reglamento: inderogabilidad singular

Se debe partir de la base que el reglamento es ejercicio de un poder

normativo que, como tal, se traduce en la producción de normas que
conforman el ordenamiento jurídico. En tal sentido, dichas normas vinculan.
El reglamento se integra en el ordenamiento jurídico y, por tanto, vinculará a
105
la actuación la Administración del Estado (principio de juridicidad), pero
también a los ciudadanos.

Respecto de la Administración, esta sujeción al reglamento, en cuanto

conforma el ordenamiento jurídico, se ha traducido en una regla, tal es la de
la "inderogabilidad singular del reglamento". El supuesto es que una
autoridad cuente con potestad de mando y reglamentaria (es decir, puede
dictar actos administrativos y actos reglamentarios). En tal caso, podría
confundir el ejercicio de tales potestades y derogar la aplicación del
reglamento para un caso en particular. Ello atenta contra el principio de
igualdad y de juridicidad. Los efectos de dicha regla son los siguientes:

— Los actos administrativos de contenido particular no pueden vulnerar lo

dispuesto por un reglamento, ni tampoco un acto de contenido general (una
circular interna o una instrucción) ni tampoco dispensar de su observancia.
En consecuencia, la derogación singular iría en contra de la jerarquía
normativa.

— La atribución para dictar reglamentos corresponde a una potestad que

la ley o la Constitución pueden conceder. Si una autoridad deroga para un
caso particular estará utilizando una potestad no conferida expresamente, lo
que vulnera el principio de legalidad.

— La regla anterior vale respecto de cualquier reglamento, sea que

emane del propio órgano que dicte el acto concreto, o de uno de rango
jerárquico igual o inferior.

— La derogación para un caso singular vulnera el principio de igualdad

ante la ley.
f) Control del reglamento

El reglamento puede ser controlado por diversas vías:

— Control por parte de la Contraloría General de la República : éste

puede ser preventivo, por la vía del trámite de toma de razón (art. 99 CPR);
o, a posteriori, por la vía de la emisión de dictámenes, los cuales son
vinculantes para la Administración del Estado, con lo que la Administración
con potestad normativa debe ajustarse a la jurisprudencia administrativa.

— Control del Congreso : por la vía de la acusación constitucional, en

contra de los ministros de Estado, en los casos en que se dejen sin
ejecución las leyes (art. 52 Nº 2 letra b).

106
 — Control por parte de los tribunales ordinarios (o bien, contencioso-
administrativos) : ello se realiza por la vía de la excepción de ilegalidad o
inconstitucionalidad del reglamento y por el ejercicio de una acción
anulatoria directa.

— Control por parte del Tribunal Constitucional : por la vía del artículo 93
Nº 16 en que corresponde al Tribunal Constitucional resolver sobre la
constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio
invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la
potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República.
5. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO MODERNO
a) Antecedentes generales

El Derecho tiene como principales funciones la búsqueda de la justicia y la

regulación de los conflictos sociales. Para el logro de tan complejos y
trascendentales objetivos, éste no se agota en su aspecto positivo o escrito.
En efecto, al lado de la norma escrita, de la ley o del reglamento, se
encuentran los principios generales del Derecho. Tales principios tienen
consagración y puesta en práctica en la actuación de los poderes del
Estado, para lo que requieren previamente de una conciencia jurídica
colectiva, en la propia sociedad, que los reconozca y sienta que le
pertenecen.

El legislador los recoge en los actos legislativos; el juez en la sentencia y

la Administración, tanto en sus instrumentos normativos propios como son
los reglamentos y ordenanzas, como también en sus decisiones
particulares, en los actos administrativos. Todas estas aplicaciones de los
principios generales de Derecho, no son sino manifestación del grado de
arraigo de dichos principios en la sociedad.

Cuáles son dichos principios, si vinculan o no a los poderes públicos, y en

especial a la Administración, y fundamentalmente la forma y extensión de
dicha vinculación a la Administración Pública chilena, serán objeto del
presente capítulo.

Una primera aproximación a los principios que rigen la actuación de la

Administración Pública viene dada por la referencia a éstos dentro del
esquema de fuentes del Derecho Administrativo. Al lado de las fuentes
escritas como la Constitución, los tratados internacionales, las normas con
rango legal y los reglamentos, se encuentran un grupo de fuentes no
escritas, en particular: la costumbre administrativa y los principios generales
del Derecho Administrativo.

107
 Debe aclararse que cuando se habla de principios generales del Derecho
Administrativo, se está aludiendo a ese conjunto de principios
fundamentales, pero también de reglas generales que por la jurisprudencia
y la literatura jurídica han sido concretizados, caracterizados y
desarrollados. Determinar si estrictamente se trata de un principio general o
de una regla general es una tarea tan ardua como imprecisa, por lo que se
conviene en la denominación de principio general del Derecho.
a.1) Concepto
Una conceptualización más o menos pacífica es la que señala que
"cuando hablamos, pues, de principios generales del Derecho, estamos
haciendo referencia a estos criterios no legislados ni consuetudinarios
mediante los cuales debemos integrar las lagunas de la ley y de los cuales
debemos servirnos para llevar a cabo la labor de interpretación de las
leyes "35 .
Este autor realiza una distinción entre principios en sentido estricto, que
son "juicios de valor que inspiran e informan una normativa o la disciplina de
una institución (p. ejemplo: el llamado principio de buena fe, el de fe pública,
el de carácter subjetivo de la responsabilidad o responsabilidad por culpa,
etc.) " y las llamadas normas principiales que "son normas jurídicas de
carácter básico en la organización del grupo social o en la disciplina de
instituciones que a su vez son básicas para el grupo social. Las normas
principiales pueden ser legales o pueden ser simplemente
consuetudinarias. Su carácter normativo les es dado por su propia fuente de
producción, pero su carácter principial es ajeno a ella. El carácter no
descansa en la autoridad del Estado, ni tampoco en la de quienes han
creado el uso. Tiene su fundamento en la comunidad entera, en la medida
en que es ella misma, a través de las convicciones, creencias o juicios de
valor que profesa, quien le confiere este carácter "36 .
a.2) Fundamento jurídico

Muchos de los principios generales del Derecho Administrativo han sido

recogidos por el legislador, no sin antes haber sido desarrollados por la
jurisprudencia y la doctrina de los autores. El caso más palpable dentro de
la tradición jurídica nacional es el de la evolución del principio de
responsabilidad de la Administración del Estado. En tales casos, es decir,
cuando el principio es asumido directamente por una norma de Derecho
positivo, el principio deja de ser fuente por sí mismo, para transformarse en
norma escrita, aplicable y vinculante en cuanto tal.
35
Díez-Picazo, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ed. Ariel, Madrid, 1973, p.
214.
36
Ibidem, p. 219.
108
 Para responder a la pregunta respecto de la vinculatoriedad de tales
principios, es decir, respecto de la forma en que obligan los principios
generales del Derecho a la actuación administrativa, no obstante, se ha
recurrido siempre a otras fuentes del Derecho Administrativo.
a.3) Principios generales y costumbre

Por mucho tiempo los principios generales del Derecho fueron calificados
como costumbre administrativa. Sin embargo, esto corresponde sólo a una
parte de los casos, ya que la eficacia de los principios sólo podía ser en
parte fundada en la costumbre, tanto porque los principios constituyen
fuente autónoma del Derecho, como también por la dudosa vigencia de la
costumbre como fuente del Derecho Administrativo.
a.4) Principios generales y Constitución

En especial, ha sido en la Constitución donde se ha podido fundar la

eficacia de los principios generales del Derecho Administrativo como fuente
del mismo. A partir de la Constitución, y de algunas de sus cláusulas
generales, es posible deducir muchos de los tradicionales principios
generales del Derecho Administrativo. Por ejemplo, a partir de la cláusula
del Estado de Derecho (deducible de los arts. 4º, 5º, 6º y 7º) es posible
deducir los principios de juridicidad, de seguridad jurídica y de protección de
la confianza legítima.
a.5) Principios generales y normas con rango de ley

A través de la Analogía y la Tópica es posible argumentar la aplicación de

reglas generales que se encuentran en diversas leyes especiales del
ordenamiento administrativo a situaciones que no necesariamente
responden a lo originalmente previsto en la norma escrita, precisamente por
responder dichas disposiciones aisladas a una regla o principio general, del
que son manifestación. La generalización de una norma o su aplicación
analógica a casos no previstos dan cuenta del entrelazamiento de los
principios generales con las normas legales particulares o generales de
Derecho Administrativo. El caso más palpable es el principio de
participación o audiencia en el procedimiento administrativo. Durante mucho
tiempo, a falta de una ley general o de bases sobre procedimiento
administrativo, la regla o principio de la audiencia al ciudadano fue
respetada de manera más o menos generalizada, sobre todo, en
procedimientos de tipo sancionador.
Cuando se habla de principios "Se trata de fórmulas condensatorias de
los valores y de los bienes básicos del ordenamiento en su conjunto,

109
justamente los que, por ello, lo organizan, lo articulan animando y dando
vida a las instituciones y confiriendo así aquel sentido de totalidad y de
sistema coherente y cerrado (carente de lagunas). En modo alguno, no
obstante su grado de abstracción y condensación, dejan de ser reglas
jurídicas en sentido alguno"  37 .

Se trata de:

— Principios : en cuanto son piezas fundamentales (de la arquitectura) del

ordenamiento jurídico.

— Son Generales : por cuanto trascienden el precepto en concreto para

organizar, articular y dar sentido a una pluralidad de ellos, a una
determinada materia jurídica (más o menos amplia).

— De Derecho : ellos no están fuera del Derecho, sino dentro del mismo
(no son principios éticos), son reglas jurídicas. De allí la dificultad para
distinguir ontológicamente un principio general de una regla jurídica general.

La deducción de los principios generales de Derecho Administrativo desde

las diversas fuentes del Derecho no se realiza de manera aislada. El
desarrollo y caracterización de un principio puede estar basado en todas
ellas. Es más, muchas veces tiende a confundirse con las mismas. Por
ejemplo, en el citado caso del principio de participación o audiencia al
ciudadano, si se mira ésta en el marco de un procedimiento administrativo
sancionador, la asociación inmediata que se realiza es con el derecho de
defensa garantizado constitucionalmente. No obstante, si bien existe una
relación entre dicha garantía constitucional y el principio, lo cierto es que la
participación en el procedimiento administrativo, en especial dentro del
procedimiento de tipo sancionador, alcanza muchos más aspectos que el
mínimo garantizado por el derecho de defensa.
Los principios jurídicos (o generales del Derecho) "despliegan una triple
eficacia: heurística  38, resolviendo los problemas interpretativos que —para
hallar la solución jurídica correcta— surjan en el manejo y la aplicación de
las normas y aun de los simples actos; inventiva, dando cobertura al
hallazgo de reglas y soluciones nuevas; y organizativa, ordenando las
normas y los actos heterogéneos y aun discrepantes  39. Y esta función, con
37
Parejo Alfonso, Luciano et al., cit. (n. 1), p. 207.
38
Heurística: Arte de inventar. Busca o investigación de documentos o fuentes históricas
(RAE). En tal sentido, habría que hablar más bien de función interpretativa o auxiliar de la
labor hermenéutica.
39
Los principios jurídicos, en cuanto instrumentos de organización, lo que permiten es
determinar si entre las diversas normas existen conexiones, de las que puedan surgir
110
tal triple eficacia, asegura además al ordenamiento jurídico la necesaria
flexibilidad para en su dinámica, adaptarse a las circunstancias diversas y a
la evolución social. En este sentido son normas de segundo grado "40 .
a.6) Principios generales y actividad judicial

El juez está llamado a aplicar el Derecho vigente, no a crearlo. Esta frase

tan sencilla, no debe llamar a engaño respecto de la complejidad de la
actividad del juez. Es común que el juez enfrentado a un caso encuentre
que éste no está regulado expresamente, que la ley contiene una laguna,
que la solución al caso es contradictoria o, sencillamente, que la solución
legal dada al caso no es justa, por nombrar algunos de los problemas que
pueden presentársele. En todos estos casos no será posible la simple tarea
de subsunción entre norma y caso; el juez deberá, él mismo, desarrollar la
regla que resuelve el caso, deberá asumir una labor creativa. De esta
actividad, surgirán los llamados principios de Derecho de elaboración
judicial ( Rechtssprechungsgrundsätze ), que son creados y aplicados por el
juez.

En Derecho Administrativo dichos principios tienen como función servir de

elementos de interpretación, concretización y desarrollo de la propia ley y
del ordenamiento en general. Mientras del legislador emana una ley que
debe estar ajustada a la Constitución, el juez debe aplicar la misma,
procurando concretizarla y desarrollarla, pero no corregirla. Entre la frialdad
de la norma positiva y la contingencia del caso concreto que se debe
regular, los principios generales del Derecho Administrativo actúan como
una especie de bálsamo o engrase entre ambos, permitiendo una mayor
pulcritud y fineza en la aplicación del ordenamiento jurídico.

Es por ello que resulta tan difícil poder asignar un lugar a los principios
generales de Derecho Administrativo dentro del rango de fuentes. Dado que
su función no es la de imponerse por sobre otras normas de supuesto
inferior nivel (es decir, los principios no tendrán un efecto derogatorio), sino
facilitar o justificar la aplicación de otra fuente. En tal sentido, los principios
generales del Derecho tienen un valor subsidiario dentro del esquema de
las fuentes.

Dado que el análisis detallado de todos los principios existentes en el

Derecho Administrativo implica el desarrollo que excede con creces las
pretensiones de este trabajo, a continuación se examinarán cuatro

criterios de orden y clasificación. Por ejemplo, las normas sobre responsabilidad, o sobre
intervención en el procedimiento, etc.
40
Parejo Alfonso, Luciano et al., cit. (n. 1), p. 207.
111
principios que, dada su trascendencia, merecen un lugar especial en el
estudio de la cátedra:

1. Principio de legalidad;

2. Principio de reserva legal;

3. Principio de protección a la confianza legítima;

4. Principio de cooperación.
b) Principio de legalidad

En esta parte del curso se analizará, a partir del dato dado que representa
el principio de legalidad, el alcance de las disposiciones constitucionales
que tradicionalmente se han indicado como fundamento de la
llamada "Teoría de la Nulidad de Derecho Público" . Asimismo, se expondrá
una probable solución a los problemas casi insalvables que plantea la
escasa densidad normativa que en esta materia presenta el Derecho
Administrativo, discutiéndose la posibilidad de basar en normas de Derecho
común la regulación de dicha institución.
b.1) Fundamento teórico

Desde una perspectiva general, el principio de legalidad presupone y

dispone una actuación de los órganos estatales conforme al ordenamiento
jurídico. Es decir, que la sentencia del juez esté ajustada a Derecho, que el
acto administrativo esté ajustado al ordenamiento en su conjunto y que la
ley se ajuste a la Constitución.
En el caso específico de la Administración, el principio de legalidad o
juridicidad supone una vinculación de ésta al ordenamiento jurídico. "El
principio de juridicidad no expresa otra cosa que la idea de una limitación
jurídica del poder público, entendido el término limitación en un sentido
amplio. Se trata de una concreción del principio del Estado de Derecho, que
exige la limitación jurídica del poder del Estado, exigencia llevada a sus
últimas consecuencias con la sujeción del propio legislador a la
Constitución. El principio de juridicidad impone, por tanto, la existencia de
normas jurídicas que vinculan a la Administración cuando actúa y que de
este modo la someten a Derecho "41 .
Sin embargo, la vinculación no sólo impone una actuación conforme a
Derecho, toda vez que dicha obligación de juridicidad o de apego a la norma
41
De Otto, Ignacio, cit. (n. 21), p. 157.
112
en la actuación, viene impuesta por el ordenamiento en cuanto tal (por el
solo hecho de tratarse de una norma jurídica) y respecto de todos los
sujetos, no sólo respecto de los órganos del Estado. El principio de
legalidad supone algo más, algo que lo distingue de la imperatividad normal,
de la pretensión de "eficacia a todo trance " que tiene el ordenamiento
jurídico (norma de Derecho) en cuanto tal. En efecto, "el principio de
legalidad exige que no se autorice a la Administración para perseguir
libremente sus fines, que no se concedan apoderamientos en blanco y que
las normas sirvan de criterio para enjuiciar en su contenido la actuación
administrativa. De ese principio nace todo el Derecho Administrativo y la
sujeción de la Administración al control de los Tribunales "42 .
b.2) Principio de legalidad como autorización previa

Este resulta ser el quid del principio de legalidad. En virtud de este

principio la actuación de la Administración debe realizarse con una previa
habilitación o apoderamiento para actuar, no cabe actuación sin previa
habilitación y mucho menos cabe un auto apoderamiento de potestades.
Tampoco cabrán las autorizaciones genéricas o en blanco, es en este
sentido "atributivo" en el que se debe entender en su real dimensión el
principio de legalidad. Ello no significa que las potestades de la
Administración deban venir totalmente regladas, este apoderamiento previo
admite un margen dejado a la discrecionalidad (potestad discrecional).
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener en cuenta que la determinación
del rango de la norma que atribuye la potestad, constituirá uno de los
mayores problemas que se pueden plantear a la hora de dilucidar el alcance
del principio de legalidad43 .
42
Ibídem, p. 158.
43
Jesch, Dietrich, Ley y Administración, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid 1978,
p. 5, señala al respecto que: "Cuando se habla de principio de legalidad, se quiere hacer
referencia sobre todo a las diversas formas de sumisión del Ejecutivo a la Ley, que se
expresan con los términos de primacía de la ley y reserva legal".

Desde la perspectiva del principio de legalidad como fórmula de atribución de potestades

resulta interesante destacar dos posturas: García de Enterría, Eduardo y Fernández
Rodríguez, Tomás, Curso de Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas, 7ª edición, Madrid 1995,
p. 431, primero afirman que: "La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo
cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción
confiriéndole al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así
como ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley y por ella delimitado y
construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede
actuar, simplemente". Sin embargo, más adelante estos mismos autores señalan que (p.
437): "Si la Administración pretende iniciar una actuación concreta y no cuenta con
potestades atribuidas para ello, por la legalidad existente, habrá de comenzar por
promover una modificación de esa legalidad, de forma que de la misma resulte la
113
 En resumen, la vinculación del actuar administrativo supone, como se
señaló, un respeto al ordenamiento jurídico, propio de la vigencia de la
norma de Derecho, el cual implica este deber de no contradicción de la
norma, que recae incluso sobre los sujetos privados de Derecho. Pero,
además, la vinculación positiva de la Administración en este sentido supone
que ésta podrá realizar sólo aquello para lo cual fue expresamente
autorizada y nada más.
b.3) Reconocimiento positivo del principio de legalidad

La vinculación positiva de la Administración del Estado al ordenamiento

jurídico se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 6º inciso
1º CPR al vincular la actuación de los órganos del Estado a la CPR y a las
normas que se dictan en su conformidad. Sin embargo, una confirmación
notable de lo dicho hasta aquí se contiene en el artículo 2º LBGAEº. Dicha
norma dispone: " Los órganos de la Administración del Estado someterán
su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su
competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les
haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el
ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos
correspondientes ".
b.4) Diferencia entre actuación de la Administración y de los ciudadanos

He aquí la diferencia fundamental que impone el principio de legalidad

respecto del actuar de la Administración frente a la autonomía privada o
libertad individual que ampara la actuación de los individuos. La
Administración sólo puede actuar previa habilitación (legalidad atributiva),
pero dentro de su competencia y sin más atribuciones o potestades que las
que le confiera el ordenamiento jurídico. Es decir, la actuación de la
habilitación que hasta ese momento faltaba". Y será a través de un Reglamento la forma
en que se "autoatribuya" la potestad "(...), pues a través de este instrumento normativo la
Administración puede autoatribuirse potestades nuevas y más intensas, autohabilitarse
para una acción cada vez más absorbente y compleja (...)". Esta autoatribución no
representa una quiebra del principio de legalidad, ya que "la Administración utiliza para
dictar el Reglamento una potestad que le ha sido previamente atribuida, la potestad
reglamentaria". En apoyo de esta idea: López Benítez, Mariano, Naturaleza y
presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción, Ed. Civitas,
Madrid, 1994, pp. 380-381. En contra: De la Cuétara, Juan Miguel, Las Potestades
Administrativas, Ed. Tecnos, Madrid, 1986, pp. 80-81, quien refiriéndose a la doctrina
anteriormente señalada afirma que: "Parece patente que esta explicación no es de recibo
(...), 'la idea de autohabilitación' choca frontalmente con el propio concepto de potestad,
puesto que consistiendo ésta en la proyección de efectos jurídicos desde la voluntad de
quien la ostenta a la esfera de quienes a ella están sujetos, es inadmisible que nadie, ni
siquiera -y mucho menos- la Administración pueda autoinvestirse, por sí misma, por su
nuda capacidad de querer, de tan específico poder".
114
Administración opera una vez habilitada, pero la vinculación a la legalidad
va más allá. En efecto, dentro de dicha habilitación sólo podrá realizar
aquello que expresamente le ha sido autorizado. Es más, incluso aquellos
ámbitos que se entregan a la potestad discrecional se encuentran
regulados, al menos en la posibilidad de optar por una decisión y en las
opciones mismas que el ordenamiento jurídico admite.

Un solo problema se vislumbra, y sólo lo señalaremos: las potestades

deben venir atribuidas expresamente por el ordenamiento jurídico, pero no
se señala el rango de la norma de atribución. Este problema se solucionará
cuando se analiza el lugar de la ley dentro del entramado de fuentes que
constituye el ordenamiento jurídico administrativo.
b.5) Breve análisis de los artículos 6º y 7º de la Constitución

Desde una perspectiva histórica deben señalarse como antecedentes

directos de los artículos 6º y 7º CPR tanto el artículo 160 de la Constitución
de 1833 como los art ículos 3º y 4º de la Constitución de 1925. En ellos se
contenía una norma similar al actual artículo 7º inciso 2º. En efecto, el
artículo 3º de la Constitución de 1925 disponía: " Ninguna persona o
reunión de personas puede tomar el título o representación del pueblo,
arrogándose sus derechos, ni hacer peticiones en su nombre. La infracción
de este artículo es sedición ".

Por su parte, el artículo 4º, idéntico al artículo 160 de la Constitución de

1833, disponía: " Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de
personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es
nulo ".

Hablar de Estado de Derecho supone reconocer una serie de principios

que deben estar presentes en la configuración de las instituciones estatales,
uno de ellos es el principio de la legalidad o juridicidad. En nuestro
ordenamiento constitucional dicho principio es reconocido, si bien no
expresamente, en cuanto no existe norma alguna que señale que la
Administración debe someterse al "principio de legalidad", sí se recoge a
partir de los artículos 6º y 7º CPR.

El ya citado artículo 6º inciso 1º dispone " los órganos del Estado deben

someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella
y garantizar el orden institucional de la República ".

115
 Esta norma puede ser analizada desde diversas perspectivas, que se
expresarán a continuación.

i) Imperatividad del ordenamiento jurídico

En primer término destaca la imperatividad que respecto del Estado

(persona jurídica estatal unitaria y los órganos en los que se descompone)
adquieren las normas constitucionales (eficacia normativa de la
Constitución) y, también, ese mismo carácter predicado del resto del
ordenamiento jurídico que lo compone, en cuanto dicho ordenamiento ha
sido producido de acuerdo con la CPR. Sin perjuicio de destacar el carácter
imperativo del ordenamiento jurídico en su conjunto, presupuesto necesario
y evidente de toda norma de Derecho con pretensión de eficacia, lo que se
desprende del inciso 1º artículo 6º CPR es que allí se encuentra la base de
la consagración del principio de legalidad a nivel constitucional.

ii) Eficacia normativa de la Constitución

Predicar la imperatividad del ordenamiento jurídico resulta casi una

redundancia, ya que una norma jurídica se caracteriza, en primer lugar, por
su carácter exigible, de lo contrario no sería norma. En cambio, predicar la
imperatividad o eficacia de la norma constitucional supone un contenido y
unas consecuencias de más largo alcance.

La eficacia normativa de la CPR se desarrolla en el inciso 2º del artículo 6º

que señala que: " Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo ".

La eficacia normativa alcanza al Estado y a los privados. Esta

imperatividad o eficacia normativa directa de la Constitución es respecto de
los titulares e integrantes de dichos órganos, que conforman el complejo
orgánico estatal, como también respecto de toda persona, institución o
grupo.

Consecuente con un análisis literal, sería lógicamente factible preguntarse

¿el resto del ordenamiento jurídico no obliga a estas personas? Toda vez
que el precepto del inciso 1º artículo 6º, que hace alusión a las normas que
forman parte del ordenamiento jurídico y que han sido dictadas conforme a
la CPR, se dirige sólo a los órganos del Estado (y más precisamente a la
Administración, en cuanto principio de legalidad) y el mandato de
imperatividad extensivo a toda persona institución o grupo se refiere sólo a
la CPR. Evidentemente, la conclusión no puede ir por aceptar una falta de

116
normatividad del resto del ordenamiento jurídico. Lo que ocurre es que la
normatividad del resto de las fuentes del Derecho viene dada por el citado
inciso 1º. Predicar la imperatividad del ordenamiento jurídico respecto de los
sujetos de Derecho privado no es más ni menos que hablar de la
imperatividad del Derecho en sí mismo, cuestión que, desde luego, excede
el objeto de este análisis. La conclusión que se extrae del inciso 2º artículo
6º es, por una parte, la eficacia normativa de la CPR, pero, además, la
eficacia horizontal (entre particulares) de dichas normas.

iii) Recapitulación y corolario

La norma del inciso 1º artículo 6º CPR se justifica en cuanto somete a la

legalidad la actuación de los órganos del Estado y, en especial, a la
Adminis tración Pública. De esta forma quedaba plenamente vinculada la
acción de los órganos que componen el entramado estatal al principio de
legalidad.

Para comprender la norma del artículo 6º inciso 1º se debe sostener una

interpretación que diga relación con la forma en que hay que entender el
principio de legalidad respecto de la Administración Pública. La CPR obliga
respecto de todas las personas, pero respecto de la Administración Pública,
ésta además de obligada por la CPR, lo está por el resto del ordenamiento
jurídico en su accionar. La Administración Pública está vinculada en un
sentido diverso, no sólo por la finalidad de su acción, además por la
habilitación previa que debe tener respecto de ella, tanto en cuanto está
capacitada sólo para aquello a que ha sido autorizada o facultada, a
diferencia de los particulares que en virtud del principio de libertad están
sólo limitados respecto de aquello que les ha sido prohibido.

En cambio, fue necesaria la norma del inciso 2° del artículo 6º CPR, en la

que se asienta claramente la eficacia normativa directa de la Constitución,
porque, hasta hace no mucho, la Constitución era considerada una norma
programática, que requería para su aplicación un desarrollo legislativo
posterior. Esta eficacia normativa directa de la CPR tendrá importantes
consecuencias como se verá más adelante.

iv) Se trata de un principio de juridicidad

Resulta más difícil cambiar el uso de una expresión arraigada en el
lenguaje jurídico que el texto de una norma. Algo de aquello ocurre con la
expresión "principio de legalidad". Si releemos el artículo 6º, veremos que la
única referencia expresa a la ley está en el inciso 3º para referirse a las
sanciones por la infracción a los incisos 1º y 2º. En realidad, más propio que

117
hablar de legalidad corresponde hablar de juridicidad , y sobre todo
nosotros, que en los incisos 1º y 2º del artículo 6º contamos con una
sujeción a la CPR y al resto del ordenamiento jurídico 44 . Y ello resulta de
vital importancia, toda vez que no se agota el principio con la sujeción sólo a
la ley, el principio de juridicidad supone respetar toda la pirámide normativa,
en cuanto al grado y en cuanto a la materia. Es más bien una sujeción al
"bloque de la juridicidad ".
Como consecuencia de lo anterior, la Administración del Estado estará
vinculada por la CPR, por las normas con rango legal (incluyendo los
decretos leyes) y también por las normas reglamentarias. Ello, a diferencia
de lo que ocurre con los otros poderes. El legislativo puede dictar leyes que
contraríen normas con rango legal, en cuyo caso las estará derogando. Por
su parte, el juez en su sentencia si bien está vinculado por el bloque
normativo, que incluye los reglamentos, la infracción al mismo no será
constitutivo de casación en el fondo45 .
b.6) La Supremacía de la Constitución

El artículo 6º inciso 1º al referirse a la sujeción a las normas dictadas

conforme a la CPR es susceptible de dos interpretaciones:
— Se refiere a las disposiciones que no contradicen la norma
constitucional, es decir, obligan sólo aquellas normas que son
constitucionales. Esta interpretación plantea la interrogante respecto de
aquellas normas inconstitucionales, ¿requieren éstas una declaración previa
de inconstitucionalidad? Y ello, porque el mandato de obligatoriedad sólo
alcanza las normas constitucionales, las demás ¿podrían,
constitucionalmente, ser desobedecidas? La sistemática de la Constitución
no permitiría sostener esta interpretación extrema, a pesar de la propuesta
de muchos profesores en orden al control difuso de constitucionalidad. Lo
que ocurre es que existe una presunción de validez del ordenamiento
jurídico y que se destaca aún más respecto de la ley. Se debe sostener la
validez (en cuanto no contradicción con la CPR) de las normas que
conforman el ordenamiento jurídico, mientras no diga lo contrario el órgano
competente, es decir, el Tribunal Constitucional realizando un examen de
constitucionalidad ex ante la entrada en vigor respecto de las normas con
rango de ley (cuando ello corresponda), o en virtud del recurso de

44
Esta precisión se justifica porque la doctrina española ha llegado a la misma conclusión,
a pesar de que el texto expreso del artículo 9.3 de la Constitución española se refiere a
principio de legalidad. En tal sentido De Otto, Ignacio, cit. (n. 21), p. 157.
45
La infracción de ley, a que alude el artículo 767 CPC, sólo se referiría a normas con
dicho rango según la jurisprudencia de la Corte Suprema, interpretación criticable si se
atiende al carácter de ley material que supone el reglamento.
118
inaplicabilidad. En tal sentido, para algunos autores una norma como la del
artículo 6º inciso 1º no sólo es manifestación de la imperatividad de la
norma constitucional, sino en su relación con el inciso 2º supone la
consagración del principio de supremacía constitucional46 .

— Se refiere sólo a aquellas normas que son "dictadas" conforme a la

CPR, es decir, que se someten a los procedimientos previstos para la
producción legislativa establecidos en la CPR, es decir, leyes (orgánicas,
quórum calificado, comunes), DFL, tratados internacionales y reglamentos.
Pero respecto de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico
no regiría este corolario. Por ejemplo, los DL (normas propias de los
gobiernos de facto) quedarían fuera del ordenamiento jurídico administrativo
y del principio de obligatoriedad, que es lo que viene a establecer esta
norma. En estricto rigor, esta es la solución a la que se debe llegar, esto es,
que los DL están fuera del ordenamiento jurídico y que no obligan, en
cuanto contradicen la forma y fondo de la normativa constitucional. Otra
cosa es que por razones de paz social y equidad se mantenga su vigor.
Evidentemente, esta conclusión respecto de los DL conduce al absurdo, por
lo que debe ser descartada de inmediato. La Administración Pública
también está vinculada por los DL, como también lo está por los principios
generales del Derecho, o incluso, por su propio precedente administrativo,
apoyado en el principio de protección de la confianza legítima, sin que
pueda sostenerse seriamente que no constituyen fuentes del Derecho
Administrativo. En realidad, las fuentes producidas por vías no previstas en
la Constitución obligan, pero por ser normas de Derecho, y no
necesariamente tendrán una presunción de validez, incluso algunas de ellas
deberán ser probadas. Tal es la virtualidad del artículo 6º inciso 1º CPR, ya
que las normas "dictadas" conforme a la Constitución tienen presunción de
validez.

En definitiva, debemos afirmar que la sujeción a la CPR y a las normas

dictadas conforme a ella, lo que hace es establecer un principio de
juridicidad que debe orientar el actuar de la Administración en los términos
ya vistos. El ordenamiento jurídico que se produce de acuerdo con la
Constitución está protegido por esta presunción de legitimidad, que no

46
De Otto, Ignacio, cit. (n. 21), pp. 24 y ss. Este autor agrega en relación al principio de
supremacía de la Constitución que: "en el derecho español se formula de manera expresa
en el artículo 9.1 de la Constitución, según el cual 'los ciudadanos y los poderes públicos
están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico'. Pero en rigor la
fórmula del artículo 9.1 puede considerarse innecesaria, pues la supremacía de la
Constitución está implícitamente afirmada con la existencia de jurisdicción constitucional
y, en concreto, del Tribunal Constitucional y su competencia para invalidar normas y actos
que contradigan preceptos constitucionales".
119
admite desconocer la norma mientras no sea declarada inconstitucional por
el órgano que corresponda.
b.7) Se deben someter al principio de legalidad las acciones de todos los
órganos del Estado

El artículo 7º inciso 1º CPR dispone: "Los órganos del Estado actúan

válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley ".

A partir de esta norma es posible enumerar los requisitos para la

actuación válida de la Administración Pública y de los demás órganos del
Estado, éstos son:

— La investidura regular, que es susceptible de ser asimilada al

nombramiento del funcionario, en el caso de los funcionarios públicos,
máxime cuando a éstos les corresponde la representación judicial y
extrajudicial del órgano que encarnan. Al referirse a una investidura
"regular" quiere decirse que ésta debe ser conforme a Derecho, una
investidura carente de vicio.

— Respecto de la competencia, nuevamente se debe retomar la idea del

principio de legalidad en su vertiente atributiva de las potestades que
encarna la Administración Pública, la falta de competencia constituirá una
causal de nulidad de la actuación.

— Por último, la actuación debe realizarse en la forma que prescriba la

ley. Con ello se alude, en primer término, al procedimiento administrativo en
virtud del cual se deben emitir los actos de la Administración; aquí juega un
rol preponderante la aplicación de la Ley Nº 19.880 de Bases del
Procedimiento Administrativo (LBPA). Pero, además, se refiere a las demás
formalidades externas a que se somete la actuación administrativa, por
ejemplo, el cumplimiento de las normas sobre notificaciones o de
publicación.

El inciso 2º del artículo 7º tiene importancia, en cuanto es una norma

constitucional histórica, siempre vulnerada en estados de irregularidad
constitucional, que por lo común conducen a gobiernos de facto, con
antecedente directo en las Constituciones de 1833 y 1925. En ella se
contiene una prohibición de autoatribución de poder público. Nótese que en
este caso los destinatarios de dicha prohibición no son sólo los órganos del
Estado, sino que también cualquier persona privada. Sin embargo, respecto
de la Administración del Estado la norma constituye, en realidad, la otra

120
cara de la moneda respecto de la exigencia de actuación "dentro de su
competencia", a que se refiere el antes citado inciso 1º del artículo 7º CPR.

Por su parte, el inciso 3º señala que " todo acto en contravención a este

artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale ".

Esta norma es básica para entender el sistema de nulidad de Derecho

público que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estructurado a partir de
ella. No obstante, y en estricto rigor, de aceptar que se está estableciendo
una nulidad de Derecho público, sus causales estarían clara y
taxativamente establecidas en la propia norma, ya que la nulidad se atribuye
sólo respecto de las infracciones al propio artículo 7º, es decir: falta de
competencia, falta de investidura y falta de formalidad, y aplicable a toda
actuación de cualquier órgano del Estado, no sólo de la Administración.

A partir de la interpretación literal del artículo 7º se plantea la duda

respecto de aquellos actos que cumpliendo estos requisitos formales,
incurren en una ilegalidad o inconstitucionalidad sustantiva, de fondo (por
ejemplo, desviación de poder o exceso de poder). Tal es la pregunta central
que se debe responder en forma previa a aceptar toda una teoría relativa a
la nulidad de Derecho público a partir de lo que dispone el artículo 7º inciso
3º CPR.

A aquellos actos que incurren en "ilegalidad sustantiva" no podría

aplicárseles esta norma, toda vez que no caerían dentro de las causales
que el artículo 7º establece. Ello nos lleva a buscar la solución para
las otras ilegalidades en que puede incurrir la actuación administrativa. La
solución se debe extraer de la norma del inciso 3º del artículo 6º: " la
infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determina la Ley ".

Ello, porque es el artículo 6º en sus incisos 1º y 2º el que establece el

principio de imperatividad de la CPR y del resto del ordenamiento
jurídico, así como la supremacía constitucional. Es allí donde se plasma la
vinculación directa de la Constitución (eficacia normativa de la norma
constitucional) y del resto del ordenamiento jurídico, es decir, la
imperatividad de la norma para la Administración.

El problema está en que la citada norma remite la sanción para la

"ilegalidad sustantiva " a lo que se establezca en la ley (art. 6º inc. 3º CPR),
y evidentemente no existe en la legislación administrativa una norma que

121
resuelva el problema, ni tampoco existe una sanción expresa de nulidad —
como debería ser— para estos casos.

¿Ello permite sostener que no corresponde aplicar esta suerte de nulidad

de Derecho público a los casos de " ilegalidad sustantiva " o de actos con
vicios distintos de los señalados en el artículo 7º? En estricto rigor,
considerando que las normas sancionadoras son restrictivas, no
susceptibles de interpretación analógica, y que la literalidad del artículo 7º
inciso 3º sólo se refiere a las infracciones a dicha norma, aparece más o
menos claro que no procedería fundar en dicha norma una nulidad
administrativa en términos genéricos. No obstante, la falta de una norma de
solución en la ley administrativa (por ejemplo, en la LBPA o una ley de
jurisdicción contencioso administrativa) que regule la nulidad de los actos de
la Administración, hace imprescindible buscar una solución a este impasse .

Debemos entender que la salida nuevamente está en los principios

generales del Derecho, en cuanto fuentes con aplicabilidad inmediata dentro
del ordenamiento jurídico administrativo. No es posible sostener que la
omisión legislativa, en cuanto no se ha desarrollado el inciso 3º del artículo
6º CPR, pueda llevar a la falta de sanción de los actos administrativos que
incurren en una "ilegalidad sustantiva ". Lo que ocurre es que su
fundamentación debe buscarse en otras disposiciones.
b.8) Vulneración del principio de legalidad

El inciso 3º del artículo 6º CPR señala que la infracción a los incisos 1º y

2º generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley . Al
respecto el TC en su sentencia de 13 de septiembre de 1983 Rol Nº 19
señaló que: "Este artículo no establece, por sí mismo, ninguna sanción a
posibles infracciones a sus normas, sino que deja entregado al resto de los
prece ptos de la Constitución y a la ley determinar, en cada caso, cuál será
la responsabilidad y la sanción que origina su cumplimiento ".

En el mismo sentido constitucional el artículo 2º LBGAEº dispone que todo

abuso o exceso en el ejercicio de las potestades de la Administración dará
lugar a las acciones y recursos correspondientes.

El sometimiento o vinculación plena al Derecho, como vimos, supone una

reserva legal para la atribución de potestades y, por ende, que una
actuación sólo será lícita si ha sido expresamente facultada. La infracción a
dicho principio genera una anomalía en la actuación, sea por falta de
habilitación, lo cual supondría un actuar incompetente, sea por una
actuación habilitada, pero desviada, en cuanto se perseguía un fin distinto al

122
previsto en la ley, sea porque derechamente se contraviene el ordenamiento
jurídico (contenido y motivo o fundamento del acto administrativo). En estos
tres supuestos, nos encontraremos en lo que tradicionalmente se conoce
como causales de nulidad en el Derecho Administrativo. El problema al que
nos enfrentamos es que no existe una sanción expresa a dichas anomalías
(las que no están consagradas en el art. 7º CPR).

Lo que interesa destacar en este momento es que el artículo 2º LBGAEº lo

que establece es un derecho a la acción en contra del actuar ilegal. Por su
parte, el artículo 6º inciso 3º CPR señala que las consecuencias a esta
vulneración serán las responsabilidades y sanciones que determine la ley
¿Cuáles son esas sanciones que determina la ley? La doctrina más
reconocida ha dicho que la sanción está en el propio artículo 7º inciso 3º,
cuando dice que todo acto en contravención al mismo artículo es "nulo" y
originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. El problema
está en que admitir como fundamento de la sanción de nulidad de los actos
administrativos el inciso 3º artículo 7º presenta, al menos, tres puntos
dudosos:

— Por una parte, la sanción que establece dicha norma es sólo por la
infracción a la norma del artículo 7º, y no a la del artículo 6º, que es
realmente donde se establece el principio de legalidad, y mucho menos
respecto del artículo 2º LBGAEº que establece el principio de
legalidad/juridicidad, en toda su extensión para el actuar de la
Administración del Estado. Con lo que, al tratarse de una sanción, su
interpretación no puede ser extensiva, por ejemplo, a supuestos de
infracción al artículo 6º CPR o al artículo 2º LBGAEº.

— El artículo 7º CPR, en cambio, es mucho más amplio, pudiendo

alcanzar incluso el actuar del poder judicial y del legislativo, e incluso de
sujetos privados (al tenor del inciso 2º artículo 7º CPR). Evidentemente, la
nulidad propia del Derecho Administrativo se refiere sólo al actuar jurídico
de la Administración (ni siquiera a su actuación material). La ilegalidad del
actuar jurídico de otros órganos del Estado se rige por sus propias
sanciones, por ejemplo, la nulidad procesal y la casación respecto de los
actos judiciales. Desde luego, nadie pensaría fundar la invalidación de una
sentencia judicial en el artículo 7º inc. 3º. Mucho menos se podría hablar de
nulidad del acto legislativo.

— Otro punto dudoso está en la propia lógica interna y redacción del

inciso 3º del artículo 7º CPR, toda vez que si realmente estuviere
estableciendo como sanción directamente aplicable la nulidad, no parece
consecuente que acto seguido remita a la ley el establecimiento de las

123
sanciones por la violación del mismo artículo. Es decir, si realmente el
artículo 7º inciso 3º estuviere estableciendo una sanción, debería haber
dicho que es sin perjuicio de las "demás" sanciones que la ley señale.

Entonces cabe la pregunta respecto del rol que le corresponde a la

expresión "nulo" del inciso 3º artículo 7º. Al parecer ella debe ser entendida
dentro del contexto del propio artículo y, en especial, respecto de su inciso
2º, e incluso más, aparentemente, la voz "nulo" utilizada por el constituyente
es más bien una categorización o valoración del acto, más que una
tipificación de una sanción, que en cualquier caso no corresponde a la
función de una norma de rango constitucional.
b.9) La solución está en la norma remitida

Atendidas dichas consideraciones es que debe sostenerse que el

fundamento de la nulidad propia del Derecho Administrativo, es decir,
aquella que sanciona el actuar ilegal de la Administración del Estado, no
está en el artículo 7º inciso 3º, sino en la norma a la cual se remiten los dos
incisos 3° de los artículos 6º y 7º, es decir, en la ley. Es la ley la que debe
señalar expresamente la sanción de nulidad del acto administrativo en los
casos de vulneración del principio de legalidad.

La contra-argumentación viene por el lado de decir que el legislador,

encargado de establecer la sanción de nulidad, no lo ha hecho,
estableciéndose sólo en casos excepcionales en algunas leyes especiales,
sin que hasta la fecha se cuente con norma positiva que fije la nulidad como
sanción genérica por la vulneración del principio de legalidad. Esta situación
es inaceptable para la vigencia del Estado de Derecho.

Antes de rebatir dicha contra-argumentación se debe hacer presente que

la nulidad, así como los contratos, la personalidad jurídica, el acto jurídico,
la responsabilidad, etc., constituye una institución común a todo el Derecho,
con lo que su regulación en caso de lagunas, trasunta las distinciones entre
público y privado. A ello se agrega, además, que la mayoría de los autores
nacionales aceptan una definición de acto administrativo de carácter
negocial o más bien susceptible de ser incluida dentro de la categoría del
negocio jurídico, toda vez que se parte definiendo como una manifestación
de voluntad de la Administración. Con lo que esa sola toma de posición
respecto del concepto de acto administrativo, en estricto rigor debería llevar
a asumir todas las consecuencias que de ella se siguen. Ello se ve
reafirmado por la propia definición de acto administrativo que ha entregado
el legislador en el artículo 3º de la LBPA. Entonces, la forma de integrar el
ordenamiento administrativo en caso de laguna es recurriendo al Derecho

124
común. En este caso nos enfrentamos a una laguna, toda vez que ya se ha
visto el problema de fundamentar la nulidad en el artículo 7º inciso 3º CPR.
A falta de norma administrativa que la fije, puede sostenerse, entonces, una
interpretación basada en las normas del Derecho común, por ejemplo,
aquella que en términos generales dispone que hay objeto ilícito en toda
actuación que contraviene el Derecho público chileno (art. 1462 CC).
c) Principio de reserva legal
c.1) Legalidad y reserva legal

El principio de legalidad, en estricto rigor, y a diferencia del de juridicidad,

supone una primacía de las normas con rango de ley, lo que trae como
consecuencia una prohibición para la Administración de actuación contraria
a lo consagrado en tal clase de disposiciones. Por su parte, el principio de
reserva legal supone que la Administración Pública sólo podrá actuar
cuando la ley la ha autorizado para ello. El primero tiene un carácter
negativo (no transgredir la ley), el segundo es positivo, da un fundamento
legal a la actuación pública. Por ejemplo, si un ministerio entrega una
subvención a una empresa, sin que ello esté establecido ni prohibido en ley
alguna, puede afirmarse que dicho acto no vulnera el principio de legalidad
(entendido como deber de no contradicción de la ley), toda vez que no
vulnera ley alguna, pero sí el de reserva legal, en cuanto no hay norma que
autorice dicha actuación.

Es común en nuestra doctrina y jurisprudencia señalar que la Constitución

en los artículos 6º y 7º establece el principio de legalidad, entendido, en
términos generales, como la habilitación y medida de las competencias de
la Administración. A ello se agrega todo el desarrollo de la llamada "teoría
de la nulidad de Derecho público", que en tales normas se funda. Se trata
de una comprensión del principio de legalidad que incluye a lo que aquí se
señala como principio de reserva legal. En realidad, lo que en dichas
normas constitucionales se establece es algo mucho más acotado. La
Administración del Estado debe someterse a la Constitución y a las normas
que conforme a ella se dicten. Es decir, principio de legalidad en sentido
estricto, o lo que es lo mismo, deber de no transgredir la Constitución y el
ordenamiento jurídico.

Donde sí se establece el principio de reserva legal es en el artículo 2º de

la LBGAEº. Cuando dicha norma dispone que la Administración del Estado
no tiene más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurídico, está consagrando la estricta vinculación entre
actuación administrativa y norma. El problema radica, por una parte, en que
la vinculación que dispone el artículo 2º citado es al ordenamiento jurídico

125
en general, por lo que habrá que determinar cuál es el rango suficiente de la
norma que habilita para una determinada actuación. Y, por otra, en que el
rango de la norma que consagra el principio es legal.
c.2) Fundamento del principio de reserva legal

El principio de reserva legal tiene vinculación, además, con el principio

democrático (art. 4º CPR). La Constitución garantiza que será a través del
poder con legitimación democrática directa, el Congreso Nacional, que se
producirán las normas con alcance general y permanente para los
ciudadanos (art. 63 CPR). La Administración Pública podrá entrar en el
desarrollo de una actividad o actuación sólo cuando el legislador le hubiere
autorizado. Entonces, se trata de una reserva parlamentaria, que se traduce
en una manifestación de la separación de funciones y que da legitimación
democrática a las competencias de las administraciones públicas. A ello se
agrega la posibilidad de desarrollo de la norma legal por la vía del ejercicio
de la potestad reglamentaria, la que se ve limitada en los casos en que el
legislador fija los contornos de la misma a través de la remisión normativa.

El principio de reserva legal tiene su origen en el constitucionalismo del

siglo XIX. La burguesía presente en el parlamento (cortes, dietas) afirma los
dos valores que le parecen más preciados: libertad y propiedad,
excluyéndolos de la posibilidad de que actúe directamente sobre ellos la
Administración interventora. La posibilidad de limitación quedaba
así reservada sólo por la vía de ley, obviamente, ley de origen
parlamentario, en la cual la burguesía tenía representación e influencia. Una
manifestación de este afán de seguridad de la burguesía frente al poder del
soberano radicaba en la garantía jurisdiccional en la expropiación forzosa, la
que hasta nuestros días es entregada al juez civil ordinario.

Hoy día el principio de reserva ha crecido en importancia y significado. No

sólo frente a la Administración intervencionista en las esferas de propiedad
y libertad (Administración de Policía), sino que también alcanza a la
definición de las actividades de prestación. En la medida que aumentó el
ámbito de actuación de la Administración, también lo ha hecho el principio
de reserva. Viendo el ingente número de ámbitos de actividad
administrativa, no es posible afirmar seriamente que exista una reserva total
sobre cada uno de los ámbitos de la actividad administrativa. Sin embargo,
el principio de reserva supone una democratización y, por ende, una
legitimación de la actividad administrativa, en la medida que vienen
señaladas por el legislador las competencias de la Administración del
Estado en su extensión y medida.

126
 El principio de reserva alcanza también otros aspectos del ordenamiento
administrativo. El principio de reserva no sólo se aplica para la
relación material entre Estado y ciudadano, sino que también cubre
aspectos de la organización y procedimiento administrativos. La
construcción y estructura de la Administración, el nombramiento de los
jerarcas de la misma, las competencias de las autoridades y los trámites del
procedimiento administrativo deben ser, por los menos en sus aspectos
fundamentales, determinados a través de la ley. En tal sentido, los derechos
fundamentales no sólo a través del Derecho material son protegidos, sino
también a través de los contenidos que se den a la organización y al
procedimiento.
c.3) Límites a la reserva

La amplitud de la reserva, es decir, hasta dónde llega el legislador y

dónde entra la potestad reglamentaria, dentro de cada uno de los ámbitos
concernidos, es una cuestión debatida en el Derecho nacional y comparado.
Una de las fórmulas que se han dado para determinar el grado de amplitud
de la reserva es la llamada "Teoría de Esencialidad"
(Wesentlichkeitstheorie ) emanada del Tribunal Constitucional Federal
Alemán, la cual descansa sobre la idea del significado, importancia, peso,
gravitación que una regla puede tener para la generalidad de la sociedad
(Gemeinschaftsrelevanz ) o para la vigencia de los derechos fundamentales
de un ciudadano en particular (Grundrechtrelevanz ). De allí se sigue que la
"esencialidad" no es un concepto fijo, sino una especie de concepto formal
y, a veces, poco asible, pero que hasta el momento es el único que
realmente sirve para explicar qué debe quedar reservado al ámbito del
legislador. Mientras más esencial es un asunto para la
generalidad/ciudadanía y/o ciudadano, mayores serán las exigencias para el
legislador. En el Derecho chileno podemos encontrar una consagración
expresa del segundo elemento de limitación, es decir, el de los derechos
fundamentales, los cuales sólo podrán ser limitados por la vía legal (art. 19
Nº 26 CPR). Esto trae como consecuencia directa que la densidad de la
regulación que emana del legislador sea mayor o menor, dependiendo de si
se trata de un asunto esencial o que limita los derechos fundamentales.

Mientras más eficaz es el derecho fundamental del ciudadano concernido

o amenazado (por ejemplo, la libertad individual), o bien mientras más
importantes sean los efectos que se produzcan para la ciudadanía, y
mientras más cuestionada y compleja sea la cuestión para la opinión pública
(por ejemplo, la regulación del uso del suelo con el objeto de instalar una
central nu clear), más precisa y densa deberá ser la regulación legal. En
consecuencia existe una especie de graduación entre los diversos asuntos,

127
desde los "más esenciales" (que requieren mayor densidad legislativa),
hasta los "menos esenciales" (que requieren menor densidad legislativa,
pero mayor regulación reglamentaria). De lo que se sigue que,
necesariamente, la solución entregada por esta teoría sea aplicable sólo a
través de una jurisprudencia casuística. En un sentido similar, el Tribunal
Constitucional, Rol Nº 370/2003 considerando decimoséptimo, ha señalado:
" cuando la Carta Fundamental ha previsto la reserva legal con carácter
más absoluto, la regulación del asunto respectivo por el legislador debe ser
hecho con la mayor amplitud, profundidad y precisión que resulte
compatible con las características de la ley como una categoría,
diferenciada e inconfundible de norma jurídica ".

Frente a la falta de una regla general que permita discernir los alcances
del principio de reserva, y como apoyo a los dos criterios anteriores, se
plantea como solución aquella que distingue según el tipo de actividad
administrativa que se desarrollará, distinguiendo entre actividades de
intervención y actividades de prestación . En el caso de las actividades de
intervención, por ejemplo, por la vía de imponer mandatos o prohibiciones a
los administrados, debe venir determinado por la ley el contenido, objeto,
finalidad y extensión o dimensión de la medida. De tal manera que el
mandato o prohibición sea previsible y apreciable en sus consecuencias por
el ciudadano. En el caso de medidas estrictas, la densidad normativa de la
ley debe ser mayor, de manera de limitar la discrecionalidad por parte del
administrador. A ello se agrega que el ejercicio de potestades de
intervención supone tocar derechos fundamentales —siempre limitándolos,
como es obvio— lo que naturalmente supone una regulación legal
habilitante.

Cosa distinta ocurre con la Administración prestadora o prestacional,

históricamente identificada con la actividad de servicio público. El problema
viene dado aquí por la posibilidad de extender la actividad prestadora a
otros ámbitos no previstos expresamente por la norma legal. Recuérdese
que el mandato del artículo 2º LBGAEº se refiere a las atribuciones que el
"ordenamiento jurídico" entrega a la Administración Pública, pero no dice
"ley". Por su parte, la norma del artículo 6º CPR habla de normas dictadas
conforme a la Constitución. En la práctica, la aprobación parlamentaria de la
ley general de presupuestos, aprobación que se limita a aprobar o
dis minuir, pero no a aumentar gastos, supone un fundamento legal
genérico a la actividad prestadora, que incidirá sólo respecto del ámbito o
sector de la decisión. Sin embargo, la decisión concreta de los beneficiados
con la prestación corresponderá en última instancia a la Administración. Así,
la respuesta a la pregunta respecto de las condiciones, requisitos, y medios
que se emplearán en la prestación será siempre de la Administración.

128
 La respuesta que da el principio de reserva es aplicable a las situaciones
de normalidad. En casos extremos de necesidad, producto de situaciones
de catástrofe natural o crisis económica, la propia Constitución prevé
mecanismos para que la Administración actúe directamente, sin esperar a la
habilitación legislativa. Por ejemplo, el artículo 32 Nº 20 CPR.
c.4) Principio de reserva y relaciones de sujeción especial

Otro aspecto que presenta el principio de reserva dice relación con las
relaciones de sujeción especial. Esta teoría que fue desarrollada hacia fines
del siglo XIX, afectaba a aquellos administrados que se encontraban en una
estrecha relación con el Estado. Frente a los ciudadanos que se hallan en
una relación general, con derechos y deberes, se encuentran aquellos que
voluntaria o forzadamente se han puesto en un especial contacto con la
Administración, en especial, estudiantes, presos, soldados y funcionarios.
Ello traía como consecuencia que a los concernidos por dicha sujeción
especial, tanto sus derechos fundamentales como el principio de reserva, no
les fueran aplicables en su vínculo con la Administración. La relación entre
Estado y administrado en relación de sujeción especial se regulaba a través
de la normativa interna de la Administración, por ejemplo, a través de
instrucciones y circulares.
El 14 de marzo de 1972 el Tribunal Constitucional Federal Alemán
resuelve que los derechos fundamentales rigen también para los presos y
pueden ser limitados sólo por la vía de una ley (formal, de origen
parlamentario)47 . Los hechos fueron los siguientes: un preso había escrito
una carta en la cual se vertían expresiones injuriosas para el personal del
recinto penal. Como todas las cartas, ésta fue leída por los funcionarios,
aplicándosele una de las sanciones que el reglamento interno del penal
establecía. La Administración argumentó señalando que los derechos
fundamentales de los presos eran limitados, y que la relación de sujeción
especial existente hacía innecesaria una ley que habilitara para sancionar.
El tribunal niega que la relación de sujeción especial pueda servir de
justificación para no aplicar este principio. A partir de ese momento, la teoría
de la sujeción especial cayó en decadencia, atendido que en un Estado de
Derecho es imposible (casi impresentable) sostener que respecto de algún
ciudadano no rijan los derechos fundamentales.

No obstante lo anterior, frente a un Estado que actúa de forma

cooperativa con el particular, en el que el particular se incorpora en la
prestación de servicios públicos o de utilidad pública (concesionario,
contratista, prestador de un servicio público), la relación que surge entre

47
Cfr. Peine, Franz-Joseph, Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. C.F. Müller, 2008, p. 68.
129
ambos, claramente, es de sujeción especial. En efecto, los poderes de
autorización, regulación y, especialmente, de sanción que la Administración
Pública fiscalizadora tiene (por ejemplo, una Superintendencia), son
manifestación de esa particular intensidad del poder que se ejerce por
aquélla respecto de éste. En tales casos, el principio de reserva legal se
limita a fijar los fundamentos de la regulación o del ejercicio de la potestad,
quedando un amplio espectro entregado al desarrollo propio de la
Administración.
c.5) Conclusiones

El principio de legalidad, entendido desde una perspectiva amplia, supone

un mandato de sometimiento al ordenamiento jurídico, y de actuación sólo
en aquello para lo que la Administración ha sido autorizada. El grado que
debe tener la norma que autoriza es el legal (principio de reserva legal).
Determinar si se habilita o no una actuación puede resultar una tarea
relativamente sencilla, pero fijar unos parámetros apriorísticos de
determinación de la completitud o densidad de la regulación, resultará ser
una materia de difícil estudio y escaso acuerdo en la doctrina.

Parece ser cierto que el recurso al tipo de actividad que desarrollen los
órganos de la Administración del Estado puede resultar un mecanismo útil
para llegar a dicho grado de densidad normativa necesaria para cumplir con
el principio de reserva. Así, una actividad interventora —dada la limitación a
la esfera jurídica de los ciudadanos—, debería estar mucho más regulada
que una actividad de prestación. Sin embargo, es en las actividades de
prestación, o de contenido favorable al ciudadano, donde pueden apreciarse
mayores y peores arbitrariedades. En ellas estará siempre en juego la
disposición del patrimonio y fondos públicos, por ejemplo, en la entrega de
una subvención. Frente a tales casos, la solución vendrá dada por la
aplicación de la mencionada teoría de la esencialidad y, en definitiva, a
través de los mecanismos de control de la discrecionalidad.
d) Principio de protección de la confianza legítima
d.1) Concepto
Las actuaciones de los poderes públicos suscitan la confianza entre los
destinatarios de sus decisiones. "En este sentido, es razonable entender
que las actuaciones precedentes de la Administración pueden generar en
los administrados la confianza de que se actuará de igual manera en
situaciones semejantes "48 . Como concepto jurídico puede entenderse al
principio de protección de la confianza legítima (Vertrauensschutz ) como el

Diez Sastre, Silvia, El precedente administrativo, fundamento y eficacia vinculante, Ed.

48

Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 375-376.

130
amparo que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administración
Pública, la que como ha venido actuando de una determinada manera, lo
seguirá haciendo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias
(políticas, sociales, económicas) similares49 .
La confianza que deposita el particular en la actuación administrativa
merece amparo, puesto que "una práctica administrativa continuada puede
generar —y de hecho genera— la confianza en el ciudadano de que se le
tratará del mismo modo que en los casos anteriores. Por ello, no parece
justo que la Administración pueda cambiar su práctica con efectos
retroactivos o de forma sorpresiva "50 .
La protección de la confianza legítima ha adquirido reconocimiento en,
prácticamente, todos los sistemas administrativos relevantes. En ocasiones
se identifica con una extrapolación de la buena fe privada al ámbito ius
publicista . En el caso del Derecho Administrativo comparado se identifica
también con la noción anglosajona de "legitimate expectactions " o legítimas
expectativas. Las "legitimate expectactions " significan que cualquier
individuo, quien como resultado de una conducta de la Administración
adquiere ciertas expectativas concernientes a una futura actividad
gubernamental, puede exigir que dichas expectativas sean llenadas, a
menos que concurran razones de interés público para no hacerlo51 .
d.2) Fundamento positivo
El principio de confianza legítima se deduce desde los principios
constitucionales de Estado de Derecho (arts. 5º, 6º, 7º y 8º CPR) y de
seguridad jurídica (art. 19 Nº 26 CPR). A partir de dichos principios se
desprende que existirá una permanencia en la regulación y aplicación del
ordenamiento jurídico. Se encuentra muy vinculado a la
doctrina iusprivatista de los actos propios, la cual es de alcance más bien
procesal, y aplicable a las partes del pleito, sean éstas públicas o privadas.
Fuera de los principios de Estado de Derecho y seguridad jurídica, el
49
Cfr. Soto Kloss, Eduardo, "Acerca de la obligatoriedad de los precedentes en la
actividad administrativa del Estado", en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26 Nº 2, año
1999, pp. 399-403, aunque en este artículo el autor analiza desde la perspectiva de la
vinculatoriedad de situaciones anteriores lícitas, sin mencionar la posibilidad de un
reconocimiento del principio de protección de la confianza legítima.
50
Diez Sastre, Silvia, cit. (n. 48), p. 379. En el mismo sentido, Altmeyer, Sabine,
Vertrauensschutz im Recht der europäischen Union und im deutschen Recht (La
confianza legítima en el Derecho de la Unión Europea y en el Derecho alemán), Ed.
Nomos, Baden Baden 2003, p. 130.
51
"Legitimate expectations means that any individual who, as a result of governmental
conduct, holds certain expectations concerning future governmental activity, can require
those expectations to be fulfilled unless there are compelling public interest reasons for not
doing so". Thomas, Robert, Legitimate expectations and proportionality in administrative
law, Hart Publishing, Oregon, Oxford-Portland, 2000, p. 1.
131
anclaje de la confianza legítima se realiza en otros principios consagrados
constitucional y legalmente, como el de legalidad (arts. 6º, 7º y 24 inc. 2º
CPR, y art. 2º LBGAEº). En efecto, el principio de legalidad implica no sólo
"la inviolabilidad y la constancia del Derecho, sino también la posibilidad de
preverlo, su mensurabilidad y su racionalidad "52 .

Resulta evidente que la CPR no ha consagrado un principio expreso de

protección de la confianza legítima. Sin embargo, la interpretación
progresiva de la misma, así como el propio desarrollo dogmático permiten
encontrar los fundamentos de aquél en las citadas disposiciones. Muchos
de los principios generales de Derecho Administrativo —aquellos que lo
rigen hoy día— han sido recogidos por el legislador, no sin antes haber sido
desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina de los autores. El caso más
palpable dentro de la tradición jurídica nacional es el de la evolución del
principio de responsabilidad de la Administración del Estado.
En su origen, el principio de protección de la confianza está en el
desarrollo experimentado por la doctrina y la jurisprudencia alemanas, que
es donde se ha dado mayor desarrollo al principio en cuestión. Al respecto,
se debe destacar que el fundamento constitucional en el cual se sustenta el
principio de protección de la confianza legítima es similar al existente en la
CPR53 .

Una comprensión amplia de los principios de legalidad y seguridad jurídica

pueden servir también, incluso bajo nuestro ordenamiento, de base posible
para asentar la vigencia del principio de protección de la confianza legítima.
En virtud del principio de legalidad en su vertiente atributiva, o de reserva
legal, en el sentido ya visto, le está vedado a la Administración Pública
actuar en ejercicio de sus potestades de manera abusiva (arbitraria) o en
exceso de poder (atentando contra la finalidad para la que le fue atribuida).
Es precisamente en el primer caso, el del abuso en el ejercicio de
potestades, el de la arbitrariedad, comprendidos dentro del principio de
legalidad en sentido amplio, en que la Administración deberá motivar y
señalar las razones para su actuación. Si tal actuación supone una
alteración en la interpretación de la norma o un cambio en la manera de
regular o de resolver, sólo estará legítimamente autorizada para hacerlo si
respeta, entre otros, la confianza que los administrados tienen en su forma o
dirección de la actuación.

52
Castillo Blanco, Federico, La protección de la confianza legítima en el Derecho
Administrativo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 115.
53
Para un estudio en profundidad: Schwarz, Kyrill-Alexander, Vertrauensschutz als
Verfassungsprinzip (confianza legítima como principio constitucional), Ed. Nomos, Baden
Baden, 2001.
132
 d.3) Contenido de la protección de la confianza
Efectuadas estas aclaraciones, es posible entrar en el análisis del
principio de confianza legítima, o de protección de la confianza legítima. En
virtud de este principio el juez podrá sancionar la utilización regular en sí
misma, por parte del autor del acto o norma administrativos que han sido
cuestionados por afectar a tal principio. Y ello, porque el ejercicio de tales
poderes de normación o resolución se ha llevado a cabo en condiciones que
" sorprenden la confianza que los destinatarios de la norma discutida podían
legítimamente tener en que el marco jurídico de desenvolvimiento de su
actividad no sería modificado, sin al menos la adopción de ciertas medidas
transitorias " 54.
¿Cuál es la razón de ser del principio de protección de la confianza
legítima? " La actuación de los individuos requiere, en una sociedad como
la que vivimos, del comportamiento de otros sujetos de derecho que con
sus comportamientos y actuaciones marcan y determinan necesariamente
el nuestro. No hay mercado sin confianza " 55. El punto es que para poder
confiar en los reguladores, o en los que toman las decisiones, es necesario
contar con medidas institucionales y reglamentarias, que permitan articular
la existencia de ciertos principios que permitan la confianza en las reglas del
juego y en que éstas se mantendrán. En una relación entre privados, este
marco institucional y reglamentario viene dado por las reglas contractuales,
sean del contrato mismo o las supletorias, las que garantizan el
cumplimiento de las obligaciones. Ello es natural, toda vez que en la
relación jurídica privada las partes se encuentran en una situación de
igualdad jurídica y desprovistos de poderes de autotutela. En cambio, la
relación existente entre el ciudadano y la Administración del Estado opera
de otra forma, incluso en materia contractual. El instrumento jurídico
relacional por excelencia es el acto administrativo, el cual se define, desde
luego, como decisión de aplicación del ordenamiento jurídico que cuenta
con imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios; esto es, se tratará de
una decisión unilateral. En consecuencia, el ciudadano debe contar, de
algún modo, con herramientas que le permitan hacer frente a los poderes
unilaterales de la Administración Pública. Uno de ellos lo aportará la
protección de la confianza legítima, o la seguridad de que su confianza en la
actuación pública no será traicionada.
De lo dicho se puede colegir que la protección de la confianza legítima se
encuentra fuertemente fundada en el principio de seguridad jurídica. La
seguridad jurídica garantiza "la confianza que los ciudadanos pueden tener
en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación

54
Castillo Blanco, Federico, cit. (n. 52), p. 108.
55
Ibídem, p. 109.
133
de normas válidas y vigentes "56 . Con lo que "la seguridad jurídica significa
por eso para el ciudadano en primera línea protección de la confianza "57 .

Por tanto, la protección de la confianza implica una garantía en el ámbito

público, consistente en la defensa de los derechos del ciudadano frente al
Estado y en la adecuada retribución a sus esperanzas en la actuación
acertada de éste. De esta forma, el ámbito de actuación de la protección de
la confianza legítima se extiende tanto al campo de la Administración como
de la legislación; como, por último, de la jurisprudencia.
d.4) Deberes que se desprenden de la confianza legítima

El reconocimiento de un principio o regla de protección de la confianza

legítima produce como efecto la imposición de determinados deberes
específicos al actuar administrativo. Tales deberes son:

i) Deber de actuación coherente

Una actuación coherente consiste en una actitud lógica y consecuente con

una posición propia anterior. Este deber se encuentra en la base de las
exigencias realizadas al órgano administrativo en lo que respecta a su
actuación jurídica, ya que si no existiera un actuar coherente de parte de los
entes públicos, se produciría una afectación no sólo a la confianza digna de
protección, sino que también a otros distintos principios que informan el
ordenamiento jurídico, tales como el deber de motivación y el respeto a la
seguridad jurídica.

Teniendo en consideración lo anterior, al momento de caracterizar la

actuación administrativa, atribuyéndole rasgos de lógica y consecuencia
relativos a su posición anterior, debemos agregar que el actuar de la
Administración Pública se encuentra estrictamente ligada a las previsiones
legales; sin embargo, en muchos casos la ley entrega un espacio de
maniobra a la decisión administrativa llamado "margen de apreciación y
dictamen". La Administración puede asumir diversos comportamientos
frente al acaecimiento de unos determinados hechos, surgiendo una
distinción entre potestades regladas y potestades discrecionales, y si bien
ambas son regladas, los márgenes de apreciación para la potestad
discrecional son más amplios en consideración a su facultad de opción y la
graduación que se haga dentro de la solución elegida.

56
Tribunal Constitucional español, sentencia Nº 147 de 1986, fundamento jurídico 4º.
57
Tribunal Constitucional Federal alemán, sentencia Nº 59, 128.
134
 Esta distinción es recogida por la doctrina señalando que: "Se habla de
potestades 'regladas', 'reguladas' o 'reglamentadas' cuando la norma
únicamente confiere a la Administración la capacidad de comprobar o
verificar la efectiva concurrencia de los requisitos y exigencias dispuestos
en la norma (la Administración hace una declaración objetiva sobre lo que
en cada caso concreto es conforme a Derecho). Como no hay un espacio
de libre elección sólo hay una decisión administrativa que es válida y
ajustada a la norma de la potestad.
En cambio, cuando la actividad administrativa no se limita a la pasiva
comprobación o verificación objetiva, sino que de forma activa se extiende a
la apreciación o valoración subjetiva de las circunstancias concurrentes, la
Administración está investida de potestades discrecionales. La
discrecionalidad hace referencia a una decisión administrativa adoptada
dentro de un margen de libre apreciación dejado por el ordenamiento
jurídico (es decir, hay varias soluciones válidas entre el Derecho, entre las
que la Administración puede elegir libremente). Cualesquiera de las
decisiones adoptadas dentro del ámbito de la legítima discrecionalidad son
igualmente en Derecho y tienen el mismo valor jurídico " 58 (Ver C.VI, 3, a).

Es relevante realizar esta distinción, ya que en lo que respecta al actuar

de la Administración tanto discrecional como reglado, el ordenamiento fija
unos límites necesarios y unas líneas de orientación a la actuación
administrativa. Lo anterior, vinculado con el precedente administrativo,
significa que una vez que la Administración ha fijado cuál es el interés
público, queda vinculada por esa fijación que ella misma ha hecho, no
puede cambiar de criterio constantemente. Ello entrañaría una conculcación
de los principios de igualdad, seguridad jurídica y buena fe. Es más, sería
una contradicción, ya que la actuación precedente o la actuación posterior
serían contrarias al interés público; sobre una misma materia sólo puede
existir coherentemente un criterio de cuál sea el interés público.

ii) Vinculatoriedad del precedente administrativo

La vinculatoriedad deriva de la naturaleza del precedente administrativo,
ya que éste "se convierte en una técnica jurídica que, gracias al cotejo de
un acto con otro posterior, pretende extraer consecuencias jurídicas para el
presente; derivando ciertos efectos de naturaleza fundamentalmente
argumentativa, obligando a razonar por qué no se actúa como se había
hecho anteriormente "59 . En otras palabras, la práctica administrativa
consiste en el conjunto de actos sucesivos y reiterados en el mismo sentido,
58
Blanquer, David, Curso de Derecho Administrativo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006,
p. 221.
59
Diez Sastre, Silvia, cit. (n. 48), p. 66.
135
constituyéndose en un verdadero precedente administrativo. Cabe
mencionar, además, que: "La Administración con sus actuaciones crea una
apariencia jurídica y suscita una confianza en los administrados que no
puede violar impunemente "60 , derivándose de ello que la actuación de los
poderes públicos debe ser previsible en un caso concreto, que éstos
actuarán o dejarán de hacerlo y que, si actúan, lo harán de una manera
determinada y no de otra.
Es posible otorgarle el efecto de vinculatoriedad, señalándose para esto
que: "Éste produce el efecto de todos los actos propios: la vinculación
unilateral a los mismos, que puede ser invocada desde luego por un
tercero. Este efecto no es despreciable en la medida en que el apartamiento
de la práctica de precedentes previos puede resultar indiciario de una
conducta arbitraria y lesiva del principio de protección de la confianza
suscita en tercero, así como, desde luego, del de igualdad por
discriminación carente de justificación "61 .
Para romper este deber de vinculatoriedad, establecido por la propia
Administración, no basta que dicho cambio de criterio se encuentre
motivado en el interés público, más si consideramos que el interés público
es, en este sentido, un concepto indeterminado e históricamente variable
que, en gran medida, debe ser concretado según criterios de oportunidad
política. Es por ello que " no basta el elemento de la motivación para
justificar ese cambio de criterio administrativo, ya que con sus actuaciones
anteriores la Administración ha quedado vinculada siempre y cuando, claro
está, que coexistan los elementos que hemos destacado anteriormente y
que hacían que la confianza legítima depositada por los ciudadanos en el
actuar administrativo fuese protegible. No basta por ello, en consecuencia,
demostrar que existe un interés público que justifica el cambio de criterio,
sino, más allá de eso, que ese interés público es más relevante que la
ruptura de la confianza generada en los ciudadanos y los intereses que los
mismos hayan podido depositar en la conducta administrativa " 62.

Esto trae como consecuencia que en determinadas ocasiones la

Administración pueda modificar su actuación, pero es necesario, de acuerdo
a determinadas circunstancias, que cumpla con la exigencia anteriormente
descrita, ya que en ciertos casos específicos se puede generar, en base a la
confianza legítima creada en los destinatarios de dicha actuación, una
situación que podría ser calificada de protegible.

60
Diez-Picazo, Luis María, "La doctrina del precedente administrativo", en Revista de
Administración Pública Nº 98, 1982, p. 7.
61
Parejo Alfonso, Luciano et al., cit. (n. 1), p. 207.
62
Castillo Blanco, Federico, cit. (n. 52), p. 331.
136
 iii) Deber de anticipación o anuncio del cambio de conducta
El cambio de criterio en la actuación de la Administración puede obedecer
a diversos factores, tales como una reorientación al cumplimiento de
determinados objetivos, debiendo tener en consideración, por una parte, la
finalidad legal prevista y, por otra, las circunstancias del caso concreto. En
atención a lo anteriormente propuesto: "La Administración puede en
determinados casos lograr una misma finalidad mediante diferentes tipos de
actuaciones. Piénsese, por ejemplo, en la diversidad de técnicas de
fomento de que puede servirse la Administración (...), además, que la
sucesión en el ejercicio de una competencia implica la sucesión en las
cargas que dicho ejercicio comporta. Entre esas cargas está la de no
defraudar las legítimas expectativas de los administrados "63 .

Esto también es aplicable a todo tipo de actuación que efectúa la

Administración, incluso aquella que no se ajusta a Derecho. En este ámbito
es posible hablar de ciertas prácticas que configurarían un precedente, ya
que: "en materia de policía y vigilancia, que establecen pequeños márgenes
de tolerancia a los administrados. Puede ser usual, por ejemplo, que un
producto que debe pesar un kilo se venda normalmente al peso de 950 grs.;
siempre que no se baja de ese mínimo convencional, la Administración no
sanciona. Otro ejemplo: es habitual en nuestras Universidades que al que
es sorprendido copiando en un examen simplemente se le expulse del
mismo, en vez de aplicarle con rigor el Reglamento de Disciplina e incoar
un expediente sancionador.

Todas estas pequeñas tolerancias, claramente antijurídicas, son muchas

veces consideradas por la propia Administración necesarias para su buen
funcionamiento (el coste de eliminarlas sería demasiado elevado). Son
casos de pérdida de parte de su vigencia de determinadas normas por
desuetudo.
¿Qué sucede si un día la Administración decide no seguir tolerando una
de estas prácticas? Es evidente que, desde el punto de vista de una estricta
legalidad, su actuación sería irreprochable. Pero creo que sólo sería
admisible como nuevo criterio de actuación generalizado y firme con
respecto al futuro (quizá también previamente comunicado). De lo contrario,
sería una actuación claramente arbitraria e injusta comparativamente para
con sujetos concretos. Invocar para un caso concreto un cumplimiento
riguroso de la legalidad que nunca se aplica no es tolerable; la

63
Diez-Picazo, Luis María, cit. (n. 60), p. 9.
137
Administración y el administrado se encuentran in pari causa
turpitudinis "64 .

Para dar cumplimiento a este deber es necesario comunicar o anunciar un

cambio de criterio en sus actuaciones futuras. Ello se logrará a través de
diversos mecanismos, de acuerdo a la naturaleza y características de la
potestad que ejerza. Así se requerirá de acto de carácter positivo que
manifieste este pronunciamiento oficial que hace la Administración en
particular, esto es aplicable a casos con alcance general en los cuales la
autoridad fije directrices de actuación, a través de instrumentos como
instrucciones o circulares, permitiendo que el ejercicio de la potestad sea
ejercida de manera uniforme por parte de las autoridades respectivas o
también enfrentados al caso concreto, deben tener en cuenta la finalidad
prevista por el legislador y las limitaciones establecidas para el ejercicio de
dicha potestad.

iv) Deber de otorgar un plazo para el conocimiento o plazo de

transitoriedad
En relación con los dos primeros deberes, este último correspondería a
una concreción práctica, vinculado al principio de prudencia y la buena fe,
de la forma en cómo se otorgaría protección al principio de confianza
legítima, ya que establecer de facto un período de transitoriedad que
permita el conocimiento de este cambio de criterio no es indicativo de un
actuar que se ajusta al ordenamiento jurídico, sino que dice relación con las
facultades interpretativas que tiene el órgano que ejerce la potestad. Éste es
mencionado en la doctrina como un mecanismo protector de la confianza,
señalando: "otra alternativa consiste en que la Administración, antes de
cambiar una práctica constante, debe establecer algún tipo de disposición
transitoria, o avisar con tiempo suficiente del cambio, para así garantizar la
protección de la confianza, sin que la Administración tenga que renunciar a
cambiar en el futuro una interpretación reconocidamente antijurídica de la
norma "65 .
Este deber se enmarca dentro de determinadas medidas que debe
adoptar el órgano administrativo para evitar la vulneración al principio de
confianza legítima; el por qué de ello radica en aspectos propios de la
realidad, agregando a ello que: "la situación ideal sería la confianza en la
actuación racional, libre y fundada de los otros actores públicos y privados.
Sin embargo, la realidad cotidiana demuestra que para poder confiar en el
comportamiento de los demás, y específicamente del poder público, es

64
Ibídem, p. 12.
65
Diez Sastre, Silvia, cit. (n. 48), p. 391.
138
necesario tomar medidas institucionales y reglamentarias, junto a articular
principios que disciplinen el funcionamiento de las instituciones, de tal forma
que posibilite y garantice la fiabilidad de ese comportamiento para los
ciudadanos "66 .

v) Deber de actuación legal en la nueva actuación

Es fundamental que el acto posterior que suscita este cambio de criterio

se ajuste a Derecho, independiente si el acto precedente que suscitó la
confianza fuera ilegal o, que siendo legal, se produjera un posterior cambio
de circunstancias que justifique el nuevo criterio.
d.5) Reconocimiento jurisprudencial del deber de protección de la confianza
legítima

El principio de protección de la confianza legítima ha sido reconocido por

la jurisprudencia, tanto en el ámbito administrativo, judicial y constitucional.
A continuación se expondrán las principales manifestaciones de dicho
reconocimiento.

i) Jurisprudencia administrativa

Desde la perspectiva de las facultades interpretativas y fiscalizadoras de

la Contraloría el principio de confianza legítima se encuentra plenamente
reconocido y se ha constituido en un límite real al ejercicio del poder
público. Ya en el dictamen N° 61.817 de 2000 señaló que: "la función que la
Constitución ha encargado a la Contraloría General de la República de
interpretar con fuerza obligatoria las leyes y actos administrativos, permite
dar cumplimiento al principio de la igualdad ante la ley reconocido por la
Carta Fundamental y a los principios de buena fe y de confianza legítima
que inspiran el ordenamiento jurídico ".

En particular, ha sido en relación con el ejercicio de la potestad

invalidatoria que la CGR ha dado variados reconocimientos expresos al
principio de confianza legítima. En tal sentido la Contraloría considera al
principio de confianza legítima como un límite al ejercicio de la potestad
invalidatoria. Al fijar dicho límite la Contraloría vincula a la confianza legítima
con otros principios tal es como la seguridad jurídica y la buena fe, la
servicialidad del Estado, o bien, la utiliza directamente como límite a la
potestad invalidatoria. Así en dictamen N° 54.179 de 2004 se han aplicado
los principios de seguridad jurídica y buena fe al señalar que "La
Administración tiene la obligación de restablecer el imperio del derecho,
66
Castillo Blanco, Federico, cit. (n. 52), p. 109.
139
invalidando sus propios actos cuando advierte su irregularidad; empero,
existe un límite para el efecto de la nulidad, es decir, que su efecto no
puede ser retroactivo al tiempo del perfeccionamiento del acto. Tal
restricción encuentra fundamento en la protección de los particulares, en el
caso en estudio los titulares de los documentos que autorizan para conducir
vehículos, que actuaron de buena fe en sus respectivas solicitudes y
gestiones posteriores y con confianza legítima en el actuar regular de la
Administración, lo que además confirma el principio de seguridad jurídica" .
Asimismo, en el dictamen Nº 2256 de 2014 el órgano contralor ha señalado
expresamente como límite a la potestad invalidatoria la vigencia del principio
de confianza legítima, al respecto dictaminó que: "Luego, es necesario
añadir que si bien lo anterior obliga a la autoridad, en principio, a dejar sin
efecto el acto que emitió con vicios que afectan su validez, corresponde
anotar que el proceso licitatorio en cuestión fue adjudicado, y que los
contratos fueron suscritos y se encuentran en actual ejecución, de lo cual se
infiere que se ha configurado respecto de quienes ganaron la propuesta
pública una situación jurídica consolidada sobre la base de la confianza de
los particulares en la actuación legitima de los órganos de la Administración,
de manera tal que, en concordancia con lo indicado en los oficios Nºs.
75.915, de 2011 y 16.776 y 31.412, ambos de 2013, las consecuencias de
invalidar la licitación de que se trata no podrían afectarlos por revestir la
calidad de terceros de buena fe; ello, sin perjuicio de las medidas que
deberá adoptar el organismo reclamado para considerar, en lo sucesivo, lo
observado en el presente pronunciamiento" .

En cuanto al principio de servicialidad del Estado, la CGR ha sostenido en

dictamen N° 29.385 de 2002 que " la potestad invalidatoria se encuentra
restringida cuando, al invalidar el acto administrativo ilegal de que se trate,
atenta contra los principios de la seguridad jurídica o la certeza que de ella
deriva, y la buena fe de los terceros involucrados, esto es, la creencia de los
administrados de encontrarse frente a una situación regular y legítima,
valores que priman sobre dicha potestad administrativa. Además, el
ejercicio de la potestad invalidatoria de los actos administrativos y sus
limitaciones, debe ser armonizada con otros principios informadores del
ordenamiento jurídico, de modo que si se produce una colisión entre tal
facultad y éstos, en determinadas situaciones prevalezcan estos últimos, a
fin de respetar y garantizar las situaciones jurídicas que se encuentran ya
consolidadas, como asimismo, la buena fe de terceros, teniendo para ello,
en especial consideración, lo previsto en el artículo 1° de la Constitución
Política, cuyo inciso cuarto, establece que el Estado está al servicio de la
persona humana y su finalidad es promover el bien común ".

140
 Finalmente el principio de protección a la confianza legítima ha sido
relacionado como límite a la potestad invalidatoria de la Administración, en
este sentido en el dictamen N° 33.622 de 2008 la CGR ha señalado que
" La mencionada atribución no puede ejercerse con discrecionalidad
absoluta ni arbitrariamente puesto que incide en el ámbito del desarrollo de
actividades económicas a que alude el art/19 Num/21 de la Constitución y,
por ende, para no impedir ese ejercicio la oferta de celebrar bajo ciertas
condiciones un contrato de esa índole no puede invalidarse cuando el
interesado ha cumplido dichas condiciones, a menos que concurra una
causa sustantiva que justifique hacerlo. Lo contrario significaría afectar la
certeza y la seguridad jurídica de los particulares que participan en el
concurso y la protección de la confianza legítima que ellos tienen en que
sus ofertas serán ponderadas y el certamen resuelto razonablemente a
partir del análisis de los elementos que sirvieron de base a su postulación ".
Asímismo, en dictamen N° 59.822 de 2008 la CGR señaló que " al
adoptarse las medidas de regularización que procedan, la autoridad
administrativa deberá tener en cuenta el reiterado criterio de esta
Contraloría General —manifestado, entre otros, en sus dictámenes N°s.
53.290, de 2004, 8.630, de 2007 y 2.965, de 2008—, conforme al cual, la
invalidación de los actos irregulares tiene como límite aquellas situaciones
jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en
la actuación legítima de sus órganos, de manera que las consecuencias de
aquellas medidas no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de
buena fe al amparo de tales actos —como acontecería en la especie, pues
consta que la empresa interesada en el permiso ha actuado conforme a
éste, así como a lo que las autoridades competentes le informaron en
respuesta a sus consultas".

iii) Jurisprudencia judicial

En el ámbito judicial el reconocimiento del principio de confianza legítima

permite asentar su origen constitucional, apoyándolo en los principios de
legalidad y seguridad jurídicas. Así por ejemplo, en la sentencia Rol
Nº 3236-2007 de 2008, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago,
con ocasión de la interposición de un reclamo de ilegalidad municipal,
expresó lo siguiente: 10º: " Que, de acuerdo a lo que prescribe el artículo 53
de la Ley Nº 19.880, los actos administrativos contrarios a derecho pueden
ser invalidados por la autoridad administrativa, de oficio o a petición de
parte, previa audiencia del interesado, siempre que se haga dentro de los
dos años contados desde la notificación o publicación del acto. Sin
embargo, el ejercicio de esta potestad invalidatoria tiene como límite el
denominado principio de confianza legítima en la actuación de la
Administración. 11º: "Que el denominado principio de confianza legítima en

141
la actuación de la Administración, como limitante a la potestad invalidatoria
de los actos administrativos, surge cuando en relación a un acto que se
considera irregular se han consolidado de buena fe situaciones jurídicas
sobre la base de la confianza de los particulares en la Administración,
puesto que la seguridad jurídica de tales relaciones posteriores asentadas
en esos supuestos ameritan su amparo. En otros términos, se trata de
evitar que por la vía de la invalidación se ocasionen consecuencias más
perniciosas que las que produciría la convalidación de los correspondientes
actos ".

Por su parte en las sentencias Rol Nº 1109-03 de 2003, de la Corte

Suprema y Rol Nº 49-2007 de Mayo de 2007 de la Corte de Apelaciones de
Concepción, reconocen expresamente este principio, constituyéndose éste
en una verdadera garantía para los ciudadanos, ya que se erige como un
verdadero límite al ejercicio del poder público tendiendo su sustento legal en
los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Finalmente, la sentencia de la Corte Suprema Rol N° 3078-2013 de fecha

31 de enero de 2014 pone en relación el principio de confianza legítima
como fundamento del principio de conservación de los actos
administrativos, el cual actúa como contrapeso a la nulidad. En tal sentido,
la sentencia citada señala en su considerando 24º que: "uno de los
principios que informan la nulidad de derecho público es el de conservación,
cuyo fundamento radica en que revistiendo la nulidad el carácter de
remedio excepcional frente a la ilegalidad de un acto administrativo, ella
sólo será procedente si el vicio es grave y esencial. Subyacen a este
principio de conservación otros principios generales del Derecho como la
confianza legítima que el acto genera, así como la buena fe de los terceros,
el respeto a los derechos adquiridos y la seguridad jurídica" .

iii) Jurisprudencia constitucional

El TC ha reconocido el principio de protección a la confianza legítima, a
través de su vinculación a uno de los elementos propios del Estado de
Derecho, así en sentencia Rol Nº 207-95 de 1995 considerando 67 ha
sostenido que: "se ha considerado que, entre los elementos propios de un
Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurídica, la certeza del
derecho y la protección de la confianza de quienes desarrollan su actividad
con sujeción a sus principios y normas positivas. Esto implica que toda
persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al
derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico,
produciéndose todos los efectos legalmente vinculados a los actos

142
realizados". En este mismo sentido el TC ha reiterado su doctrina en las
sentencias Rol Nº 946-07 y Rol Nº 968-07 ambas de 200867 .

En sentencia Rol Nº 1228-2009 de Diciembre de 2009 sobre

requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en el considerando
28º el TC considera: "que la derogación de un beneficio tributario como el
que se analiza afectaría el principio de confianza legítima que debe presidir
las relaciones entre la Administración y los administrados y que, en este
caso, protegería la durabilidad de la regulación, precaviendo las
alteraciones que podrían producirse como fruto del cambio súbito de la
misma ". No obstante, finalmente rechaza el recurso y considera en este
punto que no se configura una violación al principio de confianza legítima
por ser el sacrificio tributario experimentado por el contribuyente equilibrado
desde la perspectiva del bien común, "con la destinación de esos recursos a
una finalidad legítima como es propender a la redistribución del ingreso de
todos los chilenos y, en particular, al aumento de las becas para que la
población de menores ingresos pueda acceder a la educación superior".
e) Principio de cooperación

Uno de los más modernos principios que inspira la actuación de la

Administración del Estado es el principio de cooperación. La idea de la
cooperación entre Estado y sociedad domina la discusión científico-jurídico-
administrativa. En el trasfondo se encuentra el aumento cuantitativo y
cualitativo de las tareas que el Estado asume, así como la complejidad de
las mismas y la disminución en personal y capacidades de la Administración
Pública. Todo ello ha llevado a que la idea de la cooperación se transforme
en un elemento de conducción política y de desarrollo y ampliación de la
actividad estatal, que es jurídicamente procedente y realizable en la
práctica.

En todas partes, también en Chile, los gobiernos procuran sentarse a la

mesa con los actores involucrados en los problemas que se intenta resolver.
Los llamados pactos, acuerdos, protocolos, son las diversas
manifestaciones en las que se plasma el principio de cooperación. El
principio de cooperación encierra tal carga positiva que apenas es posible
encontrar alguno que se manifieste como detractor u opositor al menos a un
intento de consenso. De aquí se siguen dos consecuencias: cualquier teoría
sobre el principio de cooperación debe tener en cuenta a los que quedan

67
Millar Silva, Javier, El Principio de Protección de la Confianza Legítima en la
Jurisprudencia de la Contraloría General de la República: Una Revisión a la Luz del
Estado de Derecho, Contraloría General de la República, 85 años de Vida Institucional,
Santiago, 2012, p. 426.
143
fuera (Aussenseiter, outsider ) de su aplicación, y prevenir de una eventual
aplicación totalitaria del principio; el principio de cooperación tiene unos
límites, por lo que los resultados de su formulación pueden ser menos
importantes de lo esperado.

En el derecho comparado (como en el caso alemán), la aplicación del

principio de cooperación lleva a una nueva forma de actividad administrativa
como actividad de mediación. En ella la Administración no se presenta
ejerciendo una función decisoria, sino dando asesoramiento, información o
ayuda para la constitución u organización de entidades privadas cuya
actividad alcanzará un fin de interés público. La actividad de mediación está
relacionada con los conceptos de autonomía y propia responsabilidad
(Selbstverantwortung ) y autoorganización, frente a los cuales la
Administración Pública cumple un rol complementario y de
acompañamiento.
e.1) Materialización del principio de cooperación

Las formas a través de las cuales se materializa el principio de

cooperación son múltiples, algunas de ellas formalizadas, algunas con
efecto jurídico, etc. Entre ellas, de modo genérico, se cuentan:

— Creación de instancias de participación, con intervención de

especialistas privados en consejos o grupos especializados de trabajo. Por
ejemplo, los artículos 76 y siguientes de la Ley Nº 19.300 de Bases
Generales del Medio Ambiente, en que se crean los consejos consultivos
nacional y regional.

— Creación de instancias de participación del ciudadano en los

procedimientos administrativos. El supuesto para el ejercicio de este
derecho de participación es la existencia de un derecho de acceso a la
información administrativa (Ver C. XVI).

— Participación en el ejercicio de la potestad administrativa. El moderno

Derecho Administrativo abre la posibilidad, tanto de la preparación, como de
la sustitución de la resolución (en cuanto acto unilateral) por pactos,
acuerdos, convenios o contratos concluidos entre Administración actuante y
responsable del procedimiento y los interesados en éste. Así las cosas, un
acto administrativo que pone fin al procedimiento puede tener una base
consensual o ser él mismo consensual. Se trata, por tanto, de una co-
determinación del contenido de la declaración que se contiene en el acto.
Este principio supone una confianza en la actuación de la Administración del
Estado, pero asimismo la buena fe del administrado. En los ordenamientos

144
jurídicos en los que no se ha reconocido esta salida consensual al
procedimiento administrativo, es la actuación informal de la Administración
la que ha representado una verdadera aplicación de esta manifestación del
principio de cooperación.

— Mecanismos de incentivo a los particulares para realizar una actuación,

para aumentar voluntariamente los niveles de protección ambiental. Ello se
logrará a través de acuerdos, no necesariamente vinculantes, en los que se
manifiesta la intención de someterse a mayores exigencias, por ejemplo, un
pacto de producción limpia. El incentivo del particular está dado, por lo
general, por la vía de una mejora en la imagen frente al mercado,
doméstico o internacional, que el productor o el sector presentan. Otro
ejemplo será a través del sometimiento a una ecoauditoría o auditoría
ambiental.

— Motivación basada en la exención de aplicación de una norma. Una de

las vías que se contemplan en el Derecho comparado que permite
materializar el principio de cooperación, es la consistente en la facultad que
permite a la Administración Pública eximir al particular de la aplicación de
normas y requisitos, por ejemplo, en el ámbito ambiental cuando una
empresa se somete voluntariamente a niveles más exigentes de protección
ambiental.

— Reconocimiento de entidades certificadoras. El principio de

cooperación admite que en la toma de decisiones administrativas pueda
utilizarse como antecedente fundante o único el informe o declaración
emanado de una entidad en quien se ha depositado la confianza pública.
Tal es la entidad certificadora u organismo certificador, que es reconocida
por el Estado por su grado de conocimiento científico o técnico, su
idoneidad ética y profesional y su independencia e imparcialidad.
e.2) Materialización del principio de cooperación a través de la negociación
con los ciudadanos en el Derecho comparado. Referencia al Derecho
español
Una de las innovaciones que se incorpora en el Derecho Administrativo
comparado es la denominada "apertura del procedimiento administrativo a
la negociación con los ciudadanos "68 . A ella se refieren dos instituciones: la
"Terminación Convencional" (del procedimiento administrativo), y el artículo
107.2 de la Ley de Administración Pública, el cual permite que las leyes

68
Expresión utilizada por Delgado Piqueras, Francisco, "La Administrative Dispute
Resolution Act de los Estados Unidos: Introducción, traducción y notas", en Revista de
Administración Pública, Nº 131, mayo-agosto de 1993, p. 557. Quien a su vez la tomó de
Giannini, Massimo Severo, cit. (n. 3), p. 147.
145
sustituyan el recurso ordinario por otros procedimientos como los de
conciliación, mediación o arbitraje69 .

El artículo 88 en su párrafo 1º señala que: " Las Administraciones

Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con
personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean
contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no
susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público
que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico
específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo
tener tales actos la condición de finalizadores de los procedimientos
administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o
no, a la resolución que les ponga fin ".

La norma transcrita presenta una multiplicidad de aspectos; sin embargo,

debemos destacar para el objeto de nuestro análisis sólo dos extremos:

En virtud del artículo 88.1 de la Ley de Administración Pública, lo que se

hace es abrir la negociación con el administrado dentro de la tramitación de
un procedimiento administrativo. Dicha negociación puede traer como
consecuencia, en ocasiones, la terminación convencional y anticipada del
procedimiento, en otras, el acuerdo obtenido se inserta dentro del proceso,
pudiendo tener un carácter vinculante o no sobre la resolución final del
mismo.

Además, existen dos límites que se desprenden del artículo 88.1 de la Ley
de Administración Pública, en cuanto el convenio (incluyendo en la
expresión, además, a los acuerdos, pactos y contratos), no pueden ser
contrarios al ordenamiento jurídico, ni versar sobre materias que no sean
susceptibles de transacción. El primero de ellos resulta lógico, en cuanto
toda actuación de la Administración está vinculada por el principio de
legalidad. El segundo requiere determinar cuáles son aquellas materias no
susceptibles de transacción y si en ellas se encuentra el Derecho
Administrativo Sancionador.

69
Sobre este tema se puede ver: Delgado Piqueras, Francisco, La terminación
convencional del procedimiento administrativo, Ed. Aranzadi, Pamplona 1995; AA.VV., "La
apertura del procedimiento administrativo a la negociación con los ciudadanos en la ley
30/1992 de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento
administrativo común", Ed. IVAP, Oñati 1995. En materia de arbitraje se puede ver:
Trayter, Juan Manuel, "El arbitraje de Derecho Administrativo", en Revista de
Administración Pública, Nº 143, mayo-agosto de 1997, pp. 75 y ss.
146
 e.3) Materialización del principio de cooperación en los procedimientos
sancionadores
Responder a la pregunta respecto de la posibilidad de negociación con el
administrado en ámbitos tan sensibles como el de un procedimiento
sancionador administrativo no puede ser expuesta en términos absolutos.
De acuerdo con lo señalado por Delgado Piqueras, no existiría problema en
que el procedimiento administrativo sancionador pudiese terminar por esta
vía, ya que si "el ius puniendi del Estado se puede resolver en la vía penal
mediante un acuerdo, ¿qué se puede oponer a una solución semejante en
la vía administrativa? "70 . El fundamento de esta conclusión se encuentra en
el artículo 793.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal española, en virtud del cual
se permite, dentro de ciertos límites, que acusación y defensa, de
conformidad con el acusado, acuerden el castigo penal 71 . Se trata de una
solución similar a la del artículo 241 del Código Procesal Penal chileno, por
el que en determinados casos se permiten los acuerdos reparatorios entre
imputado y víctima.
La conclusión del citado autor parte de la aplicación analógica de la norma
del artículo 793.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal española. En estricta
lógica, podría aceptarse la posibilidad de negociación dentro del
procedimiento administrativo sancionador, al modo de lo que ocurre en sede
penal. Sobre todo, si consideramos que, al menos en teoría, el ilícito y la
pena criminales son de mayor gravedad que las infracciones y sanciones
administrativas, con lo que si la técnica negocial está abierta en sede penal,
con mayor razón debería estarlo en la administrativa 72 . Al parecer, tales son
los argumentos en que se fundaría la opinión doctrinal citada. Sin embargo,
si entendemos que en un procedimiento administrativo lo que se está
conociendo es la procedencia o no de una sanción administrativa y que se
trata de una materia que de forma natural no ha sido entregada a la
disposición de las partes, sino que para que ello ocurra requerirá de una
norma expresa que así lo habilite, deberíamos concluir que no será posible
la terminación convencional. El argumento analógico en Dogmática Jurídica
sólo nos sirve para reafirmar una conclusión que se ha fundado en otras
razones. Si el legislador penal tuvo que decir expresamente que ciertas
clases de delitos pueden ser objeto de negociación entre partes, fue porque,
precisamente, la regla que impera en la materia es la de indisponibilidad de
la misma. El principio de legalidad que rige en el Derecho sancionador
(tanto penal como administrativo) obliga no sólo a perseguir todos los
ilícitos, sino también a que sean sancionados en la forma prevista por la ley.
Estos espacios para la negociación deben ser abiertos expresamente por el
70
Delgado Piqueras, Francisco, cit. (n. 69), p. 221.
71
Ibídem, p. 207.
72
Ibídem, p. 221.
147
legislador, y en caso de que no lo haga, no quedará más remedio que
seguir el procedimiento hasta la resolución final.

En el real decreto español 1398/1993, en el artículo 8º

sobre Reconocimiento de responsabilidad o pago voluntario , se establece
una figura que en cierta medida podría asimilarse a una terminación
convencional, ya que el reconocimiento de responsabilidad o el pago de la
multa, en caso de ser sanción pecuniaria, puede implicar la terminación del
procedimiento. La similitud está en que el reconocimiento de
responsabilidad, semejante a una confesión en juicio, o el pago de la multa,
suponen la terminación del procedimiento, sin necesidad de agotar todos los
trámites que se encuentren pendientes. No se sustituye la resolución
sancionadora, sino que ésta se adelanta en virtud del reconocimiento
emanado del administrado. En el fondo, la disposición es más
representativa del principio de economía procesal, que de una apertura a la
negociación con los ciudadanos. Lo que sí parece novedoso está en el
mismo artículo 8.2 inciso 2º, en el cual se dispone que: " En los términos o
períodos expresamente establecidos por las correspondientes disposiciones
legales, se podrán aplicar reducciones sobre el importe de la sanción
propuesta, que deberán estar determinadas en la notificación de la
iniciación del procedimiento ".

Norma en cuya virtud se premia al administrado, que reconoce su

responsabilidad o paga la multa en un plazo o término específico, con una
reducción de las sanciones.

En nuestro ordenamiento jurídico, en los artículos 41 y 42 de la Ley

Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en el
artículo segundo de la ley Nº 20.417, se establece una figura que en cierta
medida podría asimilarse a una terminación convencional, ya que el
reconocimiento de responsabilidad y la íntegra ejecución del programa de
cumplimiento contenido en el artículo 42, eximirán al infractor del pago de la
multa que se haya impuesto. Si este mecanismo es utilizado por segunda o
tercera vez, autoriza a la disminución de la multa en un 75% y un 50%,
respectivamente.

En el procedimiento sancionador también pudo ventilarse la

responsabilidad por el daño, producto de la infracción administrativa. Se
trata de una materia susceptible de transacción y, por tanto, respecto de la
que procede la terminación convencional del procedimiento, aunque sólo
parcial, ya que respecto de la infracción administrativa el procedimiento
pervivirá.

148
 Esta última conclusión se confirma con la norma del artículo 22.2 del real
decreto 1398/1993. En ella se dispone que frente a los casos en que la
indemnización no haya sido fijada en el procedimiento sancionador, ésta
podrá ser fijada en un procedimiento complementario, el cual será
susceptible de terminación convencional .

Una Administración eficiente llega al procedimiento administrativo

sancionador una vez que ha agotado las etapas informales de
cumplimiento. Y una vez iniciado el procedimiento sancionador deberá, para
cumplir su objetivo de protección ambiental de la manera más eficiente,
buscar la forma de llegar lo antes posible a la reparación del daño ambiental
causado. Aquí la vía convencional se presenta como una posibilidad
formalizada de satisfacción del interés público ambiental. Un convenio sobre
la reparación de los perjuicios ambientales a que lleguen Administración y
administrado infractor, si bien no supondrá una terminación convencional y
anticipada del procedimiento administrativo sancionador, sí constituirá un
acuerdo que se insertará en el procedimiento.

Como decíamos, este acuerdo entre Administración y administrado

infractor respecto de la reparación de los daños no le pondrá fin al
procedimiento sancionador. Sin embargo, podría ejercer de hecho una
influencia sobre la resolución del mismo. En efecto, el artículo 88.1 LAP
admite la existencia de acuerdos que se insertan dentro del procedimiento
administrativo, con carácter previo a la resolución, pudiendo tener carácter
vinculante o no sobre la resolución final. La suscripción de un acuerdo o
convenio sobre los perjuicios ambientales supondrá la solución jurídica a
una de las consecuencias del hecho constitutivo del ilícito, es decir, a los
perjuicios que ocasionó. No obstante, su carácter previo no vinculará
legalmente la resolución sancionadora en cuanto, al haber existido un daño,
la Administración podrá seguir considerándolos como un criterio para la
graduación de la sanción. Ello no quiere decir que la Administración, de
hecho, no pueda valorar positivamente el acuerdo y dentro del margen de
movilidad que la ley le permite pueda aplicar más benignamente sanción.
En este orden de ideas se mueve la norma del artículo 120.5 de la Ley de
Puertos, en la cual se permite condonar parcialmente la multa " siempre que
el infractor hubiera procedido a corregir la situación creada por la comisión
de la infracción" .

6. LA COSTUMBRE Y EL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO

El juego de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo es

reducido en cuanto a su extensión y alcance. En tal sentido operará como
fuente en los términos que el Código Civil en su artículo 2º ha previsto para

149
esta fuente ("La costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que
la ley se remite a ella "). No obstante, resulta difícil encontrar normas
administrativas en que se contenga una referencia expresa a la costumbre.

Caso distinto es el de la práctica administrativa, consistente en el conjunto

de actos sucesivos y reiterados en el mismo sentido, la cual constituye un
verdadero precedente administrativo. Evidentemente, la vigencia del
principio de legalidad no aceptará en ningún caso la vigencia de un
precedente contra legem ; sin embargo, es posible otorgarle otros efectos.
En particular, el precedente administrativo puede ser indicativo de una
forma de actuación de la Administración Pública que provoca un
convencimiento del particular en que esa actuación se mantendrá de forma
constante, mientras se conserven las condiciones jurídicas y políticas que
llevan esa forma de actuación. En tal sentido una alteración unilateral del
precedente puede conducir a una afectación del principio de confianza
legítima, el cual es, desde luego, digno de protección por parte del
ordenamiento jurídico administrativo.

150
 Preguntas:

1. Señale el concepto de Fuente del Derecho.

2. Señale las fuentes formales del Derecho Administrativo.

3. ¿Cuál es el alcance del inciso 2º artículo 7º CPR?

4. ¿Qué normas de Derecho común pueden citarse para llenar la laguna

descrita en materia de nulidad?

5. ¿Cómo argumentaría para rechazar la remisión al Derecho común?

6. ¿De qué forma colabora la LBPA en completar la teoría de la nulidad de

Derecho público?

7. ¿Qué significa efecto horizontal de la Constitución?

8. ¿Qué fundamento positivo tiene el efecto horizontal fuera del artículo

6º?

9. ¿Qué significa que la Constitución sea fuente conformadora del

ordenamiento jurídico? Explique su relación con el concepto de supremacía
constitucional.

10. ¿En qué normas se fundamenta la eficacia normativa directa de la

Constitución? ¿En nuestra Constitución existen normas programáticas?

11. El TC ha sostenido que al enfrentarse los jueces a una norma

inconstitucional deben ejercer la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. ¿Esta doctrina atenta contra la eficacia normativa
directa de la Constitución?

12. Enumere los efectos que produce la Constitución como fuente.

13. Explique en qué consiste el efecto derogatorio y la importancia de las

disposiciones transitorias cuarta, quinta y sexta de la CPR.

14. ¿De qué manera la Constitución es ordenadora de las fuentes?

15. Señale la importancia del principio de jerarquía normativa.

16. Explique la presunción de legitimidad de la ley.

151
 17. Conforme a la Constitución, señale los enfoques que se le pueden dar
al concepto de ley.

18. Enumere las características de la ley como fuente del Derecho

Administrativo.

19. Enumere las normas con rango de ley.

20. Defina el reglamento como fuente del Derecho Administrativo.

21. Señale los criterios que se han utilizado para distinguir el reglamento
de la ley y de los actos administrativos.

22. Defina reglamento autónomo y reglamento de ejecución. ¿Qué

alcance tiene la expresión "el reglamento de ejecución debe ser un
complemento indispensable de la ley"?

23. Señale los límites del reglamento.

24. Explique en qué consiste el principio de inderogabilidad singular del

reglamento. ¿Qué principios se vulneran si se deroga singularmente un
reglamento?

25. Señale las diferencias entre los casos de derogabilidad singular del
reglamento y de reglamento singular.

26. Enumere las vías de control del reglamento.

27. Defina principio general de Derecho y señale sus funciones.

28. Señale las diferencias que existen entre los principios en sentido
estricto y las normas principales.

29. ¿De qué manera vincula el principio de legalidad a la Administración

del Estado?

30. ¿Puede la Administración autoatribuirse potestades por la vía

reglamentaria?

31. Explique el alcance del principio de reserva legal como un principio

diverso al de legalidad.

32. Vincule el principio de reserva legal con los límites a la potestad

reglamentaria.

152
 33. ¿Cuál es el análisis que se puede realizar de la posibilidad del
ejecutivo de dictar reglamentos autónomos, si consideramos el artículo 63
de la CPR (en especial su Nº 20) y la disposición sexta transitoria?

34. Señale el fundamento del principio de protección de confianza

legítima.

35. ¿Cuáles son los deberes que se desprenden del principio de

protección de confianza legítima?

36. Formule un concepto del principio de cooperación ¿En qué principios y

normas fundamentaría usted el principio de cooperación?

153
 Capítulo VI Acto administrativo

154
155
 1. INTRODUCCIÓN

Corresponde ahora analizar la actividad jurídica de la Administración

Pública. Ella se materializa a través de diversos instrumentos jurídicos,
entre los que se cuentan como más importantes los actos administrativos y
los contratos administrativos. Al lado de ellos existen otras herramientas
más o menos desarrolladas como la acción concertada, no recogida ni
aceptada siempre en nuestro Derecho y los convenios interadministrativos
(art. 38 LBGAEº). Sin perjuicio de lo anterior, no pueden dejar de
mencionarse los casos de actuación informal de la Administración, los que
si bien no constituyen en sí mismos una actuación jurídica, sí corresponden
a una actuación material que puede dar lugar a una actuación administrativa
posterior. Finalmente, se debe tener en cuenta que una actuación formal de
la Administración del Estado, como el acto administrativo, al llevarse a la
práctica o ejecutarse dará lugar a una actuación material. Al respecto, no
está de más precisar que un acto material ilegal no puede ser objeto de
anulación, puesto que se trata de una situación de hecho. En tal caso, la
Administración se deberá hacer cargo de las consecuencias jurídicas
dañosas que hubiere irrogado el acto material, las que generalmente se
traducen en la obligación de indemnizar los perjuicios. Por el contrario, el
acto administrativo ilegal sí puede ser impugnado por las vías
correspondientes y eventualmente anulado.
El cuadro siguiente73 da cuenta de los diversos tipos de actuación
administrativa cuando ellas se rigen por el Derecho público.

73
Adaptado de Maurer, Hartmut, cit. (n. 7), p. 177.
156
 2. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL
Una definición que se puede utilizar como punto de partida para este
análisis es la del catedrático español Alfredo Gallego Anabitarte: "el acto
administrativo es la resolución (medida, decisión) unilateral de un sujeto en
el ejercicio de poder público para un caso concreto". En el mismo sentido
puede ser citada la definición del profesor Hartmut Maurer, el acto
administrativo es una regla imperativa para un caso concreto, emanada de
una autoridad administrativa, con efecto externo directo 74. Ambas
definiciones coinciden con el concepto de acto administrativo de la ley de
procedimiento administrativo alemana, la que en su §35 dispone: " acto
administrativo es toda disposición, resolución o medida dotada de imperio
que la autoridad adopta para la regulación del caso concreto en el ámbito
del Derecho Público y que tiene por objeto producir efectos jurídicos
inmediatos en la esfera externa ". De estas definiciones pueden extraerse
ciertas características, a saber:

— Se excluyen todas aquellas actuaciones de la Administración del

Estado que no resuelven, sino que certifican, interpretan, proponen,
informan, etc.

— No considera la referencia a la manifestación de voluntad como

elemento del acto administrativo (de la que sí se hace cargo García de
Enterría), la que remite al negocio jurídico y a la autonomía de la voluntad
(propia del Derecho Civil), noción que no ha sido asumida pacíficamente por
la doctrina comparada. En efecto, desde una perspectiva negocial se ha
definido el acto administrativo como "la expresión o manifestación de
voluntad de la Administración Pública de carácter unilateral y tendiente a
producir efectos jurídicos obligatorios de contenido particular ". En nuestro
ordenamiento jurídico esta perspectiva, aparentemente, ha sido recogida,
atendida la declaración expresa del artículo 3º de la LBPA.

— Es unilateral, de manera que se distingue del contrato administrativo. El

acto administrativo —la resolución— se emite y se impone sin necesidad de
que su destinatario manifieste su conformidad con el mismo.

— Se hace referencia al sujeto que ejerce poder público o a una autoridad

administrativa, cuestión que es mucho más específica que la sola referencia
a un acto de la Administración. Debe tenerse en cuenta que dentro de una
Administración Pública existen autoridades que tienen poder especial para

74
Ibídem, p. 179.
157
una actuación o una clase de éstas, pero no para todas las que competen al
órgano en particular.
— El acto administrativo resuelve un caso concreto, por lo que se
distingue de otras actuaciones como las de tipo normativo (reglamento), que
regulan un número indeterminado de casos, o de otro tipo de actuaciones
que no resuelven, sino que certifican, interpretan, manifiestan, una opinión,
pero que no deciden nada en particular. En palabras de Otto Mayer: "El acto
administrativo es un acto de autoridad que emana de la Administración y
que determina frente al súbdito lo que para él debe ser de Derecho en un
caso concreto "75 .
"En resumen, el concepto de acto-resolución administrativa permite aislar,
dentro del conjunto de actuaciones de la Administración, unas medidas
específicas y típicas, tanto frente a disposiciones y reglamentos, como
frente a los actos de trámite, propuestas, informes, como frente a los
contratos, así como frente a las actuaciones materiales o actos reales
(derribo de un edificio declarado ruinoso; enseñanza en la Universidad,
etc.) "76 .

Si bien hemos podido delimitar de buena forma el concepto de acto

administrativo, es necesario hacer algunas menciones respecto a las
vinculaciones que tienden a hacerse entre la actuación administrativa y la
teoría del acto jurídico y negocio jurídico del Derecho privado.

Ya se hizo alusión, con anterioridad, a la difundida y controvertida noción

de acto administrativo vinculada al Derecho Civil. A través de ella lo que se
buscó fue construir un concepto de acto administrativo extrapolando al
ámbito administrativo las nociones dogmáticas de la teoría del acto jurídico
del Derecho privado, culminando este proceso con la adopción del concepto
formulado por Zanobini. De este modo, el acto administrativo sería " la
declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, realizada
por la Administración en ejercicio de una potestad distinta de la
reglamentaria ".
Dentro de las distintas posiciones relativas a esta teoría, cabe resaltar el
planteamiento de Forsthoff, quien ha dado importantes argumentos para
rechazar el concepto de acto administrativo como negocio jurídico. Él, "tras
indicar que aun el acto administrativo necesitado de colaboración es una
emanación unilateral y nada más, señala que el acto administrativo si es
75
Mayer, Otto, Derecho Administrativo alemán, Tomo I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1949,
p. 126.
76
Gallego Anabitarte, Alfredo y De Marcos Fernández, Ana, Derecho Administrativo,
Materiales, Madrid, 1992, p. 317
158
obligatorio, como suele ser lo usual, vincula a la persona a la que va
destinado; de tal manera que para Forsthoff la capacidad de obligar a otros,
de poner en marcha un poder coactivo y superior, es la esencia de acto
administrativo, mientras que la declaración de voluntad negocial de Derecho
privado sólo puede obligar a quien la expresa. Eso también pertenece a su
esencia, pues es producto del principio fundamental del orden jurídico-
privado según el cual a nadie se le puede otorgar, o mejor dicho, a nadie se
le ha otorgado un poder de obligar a sus iguales "77 .

Independientemente del peso doctrinario de aquellos autores que ven en

el acto administrativo una manifestación de voluntad y, consecuentemente,
una figura que nace de la concepción negocial de todo acto jurídico, lo
esencial del acto administrativo está en la utilización del poder público, cuyo
ejercicio válido queda determinado por la competencia para desarrollarlo, el
cual permite que lo resuelto pueda imponerse de manera unilateral sobre
los ciudadanos.

Evidentemente, toda actuación jurídica requiere para su eficacia de un

mínimo de aceptación por parte de sus destinatarios; sin embargo, la
ejecutoriedad del acto administrativo, esto es la posibilidad de imponerse
unilateralmente a cualquiera, es demostrativa de que al menos en teoría un
acto administrativo puede ejecutarse aunque nadie estuviera conforme con
su contenido.

En consecuencia, el acto administrativo puede ser definido como la

decisión de la Administración Pública con la que concluye el procedimiento
administrativo, y que resuelve, con carácter imperativo y unilateral sobre la
aplicación del ordenamiento jurídico respecto de uno o varios casos
concretos.
3. CLASES DE ACTOS

Se debe hacer la prevención de que existen tantas clasificaciones como

criterios y perspectivas se desee apreciar del acto administrativo. No
obstante ello, las más tradicionales son las que se enumeran a
continuación:
a) Según la naturaleza de la potestad ejercida
"El hecho de que no se tenga derecho subjetivo a obtener algo, no
significa que la Administración pueda otorgar o denegar lo solicitado,
discrecionalmente (...) La Administración, que aplica la Ley denegando u
otorgando derechos subjetivos, nunca es discrecional (esto es, una
actuación libre) sino que está vinculada a una motivación racional suficiente
77
Citado por Gallego Anabitarte, Alfredo y De Marcos, Ana, cit. (n. 76), p. 323.
159
y convincente; su argumentación está sometida a la sana crítica y
fiscalización por parte de los Tribunales, que nunca deberán sustituir por su
parecer el expresado en la resolución, sino tan sólo comprobar que ésta es
tolerable y admisible "78 .

Esta posici ón tan particular, pero no por eso carente de fundamento, va

en contra del cuasi dogma de distinguir entre acto reglado y discrecional. En
efecto, a partir de esta clasificación se señala que existen actos en que la
toma de decisiones se ha entregado a la Administración del Estado en
forma más amplia, pudiendo ésta optar entre un número de soluciones,
todas ellas legales. El punto es que no existiría una categoría de actos
discrecionales o reglados 100% puros, sino actos más o menos reglados y
actos más o menos discrecionales. O más aún, si la Administración Pública
cuenta con un abanico de posibilidades para resolver, siendo ellas válidas
bajo el prisma de la norma legal, deberá razonar respecto de los motivos y
los fines del acto, los que permitirán que los elementos no reglados del acto
y que se tuvieron en cuenta para la dictación del mismo, fueron los que
mejor se adecuaban a la situación fáctica a la que se aplica la resolución
administrativa.
b) Según el ámbito en que producen sus efectos

Se distingue, en primer lugar, el acto administrativo interno, que se debe

entender como aquél que produce efecto directo al interior de la
Administración Pública y que, por lo general, es manifestación de una
relación de sujeción especial. Por su parte, acto externo es aquel que
produce efecto fuera de la Administración Pública, y que por tanto no
requiere de una vinculación especial a la Administración.
c) Según el número de Administraciones requeridas para su dictación

De acuerdo con este criterio se distingue entre actos simples y actos

complejos. Son actos simples aquellos que para su dictación requieren de la
intervención de sólo un órgano administrativo. Son, por su parte, complejos
aquellos en que se requiere de la intervención de una pluralidad de órganos
administrativos para su dictación.
d) Según su función en el procedimiento administrativo

En este caso se hace referencia a los actos trámites y actos decisorios o

terminales. Son actos trámites aquellos que se dictan dentro de un
procedimiento administrativo y que dan curso progresivo al mismo. Actos
terminales o decisorios son aquellos en los que radica la resolución
78
Ibídem, p. 320.
160
ad ministrativa, es decir, la decisión que pone fin al procedimiento. Se trata
de la resolución que pone fin al procedimiento administrativo y en la que se
contiene la decisión de las cuestiones planteadas por los interesados o por
la propia Administración Pública (cfr. art. 41 LBPA).

La importancia de esta clasificación está dada por la LBPA, puesto que la

principal característica de los actos trámite es que no son impugnables,
salvo cuando supongan la imposibilidad de continuar con el procedimiento
administrativo o produzcan indefensión (art. 15 inc. 2º LBPA). De esta forma
y desde la perspectiva de los medios de impugnación, como se puede
colegir, sólo son impugnables, en principio, los actos decisorios.
e) Según la fuente de su inimpugnabilidad
Sin perjuicio de lo ya dicho en el literal anterior, a propósito de la
inimpugnabilidad de los actos trámite, se deben considerar inimpugnables
los actos firmes, los consentidos y los confirmatorios o reproductorios de
uno anterior. Se entiende por actos firmes aquellos actos administrativos de
carácter inimpugnable que por haber transcurrido el plazo para interponer
los recursos administrativos o los contencioso-administrativos, o que
habiéndose interpuesto éstos, han sido fallados a favor de la
Administración. Por su parte, los actos consentidos son aquellos de carácter
firme, pero en que su inimpugnabilidad proviene del consentimiento del
administrado destinatario del mismo 79.

Dentro de esta categoría debe considerarse a los actos confirmatorios o

reproductorios de otros anteriores, los cuales al igual que los anteriores no
son impugnables, toda vez que se limitan a repetir la decisión de un acto
administrativo anterior. El requisito básico para estar en presencia de esta
clase de actos es la perfecta identidad que debe existir entre el acto anterior
y el confirmatorio o reproductorio.
f) Según el ejercicio de poder público

Se trata de una antigua clasificación que distinguía aquellos casos en que

la Administración Pública actuaba ejerciendo un poder público, frente a
aquellos casos en que, por el contrario, actuaba desprovista de todo poder,
es decir, a través de un acto de gestión. Ésta era una distinción que se
aplicaba, para fundar la responsabilidad o irresponsabilidad de la
Administración por los daños causados con su actuar, la cual, de todas
formas, ya ha sido superada, ya que no es posible sostener la
irresponsabilidad de la Administración.

79
Parejo Alfonso, Luciano et al., cit. (n. 1), p. 567.
161
 g) Según su efecto en la esfera jurídica del particular

Desde esta perspectiva se distingue entre el acto favorable y el acto

administrativo desfavorable. El acto administrativo favorable produce una
ampliación o ensanchamiento del patrimonio de un ciudadano. Por el
contrario, el acto administrativo de gravamen o de contenido negativo
supone una restricción, merma o limitación en el ámbito jurídico de una
persona.
En el primer caso, la doctrina más tradicional entendía que el acto
administrativo favorable estaba dotado de fuerza por sí mismo, sin que ella
emanase de la ley, a diferencia de los actos de limitación o gravamen en
que hay reserva de ley, por lo que el acto administrativo obliga en cuanto
aplica la ley que admite la limitación 80 . Ello, evidentemente, hoy día no es
así, desde el momento en que toda la actuación administrativa se rige por el
principio de legalidad, no sólo el acto de gravamen requiere su habilitación
en la ley, sino también el acto favorable.

La importancia principal que en la actualidad se aprecia respecto de esta

clasificación se refiere a la procedencia de la revocación como medio de
extinción anormal del acto administrativo. Así, el artículo 61 inciso 2º letra a)
LBPA establece: "La revocación no procederá en los siguientes casos: a)
Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legítimamente " (ver en este capítulo 7, f y g).
h) Según la naturaleza del derecho otorgado al particular

De acuerdo con esto se pueden identificar actos de concesión, permiso y

autorización. Las definiciones que se ofrecen a continuación corresponden a
las más tradicionales que son propuestas por la doctrina. Sin embargo, en la
práctica normativa el legislador utiliza diversas denominaciones para
referirse a actuaciones que en su contenido no corresponden al concepto
doctrinario. Por ejemplo, un derecho de aprovechamiento de aguas o un
permiso de pesca, en realidad, tienen una naturaleza concesional; o un
permiso de construcción de obra nueva es, en realidad, una autorización
para construir, etc.

Una concesión es un acto administrativo de contenido favorable que

entrega a un particular la explotación exclusiva y excluyente de un bien
nacional de uso público (ejemplo: las playas de mar) o la ejecución de un
servicio público (ejemplo: el servicio público de agua potable y
alcantarillado).

80
Mayer, Otto, cit. (n. 75), p. 129.
162
 Por su parte, el permiso constituye un acto de carácter precario que
permite desarrollar una actividad u ocupar un espacio público (bien nacional
de uso público) que normalmente no puede desarrollarse u ocuparse
(ejemplo: el permiso para ocupar la vía pública con escombros de una
construcción, o para instalar un circo).

Finalmente, la autorización es el acto administrativo que remueve un

obstáculo jurídico que existe para ejercer un derecho que preexiste en el
patrimonio del ciudadano solicitante (ejemplo: la autorización sanitaria para
una panadería).
i) Según la extensión de los efectos del acto

En conformidad con este criterio, se aprecia que los actos administrativos

pueden estar dirigidos a una persona en particular, caso en el cual se estará
ante un acto singular (ejemplo: acto de nombramiento de un funcionario
público).

Por otro lado, cuando el acto va dirigido a un grupo determinado de

personas (ejemplo: el acto que otorga el subsidio habitacional) se habla de
un acto administrativo plural.

Por último, los actos administrativos son generales cuando éstos están
dirigidos a una cantidad indeterminada de personas (ejemplo: el acto
que establece los dígitos de la restricción vehicular, o el que fija el sentido
de circulación en una calle). En su naturaleza jurídica, un acto administrativo
general es distinto de un reglamento, a pesar de que ambos comparten la
característica de estar dirigidos a un número indeterminado de personas.
Los primeros son acto administrativo en cuanto aplican el ordenamiento
jurídico, los segundos innovan el ordenamiento jurídico, generando una
nueva norma de Derecho (Ver C.V, 4, a3).

Esta distinción tiene trascendencia para efectos de la puesta en

conocimiento del acto administrativo, ya que los actos generales deben
publicarse (art. 48 LBPA), mientras que los singulares y plurales deben ser
notificados personalmente o por carta certificada (art. 45 LBPA).
j) Según la incidencia en el patrimonio jurídico del destinatario del acto

En este caso se distingue entre actos constitutivos y actos declarativos. El

acto es constitutivo cuando crea, modifica, o extingue relaciones o
situaciones jurídicas (ejemplo: una concesión, el nombramiento de un
funcionario, una expropiación). Es, por su parte, declarativo aquél que se
limita a acreditar tales relaciones o situaciones, sin alterarlas, toda vez que
163
éstas tienen su origen en la ley o en una relación jurídica anterior, por
ejemplo un contrato administrativo, por lo que el acto administrativo viene
aquí simplemente a desarrollar y extraer las consecuencias jurídicas de la
norma o de la relación ya existente (ejemplo: un certificado de
informaciones previas).
k) Según la forma en que cumplen sus efectos jurídicos

Se distingue, ahora, entre actos administrativos puros y simples o actos

sujetos a modalidad. La referencia que con esto se hace es a las
modalidades tradicionales conocidas como el término o plazo, la condición y
el modo. Dichas modalidades pueden ser de carácter accesorio, es decir,
impuestas por la Administración que resuelve y que son necesarias para no
rechazar la solicitud, o para autorizar la actuación sin vulnerar un bien
jurídico superior o el principio de legalidad, o modalidades legales, que
son aquellas señaladas en la ley e incorporadas expresamente entre las
cláusulas de la resolución, sin perjuicio de que ellas puedan regir
directamente.
l) Según la forma de expresión del acto

De acuerdo con este criterio se puede encontrar a los actos

administrativos expresos y los actos tácitos o presuntos, dependiendo de si
ha operado o no la regla del silencio administrativo (arts. 64, 65 y 66 LBPA).
Un acto expreso será la resolución administrativa escrita y formalmente
emanada. Actos tácitos o presuntos son aquellos en que la declaración de
la Administración del Estado no se exterioriza de modo formal, sino que se
deduce de su propia inactividad, por aplicación de las reglas del silencio
administrativo (Ver VII, 6).

4. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La sistematización de los elementos del acto administrativo constituye la

manifestación actual y más palpable de que el origen de la teoría del acto
administrativo se encuentra en la del acto jurídico. La clasificación que se
presenta a continuación, desde luego, no es legal y corresponde a la forma
tradicional en que se entienden los elementos del acto.
a) Elementos objetivos

Los elementos objetivos corresponden a la competencia y el contenido o

materia.

164
 — Competencia : un elemento fundamental radica en que el órgano
administrativo tenga atribuida por la ley la competencia para actuar. No
obstante, más que elemento propio del acto, este es un presupuesto para la
producción del mismo. En cualquier caso, el peso de la doctrina nos hace
considerarlo como un elemento del acto administrativo —incluso para
muchos el principal, para otros, un elemento de carácter formal— de la
resolución administrativa. Lo anterior se desprende del artículo 7º inciso 1º
CPR. Dicha competencia (que es más bien el poder público, la medida de
éste es la competencia, haciendo un símil con el Derecho Procesal) es
ejercida por una persona que está investida para ejercer dicho poder
público, es decir, un funcionario legalmente nombrado. Relacionado con el
principio de reserva legal visto más arriba (Ver C.V, 5, c), debemos entender
que las normas que otorgan estas atribuciones deben tener rango de ley,
situación que debe ser especialmente más rígida, si se trata de una
potestad que permite restringir derechos. Si lo que se atribuye es la
potestad para la dictación de actos con contenido favorable para los
administrados, entonces se atenuaría dicha rigidez pudiendo permitirse la
entrada del reglamento en la regulación.

Para determinar si un órgano administrativo es competente o no para

llevar a cabo una determinada actuación, es necesario también considerar
los distintos factores que representan los límites de la competencia:

• Materia: corresponde al conjunto de ámbitos de actuación que le han

sido asignados a un órgano administrativo dentro de la Administración.

• Territorio: se refiere al ámbito espacial dentro del cual un órgano

determinado puede desarrollar sus funciones y ejercer sus atribuciones.

• Grado: es la posición que tiene un órgano administrativo dentro de la

cadena jerárquica de la Administración.

— Contenido: corresponde al elemento objetivo propiamente tal. El

contenido lo podemos entender como la resolución o decisión en sí mismas
consideradas y que en la redacción del acto administrativo se encuentra en
la parte relativa al "decreto" o "resuelvo". Dicho contenido o elemento
objetivo puede ser:

• Contenido esencial: sin el cual el acto no existiría.

• Contenido natural: se entiende contenido en el acto aunque nada se

diga, es propio del acto administrativo en cuanto está en la regulación del
Derecho positivo.

165
 • Contenido accidental: cláusulas accesorias del acto, que normalmente
se traducen en modalidades del mismo, como plazos o condiciones.

Además, para que el objeto o contenido del acto administrativo pueda

operar como tal, debe ser lícito, posible, determinado o determinable e
idóneo o proporcionado.
b) Elemento causal o motivos

Este elemento tiene dos vertientes. La primera de carácter objetivo, en

cuanto se trata de analizar el porqué del acto administrativo. El segundo es
su exteriorización, conocida como motivación.

La causa o motivo se puede definir como la razón que justifica cada acto
administrativo emanado de la Administración Pública. En ella están
incorporados los elementos de hecho que se tuvieron para su dictación
(ejemplo: para superar una emergencia sanitaria, se resuelve la destrucción
de alimentos contaminados, en tal caso el antecedente de hecho será la
aparición de una enfermedad causada por un alimento o de contaminación
en los alimentos) como, asimismo, la causa legal justificatoria del acto
administrativo (ejemplo: las disposiciones del Código Sanitario que admiten
la medida de destrucción de los alimentos).

De acuerdo con el artículo 11 inciso 2º LBPA: " Los hechos y fundamentos

de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren
los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de
ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que
resuelvan recursos administrativos ".

Esta disposición permite sacar múltiples conclusiones a propósito del

elemento causal, por lo pronto se debe señalar simplemente que no sólo los
actos de contenido negativo o gravamen deben ser motivados, sino que
también los de contenido favorable, toda vez que por exigencia del artículo
41 inciso 4º LBPA: Las resoluciones contendrán la decisión, que será
fundada .

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en toda actuación la

Administración Pública debe actuar razonable, proporcionada y legalmente
habilitada, por lo que la causa o motivo es un elemento que debe
expresarse en toda clase de acto administrativo.

Los motivos en el acto administrativo pueden ser de dos tipos:

166
 — Jurídicos (de Derecho) . Corresponde al conjunto de disposiciones
legales y reglamentarias, así como a los principios generales del D erecho
Administrativo que aplica la Administración Pública al tomar la decisión y
que la apoyan. Desde que la resolución es una decisión de aplicación del
ordenamiento jurídico abstracto, la resolución debe contener todas aquellas
normas generales y abstractas que aplica.

— Fácticos (de hecho) . El conjunto de elementos de hecho que se ha

tenido en cuenta en la resolución. Entre éstos se deben considerar las
circunstancias que el acto administrativo pretende resolver, llenar o
desarrollar. Por ejemplo, un cargo vacante, la resolución de nombramiento
de un funcionario, tiene como elemento motivacional fáctico el hecho de que
el cargo no se encuentre ocupado por funcionario alguno.

Frente a la inexistencia o error en los motivos del acto administrativo, en

particular de los motivos de hecho, la resolución adolecerá de un vicio de
abuso o exceso de poder y podrá ser tachada de arbitraria.
c) Elemento teleológico o finalista

La necesidad de perseguir el interés público constituye la finalidad

genérica de todo acto administrativo. Dicho fin se particularizará en actos
administrativos específicos, con lo que la finalidad de general pasará a ser
detallada para un caso particular. El fin es un elemento siempre reglado y se
identifica con la pregunta de para qué se dicta el acto administrativo.
La inexistencia o error en este elemento, esto es, dictar el acto
administrativo con una finalidad distinta de la perseguida por la ley, conlleva
el vicio de desviación de poder. Habrá desviación de poder en los siguientes
casos 81:

• Cuando el funcionario actúa con una finalidad personal. Por ejemplo,

cuando actúa movido por la venganza, un afán partidista o su lucro
personal.

• Cuando el funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a un tercero.

Por ejemplo, si estando habilitado para contratar directamente la prestación
de un servicio (sin licitación directa) contrata la empresa de un amigo. O
bien, si aplica una sanción administrativa en toda su extensión movido sólo
por el afán de perjudicar al competidor de un familiar o amigo.

81
Cfr. Gordillo, Agustín, Teoría general del Derecho Administrativo, Ed. Instituto de
Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, p. 454.
167
 • Cuando actúa con la finalidad de beneficiar a la propia Administración
Pública. En principio, este caso de desviación de poder puede parecer
extraño, no obstante es exigible a la Administración del Estado que actúe
siempre con objetividad (art. 11 LBPA). Incumplirá con dicho deber si en la
dictación de una regla o una orden prima el interés propio —por ejemplo,
obligando a realizar una actividad con el único fin de cobrar un tributo— por
sobre el interés general.
d) Elemento formal

Este elemento se divide en los siguientes aspectos:

— Forma de producción : el acto debe ser expedido a través de un

procedimiento administrativo. Asimismo, deben considerarse las formas en
que se manifiesta el acto, como asimismo en que es puesto en
conocimiento del interesado, sea por su notificación por carta certificada o
su publicación en el Diario Oficial.
— Motivación : consiste en la exteriorización de las razones que han
llevado a la Administración Pública a dictar un acto. Con sucinta referencia
a los hechos y fundamentos de derecho (arts. 11 inc. 2º y 41 inc. 4º LBPA).
Éstos normalmente se encuentran reseñados en los considerandos del acto
administrativo en particular. La motivación del acto administrativo exige a la
Administración Pública tener en cuenta los siguientes criterios82 :

• La carga de la motivación corresponde a la Administración que actúa, es

a ella a quien corresponde señalar las razones por las cuales adopta una
determinada decisión, pero el legislador no le exige que señale todas las
razones por las que lo hace, ni que haga un desarrollo extenso de tales
razones, basta con que ésta sea sucinta o resumida.

• La motivación debe realizarse con referencia a hechos y fundamentos de

Derecho. En todo acto administrativo — incluyendo los discrecionales—, los
hechos, es decir, la realidad en virtud de la cual actúa la Administración
Pública, constituyen un dato objetivo no susceptible de ser modificado por la
Administración sin caer en una arbitrariedad. Con lo cual siempre la
Administración deberá fundar su actuación remitiéndose de modo fidedigno
a los hechos en que se apoya. Por otro lado, en el caso de las potestades
discrecionales, la remisión a los fundamentos de Derecho como elemento
de la motivación sólo será posible de un modo parcial, ya que la
programación o vinculación positiva de la Administración de un modo
82
Cfr. Bermúdez Soto, Jorge, "Discrecionalidad y Conceptos Jurídicos Indeterminados en
la Actuación de la Administración Pública", en Revista de Derecho Administrativo,
LegalPublishing Chile, Nº 7, año 2013, pp. 3-26.
168
totalmente desarrollado sólo se da respecto de las potestades
absolutamente regladas.

• La Administración debe contar con razones de fondo que demuestren

que la decisión no se funda en la sola voluntariedad de quien la adopta.
Evidentemente será deseable que la Administración señale en la motivación
formal las razones técnicas, políticas, económicas o de cualquier índole que
la llevaren a tomar esa determinada decisión, sin que la sola circunstancia
de su omisión permita afirmar que la decisión es inmotivada y por tanto
susceptible de ser anulada. Lo que ocurrirá en ese caso será que se pondrá
de cargo de la Administración el peso de demostrar que el acto cuenta con
una motivación sustantiva que justifique la actuación.

— Impugnación : de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 inciso

4º LBPA, las resoluciones: "Expresarán además, los recursos que contra la
misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que debieran de
presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados
puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno ".

5. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA LBPA

Se dispone en el artículo 3º LBPA lo siguiente:

"Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por

medio de actos administrativos.

Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las

decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado
en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el
ejercicio de una potestad pública.

Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y

resoluciones.

El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la

República o un Ministro 'Por orden del Presidente de la República', sobre
asuntos propios de su competencia.

Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.

169
 Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o
declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos
de la Administración en el ejercicio de sus competencias.

Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se

denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la
autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente.

Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de

imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en
vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa,
salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad
administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez,
conociendo por la vía jurisdiccional ".

a) Características legales del acto administrativo

a.1) Escrituración

En relación con la escrituración del acto, el legislador resuelve de

inmediato la clásica discusión respecto de las posibilidades de que una
actuación de tipo formal pudiere tener carácter oral. Con esta innovación
legislativa, sólo son actos administrativos los de carácter escrito. Los demás
pueden ser constitutivos de actuaciones materiales de la Administración del
Estado, por ejemplo, una orden o una actuación material o coactiva (pura
fuerza).

El carácter escrito se relaciona con el principio de escrituración del

procedimiento administrativo, consagrado en el artículo 5° LBPA:

"Principio de escriturac ión. El procedimiento administrativo y los actos

administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por
medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma
más adecuada de expresión y constancia ".

La consagración de este principio, que alcanza al procedimiento y al acto

administrativo mismo, pone de manifiesto dos cosas, que la escrituración
también puede ser cumplida por medios electrónicos (soporte digital), pero
además deja abierta la posibilidad para que —en razón de la naturaleza del
acto— se haga necesaria ( exija ) o sea posible ( permita ) otra forma de
expresión y constancia. En consecuencia, surge aquí un problema, toda vez
que aparentemente todo acto administrativo es escrito, pero eventualmente
podrían plantearse casos en que la decisión no se comunique ni conste por

170
esa vía, no sólo por vía digital, que está expresamente prevista, sino
también cualquier otra forma según la necesidad y posibilidades del acto.
Con ello se vuelve al problema de los actos orales y de su procedencia bajo
este nuevo esquema normativo.

a.2) Carácter decisorio

Resulta fundamental dentro del concepto de acto administrativo el

carácter de decisión o resolutivo que éste tiene. Ello quiere decir que a
través del acto administrativo lo que hace la Administración del Estado es
tomar una decisión de aplicación del ordenamiento jurídico a un caso
concreto en una determinada forma . En efecto, lo que hace el ente público
a través del acto es tomar el ordenamiento jurídico y aplicarlo a unos
supuestos de hecho (subsunción) para llegar a una decisión de aplicación o
resolución para ese caso.

a.3) Declaración de voluntad

La inclusión de este elemento en el concepto de acto administrativo

resulta un poco más difícil de explicar, atendidas las dificultades dogmáticas
que presenta la incorporación de un elemento negocial en una actuación de
autoridad unilateral. Toda vez que responde a una forma de entender el
acto administrativo a partir de la teoría del acto jurídico (de Derecho
privado), en que todos los sujetos manifiestan voluntad en su actuación
relacional. La declaración de voluntad es la exteriorización de una intención
seria de producir efectos jurídicos con la actuación que emana de un sujeto
capaz de ello. Siempre se ha entendido que la manifestación de voluntad se
materializa en los elementos de la competencia del órgano y la investidura
del titular de las mismas. Sin embargo, tales elementos de la actuación
administrativa válida son autónomos y tienen su exteriorización en el acto
administrativo en particular.

a.4) Ejercicio de una potestad pública

Aunque no es conveniente definir un elemento de forma negativa, habría

que partir señalando que no es acto administrativo aquella actuación de tipo
relacional que supone una situación de coordinación entre particular y
Administración del Estado. Ello deja en principio fuera del concepto todos
los supuestos de contratación. Sin embargo, ello es más teórico que real,
toda vez que al menos los contratos administrativos no suponen una
relación de igualdad entre las partes, sino por el contrario una relación
descoordinada, con potestades exorbitantes a favor de la Administración del
Estado.

171
 El ejercicio del poder público en el acto administrativo pone de manifiesto
dos cosas: por un lado, que se trata de una relación unilateral en la que la
Administración Pública se impone al particular. Y, por el otro, que el acto
administrativo siempre está reglado por el Derecho público.

a.5) Presunción de legalidad

Ésta se establece expresamente en el inciso 8º del artículo 4º LBPA. Ello

viene a resolver la disputa doctrinaria que en un momento existió respecto
de la posibilidad de resistir el cumplimiento de actos que se estimaban
ilegales. Con la entrada en vigor de la LBPA, los actos administrativos son
legales mientras no se diga lo contrario por el juez o por la propia
Administración del Estado en un procedimiento que tenga como resultado la
invalidación del acto (art. 53 LBPA). Esta presunción de legitimidad del acto
administrativo permite su ejecución desde luego por la propia
Administración Pública en uso de sus poderes de autotutela.

a.6) Imperio

Que los actos administrativos gocen de imperio supone que puedan

imponerse aun en contra de la voluntad del ciudadano. Si se pres ume que
el acto es legal, el paso siguiente es que ese acto que se dicta en ejercicio
de una potestad pública, en definitiva del poder, tenga imperio,
imponiéndose incluso por la fuerza.

a.7) Exigible frente a sus destinatarios

Esta característica corresponde a la denominada ejecutoriedad del acto

administrativo. Ella implica que el acto administrativo es capaz de
imponerse a los particulares, siendo esa imposición obligatoria para sus
destinatarios y pudiendo ella verificarse de oficio por la propia
Administración.

Existen, eso sí, tres tipos de excepciones a esta autotutela administrativa:

— Hay casos en que los actos administrativos no pueden llevarse a la

práctica, en razón de una disposición expresa que les priva de dicha
cualidad. Por ejemplo, en el caso de la expropiación. En esta situación, para
la toma de posesión material del bien expropiado no bastará la sola
resolución de la Administración, sino que será necesario consignar el monto
de la indemnización provisional en la cuenta corriente del tribunal, para
obtener la autorización del juez y proceder a la ejecución del acto
expropiatorio (toma de posesión material).

172
 — El segundo caso de excepción lo constituyen aquellos actos que, por
su naturaleza, no son ejecutables. Por ejemplo, el acto que autoriza la
edificación nueva, o el "permiso de obra nueva". Es una autorización porque
remueve el obstáculo jurídico para construir. Sin embargo, la
Administración, en este caso, no podría obligar al particular a ejecutar el
acto, sin perjuicio de que pueda imponer una carga al particular para que lo
ejecute (por ejemplo, un plazo de caducidad).

— La tercera excepción está constituida por lo dispuesto en la última parte

del inciso final del artículo 3º LBPA referida a "una orden de suspensión
dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento
impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional ". Más
adelante este tema será tratado a propósito de la eficacia del acto
administrativo (Ver C.VI, 6, c).

b) Extensión y ruptura del concepto de acto administrativo

El inciso 6º del artículo 3º LBPA, ya transcrito, dispone que: Constituyen,

también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio,
constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en
el ejercicio de sus competencias .

Es necesario hacer presente la disconformidad con la técnica legislativa

empleada en esta norma, puesto que, independientemente de la crítica que
se pudiere formular del concepto de acto administrativo, el legislador lo hace
saltar en pedazos al agregar este inciso. En efecto, cuesta imaginarse una
actuación formal (no una material, por cierto) por parte de la Administración
del Estado que no quede en alguna de las declaraciones a que se refiere la
norma arriba transcrita.

Hasta ahora se estimaba que los dictámenes eran interpretaciones

formales que hacía, sobre todo, el órgano contralor. En ellos se determina el
alcance de una norma jurídica que debía ser aplicada por los órganos de la
Administración del Estado (Ver C.XIV, 5, g). Por su parte, las declaraciones
de juicio, constancia o conocimiento corresponden a constataciones o
declaraciones sobre alguna circunstancia fáctica o jurídica emanada de una
Administración Pública con competencia para hacerlo, por ejemplo, un
certificado. Sin embargo, en todas estas actuaciones está ausente el
elemento decisorio que contiene todo acto administrativo. Para el legislador
ello no resulta trascendente, tanto en cuanto, a partir de su asimilación a la
figura de acto administrativo, todas estas declaraciones también serán
impugnables (art. 15 LBPA).

173
 6. EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Los actos administrativos producen sus efectos obligatorios desde que se

entienden perfeccionados. Asimismo, perderán su eficacia cuando son
enteramente cumplidos o se produce su revocación, invalidación, anulación,
caducidad o decaimiento. Todas estas situaciones suponen la desaparición
del acto administrativo y, por lo tanto, su pérdida absoluta de eficacia. Esta
situación se distingue de la suspensión del acto administrativo que puede
ser decretada por la propia Administración en conocimiento de un recurso
administrativo o por el juez, ante el cual se ha interpuesto una acción
contencioso-administrativa (art. 3º inc. final LBPA). Ello constituirá una
garantía para el ciudadano, pero a la vez una pérdida de efectividad en la
actuación de la Administración del Estado.

a) Eficacia jurídica del acto administrativo

Que el acto administrativo goce de eficacia jurídica quiere decir que éste
es obligatorio para aquellos que se encuentran comprendidos por el mismo,
sean órganos de la Administración Pública, funcionarios o ciudadanos
particulares destinatarios del mismo.

Dicha eficacia jurídica es independiente del carácter válido o inválido que

el acto administrativo tenga, toda vez que, dada su presunción de legalidad,
el acto administrativo deberá ser cumplido mientras no sea anulado por el
juez o invalidado por la propia Administración Pública de la cual emanó.

En principio, el acto administrativo goza de eficacia u obligatoriedad una

vez que ha concluido el procedimiento administrativo que le sirve de
antecedente. Sin embargo, la LBPA dispone una regla especial respecto de
la eficacia temporal para los decretos y las resoluciones, las que producirán
sus efectos desde su notificación o publicación, según sean de contenido
individual o general (art. 51 inc. 2º LBPA). Sin embargo, no existe una regla
similar para otras clases de actos administrativos, como aquéllos de
certificación, constancia, juicio o conocimiento, ni tampoco para los
dictámenes, por lo que podría entenderse que ellos son eficaces, al menos
para la Administración Pública, desde el momento mismo en que son
expedidos.

Desde la perspectiva de la eficacia subjetiva , ésta alcanzará a los

destinatarios del acto administrativo, esto es, aquellos que se encuentran
vinculados por el contenido del acto administrativo (por ejemplo, el particular
que debe pagar la multa), pero también por aquellos funcionarios de la

174
Administración Pública que deben llevarla a cabo (ejemplo: el funcionario
que debe proceder a la clausura de un establecimiento).

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la eficacia del acto administrativo

alcanza un espacio o territorio determinado. La eficacia territorial dependerá
del acto administrativo en particular y de su contenido. En efecto, un acto
administrativo puede tener un ámbito territorial indeterminado si, por
ejemplo, está adscrito a un bien o elemento mueble, por ejemplo: el permiso
de circulación de un vehículo motorizado le permite desplazarse por todo el
territorio. Por el contrario, un certificado de informaciones previas en materia
urbanística, fija las condiciones de edificación para un lugar específico de
una comuna. En cambio, la restricción vehicular por razones de
contaminación ambiental rige en toda una región, o en parte de ella.

b) Ejecución del acto administrativo

La ejecución del acto administrativo se encuentra regulada en el artículo

50 LBPA. De acuerdo al mismo, los actos materiales de ejecución que
limiten derechos de los particulares requerirán de una resolución previa que
le sirva de fundamento. Si bien este enunciado aparece como de toda
lógica, hace pensar, con la sola lectura del mencionado artículo, que la
fundamentación es una exigencia sólo en el caso de aquellas actuaciones
limitativas de los derechos de los particulares. Sin embargo, dicha idea
queda descartada con la lectura del inciso 4º del artículo 41 de la LBPA, que
establece la necesidad de fundamentación respecto de todas las
resoluciones que contengan una decisión. Otra interpretación posible, para
que produzca algún efecto la norma del artículo 50 inciso 1º, es entender
que la exigencia de resolución previa que sirve de fundamento a la
actuación material en realidad se refiere al "antecedente" para dicha clase
de actuación. Así, toda actuación material o real debe tener como
antecedente una resolución administrativa. El problema de tal interpretación
radica en que muchas veces la Administración Pública actúa materialmente,
incluso limitando derechos, sin contar con acto administrativo alguno que le
sirva de antecedente (ejemplo: la Administración impone un sello a una
máquina que contamina, o saca de circulación a un vehículo).

Por su parte, el inciso 2º del artículo 50 LBPA dispone que el órgano que
ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a
notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación
administrativa, aspecto que se debe relacionar con lo dispuesto en el
artículo 45 LBPA, el que dispone la obligación de notificar a los interesados
todos los actos administrativos de contenido individual, en su texto íntegro.

175
 La ley señala, además, en su artículo 51 que: " Los actos de la
Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata
ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo
contrario o necesiten aprobación o autorización superior ". Dando una
primera mirada a la disposición, podemos apreciar que ella, al hablar de
actos de la Administración sujetos al Derecho Administrativo, busca excluir
a aquellos casos en que la Administración ejecuta actos que se rigen por el
Derecho privado. Cabe precisar, además, que aun cuando el legislador
plantea como salvedad a la ejecutoriedad del acto aquel caso en que se
requiera la autorización o aprobación superior, no es correcto entender
dicha circunstancia como una excepción a la ejecutoriedad, sino que se
trata más bien de un acto administrativo que todavía no está perfecto,
puesto que para nacer a la vida jurídica necesitará de la autorización o
aprobación correspondiente.

Por último, se debe tener en cuenta que si bien el inciso 2º del artículo 51
LBPA dispone que " los decretos y las resoluciones producirán efectos
jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido
individual o general ", nada obstaría a que el propio acto administrativo
establezca que sus efectos jurídicos se producirán una vez cumplido un
plazo o una condición que se verificarán después de la notificación o la
publicación. Incluso, el propio artículo 52 LBPA regula situaciones en que un
acto administrativo tendrá efecto retroactivo (Ver letra d) sigte.).

c) Suspensión de la eficacia del acto administrativo

Si bien hemos señalado antes que el acto administrativo se presume legal

y que éste puede ser ejecutado y exigido desde luego por parte de la
Administración, la ley considera la posibilidad de que se afecte o suspenda
la eficacia del acto administrativo en aquellos casos en que "mediare una
orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del
procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía
jurisdiccional" (art. 3º inc. final LBPA).

De esta forma, la suspensión de la eficacia del acto viene a concretar la

interrelación existente entre la presunción de legalidad, la autotutela
administrativa y la impugnabilidad. En efecto, una vez dictado el acto éste
se presume legal y, por tanto, se ejecuta, pero si un particular lo impugna o
reclama ante el juez, el acto puede suspenderse. Una vez resuelto el
reclamo, se determinará si el acto debe, en definitiva, cumplirse o no.

d) Eficacia retroactiva del acto administrativo

176
 El artículo 52 LBPA resuelve este problema al disponer que los actos
administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan
consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de
terceros . En consecuencia, en todos los demás casos el acto administrativo
será eficaz desde su publicación o notificación, desde su perfeccionamiento
si aquéllas no fueren necesarias o desde el cumplimiento de la respectiva
modalidad si es que el acto la contempla. Asimismo, para que el acto
administrativo produzca efecto retroactivo, siempre que se encuentre en los
supuestos legales, deberá declararlo así expresamente. Ello, porque se
trata de una situación excepcional de eficacia retroactiva, que excepciona la
regla general de los artículos 3º inciso final y 51 inciso 2º LBPA.
7. EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En este punto existe una distinción clásica entre extinción normal y

extinción anormal del acto administrativo. En primer lugar, la pérdida de
eficacia o extinción normal del acto administrativo se produce en todos
aquellos casos en que se da cumplimiento a su contenido u objeto. En tal
caso, el acto administrativo —válido o no— fue llevado a cabo y produjo el
efecto jurídico o material que se buscaba con su dictación.

Por otro lado, se encuentra la extinción anormal del acto administrativo,

que puede producirse por diversas circunstancias que le afectan tanto en su
origen, como a lo largo de su existencia, las que pueden conllevar su
eliminación. El siguiente cuadro da cuenta de las formas de extinción
anormal y de la causa de extinción que le dio origen.

Forma de
Causa de la extinción
extinción
Acto de contrario imperio de la propia Administración
Revocación
Pública.
Ilegalidad del acto declarada por la propia
Invalidación
Administración Pública.
Nulidad Ilegalidad del acto declarada por el juez.
Desaparición de los supuestos jurídicos o de hecho del
Decaimiento
acto.
Verificación de la condición resolutoria o el plazo del
Caducidad
acto.
Revocación Aplicación de una sanción administrativa consistente en
sanción la revocación del acto.

177
 a) Ilegitimidad de los actos administrativos

El acto administrativo se presume legal por el solo ministerio de la ley (art.

3º inciso final LBPA) y dicha presunción se ve reforzada en aquellos casos
en que el acto se ha sometido al examen previo de legalidad, a través del
trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República. Sin
embargo, se trata de una presunción simplemente legal o iuris tantum , lo
que permite que pueda ser desvirtuada en un procedimiento administrativo
de impugnación (recurso administrativo, invalidación o revocación) o en un
proceso contencioso-administrativo. Evidentemente, la carga será de quien
alega la ilegitimidad; la impugnación y la tutela judicial efectiva harán posible
controlar la actuación de la Administración del Estado, siendo una de sus
consecuencias la posible extinción del acto administrativo por la ilegalidad
de que adolece.
b) Grados de ilegitimidad
Una concepción irrestricta del principio de legalidad lleva a la conclusión
de que cualquier vicio en un elemento del acto administrativo acarrearía una
nulidad y, por lo tanto, la pérdida de eficacia y extinción del acto
administrativo. En virtud de ella, cualquier vicio de que adolezca el acto
administrativo lo lleva de manera irremediable a su extinción. Sin embargo,
sólo una parte muy pequeña de la doctrina lo ha visto así, y lo que es más
importante, en la realidad práctica nunca se ha entendido de esa manera el
principio de legalidad, ni mucho menos aplicado de esa forma. Y ello,
porque la regla no escrita, pero asumida, es que solamente deben tomarse
en consideración las gravísimas infracciones legales para que se proceda a
declarar la nulidad. En el Derecho comparado, específicamente el español,
también se entiende de esa manera, en donde la regla general es la mera
anulabilidad de los actos administrativos que infrinjan lo establecido en las
normas jurídicas  83 .

Como consecuencia de lo anterior, en ocasiones el vicio del acto ni

siquiera alcanzará para su anulabilidad y posible convalidación, sino sólo
para una irregularidad en el mismo, es decir, un vicio no invalidante. La
distinción entre nulidad, anulabilidad y vicio no invalidante es propia del
Derecho comparado, y ha tenido poca acogida en el Derecho chileno. Sin
embargo, ella da cuenta de la imposibilidad jurídica y práctica de sancionar
con nulidad toda ilegalidad del acto administrativo, por intrascendente que
ésta sea. El cuadro siguiente da cuenta de esta graduación:

Bocanegra Sierra, Raúl, Lecciones sobre el acto administrativo, Ed. Civitas, 2ª edición,
83

Madrid 2004, p. 165.

178
 Consecuencia
Grado de ilegalidad Plazo de prescripción
jurídica
Ilegalidades graves
Nulidad plena o
(ejemplo: incompetencia Imprescriptible
absoluta
manifiesta,) o actuaciones
cercanas a lo delictivo  
 

Ilegalidades en el objeto,
el motivo o el fin. Plazos breves,
Anulabilidad normalmente 6 meses, en
Ilegalidades formales ocasiones plazos de días
 
(ejemplo: falta de  
notificación)
Convalidación del
Ilegalidades menores, Potestad de la
acto administrativo
como las de forma y Administración, procede
actuaciones de trámite siempre
 

b.1) Nulidad
La nulidad plena, de pleno Derecho o simplemente nulidad, constituye un
proceso al acto administrativo que adolece de una ilegitimidad grave y
manifiesta. En el Derecho comparado (ejemplo: el Derecho Administrativo
español), se la concibe como una acción excepcional y cuya principal
característica radica en la imprescriptibilidad de la acción. Se trata del grado
máximo de invalidez, y supone que el acto es intrínsecamente ineficaz y,
por ello, carece de efectos (es ipso iure , o sea, es inmediata, tiene
eficacia erga omnes , y no es sanable por la confirmación o la
prescripción) 84.

Las causales de nulidad de pleno Derecho que se establecen en el

Derecho comparado son:

— Los actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y

libertades susceptibles de amparo constitucional;

84
Ibídem, p. 163.
179
 — Los dictados por órganos manifiestamente incompetentes en razón de
la materia o del territorio;

— Los que tengan un contenido imposible;

— Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como

consecuencia de ésta;

— Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido, o de las normas que contienen las reglas
esenciales para la formación de voluntad de los órganos colegiados;

— Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico, por

los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisición;

— También serán nulas de pleno derecho las disposiciones

administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones
administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la
ley, y las que establecen la retroactividad de disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales;

— Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de

rango legal.

b.2) Anulación

En todos los demás casos de vulneración al ordenamiento jurídico, incluso

la desviación de poder (ejercicio de potestad administrativa para fines
distintos a los previstos por el ordenamiento jurídico), los actos
administrativos serán anulables. Desde el punto de vista de la jerarquía de
la norma vulnerada, se entiende en el Derecho comparado que un acto
administrativo es anulable cuando incurre en una infracción a la ley formal,
pero también a normas de carácter reglamentario

De lo anterior se extrae una doble consecuencia: en primer lugar, se exige

para la legitimación activa al menos un interés en la anulabilidad. En
segundo lugar, la prescriptibilidad de la acción de anulación, la que
normalmente, por razones de seguridad jurídica, tiene un plazo de no más
de 6 meses.

180
 b.3) Vicios no invalidantes

En los demás casos en que no se afecte un requisito esencial del acto, ni

tan siquiera procederá la anulabilidad, sino sólo la irregularidad del acto
administrativo. Así por ejemplo: un defecto de forma, una actuación fuera de
plazo, la omisión de un acto trámite que no causa perjuicio al interesado,
etc. En tales casos el acto administrativo puede ser posteriormente
subsanado. Ello ocurrirá cuando se expida un nuevo acto administrativo que
no contenga las irregularidades del acto original, pero manteniendo un
contenido idéntico.
b.4) Diferencias entre la nulidad de pleno Derecho y anulabilidad

En el siguiente cuadro se sistematizan las diferencias entre la sanción a

las ilegalidades más graves (nulidad de pleno Derecho) y la sanción
procedente para la generalidad de la actuación ilegítima (anulabilidad).

Actos nulos de pleno Derecho Actos anulables

El acto anulable produce
El acto nulo carece de efecto. efectos en tanto no sea
anulado.
La sentencia que declara la nulidad es La sentencia que lo establece
meramente declarativa. tiene carácter constitutivo.
Produce efectos ex nunc, es
Los efectos de la nulidad son ex tunc, es decir, desde la fecha en que se
decir, desde la fecha en que el acto se efectúa la anulación. Sin
emitió. embargo, si el acto se agotó, la
eficacia será ex tunc.
El acto nulo no puede convalidarse, ni por Puede ser convalidado, incluso
el transcurso del tiempo, con lo que es por el transcurso del tiempo,
imprescriptible y podrá solicitarse en con lo que una vez transcurrido
cualquier momento. El acto nulo nunca el plazo para accionar adquiere
podrá adquirir el carácter de firme. firmeza.
La anulación sólo puede ser
Puede ser alegada, en principio, por invocada por quien tiene interés
cualquier persona. en ello (un interés legítimo o un
derecho subjetivo).

181
 c) Conservación del acto administrativo

La LBPA contiene un principio, no expresado, de permanencia o

conservación de los actos jurídicos administrativos. Es decir, si bien para la
ley no resulta indiferente la ilegalidad del acto administrativo, no permitirá la
extinción del mismo por cualquier vicio, sino que es exigible la concurrencia
de ciertos requisitos de gravedad o trascendencia para afectar la validez del
acto.

El artículo 13 inciso 2º LBPA dispone que: "El vicio de procedimiento o de

forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún
requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del
ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado ". En consecuencia, a
partir de la disposición transcrita puede concluirse que, al menos desde la
perspectiva formal o procedimental, la legalidad del acto administrativo se
pone en entredicho cuando el requisito es esencial (ejemplo: la notificación
del acto; la recepción de pruebas; la emisión de un informe potestativo de
otra Administración Pública) y siempre que dicha omisión cause perjuicio al
interesado, aplicando el viejo adagio procesal de no hay nulidad sin
perjuicio . A ello se debe sumar la presunción de validez de la actuación, la
cual debe ser derribada por el legitimado activo, convenciendo al juez de la
ilegalidad de que adolece el acto, antes de anular el acto.

El principio de conservación del acto administrativo ha sido reconocido por

la jurisprudencia de la Corte Suprema, estableciéndose como un contrapeso
a la nulidad. En efecto, en su sentencia Rol N° 3078-2013 de fecha 31 de
enero de 2014 considerando 24º se señaló que: "uno de los principios que
informan la nulidad de derecho público es el de conservación, cuyo
fundamento radica en que revistiendo la nulidad el carácter de remedio
excepcional frente a la ilegalidad de un acto administrativo, ella sólo será
procedente si el vicio es grave y esencial. Subyacen a este principio de
conservación otros principios generales del Derecho como la confianza
legítima que el acto genera, así como la buena fe de los terceros, el respeto
a los derechos adquiridos y la seguridad jurídica" .
d) Convalidación y conversión del acto administrativo

La convalidación se refiere a la verificación de un hecho jurídico o de una

declaración administrativa en cuya virtud el acto anulable adquiere plena
validez. Ella puede producirse por dos vías:

182
 — Transcurso del tiempo para interponer la acción o para invalidar de
oficio por la propia Administración Pública (dos años según art. 53 inc. 1º
LBPA).

— Declaración en virtud de la que se ratifica, confirma o subsana el acto

administrativo.

En este último sentido el artículo 13 inciso 3º LBPA dispone que: "La

Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que
emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros ". Con lo
que es posible concluir que en el ordenamiento jurídico administrativo
chileno la Administración Pública está facultada para subsanar cualquier
vicio que afecte al acto administrativo, con la única limitación que dicha
subsanación no afecte los intereses de terceros. Evidentemente, esta
disposición debe ser entendida de forma alternativa a la potestad
invalidatoria que la propia LBPA le entrega a la Administración.

Sin embargo, cabe preguntarse si la Administración puede subsanar

cualquier vicio de su actuación, o la norma debe leerse en su contexto, esto
es, referida sólo a los vicios procedimentales. Dado que la LBPA en el inciso
2º artículo 13 ya señaló los requisitos para invalidar por vicios de
procedimiento, y que el inciso 3º discurre sobre vicios del acto
administrativo y no del procedimiento administrativo, es perfectamente
plausible la interpretación extensiva de la norma; esto es, la que aplicando
el principio de conservación permite la convalidación de otros vicios no
formales o procedimentales.

Finalmente, se debe hacer una referencia a la conversión del acto

administrativo. Ésta procederá en aquellos casos en que un acto nulo o
anulable contiene elementos constitutivos de otro acto distinto, y su
consecuencia será la producción de los efectos de este último acto.
e) Rectificación de errores de hecho, aritméticos o materiales

El artículo 62 LBPA dispone lo siguiente: "Aclaración del acto. En

cualquier momento, la autoridad administrativa que hubiere dictado una
decisión que ponga término a un procedimiento podrá, de oficio o a petición
del interesado, aclarar los puntos dudosos u obscuros y rectificar los errores
de copia, de referencia de cálculos numéricos y, en general, los puramente
materiales o de hechos que aparecieren de manifiesto en el acto
administrativo ".

183
 En virtud de esta disposición se habilita a la Administración para
perfeccionar un acto administrativo que adolece de errores de tipo material,
pero que no inciden en la resolución o decisión que el acto contiene. Para el
ejercicio de dicha potestad no existe plazo —a diferencia del límite temporal
de la potestad invalidatoria—, toda vez que ella no supone una variación
de lo decidido , sino por el contrario, una aclaración o perfeccionamiento del
mismo.
f) Invalidación
f.1) Introducción

La invalidación se define como la decisión adoptada por la Administración

del Estado consistente en la pérdida de eficacia del acto administrativo por
razones de su ilegalidad. Antes de la publicación de la LBPA la cuestión en
el Derecho Administrativo chileno era muy debatida, dividiéndose entre
aquellos que estaban por negar la potestad invalidatoria de la
Administración y aquellos que la afirmaban. La discusión se había centrado
en la clásica argumentación de la posibilidad de adquirir derechos subjetivos
a partir de un acto viciado y la extrapolación del principio de buena fe al
ámbito administrativo. Por el contrario, no se había analizado la cuestión en
función de los efectos limitantes que un principio propiamente
administrativo, como el de protección de la confianza legítima, tiene sobre el
ejercicio de los poderes de invalidación que corresponden a la
Administración.

Hasta la entrada en vigor de la LBPA la doctrina imperante sostenía que

los errores de la Administración sólo la afectan a ella, a menos que haya
sido el propio ciudadano el que indujo al error. Así, se negaba la potestad
invalidatoria, debiendo la autoridad recurrir al juez para lograr la nulidad de
los actos viciados. Consideraban que los administrados de buena fe
adquirían derechos a partir de actos viciados y se encontraban protegidos
por el artículo 19 Nº 24 CPR. Por su parte, la jurisprudencia más tradicional
de nuestros tribunales había señalado que los límites a la potestad
invalidatoria de la Administración son el derecho patrimonial de terceros de
buena fe y la "estabilidad de las situaciones jurídicas constituidas como
efecto" de sus actos irregulares. Con otros argumentos, se mantiene este
criterio en la jurisprudencia administrativa (dictámenes Nºs 30.463 de 1994
y 20.288 de 1995), señalándose que la invalidación está limitada por la
necesidad de mantener la estabilidad de las situaciones jurídicas
consolidadas al amparo del acto que se pretende dejar sin efecto. Si había
transcurrido un tiempo suficiente para la consolidación de las situaciones
jurídicas, el Estado debía alegar la prescripción adquisitiva en su favor.

184
 Sin embargo, la jurisprudencia parece haber morigerado esa postura que,
por bastante tiempo, había sido recogida por nuestros tribunales de justicia.
Así, por ejemplo, la sentencia de 28 de marzo de 2003 de la Corte de
Apelaciones de Santiago (Lavín Mosquera contra Subsecretario de
Investigaciones de Chile) declara que " una de las formas de extinción del
acto administrativo, de acuerdo al Derecho Público Administrativo, es la
anulación o invalidación del mismo por la propia Administración, cuando ha
sido dictado con algún vicio de ilegalidad, esto es, se ha vulnerado la
normativa vigente " (considerando 8º). Y luego agrega que " sin que pueda
ser óbice para ello (la invalidación) que el acto administrativo haya pasado
todos los controles incluso el de la Contraloría. Cabe añadir que aun en el
evento que no hubiera habido norma expresa, la Administración del Estado
está obligada a actuar de oficio, una vez constatada la nulidad del acto, por
imperativo del principio de legalidad que preside todo su actuar ".
f.2) Invalidación en la LBPA

El artículo 53 de la LBPA dispone: "La autoridad administrativa podrá, de

oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a Derecho, previa
audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años
contados desde la notificación o publicación del acto.

La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La

invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes
de la parte invalidada.

El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de

Justicia, en procedimiento breve y sumario ".

La norma transcrita soluciona algunos puntos y da la razón a la doctrina

que reconocía el poder a la Administración para dejar sin efecto sus actos
ilegales. Sin embargo, también abre nuevos flancos de discusión.
f.3) Puntos de avance

— Potestad invalidatoria : ya no existen dudas que la Administración

cuenta con potestad invalidatoria.

— Plazo para invalidar : la potestad invalidatoria se encuentra limitada por

un plazo de 2 años para dictar el acto de contrario imperio. Su razón es el
respeto al principio de seguridad jurídica.

— Causa de la invalidación : la causa de la invalidación es que el acto sea

contrario a Derecho. Ello permite distinguirla de la revocación. Sin embargo,

185
la intensidad de vulneración del Derecho puede variar notablemente. En tal
sentido, la interpretación sistemática de esta norma debe llevarnos a la
disposición del artículo 13 incisos 2º y 3º LBPA, según la cual es posible
concluir que los vicios meramente formales excepcionalmente afectarán la
validez del acto.

— Invalidación parcial : la LBPA admite la invalidación parcial o total. En el

primer caso, ésta no afecta a las partes independientes de aquella que se
invalida. La existencia de esta disposición se justifica en el principio de
conservación del acto administrativo.

— Audiencia del interesado : la ley dispone que para el ejercicio de la

potestad invalidatoria debe oírse siempre al interesado. Se trata de un
trámite esencial, pero quedan algunas dudas respecto de la persona que
encarna al interesado , ya que el artículo 21 LBPA lo define en forma
casuista y amplia.

— Impugnación del acto administrativo invalidatorio : éste es siempre

impugnable ante los tribunales en un procedimiento breve y sumario.
f.4) Puntos de incertidumbre

— Plazo para invalidar : respecto de lo que ocurre una vez que han
transcurrido los 2 años establecidos en la LBPA, cabe preguntarse si podría
la Administración solicitar la nulidad de su propio acto ante el juez ("Fisco
con Fisco"). Esto no debería plantear mayores problemas, ya que el
Consejo de Defensa del Estado cuenta con personalidad jurídica propia,
pudiendo erigirse como demandante en una causa sobre nulidad. Más
compleja resulta la aplicación genérica de un plazo de 2 años para el
ejercicio de esta potestad. Se debió haber distinguido si el acto susceptible
de invalidar era de contenido favorable o de gravamen. En el Derecho
comparado se estima que la invalidación debe estar limitada temporalmente
sólo respecto de los actos favorables, por razones de seguridad jurídica y
protección de la confianza legítima.

— Autoridad que invalida : la ley no señala si invalida la misma autoridad

que dictó el acto u otra de rango superior (avocación).

— Invalidación y toma de razón : la presunción de legalidad del acto

administrativo se ve reforzada por el trámite de toma de razón. El problema
dice relación con aquel acto que ha sido objeto de toma de razón y luego se
pretende invalidar de oficio o a petición de parte por la propia
Administración. La toma de razón no priva de la potestad invalidatoria a la
Administración, máxime si consideramos que el análisis en la toma de razón
186
es a priori y, por tanto, durante la aplicación del acto administrativo puede
manifestarse la ilegalidad. Sin embargo, la Administración que pretende
invalidar deberá tener en cuenta a los límites que le impone el principio de
protección a la confianza legítima (Ver C.V, 5, d).
f.5) Invalidación y situación jurídica del beneficiario del acto

Uno de los problemas que no soluciona la LBPA es el de los daños y

perjuicios que puede sufrir el particular que se veía beneficiado por el acto
invalidado, o que sufre daño o pérdida de una situación ventajosa producto
del acto invalidatorio. En principio se ha enfocado el problema desde la
perspectiva de la existencia o no de derechos adquiridos, y respecto de la
buena o mala fe en que se encuentra el particular. Aquellos que niegan la
creación de derechos a partir de un acto inválido afirman la inexistencia de
un derecho subjetivo, ya que carecería de causa. Por su parte, la doctrina
privatista señala que aquellos que adquieran derechos de buena fe en razón
de actos viciados, son amparados por el artículo 19 Nº 24 CPR. Así, la
Administración carecería de potestad invalidatoria.

Ambas posturas tienen apoyo en la jurisprudencia judicial y administrativa.

Sin embargo, en ambas existen dudas respecto a su eficacia. Por una parte,
porque si la potestad invalidatoria queda entregada a la Administración, sin
más límite que su propia apreciación acerca de la licitud o no de su propia
actuación, resultará plausible argüir que su decisión generará inestabilidad y
pérdida en la seguridad jurídica. Por su parte, basar la adquisición de un
derecho subjetivo nacido de un acto administrativo ilegítimo en la supuesta
buena fe del beneficiario constituye una extrapolación incorrecta de un
concepto eminentemente privatista y un contrasentido a partir de la
ilegitimidad del acto y la presunción de conocimiento del Derecho.
g) Otras formas de extinción del acto administrativo

El acto administrativo puede extinguirse por, al menos, otras tres vías, las
cuales no suponen una ilegitimidad en el mismo, sino la concurrencia de un
acontecimiento material o jurídico que conlleva su pérdida de eficacia.
g.1) Revocación

Consiste en la extinción anormal de un acto administrativo producto de la

dictación de un acto de contrario imperio por parte de la propia
Administración Pública que dio lugar al acto original, por razones de mérito,
oportunidad o conveniencia. Esta vía de extinción se encuentra regulada en
el artículo 61 LBPA, el cual a propósito de la revisión de oficio del acto

187
administrativo, dispone: "Los actos administrativos podrán ser revocados
por el órgano que los hubiere dictado.

La revocación no procederá en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos

adquiridos legítimamente.

b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción

de los actos, o

c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean
dejados sin efecto ".

De la disposición citada, al menos, es posible desprender dos

conclusiones pacíficas. La primera es que la potestad revocatoria no tiene
plazo para ser ejercida. Y resulta lógico que no lo tenga, en cuanto se trata
del poder necesario para llevar a la práctica los cambios de dirección
política que experimenta la Administración Pública. En segundo término, los
límites de dicha potestad, de los cuales el más claro es el de los derechos
adquiridos legítimamente por parte del beneficiario del acto administrativo.
g.2) Caducidad

La caducidad es una vía anormal de extinción del acto administrativo que

opera en aquellos casos en que el acto contiene una modalidad,
normalmente un plazo o una condición resolutoria, la que de verificarse
acarrea la desaparición o caducidad del acto administrativo. Por ejemplo,
una concesión de acuicultura trae inserta una condición, consistente en que
el centro de cultivo opere en los niveles de producción estipulados en el
proyecto aprobado, si ello no ocurre, la concesión caduca. Como puede
apreciarse, aquí no existe ilegalidad o vicio alguno en el acto administrativo,
simplemente ha concurrido una circunstancia de hecho a la que el
ordenamiento jurídico le atribuye como efecto la extinción del acto.

En algunas ocasiones el ordenamiento jurídico confunde la caducidad del

acto administrativo favorable, que opera, como se señaló, al acaecer la
modalidad inserta en el acto administrativo, con la revocación-sanción, que
opera como una sanción administrativa, producto de la comisión de una
infracción (Ver g.4) sigte.).

188
 g.3) Decaimiento

El decaimiento del acto administrativo concurre en aquellos casos en que

han desaparecido los supuestos fácticos o jurídicos que se tuvieron en
cuenta para la dictación del mismo.

— Desaparición del supuesto fáctico: Por ejemplo, se otorga una

concesión para explotar el lecho del estero Marga-Marga como playa de
estacionamiento y producto de las lluvias o de la subida del nivel del mar,
éste se inunda de forma permanente. Nuevamente aquí, puede apr eciarse
que el acto administrativo no adolece de una ilegalidad, pero su ejecución
se hace imposible absolutamente, dado que el supuesto de hecho (en el
ejemplo, el lecho del estero) ha desaparecido. Otro ejemplo típico es el acto
de nombramiento, en que éste se extingue por su decaimiento por el
fallecimiento del funcionario.

— Desaparición del supuesto jurídico: Por ejemplo, se otorga una

subvención, que es un típico acto de contenido favorable y una ley posterior
deroga el beneficio o la ley de presupuesto no considera los recursos para
la misma. En el sentido contrario, una sanción administrativa, que luego es
derogada.
g.4) Revocación-sanción

Dentro del catálogo de sanciones administrativas es común encontrar

aquélla consistente en la extinción de un acto administrativo favorable. Tal
es la revocación-sanción del acto administrativo, aunque en algunas
ocasiones el legislador yerra en la denominación y la designa como
caducidad o revocación a secas. Por ejemplo, una concesión de televisión
puede extinguirse producto de la sanción revocación-sanción que aplica a
un canal el Consejo Nacional de Televisión; o la resolución de calificación
ambiental puede ser extinguida por la revocación-sanción aplicada por la
Superintendencia del Medio Ambiente.

189
 Preguntas:

1. ¿Cuál es el concepto de acto administrativo desde la perspectiva

negocial?

2. ¿Qué significa acto administrativo como resolución?

3. ¿Cuáles son las características legales del acto administrativo?

4. ¿Podría formular un concepto de acto administrativo?

5. ¿Son impugnables los actos confirmatorios?

6. ¿Cuál es la importancia de la distinción entre actos trámites y actos

finales?

7. Explique la causa o motivo del acto administrativo.

8. ¿Qué es la desviación de poder?

9. ¿Existe en la LBPA una extensión del concepto de acto administrativo?

10. ¿Qué supone la presunción de legalidad del acto administrativo?

11. ¿Están sometidos al principio de legalidad los actos discrecionales?

12. ¿Es cierto que toda ilegalidad del acto conlleva su nulidad?

13. ¿Cuáles son los tipos de eficacia del acto administrativo?

14. ¿Son retroactivos los actos administrativos?

15. ¿Qué diferencias hay entre revocación y revocación-sanción?

16. ¿Cuáles son los límites de la invalidación y la revocación?

17. Analice el concepto de acto administrativo del artículo 3º de la LBPA,

¿cuáles son las perspectivas doctrinarias que recoge?

18. Formule una crítica al concepto de acto administrativo de la LBPA.

190
 19. Señale ejemplos de actos internos y externos, ¿podría señalar algún
caso en que un acto interno de la Administración afecte a los particulares?

20. ¿Cuál es la importancia histórica de la distinción entre actos de

gestión y actos de autoridad?

21. Señale los elementos del acto administrativo y los vicios que pueden
afectar a cada uno de estos elementos.

22. ¿En qué normas fundamentaría usted el principio de conservación del

acto administrativo?

23. ¿Cuáles son las causales de extinción del acto administrativo?

191
 CAPÍTULO VII PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

192
193
 1. GENERALIDADES SOBRE LA LBPA

La entrada en vigor de la Ley Nº 19.880 que establece bases de los

procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la
Administración del Estado (en adelante LBPA), supuso un cambio
importante para la doctrina administrativista nacional, toda vez que
incorporó un texto fundamental para la completitud del ordenamiento
jurídico administrativo. Pero mucho más importante aún resulta el hecho de
que ella significó un cambio para la forma de actuación interna de la
Administración Pública. En efecto, con la LBPA la informalidad, la utilización
de unas reglas procedimentales más bien consuetudinarias y, en fin, la
inestabilidad y escaso desarrollo que presentaban un sinnúmero de
instituciones, deberían ser superadas por la aplicación sistemática de
este corpus dedicado a la ordenación del medio dentro del cual tiene lugar
la formación de la actuación administrativa.
a) Objeto de la ley

El artículo 1º LBPA dispone: " Procedimiento Administrativo. La presente

ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los
actos de la Administración del Estado ". En virtud de esta disposición queda
la impresión de que todo acto que emane de un órgano de la Administración
del Estado estará sometido al procedimiento administrativo que establece la
LBPA. En consecuencia, todo acto, sea acto administrativo propiamente tal,
pero también un reglamento o un contrato administrativo, podrían quedar
supeditados a la ley. En el caso de los contratos administrativos, es claro
que la regulación especial desplaza a la LBPA, sin perjuicio de la remisión
que la regulación de los contratos pueda hacer a la LBPA. Algo distinto
ocurre con los reglamentos, los cuales, generalmente, nacen a la vida
jurídica bajo la forma de decretos supremos. En tal caso, la LBPA les sería
aplicable, en cuanto se trata de actos de la Administración del Estado, que
carecen de una regla de procedimiento especial. Sin embargo, al revisar la
LBPA queda claro que la intención del legislador fue la de regular la
producción de actos administrativos, en cuanto decisiones de aplicación del
ordenamiento jurídico, mas no de reglamentos, en cuanto actos de
normación.
b) Ámbito material de aplicación

La segunda parte del inciso 1° del artículo 1º LBPA establece: "En caso
de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la
presente ley se aplicará con carácter de supletoria ". La LBPA tiene una
gran trascendencia, toda vez que si bien no existe una gran cantidad de

194
procedimientos administrativos especiales (el Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental corresponde a uno de los casos excepcionales de
desarrollo completo de un procedimiento administrativo), sí es posible
encontrar en el ámbito sectorial regulaciones específicas que afectan al
procedimiento para la dictación de actos administrativos.

Esta disposición, que consagra la supletoriedad de la LBPA, debe ser

analizada con precisión, atendido el carácter de "ley de bases" de la LBPA.
En estricto rigor, más que ante una ley de bases estamos ante una "ley
general", que además de establecer los aspectos fundamentales de la
regulación procedimental administrativa, ahonda hasta el punto de regular
todos los extremos del procedimiento administrativo, agregándose a ello el
carácter de supletorio.

La supletoriedad de la LBPA se manifiesta en distintas intensidades:

— En primer lugar, está el caso en que la dictación de un acto

determinado no tiene un procedimiento establecido de carácter propio, caso
en el cual se aplicará la LBPA de forma íntegra.

— Por otro lado, se pueden apreciar casos en que una ley ha previsto sólo
ciertos trámites especiales respecto de un procedimiento. Se trata de
aquellos trámites especiales considerados en un procedimiento que no ha
sido regulado de forma especial. En tal supuesto debe entenderse que, no
obstante no formar por sí solos un procedimiento, sí debe considerarse que
mantienen su vigencia dichos trámites especiales y que, por tanto, se
incorporan como tales en el procedimiento administrativo ordinario. Por
ejemplo, en el caso de la Subsecretaría de Pesca, están dentro de esta idea
todas las solicitudes de informe favorable o consulta que podrían hacerse a
los Consejos Zonales, o Nacional de Pesca, o a la propia Subsecretaría,
como se daría en la situación en que se crea un área protegida, según el
artículo 158 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. En resumen,
respecto de este punto, es claro que la ley especial se aplicará respecto de
los trámites regulados y en lo no previsto por dicha ley se aplicarán las
disposiciones de la LBPA.
— Por último, se encuentran aquellos casos en que se establece un
procedimiento con pretensiones de plenitud en cuanto a su regulación. Aun
en estos casos suele darse la situación en que el legislador no ha
contemplado todos los aspectos que se pueden dar respecto de un
procedimiento administrativo, como por ejemplo, la aplicación del silencio
administrativo. Respecto de este punto se ha dado la discusión en relación
con la aplicación o no de la LBPA a dicho procedimiento. En principio se
podría decir, con base en la literalidad del texto de la ley, que sí
195
corresponde la aplicación de la LBPA. Sin embargo, la Contraloría General
de la República ha manifestado que existen situaciones en las cuales, a
pesar de no haber una regulación total de un procedimiento especial, no
debe aplicarse la LBPA de forma supletoria, puesto que ello atentaría contra
el principio de especialidad de la norma, en definitiva una aplicación de la
regla de especialidad: norma especial deroga a la general (Dictamen Nº
7.453 de 15 de febrero de 2008, en el mismo sentido los Dictámenes N°s.
48.864-04, 48.940-04 y 54.531-04). La no aplicación de alguna de las
instituciones de la LBPA en los procedimientos administrativos especiales
no debe ser entendida como una excepción o disminución a la garantía
procedimental, sino como una inaplicación a ese supuesto, por no ser
necesaria en atención al fin o la naturaleza de la actuación. Por el contrario,
si no existiera un procedimiento "tipo" sería necesario que los legisladores
sectoriales regularan íntegramente los procedimientos especiales aplicables
en su ámbito respectivo 85.
c) Ámbito subjetivo de aplicación

A pesar de que el artículo 1º señala que el objeto de la ley será la

regulación de los procedimientos de los actos de la Administración del
Estado, el artículo 2º establece dentro del ámbito subjetivo de aplicación un
concepto diverso de Administración del Estado, al menos para los efectos
de la misma ley. Así, se entiende que conforman la Administración del
Estado:

— Ministerios;

— Intendencias;

— Gobernaciones;

— Servicios Públicos creados para el cumplimiento de la función

administrativa;

— Contraloría General de la República;

— Fuerzas Armadas;

— Fuerzas de Orden y Seguridad Pública;

— Gobiernos Regionales, y
85
Menéndez Rexach, Ángel; Rodríguez-Chaves Mimbrero, Blanca y Chinchilla Peinado,
Juan Antonio, Las garantías básicas del Procedimiento administrativo, Centro de Estudios
Registrales, Madrid. España, 2005, p. 26.
196
 — Municipalidades.

Si se contrasta el alcance del artículo 2º LBPA con lo dispuesto en el

artículo 1º inciso 2º LBGAEº, se puede concluir que han quedado fuera del
ámbito de aplicación de la primera, los actos del Banco Central; de las
empresas públicas creadas por ley; y de los órganos creados para el
cumplimiento de la función administrativa.

Surge la pregunta aquí de si se altera el concepto legal de Administración

del Estado, o si se entiende derogada parcialmente la norma del inciso 2º
artículo 1º LBGAEº. Es claro que la exclusión del Banco Central y de las
empresas públicas creadas por ley supone una modificación del concepto
orgánico de Administración del Estado; sin embargo, sus alcances son sólo
limitados al ámbito de la LBPA. Es criticable la exclusión, por cuanto si se
atiende al título de la ley y a la regulación de su objeto (art. 1º) se entiende
que es una referencia a toda la Administración del Estado, en los términos
que establece el citado artículo 1º inciso 2º LBGAEº. Sin embargo, la
exclusión se justifica por razones prácticas, toda vez que el Banco Central
cuenta con su propia ley orgánica constitucional, en la que se determina la
forma en que se expiden sus actuaciones y en la que expresamente se
señala que, el Banco Central " en el ejercicio de sus funciones y
atribuciones se regirá exclusivamente por las normas de esta ley orgánica y
no le serán aplicables, para ningún efecto legal, las disposiciones generales
o especiales, dictadas o que se dicten para el sector público " (art. 2° inc. 1°
Ley N° 18.840 Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile). En el
caso de las empresas públicas creadas por ley, el fundamento de la
exclusión se encuentra en la forma en que actúan esta clase de órganos,
los que se rigen por las normas del Derecho común y normalmente no
actúan en ejercicio de potestades públicas, todo ello en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 19 N° 21 inciso 2° de la CPR. El tercer grupo
excluido, es decir, los órganos creados para el cumplimiento de la función
administrativa sólo puede ser entendido como una omisión del legislador.
En efecto, cuando el artículo 1º inciso 2º LBGAEº se refiere a los órganos y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa
lo hace con un afán comprensivo. Es decir, que todo órgano público que se
ordena bajo el Poder Ejecutivo forme parte de la Administración del Estado,
independientemente de la denominación que la ley le otorgue. Así por
ejemplo, todos los consejos (de Defensa del Estado, para la Transparencia,
de la Cultura y las Artes, etc.) quedan comprendidos dentro de la
Administración del Estado. La omisión en que incurre la LBPA respecto de
los mencionados órganos, en consecuencia, carece de toda justificación, y
se explica sólo en un error de técnica legislativa.

197
 d) Principios que rigen el procedimiento administrativo

El procedimiento administrativo está sometido a una serie de principios,

enumerados en el artículo 4° LBPA y desarrollados en los artículos 5° a 16
LBPA. A pesar de la denominación que reciben por la ley, en estricto rigor
se trata de ciertas reglas generales que deben ser observadas durante la
tramitación del procedimiento administrativo.
d.1) Escrituración

Sobre este punto se debe estar a lo mencionado en relación con el acto

administrativo (Ver C.VI, 5, a.1).
d.2) Gratuidad

El artículo 6° dispone que " en el procedimiento administrativo, las

actuaciones que deban practicar los órganos de la Administración del
Estado serán gratuitas para los interesados, salvo disposición legal en
contrario ".

Todo procedimiento administrativo debe ser gratuito, lo que se funda en

que la ejecución del mismo corresponde a la actividad normal de un órgano
de la Administración del Estado, cuyos costos de operación, como es
evidente, se encuentran cubiertos por los recursos que le otorga la ley de
presupuestos. En consecuencia, las excepciones que puedan existir a la
gratuidad la LBPA las remite a lo que dispongan las normas legales
especiales respecto de la posibilidad de que exista una tasa por la
tramitación de un determinado procedimiento administrativo.
d.3) Celeridad

El artículo 7º inc. 1º LBPA al referirse a la celeridad dispone que: " el

procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en
todos sus trámites ". En estricto rigor ello no es así, ya que como es lógico,
existe una serie de actuaciones que quedan entregadas a la actuación de
un tercero, sea un interesado u otro órgano de la Administración. En tales
casos, la única herramienta con que cuenta la Administración que lleva el
procedimiento administrativo es la del abandono del procedimiento (art. 43
LBPA).

Más adelante la norma dispone que "Las autoridades y funcionarios de los

órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa
en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución,
haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y

198
removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida
d ecisión" (art. 7° inc. 2º LBPA). Esta regla es demostrativa de dos cosas.
Por una parte, es manifestación de la intención que tuvo el legislador al
dictar la LBPA, que básicamente se refería a evitar la dilación en la
tramitación de los procedimientos administrativos. Sin embargo, un segundo
aspecto es más relevante, ya que esta disposición constituye una
confirmación del carácter abierto que tiene el procedimiento administrativo y
de la primacía con que cuenta la Administración Pública en la configuración
del mismo. Si bien, es posible que la decisión con que concluye el
procedimiento administrativo corresponda a un acto administrativo reglado,
durante la tramitación del procedimiento administrativo la Administración
tiene un poder discrecional, en ocasiones para iniciar o no el procedimiento
administrativo, para aceptar o no las pruebas y para, en definitiva, configurar
el contenido del procedimiento. Atendido el carácter que, por regla general,
corresponde al acto trámite en cuanto este no es impugnable, salvo en los
casos en que hagan imposible continuar con el procedimiento o produzcan
indefensión (art. 15 inc. 2º LBPA), estaremos, entonces, en presencia de un
poder de configuración del procedimiento administrativo que la
Administración Pública ejerce de forma discrecional.

Finalmente, el inciso tercero del artículo 7° LBPA dispone: "En el

despacho de los expedientes originados en una solicitud o en el ejercicio de
un derecho se guardará el orden riguroso de ingreso en asuntos de similar
naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se dé orden
motivada en contrario, de la que quede constancia" . Aunque a primera vista
pueda parecer una disposición de menor relevancia, en el cumplimiento de
la misma se juega la vigencia del principio de probidad. En efecto, una de
las formas en que se manifiesta el tráfico de influencias y los conflictos de
intereses es precisamente el adelantamiento o bien, la dilación injustificada
de la decisión de un procedimiento administrativo. Se trata de una práctica
difícil de controlar, en que la norma en comento pone de cargo del jefe de la
unidad administrativa a cargo de la tramitación la responsabilidad en la
sustanciación ordenada según su ingreso de los expedientes
administrativos.
d.4) Conclusivo

A través de este principio el legislador lo que busca es establecer el deber

de la Administración de adoptar una resolución sobre el asunto de que
conoce. Así lo consagra el artículo 8º de la ley señalando que "todo el
procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte
un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual
exprese su voluntad ".

199
 Se debe tener en cuenta que la idea que subyace en la LBPA es que no
existan procedimientos administrativos abiertos indefinidamente y que la
tramitación concluya en algún momento (por eso existen, además, las
reglas sobre silencio administrativo).

Por otra parte, cabe señalar que el procedimiento administrativo no

siempre terminará con una decisión por parte de la autoridad, situación que
se verificará, en especial, en los casos de terminación anormal del
procedimiento administrativo (Ver C.VII, 3, c).
d.5) Economía procedimental

El artículo 7° inciso 2º LBPA al referirse a hacer expeditos los trámites y

remover los obstáculos para la pronta decisión del expediente, establece a
la vez una primera referencia a la economía procedimental, la que implica
que el procedimiento sea ágil, dentro del cual sólo se verifiquen los trámites
necesarios, evitando actuaciones dilatorias. En definitiva, se consagra el
deber de la Administración de "responder a la máxima economía de medios
con eficacia, evitando trámites dilatorios " (art. 9º LBPA).

Para ello la ley señala que "se decidirán en un solo acto todos los trámites
que, por su naturaleza, admitan un impulso simultáneo, siempre que no sea
obligatorio su cumplimiento sucesivo ".

Por otro lado, "al solicitar los trámites que deban ser cumplidos por otros
órganos, deberá consignarse en la comunicación cursada el plazo
establecido al efecto ", el que para el caso de los informes u otras
actuaciones similares no podrá superar los 10 días (art. 24 inc. 2º LBPA).

Además "las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento,

incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspenderán la
tramitación del mismo, a menos que la Administración, por resolución
fundada, determine lo contrario ". Esta norma encuentra aplicación en los
casos en que se interponga un recurso administrativo (de reposición o
jerárquico) en contra de un acto trámite que causa indefensión. En tal caso,
la Administración no estará obligada a suspender la tramitación del
procedimiento administrativo, sin embargo, podrá hacerlo si así lo resuelve
fundadamente.

Esta disposición además debe ser relacionada con la posibilidad que tiene
la Administración Pública de acumular los procedimientos administrativos
cuando exista identidad sustancial o íntima conexión (art. 33 LBPA).

200
 d.6) Contradictoriedad

Se encuentra consagrada en el artículo 10 LBPA en los términos

siguientes: "Los interesados podrán, en cualquier momento del
procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos
de juicio ".

La contradictoriedad se traduce en la facultad del interesado para formular

las alegaciones de hecho y derecho que estime pertinentes y para aportar
documentos. Dicha facultad constituye un derecho del interesado que puede
ejercer en cualquier fase del procedimiento administrativo anterior al trámite
de audiencia (art. 17 letra f) LBPA). El ejercicio de este derecho impone a la
Administración el deber correlativo de ponderar la alegaciones y pruebas al
momento de dictar la resolución (arts. 11 inc. 2º y 41 incs. 3º y 4º LBPA).

Finalmente, se debe tener en cuenta que la facultad de aportar

documentos, es mucho más amplia si se aprecia en relación con el período
de prueba que podría abrirse dentro del procedimiento administrativo. El
artículo 35 LBPA dispone que los hechos relevantes para una decisión
podrán acreditarse por cualquier medio admisible en Derecho y que el
instructor del procedimiento sólo podrá rechazar la prueba ofrecida por los
interesados en caso de ser improcedentes o innecesarias (Ver C.VII, 3, b.1).

Más adelante, el artículo 10 continúa señalando en su inciso 2º que "los

interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación,
especialmente los que supongan paralización, infracción de los plazos
señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la
resolución definitiva del asunto ", estableciendo, de esta forma, la
posibilidad de que el propio interesado solicite a la Administración que
ponga en práctica lo señalado en el artículo 13 inciso 3º, esto es, la
convalidación del acto administrativo (Ver C.VI, 7, d). La norma agrega que
" dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la
exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria ".

En todo caso, los interesados podrán actuar asistidos de asesor cuando lo

consideren conveniente en defensa de sus intereses. Para ello, el artículo
22 de la LBPA entiende que los apoderados de los interesados tienen todas
las facultades necesarias para la consecución del acto administrativo, a
menos que se exprese lo contrario. El poder de este asesor deberá constar
en instrumento privado suscrito ante notario o en escritura pública, siendo
siempre exigible esta última cuando el acto administrativo de que se trate
produzca efectos que exijan esa solemnidad.

201
 Por último, la norma establece como deber general para la Administración
Pública que lleva adelante el procedimiento administrativo que "adoptará las
medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de
contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento" (art. 10
inc. 4º LBPA). Esta norma agrega un elemento que hasta ahora no se ha
señalado dentro de los principios que rigen al procedimiento administrativo:
la igualdad entre los interesados. En efecto, si la contradictoriedad, al
menos en el sentido de la LBPA, se debe apreciar en la relación entre
Administración Pública e interesado; la igualdad corresponde a un principio
que se aprecia en la relación entre interesados en el procedimiento
administrativo. No es improbable que en un procedimiento administrativo
intervengan dos o más interesados con pretensiones contrapuestas. En tal
caso, la Administración deberá velar porque respecto de todos ellos se
respete dicho principio, el que se debe apreciar en dos vertientes:

— Igualdad de trato : la que puede apreciarse desde una perspectiva

horizontal, sobre todo cuando existen procedimientos administrativos en los
que existen varias partes interesadas. Ellas deben ser tratadas con igualdad
por parte de la Administración Pública, atendiendo al mandato del art. 19 Nº
2 CPR (igualdad ante la ley/prohibición de establecer diferencias
arbitrarias).

— Igualdad jurídica , o más correctamente, la igualdad de medios

jurídicos ( Waffengleichheit ): se debe traducir en una similitud de
oportunidad es que tanto la Administración Pública como los particulares
interesados deben tener en el planteamiento, defensa y prueba de sus
intereses.
d.7) Imparcialidad

A través de esta regla se consagra el deber de la Administración de actuar

con objetividad tanto en la sustanciación del procedimiento como en las
decisiones que adopte, pero además el legislador hace referencia al respeto
que se debe al principio de probidad como un respaldo necesario a la
garantía de imparcialidad (art. 11 LBPA).

El inciso 2º del artículo 11 de la ley, por su parte, señala que " los hechos
y fundamentos de Derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos
que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten,
restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así
como aquellos que resuelvan recursos administrativos ".

202
 La norma en comento, en realidad, tiene un carácter reiterativo y un valor
superfluo, tomando en cuenta que el artículo 41 inciso 4º que establece la
obligación de fundamentación respecto de todas las resoluciones
administrativas y no sólo aquellas que afectan o restringen derechos de los
particulares o que resuelvan recursos administrativos.
d.8) Abstención

En este caso estamos ante una regla que materializa un medio para lograr
la imparcialidad, y que dice relación con el deber de los funcionarios y
autoridades de la Administración de abstenerse de intervenir en el
procedimiento en la medida que se dé en ellos alguna de las circunstancias
que se señalan en el artículo 12 LBPA. De todas formas, siempre que se
abstengan de conocer un asunto, deberán comunicar dicha situación al
superior inmediato quien resolverá lo procedente.

Las situaciones enumeradas en la ley que dan lugar a la abstención son:

— Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya

resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o
entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún
interesado.

— Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de

afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los
administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los
asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el
procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado
con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.

— Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las

personas mencionadas anteriormente.

— Haber tenido intervención como perito o como testigo en el

procedimiento de que se trate.

— Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada

directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años
servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

Las reglas transcritas están destinadas a evitar la colisión o conflictos de

intereses, las cuales cumplen tres funciones:

203
 — Garantizar al ciudadano que en la decisión que le afecta no intervendrá
ni será adoptada por un funcionario implicado;

— Cuidar a la Administración Pública de colisiones de intereses que

puedan afectar a ella misma en la consecución de sus propias finalidades
públicas y;

— Precaver por parte del propio funcionario que adopta la decisión de

tales conflictos, que en definitiva pueden acarrear su propia responsabilidad.

Ahora bien, como estas circunstancias señaladas anteriormente dicen

relación con la imparcialidad del funcionario en cuestión más que con la
legitimidad misma del acto, la ley establece que "la actuación de
autoridades y los funcionarios de la Administración en los que concurran
motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los
actos en que hayan intervenido ".

Por otro lado, la no abstención en los casos en que proceda dará lugar a
la responsabilidad administrativa correspondiente y traerá consigo las
sanciones que determine la ley. La responsabilidad administrativa se hará
efectiva con sujeción a las normas estatutarias que rijan al órgano u
organismo en que se produjo la infracción (arts. 12 inc. 4º LBPA y 61 inc. 2º
LBGAEº).

Finalmente, los últimos dos incisos del artículo 12 LBPA disponen que en
los casos señalados con anterioridad, podrá promoverse inhabilitación por
los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.
La inhabilitación se planteará ante la misma autoridad o funcionario
afectado, por escrito, en el que se expresará la causa o causas en que se
funda ". Aunque la ley no lo señala, en caso que la inhabilitación no sea
acogida, se estará en presencia de un acto trámite que puede causar
indefensión y por tanto, impugnable (art. 15 inc. 2º LBPA).
d.9) No formalización

El artículo 13 LBPA, que trata sobre la no formalización, da cuenta

también de una serie de reglas y principios fundamentales en el
procedimiento administrativo que deben ser analizados separadamente.

— Principio de proporcionalidad : La norma parte señalando que " el

procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las
formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar
constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares (art.
13 inc. 1º LBPA). El procedimiento administrativo puede resultar una carga
204
para el ciudadano, incluso puede llegar a constituir una limitación en sus
derechos fundamentales, producto del ejercicio discrecional que tiene la
Administración Pública tanto en la configuración del procedimiento
administrativo, como en el ejercicio de las medidas provisionales que le
otorga la ley. En consecuencia, el procedimiento administrativo debe estar
conformado de tal manera que sea adecuado a la finalidad que se persigue,
sin que el ciudadano sufra el ejercicio de medidas desmesuradas o
innecesarias durante la tramitación del mismo.

— Principio de conservación : el que se encuentra consagrado en el

artículo 13 inciso 2º LBPA: "El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta
la validez del acto administrativo cuando recae en algún r equisito esencial
del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y
genera perjuicio al interesado" (Ver C.VI, 7, c).

— Principio de convalidación: artículo 13 inciso 3º LBPA: "La

Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que
emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros" (Ver
C.VI, 7, d).
d.10) Inexcusabilidad

Haciendo una caracterización muy similar a la del principio conclusivo, el

artículo 14 de la LBPA, refiriéndose a la inexcusabilidad, señala que " la
Administración estará obligada a dictar resolución expresa en todos los
procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación ".
El procedimiento administrativo debe llevarse a cabo con continuidad, de
manera de evitar suspensiones innecesarias o de facto. Esto no tiene que
ver con la rapidez o acortamiento de los plazos del procedimiento
administrativo, sino con el mandato de conclusión o terminación de todo
procedimiento.

Agrega el artículo 14 LBPA que siendo requerido un órgano de la

Administración para intervenir en un asunto que no sea de su competencia,
enviará de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer
según el ordenamiento jurídico, informando de ello al interesado. Se trata de
una regla general aplicable en cualquier ámbito de materias.

Por último, en los casos de prescripción, renuncia del derecho, abandono

del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición
sobreviniente del objeto del procedimiento (que son todos casos de
terminación anormal del procedimiento administrativo), la resolución

205
consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso,
con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.
d.11) Impugnabilidad

El procedimiento administrativo cumple una función de garantía de

aplicación del ordenamiento jurídico. Esta se identifica con la función
tradicional del procedimiento administrativo, esto es, de asegurar que la
decisión que se adopte sea manifestación o realización del Derecho
material. Se trata de una garantía de ajuste o cumplimiento de la juridicidad,
lo que justifica que en el procedimiento administrativo existan normas de
impugnación administrativa. El artículo 15 LBPA establece el llamado
principio de impugnabilidad. La ley dispone que "todo acto administrativo es
impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de
reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso
extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las
leyes especiales ".

Marcando, además, la trascendencia de la distinción entre actos de mero

trámite y actos terminales, el inciso 2º del artículo 15 dispone: "Sin
embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensión ".

Por último, el inciso final de la disposición autoriza a la autoridad que

acogiere un recurso interpuesto contra un acto administrativo a dictar por sí
misma el acto de reemplazo, lo que se encuentra en consonancia con lo
dispuesto en el artículo 59 inciso final, que dispone que "La resolución que
acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto
impugnado".
d.12) Transparencia y publicidad

El principio general de transparencia se expresa en la posibilidad para la

generalidad de la comunidad de conocer las actuaciones de la
Administración Pública. Se refiere no sólo a aquellas actuaciones
terminales, es decir, el acto administrativo (el que por regla general posee
reglas particulares para darse a conocer), sino de aquellas actuaciones que
se producen al interior de cualquier procedimiento administrativo, conduzca
o no a la dictación de un acto terminal.

Como una aplicación del principio consagrado en el artículo 13 LBGAEº, el

artículo 16 de la LBPA dispone que "el procedimiento administrativo se
realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el
206
conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten
en él ".

Salvando la inconstitucionalidad de que adolecía el antiguo inciso 2º del

artículo 16, luego de la reforma constitucional de 2005, el actual texto de la
norma dispone:
"En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de
Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la
Administración del Estado y en otras disposiciones legales aprobadas con
quórum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de
la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en
que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración
o dictación "86 .

La referencia que hace hoy día el citado artículo ha conducido, en la

práctica, a una confusión en muchos órganos de la Administración Pública,
los que entienden que el interesado en el procedimiento administrativo sólo
puede acceder a la información contenida en aquél a través del ejercicio del
derecho a la información pública que consagra la Ley Nº 20.285 sobre el
Acceso a la Información Pública. Se trata de una forma errónea de entender
la norma, toda vez que el interesado en el procedimiento administrativo
tiene derecho a conocer siempre la información que consta en el
procedimiento administrativo, debiendo poder acceder al expediente, dado
que cuenta con un derecho específico para ello, según lo dispuesto en el
artículo 17 letra d) LBPA.

Como ya se ha dicho, el desarrollo normativo de los principios de

transparencia y publicidad se encuentra en la Ley Nº 20.285 sobre el
Acceso a la Información Pública (Ver C.XVI).
2. CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Para la doctrina más reconocida "los procedimientos administrativos son
secuencias organizadas de obtención y tratamiento de la información, bajo
la responsabilidad de un ente administrativo ". En virtud del procedimiento
administrativo se daría además una "estructura a los múltiples contactos
que se producen entre la Administración y los ciudadanos o entre distintas
unidades administrativas, al integrarlos en un sistema de actuación "87 .
86
El texto anterior de este inciso rezaba: "En consecuencia, salvo las excepciones
establecidas por la ley o el reglamento, son públicos los actos administrativos de los
órganos de la Administración del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o
complemento directo o esencial".
87
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, La teoría general del Derecho Administrativo como
sistema, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 358.
207
 En consecuencia, resultará evidente que un procedimiento administrativo
podrá darse respecto de la preparación de actuaciones que tendrán o no
eficacia fuera de la Administración, o que concluirán o no con una actuación
jurídica y formal de la misma. Todos estos aspectos serán demostrativos de
una forma de hacer las cosas por parte del ente administrativo, y que
quedará dentro de un concepto genérico de procedimiento administrativo.
En tal sentido, el procedimiento administrativo constituye el medio en el que
se fragua no sólo una decisión administrativa con efectos externos, esto es,
el acto administrativo, sino también un contrato administrativo, un
reglamento, una instrucción o circular interna y una actuación material.

En la LBPA se define como " una sucesión de actos trámite vinculados

entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares
interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo
terminal " (art. 18).

Debe destacar que el concepto corresponde a una definición tradicional

de procedimiento administrativo, sin embargo es restrictivo, en cuanto se
refiere sólo a la dictación de un acto administrativo —que es, en realidad, el
objeto de la ley—, pero no debe perderse de vista que el procedimiento
administrativo también procede en otros instrumentos relacionales de la
Administración del Estado, como lo son los reglamentos y los contratos
administrativos o privados, estos últimos en su fase interna (idea
relacionada con la teoría de los dos peldaños o de los actos separables, ver
en III, 6).

Atendidos los principios que rigen al procedimiento administrativo, debe

agregarse al concepto que se trata de un procedimiento general, pero
además no formal (art. 13).

En cuanto a la forma del procedimiento administrativo, se aprecia que,

para la dictación de todo acto administrativo, deberá llevarse un expediente
que podrá constar por escrito o en formato electrónico. En el expediente se
incorporaran las presentaciones de los interesados, así como los
documentos que se acompañen, debiendo ser agregados según su orden
de ingreso. En él deben constar también las actuaciones, documentos y
resoluciones que se dicten por el órgano administrativo (actos trámite, por
ejemplo) y las notificaciones de los mismos a los interesados, o sus
comunicaciones a otros órganos de la Administración del Estado (art. 18 inc.
3º).

208
 A ello se debe agregar la obligación de llevar un registro actualizado,
escrito o electrónico, de acceso al interesado, en que consten las
actuaciones señaladas con indicación de su fecha y hora (art. 18 inc. 4º).
3. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El procedimiento administrativo se desarrolla a lo largo de tres etapas:

iniciación, instrucción y finalización, las que, en rigor, corresponden más
bien a momentos distintos que se identifican en cada procedimiento
administrativo.
a) Iniciación

A su respecto el artículo 28 de la LBPA dispone: "Los procedimientos

podrán iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada" . La
determinación de la forma de inicio del procedimiento administrativo tendrá
importancia respecto de la aplicación de otras instituciones, como la
declaración de abandono del procedimiento (art. 43 LBPA) y el silencio
administrativo (arts.64 y 65 LBPA).
a.1) Iniciación de oficio

De acuerdo con el artículo 29 LBPA, se considera que se iniciará de oficio

el procedimiento que comienza la propia Administración que dictará el acto
a partir de su propia iniciativa. Sin embargo, también se entiende iniciado de
oficio si la iniciación la ordena un superior jerárquico, si un órgano
administrativo solicita a otro la dictación de algún acto y, por último, si
concurre una denuncia de un particular. Cabe aclarar que en este último
caso el particular no está haciendo petición alguna, sino que se pone a la
Administración en conocimiento de un hecho, siendo esta última la que
inicia el procedimiento.

Con anterioridad al acuerdo de iniciación, el órgano competente podrá

abrir un período de información previa con el fin de conocer las
circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el
procedimiento. Esta situación podría darse, por ejemplo, en el caso de que
la denuncia no sea fundada o bien, frente a peticiones de inicio de un
procedimiento administrativo que manifie stamente es inconducente.
Atendida la redacción de la norma del artículo 29 inciso 2º LBPA, se le
entrega a la Administración una gran discrecionalidad, ya que a ella
corresponde apreciar la "conveniencia de iniciar el procedimiento
administrativo".

209
 a.2) Iniciación a petición de parte

Ante esta situación será necesario, primero que todo, que la petición
correspondiente reúna los requisitos contenidos en el artículo 30 LBPA, a
saber:

— Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, así

como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale, para
los efectos de las notificaciones.

— Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud.

— Lugar y fecha.

— Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad

expresada por cualquier medio habilitado.

— Órgano administrativo al que se dirige.

El texto del artículo 30 LBPA hace referencia al planteamiento de

pretensiones, sin embargo, esa noción corresponde más bien al contenido
de una acción judicial. Para el ámbito del procedimiento administrativo lo
correcto es hablar de peticiones. En el caso de aquellas peticiones que
correspondan a una pluralidad de personas y que tengan un fundamento
que sea idéntico o sustancialmente similar, ellas podrán formularse en una
única solicitud, a menos que en la regulación de un procedimiento
específico se disponga otra cosa.

Siempre que se presente una solicitud, una comunicación o un escrito en

las oficinas de la Administración, se podrá exigir un recibo que acredite la
fecha de presentación, para lo cual es admisibl e una copia del escrito
correspondiente en la cual se anote la fecha de presentación por parte de la
oficina.

Finaliza el artículo 30 señalando: "Los solicitantes podrán acompañar los

documentos que estimen convenientes para precisar o completar los datos
del formulario, los cuales deberán ser admitidos y tenidos en cuenta por el
órgano al que se dirijan ".

Esta disposición debe ser concordada con lo señalado en el artículo 17

letra c) de la LBPA que dispone: "derechos y deberes de los ciudadanos. c)
Eximirse de presentar documentos que no correspondan al procedimiento,
o que ya se encuentren en poder de la Administración ". Surge en este

210
punto la duda de qué es aquello que debemos entender por Administración.
De acuerdo al artículo 2º LBPA ella correspondería a prácticamente todos
los órganos administrativos, salvo el Banco Central y las empresas públicas
creadas por ley. Por tanto, en principio, los interesados estarían eximidos de
presentar cualquier documento que ya hubiere sido presentado en cualquier
otro órgano de la Administración del Estado. Sin embargo, en la práctica,
para evitar inconvenientes, es recomendable presentar siempre los
documentos que correspondan ante la Administración respectiva. La norma
ya citada, en este caso, debiera haber hablado de documentos que "se
encuentren en poder de esa Administración", siendo éste el sentido mínimo
que podríamos darle a la norma.

En caso de que la solicitud del interesado no reúna los requisitos del

artículo 30 o los requisitos especiales que alguna ley indique, se requerirá al
interesado para que en el plazo de 5 días subsane la falta o acompañe los
documentos respectivos, indicándole que si no lo hace se le tendrá por
desistido de su petición. Este es uno de los distintos casos que podemos
encontrar en que un acto trámite pone término al procedimiento, siendo de
acuerdo al artículo 15 un acto impugnable.

Como una manifestación del principio de cooperación, es posible citar el

inc. 2° del art. 31, que da la posibilidad al órgano competente, en los
procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, de recabar del
solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla,
de lo cual deberá levantar un acta sucinta que se incorporará al
procedimiento.
a.3) Medidas provisionales

Éstas son tratadas en el artículo 32 LBPA e implican que una vez que el
procedimiento se ha iniciado, el órgano administrativo respectivo podrá, de
oficio o a petición de parte, adoptar las medidas provisionales que estime
necesarias con el objeto de asegurar la eficacia de la decisión que pudiera
recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para eso. El objetivo de
dichas medidas es, por tanto, asegurar la eficacia de la resolución. Para ello
la ley entrega una facultad discrecional a la Administración que lleva
adelante el procedimiento administrativo para adoptar las medidas que
estime oportunas, teniendo como única exigencia que "existieren elementos
de juicio suficiente para ello" .

El órgano administrativo también podrá adoptar las medidas que

correspondan, con anterioridad a la iniciación del procedimiento
administrativo, de oficio o a petición de parte, en casos de urgencia y para la

211
protección provisional de los intereses implicados (art. 32 inc. 2º LBPA). En
este supuesto de adopción anticipada de la medida, deberá acreditarse la
urgencia en la protección del interés, lo que puede asimilarse al requisito de
peligro en la demora de la tutela. Un ejemplo de esta clase de medidas
sería el caso en que queriendo investigar un rebaño de bovinos
contaminados con fiebre aftosa, se prohíbe por el Servicio Agrícola y
Ganadero (SAG), momentáneamente, su venta de forma previa al
procedimiento administrativo.

Como estas medidas tienen un carácter eminentemente provisional, al

momento de la iniciación del procedimiento ellas deberán ser confirmadas,
modificadas o levantadas. Además, dicha iniciación deberá verificarse
dentro de los 15 días siguientes a la adopción de la medida respectiva,
pudiendo, el acto respectivo, ser objeto del recurso que proceda (art. 32 inc.
2º, 2ª parte LBPA).

Si no se inicia el procedimiento dentro del plazo indicado anteriormente, la

medida quedará sin efecto. Lo mismo ocurrirá si, habiéndose iniciado el
procedimiento dentro del plazo, la decisión de iniciación no contiene un
pronunciamiento acerca de la medida provisional.

Cabe en estos momentos citar una norma que dada su literalidad es

susceptible de provocar una serie de problemas al momento de su
aplicación. Nos referimos al inciso 4º del artículo 32 que señala: " No se
podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil
o imposible reparación a los interesados, o que impliquen violación de
derechos amparados por las leyes ".

Ciñéndonos de manera estricta al texto de la norma, nos encontraríamos

con una imposibilidad casi absoluta de aplicar las medidas provisionales,
porque, en definitiva ellas implicarán, normalmente, una afectación a los
derechos amparados por las leyes. Así, en el caso del ejemplo de los
bovinos infectados, una prohibición momentánea de su venta implica una
restricción a la libertad para desarrollar una actividad económica y una
limitación a la facultad de disposición inherente al dominio. Por ello, lo que
debemos entender acerca de esta norma es que si una medida provisional
fuera mal aplicada, ello acarreará las responsabilidades correspondientes a
la Administración que la hubiere ordenado. En el ejemplo presentado, la
medida de prohibición de venta estaría bien aplicada si el ganado
efectivamente estuviera infectado con fiebre aftosa. En la práctica, se ha
resuelto de la siguiente manera: la responsabilidad por la actuación lícita de
la Administración es excepcional y, en principio, procederá sólo en los casos
en que la ley lo señala, como por ejemplo, la expropiación u otros casos

212
específicos, como en la ley Nº 18.755, Orgánica del Servicio Agrícola y
Ganadero.

Durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a petición de parte,

las medidas provisionales pueden ser alzadas o modificadas con base en la
existencia de circunstancias sobrevinientes que no pudieron ser tenidas en
cuenta al momento de su adopción.

De todas formas, las medidas de que trata el artículo 32 LBPA se

extinguirán con la eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al
procedimiento correspondiente (art. 32 inc. final LGPA).
b) Instrucción

El procedimiento administrativo supone la recopilación, manejo y

elaboración de información proveniente de la propia Administración Pública,
de los particulares interesados y de expertos. Es la etapa de instrucción
donde se materializan dichas actividades, las que corresponden a la
esencia del procedimiento, ya que en ella la Administración Pública va a
recopilar toda la información necesaria para dictar el acto administrativo
fundado. Se regula en los artículos 34 a 39 LBPA.

En conformidad con el artículo 34 LBPA, los actos de instrucción son

aquellas actuaciones que resultan necesarias para la
determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los
cuales deba pronunciarse la Administración en el acto. Tales actuaciones se
verificarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio
del derecho que asiste a los interesados de proponer aquellas actuaciones
que requieran su intervención, o constituyan trámites establecidos por la ley
o el reglamento.

Tomando en cuenta el carácter de "ley de bases" que tiene la LBPA, no ha

de parecernos extraño que, por vía del reglamento, se fije alguna actuación
necesaria a cumplirse dentro del procedimiento administrativo. Lo que sí
podría apreciarse como una suerte de inconsistencia es el hecho de que el
artículo 1º LBPA sólo haga referencia a los procedimientos administrativos
establecidos en esta ley o en otras leyes especiales, sin referirse a la
posibilidad de regulación mediante la potestad reglamentaria, cuestión que
es habitual y legítima.

Cabe señalar que la LBPA no exige una apertura formal de la etapa de

instrucción por parte de la Administración, sino que simplemente el órgano
correspondiente dará lugar a los distintos trámites que pueden darse en

213
esta fase y que corresponden a la prueba, los informes y la información
pública.

En algunos procedimientos administrativos especiales se contempla

también la participación ciudadana, que consiste en que una o varias
personas puedan manifestar su opinión respecto de la decisión que va a
tomar la Administración, debiendo dicha opinión ser ponderada por el
órgano administrativo. La participación, en estricto rigor, sería también parte
de esta fase; sin embargo, ella no se contempla como un trámite general de
la LBPA aplicable en todo procedimiento administrativo. En este punto no
puede soslayarse la importancia que ha tomado la consulta indígena dentro
del procedimiento administrativo. El Convenio 169 de la OIT, ratificado por
Chile, contempla el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles
de afectarles directamente (art. 6.1), derecho que se establece también
respecto de la situación específica de la autorización de cualquier programa
de prospección o explotación de recursos naturales de dominio público — o
sobre los cuales el Estado tenga derechos — y que se encuentren en tierras
indígenas (art. 15.2).
b.1) Prueba

Al respecto el artículo 35 LBPA dispone lo siguiente: " Los hechos

relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por
cualquier medio de prueba admisible en Derecho, apreciándose en
conciencia ".

Si bien la norma es bastante amplia en relación con los medios de prueba

que son admisibles (cualquiera admisible en Derecho), existen ciertos
inconvenientes relativos a la forma de llevarlos a la práctica, dada su escasa
regulación en la LBPA. Evidentemente, para el caso de la prueba
instrumental no existirá problema alguno, y simplemente se acompañará el
documento, lo que incluso puede hacerse fuera del período de prueba. Sin
embargo, la ley no regula especialmente la recepción de pruebas
fundamentales en ciertos procedimientos administrativos, tales como la
prueba testimonial, la prueba pericial o la inspección personal. Esta
ausencia de regulación de los medios de prueba se ha prestado para que la
Administración del Estado que lleva adelante un procedimiento
administrativo, simplemente niegue lugar a ciertos medios probatorios,
atendida la complejidad de llevarlas a cabo sin un marco normativo
preestablecido.

214
 El órgano instructor del procedimiento administrativo, de acuerdo con el
inciso 2º del artículo 35, abrirá un período de prueba de un plazo no
superior a 30 días ni inferior a 10, cuando no le consten hechos alegados
por los interesados o cuando así lo exija la naturaleza del procedimiento
(por ejemplo, un procedimiento sancionador). Dentro del mencionado plazo
podrán rendirse las pruebas que la Administración estime pertinentes y el
interesado siempre tendrá la posibilidad de pedir la prórroga del mismo por
la mitad del término que se haya decretado (Ver C.VII, 4).

Las pruebas propuestas por los interesados podrán ser rechazadas,

cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante
resolución que deberá ser motivada. Esta resolución de trámite podrá ser
impugnada en aquellos casos en que además cause indefensión al
interesado (art. 15 inc. 2º LBPA).

La Administración debe comunicar a los interesados, con la debida

antelación, el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de
las pruebas que hayan sido admitidas. En la notificación correspondiente se
consignará el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba,
advirtiendo, cuando sea procedente, que el interesado puede nombrar a
peritos para que le asistan. Un ejemplo sería el caso en que se efectúe una
inspección personal para verificar un acontecimiento determinado. En ese
caso el interesado podrá ir acompañado de un perito que lo asista en lo
pertinente.

Aunque la ley no lo señale en forma expresa, siempre deberá dejarse

constancia en el acto administrativo correspondiente, la prueba rendida que
ha llevado a su dictación. Ello será así, puesto que dicha prueba constituye
parte de la motivación del acto administrativo. En definitiva, la prueba da
cuenta de los motivos de hecho del acto administrativo.
b.2) Informes

Como un medio para la resolución del procedimiento, la Administración

podrá solicitar aquellos informes que señalen las disposiciones legales y los
que se juzguen necesarios, debiendo, en todo caso, citarse el precepto
respectivo que lo exija, señalando los fundamentos necesarios para ello o la
conveniencia de requerirlos (art. 37 LBPA). Un ejemplo de esto sería el caso
en que para sancionar a una empresa determinada por la contaminación
causada por sus instalaciones, se requiere de un informe técnico emanado
de un organismo técnico, con el objeto de probar la causa y el efecto de la
contaminación.

215
 La solicitud de un informe corresponde, en definitiva, a una decisión
discrecional de la autoridad administrativa y responde al poder de
configuración o preeminencia que ésta tiene en el procedimiento
administrativo. En la práctica, siempre existirá la posibilidad de que un
particular solicite el informe respectivo, pero la decisión sobre su
procedencia en cuanto trámite, corresponderá sólo a la Administración.

En cuanto al valor de los informes, el artículo 38 inciso 1º LBPA dispone

que salvo norma expresa en contrario, los informes serán facultativos y no
vinculantes . Esta disposición en realidad atiende a dos aspectos del
informe. En primer lugar, es facultativo, en cuanto la Administración que
lleva adelante el procedimiento administrativo no está obligada a solicitar un
informe, salvo que la ley así lo establezca. En segundo término, el informe
no es vinculante, esto es, que las conclusiones del mismo no determinan la
decisión de la Administración Pública, nuevamente, salvo que la ley diga lo
contrario.

En cualquier caso, la Administración Pública que lleva adelante el

procedimiento administrativo para prescindir del informe deberá señalar
expresamente los fundamentos en que se basa para ello. De lo contrario, el
acto administrativo adolecería de un problema de coherencia interna y, por
tanto, de ilegitimidad en sus motivos, toda vez que no se entendería por qué
no se resolvió de acuerdo a lo señalado en el informe.

Para evacuar los informes, la Administración dispone de un plazo de 10

días. Hay que considerar, eso sí, que si el informe debía ser emitido por un
órgano de la Administración distinto del que tramita el procedimiento, en
orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias
respectivas, y transcurre el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se
podrá prescindir de él y proseguir el procedimiento administrativo con el
trámite o la etapa siguiente.
b.3) Información pública

El artículo 39 LBPA dispone la posibilidad de que el órgano encargado de

resolver el procedimiento permita que la comunidad en general formule las
observaciones que estime pertinentes relativas al procedimiento o a la parte
del mismo que se indique. Para ello, el procedimiento se anunciará en el
Diario Oficial o en un diario de circulación nacional, indicándose el lugar de
exhibición y el plazo dentro del que se podrán formular las observaciones, el
que no podrá ser inferior a 10 días.

216
 La falta de actuación en este trámite no impedirá a los interesados recurrir
contra la resolución definitiva del procedimiento, de modo que cabe tener
presente para estos efectos lo dispuesto en el artículo 21 LBPA. La
determinación de la calidad de interesado puede ser algo muy difuso, en
especial, respecto de actos de contenido general. Un ejemplo clásico es el
caso del cambio del plan regulador con el objeto de transformar el uso de
suelo de residencial a industrial. Esto va a permitir que al lado de una
residencia particular se instale, por ejemplo, un criadero de animales. El
dueño de la vivienda no tiene derecho alguno para evitar que se instale
dicho criadero; sin embargo, es evidente que sí tiene un interés en ello. Es
por eso que se hace necesario analizar caso a caso la situación de los
particulares para determinar si efectivamente existe un interés o no (ver en
este capítulo: 8, b). Por otro lado, la actuación en el trámite de información
pública no otorga por sí sola la condición de interesado, aunque la
Administración deberá entregar una respuesta razonada en lo pertinente, la
cual podrá ser común para aquellas observaciones que planteen cuestiones
sustancialmente iguales.

El órgano correspondiente dará lugar a la información pública si así lo

requiere la naturaleza del procedimiento; sin embargo, en la práctica
constituye un trámite poco habitual debido al costo que ella implica y a lo
dilatorio de la medida, puesto que no sólo supone esperar el período que la
Administración fije para que se formulen las observaciones, sino que
también debe haber una respuesta por parte de ella. Como contrapartida, la
entrada en vigencia de la ley Nº 20.285, sobre Acceso a la Información
Pública, permite conocer de forma más completa y directa el expediente
administrativo (Ver C.XVI).
c) Finalización

Respecto de esta etapa el artículo 40 LBPA dispone que: "Pondrán

término al procedimiento la resolución final, el desistimiento, la declaración
de abandono y la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando
tal renuncia no esté prohibida por el ordenamiento jurídico.

También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad

material de continuarlo por causas sobrevinientes. La resolución que se
dicte deberá ser fundada en todo caso ".

A partir de la propia disposición, podemos distinguir entre las formas

normales y anormales de terminación del procedimiento administrativo. La
forma normal corresponde a la resolución final recaída sobre el
procedimiento administrativo, a lo cual agregamos aquellos casos en que el

217
procedimiento termina por aplicación de las reglas del silencio
administrativo.

Por su parte, las formas anormales de terminación del procedimiento

corresponden a las demás enumeradas en el artículo 40 LBPA.
c.1) Terminación normal

La resolución final de procedimiento administrativo se encuentra regulada

en el artículo 41 LBPA. Dicha norma dispone, en primer lugar, que "La
resolución que ponga fin al procedimiento decidirá las cuestiones
planteadas por los interesados" . En realidad la resolución, entre otras
cosas, debe pronunciarse sobre las cuestiones que hubieren planteado los
interesados, sin embargo, no es lo único. El elemento más importante, y por
tanto, lo que determina la finalización del procedimiento administrativo es la
decisión de aplicación del ordenamiento jurídico a los supuestos de hecho
que se han planteado.

Tomando en cuenta la posibilidad de que en la elaboración de la

resolución final se adviertan cuestiones conexas con la misma, la ley señala
que dichas cuestiones serán puestas en conocimiento de los interesados,
los cuales dispondrán de 15 días para formular las alegaciones que estimen
pertinentes y, en su caso, aportar medios de prueba. Transcurridos los 15
días, el órgano respectivo decidirá sobre estas cuestiones en la resolución
final (art. 41 inc. 2º LBPA).

Consagrando la regla de prohibición de la reformatio in peius , el inciso 3º

del artículo 41 señala que en los procedimientos tramitados a solicitud del
interesado, la resolución deberá, además, ajustarse a las peticiones
formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación
inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio
un nuevo procedimiento, si fuere procedente.

La decisión contenida en la resolución final deberá ser siempre fundada.

La exigencia de fundamentación debe relacionarse con el inciso final del
artículo 41, el cual dispone que " la aceptación de informes o dictámenes
servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la
misma ", aunque en la práctica se omite la incorporación del dictamen
respectivo y se opta simplemente por hacer una referencia al mismo.
Tomando en cuenta estas disposiciones e s posible ver que, como se dijo,
el inciso 2º del artículo 11 de la LBPA tiene un valor superfluo, puesto que
todos los actos administrativos que resuelvan un asunto deberán ser
fundados y no sólo aquellos que representen un contenido desfavorable.

218
 La LBPA exige que en la resolución final se expresen los recursos que en
su contra proceden, el órgano administrativo o judicial ante el que hubieran
de presentarse y el plazo de interposición. Se trata de un requisito formal
del acto y, por ello, su omisión no afectará a la validez del mismo, en
conformidad con el artículo 13 inciso 2º de la LBPA.

Reiterando el principio de inexcusabilidad, el inciso 5º del artículo 41

dispone que la Administración en ningún caso podrá abstenerse de resolver
bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las normas legales
aplicables al caso, aunque podrá resolver la admisibilidad de las solicitudes
de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o
que sean manifiestamente carentes de fundamento.

Si bien el mencionado principio se relaciona con la inexcusabilidad ante el

silencio de los preceptos legales, esta idea debe ser contrapuesta con un
principio fundamental que regula todos los ámbitos de la Administración
como es el de legalidad. Así, en caso de silencio en alguna disposición, la
Administración deberá negar la solicitud que corresponda, puesto que ella
no podría llenar la laguna legal. Sin embargo, si estamos ante una norma
que es oscura, el pronunciamiento de la Administración podrá ser invocado
como un precedente administrativo, el cual si se mantiene en el tiempo
servirá para que dé pie a la invocación del principio de confianza legítima
(Ver C.V, 5, d). Finalmente, cabe recordar que en caso de oscuridad de una
norma, siempre se podrá solicitar a la CGR que emita un dictamen al
respecto, el que tendrá carácter vinculante para la Administración (Ver
C.XIV, 5, g).
c.2) Terminación anormal

Los casos de terminación anormal del procedimiento son los siguientes:

— Desistimiento : consistente en la declaración del interesado en orden a

no perseverar en su solicitud. Esta forma de finalización del procedimiento
administrativo operará sólo en los casos en que aquél se hubiere iniciado a
solicitud de parte interesada y producirá efectos sólo respecto del
interesado que se desista (art. 42 inc. 1º y 2º LBPA).

— Renuncia : la renuncia supone la existencia de un derecho de un

particular que está involucrado. De todas formas ella tiene como limitación
los casos en que se encuentra expresamente prohibida por el ordenamiento
jurídico (art. 42 inc. 1º LBPA).

219
 — Declaración de abandono : al respecto, el artículo 43 dispone:
" Cuando por la inactividad de un interesado se produzca por más de treinta
días la paralización del procedimiento iniciado por él, la Administración le
advertirá que si no efectúa las diligencias de su cargo en el plazo de siete
días, declarará el abandono de ese procedimiento.

Transcurrido el plazo señalado precedentemente, sin que el particular

requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la
Administración declarará abandonado el procedimiento y ordenará su
archivo, notificándoselo al interesado.

El abandono no producirá por sí solo la prescripción de las acciones del

particular o de la Administración. En todo caso, los procedimientos
abandonados no interrumpirán el plazo de prescripción. No obstante lo
anterior, la Administración del Estado puede discrecionalmente excepcionar
la aplicación de la regla del abandono y no declararlo cuando la cuestión
suscitada afecte al interés general o fuera conveniente continuarla para su
definición y esclarecimiento ".

— Decaimiento : que consiste en la imposibilidad material sobreviniente,

que impide la continuación del procedimiento administrativo (arts. 14 inc. 3°
y 40 inc. 2 LBPA).

— Prescripción : el artículo 14 inciso 3° LBPA se refiere a la conclusión de

procedimiento administrativo en caso de prescripción señalando que "la
resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en
cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas
aplicables" .

La característica común de todas estas formas de terminación anormal del

procedimiento administrativo está en que la resolución que lo declara, si
bien no se pronuncia sobre el fondo del asunto, hace imposible la
continuación del mismo. En consecuencia, se trata de una resolución
impugnable según el artículo 15 inciso 2º LBPA.

4. PLAZOS DE LAS ACTUACIONES

La ley establece de forma expresa la obligación de los funcionarios de la

Administración del Estado del cumplimiento de los plazos (art. 23 LBPA),
asimismo, a los interesados les asiste el derecho de denunciar el
incumplimiento de los mismos, lo que puede dar lugar a responsabilidad
disciplinaria (art. 10 inc. 2º LBPA).
220
 Respecto de los plazos establecidos en la LBPA, distinguimos:

— Plazo para la oficina de partes : a más tardar 24 horas desde la

recepción del documento, presentación o solicitud, debe hacerse llegar a la
oficina correspondiente (art. 24 inc. 1º).

— Providencias de mero trámite : deben dictarse en el lapso de 48 horas

desde la recepción de la solicitud, documento o expediente (art. 24 inc. 2º).

— Informes, dictámenes y otras providencias similares : se deben expedir

en el plazo de 10 días (art. 24 inc. 3º).

— Decisión definitiva (resolución) : plazo de 20 días contados desde que,

a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado
de resolverse. La prolongación injustificada de la certificación dará origen a
responsabilidad administrativa (art. 24 inc. 4º).

— Cómputo del plazo : se trata de días hábiles, para lo cual se excluyen

sábados, domingos y festivos (art. 25 LBPA). La duda que surge aquí es si
la forma de computar tales plazos se refiere a toda actuación administrativa
o sólo a aquéllas regidas por la LBPA, toda vez que la norma se refiere a los
plazos de esta ley . Sin embargo, el ámbito de la LBPA está dado por el
propio artículo 1º de la misma. La Contraloría General de la República ha
determinado en su jurisprudencia que la forma de computar el plazo se
aplica a todo plazo administrativo que no tenga prevista una forma especial
de cómputo.

— Ampliación de plazos : La LBPA contempla la posibilidad de que, de

oficio o a petición del interesado, se verifique una ampliación de los
plazos que no exceda de la mitad de los mismos si las circunstancias lo
aconsejan y con ello no se perjudican derechos de terceros . Tanto la
solicitud de ampliación como la decisión de ampliarlo deben producirse
antes de que expire el plazo respectivo. En ningún caso podrá ampliarse un
plazo vencido (art. 26 LBPA).

— Plazo total del procedimiento : Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el

procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su
iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final (art. 27 LBPA).

— Procedimiento de urgencia : "Cuando razones de interés público lo

aconsejen, se podrá ordenar, de oficio o a petición del interesado, que al
procedimiento se le aplique la tramitación de urgencia.

221
 En tales circunstancias, los plazos establecidos para el procedimiento
ordinario se reducirán a la mitad, salvo los relativos a la presentación de
solicitudes y recursos.

No cabrá recurso alguno en contra de la decisión que ordene la aplicación

de la tramitación de urgencia al procedimiento" (art. 63 LBPA).

5. NOTIFICACIÓN Y PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La notificación del acto administrativo se encuentra en detalle regulada en

los artículos 45 a 47 LBPA. La regla fundamental impone a la
Administración del Estado la obligación de notificar el acto administrativo, en
tal sentido el artículo 45 inciso 1º LBPA dispone: " Los actos administrativos
de efectos individuales, deberán ser notificados a los interesados
conteniendo su texto íntegro ". Como se ha dicho, la notificación constituye
un trámite esencial, con el que culmina el procedimiento administrativo, y
del cual depende la eficacia del acto administrativo (Ver C.VI, 6, a).
a) Momento de la notificación

El artículo 45 inciso 2º LBPA regula el momento en que debe practicarse

la notificación, la que deberá practicarse " a más tardar, en los cinco días
siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el
acto administrativo ". Se trata de un plazo que no es fatal; sin embargo, el
incumplimiento del mismo supondrá una suspensión de hecho de la eficacia
del acto administrativo, mientras no se verifique la notificación.
b) Forma de la notificación

La notificación puede verificarse de acuerdo con las siguientes reglas:

— Por carta certificada : " Las notificaciones se harán por escrito,

mediante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere
designado en su primera presentación o con posterioridad " (art. 46 inc. 1º
LBPA). En tal caso se presume que el acto administrativo fue notificado " a
contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que
corresponda " (art. 46 inc. 2º LBPA). Dado que se trata de una presunción
simplemente legal, el interesado podrá demostrar que el acto administrativo
fue notificado efectivamente con posterioridad al tercer día, debiéndose
considerar como fecha de notificación la del conocimiento efectivo.

222
 — Personal : en tal caso se deberá designar un funcionario del órgano del
cual emana la actuación " quien dejará copia íntegra del acto o resolución
que se notifica en el domicilio del interesado, dejando constancia de tal
hecho " (art. 46 inc. 3º LBPA).

— Personal en el despacho u oficio del órgano . Finalmente, " las

notificaciones podrán hacerse en la oficina o servicio de la Administración,
si el interesado se apersonare a recibirla, firmando en el expediente la
debida recepción. Si el interesado requiriere copia del acto o resolución que
se le notifica, se le dará sin más trámite en el mismo momento " (art. 46 inc.
final LBPA).
c) Notificación tácita

Haciendo un paralelo con lo que ocurre en la legislación procesal civil, la

LBPA dispone al respecto en el artículo 47 que: " Aun cuando no hubiere
sido practicada notificación alguna, o la que existiere fuere viciada, se
entenderá el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare
hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que
suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado
previamente de su falta o nulidad ". Esta disposición, que es de toda lógica,
pone de manifiesto que lo importante en el procedimiento administrativo es
que el acto haya llegado a conocimiento del interesado, y que éste haya
podido actuar en consecuencia, por ejemplo, impugnándolo dentro de plazo.
En tal sentido, la falta de notificación no constituirá un vicio del acto
administrativo si éste ha llegado al conocimiento efectivo del administrado.
d) Publicación

El artículo 48 LBPA establece el listado de casos en que el acto

administrativo, para ser eficaz, debe ser publicado en el Diario Oficial:

"a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren al

interés general;

b) Los que interesen a un número indeterminado de personas;

c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de

conformidad a lo establecido en el artículo 45;

d) Los que ordenare publicar el Presidente de la República, y

e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este

trámite.

223
 Tratándose de los actos a que se refiere la letra c), la publicación deberá
efectuarse los días 1º ó 15 de cada mes o al día siguiente, si fuese inhábil ".

A lo anterior, se agrega el supuesto previsto en el artículo 45 inciso 3º que

ordena la publicación de "los actos administrativos que afectaren a
personas cuyo paradero fuere ignorado ", en tal caso deberán publicarse en
el Diario Oficial.

Finalmente, la LBPA establece una norma sobre autenticidad y eficacia de

los actos que se publican. El artículo 49 dispone: "Autenticación. Los actos
publicados en el Dia rio Oficial se tendrán como auténticos y oficialmente
notificados, obligando desde esa fecha a su íntegro y cabal cumplimiento,
salvo que se establecieren reglas diferentes sobre la fecha en que haya de
entrar en vigencia ".

6. SILENCIO ADMINISTRATIVO

La Administración Pública tiene el deber de resolver las solicitudes que se

le planteen, previa tramitación de un procedimiento administrativo, deber
que tiene su fundamento en los principios conclusivo y de inexcusabilidad.
Si transcurridos los plazos previstos, sean específicos o el subsidiario de 6
meses, sin que se hubiere resuelto el procedimiento administrativo, operará
la figura del silencio administrativo.

El silencio administrativo constituye una garantía para el ciudadano en

cuanto por una ficción legal se entenderá que, habiendo transcurrido el
plazo para la resolución, sin que se hubiere expedido, su solicitud ha sido
aprobada; es decir, se entiende que hay un acto administrativo presunto de
contenido favorable. O, por el contrario, si procediere, se entiende
rechazada (silencio negativo) y, por tanto, producirá el efecto de abrir la vía
impugnatoria. Cuando se dicta la LBPA se entendió que la introducción de
las reglas sobre silencio administrativo constituirían una de las mayores
innovaciones en el Derecho Administrativo chileno. Ellas, además,
fomentarían la actuación eficaz y sin dilaciones por parte de la
Administración del Estado. El tiempo y la práctica administrativa han
desmentido este aserto, toda vez que son contados los casos en que un
órgano administrativo ha llegado a aplicar dichas normas, ya que, al menos
desde la perspectiva de la Administración, es mejor una mala resolución
antes que una resolución ficta.

224
 a) Silencio administrativo positivo

En conformidad con lo señalado en el artículo 64 LBPA, para que el

silencio positivo opere es necesario que se den los siguientes requisitos:

— Debe haber transcurrido el plazo que la ley establece para resolver una
solicitud que haya originado el procedimiento, sin que la Administración se
hubiere pronunciado sobre ella.

— El interesado deberá acudir ante la autoridad que debía resolver el

asunto correspondiente, requiriéndole un pronunciamiento acerca de su
solicitud.

— Ante esto, la autoridad requerida deberá otorgar un recibo de la

denuncia efectuada por el interesado, expresando su fecha, y elevar una
copia de dicha denuncia a su superior jerárquico dentro del plazo de 24
horas.

— Si la autoridad que debía resolver del asunto no se pronuncia dentro

del término de 5 días contados desde la recepción de la denuncia, operará
el silencio positivo, entendiéndose aceptada la solicitud del interesado.

Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, el interesado siempre podrá pedir

que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal,
debiendo dicho certificado ser expedido sin más trámite.

En la LBPA el silencio administrativo positivo constituye la regla general.

Se aplica a todos los casos, salvo los excluidos. Si un procedimiento
administrativo no contiene reglas especiales acerca del silencio, en
principio, deberá aplicarse esta regla. Sin embargo, en este punto debe
tenerse en cuenta la doctrina de la Contraloría General de la República, en
que respecto de procedimientos administrativos que no contienen reglas de
silencio administrativo, sólo hace procedente la aplicación de la regla del
silencio positivo si la naturaleza del procedimiento administrativo lo permite.
Así por ejemplo, se encuentra el dictamen Nº 22.697 de 2006, que respecto
del ejercicio de las propias funciones de control de legalidad de la
Contraloría General de la República señaló que "atendida la naturaleza de
las funciones inherentes al control de legalidad que de acuerdo con la
Constitución Política y la ley, competen a esta Entidad Fiscalizadora, las
normas sobre silencio administrativo a que alude el recurrente no son
aplicables en la especie ".

225
 b) Silencio administrativo negativo

El silencio negativo se encuentra regulado en el artículo 65 LBPA. De

acuerdo con dicha disposición, la solicitud correspondiente se entenderá
rechazada en los siguientes casos:

— Si la solicitud afecta al patrimonio fiscal : en estricto rigor deberíamos

entender por patrimonio fiscal todo lo que afecte la vertiente patrimonial de
la Administración centralizada, de modo que deberían excluirse de dicho
supuesto las peticiones que afecten el patrimonio de órganos
descentralizados, como las municipalidades o los gobiernos regionales.
Evidentemente, aquí el legislador ha incurrido en un error, y en la práctica
se entiende, para este caso, por patrimonio fiscal a todo el patrimonio
público.

— Si se trata de casos en que la Administración actúe de oficio : esta

norma es de toda lógica, puesto que sería muy extraño que la
Administración se solicite a sí misma la aplicación de las normas del silencio
positivo, ya que lo que correspondería en ese caso es que la Administración
Pública resuelva expresamente. Pero además, con esto, se excluye la
posibilidad de que sean los particulares quienes soliciten la aplicación de las
normas del silencio positivo a los casos en que la Administración esté
actuando de oficio, por ejemplo, en un procedimiento administrativo
sancionador.

— Cuando la Administración deba pronunciarse sobre impugnaciones o

revisiones de actos administrativos , como por ejemplo, frente a un recurso
administrativo. Sin embargo, la aplicación de este caso de silencio negativo
debe atender al contenido impugnatorio de la petición y no a la forma o
denominación del mismo. Así, por ejemplo, una petición de dictamen ante la
Contraloría General de la República normalmente tiene un contenido
impugnatorio de la actuación de la Administración activa, por lo que su falta
de pronunciamiento debe conllevar la aplicación de la regla de silencio
administrativo negativo. En otros casos es la propia ley la que establece la
regla del silencio negativo en caso de que Administración no se pronuncie
en el plazo fijado, como en el reclamo de ilegalidad municipal (Ver C.XIV, 6,
h).

— Ante el ejercicio por un particular del derecho de petición (19 Nº 14

CPR) : es decir, se trata de aquellos casos en que no hay un derecho que
permita exigir un comportamiento determinado de la Administración, sólo se
plantea una petición ante la cual la autoridad podría dar o negar lugar.

226
 La norma agrega que en los casos enumerados con anterioridad, el
interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta
dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trámite,
entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a
correr los plazos para interponer los recursos que procedan. En la práctica
se ha dado que la Administración evita otorgar el certificado que dé cuenta
de que el silencio administrativo ha operado, dejando al interesado en una
situación no prevista, ya que no existirá pronunciamiento, ni tan siquiera
ficto, sin poder recurrir a las vías impugnatorias. Frente a ello, en algunos
casos los interesados han logrado que por la vía de un atestado notarial se
certifique la ausencia de resolución, contándose desde esa fecha el plazo
para la impugnación.
c) Efectos del silencio administrativo

La LBPA en su artículo 66 dispone: "Los actos administrativos que

concluyan por aplicación de las disposiciones de los artículos precedentes,
tendrán los mismos efectos que aquellos que culminaren con una
resolución expresa de la Administración, desde la fecha de la certificación
respectiva ".

Al respecto debemos señalar que lo que en realidad concluye por

aplicación de las normas del silencio no son los actos administrativos sino
los procedimientos, lo que denota un error en la redacción de la norma.

Por otro lado, dispone la norma que dichos procedimientos tendrán los
mismos efectos que los que culminen con resolución expresa de la
Administración; sin embargo, si tuviéramos que aplicar el silencio positivo,
nos encontraríamos en la situación de que no tendríamos manera de
completar el contenido de dicha resolución. Así, por ejemplo, ante la
solicitud de un particular, puede ocurrir que se conceda una autorización
para construir una instalación contaminante o llevar a cabo una actividad
peligrosa; sin embargo, la solicitud puede no incluir un adecuado informe
sobre resguardos de seguridad o que incluso los omita de plano. Frente a
esta incertidumbre no existe una solución legal, no obstante lo cual se debe
hacer presente que en la práctica han sido muy escasas las situaciones en
que se ha llegado a aplicar el silencio positivo.

Finalmente, se debe señalar que la LBPA no resuelve la situación en que

queda la Administración del Estado en los casos en que opera el silencio
administrativo, toda vez que no dice si el órgano que omitió la resolución
expresa puede con posterioridad dictar el acto administrativo.

227
 7. FORMA DE CONSTANCIA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

De acuerdo con lo que señala el artículo 19 LBPA "utilización de medios

electrónicos", el procedimiento administrativo podrá realizarse a través de
técnicas y medios electrónicos. Para tal fin las Administraciones Públicas
deberán proveerse de los medios digitales compatibles, ajustándose al
procedimiento regulado por las leyes. Ello está de acuerdo con la forma en
que el acto administrativo puede ser expedido, esto es, por escrito o a
través de medios electrónicos. En la práctica, el procedimiento constará en
ambos formatos.

Además, se debe agregar lo dispuesto en el artículo 18 inciso 4º LBPA, el

cual dispone que: "Además, deberá llevarse un registro actualizado, escrito
o electrónico, al que tendrán acceso permanente los interesados, en el que
consten las actuaciones señaladas en el inciso precedente, con indicación
de la fecha y hora de su presentación, ocurrencia o envío ". Esta disposición
permite llegar a la conclusión de que el expediente administrativo no está a
disposición de los interesados en todo momento, sino que será el registro al
que éstos tendrán acceso de forma permanente. La imposibilidad de
acceder al expediente de forma material de manera permanente se justifica
porque éste estará siendo objeto de análisis por parte del funcionario que lo
tiene asignado. Sin embargo, nada obsta a que la Administración Pública
tenga en un formato electrónico el expediente completo, de forma de dar
siempre acceso al interesado.

8. LOS SUJETOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

a) La Administración

El procedimiento administrativo es llevado adelante por una

Administración Pública, la que realizará de oficio los actos de instrucción
que sean necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación
de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse en el acto
administrativo (art. 34 LBPA). Aunque la ley no lo dice expresamente, se
desprende de la la LBPA que debe ser la misma Administración que lleva
adelante el procedimiento —dictando los actos de instrucción—, la que dicte
la resolución final. Ello, en virtud del principio conclusivo artículo 8º: "Todo
el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte
un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual
exprese su voluntad ". Sin embargo, en la ley administrativa especial podría
disponerse otra cosa; es decir, que la tramitación o instrucción del
procedimiento administrativo sea llevada adelante por un órgano público, y

228
luego la resolución sea adoptada por otro. Tal es el caso, por ejemplo, del
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, en que el procedimiento
administrativo de evaluación es llevado a cabo por el Servicio de Evaluación
Ambiental (en su dirección regional o en la Dirección Ejecutiva), pero la
resolución de calificación ambiental es adoptada por un órgano diferente, la
Comisión Regional de Evaluación, que preside el Intendente (art. 86 Ley Nº
19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente).

Desde la perspectiva de la distribución del trabajo entre los diversos

funcionarios, la instrucción del procedimiento se llevará adelante por un
funcionario instructor, y será resuelto por aquel funcionario que tenga la
investidura para ello; por ejemplo, el jefe del servicio.
b) El interesado

La LBPA no se refiere a "partes" del procedimiento administrativo, sino

que regula la figura de los interesados que intervienen en él. Esta diferencia
de tratamiento se justifica porque el procedimiento administrativo no es un
proceso en el que exista un conflicto en que hay una igualdad jurídica entre
partes que vaya a ser resuelta por un tercero independiente e imparcial. Por
el contrario, la Administración Pública que lleva adelante el procedimiento
administrativo no es indiferente a los resultados del procedimiento y su
finalidad genérica será siempre el bien común.

Los interesados deben contar con capacidad para actuar. En tal sentido el
artículo 20 LBPA dispone que: "Tendrán capacidad de actuar ante la
Administración, además de las personas que gocen de ella o la ejerzan con
arreglo a las normas generales, los menores de edad para el ejercicio y
defensa de aquellos de sus derechos e intereses cuya actuación esté
permitida por el ordenamiento jurídico-administrativo sin la asistencia de la
persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. Se exceptúa el
supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensión de la
incapacitación afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de
que se trate".

Asimismo, los interesados pueden actuar representados, en tal sentido se

dispone en el artículo 22 LBPA que:

"Los interesados podrán actuar por medio de apoderados, entendiéndose

que éstos tienen todas las facultades necesarias para la consecución del
acto administrativo, salvo manifestación expresa en contrario.

229
 El poder deberá constar en escritura pública o documento privado suscrito
ante notario. Se requerirá siempre de escritura pública cuando el acto
administrativo de que se trate produzca efectos que exijan esa solemnidad".

De acuerdo con el artículo 21 " Se consideran interesados en el

procedimiento administrativo:

1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses

individuales o colectivos.

2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que

puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar

afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no
haya recaído resolución definitiva ".

Lejos de constituir un concepto de interesado, lo que ha hecho el

legislador es establecer un listado de situaciones en que se estima que
determinadas personas tengan el carácter de tales en el procedimiento
administrativo. De todos ellos, el elemento que define a esta parte del
procedimiento es el interés.

Evidentemente, se considerará interesado el titular de un derecho

subjetivo. En tal sentido la enumeración no presenta novedad alguna. Sin
embargo, agrega además la situación de aquellos que tienen un interés . Es
en esta parte donde la definición plantea el problema de tener que
determinar qué se entenderá por interés (sea individual o colectivo). El
interesado que sólo tiene un "interés" está ocupando una posición jurídica
inferior a la del titular del derecho subjetivo; sin embargo, dicha posición es
considerada como digna de protección y reconocimiento por el legislador y
le permite intervenir en el procedimiento administrativo.

A partir de los numerales del artículo 21, es posible efectuar una

clasificación del interesado. En efecto, la situación del interesado en el
procedimiento debe ser apreciada a partir de una distinción entre aquellos
procedimientos iniciados por él mismo o que implicarán una resolución que
recaiga sobre su interés. Por otro lado, se encuentra la situación en que el
interesado es un tercero ajeno al procedimiento, pero que se ve afectado
positiva o negativamente por su resolución final. Por último, está el caso en
que el interesado ha ejercido un recurso administrativo para la impugnación
del acto.

230
 b.1) Interesado como solicitante o cuyo interés se ve afectado por una
resolución

Desde esta perspectiva, el interesado tiene las siguientes posibilidades de

actuación:

— En la iniciación, cuando se trata de una iniciación de parte interesada

(art. 30). En este momento, el interesado puede solicitar además la
tramitación del procedimiento de urgencia, la que será procedente cuando
razones de interés público lo aconsejen. El efecto será que los plazos para
la tramitación se reduzcan a la mitad.

— No obstante la iniciación del procedimiento de oficio, el interesado

podrá en cualquier momento aducir alegaciones y aportar otros elementos
de juicio (principio de contradictoriedad, art. 10).

— En el caso de adopción de medidas provisionales, previas o coetáneas

a la iniciación del procedimiento, existe la limitación para su adopción en los
casos en que las medidas provisionales "puedan causar perjuicio de difícil o
imposible reparación a los interesados, o que impliquen violación de
derechos amparados por las leyes " (art. 32 inc. 4º).

— El interesado puede solicitar la realización de actos de instrucción,

"proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención, o constituyan
trámites legal o reglamentariamente establecidos " (art. 34 inc. 2º).

— Podrá solicitar la realización de diligencias probatorias, las que podrán

ser rechazadas por el instructor sólo cuando ellas sean manifiestamente
improcedentes o innecesarias (art. 35 inc. 3º).

— Asimismo, el interesado tiene el derecho a participar en la actuación en

que se lleve a efecto la diligencia probatoria, debiendo ser notificado al
efecto (art. 36).

— Tiene el derecho a participar en el período de información pública, que

puede decretarse antes de que se resuelva el procedimiento, sin que ello
suponga impedimento alguno para la interposición de los recursos
procedentes en contra de la resolución definitiva (art. 39 inc. 4º).

— En la resolución final se contendrá la decisión sobre las peticiones de

los interesados (art. 41 inc. 1º).

231
 — Tiene el derecho a conocer en cualquier momento el estado de la
tramitación de los procedimientos en los que tenga el carácter de tal y a
obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y
obtener devolución de los originales (art. 17).

— Tiene derecho a que los actos de instrucción que requieran de su

participación se realicen en la forma que resulte más cómoda para él y que
sea compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones laborales y
profesionales (art. 17 letra e).

— Debe concluirse, además, que el interesado tiene todos los demás

derechos que corresponden a cualquier persona ante la Administración
Pública y que se enumeran en el artículo 17.

— Los actos deben serle notificados in integrum , cuando éstos son de

carácter individual (art. 45 inc. 1º).

— Puede desistirse de su petición o renunciar a su derecho, siempre que

la ley no lo prohíba (art. 42).

— Sobre el interesado pesa la carga procesal de realizar aquellas

diligencias que le correspondan, de lo contrario, y habiendo transcurrido
más de 30 días de inactividad que produzcan la paralización del
procedimiento iniciado por él, la Administración le advertirá que debe
efectuar la diligencia en el plazo de 7 días o procederá el abandono del
procedimiento (art. 43).

— El interesado puede siempre solicitar la aclaración del acto (art. 62) y

puede denunciar el transcurso del plazo legal para la tramitación, para
efectos de que opere el silencio administrativo (art. 64).
b.2) Interesado como tercero en un
procedimiento cualquiera

Entre sus posibilidades de actuación se encuentran:

— Pueden beneficiarse del excepcional efecto retroactivo del acto, cuando

el acto produzca efectos favorables y no afecte el derecho de terceros (art.
52).

— Tiene derecho a ser oído en el procedimiento invalidatorio (art. 53).

— Tiene derecho a ser notificado y a formular las alegaciones

procedentes en defensa de sus intereses, en aquellos casos en que se
232
impugnen los actos administrativos dictados en procedimientos en que
hubieren participado (art. 55).
b.3) El interesado en el
procedimiento impugnatorio

Distinto será el rol del interesado en aquellos procedimientos en que

concurre en carácter de solicitante de la impugnación del acto final. En tal
carácter tendrá derecho a:

— Solicitar a la Administración que se corrijan los vicios que se produzcan

en el procedimiento impugnatorio (art. 56).

— Solicitar la suspensión de la ejecución del acto recurrido en aquellos

casos en que su cumplimiento pudiere causar daño irreparable o haga
imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el
recurso (art. 57).

9. RECURSOS ADMINISTRATIVOS
a) Concepto e importancia

Como se sabe, las vías de control de la actuación jurídica y material de la

Administración del Estado son múltiples. Sin embargo, cuando se trata de
un acto administrativo ya dictado, son evidentemente las vías impugnatorias
las que ofrecen los mejores resultados. Esto es, dictado el acto
administrativo se abre la posibilidad de ejercer un recurso en su contra.

Los recursos administrativos se definen como mecanismos dispuestos a

favor de los ciudadanos, de carácter impugnatorio, en los que se solicita por
razones de legalidad o mérito, y ante la propia Administración, que un acto
administrativo, previamente dictado, sea dejado sin efecto o modificado en
algún sentido. En el caso específico de la LBPA, ésta no exige
expresamente que la impugnación por la vía del recurso administrativo se
funde en razones de legalidad, por lo que nada obsta para que, además,
pueda impugnarse por razones de mérito u oportunidad.

En el recurso administrativo el ciudadano o ciudadana que recurre debe

manifestar su voluntad clara en orden a que el acto —de carácter definitivo
— sea dejado sin efecto o modificado. Una queja o una reclamación sin
dicha voluntad no será un recurso administrativo, sino una expresión del
ejercicio del derecho constitucional de petición (art. 19 Nº 14 CPR).

233
 Los recursos administrativos constituyen una garantía para los
administrados. En su virtud, la Administración puede enmendar su actuación
sin que sea necesaria la intervención del juez. En el Derecho Administrativo
chileno, como regla general, no están concebidos como un requisito de
procesabilidad —trámite previo— para la vía jurisdiccional; esto es, no
operan como fórmula de agotamiento previo de la vía administrativa. Casos
excepcionales son los reclamos especiales de legalidad en contra del acto
municipal y regional, así como en contra de la resolución de calificación
ambiental.

Cabe recordar que, en principio, los recursos administrativos proceden

sólo en contra de los actos terminales o resolutivos, por excepción proceden
en contra de actos trámites —aquellos que se dictan dentro de un
procedi miento administrativo y que dan curso progresivo al mismo—
cuando éstos ponen fin al procedimiento administrativo o hacen imposible
su prosecución u ocasionan indefensión al interesado (art. 15 inc. 2º LBPA).
b) Consagración positiva

La posibilidad de impugnación de los actos administrativos se estableció,

en primer lugar, en el artículo 10 LBGAEº. Dicha norma dispone: " Los actos
administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la
ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del
que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso
jerárquico ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones
jurisdiccionales a que haya lugar ".

Bajo la sola vigencia de dicha disposición estos recursos de reposición y

jerárquico aparecían como la única forma de revisión de los actos de la
Administración, por lo que la CGR entendió que ellos procedían siempre, sin
limitación derivada de plazo alguno. Asimismo, de acuerdo con la
jurisprudencia administrativa recaída sobre esta norma, el mencionado
artículo 10 contiene sólo un mínimo de garantía, debiendo preferirse
aquellos recursos administrativos especiales, los que desplazarán a los del
artículo 10. En consecuencia, procederá alguno de los recursos
administrativos del citado artículo, siempre que no exista una disposición
que cree especialmente un recurso administrativo contra el acto que se
intenta impugnar.

Con la entrada en vigor de la LBPA y dentro de las innovaciones que

introdujo al ordenamiento jurídico administrativo, se encuentra la regulación
y sistematización de los distintos medios de impugnación de las actuaciones
administrativas, desarrollando los recursos de reposición y jerárquico e

234
introduciendo también el recurso extraordinario de revisión. De esta manera,
siempre procederán de forma supletoria al menos los recursos de reposición
y jerárquico (si existiere superior jerárquico) y de revisión (si se dieren los
supuestos de procedencia del mismo).
c) Tramitación

No hay un procedimiento especial para la tramitación de los recursos

administrativos, por lo que habrá que estar a lo que dispone la propia LBPA,
salvo en cuanto al plazo para resolverlos, el que será de 30 días (art. 59 inc.
5º LBPA). Sin embargo, en los casos en que el acto impugnado sea de
contenido favorable para un tercero, la aplicación del principio de
contradictoriedad (art. 10 LBPA) impone como trámite esencial dar
audiencia al interesado.

d) Tipos de recursos administrativos

A partir de lo señalado en la LBGAEº y en la LBPA podemos decir que, en

general, éstos son:

— Recurso jerárquico, de apelación o alzada : Interpuesto ante el superior

jerárquico de aquella autoridad que dictó el acto impugnado. La procedencia
de este recurso dependerá tanto de la posición del funcionario que dicta el
acto administrativo impugnado dentro de la Administración Pública, como
del sistema de organización administrativa.

— Recurso de reposición : Que se interpone ante la misma autoridad de

la que emanó el acto impugnado. En algunos textos legales se le denomina
también de reconsideración. Este recurso procederá siempre, salvo que la
ley lo hubiere sustituido por otro especial.

— Recurso de revisión : No señalado en la LBGAEº, aunque sí está muy

presente en leyes administrativas especiales. Por lo general, corresponde a
un recurso administrativo susceptible de ser interpuesto ante una autoridad
que no es jerárquicamente superior a aquella que dictó el acto
administrativo impugnado, pero que sí se relaciona con ella a través de
algún mecanismo de tutela. Ejemplo, el recurso del artículo 20 de la Ley Nº
19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente. En el Derecho comparado,
este recurso se plantea como un recurso extraordinario.

e) Características

Constituyen un mecanismo de impugnación del acto administrativo que se

ejerce ante la propia Administración del Estado. Ello los distingue de las

235
simples peticiones —para que se dicte un acto— y de las quejas —que por
lo general se manifiestan durante el procedimiento administrativo, en orden
a la corrección del mismo—.

Dependiendo del tipo de recurso, pueden constituir un mecanismo de

control administrativo interno o externo. Esto es, se imponen ante la
Administración Pública y son resueltos por ella misma. Ahora bien, en
algunos casos será la propia Administración Pública de la que emanó el
acto administrativo la que resolverá sobre la impugnación (recurso de
reposición/control interno) y en otras será una superior u otra (recursos
jerárquico, apelación y revisión/ control externo).

Sólo excepcionalmente se establecen como requisito de procesabilidad

para el ejercicio de acciones jurisdiccionales, ya que no se ha establecido el
agotamiento previo de la vía administrativa para dicho efecto. En
consecuencia, constituyen un mecanismo de protección real para el
administrado, y no un privilegio para la Administración Pública, la que
ganaría tiempo, de exigirse dicho agotamiento, y se erigiría en una carga
para el administrado.

Si el recurso administrativo es acogido, la Administración Pública dejará

sin efecto el acto administrativo o bien lo modificará, pudiendo dictar el acto
de reemplazo.
f) Recursos administrativos en la LBPA
f.1) Recurso de reposición

El artículo 59 de la ley señala que "el recurso de reposición se interpondrá

dentro del plazo de cinco días ante el mismo órgano que dictó el acto que
se impugna; en subsidio, podrá interponerse el recurso jerárquico.

Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente

al superior que corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto
subsidiariamente recurso jerárquico.

Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá

ante el superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado,
dentro de los 5 días siguientes a su notificación ".

Como ya se señaló a propósito de la tramitación del recurso

administrativo, la LBPA le fija a la Administración Pública un plazo de 30
días para resolver este recurso.

236
 f.2) Recurso jerárquico

Este recurso se interpone ante el superior jerárquico de quien hubiere

dictado el acto impugnado dentro del plazo de 5 días desde la notificación
(cuando no se deduzca reposición).

Para determinar la procedencia de este recurso será necesario, primero,

establecer qué tipo de órgano es el que dicta el acto (centralizado o
descentralizado) y la persona que lo dicta, puesto que el recurso jerárquico
procederá, precisamente, mientras haya un superior jerárquico ante quien
recurrir. Por ello la ley especifica que este recurso no procede en contra de
los actos del Presidente de la República, los ministros, los alcaldes y los
jefes superiores de servicios públicos descentralizados. En estos casos el
recurso de reposición agota la vía administrativa. De todas formas, cabe
aclarar que los ministros sí tienen un superior jerárquico que es el
Presidente de la República; sin embargo, por una opción de política
legislativa, se prefirió restringir la procedencia de este recurso respecto de
ellos. Sin perjuicio de lo anterior, tampoco procederá el recurso jerárquico
en contra de los actos emanados de órganos centralizados que actúen en
ejercicio de sus competencias exclusivas, según lo dispuesto en el artículo
34 inciso 1º LBGAEº, que dispone: " En los casos en que la ley confiera
competencia exclusiva a los servicios centralizados para la resolución de
determinadas materias, el jefe del servicio no quedará subordinado al
control jerárquico en cuanto a dicha competencia ".

El superior respectivo debe oír previamente a la autoridad cuyo acto se

impugne, teniendo 30 días como plazo para resolver.

Debe señalarse, además, que tanto respecto de la reposición como del

recurso jerárquico, en caso de no cumplirse con los plazos establecidos
para su resolución, operarán las normas relativas al silencio administrativo
negativo (art. 65 LBPA), situación que reviste importancia en este último
caso dado que, con la certificación respectiva, se abrirá la posibilidad de
acudir a la vía judicial (art. 54 LBPA) (ver en este capítulo 6, b).

La resolución que acoge el recurso puede modificar, reemplazar o dejar

sin efecto el acto impugnado.
f.3) Recurso extraordinario de revisión

La LBPA señala que " en contra de los actos administrativos firmes podrá
interponerse el recurso de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere

237
o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra
alguna de las siguientes circunstancias " (art. 60).

El recurso extraordinario de revisión presenta dos características

fundamentales: en primer lugar procede sólo en contra de actos firmes, es
decir, actos respecto de los cuales no procede otra vía de impugnación. Y,
en segundo término, procede sólo por las causales tasadas que el artículo
60 LBPA enumera. Dichas causales son:

a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;

b) Que, al dictar el acto administrativo, se hubiere incurrido en manifiesto

error de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión
adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la
resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido
posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento;

c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó

como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra
maquinación fraudulenta;

d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o

testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella
resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente
por el interesado.

" El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará

desde el día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de
las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contará
desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la
resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará
desde el día siguiente al de la notificación de ésta ".

f.4) Revisión de oficio: revocación

Como ya lo señalamos con anterioridad, la LBPA dispone en su artículo

61 que " los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que
los hubiere dictado ". La LBPA no se refiere a la revocación como una vía
de impugnación, sin embargo, dado que ella puede plantearse a petición de
parte, en los hechos operará como una verdadera vía de revisión o
impugnación del acto administrativo.

La revocación no procederá en los siguientes casos:

238
 a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos
adquiridos legítimamente;

b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción

de los actos, o

c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean
dejados sin efecto.

Sobre este punto nos remitimos a lo mencionado con ocasión del acto
administrativo (Ver C.VI, 7, g).
f.5) Invalidación

La invalidación, en cuanto poder para dejar sin efecto un acto

administrativo por adolecer de ilegalidad constituye una potestad con que
cuenta la Administración Pública. Sin embargo, ella puede ser ejercida a
petición del propio administrado quien le solicita su ejercicio. En tal sentido,
la invalidación se erige en una vía de impugnación, incluso con un plazo
privilegiado de 2 años, a diferencia de los recursos administrativos (sobre el
particular ver C.VI, 7, f).
f.6) Aclaración del acto

Por último se encuentra esta figura, consagrada en el artículo 62 LBPA.

La norma dispone que " en cualquier momento, la autoridad
administrativa que hubiere dictado una decisión que ponga término a un
procedimiento podrá, de oficio o a petición del interesado, aclarar los puntos
dudosos u obscuros y rectificar los errores de copia, de referencia, de
cálculos numéricos y, en general, los puramente materiales o de hechos
que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo ".
Esta rectificación o aclaración del acto "opera sobre actos administrativos
válidos, cuya declaración de derecho permanece inmodificable: el acto
rectificado no desaparece del mundo del Derecho, ni es sustituido ni
confirmado, permaneciendo, efectivamente, el mismo "88 .

Cabe recalcar que estas aclaraciones no pueden convertirse en un

subterfugio para encubrir situaciones de revisión de oficio por parte de la
Administración. Debe tratarse de errores que se aprecian, simplemente, con
ocasión de la formalización del acto y no pueden recaer sobre el fondo de la
resolución. Así por ejemplo, si un acto administrativo dispone el pago de
una asignación monetaria, y luego la Administración determina que incurrió
88
Bocanegra Sierra, Raúl, cit. (n. 83), p. 220.
239
en un error en su otorgamiento, ello no podrá subsanarse por la vía de la
aclaración, ya que el fondo de la decisión es precisamente el monto de la
asignación.
g) Relación entre vía administrativa y jurisdiccional

El artículo 54 LBPA regula la relación que existirá entre la vía

jurisdiccional y administrativa frente a las posibilidades de reclamación
contra la Administración por parte de los particulares. Dicha disposición
intenta impedir que se conozca un asunto en sede administrativa y judicial al
mismo tiempo y contiene tres disposiciones que regulan la relación entre
ambas sedes, a saber:
g.1) Regla de la dilación de la vía jurisdiccional

"Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no

podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de
Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el
plazo para que deba entenderse desestimada " (art. 54 inciso 1º).

En consecuencia, el administrado que ha optado, en primer término, por la

vía administrativa no puede intentar en forma paralela la acción
jurisdiccional. Evidentemente, podría renunciar a la vía administrativa y a
partir de ahí, ejercer directamente la acción contencioso-administrativa; sin
embargo, mientras no lo haga se encontrará imposibilitado de recurrir al
juez.

Frente a la infracción a esta norma es posible plantear dos soluciones:

— Si estando pendiente la resolución administrativa el particular interpone

un recurso jurisdiccional, procedería aplicar la regla tercera del mismo
artículo 54, es decir, que la Administración se abstenga de conocer del
asunto, por lo que debería proceder a archivar el procedimiento
administrativo de impugnación.

— Otra opción es la del CPC, que al momento de consagrar las

excepciones dilatorias establece en su artículo 303: " Sólo son admisibles
como excepciones dilatorias: 6. En general las que se refieran a la
corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida ". En
tal sentido, la Administración Pública demandada podría intentar dicha
excepción solicitando se suspenda la tramitación judicial mientras no se
resuelva la vía administrativa.

240
 Como ya se ha señalado con anterioridad, el agotamiento previo de la vía
administrativa no es un requisito general para poder interponer judicialmente
una acción contencioso-administrativa, a pesar de que en ciertos
procedimientos especiales dicha carga sí es exigible (por ejemplo, el caso
del reclamo de ilegalidad municipal). Sin embargo, en virtud de esta regla, si
se opta por acudir primero a la vía administrativa, será necesario esperar su
decisión antes de recurrir a la vía jurisdiccional, todo ello para prever que no
se pronuncien ambas instancias al mismo tiempo y evitar decisiones
contradictorias.

Por otro lado, cabe entender que esta regla no sólo se aplica a los
recursos administrativos que se mencionaron con anterioridad, sino a los
recur sos administrativos contenidos en leyes especiales y a otras vías de
impugnación no consagradas formalmente como recursos administrativos,
como la invalidación. En efecto, en relación con la invalidación la ley señala
en su artículo 53 que procede tanto de oficio como a petición de parte, y en
la medida que dicha actuación busca dejar sin efecto un acto administrativo,
debe entenderse que también se trata de una reclamación, por lo que queda
dentro del supuesto del artículo 54 inciso 1º LBPA.

Esta primera regla no resultará aplicable cuando la acción que se

interpone es el recurso de protección. Ello se da, en primer lugar, porque el
artículo 20 CPR no establece limitación alguna respecto de la interposición
de dicha acción de amparo, de modo que, si la Constitución no lo hace, mal
podría una norma de rango inferior impedir que se utilice esta garantía
frente a un recurso administrativo. Además, el propio artículo 20 de la
Constitución señala que el recurso es procedente "sin perjuicio de los
demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes ".
g.2) Regla de la interrupción

Se contiene en el artículo 54 inciso 2° LBPA, el cual dispone: "Planteada

la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional.
Éste volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la
resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada
por el transcurso del plazo ".

Esta es una importantísima regla que, en definitiva, sirve para contar con
el plazo íntegro de la acción jurisdiccional. Sobre este punto es necesario
destacar que la institución que opera en este caso es la interrupción y no la
suspensión del plazo. En sí la interrupción es más garantista que la
suspensión, debido a que el plazo se vuelve a contar desde cero. En

241
cambio, si sólo se suspendiera, éste se volvería a contar desde el
remanente que quedaba al interponer el recurso administrativo.

Volviendo al caso del recurso de protección, debemos señalar que la

jurisprudencia en un primer momento, había manifestado que la norma del
artículo 54 inciso 2º tampoco se aplicaría respecto de dicha acción cautelar.
El argumento que sostenía esta postura se basaba en que el recurso de
protección es una vía urgente y extraordinaria y esa urgencia no sería tal si
el particular intenta otras vías de impugnación. Se suma además, el hecho
de que la reclamación administrativa no impide la interposición de la acción
de protección (CS sentencias de 31 de mayo de 2006, rol N° 1716-2006 y
18 de octubre de 2006, rol N° 5117-2006). No obstante lo anterior la
jurisprudencia de la Corte Suprema ha evolucionado hacia una
interpretación más garantista, que se mantiene hasta hoy en día,
entendiendo que la interrupción del plazo para la acción jurisdiccional
también alcanza a la acción cautelar de protección (CS sentencia de 24 de
agosto de 2012).

Finalmente, debe señalarse que esta regla de interrupción opera frente a

la interposición de cualquier reclamación, lo que implica una ámbito que
incluye a los recursos administrativos y a otras vías de revisión del acto
administrativo, como la revocación y la invalidación.
g.3) Regla de la inhibición administrativa

El artículo 54 inciso 3º dispone: "Si respecto de un acto administrativo se

deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá
inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la
misma pretensión ".

Es una regla de coordinación, pero que opera en un momento posterior.

En este caso el particular recurre al juez en primer lugar, y mientras se
tramita el reclamo ante los tribunales, recurre a la Administración. La
Administración, ante esta situación, debe abstenerse de conocer, por dos
razones: evitar decisiones contradictorias en un mismo tiempo; y por la
preeminencia de los recursos jurisdiccionales. Esta situación es
manifestación, además, de la tutela jurisdiccional efectiva, puesto que en
teoría un proceso jurisdiccional ofrecerá más garantías que el
administrativo.

La regla de inhibición se traduce en una resolución que la misma

Administración emite, en la que señala que se debe inhibir de resolver el
recurso administrativo por aplicación del artículo 54 inciso 3º LBPA. Este es

242
un acto trámite que pone fin al procedimiento, por lo tanto, es un acto
impugnable de acuerdo con el artículo 15 inciso 2º LBPA.

243
 Preguntas:

1. Señale el ámbito subjetivo de aplicación de la LBPA. ¿Podría usted

justificar la exclusión del ámbito de aplicación del Banco Central, de las
empresas públicas creadas por ley? ¿Cuál es la situación del trámite de
toma de razón ante la CGR?

2. ¿Qué problemas prácticos se han producido con la aplicación supletoria

de la LBPA? En el mismo sentido, ¿Es relevante la densidad de la
regulación especial?

3. ¿Son siempre aplicables todas las instituciones de la LBPA en un

procedimiento administrativo especial?

4. ¿Qué ocurre con la regulación de procedimientos contenidos en

reglamentos?

5. ¿El ámbito de la LBPA dice relación sólo con la dictación de actos

administrativos?

6. Enumere los principios que rigen el procedimiento administrativo.

¿Constituyen realmente todos principios o algunos son reglas técnicas del
procedimiento?

7. ¿Cuál es el concepto legal de procedimiento administrativo?

8. ¿Cuáles son las etapas del procedimiento administrativo?

9. ¿Cuál es el plazo para dictar la decisión final en el procedimiento

administrativo?

10. ¿Qué efectos produce en el procedimiento la orden de aplicarle la

tramitación de urgencia?

11. Formule un concepto de silencio administrativo.

12. ¿Es impugnable la declaración de abandono del procedimiento

administrativo?

13. ¿Qué derechos reconoce la LBPA a los interesados?

244
 14. ¿De qué manera la LBPA resguarda los derechos de terceros en el
procedimiento administrativo?

15. ¿Cuál es la tramitación que se aplica al procedimiento invalidatorio?

16. Formule un concepto de recurso administrativo.

17. Del tratamiento que da la LBPA a los recursos administrativos formule

una clasificación de los mismos.

18. ¿Qué tipos de actos administrativos son impugnables a través de los

recursos administrativos?

19. ¿Qué reglas se desprenden del artículo 54 de la LBPA?

245
 Capítulo VIII Contratos administrativos

246
247
 1. ASPECTOS PRELIMINARES
a) Actividad jurídica de la Administración

Del examen de las diversas formas de actuación de la Administración

Pública, es posible situar, al lado de las declaraciones unilaterales de
voluntad (actos administrativos), a los contratos administrativos, esto es, las
declaraciones productoras de efectos jurídicos que no proceden de la sola
voluntad de la Administración, sino del concurso de la voluntad de ésta y de
la voluntad propia de otro sujeto de derecho.

Se aprecia entonces que la Administración no sólo actúa unilateral e

imperativamente en el cumplimiento de sus funciones, sino que también
puede acudir al concurso de otras voluntades, en una clara aplicación del
principio de cooperación (Ver C.V, 5, e). De esta forma actuará, por
ejemplo, cuando requiera de la construcción de una obra pública y no
cuente con los medios propios para hacerlo. En tal evento, celebrará un
contrato con terceros para satisfacer la necesidad pública que se pretende
abordar con dicha obra.
En consecuencia, determinada una necesidad de interés general, la
Administración podrá satisfacerla de distintas formas. Podrá, por ejemplo,
prestar el servicio por sí misma o recurrir a mecanismos de contratación. La
elección de estas vías constituye un poder discrecional, sin perjuicio de los
límites constitucionales y legales que supone el desarrollo de ciertas
actividades, como ocurre con las actividades empresariales por parte
del Estado. Así, "antes de proceder a la contratación de un servicio público,
deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente
que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración
respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias
administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los
administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y
administrativo relativos a la prestación del servicio"89.
b) Distinción de otras figuras administrativas.

Convenios interadministrativos
Al señalar que los contratos administrativos provienen de la voluntad de la
Administración y de otro sujeto, podría suceder que ellos sean confundidos
con otros supuestos de actuación en que también sea necesaria la
coincidencia de voluntades de dos o más entidades, por ejemplo, actos que

Pérez Alegre, Virginia y García Serrano, Javier, Ley de Contratos del Sector Público, Ed.
89

Dykinson, Madrid, 2011, p. 260.

248
necesiten de aprobación o autorización de otro órgano administrativo o
superior jerárquico, o bien actos que necesiten para su eficacia de la
conformidad del administrado destinatario (por ejemplo, en un acto
administrativo de nombramiento de un funcionario público). En estos casos
es posible apreciar una suma de actos unilaterales sucesivos provenientes
de los sujetos involucrados, que se mantienen diferenciados como propios
de estos individuos, a diferencia de un contrato administrativo el que puede
ser entendido como un " acto jurídico que procede a la vez de dos o más
sujetos, como obra conjunta de los mismos, y que constituye entre ellos un
vínculo determinado " 90.

Por otra parte, atendiendo al tipo de sujeto que concurre con la

Administración, en la producción de la declaración, se distingue al contrato
administrativo de los convenios interadministrativos, siendo lo propio de esta
última figura, la concurrencia junto con la Administración de otro ente
administrativo y no un administrado, como en el caso de la figura en estudio.

A los convenios interadministrativos se refiere la LBGAE°, que en su

artículo 37 dispone: " Los servicios públicos podrán encomendar la
ejecución de acciones y entregar la administración de establecimientos o
bienes de su propiedad, a las Municipalidades o a entidades de Derecho
privado, previa autorización otorgada por ley y mediante la celebración de
contratos, en los cuales deberá asegurarse el cumplimiento de los objetivos
del servicio y el debido resguardo del patrimonio del Estado ". Por su parte,
el artículo 38 dispone: " En aquellos lugares donde no exista un
determinado servicio público, las funciones de éste podrán ser asumidas
por otro. Para tal efecto, deberá celebrarse un convenio entre los jefes
superiores de los servicios, aprobado por decreto supremo suscrito por los
Ministros correspondientes. Tratándose de convenios de los servicios a que
se refiere el artículo 30, éstos serán aprobados por resolución del
respectivo Intendente ".

Las normas transcritas implican lo siguiente:

— Cuando la ley habla de contratos (art. 37 LBGAEº) se refiere al acuerdo

para el desarrollo de determinadas acciones concretas. Se trata de la
prestación de un servicio y se contrata con un privado. El contrato típico en
este caso será el de concesión de servicio público.

— Por el contrario, cuando se trata de convenios, se trata de una fórmula

en virtud de la cual es posible llevar a la práctica los principios de unidad de
90
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho
Administrativo I, Ed. Civitas, Madrid, 2000, p. 664.
249
actuación y coordinación, lo que permite una mejor distribución de recursos
para el ejercicio de competencias.

— En el caso de los convenios interadministrativos, constituyen un

instrumento escasamente regulado en nuestro ordenamiento jurídico, lo que
en la práctica se presta para un sinnúmero de figuras semi-informales,
denominadas convenios, contratos de agencia, protocolos de acuerdo, etc.

— Los ámbitos en que presentan mayor utilidad los convenios, son los
relativos a la distribución de competencias, evitando duplicidades, llenando
lagunas y supliendo a otra Administración Pública (art. 38 LBGAEº).

— A diferencia del contrato, el incumplimiento del convenio

interadministrativo puede traer consecuencias administrativas internas o
bien de carácter político, pero es poco probable que, frente al
incumplimiento de aquél, órganos sin personalidad jurídica propia lleven una
controversia ante tribunales. Por el contrario, entes con autonomía real,
como las municipalidades, no tienen impedimento jurídico para hacerlo.
c) Contratos administrativos
y contratos privados

La Administración Pública que contrata con sujetos privados puede

celebrar contratos administrativos o bien contratos de Derecho privado. A
través de ambos tipos de contrato, la Administración actúa en el mercado de
bienes y servicios, intercambiando prestaciones con los particulares.

En este contexto, los contratos de Derecho privado son aquellos que

celebra la Administración Pública con otra Administración o un particular, en
que se actúa desprovista de poderes de imperio y que se rige por normas
de Derecho privado. Se debe tener presente que la Administración
contratante, por aplicación del principio de legalidad, debe estar autorizada
para suscribir este tipo de contratos.

La calificación de contratos privados resulta relevante por dos razones:

— El régimen jurídico aplicable : los contratos de Derecho privado se

rigen por este Derecho (Derecho común de los contratos).

— Jurisdicción competente : el conocimiento de los conflictos que surjan

con ocasión de los contratos privados corresponde a la justicia ordinaria.

250
 d) Orígenes de los contratos administrativos

El origen de los contratos administrativos se encuentra en Francia. El

Derecho francés sustrajo de la jurisdicción ordinaria civil, el conocimiento de
estos contratos, atribuyéndoselo a la justicia administrativa, lo cual provocó
que se regularan por el Derecho Administrativo, y no por el Derecho Civil.
Ello originó no sólo una diferencia en el orden procesal, sino también unos
principios aplicables diversos, dejando de ser considerados co mo simples
especialidades de los contratos civiles. En realidad, con los contratos ocurre
lo propio de las instituciones del Derecho, las cuales trascienden a la
parcela del ordenamiento jurídico en que nacieron.

En todo caso, los contratos administrativos no constituyen una figura

común dentro del Derecho Administrativo comparado. Si bien eran
reconocidos como tales en el ordenamiento francés y español, no ocurría lo
mismo en el Derecho italiano; sin embargo, hoy existe una relativa
homogeneidad en el tema, a partir de la influencia del Derecho Comunitario
europeo, el cual en buena parte es Derecho Administrativo.

2. CONCEPTO

El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades entre un

organismo de la Administración del Estado que actúa dentro de su giro y
tráfico propio administrativo y en ejercicio de sus competencias específicas
y un particular u otro organismo público que actúa como particular y no
dentro de sus competencias específicas, que tiene por objeto la satisfacción
de necesidades públicas, produciendo entre ellas derechos y obligaciones.
Para determinar si se está en presencia o no de un contrato administrativo
es posible apreciar la existencia de una serie de elementos:

— Una de las partes es una Administración Pública.

— Deben existir en dicho contrato cláusulas de carácter exorbitante. Es

decir, determinadas cláusulas que colocan a la Administración Pública en
una situación de privilegio respecto de la otra parte, por ejemplo: la
posibilidad de modificar unilateralmente el contrato (Ver C.VIII, 7).

— En el contrato siempre debe ser reconocible el interés público que se

debe resguardar o la satisfacción de una necesidad pública, de manera
regular y continua.

— La Administración Pública que contrata lo hace dentro de su giro y

tráfico propio, es decir, lo estrictamente administrativo.

251
 — En ejercicio de sus competencias específicas, no residuales. Por tanto,
están sometidos al Derecho Administrativo.

3. NATURALEZA JURÍDICA

La pregunta que atraviesa el tema de la contratación administrativa

consiste en determinar si realmente se trata de contratos, es decir, acuerdos
de voluntades entre dos partes destinados a producir efectos jurídicos, que
crean derechos y obligaciones para ambas, o es en realidad una figura
jurídica distinta.

Dificultan la calificación de contrato una serie de elementos, al no

observarse en su estructura elementos que son clave a la hora de
caracterizar este tipo de negocios jurídicos:

— Al examinar la legislación de los contratos típicos en el ordenamiento

jurídico chileno es posible apreciar, por ejemplo, la definición de Contrato de
Obra Pública, contenida en el artículo 4° N° 15 del Reglamento para
Contratos de Obras Públicas, DS N° 75 de 2004 del Ministerio de Obras
Públicas: "Contrato de Obra Pública es un acto por el cual el ministerio
encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra
pública, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los
antecedentes de la adjudicación incluyendo la restauración de los edificios
patrimoniales" . Como puede apreciarse, la definición transcrita no hace
referencia alguna al elemento esencial del contrato, esto es, el acuerdo de
voluntades. Simplemente se hace referencia al objeto del acto, es decir, a la
entrega de la ejecución de la obra al particular, no pronunciándose respecto
de la forma o instrumento a través del cual se materializa jurídicamente
dicha entrega o encargo.

— En el mismo sentido, el reglamento agrega que el contrato se

entenderá perfeccionado y regirá desde la fecha en que la resolución o
decreto que aceptó la propuesta o adjudicó el contrato, ingrese totalmente
tramitado a la oficina de partes del ministerio (art. 89 Reglamento para
Contratos de Obras Públicas, DS N° 75 de 2004 del Ministerio de Obras
Públicas). Adjudicada la ejecución de una obra, se entiende que el contrato
está perfecto cuando la resolución adjudicatoria ha sido tramitada en la
oficina de partes. Pero hasta aquí la contraparte privada no ha manifestado
voluntad alguna, simplemente ha participado en una licitación, pero
formalmente no ha suscrito documento alguno, no ha estampado su firma
en escritura alguna. Dentro del íter contractual, el momento cúlmine no es la
suscripción del contrato, sino la tramitación de un acto administrativo de
contenido favorable: la resolución de adjudicación. El contratista luego

252
manifestará su conformidad con dicha resolución, sólo una vez que la CGR
ha tomado razón de la misma ante notario y en tres ejemplares.

Tomando en cuenta esta exposición, cabe señalar que si bien no se busca

romper un dogma arraigado entre los administrativistas, sí resulta válido
preguntarse si la figura de los contratos administrativos no se ajustaría
mejor a la de una resolución parcialmente consensuada con el particular.
Esto se plantea, ya que no parece un argumento del todo convincente
señalar que se está en presencia de un contrato, porque la voluntad del
contratista se manifiesta al comienzo del proceso de licitación, al presentar
su propuesta, ya que lo que éste expresa allí, en estricto rigor, es su
voluntad de participar en el proceso, pero todavía no de contratar. En tal
sentido, dicha manifestación de voluntad, en su contenido, es idéntica a la
que se expresa cuando se ejerce el derecho de petición, planteando una
solicitud de un acto favorable a la Administración.
4. ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
a) Partes del contrato
a.1) Administración

La contratación administrativa se caracteriza por el hecho de que una de

sus partes es la Administración Pública, que cuenta con competencia para
celebrar el contrato (principio de legalidad). Así, la Ley Nº 19.886 de Bases
sobre Contratos de Suministros y Prestación de Servicios, en su artículo 1º
inciso 2º, se remite a la LBGAEº para señalar cuáles órganos de la
Administración del Estado son parte y regidos, por ende, por dicha
normativa, dentro de los cuáles excluye sólo a las empresas públicas
creadas por ley.

Por su parte, el art. 5º del reglamento del contrato de suministros (DS Nº

250 de 2004, del Ministerio de Hacienda) señala al respecto que las
entidades administrativas deberán efectuar sus procesos de compras a
través de la autoridad competente, o de las personas en las cuales ésta
haya delegado el ejercicio de facultades suficientes (Ver C.XII, 3, c).

Además de contar con la competencia para celebrar el contrato, la

Administración debe haber sido dotada de los fondos necesarios para
financiar el contrato (principio de la legalidad del gasto, art. 100 CPR).

A estos requisitos y otros que debe cumplir la Administración se refiere,

por ejemplo, el artículo 2º inciso 2° del DS N° 75 de 2004, Reglamento para
Contratos de Obras Públicas, el cual requiere, previo a la contratación, que
la Administración cuente con: autorización de fondos, bases administrativas,

253
bases de prevención de riesgos y medioambientales, especificaciones
técnicas, planos y presupuesto.

Finalmente, la Administración para contratar, en el caso de celebrar un

contrato de suministros o de prestación de servicios, debe llevar a cabo
todos sus procesos de adquisición y contratación de bienes y/o servicios
utilizando los sistemas electrónicos que establezca la Dirección de Compras
y Contratación Pública, lo que en la práctica se traduce en la utilización del
procedimiento establecido en el portal de Internet:www.mercadopublico.cl.
a.2) Contratista
La contraparte de la Administración, los contratistas, pueden ser personas
naturales o personas jurídicas, nacionales o extranjeras, que cuenten con la
idoneidad técnica y financiera para llevar a cabo el contrato. Respecto de la
idoneidad de los contratistas, el Mensaje de la Ley Nº 19.886 señala que "si
bien es cierto que cualquier ciudadano o persona, nacional o extranjera,
puede contratar con la Administración, ésta debe garantizar y velar porque
los sujetos que contraten con ella, sean dignos de confianza y tengan la
experiencia necesaria. En efecto, los contratistas de la Administración no
son sólo sujetos que realizan una actividad económica lícita, son ante todo
colaboradores directos o indirectos de la Administración (...) no cualquier
persona puede ser contratante de la Administración, sino sólo aquéllos que
cumplan con los requisitos de idoneidad profesional, técnica y financiera,
que permitan garantizar el normal funcionamiento de los servicios
públicos"91 .

El artículo 4º Nº 15 del DS N° 75 de 2004, define al contratista como la

persona natural o jurídica que, en virtud del contrato, contrae la obligación
de ejecutar una obra material, por alguno de los procedimientos
contemplados en el reglamento.

En general, para poder ser parte de un contrato administrativo, el

contratista debe cumplir además de las normas generales sobre capacidad,
con los requisitos establecidos en las bases del contrato que se pretende
suscribir. En términos generales, se debe entender por bases del contrato el
conjunto de normas elaboradas por la Administración contratante, en las
cuales se regula desde el llamado a los contratistas a presentar sus ofertas,
hasta la entera ejecución del contrato, debiendo las partes interesadas o
contratistas ceñirse a ellas.

Citado por Muñoz Chiu, Natalia, "Contratación Administrativa", en Revista de derecho

91

CDE, Nº 12, 2004, p. 27.

254
 Además, el contratista, para poder participar del proceso licitatorio,
requiere estar inscrito, previamente, en los registros de contratistas
establecidos por las normas que regulan los contratos administrativos
respectivos. Así, por ejemplo, el contrato de obra pública requiere que el
contratista, para estar facultado a optar a las construcciones de obras
públicas que realiza el Ministerio, esté inscrito en el Registro General de
Contratistas del Ministerio de Obras Públicas, en el que, para ser ingresado,
deberá acreditar que cumple con los requisitos de experiencia, capacidad
económica, calidad profesional y personal que se exigen (art. 17 y ss., DS
N° 75 de 2004). Cumplir con los requisitos del registro resulta fundamental
para un contratista, ya que el hecho de no ceñirse a las obligaciones que
supone su incorporación en el mismo, puede conllevar a su suspensión, y
con ello a la inhabilidad para presentar nuevas ofertas (arts. 43 a 45 y 65 a
67, DS N° 75). En el caso del contrato de suministro, tal registro es de
carácter electrónico, público y se encuentra a cargo de la Dirección de
Compras y Contratación Pública (arts. 16 y 17, Ley N° 19.886).

Finalmente, el contratista que participa en un procedimiento licitatorio

debe otorgar las garantías exigidas en cada caso. Las garantías deben ser
constituidas por los oferentes y se denominan: i) Garantía de seriedad de la
oferta, la cual está destinada a asegurar la correcta participación en el
procedimiento licitatorio, así como la real intención de contratar con la
Administración. El artículo 76 Nº 1 letra h), del DS N° 75, en relación al
contrato de obra pública, y el artículo 11 de la Ley N° 19.886, referida al
contrato de suministro, se refieren a esta garantía. ii) Garantía de ejecución
del contrato o de explotación, la cual es aquella que debe otorgar el
contratante que se haya adjudicado el contrato, en la que garantiza el
cumplimiento de las obligaciones contractuales.
b) Finalidad del contrato

Los contratos administrativos tendrán por objeto una obra, un servicio o en

general cualquier prestación (considerando a ésta como una categoría
abierta) que tenga por finalidad la satisfacción de una necesidad pública o
alcanzar una finalidad de interés público. Además, tal como ocurre en el
Derecho Civil, los contratos administrativos deberán tener una causa real y
lícita.
c) Formalidades

Se trata de un elemento indispensable en la contratación administrativa.

La validez y eficacia de los contratos de este tipo requieren del
cumplimiento de las formalidades establecidas por el ordenamiento jurídico.

255
Así, por ejemplo, en el contrato de obra pública, la Administración debe
seguir el procedimiento licitatorio regulado expresamente en el reglamento,
para elegir al contratista, debiendo contratar con aquel que presente la
oferta económicamente más conveniente. Asimismo, una vez que se
adjudica mediante un decreto o resolución, tres transcripciones de los
contratos deberán ser suscritos ante notario, debiendo protocolizarse ante el
mismo uno de los ejemplares (art. 90 DS N° 75 de 2004 MOP).
d) Cláusulas exorbitantes

Los contratos administrativos se encuentran sujetos a un régimen especial

de Derecho público, en virtud del cual se privilegia el interés general por
sobre el interés particular del contratista, lo que conlleva a una situación de
desigualdad entre las partes, propia de este tipo de contratos. La
Administración Pública que celebra un contrato administrativo, se encuentra
en una situación de superioridad respecto del contratista, justificada por el
interés público que representa.

En el contrato administrativo la mencionada desigualdad se manifiesta en

el establecimiento de cláusulas exorbitantes del Derecho común, que son
aquéllas que hacen que la Administración aparezca en una situación de
superioridad jurídica respecto del contratante, y que tienen como
características las siguientes:

— Estos poderes exorbitantes nacen de la ley, no del contrato.

— Se justifican en el interés general al que sirven los contratos.

— A través de estas prerrogativas la Administración no se sirve a sí

misma, sino que asegura la realización de obras contratadas o la prestación
del servicio pactado.

— En su ejercicio, la Administración no debe pasar a llevar el pacto de

carácter bilateral y recíproco del contrato.

Más adelante se procederá a efectuar la correspondiente revisión de las

distintas cláusulas o prerrogativas que se otorgan a la Administración (Ver
C.VIII, 7).
e) Derecho aplicable

Los contratos administrativos se rigen por normas y principios propios del

Derecho público. En primer término, el contrato administrativo se rige por la
ley:

256
 — En el caso de los contratos de construcción de obra pública, son
regidos por el DFL del MOP, N° 850 de 1997, y su respectivo reglamento
contenido en el DS N° 75 de 2004 MOP.

— El contrato de concesión de obra pública se encuentra en la Ley de

Concesiones, DFL del MOP N° 900 del año 1996, cuya última modificación
fue efectuada por la Ley N° 20.410 de 20 de enero de 2010, y su
reglamento, el DS N° 956 de 1999 MOP.

— Por su parte, el contrato de suministro y prestación de servicios se

encuentra regulado en la Ley de Bases sobre Contratos de Suministro y
Prestación de Servicios N° 19.886 (también conocida como Ley de Compras
Públicas) y en su reglamento, contenido en el DS N° 250 del año 2004, del
Ministerio de Hacienda. El artículo 1° de la Ley de Compras determina
claramente el Derecho aplicable a la contratación administrativa, señalando
que en ausencia de regulación en alguna materia determinada, rigen
supletoriamente las normas de Derecho público y, en su defecto, las de
Derecho privado.

— En los contratos administrativos suscritos por algunos órganos de la

Administración del Estado, como las Fuerzas Armadas, se rigen por la
normativa especial expedida al efecto, como la Ley Nº 18.928 que fija las
normas sobre adquisiciones y enajenaciones de bienes corporales e
incorporales muebles y servicios de las Fuerzas Armadas.

Sin perjuicio de lo anterior, en los contratos administrativos también rigen,

como parte de su marco normativo, las bases administrativas que elabore la
Administración para el contrato de que se trate, estando las partes
obligadas a ceñirse a ellas. Así, por ejemplo, el artículo 3° N° 4 del
reglamento de la Ley de Concesiones, dispone que las " Bases de la
Licitación son el conjunto de normas y especificaciones administrativas,
técnicas y económicas, elaboradas por el Ministerio de Obras Públicas con
que se hace el llamado a licitación y que forman parte del contrato de
concesión ".
f) Jurisdicción competente

El origen de la distinción entre los contratos administrativos y los contratos

privados es de carácter procesal, toda vez que el conocimiento de los
contratos administrativos se atribuye a la jurisdicción contencioso
administrativa.

257
 Lo anterior tiene relevancia en países que cuentan con una jurisdicción
contencioso-administrativa en forma, mas no en nuestro Derecho, en que
nunca se dio cumplimiento a la disposición constitucional que contemplaba
la existencia de tribunales contencioso-administrativos. Adquiere
trascendencia este punto en aquellos casos en que se establece
expresamente que el conocimiento de los conflictos que surjan con ocasión
de los procedimientos de licitación o de cumplimiento de estos contratos le
corresponde a órganos jurisdiccionales especiales. Tal es el caso del
contrato de concesión de obra pública y el de suministro o prestación de
servicios.

En relación al contrato de concesión de obra pública, se establece en la

Ley de Concesiones (arts. 36 y 84 a 90 de su reglamento) un Panel
Técnico, que no tiene carácter jurisdiccional, al cual las partes contratantes
podrán someter las controversias de carácter técnico y económico que se
produzcan durante la ejecución del contrato. Por otro lado, y según lo
dispone el artículo 36 bis de la Ley de Concesiones, las controversias o
reclamaciones que se verifiquen con motivo de la interpretación o aplicación
del contrato de concesión o a que dé lugar su ejecución, podrán ser
llevadas por las partes al conocimiento de una Comisión Arbitral o de la
Corte de Apelaciones de Santiago.

En lo que concierne al contrato de suministro y prestación de servicios, la

ley de compras públicas crea un órgano jurisdiccional especial, el Tribunal
de Contratación Pública. Dicho tribunal tiene competencia para conocer de
la acción de impugnación contra actos u omisiones ilegales o arbitrarios,
ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación, abarcando
el período que va desde la aprobación de las bases administrativas hasta la
adjudicación del contrato (arts. 22 a 27 Ley N° 19.886).

5. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

La contratación administrativa se rige por una serie de principios o reglas

generales que se desprenden del ordenamiento jurídico positivo que la
regula. En consecuencia, en esta parte se presentan los principios
orientadores de la contratación como una abstracción de lo dispuesto en las
normas, lo que permite avanzar en la comprensión de este instrumento
jurídico de relación de la Administración.

258
 a) Desigualdad

A diferencia de lo que ocurre en el Derecho privado, en el que las partes

de un contrato están en un plano de igualdad (al menos teóricamente, ya
que ello es discutible en la categoría contractual de los contratos dirigidos y
en especial en los de adhesión), en los contratos administrativos la
Administración Pública recibe un conjunto de poderes que la sitúan en un
plano de superioridad respecto de su contraparte. Al respecto, sirve para
ilustrar lo dicho en el Mensaje de la Ley de Compras Públicas (Ley
Nº 19.886) el cual señala que: "la Administración cuando contrata, no se
encuentra en una situación de igualdad frente a su contratante. Mientras
éste satisface su interés particular, la Administración satisface el interés
general. Las resultas de un contrato en su ejecución son de suma
importancia para la Administración, razón por la que la mutabilidad del
contrato deriva de un conjunto de potestades de las cuales es titular la
Administración y que dinamizan la contratación. La Administración tiene la
facultad para contratar y dirigir la ejecución del contrato, tiene poder,
también, para modificar el contrato si durante su ejecución se dan hechos
que así lo justifiquen, compensando debidamente al contratante, y tiene la
atribución de interpretar los contratos, sin perjuicio de las competencias que
tienen los tribunales al respecto" .

El contratante tiene pocas posibilidades de discutir los términos del

contrato, ya que éstos vienen expresados en las bases de la licitación, en la
que se fijan las condiciones de la contratación. En los hechos, la principal
manifestación de libertad contractual se encuentra en la posibilidad del
contratista de participar o no en la licitación.

La Administración, cuando contrata, no se encuentra en una situación de

igualdad frente a su contratante. La razón de ello se aprecia en que
mientras el contratista satisface su interés particular, la Administración
satisface el interés general, el cual será atendido por el servicio público, que
es el objeto genérico del contrato administrativo. En vista de la ejecución de
tal servicio, la Administración hará todo lo que esté de su parte para
lograrlo, siendo un medio para ello la celebración de un contrato. Éste debe
ser flexible de manera que si las circunstancias lo hacen necesario, la
Administración pueda modificarlo o bien ponerle término, siendo el interés
privado del contratista sustituido por la indemnización que pague la
Administración por los perjuicios que éste pueda sufrir.

De este principio se derivan una serie de consecuencias jurídicas:

— La Administración no puede alterar la oferta.

259
 — La Administración debe aceptar o rechazar la oferta en bloque.

— El contratista está obligado a constituir garantías a favor de la

Administración (de seriedad de la oferta y de cumplimiento del contrato).

— La Administración puede ejercer su potestad disciplinaria sobre el

contratante privado, aplicando sanciones en caso de incumplimiento de sus
obligaciones.

— La Administración tiene la facultad de modificar unilateralmente los

términos del contrato.

— Para la Administración existe la posibilidad de dar por terminado el

contrato unilateralmente.

— La Administración puede interpretar el contrato a priori.

— La Administración cuenta con la presencia del inspector fiscal en las

obras.
b) Principio de legalidad
y ley del contrato

Este principio debe ser visto desde dos perspectivas. Por una parte, se
refiere a que a estos instrumentos jurídicos relacionales se les aplica el
principio de legalidad tal como se ha visto, es decir, la Administración
Pública debe actuar previa habilitación (para contratar) y sin contradicción
con el ordenamiento jurídico. Como consecuencia de este principio, el
pliego de condiciones contractuales o las bases jamás podrán alterar la
norma jurídica. Además, la Administración podrá celebrar contratos en la
medida que no se opongan o estén prohibidos por la ley, y aun cuando
carezcan de una normativa específica. Respecto del contrato, la
Administración puede insertar en él todo tipo de cláusulas que no se
opongan a la ley, aun cuando supongan cargas para el contratante o para
ella misma.

Por otra parte, se debe considerar la perspectiva de la ley del contrato.

Las partes no sólo están obligadas por el tenor del contrato, sino también
por la normativa que lo regula, ordenamiento jurídico que se entiende que
forma parte del contrato. De este modo, cuando se suscribe el contrato, no
sólo se somete a las cláusulas en él contenidas, sino todo el ordenamiento
jurídico que lo regula (bases de licitación, reglamento, etc.).

260
 c) Mutabilidad del contrato administrativo

También se habla de la posibilidad de modificación por parte de la

Administración Pública de las cláusulas del contrato. En virtud de esta
facultad se permite que los contratos administrativos sean modificados
unilateralmente por parte de la Administración Pública. Esta modificación se
realiza sin consulta a la otra parte, o al menos ella no se contempla
formalmente; no obstante, tal modificación no es arbitraria, está sometida a
condiciones que en general se identifican con un cambio de la necesidad
pública.

Esta facultad es expresión de lo que se ha denominado como Ius

Variandi , es decir, la posibilidad de modificar el contrato cuando las
circunstancias que lo han motivado cambian, haciendo necesaria la
correspondiente revisión y adecuación del contrato a estas circunstancias
sobrevinientes (Ver d.1) sgte.).
d) Equivalencia prestacional

Frente a las potestades exorbitantes que detenta la Administración

contratante y que provocan una desigualdad entre partes, surge como
contrapartida el derecho del contratista al equilibrio económico-financiero
del contrato, el que constituye una garantía para el contratante ante la poca
seguridad de que se mantengan las condiciones pactadas originalmente,
concretándose este principio en indemnizaciones por daños y perjuicios
causados a los derechos contractuales por parte de la Administración o de
otras circunstancias que ocurran durante la vigencia del contrato.

Producto de la potestad de la Administración de modificar el acuerdo

contractual por razones de interés público, el contratista se encuentra
obligado a dar cumplimiento íntegro al pacto modificado, justificando la
aplicación de este principio.

Adjudicado un contrato en una determinada suma, se produce un

equilibrio entre la obra, concesión, suministro o servicio y el precio que se
paga. Sin embargo, la Administración con el objeto de lograr la finalidad del
contrato, puede aumentar los costos generales del mismo, situación en la
cual el contratante puede sufrir un desmedro económico en su patrimonio.
Ante esto, surge el derecho a exigir el restablecimiento del equilibrio
financiero del contrato, toda vez que cuando el particular contrató, lo hizo en
vista de las cláusulas que consideró justas y equitativas, y que ahora,
producto de las modificaciones a los términos originales del contrato, han

261
variado, pudiendo solicitar las indemnizaciones o aumentos de precio que
estime necesarios para el equilibrio del contrato.

Por otro lado, al tratarse de contratos que se desarrollan a lo largo del

tiempo, generalmente de tracto sucesivo, también puede producirse durante
dicho periodo una variación en los precios de los materiales e insumos, lo
que afecta al equilibrio financiero, con lo que deberán contemplar
mecanismos tendientes a restablecerlo.

Como se verá a continuación, la equivalencia prestacional del contrato

puede verse afectada por las diversas circunstancias que acaecen durante
su ejecución. La facultad de modificar el contrato producto de dichas
circunstancias se denomina Ius Variandi (d.1). Sin embargo, el fundamento
de la modificación o uso del Ius Variandi podrá encontrarse en: el hecho del
príncipe (d.2); la fuerza mayor (d.3); la teoría de la imprevisión (d.4); y las
cláusulas de revisión de precios (d.5).
d.1) Ius Variandi

En virtud de esta facultad de modificación o Ius Variandi se permite que

los contratos administrativos sean modificados unilateralmente por parte de
la Administración. Esta modificación se realiza sin consulta a la otra parte, o
al menos ella no se contempla formalmente; no obstante, tal modificación no
es arbitraria, ya que está sometida a condiciones que en general se
identifican con un cambio de la necesidad pública. Esta facultad de
modificación o Ius Variandi le da la posibilidad a la Administración Pública
de modificar el contrato cuando las circunstancias que lo han motivado
cambian, haciendo necesaria la correspondiente revisión y adecuación del
contrato a estas circunstancias sobrevinientes.

Como se trata de un verdadero privilegio para la Administración, que se

justifica en el mencionado interés público existente en toda contratación
pública, debe ir acompañado de la correspondiente indemnización al
contratante, o del alza de precio del contrato en su caso.
La doctrina ha señalado en relación con dicha prerrogativa que "el Ius
Variandi no existe, como poder o prerrogativa pública, para ser ejercitado
por la Administración sin más justificación que su propia voluntad o deseo.
En efecto, el ejercicio del Ius Variandi exige una cuidadosa y fundada
apreciación de los antecedentes de hecho o de derecho que lo hacen
necesario o conveniente, puesto que por su virtud se alteran las
condiciones iniciales bajo las cuales se ofertó y adjudicó el contrato en

262
cuestión"92. En consecuencia, para que proceda el ejercicio de dicha
facultad deberán darse las condiciones de hecho o de Derecho que
impliquen la necesidad de alterar los términos contractuales, de modo de
alcanzar la finalidad pública de una manera eficiente.

De acuerdo con la doctrina citada, la modificación del contrato se basará

siempre en la concurrencia de un interés público, el cual corresponderá a
alguna de las siguientes circunstancias:

"(i) necesidad de aumentar la eficiencia o eficacia del servicio u obra

pública, que es lo mismo que hablar de la utilidad de ellos;

(ii) cambio de circunstancias que desvían la finalidad perseguida

originalmente con la suscripción del contrato;

(iii) posibilidad del Estado de provocar actualmente o en el futuro un

ahorro de recursos públicos o de los recursos de los propios usuarios de la
obra pública o receptores de servicios públicos, y
(iv) necesidad de mejorar el estándar de calidad de la obra o servicio
público, cuando en su concepción original éste cae en evidente
obsolescencia a raíz del cambio tecnológico, las exigencias del mercado y
de la demanda, los hábitos y culturas de las personas"  93.
d.2) El hecho del príncipe

Se refiere a situaciones que provocan un mayor costo en la ejecución del

contrato, y que son imputables a otro organismo público o incluso a otro
Poder del Estado. Se trata de medidas administrativas o legislativas,
adoptadas al margen del contrato, que suponen una repercusión indirecta
en el ámbito de las relaciones contractuales y que hace en exceso onerosa
la prestación del contrato. Un ejemplo de esta situación es el caso en que la
materia prima requerida para la construcción de una obra debe ser
importada y se verifica un alza de los aranceles aduaneros con
posterioridad al acuerdo de voluntades. Este aumento del costo debe ser
asumido en su totalidad por la Administración Pública contratante (este caso
es propio del Derecho francés). Los requisitos para que opere el hecho del
príncipe son: la existencia de una medida general, imperativa y obligatoria
de índole económica; que esta medida sea impuesta por la Administración
en cuanto poder público y no como parte del contrato (acto de autoridad); la

92
Moraga Klenner, Claudio, Contratación Administrativa, Ed. Jurídica de Chile, Santiago
2009, p. 227.
93
Ibídem, p. 228.
263
existencia de un daño cierto y especial; no debe existir incumplimiento
doloso ni culposo del contratante.

La jurisprudencia administrativa de la CGR ha identificado la circunstancia

del "hecho del príncipe" con la concurrencia de un hecho imprevisto e
irresistible, aunque erróneamente lo asimila al caso fortuito o la fuerza
mayor. En ese contexto, señala que "de acuerdo al criterio sustentado en el
dictamen N° 35.996, de 2005, de esta Entidad de Fiscalización, se ha
reconocido que se configura una causal de fuerza mayor, en el caso de
dictarse, durante la vigencia de un contrato, leyes o actos de autoridad que
establezcan nuevas exigencias que hagan variar las condiciones
inicialmente convenidas, al introducir nuevos elementos no contemplados
en el ordenamiento jurídico vigente al momento de la celebración del
contrato" (Dictamen Nº 6890/2011).
d.3) Fuerza Mayor

El contrato se suscribe al riesgo y ventura del contratista. Esto supone

que, en principio, él deberá soportar la mayor onerosidad que el
cumplimiento del contrato le depare, pero además obtendrá el mayor
beneficio que la prestación le confiera (esto es claramente apreciable en los
contratos de concesión de obra pública y de servicio público). Pero por las
características del contrato administrativo, en que lo que interesa es la
satisfacción del interés público, se aprecia que la Administración procurará
evitar una interrupción en la ejecución del contrato, teniendo el contratista
derecho a ser indemnizado en los casos de pérdidas o perjuicios
ocasionados por fuerza mayor. Esta sit uación coloca al contratista de la
Administración en una situación más ventajosa que la del contratista de
Derecho privado; así, para estar frente a un caso de fuerza mayor que
permita la indemnización a favor del contratista, se requiere de: un hecho
independiente de la voluntad de las partes; que sea irresistible e
imprevisible; que haga imposible absolutamente el cumplimiento de las
prestaciones debidas. Frente a dicha circunstancia, la Administración
Pública mantendrá el contrato asumiendo el mayor costo sobreviniente o
bien, aceptando modificaciones al mismo.

La CGR ha interpretado de manera consistente la aplicación de la fuerza

mayor como justificación para excepcionar la aplicación del principio de
igualdad ante las bases. Así ha señalado que en virtud del principio de
igualdad ante las bases "se pretende reflejar la legalidad y transparencia
que ha de primar en los contratos de la Administración, de modo que deben
respetarse en toda licitación pública y en la ejecución de los contratos
correspondientes, sin que puedan admitirse excepciones, salvo que se

264
presente un hecho sobreviniente e imprevisible susceptible de ser calificado
como una situación de fuerza mayor o caso fortuito que afecte o hubiere
afectado, en su caso, por igual a todos los participantes o que en las bases
administrativas se prevean situaciones especiales que lo permitan, las que,
en el contexto aludido, deben entenderse de manera restrictiva, sin abarcar
situaciones no contempladas de manera expresa en éstas" (Dictamen Nº
75.983/2011).

Por su parte, el Dictamen Nº 35996/2005 agrega otro elemento que debe

tenerse en cuenta al momento de justificar una modificación que se funde
en la fuerza mayor, cuando señala que "Finalmente y por otra parte,
corresponde advertir que no se trata de un mayor valor del contrato que
beneficie al contratista y que pudiera infringir el principio de igualdad de los
licitantes, puesto que por tratarse de un hecho imprevisto, a cualquier
contratante habría debido aplicársele el mismo tratamiento, que persigue
mantener el equilibrio económico de las partes" .

Como consecuencia de la jurisprudencia administrativa citada se

desprende que, las modificaciones o alteraciones al contrato, sólo podrán
llevarse a cabo cuando tengan como antecedente un hecho o circunstancia
que cambió y que no se pudo tener a la vista al momento de formular
las bases. Finalmente, una constatación de dicho carácter estará dada por
el sello impersonal que tiene el cambio de las circunstancias, es decir que
ella se produce sin referencia a la persona del contratante, y se hubiere
producido igual independientemente de quien fuera éste.
d.4) Teoría de la imprevisión

Corresponde a eventos extraordinarios que producen un desequilibrio

económico durante la ejecución del contrato, que obliga a la Administración
a indemnizar al contratista. Son hechos externos a la celebración del
contrato, imposibles de preverse al tiempo de su celebración, que provocan
una mayor carga sobreviniente para la ejecución del contrato. Esta mayor
carga sobreviniente habilita para la revisión judicial del contrato, bajo
condición de que el contratista no se haya puesto en situación de
incumplimiento del mismo. En el Derecho comparado esta mayor carga se
distribuye entre un 70%-60% para la Administración Pública y un 30%-40%
para el contratista. Para que proceda este tipo de medida se requiere que
concurran: hechos extraordinarios o anormales; ajenos a la voluntad de las
partes; no considerados al momento de celebrar el contrato; que provoquen
un desequilibrio económico, tornando más gravoso, pero no imposible, el
cumplimiento el contrato.

265
 d.5) Cláusulas de revisión de precios

Se trata de estipulaciones introducidas al contrato que permiten la

actualización de los precios, producto de las variaciones del costo de las
obras o servicios ocasionadas por procesos inflacionarios.

Así por ejemplo el DS Nº 75 de 2004 MOP (reglamento del contrato de

obra pública) dispone en los incisos 1º y 2º del artículo 108 que: "El valor
convenido para la suma alzada o para los precios unitarios de las obras
contratadas se considerará invariable. Sin embargo, estos contratos podrán
estar afectos al sistema de reajuste que se establezca en las bases
administrativas.

Si éstas nada señalan, la obra pagada en los estados de pago, se

reajustará en la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC),
determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE), para el mes
inmediatamente anterior al de la fecha del estado de pago, con relación al
mes que antecede al de la apertura de la propuesta. En caso que el
mencionado IPC sea reemplazado por el INE, o por la autoridad de quien
dependa, por otro tipo de índice, el reajuste se calculará sobre la base del
nuevo índice que lo reemplace".
e) Principio de colaboración

Este principio dice relación con la consideración por parte de la

Administración de que el particular que contrata con ella, es un colaborador
voluntario cuyos intereses no son totalmente opuestos. El particular no
actúa en forma desinteresada o altruista, pero sí tiene un interés común con
la Administración Pública que es el de ejecutar el contrato. En el contrato
administrativo ambas partes colaboran para satisfacer una necesidad
pública. Entre los efectos de este principio es posible señalar la mayor
flexibilidad que puede tener la Administración al momento de otorgar más
tiempo para la ejecución de la obra, o acordar previamente con el contratista
un aumento de obras. Sin embargo, el principio de colaboración no puede
implicar una modificación abusiva del contrato.
f) Principio de ejecución de buena fe del contrato

La ejecución del contrato de buena fe conlleva a que éstos no sólo

obliguen a lo que en sus cláusulas se expresa, sino a todas aquellas cosas
que emanan, precisamente, de la naturaleza de la obligación.

Como consecuencia de este principio, surgiría para ambos contratantes la

obligación de lograr la realización de la finalidad del contrato, es decir,
266
satisfacer el interés general, aportando cada uno de ellos los máximos
esfuerzos y diligencias en su ejecución.
g) Principio de inmodificabilidad de común acuerdo del contrato

En efecto, la modificación de los contratos de mutuo acuerdo es uno de

los aspectos en que el régimen de la contratación administrativa difiere de la
regulación aplicable a los contratos privados, estando vedado para la
Administración proceder mediante modificaciones de esta naturaleza, en
virtud del carácter inamovible que presentan las bases de licitación. Así ha
sido señalado por la CGR al sostener: "que tanto el servicio licitante como el
adjudicatario de una propuesta pública se encuentran vinculados por las
condiciones que fueron previstas en las correspondientes bases, no
estando facultados para modificarlas por su libre acuerdo, sino que sólo en
la forma establecida para ese efecto" (CGR dictamen N° 29.179, de 2009 y
dictamen Nº 51.670).

No obstante, la inaplicabilidad del mutuo acuerdo como técnica para la

modificación contractual no implica que la Administración no pueda,
eventualmente, ajustar las condiciones del contrato, para efectos de
salvaguardar el interés público presente en la contratación administrativa
(Ver d.1, anterior). Sin embargo, sí implica que para llevar a cabo tales
modificaciones deberá someterse a las condiciones de procedencia y a los
límites que supone el ejercicio del poder de modificación; condiciones y
límites que no podrán dejar de observarse por la sola circunstancia de
concurrir la voluntad de la parte cocontratante.
Esto será especialmente relevante en la medida que las modificaciones
presenten tal intensidad que sitúen a la alteración de las condiciones
contractuales como una verdadera celebración de un nuevo pacto, sea en
relación con el sujeto cocontratante, o con ocasión del objeto de la relación
contractual, situaciones que superarán el umbral de admisibilidad previsto
por ley, afectando las garantías y principios aplicables a los procedimientos
de licitación. Como se ha señalado: "el ejercicio ilegítimamente exagerado
del poder de modificación del contrato administrativo puede manifestar una
renuncia anticipada de la propia administración a cumplir con su deber de
licitar públicamente los contratos que celebre; además de provocar
ciertamente déficits de publicidad, igualdad, transparencia y probidad en la
actuación administrativa"94 .

94
Ibídem, p. 233.
267
 6. ITER CONTRACTUAL

La contratación administrativa no es instantánea y debe pasar por una

serie de etapas, las que conforman el iter contractual. En particular, ellas
son las siguientes:
a) Etapa política

La Administración Pública debe constatar la existencia de una necesidad

colectiva, que se transforma en pública una vez que es asumida por la
Administración para su satisfacción. Frente a ello, la Administración cuenta
con instrumentos jurídico-relacionales para asumir la satisfacción de dicha
necesidad, uno de los cuales es el contrato administrativo. De todas formas,
cabe señalar que en esta etapa la Administración Pública puede optar por
asumir directamente, ella misma, la gestión de esa necesidad pública, por
ejemplo, realizando el servicio público o ejecutando por sí misma la obra. El
supuesto básico será, en el caso en cuestión, que la Administración decide
contratar con un tercero, para lograr la satisfacción de una necesidad
pública. Como las necesidades son ilimitadas y los recursos públicos son
siempre escasos, la Administración decidirá qué bienes, prestaciones,
servicios y obras serán objeto de contratación en un determinado periodo.
b) Llamamiento a los oferentes

Dentro de esta etapa pueden verificarse distintos tipos de procedimientos

que tienen como objeto buscar a la persona del contratista particular de la
Administración Pública en un contrato administrativo. Como procedimiento
administrativo que es, puede concluir con una resolución que podrá ser de
adjudicación del contrato (selección del contratista) o bien, en que se
declara desierto el llamamiento.

El llamamiento a los oferentes y la forma de selección del contratista de la

Administración constituyen dos momentos claves en la actuación pública, ya
que es precisamente en la contratación pública donde se juega la vigencia
del principio de probidad (art. 8°, inc. 1º CPR) y en definitiva el Estado de
Derecho. Por el contrario, los fenómenos de conflictos de intereses, tráfico
de influencias y, en definitiva, de corrupción, tendrán mayor o menor
posibilidad de producirse, dependiendo de lo desarrollados que se
encuentren los sistemas de contratación administrativa.

Al respecto el artículo 9° LBGAEº dispone que "los contratos

administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la
ley ". Por su parte, el inciso 3º de la disposición establece que "la licitación
privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo
268
dis ponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda
acudir al trato directo ".

Partiendo de la base de este artículo, podemos apreciar que nuestra

legislación considera tres formas distintas para realizar este llamado:

— Licitación pública : esta es la regla general contemplada para la

contratación por parte de la Administración, y se traduce en un llamado
abierto y público que se realiza con el objeto de que los eventuales
contratistas interesados presenten sus propuestas. De acuerdo al inciso 2º
del artículo 9° LBGAEº antes citado, este procedimiento debe regirse por los
principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y
de igualdad ante las bases del contrato.

Si bien la disposición en comento se refiere a un llamado abierto y público,

ello no debe entenderse en el sentido de que cualquier persona pueda
presentarse a la licitación respectiva. En primer lugar, y casi como una
perogrullada, debe tratarse de individuos que cumplan con las bases de la
licitación. Pero, además, en la práctica se aprecia la exigencia de estar
inscrito en un registro de contratistas llevado por la Administración
respectiva, como requisito previo para participar de una licitación, idea que
si bien limita el número de oferentes, se justifica por razones de eficacia y
de dar una certeza mínima acerca de la idoneidad técnica, económica y
ética de los oferentes.

— Licitación privada : en este caso estamos ante un llamado que el

órgano administrativo hace a un conjunto predeterminado de oferentes.
Teniendo ya una lista de interesados, la Administración efectúa la licitación
respectiva entre ellos.

— Trato directo : en este caso no hay concurso o licitación alguno, sino

que se contrata directa e inmediatamente con un oferente determinado.
Tomando en cuenta que esta vía se presenta como el medio habitual para
la vulneración de los intereses generales, suele ser la más limitada por el
legislador, otorgándole un carácter excepcionalísimo y reservándose como
opción en el caso en que no resulten procedentes las demás. Para proceder
por esta vía, la Administración Pública debe, en forma previa, dictar una
resolución fundada que autorice expresamente el trato directo.

Para llevar a cabo una licitación, la Administración deberá establecer

previamente las condiciones y requerimientos de la contratación, las cuales
quedarán fijadas en las "bases de licitación". Una vez determinada por parte
de la Administración la conveniencia de contratar, ésta establecerá las

269
bases generales (reguladoras de un número indeterminado de propuestas
con ciertas características comunes) o particulares (relativas al contrato
específico que se pretende celebrar) que regirán las condiciones jurídicas,
técnicas y económicas a las que debe ajustarse tanto la licitación, como la
adjudicación y la ejecución del contrato mismo. En el caso particular de los
contratos de concesión de obra pública, la ley de concesiones establece la
posibilidad de que el procedimiento se inicie a instancias de un particular
que presente al Ministerio un proyecto de ejecución de obras a ejecutarse y
explotarse por la vía de la concesión (art. 2º inc. 2º, DFL Nº 900 de 1996).

Las bases administrativas constituyen la ley del contrato por la fuerza

vinculante que tiene para las partes. La CGR ha señalado al respecto que la
sujeción estricta a las bases constituye un principio de orden público que no
admite excepción alguna, pues busca poner de manifiesto la legalidad y
transparencia de los actos y contratos de la Administración, al punto que su
transgresión desvirtúa todo el procedimiento seguido y vulnera severamente
la garantía de igualdad de los oferentes (CGR, dictamen Nº 17.185 de
2000).

En cuanto a su contenido, las bases constan de reglas para la selección

del contratista, las etapas de la selección, los plazos, requisitos generales
para postular, los mecanismos de consulta y aclaraciones, criterios de
evaluación de las cotizaciones y ponderación asignadas a cada uno, que en
el caso del contrato de concesión de obra pública, estos factores de
ponderación vienen dados por la ley, cuya forma concreta de aplicación
deben señalarse en las bases de cada licitación.

Al efecto, se distinguen dos tipos de bases de licitación:

— Bases administrativas : corresponden al conjunto de normas que

regulan la licitación y el contrato a las que deben ceñirse las partes
interesadas. En este tipo de bases encontraremos, por ejemplo, las normas
relativas a las garantías que se deben prestar, los plazos a cumplir,
documentos que se requieran, el precio máximo a pagar, etc.

— Bases técnicas : corresponden al pliego de características particulares

que deberá cumplir el proyecto específico. Estas bases se refieren a la
descripción misma del proyecto con todos sus componentes, tipo, cantidad
y calidad de los materiales que deben utilizarse, tecnología que debe
aplicarse, etc.

270
 Una vez que las bases de licitación son puestas en conocimiento de los
oferentes, no se pueden modificar o sustituir en el curso del proceso, ni aun
por acuerdo unánime de los oferentes (CGR, dictamen Nº 25.924 de 1992).
c) Llamado a licitación

Elaboradas las bases del contrato, la autoridad administrativa deberá

efectuar un llamado o invitación a participar en la licitación a todos los
potenciales oferentes e interesados.

El llamado deberá indicar el objeto del contrato, los requisitos mínimos

para postular y las fechas para formular las propuestas. La convocatoria se
debe poner en conocimiento de los interesados a través de una publicación
en un medio que permita su difusión (generalmente, se efectúa en el diario
oficial los días 1 ó 15 de cada mes) o bien, en el caso del contrato de
suministro, por los medios electrónicos habilitados al respecto.
d) Principios de la licitación pública

Con base en el artículo 9° inciso 2º LBGAEº y en la práctica administrativa

se han elaborado una serie de principios de la licitación pública, los cuales
corresponden a reglas generales que deben ser observados en dicho
procedimiento administrativo de selección de contratistas, a saber:

— Principio de la libre concurrencia . La Administración contratante debe

hacer asequible el proceso y abrir espacios a la participación del mayor
número de oponentes, con miras a promover una competencia real de
ofertas. Tienen derecho a participar en la licitación todos los que cumplan
las condiciones generales que se establezcan, adjudicándose el contrato a
la oferta más ventajosa. En virtud de este principio se "pe rsigue considerar
las ofertas de todos los proponentes que han cumplido con los pliegos de
condiciones, sin que por errores sin trascendencia y no esenciales queden
fuera de concurso" (Dictamen Nº 75915/2011).

La publicidad del llamado a licitación es una condición necesaria de este

principio, y la elección del contratista debe ser producto de la competencia
entre los distintos oferentes. El llamado a licitación se produce por medio de
avisos en el Diario Oficial, y en el caso particular del contrato de suministro
y prestación de servicios, se realiza a través de los sistemas electrónicos
que al efecto se establecen ( www.mercadopublico.cl ). En el aviso van
incluidos aspectos generales del contrato, como el precio de las bases, la
fecha y lugar de recepción de las ofertas, entre otros.

271
 La aceptación de la propuesta y la adjudicación del contrato están
entregados al ministro, al director general, o a los directores del Ministerio
de Obras Públicas, para el caso de los contratos de obras públicas; o de los
jefes superiores del servicio, en los demás casos, quienes deciden de
acuerdo a los informes técnicos que recaen en las propuestas.

— Principio de igualdad entre los oferentes . También se le denomina

como igualdad ante las bases. Dice relación con que, desde el inicio del
proceso de licitación, pasando por la adjudicación del contrato y durante su
ejecución, todos los oferentes se encuentren en la misma situación. En
consecuencia, todos ellos deben contar con las mismas facilidades,
información y restricciones durante el proceso de licitación. Ello se traduce
en que harán sus ofertas sobre bases idénticas, por lo que, en resguardo de
este principio, las bases deben establecer reglas generales e impersonales
que mantengan fielmente esta máxima, asegurando que no se discrimine ni
se favorezca a alguien a favor o en perjuicio de otro. Este principio también
se proyecta durante la ejecución del contrato, ya que ni la Administración
Pública contratante ni el contratista podrán proponer o aceptar
modificaciones o cambios en el contrato que impliquen una situación de
ventaja que, de haber sido conocida por los demás oferentes, o potenciales
oferentes, hubiere conducido a presentar una propuesta distinta a la
efectuada, o incluso a participar en un proceso licitatorio en el que se
abstuvieron de hacerlo.

En definitiva, el principio de igualdad entre los oferentes implica un deber

de imparcialidad en relación a los participantes del procedimiento concursal.
Como ha señalado la CGR, para estos efectos "se requiere establecer
requisitos impersonales y de aplicación general, debiendo tenerse presente
que su cumplimiento resulta esencial para dar plena eficacia al principio de
juridicidad y de igualdad ante la ley, consagrado en los artículos 6° y 19, Nº
2, de la Constitución Política del Estado" .

— Principio de publicidad . Es una consecuencia del principio anterior e

implica la posibilidad de que los interesados conozcan lo tocante a la
licitación en la que participan, desde el llamado a formular ofertas, hasta sus
etapas conclusivas. Este principio se expresa en la convocatoria pública, en
la apertura de los sobres de las ofertas, en una audiencia pública, en la
publicación de la adjudicación, en el conocimiento de las demás ofertas, tras
el acta de apertura, entre otros.

— Principio de oposición . Consiste en la posibilidad de impugnar las

propuestas de los demás, y defender la propia ante las impugnaciones de
otros. Esta característica atiende al derecho de defensa establecido a favor

272
de los proponentes cuando éstos estiman que el procedimiento seguido en
la licitación ha sido irregular, perjudicando sus legítimas opciones a la
adjudicación del contrato. En el acta de apertura debe dejarse constancia de
las observaciones de los interesados, con el objeto de dar seriedad a los
reclamos, exigiéndose que éstos sean fundamentados por escrito.

— Principio de estricta sujeción a las bases . Las bases administrativas

constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones, tanto de la
Administración como de los contratistas, y garantiza la imparcialidad de la
primera. Su transgresión desvirtúa el procedimiento y afecta la igualdad de
los licitantes.

Como consecuencia de ello, las bases de un contrato no pueden

modificarse una vez que las ofertas hayan sido abiertas. Además, la
autoridad administrativa debe cumplir sus obligaciones en la forma
establecida y ajustarse a lo pactado. De este modo, las modificaciones que
puedan sufrir los contratos tienen por objeto sólo la adecuación a hechos
imprevistos que surjan durante su ejecución, dado que este principio se
proyecta durante toda la vigencia del contrato.

En definitiva, la estricta sujeción a las bases, implica una extensión del

deber de imparcialidad, no sólo al momento de adjudicar la licitación, sino
también durante su ejecución. En este sentido, el respeto a la igualdad ante
las bases supondrá el acatamiento del carácter inamovible de las bases del
procedimiento respectivo, tanto respecto de las Administración como de su
cocontratante, inalterabilidad que se verificará desde la presentación de las
ofertas.
La extensión en la aplicación de este principio incidirá en la admisibilidad
de las eventuales modificaciones durante la vigencia del contracto, dadas
las afectaciones que ello supondría para el procedimiento de selección, las
ofertas e incluso las garantías de los licitantes95 .

— Principio de objetividad . Este principio tiene por objeto descartar

cualquier eventualidad de una adjudicación decidida sobre la base de
consideraciones subjetivas, en situación de conflicto de intereses, sobre la
base de diseños de bases administrativas o técnicas que favorezcan a un
oferente por sobre otros, etc. Se aprecia este principio en la publicación del
llamado a licitación; en la objetividad de las bases, sin que favorezcan o
perjudiquen a ningún potencial oferente; en la determinación objetiva de las
capacidades, experiencia y requisitos que se exige a los interesados que se

Horgué Baena, Concepción. La modificación del contrato administrativo de obra, Ed.

95

Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 44.

273
presentan a la misma; en la forma de presentación de las propuestas; en los
funcionarios ante quienes deban abrirse las ofertas; en el acta que debe
levantarse con ocasión de la apertura de las propuestas; y en la forma y
funcionarios que intervienen en la adjudicación del contrato.
e) Presentación de las ofertas

Puede suceder que no se presenten ofertas, por no haber interesados en

el proyecto de la Administración, en cuyo caso, ella podrá cerrar el
procedimiento y declarar desierta la licitación. Otra posibilidad es que
persevere en el proyecto, llamando a una licitación privada, y si nuevamente
no se presentan ofertas, se podrá proceder al trato o contratación directa.
Ello se encuentra expresamente previsto en la ley de compras públicas para
los contratos de suministro y de prestación de servicios, al igual que en el
caso del contrato de construcción de obra pública.

Existiendo cotizaciones, éstas serán admisibles si han sido formuladas en

tiempo y forma. Es por ello que los interesados deben entregar sus ofertas
dentro de los plazos señalados por las bases, plazos que deberán ser
prudentes, de modo que permitan la afluencia del mayor número posible de
interesados para que efectivamente se produzca competitividad entre los
participantes.

Las ofertas deberán contener todos los antecedentes exigidos por las
bases administrativas, de tal forma que a través de ellos se pueda acreditar
la idoneidad profesional, técnica y financiera del postulante (la entrega de
antecedentes se verá reducida a aquellos casos en que el contratista se
encuentre inscrito en los registros que al efecto se dispongan, en los cuales
se encontrarán acreditados sus antecedentes personales). Los licitantes
entregarán en sobres separados y cerrados sus ofertas técnicas (referidas
al desarrollo de las obras o la descripción del bien a adquirir) y sus ofertas
económicas (indicando en ella el precio, tarifa y demás costos asociados a
la ejecución del contrato).

Además, el contratista se encuentra en la obligación de entregar la

garantía de seriedad de la oferta, la que está destinada a asegurar la
correcta participación en el proceso licitatorio, así como la real intención de
contratar con la Administración. Tienen un plazo de duración que debe
cubrir como mínimo el proceso licitatorio, y hasta el plazo máximo para
suscribir con la firma el acto administrativo de adjudicación.

Finalmente, antes de pasar a la siguiente etapa, puede darse a los

interesados la oportunidad para subsanar faltas de antecedentes o adjuntar

274
documentos adicionales. Es lo que señala la ley de concesiones de obras
públicas y en la ley del contrato de suministro y prestación de servicios. En
efecto, el artículo 7° inciso final del DFL Nº 900 de 1996 dispone que: "el
Director General de Obras Públicas, con visto bueno del Ministro de Obras
Públicas, podrá solicitar a los oferentes, hasta antes de la apertura de la
oferta económica, aclaraciones, rectificaciones por errores de forma u
omisiones, y la entrega de antecedentes, con el objeto de clarificar y
precisar el correcto sentido y alcance de la oferta, evitando que alguna sea
descalificada por aspectos formales en su evaluación técnica" . Por su
parte, el artículo 40 del reglamento de la ley de compras públicas dispone
que: "La entidad licitante podrá solicitar a los oferentes que salven errores u
omisiones formales, siempre y cuando las rectificaciones de dichos vicios u
omisiones no les confieran a esos oferentes una situación de privilegio
respecto de los demás competidores, esto es, en tanto no se afecten los
principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes".
f) Apertura de las ofertas

De acuerdo con lo estipulado en las bases del contrato, esta etapa puede
verificarse en uno o dos actos separados en el tiempo. Si es en un solo
acto, la apertura de las ofertas técnicas y económicas tiene lugar
conjuntamente. En el segundo caso, se abren primero las ofertas técnicas y,
posteriormente, las ofertas económicas de aquellos licitantes cuyas ofertas
técnicas hubiesen calificado previamente.

La apertura de las ofertas es un acto solemne y debe realizarse ante un

ministro de fe, en la fecha y hora indicadas. A este acto pueden asistir todos
quienes hayan presentado ofertas, las que también se denominan
propuestas.

En esta etapa se procede a abrir todas las propuestas y es el único

momento en que ellas son conocidas por todos los proponentes. Se abre
primero el sobre de los anexos, ya que si faltan antecedentes se descarta
de inmediato la propuesta.

Los proponentes tienen derecho a formular reclamos haciendo presente

las irregularidades que hayan visto en la apertura. Dichos reclamos deben
ser formalizados por escrito en el plazo fijado en el reglamento aplicable a
cada contrato. Si no se verifica esta formalización, se entenderá que se ha
desistido el reclamo.

275
 g) Estudio de las propuestas presentadas

Lo normal es que las bases establezcan una comisión encargada de

examinar las ofertas, la que emite un parecer acerca de éstas a la autoridad
facultada para contratar. Atendido que se trata de un acto formal de
apertura y examen, dicha comisión debe ser nombrada por una resolución
del jefe del Servicio.

Se separarán las ofertas defectuosas de aquéllas válidamente emitidas.

La ausencia de propuestas válidas conduce a terminar el procedimiento,
declarando desierta la licitación, en cuyo caso, como se ha dicho, la
Administración podrá convocar a una licitación privada o adjudicar el
contrato por trato directo, con las mismas bases con las que se efectuó la
licitación pública que no prosperó.

Se examinarán las ofertas admitidas por la Administración, las ofertas que

no hubieren cumplido con los requisitos de las bases serán declaradas
inadmisibles fundadamente (así por ejemplo, lo dispone el art. 9° de la ley
de compras públicas). La Administración puede requerir aclaraciones, sin
posibilidad de variar ya las propuestas. La calificación de las ofertas deberá
efectuarse teniendo en cuenta los factores de evaluación previamente
establecidos (precios, condiciones, plazo, calidad, etc.), otorgándole a cada
uno de estos parámetros la importancia que la ley, el reglamento o las
bases le hayan atribuido (en el caso del contrato de concesión de obra
pública, los factores vienen dados por la ley), todo lo cual se vierte en una
tabla de resultados, donde figura el puntaje final de cada concursante.
h) Sistemas de selección de contratistas

Efectuado el llamamiento respectivo, y recibidas las ofertas

correspondientes, la Administración procederá a seleccionar al contratista.
En términos teóricos, la Administración dispone de distintas alternativas
para efectuar dicha selección, entre ellas están:

— Subasta : La Administración debe adjudicar el contrato a aquél que ha

hecho la oferta económicamente más favorable para el Estado. En el fondo,
se trata de elegir a aquel que ha hecho la oferta más barata. Este sistema
se debe cuestionar, ya que no siempre lo más barato resulta ser lo que
otorga mejores resultados a los fines perseguidos por la Administración.

— Concurso : La Administración Pública elige a aquél que ha hecho la

oferta que más se adecua a los intereses públicos. En este caso, el criterio
económico es uno de los que se evalúa en conjunto con otros. En cualquier

276
caso, la Administración Pública puede estimar que ninguna de las
propuestas se acerca a lo solicitado, pudiendo declarar desierta la licitación.
Esta posibilidad no existe en la modalidad de subasta.

Este mecanismo entrega una gran discrecionalidad a la Administración.

Los participantes no seleccionados no tienen derecho a indemnización. Sin
perjuicio de ello, se podrá siempre impugnar la legalidad de la selección en
razón de los motivos de la adjudicación.

— Sistema de selección : Corresponde a una mezcla de los dos

anteriores. Primero, la Administración selecciona por concurso a quienes
considera más adecuados; luego, por subasta elige entre éstos al más
económico.

— Concurso restringido : La Administración Pública llama previamente a

inscribirse en registros especiales a algunos contratistas que le interesa que
participen en el procedimiento de contratación. Luego, el concurso se hace
sólo para aquellos que están en dichos registros especiales. En el
reglamento para contratos de obras públicas (DS Nº 75 de 2004 MOP) se
les llama "propuesta privada", definiéndola como "la oferta efectuada por un
proponente, a petición del Ministerio en una licitación privada solicitada por
escrito a dos o más contratistas de la especialidad ".

— Proyectos en competencia : En este caso se llama a terceros, los

cuales presentan proyectos para la realización de una obra determinada,
seleccionándose uno de los proyectos por la vía del concurso. Luego, el
proyecto elegido se licita para que los terceros lo observen y el propio autor
lo mejore, luego la ejecución del proyecto elegido se adjudica por la vía del
concurso.

— Conciertos directos : son pactos o contratos directos, que se usan

generalmente en materias muy sofisticadas, por ejemplo, la adquisición de
equipos militares, que no pueden ser licitados públicamente, o en aquellos
contratos que por su monto no se justifica el llamado a licitación. Éstos son
excepcionales. El reglamento sobre construcción de obra pública (DS Nº 75
de 2004, MOP) los define como: "Trato directo: forma de contratar la
realización de una obra sin llamar a licitación, conviniéndose con el
contratista los precios, plazos y normas que regirán el contrato, el que debe
ceñirse a este reglamento ".
i) Adjudicación

En virtud de los resultados de la evaluación de las propuestas, la

Administración podrá desechar las ofertas cuando éstas no resulten
277
convenientes a sus intereses (art. 9°, Ley de Compras Públicas), o bien
adjudicar el contrato, es decir, aceptar la oferta ganadora, con base en la
selección efectuada según el sistema correspondiente. Esta aceptación se
verificará a través de la dictación de un acto administrativo, que podrá ser
un decreto o una resolución, dependiendo de la autoridad facultada para
ello.

El acto de adjudicación deberá señalar a la persona del contratista

beneficiario del contrato. Además, deberá aprobar las bases administrativas
y técnicas, los planos, presupuesto y demás antecedentes que sirvieron de
base a la licitación. Junto a lo anterior, aprueba el contrato administrativo.

Por lo general, existe un plazo para dictar este acto administrativo, que se
cuenta desde la apertura de la licitación, es decir, desde la apertura de los
sobres con las propuestas. Dicho plazo es el que tiene la Administración
para la toma de una decisión. El reglamento del contrato de obra pública
establece un plazo de 60 días para dictar la resolución que adjudica el
contrato, y en caso de no producirse, tendrán derecho los proponentes para
desistirse de sus propuestas. Verificada la selección a través del método
correspondiente, la Administración Pública competente dictará el acto
administrativo mediante el cual pone fin al procedimiento administrativo
licitatorio y adjudicará la ejecución del contrato a un oferente. Una vez que
el acto adjudicatorio haya pasado por el control de legalidad (que,
dependiendo del monto, podrá corresponder al trámite de toma de razón),
esta etapa se encontrará culminada.

En general, para efectos de tomar parte de los procesos de licitación, se

hace necesario que los participantes otorguen fianzas provisionales
consistentes, generalmente, en boletas bancarias de garantía, con el objeto
de resguardar su seriedad y correcta participación dentro del proceso de
licitación. Una vez adjudicado el contrato, la Administración Pública deberá
proceder a la devolución de las fianzas provisionales que habían entregado
los participantes de la licitación.
j) Perfeccionamiento del contrato

A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civil, en que los contratos se

perfeccionan al mismo momento de la formación del consentimiento de las
partes, en el Derecho público, la voluntad de la Administración se manifiesta
al dictar el correspondiente acto de autoridad que sanciona el acuerdo, y
una vez que aquél ha sido totalmente tramitado.

278
 En consecuencia, luego de dictar el decreto o resolución respectivo, la
autoridad debe remitir, si procediere, el acto a la CGR para que ésta efectúe
el trámite de toma de razón, a través del cual se revisará la legalidad del
acto. A continuación, el acto deberá notificarse al contratante, y en el caso
del contrato de concesión de obra pública, debe publicarse (DFL N° 900 de
1996, arts. 8° y 25 inc. 2º).

El artículo 89 del reglamento del contrato de construcción de obra pública

señala, a propósito de la perfección del contrato, lo siguiente: " Todo
contrato de ejecución de obra pública se perfeccionará y regirá desde la
fecha en que la resolución o decreto que aceptó la propuesta o adjudicó el
contrato, ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes del Ministerio,
de la Dirección General o de la Dirección, según proceda. La oficina de
partes consignará dicha fecha en las transcripciones de los documentos
correspondientes ".

De la norma recién transcrita se desprenden que:

— Hasta el momento de la adjudicación, el licitante ha manifestado sólo la

voluntad de participar en el proceso licitatorio.

— Sin embargo, el contrato se entiende perfeccionado incluso sin su

voluntad expresa, la que se manifiesta en un momento posterior.

— El ingreso totalmente tramitado supone el trámite de toma de razón, por

lo que si ésta no se verificase, el contrato no se entiende perfeccionado y
por tanto, no habrá nacido a la vida jurídica.

Luego de adjudicado el contrato y evacuado el trámite de toma de razón,

si procediere, corresponderá dar paso a la suscripción de aquél. Como se
dijo, hasta ese momento el licitante lo que había manifestado era su
voluntad de participar en el proceso licitatorio. Tal participación es la que
venía resguardada por la fianza o garantía provisional. Una vez adjudicado
el contrato, corresponde la suscripción y firma del mismo, entre el
contratista adjudicado (contratante particular) y la Administración Pública
licitante. Si bien desde este momento podemos entender que hay un
acuerdo de voluntades, el acto mismo de la contratación se entiende
perfeccionado desde el momento en que la CGR toma razón de él, de modo
que la suscripción posterior adquiere importancia únicamente en términos
formales. Una vez suscrito el contrato, el proponente a quien se le adjudicó
pasa a ser "contratista" o "co-contratante" particular.

279
 Las garantías deben ser aumentadas, pasando de provisionales a
definitivas, ahora, para garantizar la ejecución del contrato.

El artículo 90 del DS N° 75 de 2004 dispone que luego de tramitado por la

Contraloría el decreto o resolución que apruebe un contrato de ejecución de
obra pública, sus modificaciones o liquidación, tres transcripciones de ellos
deben ser suscritas ante notario, por el contratista de la obra en señal de
aceptación de su contenido. Una de las transcripciones suscritas debe
protocolizarse ante el mismo ministro de fe. Luego y dentro del plazo de
treinta días, contados desde el ingreso del decreto o resolución a la oficina
de partes, dos copias de la protocolización a que se refiere el inciso anterior,
serán entregadas por el contratista a la Fiscalía del Ministerio de Obras
Públicas para que ésta, luego de verificado el cumplimiento de dicho
trámite, proceda a remitir uno de los ejemplares a la respectiva dirección,
esto es, al servicio, empresa o institución que tiene a su cargo la ejecución
de la obra, para que sea archivado. Esa dirección comunicará al Registro
General de Contratistas las características esenciales del negocio,
destacándose el tipo de contrato, el contratista adjudicatario, el monto, la
fecha de inicio y plazo de ejecución.

Las transcripciones suscritas en la forma señalada con anterioridad, harán

fe respecto de toda persona y tendrán mérito ejecutivo sin necesidad de
reconocimiento previo.
k) Ejecución del contrato

A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civil, en el cual se distingue

entre contratos unilaterales y bilaterales, en materia administrativa la
ejecución de los contratos siempre corresponderá a ambas partes, es decir,
no existen los contratos unilaterales.

Como primera obligación del contratista se plantea, por regla general, la

de enterar la fianza definitiva (de fiel cumplimiento del contrato). En el
reglamento del contrato de construcción de obra pública, se establece que
el monto de esta garantía debe tener como límite mínimo el 3% del valor del
contrato, debe consistir en una boleta bancaria o, si lo establecen las bases,
en un seguro. El plazo de vigencia será el del contrato aumentado en 24
meses. Exige, además, el reglamento, la constitución de una garantía
adicional, en el caso de que el monto de la propuesta aceptada fuere inferior
en más de un 15% del presupuesto oficial.

En el contrato de concesión de obra pública el reglamento distingue:

280
 — Garantía de construcción : Que reemplaza a la garantía de seriedad de
la oferta y asegura el cumplimiento de obligaciones del concesionario
durante la construcción (art. 34 DS N° 956, MOP).

— Garantía de explotación : Cuya vigencia no debe ser menor a la

duración de la concesión más 12 meses, existiendo como excepción el caso
de garantías de plazo menor que se sustituyen a su vencimiento. No señala
la forma de las garantías, la cual debe ser fijada en las bases
administrativas de licitación (art. 35 DS N° 956, MOP).

En el caso de la Administración, ésta deberá pagar el anticipo

correspondiente al contratista para el cumplimiento del encargo. De todas
formas, esto irá variando dependiendo del contrato de que se trate. Así, por
ejemplo, en los contratos de ejecución de obra pública, la Administración
debe poner a disposición del contratista el lugar donde se ejecutará la obra
pública, habiendo expropiado, previamente, los inmuebles respectivos.

En definitiva, en esta etapa corresponderá a cada uno de los involucrados

en el contrato ir cumpliendo con las obligaciones convenidas en
conformidad con el tenor de las mismas, las cuales están contenidas no
sólo en el texto contractual, sino también en las bases de licitación, el
reglamento y la normativa legal correspondiente.

Como ya fue mencionado con anterioridad, en materia de contratos

administrativos la regla no es la igualdad jurídica entre los contrata ntes,
sino la existencia de un status superior por parte de la Administración. En la
etapa de ejecución, dicho estatus se manifiesta en una serie de privilegios o
facultades exorbitantes que asisten al órgano administrativo y que se
justifican por la necesidad de velar por los intereses públicos
comprometidos en la ejecución del contrato. Tales son la autotutela
decisoria y ejecutiva, facultad de dirección y control de la ejecución del
contrato, modificación y terminación unilateral del contrato, la facultad de
interpretación unilateral del contrato y las potestades sancionadoras, que
serán analizadas más adelante (Ver C.VIII, 7, sigte.).
l) Terminación del contrato administrativo

En el caso de los contratos administrativos también distinguimos entre una

terminación normal y otra anormal.

Terminará normalmente el contrato luego de cumplidas completamente

las obligaciones contraídas, dictándose para ello la resolución respectiva
que deje constancia de dicha situación.

281
 Por su parte, se estará en presencia de una terminación anormal cuando
se da alguno de los siguientes supuestos:

— Ante el acaecimiento de un hecho irresistible e imprevisto que impide el

cumplimiento de la obligación (caso fortuito o fuerza mayor). Por ejemplo, el
caso en que por causa de un alud, se destruye la construcción de un
camino en el borde de un cerro. En esta situación el contrato terminará sin
responsabilidad para las partes, debiendo procederse a la liquidación
correspondiente.

— Resolución del contrato, por incumplimiento de las obligaciones por

alguna de las partes. En este caso habrá derecho al pago de una
indemnización de perjuicios, siendo ella justiciable ante el juez competente.

— En caso de nulidad del contrato administrativo, que se dará ante la

vulneración del principio de legalidad. Esta nulidad no puede ser solicitada
por la Administración Pública (no puede valerse de su propio dolo o falta de
cuidado), pero siempre podrá hacer efectivas las responsabilidades
administrativas internas que correspondan.

— Novación por cambio de deudor. Los contratos administrativos

son intuito personae , por lo que debe aceptarse por la Administración
Pública la sustitución del contratista por otro, lo que opera mediante la
novación.

— Mutuo acuerdo de las partes o resciliación.

— Muerte del contratista, cuando es una persona natural, al ser un

contrato intuito personae , se extingue el contrato, no obstante la
Administración Pública podría autorizar la continuación de la sucesión.

7. PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DURANTE LA EJECUCIÓN DEL

CONTRATO

Ya se destacó que uno de los principios orientadores de la contratación

administrativa y a la vez un elemento que ayudará a determinar si se está o
no en presencia de un contrato administrativo, corresponde a la desigualdad
entre Administración y contratista (Ver C.VIII, 5, a), lo que se traduce en la
presencia de privilegios o facultades exorbitantes en manos de la
Administración (Ver C.VIII, 4, d). A continuación se analizarán los privilegios
con que cuenta la Administración Pública en materia contractual. Se trata de
una presentación de todos ellos, pero que no necesariamente se
282
encuentran presentes en todos los contratos típicos que suscribe la
Administración.
a) Autotutela decisoria y ejecutiva

Las potestades administrativas en el contrato tienen una virtualidad

obligatoria para el destinatario (contratista) y una aptitud para ser
ejecutadas por la propia Administración, sin necesidad de impetrar el auxilio
judicial. En consecuencia, la Administración Pública cuenta con una serie de
potestades que pueden implicar la modificación e incluso la extinción de los
derechos del contratista, las que puede ejercer directamente, sin acuerdo de
éste y sin requerir previamente la intervención judicial.

Manifestaciones de esta prerrogativa se encuentran en el Derecho chileno

en la facultad de terminar anticipadamente el contrato de obra pública o de
suspender su ejecución en virtud de falta de fondos o cuando así lo
aconsejen las necesidades de la Administración (art. 148, DS Nº 75 de
2004, MOP).

También la Administración tiene la facultad de poner término anticipado al

contrato unilateralmente por causales que demuestran una concreción de
esta potestad. Ello ocurre en el artículo 13 de la Ley de Compras Públicas,
en que las causales son, entre otras: " por exigirlo el interés público o la
seguridad nacional ". En este caso, claramente se refleja la preponderancia
de la Administración, por cuanto será ésta la que determine el interés
público o la seguridad nacional concurrente como causal de término
anticipado.
b) Interpretación unilateral
de las cláusulas del contrato

En el Derecho comparado la Administración tiene el poder de interpretar el

contrato administrativo, es decir, de fijar el sentido y alcance de las
cláusulas contractuales y de resolver las dudas que ofrezca su
incumplimiento. Generalmente, las cláusulas interpretadas serán de
carácter técnico. Frente a dicha interpretación el contratista estará obligado,
no obstante, podrá recurrir al juez. Asimismo, si dicha interpretación
afectase las garantías constitucionales se podría recurrir de protección. En
el Derecho chileno ello podría tener lugar a partir de lo dispuesto en el
artículo 117 del DS N° 75 de 2004, MOP, según el cual el contrato puede
terminar anticipadamente por "el incumplimiento de órdenes e
instrucciones" . En este caso, la aplicación de las mismas supone
interpretar los términos del contrato, la que puede dar lugar, en casos de
especial gravedad, a la terminación anticipada del contrato. Por su parte, en
283
el caso de los contratos de concesión de obra pública, dicha facultad no
existe, ya que para resolver los problemas de interpretación del contrato, se
contempla la existencia de la Comisión Arbitral o la Corte de Apelaciones de
Santiago, a las cuales facultativamente pueden someterse las partes (art. 36
bis, DFL N° 900 de 1996).
c) Modificación y término
unilateral del contrato
Sin duda la cláusula exorbitante por excelencia de los contratos
administrativos es aquella que le confiere el poder de modificar
unilateralmente los términos del contrato. " Por la finalidad y objeto de estos
contratos (interés público y servicio público) la Administración puede
variar sus contenidos adecuándolos a las nuevas necesidades públicas que
pueden haber surgido mediando la ejecución del contrato "96 .

Esta potestad consiste en el poder público con que cuenta la

Administración contratante para adaptar las condiciones del contrato a las
nuevas necesidades, de manera que el contrato sea cumplido
(construyendo la obra o prestando el servicio). Comprende un poder
procesal, que es la facultad de imponer unilateralmente una modificación del
contrato al contratista, y un poder sustantivo, dado por el hecho de que el
contratista deberá asumir las variaciones a las prestaciones debidas,
exorbitando con ello las reglas contractuales del Derecho Civil (que
establecen la fuerza obligatoria de los contratos o pacta sunt servanda ).

La justificación de este principio se encuentra en que un nuevo contrato,

que incluya las modificaciones, acarrearía una perturbación a la satisfacción
regular y continua de las necesidades públicas que están detrás de la
contratación administrativa. Un ejemplo de esto sería el caso en que se
contrató por un término determinado y producto de una restricción
presupuestaria, no se encuentran disponibles los fondos suficientes para
cubrir todo el período de contratación, caso en el cual la Administración
podrá determinar una reducción del tiempo contratado.

En el caso del contrato de construcción de obra pública, la Administración

puede modificar las obras previstas; ordenar la ejecución de obras nuevas o
extraordinarias; ordenar el empleo de materiales no considerados
inicialmente; disminuir las obras contratadas; paralizar la construcción de las
obras (arts. 102 y ss., DS N° 75 de 2004, MOP).

96
Oelckers Camus, Osvaldo, "La facultad de la Administración de modificar
unilateralmente los contratos administrativos", en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, N° XII, 1988, p. 70.
284
 El ejercicio de los poderes que otorga el Ius Varandi implica tener en
cuenta una serie de restricciones:

— Debe ser ejercido sólo dentro de los términos expresamente

establecidos en la ley y los reglamentos.

— Se trata de un poder que no podría ser otorgado por el contrato.

— Sus supuestos son excepcionales y tasados.

— Su ejercicio tiene como fin el interés público que se persigue con la

correcta ejecución del contrato. Tal es la causa de este poder.

En relación al contrato de obra pública se dispone que los aumentos

efectivos de un contrato no pueden sobrepasar, en total, el 35% del monto
inicial del mismo, contando las disminuciones convenidas (art. 106, DS N°
75 de 2004, MOP). Tanto la disminución como el aumento se pueden
disponer en los contratos a serie de precios unitarios y en los de suma
alzada. La modificación de obras, ejecución de obras nuevas y
extraordinarias o empleo de materiales no considerados, implica convenir
con el contratista precios nuevos, y si no hay acuerdo y existe urgencia, la
Administración puede unilateralmente determinar la realización de ellas.

Además, la autoridad tiene derecho a ordenar la paralización cuando no

haya fondos disponibles para llevarla adelante o cuando así lo aconsejen
sus necesidades. La paralización debe ser comunicada al contratista por
escrito e implica el pago de una indemnización. Si ésta es superior a dos
meses, el contratista puede pedir, al ordenarse la paralización, la liquidación
del contrato. También, cuando circunstancias especiales lo aconsejen, la
autoridad puede modificar el programa de trabajo. En este caso, debe
indemnizar al contratista por los perjuicios que esta medida pueda
ocasionarle.

Por otro lado, también existe la posibilidad de poner término al contrato en

forma unilateral, por ejemplo, en caso de irregularidades en el cumplimiento
de sus obligaciones, falta de pago de la fianza de ejecución, etc. Así, por
ejemplo, en materia de contrato de construcción de obra pública, cabe el
término anticipado del contrato por parte de la Administración, entre otros
casos, en los siguientes: Si el contratista o uno de los directores de la
sociedad anónima fueren condenados por delito que merezca pena aflictiva;
declaración de quiebra o protesto de instrumentos comerciales que no
fueron aclarados en 60 días; si el contratista no concurre en el plazo de la
entrega del terreno o no entrega el trazado de la obra; si el contratista no

285
diere cumplimiento al programa de trabajo; si no entregare la garantía o no
suscribiere o protocolizare la resolución de adjud icación; si no acata las
órdenes que en ciertos casos le da la Administración Pública; si la obra
presentare defectos graves que supusieren la modificación del proyecto;
cuando la Administración acuerda con el contratista poner fin a la obra.
d) Dirección y control de la ejecución del contrato

Dado que lo que se busca a través del contrato es la satisfacción de una

necesidad pública, el órgano administrativo correspondiente tendrá la
facultad de controlar o supervisar su correcta ejecución y cumplimiento.
Estos poderes suponen la posibilidad de impartir órdenes al contratista y se
justifican en la irrenunciabilidad por parte de la Administración de la tutela
de los intereses públicos, de modo tal que el administrado que ejecuta la
prestación a que le obliga el contrato, colabora con aquélla en la
satisfacción de dichos intereses.

Entre las modalidades de control que puede utilizar la Administración se

encuentran las siguientes:

— Inspección de la obra : Se utiliza, en especial, con ocasión de los

contratos de construcción y concesión de obra pública. Se realiza a través
de un inspector fiscal que en dichos contratos asume el nombre de
inspector técnico de obra (ITO). Si se trata de una obra pública de gran
envergadura, no puede un solo ITO llevar el control de toda la construcción,
por lo cual se recurre a la contratación de una empresa externa que
colabora con las labores de inspección técnica, conforme a un contrato de
prestación de servicios.

En materia de construcción y concesión de obra pública los poderes del

ITO son muy intensos. Entre sus potestades está la de resolver los
conflictos laborales entre el contratista y sus trabajadores, autorizar los
estados de pago y también ordenar la destrucción de la obra si no cumple
con los estándares contratados.

— Establecimiento de etapas de ejecución : La Administración puede

establecer etapas que contienen hitos de revisión. En la medida que dichos
hitos se cumplen dentro de esas etapas, la Administración procederá a
efectuar el pago correspondiente al contratista.

— Reuniones periódicas : Ellas se verifican para determinar el avance de

la ejecución del contrato. Por ejemplo, en los contratos de consultoría, las
reuniones se realizarán con una contraparte técnica de la propia

286
Administración Pública, la cual efectúa el seguimiento en la ejecución de la
consultoría encargada.
e) Potestades sancionatorias y de incentivo

Ante el incumplimiento del contrato o el retraso en la ejecución del mismo,

la Administración podrá imponer las sanciones de carácter contractual que
correspondan, las que, en general, se traducen en:

— Suspensión automática del registro general de contratistas por faltas o

infracciones a las normas que lo regulan, que conllevan a la inhabilidad para
presentar nuevas ofertas.

— Multas por el incumplimiento de las cláusulas contractuales, las que

son aplicadas administrativamente, y que en el caso particular del contrato
de concesión de obra pública, son impuestas a solicitud de la
Administración por la Comisión Conciliadora.

— Dar término al contrato por las causales señaladas en la ley.

Se debe tener en cuenta que el poder de aplicar estas sanciones es

distinto del ejercicio de la potestad sancionadora general (Ver C.X). En
efecto, la atribución de aplicar las sanciones contractuales se da en el
contexto de un contrato y corresponden en su naturaleza jurídica a
verdaderas cláusulas penales que puede aplicar directamente la
Administración Pública contratante, en ejercicio de los poderes de autotutela
que le reconoce el ordenamiento jurídico. En el mismo sentido, la CGR lo ha
dictaminado, así señaló que: "En concordancia con lo anterior, los
dictámenes Nos 30.642, de 1989, 5.287 y 6.010, ambos de 1992, entre
otros, han reconocido que las estipulaciones contractuales que contienen
multas asociadas al incumplimiento de las obligaciones convencionales
tienen el carácter de cláusula penal, la que se encuentra definida por el
Código Civil en su artículo 1.535 como aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación
principal, disposición que se aplica supletoriamente a las contrataciones
regidas por la ley N° 19.886 según lo prevé su artículo 1° antes
aludido" (Dictamen Nº 34.523 de 2013).

Por el contrario, hay casos en que la ley autoriza la entrega de incentivos

o premios determinados al contratista ante una ejecución más eficiente, por
ejemplo, en el caso en que se ejecute el contrato antes de lo previsto o si se
logra economizar adecuadamente en los medios empleados.

287
 8. CONTRATO DE SUMINISTRO
a) Generalidades

Suele señalarse, para ilustrar el origen del contrato de suministro, que

éste nació vinculado a la Administración militar, de manera de proveer a las
tropas de alimentos, vestuario, equipos, etc. Anécdota o no, lo anterior da
cuenta de algunos de los elementos distintivos del contrato: su objeto es la
provisión de bienes muebles y dicha provisión tienen lugar en fases
sucesivas.

En Chile, el contrato de suministro es regulado por la Ley Nº 19.886, Ley

de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de
Servicios, publicada en el Diario Oficial de 30 de julio de 2003, también
conocida como Ley de Compras Públicas. A cuyo breve análisis se
dedicarán las próximas líneas.

Según el artículo 1º inciso 1º de la Ley de Compras Públicas, la ley se

aplicará a "Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título
oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se
requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y
principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación.
Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho público y, en
defecto de aquéllas, las normas del Derecho privado ". Dentro de las
normas de Derecho público referidas podemos citar, por ejemplo, la LBPA,
porque la selección del contratista es, en definitiva, un procedimiento
administrativo y las de la LBGAEº, en especial su artículo 9º. Por su parte,
las normas de Derecho privado aplicables son, fundamentalmente, las del
Código Civil.

Las disposiciones de esta ley son aplicables a las contrataciones que

realice la Administración del Estado, entendiéndose por tal los órganos y
servicios indicados en el artículo 1º LBGAEº, salvo las empresas públicas
creadas por ley y demás casos que la ley señale (art. 1º inc. 2º). Ello implica
que órganos que conforman la Administración invisible del Estado quedan
fuera de la aplicación de esta ley (ej. CONAF, según dictamen Nº 38.109 de
2007). Por el contrario, las universidades estatales sí deben aplicar la ley,
ya que ellas "sí son servicios públicos que integran la Administración del
Estado y a los cuales en virtud de disposición expresa de ambos textos
normativos, se extiende su aplicación" (CGR dictamen Nº 47.500 de 2004).
Sin embargo, nada obstaría a que todo órgano público, y también de la
Administración invisible del Estado, como una señal de buena práctica
administrativa y de transparencia, se sometiese al sistema implementado a
partir de la Ley de Compras Públicas.

288
 Además, la ley contiene una definición de lo que se entenderá por
contrato de suministro consignada en su artículo 2º, correspondiendo a
aquel que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción
de compra, de productos o bienes muebles.

Este concepto es ampliado, a renglón seguido, estableciéndose que se

comprenden dentro del concepto una serie de figuras tales como:

— La adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el

tratamiento de la información, sus dispositivos y programas y la cesión de
derecho de uso de estos últimos;

— No obstante lo expresado, la adquisición de programas de computación

a medida se considerará contratos de servicios;

— Los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la

información, sus dispositivos y programas cuando se contrate
conjuntamente con la adquisición o arrendamiento, y

— Los de fabricación, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas
por el contratista deben ser elaboradas con arreglo a las características
fijadas previamente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a
aportar, total o parcialmente, los materiales.

La ley establece en su artículo 4º una suerte de filtro para efectos de

determinar a los oferentes que podrán contratar con la Administración,
li mitándolos a las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras,
que acrediten su situación financiera e idoneidad técnica conforme lo
disponga el reglamento, cumpliendo con los demás requisitos que éste
señale y con los que exige el Derecho común.
b) Procedimiento de contratación
b.1) Procedimiento de llamamiento del contratista

La Administración dispone de todas las alternativas admisibles en

Derecho para efectuar el llamado respectivo a los oferentes: licitación
pública, licitación privada y contratación o trato directo.

La ley define estos distintos procedimientos en los siguientes términos:

— Licitación pública : Procedimiento administrativo de carácter concursal

mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a
los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen
propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.
289
 — Licitación o propuesta privada : Procedimiento administrativo de
carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el
cual la Administración invita a determinadas personas para que,
sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales
seleccionará y aceptará la más conveniente.

— Trato o contratación directa : Procedimiento de contratación que, por la

naturaleza de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la
concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta
pública y para la privada. Tal circunstancia deberá, en todo caso, ser
acreditada según lo determine el reglamento.

La licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen las

1.000 unidades tributarias mensuales (UTM) (art. 5° Ley de Compras
Públicas). La Administración tiene prohibido fragmentar sus contrataciones
con el propósito de variar el procedimiento de contratación. Sin embargo, la
regla mencionada tiene importantes excepciones, es decir, casos en que
pese a que el monto de la transacción supere las 1.000 UTM, puede
procederse de manera distinta a la licitación pública. Dichos casos están
contemplados en el artículo 8, a saber:

— Si en las licitaciones públicas respectivas no se hubieren presentado

interesados. En tal situación procederá primero la licitación o propuesta
privada y, en caso de no encontrar nuevamente interesados, será
procedente el trato o contratación directa.

— Si se tratara de contratos que correspondieran a la realización o

terminación de un contrato que haya debido resolverse o terminarse
anticipadamente por falta de cumplimiento del contratante u otras causales
y cuyo remanente no supere las 1.000 UTM;

— En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante

resolución fundada del jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio
de las disposiciones especiales para casos de sismos y catástrofes
contenidas en la legislación pertinente;

— Si sólo existe un proveedor del bien o servicio;

— Si se tratara de convenios de prestación de servicios a celebrar con

personas jurídicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio
nacional;

290
 — Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión
pudiere afectar la seguridad o el interés nacional, los que serán
determinados por decreto supremo;

— Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o

características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato
o contratación directa, según los criterios o casos que señale el reglamento
de esta ley, y

— Cuando el monto de la adquisición sea inferior al límite que fije el

reglamento.
b.2) Adjudicación

El contrato se adjudicará mediante resolución fundada de la autoridad

competente, comunicada al proponente.

El adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más

ventajosa a la Administración Pública, teniendo en cuenta las condiciones
que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de
evaluación que señale el reglamento.
b.3) Registro de contratistas

Como límite a la aceptación de oferentes dentro de un proceso de

licitación, se encuentra la exigencia de estar inscrito en un registro público
determinado. En este caso, dispone el artículo 16 de la ley sobre la
existencia de un registro electrónico oficial de contratistas de la
Administración, a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública,
que se encuentra en la página de internet www.mercadopublico.cl .

En dicho registro se inscribirán todas las personas naturales y jurídicas,

chilenas y extranjeras que no tengan causal de inhabilidad para contratar
con los organismos del Estado. La Dirección de Compras y Contratación
Pública podrá fijar las tarifas semestrales o anuales de incorporación que
deberán pagar los contratistas, con el objeto de poder financiar el costo
directo de la operación del registro, velando porque las mismas no impidan
o limiten el libre e igualitario acceso de los contratistas al registro.

Este registro será público y se regirá por las normas de la Ley de Compras
Públicas y de su reglamento.

291
 c) Tribunal de Contratación Pública

Desde el punto de vista orgánico, el Tribunal de Contratación Pública,

junto con la Dirección de Compras y Contratación Pública, son los dos
nuevos órganos que introduce la ley Nº 19.886. En el caso del Tribunal de
Contratación Pública (arts. 22 y ss.), se trata de un órgano jurisdiccional de
naturaleza contencioso-administrativa especial.

c.1) Características del tribunal

El Tribunal de Contratación Pública es un órgano jurisdiccional especial

que se encuentra bajo la superintendencia directiva, correccional y
económica de la Corte Suprema, de conformidad con lo que establece el
artículo 79 CPR.

El tribunal estará integrado por tres abogados designados por el

Presidente de la República, con sus respectivos suplentes, previas
propuestas en terna hechas por la Corte Suprema. De entre ellos se elegirá
al encargado de presidirlo, por un período de dos años, pudiendo ser
reelegido.

En cuanto a su competencia, ésta es muy acotada, toda vez que el

Tribunal sólo podrá conocer de la acción de impugnación contra actos u
omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos
administrativos de contratación con organismos públicos regidos por esta
ley, específicamente en el período que va desde la aprobación de las bases
hasta la adjudicación. En consecuencia, el Tribunal de Contratación carece
de competencia para conocer de los conflictos de relevancia jurídica que se
susciten una vez adjudicado el contrato y mediando su ejecución. Esta
limitación en el ámbito de competencia del Tribunal lleva a que se trata de
un órgano que fundamentalmente conoce de las reclamaciones que
interponen los oferentes que no han sido adjudicados.
c.2) Ejercicio de la
acción de impugnación

La acción de impugnación procederá contra cualquier acto u omisión ilegal

o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la
respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive (art. 24 Ley de
Compras Públicas).

La demanda mediante la cual se ejerza la acción de impugnación podrá

ser interpuesta por toda persona natural o jurídica que tenga un interés

292
actualmente comprometido en el respectivo procedimiento administrativo de
contratación, debiendo ser deducida dentro del plazo fatal de diez días
hábiles, contado desde el momento en que el afectado haya conocido el
acto u omisión que se impugna o desde la publicación de aquél. La LBPA
que, como ya se mencionó, tiene un ámbito de aplicación general y
supletorio, establece en su artículo 25 que los plazos contenidos en ella son
de días hábiles, y dentro de su concepción de días hábiles excluye los
sábados. A pesar de esto, se debe entender que dicha disposición no es
aplicable a lo dispuesto en la ley Nº 19.886, puesto que la LBPA es clara en
señalar que las reglas para el cómputo de los plazos son aplicables a
aquéllos contenidos en esa ley. Por otro lado, en este caso el plazo del
reclamo es ante un órgano jurisdiccional y no administrativo, por lo tanto, los
plazos de días hábiles deberán contarse conforme a las reglas establecidas
para los tribunales, esto es, incluyendo los días sábado.

El texto de la demanda se presentará directamente ante el Tribunal de

Contratación Pública, pero cuando el domicilio del interesado se encontrare
ubicado fuera de la ciudad de asiento del tribunal (que, como no, es
Santiago), podrá presentarse por medio de las Intendencias Regionales o
Gobernaciones Provinciales respectivas. En este caso, el intendente o
gobernador, según corresponda, deberá remitirla al tribunal el mismo día, o
a más tardar el día hábil siguiente, contado desde su recepción.

La demanda deberá contener la mención de los hechos que constituyen el

acto u omisión ilegal o arbitraria, la identificación de las normas legales o
reglamentarias que le sirven de fundamento, y las peticiones concretas que
se someten al conocimiento del Tribunal. El Tribunal podrá declarar
inadmisible la impugnación que no cumpla con los requisitos exigidos,
teniendo el demandante cinco días contados desde la notificación de la
inadmisibilidad para corregir la impugnación.
c.3) Tramitación y fallo

Acogida a tramitación la impugnación, el tribunal oficiará al organismo

público respectivo, acompañando el texto íntegro de la demanda
interpuesta, para que, en el plazo fatal de diez días hábiles, contado desde
la recepción del oficio, informe sobre la materia objeto de impugnación y las
demás sobre las que le consulte el tribunal (art. 25 Ley de Compras
Públicas).

El tribunal podrá decretar, por resolución fundada, la suspensión del

procedimiento administrativo en el que recae la acción de impugnación, lo
que constituye una manifestación de la justicia cautelar (Ver C.XIV, 6, j).

293
 Recibido el informe o transcurrido el plazo fatal de diez días hábiles
indicado en el inciso 1° del artículo 25, sin que el organismo público haya
emitido informe, el tribunal examinará los autos y, si estima que hay o puede
haber controversia sobre algún hecho sustancial y pertinente, recibirá la
causa a prueba y fijará, en la misma resolución, los hechos sustanciales
controvertidos sobre los cuales deba recaer.

Desde que la resolución haya sido notificada a todas las partes, se abrirá
un término probatorio común de diez días hábiles, dentro del cual deberán
rendirse todas las pruebas que se soliciten. Si se ofreciera prueba
testimonial, se acompañará la lista de testigos dentro de los dos primeros
días hábiles del término probatorio. El tribunal designará a uno de sus
integrantes para la recepción de esta prueba.

Vencido el término probatorio, el tribunal citará a las partes a oír

sentencia. Efectuada esta citación, no se admitirán escritos ni pruebas de
ningún género.

La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de diez días hábiles,

contado desde la fecha de la resolución que cita a las partes a oír sentencia.
En ella, el tribunal se pronunciará sobre la legalidad o arbitrariedad del acto
u omisión impugnado y ordenará, en su caso, las medidas que sean
necesarias para restablecer el imperio del derecho, debiendo ser notificada
a las partes por cédula.

La parte agraviada con la sentencia definitiva podrá, dentro del plazo de

cinco días hábiles, contado desde su notificación, deducir ante el tribunal
recurso de reclamación, el que será conocido por la Corte de Apelaciones
de Santiago. La reclamación se concederá en el solo efecto devolutivo (art.
26, inc. 2°, Ley de Compras Públicas).

d) Dirección de Compras y
Contratación Pública

Este órgano reemplazó a la antigua Dirección de Aprovisionamiento del

Estado (arts. 28 y ss.). Se trata de un servicio público descentralizado, a
cuya cabeza se encuentra un director, de exclusiva confianza del Presidente
de la República, y que se vincula al Ejecutivo a través del Ministerio de
Hacienda. Sus funciones principales son:

— Asesorar a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus

procesos de compras y contrataciones. Para ello podrá celebrar convenios

294
de asesoría para el diseño de programas de capacitación y de calificación y
evaluación contractual.

— Licitar la operación del sistema de información y de otros medios para

la compra y contratación electrónica de los organismos públicos, velar por
su correcto funcionamiento y actuar como contraparte del operador de estos
sistemas.

— Suscribir convenios con las entidades públicas y privadas que

correspondan para los efectos de recabar información para complementar
antecedentes del registro de contratistas y proveedores a que se refiere el
artículo 16 de la Ley de Compras Públicas.

— Licitar bienes y servicios, de oficio o a petición de uno o más

organismos públicos, a través de la suscripción de convenios marco, los que
estarán regulados en el reglamento de la Ley de Compras Públicas.

— Representar o actuar como mandatario de uno o más organismos

públicos a que se refiere esta ley, en la licitación de bienes o servicios en la
forma que establezca el reglamento.

— Administrar, mantener actualizado y licitar la operación del Registro de

Contratistas y Proveedores a que se refiere el artículo 16, otorgando los
certificados técnicos y financieros, según lo establezca el reglamento.

— Promover la máxima competencia posible en los actos de contratación

de la Administración, desarrollando iniciativas para incorporar la mayor
cantidad de oferentes. Además, deberá ejercer una labor de difusión hacia
los proveedores actuales y potenciales de la Administración, de las
normativas, procedimientos y tecnologías utilizadas por ésta.

— Establecer las políticas y condiciones de uso de los sistemas de

información y contratación electrónicos o digitales que se mantengan
disponibles.

9. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

a) Generalidades

El contrato administrativo de obra pública está regulado por el DS Nº 75

del MOP, publicado en el Diario Oficial el 1 de diciembre de 2004, que

295
aprueba el reglamento para contratos de obras públicas. Dicho cuerpo
normativo se analizará brevemente en las siguientes líneas:

— Ámbito de aplicación : La aplicación del reglamento está reservada

únicamente a los contratos de ejecución de obras (límite material) que
hayan de celebrarse por el Ministerio de Obras Públicas, sus Direcciones
Generales y Servicios, y por las empresas e instituciones que se relacionen
con el Estado por su intermedio (límite orgánico). Salvo aquellos casos
calificados en que por DS se aprueben bases especiales que expresamente
lo modifiquen.

— Sistema de adjudicación : La regla general es que los contratos

adjudiquen por la vía de las licitaciones públicas, en las cuales podrán
participar los contratistas inscritos en los registros del Ministerio que se
determinen en las bases administrativas.

Sin embargo, podrán adjudicarse por trato directo o cotización privada, en

los casos indicados en el artículo 86 del DFL Nº 850, de 1997 MOP, que fija
el texto actualizado de la ley Nº 15.840, orgánica del ministerio.

— Requisitos previos a la contratación (art. 2º) : Autorización de fondos,

bases administrativas, bases de prevención de riesgo y medioambientales,
especificaciones técnicas, planos y presupuesto.

— Definiciones : En el artículo 4º se establecen una serie de definiciones

para la correcta interpretación del reglamento. De éstas cabe destacar las
siguientes:

- Contrato de Obra Pública: Es un acto por el cual el ministerio encarga a

un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la
cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la
adjudicación, incluyendo la restauración de edificios patrimoniales.

- Contratista: Persona natural o jurídica que, en virtud del contrato, contrae

la obligación de ejecutar una obra material, por algunos de los
procedimientos contemplados en el reglamento.

- Bases Administrativas: Conjunto de normas que regulan la licitación y el

contrato de ejecución de obra, a las que deben ceñirse las partes
interesadas.

296
 - Especificaciones Técnicas: El pliego de características técnicas
particulares que deberá cumplir la obra motivo de un contrato de obra
pública.

- Licitación: Procedimiento mediante el cual se solicitan a proponentes

inscritos en el Registro de Contratistas del MOP, o precalificados si es el
caso, cotizaciones para la ejecución de una obra pública.

- Trato Directo: Forma de contratar la realización de una obra sin llamar a

licitación, conviniéndose con un contratista inscrito en el registro respectivo
los precios, plazos y normas que regirán el contrato, el cual debe ceñirse a
este reglamento.

b) Registro de contratistas

El Registro General de Contratistas según el artículo 4º del reglamento de

obras públicas "es la nómina de contratistas inscritos en el Registro General
establecido en el Título II de este Reglamento, que están facultados para
optar a la construcción de las obras que realiza el Ministerio" .

Es común y único para las Direcciones Generales, Direcciones y Servicios

dependientes del Ministerio de Obras Públicas e Instituciones que se
relacionen con el Estado por su intermedio, dependerá de la Dirección
General de Obras Públicas y es público.

El Registro de Contratistas estará formado por el Registro de Obras

Mayores y el Registro de Obras menores, los cuales, a su vez, cuentan con
subclasificaciones.

b.1) Registro de obras mayores

El registro de obras mayores está conformado por las subespecialidades

de obras civiles y de montaje. Existen también otros registros especiales,
los cuales serán divididos, a su vez, en tres categorías (primera, segunda y
tercera categoría), atendiendo a la experiencia, capacidad económica,
calidad profesional y planta de personal profesional. Estos aspectos
constituirán los requisitos básicos según los cuales se clasificará a los
contratistas.

En los artículos 7º y 8º del reglamento de obras públicas se establece la

información que debe tener el registro respecto de cada contratista, datos
que en general tienden a la individualización del contratista y a constatar
que se cumplan los requisitos para contratar con la Administración.

297
 Requisitos para inscribirse en el registro:

— Experiencia : La experiencia se cuenta desde la obtención del título

profesional. Se computa tanto la experiencia propia como los aportes de
experiencia (experiencia acreditada por las personas que integran su
personal profesional).

— Se acredita por certificados emitidos por los mandantes, es decir,

quienes encargaron la ejecución de las obras.

— Capacidad económica : La capacidad económica corresponderá al

patrimonio, disminuido en: los valores del activo que no representan
inversiones reales y las reservas susceptibles de retiro.

— Calidad profesional : Este requisito corresponde a la posesión de una

determinada profesión universitaria relacionada con el área de la
construcción y los correspondientes años de su ejercicio.

— Personal profesional : Corresponde a la planta de profesionales con la

que cuenta el contratista. El personal profesional del contratista que se
inscriba en cualquier categoría de un registro deberá tener suscrito con éste
un contrato de trabajo por un plazo mínimo de un año de permanencia
ininterrumpida en su organización, contado desde la fecha de la solicitud de
inscripción, o modificación, con jornada completa y acreditado mediante
declaración jurada ante notario, suscrita por el contratista y el profesional
(art. 37).

Los contratistas requerirán su inscripción o modificación en el Registro

General, por medio de una solicitud dirigida al Jefe del Departamento de
Registros, acompañada de los formularios de inscripción que para tal efecto
se encuentran a su disposición en el Registro, con todos los datos,
antecedentes y certificados requeridos (art. 38).

Si la inscripción fuere solicitada por una sociedad, deberá acompañarse la

documentación que acredite su constitución legal, que para estos efectos
requiera el Registro, la que tendrá que ser informada por la Fiscalía del
Ministerio.

Las solicitudes de inscripción y de modificación serán resueltas por el Jefe

del Registro e informadas a la Comisión del Registro General de
Contratistas.

b.2) Registro de obras menores

298
 Para obras cuyo presupuesto estimativo, excluido el IVA, no exceda de
3.000 UTM, la Dirección General de Obras Públicas tendrá un Registro de
Obras Menores, que será único para todo el país y que será operado a
través de las Secretarías Regionales correspondientes, en el cual podrán
inscribirse los contratistas que, sin tener los requisitos para optar a la
tercera categoría del Registro de Obras Mayores, cumplan con las
exigencias que se establecen más adelante (art. 48).

Requisitos de inscripción:

— Experiencia

— Capacidad económica

— Calidad profesional

La inscripción debe solicitarse al Secretario Regional Ministerial y de ellas

conoce la Comisión del Registro de Obras Menores (presidida por el
Secretario Regional e integrada a lo menos, por tres Directores Regionales),
sin que quepa recurso alguno en contra de lo resuelto por la comisión (art.
62 reglamento de obras públicas). Sin embargo, debe entenderse que dicha
limitación es ilegal, ya que se encuentra en abierta contradicción con el
principio de impugnabilidad (art. 15 LBPA) y con el mínimo de garantía de
revisión que implica la interposición de los recursos administrativos de la
LBPA, sin perjuicio de la tutela judicial efectiva (Ver C.VII, 9 y C.XIV, 6).

299
 Preguntas:

1. ¿Cuál es el concepto de contrato administrativo?

2. ¿Cuál es el objeto principal de los contratos administrativos?

3. ¿Cuándo la Administración celebra un contrato de Derecho privado y

cuándo un contrato administrativo?

4. Enumere los principios orientadores de la contratación administrativa.

5. ¿Cómo se manifiesta la supremacía de la Administración al celebrar un

contrato?

6. ¿Cuáles son los mecanismos que se prevén para asegurar la

equivalencia prestacional?

7. Señale las etapas del iter contractual.

8. ¿Qué es una licitación? ¿Con qué principios que rigen la actuación

administrativa relaciona usted el llamado a licitación?

9. Indique los aspectos favorables y negativos de la contratación por trato

directo.

10. Señale la importancia de las bases administrativas.

11. ¿Qué es el contrato a suma alzada?

12. ¿Cuáles son los privilegios de la Administración en la etapa de

ejecución del contrato administrativo?

13. ¿A quién le corresponde efectuar la recepción de las obras?

14. Enumere las causales anormales de término del contrato

administrativo.

15. ¿Cuál es el objeto del contrato de suministro?

16. Señale en qué casos es obligatoria la licitación pública y las

excepciones que contempla la ley.

17. Señale qué tribunales son competentes para conocer de las

reclamaciones que surjan en las distintas etapas del iter contractual.

300
 18. Señale el ámbito de competencias del Tribunal de la Contratación
Pública.

19. ¿Qué es la Dirección de Compras y Contratación Pública?

20. Defina contrato de obra pública.

301
302
 CAPÍTULO IX SERVICIO PÚBLICO

Tradicionalmente se ha observado que la Administración presenta

distintas modalidades de actuación. De entre ellas suele mencionarse la
actividad de policía, que limita los derechos de los particulares mediante
instrumentos regulatorios y de coacción, y la actividad de servicio público (o
actividad de prestación), mediante la cual se satisfacen necesidades de
interés general.
La actividad de prestación de servicios por parte de la Administración
Pública emerge y se desarrolla a partir del siglo XVIII, pasando por varias
etapas. Así, inicialmente, era una prestación de servicios de carácter
asistencial en el Estado de Policía. Con posterioridad, asume servicios
públicos de naturaleza económica que son prestados mediante
concesionarios. Finalmente, se pasa a una generalización de la actividad de
servicio público de prestación directa por el Estado y el desarrollo por la
Administración de actividades estrictamente empresariales97 .

Souvirón Morenilla, José María, La actividad de la Administración y el servicio público,

97

Ed. Comares, Granada, 1998 p. 47.

303
304
 1. CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO
a) Servicio público y Derecho Administrativo
El servicio público, cuya concepción tiene su punto de partida en Francia,
constituye un tema clásico dentro del Derecho Administrativo. La expresión,
ilustrativa de servicios prestados a una comunidad, se encuentra radicada
dentro del ámbito de acción de la Administración Pública, otorgándole
legitimidad a su actuación. Es por ello que comenzó a utilizarse la
construcción teórica de esta institución para basar en ella todo el Derecho
Administrativo, definiéndolo como el Derecho de los servicios públicos. De
hecho, se conceptualizaba a este Derecho como el "conjunto de reglas
relativas a la organización y al funcionamiento de los servicios públicos y a
las relaciones de éstos con los particulares "98 , incluso se partía de la idea
que las actividades administrativas se diferenciaban de aquellas que
realizaban los particulares por la existencia y la actividad de los servicios
públicos.
Posteriormente, con el correr de los años, se superó tal situación de
identificación de ambos conceptos, provocando tras ello la dificultad de
encontrar un concepto jurídico de servicio público que tuviera una validez
general. Al respecto se señala que "el servicio público es una de esas
nociones llamadas fundamentales cuyo contenido sólo ha podido ser
precisado en breves períodos de tiempo y cuyos contornos se resquebrajan
al compás de las contradicciones de las leyes y las decisiones
jurisprudenciales "99 .

La problemática que rodea al servicio público está en sus características

propias, que lo hacen ubicarse entre lo que sería una función propia,
intrínseca de la Administración, derivada de la soberanía, y la actividad de
policía que el Estado ejerce sobre los particulares. El servicio público
extraerá de la esfera privada las actividades de prestación, incorporándolas
al campo de la actuación pública, pero más adelante las restituirá por la vía
de la concesión y la privatización, reservándose para sí la regulación.
b) Concepto tradicional de servicio público

Desde el punto de vista teórico, la doctrina ha ofrecido diversas nociones

relativas al concepto de servicio público. Para Duguit el servicio público es
toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y
controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es
indispensable para la realización y el desarrollo de la interdependencia
social, y que es de tal naturaleza que no puede realizarse completamente si
98
Ibídem, p. 114.
99
Ibídem, p. 1.
305
no es por la intervención de la fuerza gubernamental. Por su parte, Hauriou
define al servicio público como "servicio técnico prestado al público de
manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública y
por una organización pública ".

De los conceptos transcritos es posible extraer una acepción orgánica y

una funcional:

— Orgánica : el servicio público es un conjunto de órganos y de medios

que integran la Administración del Estado que se destinan a la tarea de
satisfacer, de manera regular y continua, una necesidad de interés general.

— Funcional : el servicio público es una actividad ejercida por una

colectividad pública tendiente a satisfacer necesidades de interés general,
actividad que la Administración decide satisfacer a través de procedimientos
especiales.

En un principio, ambas concepciones (orgánica y funcional),

permanecieron unidas. Así, las actividades de interés general fueron
asumidas por órganos del Estado, a través de la utilización de
procedimientos especiales. En este sentido, se apreciaba como elementos
de la noción tradicional de servicio público los siguientes:
— Necesidad de interés general : la necesidad colectiva, que una vez
asumida por el Estado pasa a ser de interés general, corresponde al objeto
y finalidad del servicio público. Una necesidad de interés general es la suma
de necesidades individuales y no presupone necesariamente que todos los
individuos de una sociedad deban tenerla, sino sólo una mayoría de
ellos100 .

— Prestación del servicio por parte de la Administración : se debe tener

en cuenta, eso sí, que sólo puede hablarse de servicio público dentro de la
actividad administrativa, no así en la actividad jurisdiccional ni legislativa.
Por otro lado, no toda la actividad de la Administración Pública constituye
servicio público, sino sólo una parte de ella. En este sentido, no será
necesario que la Administración, mediante sus propios medios y personal,
asuma directamente la prestación del servicio público, sino que también
puede ser prestado el servicio indirectamente por la Administración, a través
de un tercero que normalmente será un concesionario.

100
GORDILLO, Agustín, cit. (n. 81), pp. 563-564.
306
 — Existencia de un régimen jurídico especial respecto de dicha
prestación : es decir, la prestación de un servicio público supone un estatuto
especial que lo regula.
c) La crisis del servicio público

A pesar de la claridad del contenido de las nociones teóricas del servicio

público, en la realidad se comienza a verificar una serie de situaciones que
no calzaban con la noción tradicional. Entre ellas se cuentan:

— La autoridad pública decide comenzar a satisfacer necesidades de

interés general, pero no confía esta satisfacción a órganos públicos, sino a
particulares (reservándose un control sobre su ejercicio), sin que exista de
por medio una concesión de servicio público.

— También se da el caso de actividades de interés general que son

asumidas por órganos públicos, utilizando instrumentos de Derecho privado,
como el caso de la denominada Administración Invisible del Estado,
compuesta por sociedades anónimas o corporaciones de Derecho privado.

— Algunos órganos públicos asumen actividades similares a las de los

particulares, resultando difícil calificarlas de servicio público, como en el
caso de actividades claramente empresariales.

— Los particulares, en ciertas situaciones, realizan actividades que, sin

ser de interés general, se rigen por procedimientos de Derecho público.

De esta forma, hoy se aprecia que la satisfacción de las necesidades de

interés general puede verificarse ya sea por una entidad o cuerpo estatal o
bien por personas privadas, sean naturales o jurídicas. Ello ha provocado
que la noción misma de servicio público se vuelva un concepto difuso, cuyo
tratamiento requerirá de una serie de precisiones.
2. ELEMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO

Los inconvenientes mencionados con anterioridad han provocado que la

teoría del servicio público pierda toda su estructuración, resultando difícil
establecer qué actividades son o no de servicio público. Esto lleva a tener
que identificar ciertos elementos o criterios que nos permitan saber cuándo
estamos ante un servicio público.

307
 a) Debe existir una necesidad de interés general

Este es un elemento de la noción tradicional del servicio público. Existirá

una necesidad colectiva que requiera ser satisfecha por la Administración,
por ende, habrá que determinar cuándo una necesidad privada pasa a ser
una necesidad colectiva y luego en qué momento se adopta la decisión
política para que la Administración la deba satisfacer.

Un criterio para ello podría ser, por ejemplo, atender al número de

personas que tiene esa determinada necesidad, como por ejemplo, la
educación. Sin embargo, también podría tratarse de un caso en que, si bien
no hay una gran cantidad de personas afectadas, sí existe un interés
público en que se atienda una determinada circunstancia; por ejemplo, la
implementación y mejoramiento de los tratamientos para el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH). En este caso, si bien no hay un gran
porcentaje de la población que necesite de la terapia, dada la trascendencia
social del problema, se ha convertido en una necesidad pública asumida por
el Estado.

Otro criterio puede provenir de una aplicación del principio de

subsidiariedad, a través del cual se entiende que son los particulares los
que satisfacen sus necesidades y sólo cuando éstos no pueden
satisfacerlas por sí mismos el Estado se encargará de ello. Sin embargo, en
la práctica este criterio sólo ha demostrado su utilidad en cuanto exista una
posibilidad de lucro, lo que no necesariamente se condice con la
satisfacción de necesidades de la generalidad de la población, ni tampoco
asegura una prestación adecuada en todos los casos. El mejor ejemplo de
ello lo constituye la existencia en paralelo de sistemas de salud público y
privado.

Es importante tener en cuenta que este elemento del servicio público no

es suficiente por sí solo para determinar que estamos ante dicha actividad,
atendido que pueden existir necesidades colectivas, pero que son
satisfechas por servicios privados.
Además, se ha estimado que este elemento está en crisis, puesto que no
sirve para caracterizar al servicio público en un plano teórico estable. No se
trata de un aspecto objetivamente apreciable101 .

101
Gordillo, Agustín, cit. (n. 81), pp. 569 y 570.
308
 b) Debe ser una necesidad que el
Estado decide satisfacer

Las necesidades de interés general o colectivas son determinadas por la

propia Administración, es decir, son los poderes públicos los que
determinan cuál es la necesidad colectiva que se procederá a satisfacer,
pasando entonces a ser prestada o asumida como un servicio público. De
este modo, como es el Estado el único que decide cuáles son las exigencias
de interés general, es éste el que aprecia libremente si en un determinado
momento la satisfacción del interés general debe dar lugar a la creación de
un servicio público o debe reconocérsele esa calidad a un organismo o
actividad.
Por lo tanto, un criterio para identificar al servicio público, en medio de las
diversas formas de actuación del Estado, hay que encontrarlo en la
intención del poder público102 . Para Gastón Jeze, son únicamente servicios
públicos "las necesidades de interés general que los gobernantes de un
país determinado, en un momento determinado, han decidido satisfacer por
el procedimiento de servicio público ".

Sin embargo, como señala el Profesor Pierry en el artículo citado, ocurre

que la autoridad pública en ocasiones no afirma expresamente su voluntad
de crear el servicio o de elevar una actividad a dicha categoría, con lo cual
se dificulta su identificación como tal y el criterio deja de ser tan claro.
c) Determinación de los órganos que
prestan el servicio público

De acuerdo a la noción tradicional del servicio público, es la

Administración quien presta el servicio directamente o de manera indirecta a
través de concesionarios.

Al interior de la Administración del Estado, la calificación de servicio

público se presume, ya que los órganos de ésta tienen como función
satisfacer necesidades públicas. Pese a lo anterior, hay que tener presente
que no toda la actividad de la Administración es actividad de servicio
público. No siempre que el Estado crea un órgano estaremos ante un
servicio público, puesto que bien puede ser que la actividad de ese órgano
no tenga por finalidad la satisfacción de una necesidad de interés general
así, por ejemplo, podemos encontrar:

Pierry Arrau, Pedro, "El servicio público en Chile", en Actas de las VII Jornadas de
102

Derecho Público celebradas en la Escuela de Derecho de la Universidad Católica de

Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1976, p. 199.
309
 — La Contraloría General de la República, la cual a pesar de formar parte
de la Administración del Estado (art. 1º inc. 2° LBGAE°) no es servicio
público, sino que su función es fiscalizadora de la propia Administración
activa.

— El Banco Central, el cual no presta servicio público alguno, sino que

realiza una actividad de fijación y aplicación de la política monetaria, que
tiene incidencia en primer lugar en las instituciones financieras.

Se ha dicho que este elemento también estaría en crisis, puesto que

existen servicios públicos prestados por particulares o por órganos que no
forman parte de la Administración del Estado, sin existir de por medio un
contrato de concesión.
En consecuencia, como ya no es solamente la Administración la que
directa o indirectamente presta el servicio público, sino que también entes
que están fuera de la misma, es que recurriremos a los llamados índices de
servicio público 103. Con esto se quiere hacer referencia a la presencia o no
de ciertos factores que nos permiten determinar si el Estado ha pretendido
crear un servicio público, cuando su intención no ha sido declarada
expresamente, manifestándose ello, por ejemplo, en la entrega por parte del
poder público de atribuciones o facultades de imperio, poder de multar, etc.

Estos índices permitirán identificar a un servicio público que

orgánicamente se presta por un ente que se encuentra fuera de la
Administración del Estado, puesto que al interior, como señaláramos, esta
calificación se presume.

Con respecto a las personas jurídicas de Derecho privado hay que

distinguir aquellas que realizan actividad de servicio público y las que no lo
hacen, teniendo en consideración para tal efecto la presencia de los
mencionados índices que revelen la voluntad del Estado de erigir la
actividad en servicio público, tales como:

— La existencia de una vinculación al poder público, el cual podrá ser un

órgano de la Administración central, regional o local.

— La presencia del interés general.

— La existencia de un financiamiento público o la existencia de leyes

especiales que se lo otorguen, o incluso ciertas franquicias en determinadas
condiciones.

103
Ibídem, pp. 208 y 209.
310
 — La presencia de prerrogativas de imperio público otorgadas por ley. Si
bien esto es excepcional, puede ocurrir que el Estado entregue
prerrogativas exorbitantes a organismos privados para realizar sus
actividades. Por ejemplo, el caso de la CONAF, que es una corporación de
Derecho privado, que administra parques y reservas nacionales y combate
los incendios forestales, resultando ambas tareas de prestación de un
servicio público.
d) Vinculación del servicio público
con la autoridad pública

Otro elemento o criterio que identifica al servicio público radica en que, por
lo general, existe una vinculación entre la autoridad pública y la gestión del
servicio, pudiendo depender de la autoridad directamente en todo ámbito o
bien sólo en algunos aspectos.

Sin embargo, en este punto hay que ser cautelosos, puesto que
fácilmente podría llegar a confundirse esta situación de dependencia o de
control del agente público, con lo que ocurre dentro de la actividad de
policía, que es el control que el Estado, de un modo u otro, ejerce sobre la
actividad privada. En consecuencia, este elemento a tener en cuenta para
configurar al servicio público sería insuficiente por sí solo para identificarlo
como tal.
e) Actividades ejecutadas a través de
procedimientos especiales

Es decir, que el Estado satisface necesidades colectivas a través de

procedimientos de Derecho público, derogatorios del Derecho común. Los
servicios públicos estarán sujetos a un régimen jurídico especial, lo cual
implica que pueda, por vía legal, modificarse su organización, sin que pueda
oponerse a ello ningún obstáculo de orden jurídico. Este régimen jurídico
especial al que se sujetan los servicios públicos tiene su fundamento en que
con ello se podrá asegurar la continuidad, uniformidad, regularidad y
generalidad, características propias de todo servicio público.

Este elemento hace que se distinga de las actividades realizadas por los
particulares que en la satisfacción de esas mismas necesidades deberían
regirse por el Derecho común y, fundamentalmente, por la ley del contrato.
Se señala con relación a este elemento que también ha entrado en crisis,
desde el momento en que la Administración satisface necesidades de
interés general sin regirse por el Derecho público, sino por el Derecho

311
privado. O bien, actividades que no corresponden a servicios públicos, que
se rigen por el Derecho público.

En definitiva, tras el análisis de los elementos anteriores, podemos decir

que estamos ante una actividad que un órgano de la Administración del
Estado desarrolla con miras a satisfacer intereses generales de la
comunidad, de manera inmediata, cumpliendo así con los fines propios de
todo Estado. Además, en la actualidad se estima que la Administración
Pública no es el conjunto de servicios públicos, sino que va más allá de
dicha conceptualización y que los servicios públicos pueden prestarse o
existir al margen de la Administración propiamente tal.

La Administración puede asumir por ella misma la carga de satisfacer

ciertas necesidades: sola a través de sus órganos, o en concurrencia
de entes privados, con lo cual asegura, en provecho de toda la comunidad,
un funcionamiento regular, continuo y uniforme por una organización
apropiada. O bien, puede la Administración encomendarle dicha carga a
una persona distinta, normalmente privada, a través de un instrumento
contrato de concesión de servicio público.
3. CONCEPTO LEGAL DE SERVICIO PÚBLICO

El artículo 28 LBGAEº define a los servicios públicos que forman parte de

la Administración del Estado como " órganos administrativos encargados de
satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarán
sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la
República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y
programas les corresponde aplicar ".
a) Servicios públicos como
órganos administrativos

De forma casi inmediata podemos apreciar que en el artículo citado se

concibe a los servicios públicos como órganos que forman parte de la
estructura del Estado. Esta concepción también podemos extraerla de otras
disposiciones, como el artículo 1º LBGAEº que incluye dentro de los
órganos que conforman la Administración del Estado a los " servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa ", y el
artículo 3º del mismo cuerpo legal que, partiendo de la base de un concepto
orgánico de Administración, señala como su finalidad promover el bien
común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y
permanente .

312
 Por su parte, la CPR también contiene una serie de preceptos en este
sentido. Entre ellos se encuentran:

— Artículo 24, que entrega al Presidente de la República la facultad de

administrar el Estado en el ámbito nacional. Hay que tener presente que no
es el Presidente de la República ni sus ministros de Estado los que ejecutan
directamente la función administrativa, sino los servicios públicos creados
por ley;

— Artículo 32 Nº 20, que faculta al Presidente de la República para

decretar pagos no autorizados por ley, entre otras causales, con el propósito
de evitar el agotamiento de recursos destinados a mantener servicios que
no puedan paralizarse sin perjuicio para el país;

— Artículo 65 inciso 4º Nº 2, que consagra como materia de iniciativa

exclusiva del Presidente de la República la creación y supresión de
servicios públicos al igual que la determinación de sus funciones o
atribuciones;

— Artículo 112, que señala que al intendente le corresponderá la

coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos
creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que
operen en la región;

— Artículo 116 inciso 2°, según el cual le corresponde al gobernador

ejercer de acuerdo a las instrucciones del intendente, la supervigilancia de
los servicios públicos existentes en la provincia.
b) Satisfacción de necesidades
públicas o de interés general

Ya mencionamos anteriormente que la finalidad que buscan cumplir los

servicios públicos es la satisfacción de necesidades de interés general.
Dichas necesidades se aprecian, en una primera instancia, como de
carácter colectivo, esto es, que afectan o que tienen la potencialidad de
afectar a una pluralidad de personas. Sin embargo, dichas necesidades se
transforman en públicas una vez que la autoridad administrativa ha decidido
satisfacerlas.

Dicha decisión tiene un carácter eminentemente político y presenta al

menos dos clases de límites. En primer lugar, existe un límite de carácter
jurídico que se encuentra constituido por el principio de legalidad en su
vertiente atributiva (Ver C.V, 5, b.2). En segundo lugar, se encuentra un

313
límite de carácter material que se refiere al presupuesto o recursos
disponibles para la creación y operación del servicio.
c) Caracteres que debe tener
el servicio público

Atendiendo a que la finalidad del servicio público es la de satisfacer una

necesidad de interés general o pública de forma inmediata es que éste se
rige por un régimen jurídico especial que permita la generalidad,
uniformidad, continuidad, permanencia y regularidad en la prestación del
servicio. En este punto es necesario señalar que las características
enumeradas no sólo corresponden a aquellas que podemos extraer de las
disposiciones legales antes citadas, sino que además representan las
cualidades que, desde el punto de vista teórico, todo servicio público
debería tener.

— Generalidad : todas las personas que se encuentren en determinada

situación tienen derecho a ser beneficiarios del servicio público, sin que
pueda la autoridad beneficiar con la prestación a algunos y negarla a otros.

— Uniformidad : por haber sido establecido en beneficio o interés de toda

la colectividad, sus prestaciones deben ser iguales para todos aquellos
habitantes que, dentro de un mismo orden, se encuentran en condiciones
de solicitar sus beneficios.

La generalidad y la uniformidad están limitados por el estándar medio de

la prestación de servicios.

— Continuidad : la actividad del servicio público no puede interrumpirse o

paralizarse porque su función es pública y ha sido establecida en beneficio
de la colectividad toda. Esto no quiere decir que el servicio se preste
siempre, sino que cada vez que se requiera.

— Permanencia : implica que el servicio público respectivo se mantendrá

en la medida que subsistan las necesidades públicas para satisfacer
aquellas para las cuales fue creado. Si la necesidad pública desaparece o
deja de serlo, el servicio debe suprimirse porque no existirá ya el
fundamento racional y social de su existencia.

— Regularidad : dice relación con la sumisión del servicio público a reglas

positivas preestablecidas y con la exacta observancia por parte de sus
agentes de todas esas reglas y normas.

314
 d) Críticas al concepto legal
Entre los críticos de la definición enunciada en el artículo 28 LBGAEº se
encontraba el profesor Rolando Pantoja Bauzá104 , quien dentro de los
cuestionamientos que hace contra el mencionado concepto señala:

— No es un concepto válido para todo el universo administrativo del

Estado de Chile. Se halla restringido sólo al sector de la Administración
Pública al que es aplicable el Título II de la LBGAEº en virtud de lo
dispuesto por el inciso 2º del artículo 21 de dicha ley, esto es, a la
organización básica de los ministerios, las intendencias, las gobernaciones
y los servicios públicos. En este sentido se aprecia un desinterés de la
posición institucional que ocupan los órganos y organismos
constitucionalmente autónomos, a quienes la ley ignora en su texto, salvo
en la presentación que hace en su artículo 1º, para omitirlos en seguida, en
el inciso 2º de su artículo 21.

— Guarda silencio sobre los servicios públicos que se verifican mediante

el sistema de concesiones.

— Excluye del concepto de servicio público a las empresas públicas

creadas por ley.
4. ORGANIZACIÓN BÁSICA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

La LBGAEº en su Título II, párrafo 1º, establece cuál será la organización

básica de los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa.

Para ello, el artículo 21 señala que: "la organización básica de los

Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos
creados para el cumplimiento de la función administrativa, será establecida
en este título.

Las normas del presente título no se aplicarán a la Contraloría General de

la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de
Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las
Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión, al Consejo para la
Transparencia y a las empresas públicas creadas por ley, órganos que se
regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas
leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según
corresponda ".

PANTOJA BAUZÁ, Rolando, La organización administrativa del Estado, Ed. Jurídica de

104

Chile, Santiago, 1998, pp. 379 y 380.

315
 a) Organización administrativa
de los servicios públicos

Los servicios públicos podrán ser, en cuanto a su ámbito territorial, de

carácter nacional o regional. A su vez, de acuerdo con la forma de
organización que asuman y en conformidad con el artículo 29 LBGAEº, ellos
podrán ser centralizados o descentralizados.

Si el servicio es centralizado actuará bajo la personalidad jurídica común

del Estado y con los bienes y recursos del Fisco. Por su parte, en el caso de
los servicios descentralizados, ellos actuarán con la personalidad jurídica y
el patrimonio propio que la ley les atribuya.

En ambos casos se relacionarán con el Presidente de la República a

través de los respectivos ministerios, relación que será de dependencia en
el caso de los servicios públicos centralizados y de supervigilancia en los
servicios públicos descentralizados. Sin perjuicio de esto, cabe considerar el
inciso 2º del artículo 28 en que se reconoce la posibilidad de que la ley,
excepcionalmente, pueda crear servicios públicos bajo la dependencia o
supervigilancia directa del Presidente de la República.

Los servicios públicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o

parte de una región, estarán sometidos a la dependencia (centralizados) o
supervigilancia (descentralizados) del respectivo intendente, quedando
siempre sujetos a las políticas nacionales y normas técnicas del ministerio
del sector respectivo (art. 30 LBGAEº).

Por otro lado, los servicios públicos centralizados podrán ser, a su vez,
desconcentrados. La desconcentración se refiere a aquellos casos en que la
ley confiere competencia exclusiva a los servicios centralizados para la
resolución de determinadas materias, sin desvincularlos de la cadena
jerárquica respectiva (Ver C.XII, 3).

De acuerdo con el artículo 33 LBGAEº, los servicios públicos podrán ser

desconcentrados territorial y funcionalmente. La desconcentración territorial
se efectúa mediante direcciones regionales. El director regional dependerá
jerárquicamente del director nacional del servicio, pero para la ejecución de
los planes, políticas y programas de desarrollo regional estarán
subordinados al intendente a través del respectivo secretario regional
ministerial (SEREMI).

316
 Por su parte, la desconcentración funcional se efectúa mediante la
radicación por ley de atribuciones en determinados órganos del respectivo
servicio.

El artículo 34 inciso 1º contempla un caso en el cual se rompe la jerarquía,

señalando que en aquellos casos de competencia exclusiva el jefe del
servicio no quedará subordinado al control jerárquico en cuanto a dicha
competencia.
b) Organización interna

Los servicios públicos estarán a cargo de un jefe superior que será el

Director, funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo organismo
(art. 30 LBGAEº). De acuerdo con el artículo 31 LBGAEº, los jefes de los
servicios públicos tienen como funciones las siguientes:

— Dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio.

— Controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos.

— Responder de su gestión.

— Las demás que la ley le asigne.

En el caso de los servicios públicos centralizados, de acuerdo con el

artículo 35 de la ley, el Presidente de la República podrá delegar en forma
genérica o específica la representación del Fisco en los jefes superiores de
dichos servicios, para la ejecución de los actos y celebración de los
contratos necesarios para el cumplimiento de los fines propios del
mismo. Esta delegación podrá recaer en otros funcionarios del servicio a
solicitud del propio jefe superior.

Por otro lado, refiriéndose a los servicios públicos descentralizados, el

artículo 36 de la LBGAEº dispone que serán los jefes superiores de los
mismos quienes tendrán la representación judicial y extrajudicial de ellos.

Para los efectos de su organización interna la ley distingue los distintos

niveles jerárquicos que pueden establecerse dentro de los servicios
públicos, los cuales se implementarán atendiendo a la importancia relativa y
el volumen de trabajo que signifiquen las respectivas funciones y el ámbito
territorial en que actuará el servicio.

Los distintos niveles enumerados a continuación están establecidos en el

artículo 32 LBGAEº, salvo la Subdirección Nacional, sin embargo, ella se
317
entiende incorporada a partir del artículo 49 inciso 2° de la misma ley. En
consecuencia, para efectos de determinar los niveles jerárquicos
respectivos la ley distingue:

— Servicios públicos con competencia a nivel nacional : Dirección

Nacional, Subdirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamentos,
Subdepartamentos, Sección y Oficina.

— Servicios públicos con competencia en todo o parte de una región :

Dirección, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina.

— Instituciones de Educación Superior de carácter estatal : Facultades,

Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias
para el cumplimiento de sus fines específicos.

La LBGAEº admite que esta forma de organización, en circunstancias

excepcionales, pueda ser modificada por la ley, estableciendo niveles
jerárquicos distintos o adicionales o variando en las denominaciones.

5. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

El régimen jurídico de los servicios públicos está determinado por los

siguientes aspectos:

— Iniciativa exclusiva del Presidente de la República : según lo dispuesto

en el artículo 65 CPR, que señala en el número 2º de su inciso 4º:
" Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa
exclusiva para: 2º.— Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados,
sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado;
suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones ".

— Principio de legalidad : en la misma norma antes citada se aprecia que

la Constitución consagra el principio de legalidad en su vertiente atributiva
respecto de los servicios públicos. Ello implica que para que el servicio
público pueda efectuar sus actuaciones, sean de carácter favorable o
desfavorable para los particulares, será necesario que dicho poder se
encuentre atribuido en la ley. Ahora bien, cabe hacer la salvedad de que, en
conformidad con el artículo 19 Nº 21 de la Constitución, si estos servicios
van a desarrollar una actividad empresarial, será necesario que una ley de
quórum calificado los autorice para tal efecto (Ver C.XII, 12).

318
 — Regidos por el Derecho público : como una importante diferencia entre
la actividad de servicio público desarrollada por la Administración del Estado
y aquella que desarrollan otros entes (privados), se encuentra el hecho que,
desde un punto de vista funcional, aquéllos se rigen por el Derecho
Administrativo y éstos no. Por su parte, en el caso de los órganos
administrativos que se relacionen con los particulares a través de las
normas de Derecho privado, siempre existirá un núcleo de Derecho público,
ya que al menos internamente se van a regir por el Derecho Administrativo
(Ver C.III, 6).

— Potestades exorbitantes : se trata de prerrogativas que no se dan en el

Derecho común y que están presentes para la ejecución del servicio
público. Esto provoca, por supuesto, una situación de desigualdad respecto
de los particulares, pero que se justifica en la finalidad última que el servicio
público debe cumplir: la satisfacción de las necesidades de interés general.

— No les corresponde el derecho a huelga : atendiendo a la

trascendencia de la actividad realizada, el artículo 19 Nº 16 inciso 6º CPR,
señala que no podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de
las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en
corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o
función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause
grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la
población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos
para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán
sometidos a la prohibición que establece este inciso. Como resulta evidente
de la vida práctica, se trata de un prohibición que hoy día no tiene
justificación, al menos en los términos amplios en que fue redactada la
norma constitucional y que se transgrede por la vía de los paros y la
instauración de los denominados "turnos éticos" con que funcionan los
Servicios Públicos durante procesos de manifestación en demanda de sus
reivindicaciones laborales.

— Pago de tarifas, sean tasas o derechos : el beneficiario del servicio

público puede estar obligado a un pago de tarifa por la prestación del
servicio. Ejemplo: peajes, aranceles universitarios, derechos de aseo, etc.

— Contiendas de competencias : son resueltas por el superior jerárquico

de la autoridad correspondiente. Tratándose de autoridades vinculadas con
distintos ministerios decidirán en conjunto los ministros correspondientes, y
si hubiere desacuerdo resolverá el Presidente de la República.

319
 6. MODOS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

En términos generales podemos señalar que los servicios públicos, a

diferencia de lo que ocurre con los ministerios, cumplen una función
eminentemente ejecutiva, es decir, mientras los órganos ministeriales se
encargan de la elaboración de políticas y planes correspondientes a sus
respectivos sectores, los servicios públicos serán los encargados de
ejecutarlas, satisfaciendo de esa forma las necesidades públicas. En este
sentido, les corresponderá también aplicar la normativa correspondiente al
caso concreto, autorizando, fiscalizando e imponiendo las sanciones que
correspondan. Excepcionalmente pueden desarrollar tareas en la
formulación de políticas, cuando la ley así lo disponga.

Para efectos de la gestión del servicio público, el órgano correspondiente

dispone de distintas alternativas que se desprenden de lo preceptuado en el
artículo 37 LBGAEº. Dicha norma dispone: "Los servicios públicos podrán
encomendar la ejecución de acciones y entregar la administración de
establecimientos o bienes de su propiedad, a las Municipalidades o a
entidades de Derecho privado, previa autorización otorgada por ley y
mediante la celebración de contratos, en los cuales deberá asegurarse el
cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido resguardo del
patrimonio del Estado ".

Se hace necesario, antes que todo, diferenciar la posibilidad de

encomienda de funciones establecida en este artículo con la figura de la
delegación, contemplada en el artículo 41 LBGAEº, ello porque para que
proceda la delegación es necesaria la existencia de una relación jerárquica
entre el delegante y el delegado, situación que no se presenta en el caso
del artículo 37.

Asimismo, de esto se desprende que no todo servicio público es prestado

por los órganos de la Administración del Estado, sino que la satisfacción de
intereses colectivos puede estar entregada a terceros. Ello lo puede hacer a
través de dos formas:

— Privatizando el servicio.

— Concediendo el servicio.
a) Privatización del servicio público

La Administración que antes realizaba el servicio público lo deja de hacer

y lo entrega a los particulares para que sean ellos los que continúen

320
satisfaciendo dicha necesidad. Para ello, la Administración previamente
cambia la naturaleza jurídica del ente que prestaba el servicio,
transformándolo de público a privado (por ejemplo, realiza un cambio en la
naturaleza del órgano, transformando la empresa pública o el mismo
servicio público en una sociedad anónima) y luego vende su participación
en dicha entidad privada.

Desde el punto de vista del tamaño de la Administración del Estado, al

privatizar actividades ella sufre una contracción. Sin embargo, como debe
velar por la correcta y continua satisfacción de las necesidades, la
Administración conservará los poderes de regulación, fiscalización y sanción
propios del Estado, ejerciéndolos, orgánicamente, a través de
Superintendencias.

Un ejemplo de este método de gestión lo constituye el servicio del agua

potable y alcantarillados, entregados a empresas privadas, normalmente
sociedades anónimas, reguladas y fiscalizadas por la Superintendencia de
Servicios Sanitarios.
b) Concesión de servicio público

Corresponde a un modo de gestión de un servicio público en el cual la

Administración le encarga a una persona privada la tarea de hacer funcionar
el servicio público de acuerdo a los términos establecidos por la
Administración. Esta modalidad se puede llevar a cabo, teóricamente, por
vía de un acto de concesión o por un contrato de concesión. Sin embargo,
en nuestro ordenamiento jurídico el acto de concesión se reserva para
entregar la explotación de bienes nacionales de uso público, por lo que en el
caso del servicio público siempre corresponderá a un contrato de concesión
(al respecto ver el numeral siguiente).

En consecuencia, la forma de gestión de los servicios públicos (sea

privatizándolo, sea entregándolo en concesión), que supone siempre el
abandono de la actividad por parte del Estado hacia el privado,
transformándolo en una actividad empresarial y, por tanto, en una
disminución del tamaño del Estado, es en realidad una apariencia, ya que,
como se dijo, la Administración Pública deja de prestar directamente el
servicio para asumir otras funciones. Estas nuevas funciones le impondrán
a la Administración del Estado nuevas tareas que, a su vez, le exigirán un
grado de especialización y conocimiento que antes no tenía. En
consecuencia, la prestación por parte de la Administración del Estado —que
en muchos casos por la pobreza de la Administración del Estado chilena no
fue tal— pasa de ser una prestación de un servicio a una "garantía de

321
prestación"; es decir, que el servicio sea ejecutado respetando los
estándares mínimos exigibles.

7. CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO

a) Concepto

Este tipo de contrato nace en las postrimerías del siglo XIX, cuando el
Estado liberal se vio en la necesidad de intervenir para permitir el desarrollo
de empresas nacidas del progreso técnico, cuya realización requería de
procedimientos de imperio público (como por ejemplo, en materia de
ferrocarriles) y dudando de su aptitud para tomar a su cargo las actividades
a través de los órganos administrativos.

Para ello se creó la institución de la concesión de servicio público, que

permitió mantener a las empresas bajo la autoridad del Estado y, por otra,
hacer jugar en su gestión el interés económico de los particulares. La
concesión de servicio público parte de la premisa básica de que se está en
presencia de un servicio público, actividad de interés general que el Estado
decide satisfacer. Sin embargo, en este caso la función no la realiza a
través de sus órganos sino que mediante un contrato de concesión de
servicio público.

El contrato de concesión de servicio público es aquél por el cual una

órgano de la Administración del Estado, el concedente, encarga a una
persona privada, el concesionario, hacer funcionar un servicio público,
asumiendo las cargas y remunerándose con cargo a los usuarios, al pago a
que se comprometa el concedente, o ambos.

b) Características del contrato

El concesionario recibe, normalmente, una ayuda financiera por parte del

Estado. Se aplica la teoría del contrato administrativo, siendo necesario
mantener el equilibrio financiero del contrato (Ver C.VIII, 5, d).

La Administración tiene amplios poderes sobre la concesión, lo cual se

explica por el interés general que está detrás de la prestación (Ver C.VIII, 7).

La figura del contrato de concesión de servicio público es limitada, por

cuanto cabe sólo en un sistema de libre mercado, no podría darse en un
sistema socialista. Además, sólo puede aplicarse a servicios en que, al
menos, una parte de la contrapartida financiera se puede obtener del
usuario. Sin embargo, esto último hoy en día es más flexible, puesto que
322
hay casos en que es el Estado el que paga por el servicio o asegura una
rentabilidad mínima.
c) Facultades y obligaciones de los contratantes
c.1) Facultades de la Administración

La Administración del Estado, como garante del interés general, tiene las
siguientes facultades:

— Ejercer controles estrictos a los cuales debe sujetarse el concesionario.

— Imponer nuevas cargas al concesionario y aplicar sanciones o multas

por la inejecución del servicio.

— Sustituir, provisionalmente, al concesionario para asegurar la

explotación del servicio por cuenta del mismo.

— Poner término o modificar unilateralmente el contrato, atendida la

obligación de asegurar la continuidad del servicio.
c.2) Situación del concesionario

Las obligaciones principales del concesionario corresponden a asegurar la

continuidad en el funcionamiento del servicio, debiendo además respetar la
igualdad de los usuarios. Sólo la fuerza mayor podría exonerarlo ante una
eventual interrupción en las prestaciones.

Como contrapartida a esta situación el concesionario se remunerará con

cargo a las tarifas de los usuarios, siendo el monto de la tarifa de naturaleza
reglamentaria, a pesar de ser un contrato la concesión. Es por esta
naturaleza que la fijación de su monto siempre será un acto reglado de la
autoridad.

Buscando asegurar una adecuada prestación, la Administración pone en

manos del concesionario un conjunto de medios materiales o jurídicos para
hacer funcionar el servicio. Es posible que se le entreguen bienes de
dominio público que son afectados para la concesión del concesionario.

Además, la Administración entrega una serie de privilegios exorbitantes

orientados a una mejor gestión del servicio, los cuales dependerán del caso
en concreto en que nos encontremos. Así, por ejemplo, en el caso de la
pres tación de servicios sanitarios, se otorga al concesionario el ejercicio de
una actividad monopólica, siendo casi titular de facultades expropiatorias
para efectos de la imposición de servidumbres de paso de tuberías,
323
teniendo la posibilidad de suspender la prestación en caso de no pago de
tarifas, etc.

Como modo de mantener el equilibrio financiero del contrato, la

Administración puede otorgar préstamos o subvenciones al concesionario,
existiendo, además, un derecho de indemnización por las cargas
complementarias que resulten por la modificación unilateral del contrato y el
derecho de indemnización parcial cuando la economía del contrato se
trastoca por circunstancias económicas.

Desde el punto de vista procesal, se puede ver que los juicios que
eventualmente puedan surgir entre el concesionario y sus trabajadores, o
con los usuarios del servicio, es un asunto cuyo conocimiento le
corresponde a la justicia ordinaria, mientras que los juicios que se
produzcan entre la Administración Pública concedente y el concesionario o
entre aquélla y los usuarios son de naturaleza contencioso administrativa.

d) Extinción de la concesión

Esta situación se dará en los siguientes casos:

— Por el cumplimiento del plazo.

— Por acuerdo de ambas partes.

— Por falta del concesionario (incumplimiento de las condiciones).

— Por motivos de interés general (en cuyo caso procedería indemnización

de perjuicios).

324
 Preguntas:

1. Señale cuáles son las modalidades de la actuación administrativa.

2. Defina actividad de servicio público.

3. ¿Qué elementos nos permiten identificar una actividad de prestación o

de servicio público?

4. ¿Qué críticas admite la definición legal de servicio público?

5. Señale qué formas de organización administrativa pueden adoptar los

servicios públicos.

6. ¿Cuáles son las funciones de los jefes de los servicios públicos?

7. Enumere las tareas que desempeñan los servicios públicos.

8. ¿Qué es el contrato de concesión de servicio público?

325
326
CAPÍTULO X ACTIVIDADES DE POLICÍA

327
328
 1. CONCEPTOS Y GENERALIDADES
a) Concepto

La actividad de policía es la actividad de la Administración del Estado,

realizada en el ejercicio de su potestad pública, que supone la limitación de
los derechos de los particulares, por razones de interés general y con el
objeto de alcanzar la mantención del orden público.
Esta actividad se traduce en la restricción de libertad o patrimonio de las
personas105 , con la finalidad de alcanzar la satisfacción de necesidades
públicas y mantención del orden público. La obligatoriedad de las normas
jurídicas que establecen dichas limitaciones para garantizar el respeto al
orden público exige, lógicamente, que el ordenamiento establezca
mecanismos de reacción frente a las conductas que las incumplan 106 .
Cuando las conductas infractoras causan una lesión en intereses colectivos
o revisten especial gravedad, la reacción posee carácter represivo,
consistiendo en la imposición de un mal o castigo al infractor107 .
Históricamente, cuando se hablaba de actividad de policía, se hablaba de
Administración, ya que ésta la utilizaba como medio para lograr sus
objetivos. La Administración, en un comienzo, mantenía el orden público
preocupándose por la tranquilidad y seguridad de las personas en la vía
pública, idea que se conoce como actividad de policía general, es decir,
orden público en sentido tradicional. Hoy se distingue de las actividades de
policía especiales, en las que se incluye el resto de materias, las cuales
aspiran a mantener un orden específico. Por ejemplo, la policía sanitaria
que persigue mantener el orden sanitario108 .

105
Por esto algunos autores postulan su sustitución a "actividad administrativa de
limitación", entre ellos encontramos a Parada, Ramón, Derecho Administrativo, Tomo I,
Parte General, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1997, pp. 440 y
ss.
106
Santamaría Pastor, Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, Ed.
Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2002, p. 371.
107
Ibídem, p. 371.
108
Esteve Pardo, José, "De la policía administrativa a la gestión de riesgos", en Revista
Española de Derecho Administrativo Nº 119 julio-diciembre, 2003, p. 327.
329
 Desde una perspectiva territorial, es posible hacer una distinción entre
actividad de policía local, regional y estatal, estando en manos del alcalde,
intendente y Presidente de la República, respectivamente.

Excepcionalmente, se puede dar una situación en que los poderes de

policía sean más intensos, por ejemplo, frente a estados de emergencia, en
los cuales se entregan más facultades a la autoridad para limitar los
derechos de los particulares, materia que sobrepasa los límites de este
trabajo.

La actividad de policía tiene límites, entre ellos se encuentran:

— La ley : que representa el principal límite a la actividad de policía. Esto

quiere decir que se requiere de una ley que autorice para restringir la
libertad o patrimonio de los particulares.

— Control jurisdiccional : la actividad de policía está sujeta a un control del

juez, con todo lo que ello implica, por ejemplo, el control del concepto
válvula de orden público o la aplicación de poderes suspensivos.

— Proporcionalidad : se refiere a adoptar sólo aquellas medidas

necesarias para la conservación y protección del orden público, pero debe
existir una adecuación entre las medidas y lo que se pretende proteger.
b) Relación con el orden público

La actividad de policía tiene como objetivo mantener el orden público,

siendo esencial prevenir todo atentado a éste, evitando desórdenes y
accidentes, que vayan en contra de la tranquilidad y seguridad,

330
respectivamente. En este sentido, tomará el nombre de actividad de policía
preventiva.

En caso de perturbación de la seguridad, tranquilidad y salubridad, pasará

a denominarse actividad de policía represiva, la que tiene como función
investigar y sancionar la infracción que se ha cometido en contra del orden
público, y lograr así su restablecimiento.
En consecuencia, resulta de gran relevancia determinar el alcance del
concepto de orden público. Al respecto se debe señalar, en primer término,
que se trata de un concepto válvula o flexible que variará de acuerdo con
las circunstancias políticas, económicas y sociales de un determinado
momento. Así, se puede ver que actos que hace poco tiempo se
consideraban como vulneradores del orden público hoy día pueden no serlo.
O por el contrario, actividades o productos que hasta hace poco eran
considerados como inocuos, por el avance de la ciencia, se consideran
como atentatorios de la salubridad pública al poner en riesgo la salud y
bienestar de la población109.
2. MANIFESTACIONES

La actividad de policía se manifiesta de la siguiente manera:

a) Poder de regulación

Es la posibilidad que tiene la Administración de dictar normas, las que van

a restringir la esfera jurídica de los particulares. Se trata de una de las
manifestaciones más fuertes e importantes de la actividad de policía. Para
dictar normas la Administración utiliza distintos instrumentos jurídicos:

— Reglamentos : autónomo y de ejecución (Ver C.V, 4).

— Ordenanzas : son instrumentos de carácter reglamentario, propios de

la Administración local, tanto para regular las conductas de las personas de
la comuna, como para establecer tipos y sanciones por ilícitos menores. En
este punto resulta obligado hacer una referencia al artículo 12 inciso 2º
LOCM, el que dispone: " Las ordenanzas serán normas generales y
obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrán establecerse multas
para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades tributarias
mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local
correspondientes ".

109
Cfr. BERMÚDEZ SOTO, Jorge, cit. (n. 82), pp. 3-26.
331
 — Instrucción : son órdenes con eficacia al interior de la Administración,
afectan sólo al funcionario al que van dirigidas (Ver C.VI, 3).

— Resolución reglamentaria : el reglamento de ejecución remite a una

resolución la determinación de aspectos técnicos y de detalle. En la práctica
lo que ocurrirá es que la resolución ocupará el lugar del reglamento,
regulando aspectos que le son propios a aquél. Normalmente es utilizada
para regular aspectos metodológicos, establecer normas técnicas o fijar
detalles muy específicos. La resolución reglamentaria se utiliza
habitualmente por su gran flexibilidad y, en un grado importante, con el fin
de evitar el trámite de toma de razón.

— Circular : por medio de ésta la Administración señala cómo interpreta

una norma determinada y la aplica a los administrados.
b) Poder de sanción

En estricto rigor, la sanción administrativa es aquella que ha sido tipificada

como tal por el ordenamiento jurídico y que se aplica, opera o se atribuye
por la Administración, una vez que se ha cometido una infracción
administrativa (ver en este capítulo numeral 3).
c) Autorización y prohibición

La autorización es un acto administrativo de contenido favorable que

constata la existencia de un derecho, a través del cumplimiento de los
requisitos que se exigen para realizar una actividad. La Administración se
reserva el derecho a otorgar una autorización, previa verificación de los
requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para el ejercicio de la
actividad determinada.

Doctrinariamente se efectúa una distinción entre autorización y permiso, la

autorización es el acto favorable en que se remueven los obstáculos
jurídicos, para que una persona pueda ejercer un derecho. En cambio, el
permiso es eminentemente precario; es decir, la Administración lo puede
revocar en cualquier momento, sin que el administrado tenga derecho a
indemnización. Sin embargo, se debe hacer presente que esta distinción es
meramente doctrinal, ya que, al menos en el caso chileno, la ley denomina
indistintamente ambas situaciones.

También nos podemos encontrar con los actos de prohibición, que

corresponden a la actuación contraria a la autorización. En términos
generales, a través de la prohibición la autoridad administrativa impide una
determinada actividad. Esas prohibiciones, normalmente, son de carácter
332
genérico, pero pueden ser individuales cuando responden a una petición de
actuación determinada.
d) Fiscalización
La fiscalización es la actividad material de la Administración del Estado,
que implica intervenir en la esfera privada de los particulares, de manera de
constatar el cumplimiento de requisitos y condiciones impuestas para
el ejercicio de un derecho. En el mismo sentido se puede definir como
aquella actividad que desarrolla la Administración del Estado, previa
habilitación legal, que consiste en el control que realiza un órgano de la
Administración para el correcto funcionamiento de una actividad legítima
que desarrolla un particular y que es de interés público110 .

La actividad de fiscalización se explica por un doble fenómeno. Por una

parte, se debe al proceso de privatización de diversas actividades
económicas y servicios públicos, que antes estaban en manos del Estado.
Ello ha provocado que su intervención hoy en día se traduzca
principalmente en el establecimiento de normas reguladoras, de
fiscalización y la aplicación de sanciones, que en definitiva intervienen en la
actividad de los administrados, en razón del tipo de actividad que
desarrollan, la cual es de interés general para el país. En segundo lugar, se
justifica por el aumento de los riesgos que implica vivir en sociedad. En
efecto, existe una serie de actividades que suponen un riesgo de un daño,
lo que se aprecia más claramente en aquellas actividades que se pueden
realizar sólo bajo reserva de autorización (como las que se someten al
sistema de evaluación de impacto ambiental).

Esta manifestación de la actividad de policía es ejercida principalmente

por las Superintendencias, órganos autónomos que cuentan con
personalidad jurídica de Derecho público, relacionándose con el gobierno a
través de los ministerios bajo los cuales se ordenan y cuya principal función
es la fiscalización de las diversas actividades económicas o servicios
públicos.
Las Superintendencias, entre otras funciones, tienen por objetivo la tutela
de actividades económicas especialmente sensibles en que intervienen los
particulares, velando por que su actuación se desarrolle dentro de
parámetros previamente definidos, para que no incurran en abusos o
cometan infracciones al ordenamiento jurídico 111. En tal sentido, las
Superintendencias forman parte de los organismos para el control de las
110
Cfr. Dinamarca, José, La Fiscalización Ambiental a Propósito de la Nueva
Institucionalidad Ambiental, Memoria para optar al grado de Licenciado en Derecho,
Valparaíso 2011), p. 6.
111
Cfr. Pantoja Bauzá, Rolando, cit. (104), p. 353.
333
actividades económicas 112. Aunque muchos de los instrumentos bajo sus
competencias poseen una naturaleza normativa y reguladora 113, y por ende
preventiva o precautoria, ellas también integran instrumentos de carácter
represivo. Lo anterior implica ejercer poderes de fiscalización y,
eventualmente, la aplicación de sanciones administrativas. No obstante lo
anterior, las Superintendencias no son los únicos órganos fiscalizadores,
pues existen otras instituciones que realizan esta función, como por ejemplo
la Fiscalía Nacional Económica, la Dirección del Trabajo y el Servicio
Nacional de Aduanas.

Lo dicho hasta aquí se puede resumir en el siguiente esquema:

3. POTESTAD SANCIONADORA
a) Concepto

Es el poder jurídico con que cuenta la Administración del Estado, de

carácter permanente, expresamente atribuido por la ley, en virtud del cual
se le habilita para perseguir al sujeto imputado de aquellas conductas
activas u omisivas, que se estima son constitutivas de infracción
administrativa, e imponerle una retribución negativa o sanción por las
mismas.

112
Para una visión crítica respecto de las potestades que asumen las Superintendencias
en general, García, José Francisco, ¿Inflación de superintendencias? Un diagnóstico
crítico desde el derecho regulatorio. Revista Actualidad Jurídica, número 10, enero 2009,
tomo I, p. 327 y ss.
113
Camacho Cepeda, Gladys: La problemática de la potestad normativa de las
superintendencias, en Actas XXXIV Jornadas de Derecho Público, Santiago, Lexis Nexis,
2005, p. 423-425.
334
 La CPR no reconoce expresamente la existencia de una potestad
sancionadora, sin que hasta ahora el TC haya cuestionado su procedencia.
Sin embargo, la ley dispone múltiples casos de atribución de la potestad
sancionadora a entes de la Administración del Estado. Con todo, la
extensión y límites de la potestad sancionadora son, fundamentalmente,
determinados por la doctrina y la jurisprudencia114.
b) Naturaleza jurídica
Un importante sector de la doctrina se manifiesta a favor de señalar que la
potestad sancionadora presenta un carácter jurisdiccional, teniendo como
base de este razonamiento el principio de separación de poderes. Lo que
lleva a estimar que se trata de una potestad que no corresponde a la
Administración del Estado. Sin embargo, tal principio no puede ser
entendido como estableciendo compartimentos estancos y desvinculados
entre los tradicionales tres poderes, ello puesto que los poderes del Estado
actúan de un modo relacional, controlándose y compartiendo funciones.
Este principio consiste en un sistema de frenos y contrapesos jurídicos entre
las diversas partes de la Constitución 115, lo que no representa un quiebre
del Estado de Derecho; al contrario, es indispensable para su
fortalecimiento.

Si entendemos por función jurisdiccional toda aquella actividad destinada

a la aplicación del Derecho a un caso concreto, resultará que la potestad
sancionadora es de carácter jurisdiccional. Sin embargo, el ejercicio de
otras potestades administrativas también lo serán, por ejemplo, la potestad
disciplinaria y la de dictar actos favorables (por ejemplo, cualquier acto de
autorización), sin que nadie se haya cuestionado su carácter
eminentemente administrativo. Ello, porque en virtud del principio de
legalidad, la Administración no sólo actúa en cumplimiento del Derecho,
sino también en aplicación del mismo a los administrados.
La jurisdicción tiene una acepción ampliamente aceptada, cuando se
alude con ella a decir el Derecho en un caso particular (iuris dictio ). Pero no
sólo se refiere a un proceso seguido ante un tribunal, sino también engloba
aquellos casos en que la propia Administración es la que decide la
aplicación del ordenamiento116 . Así, el problema se traslada del ámbito
administrativo al procesal: ya no se trata de que la Administración esté
detentando una función jurisdiccional exclusiva del juez, ya que la acepción
114
Cordero Quizacara, Eduardo y Aldunate Lizana, Eduardo, "Las bases constitucionales
de la potestad sancionadora de la Administración", en Revista de Derecho, Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso Nº XXXIX, semestre II, Valparaíso, 2012, pp. 337-361.
115
Cfr. Sabine, George H., Historia de la teoría política, Ed. Fondo de Cultura Económica,
3ª edición, Ciudad de México, 1994, 3ª reimpresión 1996, pp. 427-428.
116
Kelsen, Hans, cit. (n. 16) p. 325.
335
natural y obvia de jurisdicción engloba a gran parte de la actividad
administrativa y no sólo a la sancionadora. Como lo ha señalado la más
destacada doctrina, "La aplicación de la norma jurídica a cada caso
concreto es la forma elemental —y a la par fundamental— de hacer eficaz
la vinculación de la Administración al Derecho (...) La aplicación de la norma
jurídica se articula conforme a los patrones de la metodología jurídica, a
través de tres escalones: interpretación, fijación de los hechos del caso y
subsunción. Ese es el mecanismo esencial para la dirección normativa de la
Administración y, al tiempo, el fundamento de la confianza de los
ciudadanos en la eficacia de las normas"  117.
Lo que se debe hacer es un proceso lógico inverso en que se señale qué
distingue a la función jurisdicción/juez de la
función jurisdicción/Administración . La solución se encuentra en la más
importante doctrina procesal: así Jaime Guasp señala que lo que distingue
ambas funciones radica en que la función jurisdiccional (del juez) es una
función de satisfacción de pretensiones, elemento que no está presente en
la actividad administrativa. En caso de existir contrargumentaciones, el
citado autor señala, además, que: "Se dirá que en la función administrativa
se da también la figura de la pretensión que ha de satisfacer. Pero esto es
así sólo en apariencia. Las reclamaciones que puedan aparecer en el
ámbito administrativo y las resoluciones que sobre ellas recaigan sólo son
técnicamente peticiones, nunca pretensiones, porque jamás tienen carácter
final, sino instrumental: no revisten sustantividad propia, sino que se
recogen por el ordenamiento jurídico en cuanto pueden servir al desarrollo
del servicio administrativo y no a la satisfacción del particular "118 .

En palabras sencillas, la confusión viene dada, porque al igual que el juez

el funcionario aplica el ordenamiento jurídico y resuelve algo, pero para que
sea jurisdiccional, es necesario que se cumplan otros requisitos, tales como
la independencia e imparcialidad que un juez debe tener y la relación
horizontal —de igualdad jurídica— que debe existir entre las partes.

Schmidt-Assmann, Eberhard, cit. (n. 87) p. 61.

117

Guasp Delgado, Jaime, La pretensión procesal, Ed. Civitas, 2ª edición, Madrid, 1985, p.
118

91.
336
 
En definitiva, la justificación de la potestad sancionadora viene porque
corresponde a lo que principalmente realiza la Administración Pública, que
es dar eficacia al Derecho a través de su aplicación por parte de sus
órganos. En ese rol, y frente a determinadas circunstancias, ello implicará
que pueda aplicar directamente sanciones administrativas dada su finalidad
genérica, que es el interés público. Sin embargo, el ejercicio de la potestad
sancionadora no puede entenderse sin un elemento esencial, consistente
en la posibilidad de imponerlas directamente, y sin el concurso o
autorización previa de un tribunal. En efecto, la potestad sancionadora
administrativa es manifestación de los poderes de autotutela con que cuenta
la Administración 119. Ello se justifica no porque sea un privilegio, sino
precisamente en el rol que corresponde a la Administración del Estado en la
vigencia del ordenamiento jurídico.
c) Supuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora

Para el ejercicio de la potestad sancionadora y de forma previa a la

imposición de una sanción administrativa será necesaria la concurrencia de
los siguientes supuestos:

— Tipificación previa de una infracción administrativa.

— Tipificación previa de una sanción administrativa.

— Existencia de un procedimiento administrativo sancionador.

Esto implica que una vez detectada la comisión de una infracción

administrativa, debe tramitarse un procedimiento administrativo
(normalmente denominado sumario, por ejemplo, el sumario sanitario), el

119
Cordero Quizacara, Eduardo y Aldunate Lizana, Eduardo, cit (n. 114), pp. 348-350.
337
que terminará con una resolución, la que determina la aplicación de una
sanción administrativa correspondiente o en la absolución.

Ahora bien, para efectos de entender el mecanismo de funcionamiento de

la potestad sancionadora de la Administración, se hace necesario tener
presente dos conceptos fundamentales: infracción administrativa y sanción
administrativa. La infracción administrativa es una conducta tipificada que,
por su concreción por parte de un administrado, tiene atribuida o atada una
sanción.

Por su parte, la sanción administrativa es concebida en dos nociones

distintas. La noción amplia de sanción administrativa la entiende como toda
aquella retribución negativa que provenga de la Administración, producto de
alguna acción u omisión cometida por particulares, que suponga o no una
vulneración al ordenamiento jurídico. Se critica esta noción porque el
ejercicio de potestades de la Administración, distinta a la sancionadora,
puede traer como consecuencia que se restrinja la esfera jurídica del
administrado. Así, por ejemplo, la restricción vehicular desde esta
perspectiva sería una sanción administrativa porque restringe la esfera
jurídica de los particulares, específicamente, la libertad de circular. Pero en
este caso la restricción no es ejercicio de la potestad sancionadora, sino
que simplemente de aplicación de una regulación. Otro ejemplo sería la
revocación, en caso de un permiso precario. Éste puede ser revocado, sin
indemnización previa, pero dicha revocación tampoco sería producto de la
potestad sancionadora, sino simplemente de la potestad de revisión de
oficio de los actos administrativos.

En un sentido estricto, sanción administrativa es aquella que ha sido

tipificada como tal por el ordenamiento jurídico y que se aplica, opera o se
atribuye por la Administración una vez que se ha cometido una infracción
administrativa. En consecuencia, sólo será sanción administrativa aquella
que se hubiere tipificado como tal y que venga atribuida como sanción
frente a la comisión de un infracción administrativa.
Como consecuencia de lo anterior, los elementos constitutivos de una
noción estricta de sanción administrativa corresponden a los supuestos de
la potestad sancionadora; vale decir, la vinculación a una previa infracción
administrativa, su consagración en el ordenamiento jurídico y tramitación de
un procedimiento sancionador120 .

Bermúdez Soto, Jorge, "Elementos para definir las sanciones administrativas", en

120

Revista Chilena de Derecho, Número Especial, 1998, pp. 323-326.

338
 d) Ius puniendi
Uno de los elementos que determinan la existencia de un Estado es el
monopolio del ejercicio de la fuerza por parte de aquél y en la supresión de
los poderes de autocomposición de los sujetos privados. En tal sentido, "la
potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad penal de los
jueces y Tribunales, forma parte de un genérico ius puniendi del Estado,
que es único aunque luego se subdivide en estas dos manifestaciones"  121 .

En el cuadro siguiente se presenta un esquema de la forma en que se

distribuye el ius puniendi en el Derecho público chileno.

e) Derecho Administrativo
Sancionador y Derecho Penal

El ius puniendi tiene dos vertientes: una penal y otra administrativa. Esta

idea de distinción en el monopolio del ejercicio de la fuerza por parte del

121
Nieto, Alejandro, Derecho Administrativo sancionador, Ed. Tecnos, 2ª edición (hay
ediciones posteriores), Madrid, 1994, p. 80.
339
Estado trae como consecuencia metodológica que se dé por superada la
idea de subordinación del Derecho Administrativo Sancionador al Derecho
Penal. A lo anterior, se agregan las diferencias que existen en uno y otro
ámbito, las que hacen que sean, claramente, dos disciplinas autónomas. La
consecuencia de entender un ius puniendi único del Estado también se
traslada al ámbito de los principios que lo rigen. En este sentido el TC ha
venido señalando, ya desde la sentencia Rol 244-96, " que los principios
inspiradores en el ámbito penal, contemplados en la CPR han de aplicarse,
por regla general, al Derecho Administrativo Sancionador, puesto que
ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado ". Sin
embargo, y como podrá apreciarse, los principios que rigen el orden
administrativo sancionador plantean matices y configuración propia, que los
hacen claramente distinguibles de aquéllos del ámbito penal (ver letra f)
sgte.).

Las diferencias más significativas son las siguientes:

— Existen dos clases diferentes de normas : las penales y las

administrativas. En las primeras se tipifican y sancionan delitos, se
encuentran contenidas en el Código Penal y en leyes penales especiales;
en las segundas se tipifican infracciones administrativas, las cuales se
encuentran dispersas en el ordenamiento jurídico.

— Órgano sancionador : en el Derecho Penal se le encomienda castigar

los delitos al juez; en cambio, en el Derecho Administrativo Sancionador, las
sanciones son impuestas por el órgano administrativo que cuente con
potestad sancionadora.

— Procedimiento : en el ámbito penal se aprecia un procedimiento penal

judicial, y en el administrativo, un procedimiento administrativo o sumario.

— Sanciones : el juez (ámbito penal) puede imponer una sanción privativa

de libertad, a diferencia de la Administración, la cual no puede hacerlo. Esto
es válido sólo para la Administración civil, ya que en la Administración militar
existen medidas disciplinarias o sanciones que restringen la libertad
individual. Por ejemplo, el arresto de fin de semana de un conscripto.

Como argumento de texto respecto de esta diferencia de sanciones

existentes en el ámbito penal y administrativo cabe citar el artículo 20 del
Código Penal, que dispone: " No se reputan penas la restricción de la
libertad de los procesados, la separación de los empleados
públicos acordada por las Autoridades en uso de sus atribuciones o por el
Tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y demás

340
correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y
administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones
gubernativas ". La multa es la sanción administrativa típica, por lo que en
virtud de esta norma queda de manifiesto que, cuando es aplicada por la
Administración, tal sanción no pertenece al ámbito penal.

En conclusión, si bien hoy parece prácticamente un dogma que el ius

puniendi del Estado se manifiesta en dos órdenes, penal y administrativo, y
que por tanto es posible que los principios penales —más desarrollados—
se apliquen en sede administrativa, dicha extrapolación no puede ser
automática ni de forma acrítica. Por el contrario, tanto la doctrina como la
jurisprudencia nacionales estiman que dichos principios se moderan y
aplican matizadamente en el orden administrativo. Esta aplicación matizada
se justifica plenamente cuando se tiene en cuenta, por un lado, que los
valores y principios que están en juego en uno y otro orden son diversos. En
general, en materia penal es el valor de la libertad el que se encuentra
comprometido, mientras que en sede administrativa se refiere a las
consecuencias patrimoniales (aplicación de la multa). Y por otra parte,
porque la aplicación de una sanción administrativa no causa estado ni
estará firme, sino una vez que la revisión judicial de la misma no haya
tenido lugar. Es decir, es precisamente la revisión en sede jurisdiccional la
principal y mayor garantía del ejercicio legal de la potestad sancionadora.
f) Principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora

El ejercicio de la potestad sancionadora se rige por principios que tienen

su origen en el Derecho Penal. Esto se justifica, en cuanto se trata de una
manifestación del ejercicio del ius puniendi general, que es el ejercicio del
poder de sancionar por parte del Estado. Como se dijo, dicho ius
puniendi se actualiza de modo práctico en el Derecho Penal, entregado a
los tribunales de justicia y en el Derecho Administrativo Sancionador, en
manos de las Administraciones Públicas. Ius puniendi único que justificará,
entonces, la extrapolación hecha de los principios que rigen en materia
penal a la sede sancionadora administrativa. Tal extrapolación, que en
principio debería entenderse como un logro de los administrativistas frente
al poder de la Administración sancionadora, en la práctica se ha debido
realizar con tal cantidad de graduaciones y matices que en estricto rigor
científico hace que el dogma del ius puniendi único en manos del Estado
sea, por lo menos, discutible.
A partir de la idea de ius puniendi único, los autores extraen como
consecuencia una identidad esencial entre uno y otro ordenamiento. En tal
sentido, señalan que si "el ordenamiento punitivo del Estado es uno y sólo
uno (...) nada justifica la tradicional separación entre los principios y reglas
341
del Derecho Penal y los que han venido inspirando el Derecho
Administrativo Sancionador ". Por otra parte, "cualquiera que sea la opción
legislativa, lo verdaderamente esencial es que todo el Derecho punitivo del
Estado se inspire en idénticos principios de libertad y seguridad y, de modo
especial, en los establecidos en los artículos 24 y 25 de la Constitución: un
solo ordenamiento punitivo sometido al Derecho con la misma intensidad en
todas sus partes, o, dicho de otro modo, que la libertad y la seguridad de los
ciudadanos se vea igualmente garantizada ante los jueces que ante la
Administración "122 . En el Derecho Administrativo nacional, la doctrina ha
llegado a similares conclusiones, así se ha señalado que "la identidad
material o sustantiva entre las sanciones penales y las administrativas [es]
la vía racional y justa para establecer las reglas básicas a las cuales debe
sujetarse tanto el establecimiento legal como el ejercicio de la potestad
sancionadora de la Administración"123.
En una exploración de la doctrina del ius puniendi unitario podríamos
reafirmar la pretendida identidad ontológica y consecuente aplicabilidad en
bloque y sin más de los principios penales al ámbito administrativo
sancionador. Sin embargo, y como quedará al descubierto al analizar cada
uno de los principios y reglas que regulan la potestad sancionadora,
veremos cómo tales principios extraídos desde el Derecho Penal, en la
vertiente administrativa cobran una vigencia diversa, más propia del objeto
de su regulación. En este sentido, si se lee con detención la sentencia del
Tribunal Constitucional español de 8 de junio de 1981 —que ha servido de
modelo a nuestro TC en la materia—, se apreciará que ésta dice
expresamente que "(...) los principios inspiradores del orden penal son de
aplicación con ciertos matices, al Derecho Administrativo Sancionador ".
Adelantando la conclusión, podemos señalar que dada la diversidad de las
situaciones que comprende el Derecho Administrativo Sancionador, dichos
matices serán, en ocasiones, de tal profundidad que de los principios del
Derecho Penal, aplicados a las potestades sancionadoras de la
Administración, solamente quedará algo más que el nombre124 .
122
Prieto Sanchís, Luis, "La jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones
administrativas en el Estado de Derecho", en Revista Española de Derecho
Constitucional, Nº 4 enero-abril, 1982, pp. 99 y ss.
123
Mendoza Zúñiga, Ramiro y Oddo Beas, Blanca, "Del recurso de reposición
administrativo y su aplicación ante la ley especial (el caso de la legislación de
telecomunicaciones)", en Revista Actualidad Jurídica N° 8, julio 2003, p. 288.
124
Hace más de dos décadas, a propósito del principio de legalidad en el Derecho
Administrativo sancionador, Esteve Pardo, José, "Sanciones administrativas y potestad
reglamentaria", en Revista Española de Derecho Administrativo Nº 49 enero-marzo, 1986,
p. 99, señalaba que "hay, sí, muy definidas posturas doctrinales, pero difícil es admitir que
afirmaciones con pretensiones unitarias puedan mantener su integridad al concretarlas en
cada uno de los supuestos reales que una muy amplia casuística presenta en esta
materia. El tema resulta por ello propicio para que no se dé el ajuste que sería deseable
342
 En definitiva, es posible señalar con Nieto que "el problema actual no es
el de la existencia de la potestad administrativa sancionadora, y ni siquiera
el de su justificación, sino mucho más sencillamente —y también mucho
más eficazmente— el de su juridificación. No se trata ya (en otras palabras)
de devolver a los jueces potestades indebidamente detentadas por la
Administración sino conseguir que ésta ofrezca en su ejercicio las mismas
garantías que los jueces y procesos penales. Y así, la 'despenalización' de
las materias se corresponde con una jurisdiccionalización de los
procedimientos y garantías "125 .

En definitiva, la extensión de los principios penales al ámbito

administrativo sancionador constituye una garantía para el ciudadano. Sin
embargo, la extrapolación no es absoluta, ya que los principios penales son
matizados y morigerados en sus alcances y efectos. Esto hace que tales
principios, en el ámbito administrativo, adquieran autonomía y contenido
propio (confirman lo anterior, entre otras, las sentencias Rol 479-06, 480-06,
1518-09, todas del TC). Dicha aplicación matizada, o más bien, la
reinterpretación propia de los principios del orden administrativo
sancionador viene dada, en definitiva, porque las sanciones administrativas
carecen del mismo reproche ético y social que tienen las sanciones penales,
por lo que no existe una justificación para que se extrapolen sin variación
los principios penales al ámbito administrativo. (CS, sentencias Rol 7117-
2008 y Rol Nº 5209-2011).
f.1) Principio de legalidad

En términos generales, la legalidad dispone una actuación de los órganos

estatales conforme al ordenamiento jurídico. Es decir, que la sentencia del
juez esté ajustada a Derecho, que el acto administrativo esté ajustado al
ordenamiento y que la ley se ajuste a la Constitución.
Decantando esta idea en el ámbito de la Administración se aprecia que
" el principio de legalidad exige que no se autorice a la Administración para
perseguir libremente sus fines, que no concedan apoderamientos en blanco
y que las normas sirvan de criterio para enjuiciar en su contenido la
actuación administrativa. De ese principio nace todo el Derecho
Administrativo y la sujeción de la Administración al control de los
Tribunales " 126 (Ver C.V, 5, b.1). En este sentido será siempre necesaria la
autorización previa por parte del legislador en orden a otorgar una potestad
determinada a la Administración, yendo en conformidad con lo dispuesto en
el artículo 2º LBGAEº: " los órganos de la Administración del Estado
entre jurisprudencia y doctrina".
125
Nieto, Alejandro, cit. (n. 121), p. 84.
126
De Otto, Ignacio, cit. (n. 21), p. 158.
343
someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro
de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o
exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y
recursos correspondientes " (Ver C.V, 5, b.2).

En el ámbito administrativo sancionador, el principio de legalidad implica

que la potestad sancionadora de la Administración Pública se ejerza cuando
haya sido expresamente atribuida por una norma con rango de ley, con
aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo
que prescriben los demás principios que lo rigen. En efecto, el ejercicio de
los poderes sancionadores de la Administración debe venir siempre cubierto
o protegido por una norma que habilite esa actuación. Dicha norma debe
ser de rango legal. Sin embargo, la cobertura de la actuación en una norma
con rango legal se extiende sólo a la atribución de la potestad. En otras
palabras, lo que se pretende evitar es la actuación administrativa falta de
una cobertura concreta en un título jurídico, es decir, prevenir las vías de
hecho en la actuación sancionadora de la Administración. Ahora bien, si
identificamos legalidad con el subprincipio de reserva legal, esto es, que la
tipificación del ilícito sea garantizada formalmente en una norma con rango
legislativo, podemos adelantar que tal principio en materia sancionadora
presenta tales "matices"; que resumir la reserva legal de forma exclusiva y
absoluta en las normas con rango de ley formal, representará, a la luz de los
hechos, casi una ingenuidad.

En la práctica, normalmente el legislador no atribuye expresamente la

potestad sancionadora, no la señala entre las competencias, sino que se
desprende de la tipificación de infracciones y sanciones. Así por ejemplo, en
materia pesquera, la Ley General de Pesca y Acuicultura, a propósito del
procedimiento administrativo sancionador, atribuye la potestad
sancionadora a la Subsecretaría de Pesca y al Servicio Nacional de Pesca,
según los casos, sin modificar las leyes orgánicas de los respectivos
órganos. Por el contrario, como ejemplo de una técnica legislativa acertada
puede citarse el aplicado a la Superintendencia del Medio Ambiente, que
entre las atribuciones de ésta señala expresamente la de "Imponer
sanciones de conformidad a lo señalado en la presente ley" (art. 3° letra o)
Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente).

Un aspecto que debe ser descartado desde ya es la posibilidad de que la

propia Administración, a través de un reglamento, pudiera autoatribuirse
esta potestad. Los órganos que no cuentan con la potestad sancionadora,
no podrán ejercerla, porque sólo es la ley la que puede otorgarla. Esta

344
potestad no es delegable, respecto de un órgano inferior, y sólo puede ser
ejercida por aquél que la tiene atribuida.

Finalmente, se debe recordar que el principio de legalidad, en materia

penal se condensa en el aforismo " nullum crimen, nulla poena sine previa
lege penale ", es decir:

— Lex scripta : una ley.

— Lex previa : una ley anterior.

— Lex certa : que la ley describa el supuesto de hecho determinado.

Como se ha visto en esta parte, el principio de legalidad en materia

administrativa sancionadora está referido, principalmente, a la legalidad en
la vertiente de atribución de la potestad.
f.2) Principio de reserva legal

En términos generales este principio "asegura que la regulación de los

ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa
exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales
ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en
consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los
reglamentos (...) " (Tribunal Constitucional español, sentencia Nº 83 de 24
de julio de 1984, fundamento jurídico 4 párrafo 3º). Como puede apreciarse,
la reserva legal corresponde a un principio general del Derecho
Administrativo, y que presenta una especificidad en materia sancionadora
(Ver C.V, 5, c).

En efecto, en el ámbito sancionador, el principio de reserva legal

corresponde a una garantía formal para el administrado, en cuanto las
infracciones y sanciones deben venir señaladas en la ley, que debe ser de
origen parlamentario, por lo que se excluyen los DFL. Se hace necesario,
entonces, determinar cuál es la intensidad con la cual la ley deberá regular
este punto y ver si existe alguna posibilidad o no de regulación por parte del
reglamento.

El punto de partida para determinar esta situación lo constituye el artículo

19 Nº 3 inciso 8º CPR que dispone: "ninguna ley podrá establecer penas sin
que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella ".
Haciendo una interpretación extensiva de esta norma permitiría extrapolar
su alcance al ámbito administrativo, como por ejemplo, al entender "pena"
en sentido amplio, incluyendo a las sanciones administrativas. El problema
345
radica en que la norma se ubica a propósito de la regulación del ius
puniendi penal, por lo que su extrapolación al ámbito administrativo no
puede darse de manera tan sencilla ni automática.

Ya en el Derecho comparado se había entendido que existe una

imposibilidad de trasvase directo de la garantía penal al ámbito
administrativo. Así, el Tribunal Constitucional español ha estimado que la
reserva legal, en cuanto garantía formal, " ha sido considerada a veces
susceptible de minoración o de menor exigencia en supuestos de remisión
de la norma legal a normas reglamentarias, si en aquélla quedan
suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta
antijurídica (...) y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer "
(sentencia 61/1990). En el mismo sentido el TC chileno ha reiterado que "el
principio de legalidad es igualmente aplicable a la actividad sancionadora
de la administración en virtud de lo prescrito en los dos últimos incisos del
numeral 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Aun cuando las
sanciones administrativas y las penas difieren en algunos aspectos, ambas
pertenecen a una misma actividad sancionadora del Estado —el
llamado ius puniendi — y están, con matices, sujetas al estatuto
constitucional establecido en el numeral 3º del artículo 19" (Rol 480/2006
considerando 5º). Y más adelante, en la misma sentencia, el TC admite
explícitamente la intervención del reglamento en materia sancionadora
administrativa, cuando señala en su considerando 13 que: "afirmar que una
determinada materia está regida por el principio de legalidad no equivale
necesariamente a excluir que la potestad reglamentaria de ejecución pueda,
dentro de los márgenes constitucionales, normar esa misma materia" . Y
luego en el considerando 15º se señala: "La colaboración reglamentaria, no
se encuentra entonces excluida por el principio de reserva legal, salvo los
casos en que la propia Constitución ha dispuesto que solo la ley puede
regular una cierta materia o disponer en ciertas cuestiones" .

La consecuencia de la doctrina anterior es que la reserva de ley no puede

ser tan estricta en relación con la regulación de las infracciones y sanciones
administrativas como con los tipos y sanciones penales en sentido estricto.
Ello, porque:

— Las sanciones administrativas, por lo general, no deberían afectar

bienes jurídicos superiores, por ejemplo, la libertad personal.

— La potestad reglamentaria es imprescindible en muchas materias,

sobre todo las de carácter más técnico.

346
 — El ejercicio de la potestad reglamentaria otorga seguridad jurídica y
limita el poder discrecional de la Administración d el Estado al entregar
nuevos elementos reglados que deben ser observados. En consecuencia, el
problema no será si puede intervenir o no el reglamento, sino en el control
que debe tener dicho producto normativo de la Administración.

— La reserva legal tiene su origen histórico en la garantía que

representaba que la libertad y propiedad se limitaran sólo por el
representante del pueblo y no por el monarca. Hoy día la Administración
cuenta con legitimación democrática, la que en algunos casos es incluso
directa (por ejemplo, las municipalidades).

Por lo tanto, no se excluye al reglamento de la intervención en el ámbito

sancionador, sino que ella dependerá de la densidad normativa con que la
infracción y la sanción se hubieren establecido en la ley. En este sentido,
cabe apreciar los distintos límites que tiene la potestad reglamentaria en
relación con su intervención en la materia. Ellos son:

— Límites negativos a la intervención del reglamento :

i) Vinculación: imposibilidad de que se formule una regulación

independiente de la ley.

ii) Subordinación: la regulación realizada por el reglamento debe estar

subordinada a la ley.

— Límites positivos a la intervención del reglamento :

i) Remisión: existencia de una remisión de la ley al reglamento de

ejecución. En términos generales dicha remisión no es imprescindible,
atendido el poder permanente con que cuenta el Presidente de la República
(art. 32 Nº 6 CPR), sin embargo, en materia sancionadora, normalmente la
ley hace una remisión expresa al reglamento.

ii) Completitud de la ley: existencia en la ley de una determinación

suficiente de los elementos esenciales de la conducta jurídica y de la
naturaleza y límites de las sanciones a imponer.
f.3) Principio de tipicidad
En términos generales la tipicidad implica que "el legislador tiene que
considerar en primer lugar como perjudicial determinada clase de
comportamiento, un malum , a fin de enlazar a éste una sanción. Antes de
que la sanción sea establecida el comportamiento no tiene carácter
de malum en sentido jurídico, es decir, no es un acto antijurídico. No
347
hay mala in se , sólo hay mala prohibita , pues un comportamiento
es malum sólo cuando es prohibitum "127 .

El principio de tipicidad, trae implícitos dos mandatos:

— Debe tratarse de una regulación anterior del ilícito que va a

sancionarse (lex previa ). Lo que entra en directa relación con la
irretroactividad de la ley sancionadora (Ver f.8) sgte.).

— La regulación debe ser cierta, es decir, debe tener un grado de

desarrollo que otorgue un suficiente margen de confianza al administrado,
de modo que le permita prever la posibilidad de ser sancionado si incumple
la norma (lex certa ).

Este principio exige que el hecho imputado sea subsumible en el ilícito

predeterminado legalmente y se manifiesta en las dos vertientes del ilícito
administrativo:

— En la infracción, en cuanto descripción de la conducta punible.

— En la sanción, en cuanto determinación de la retribución negativa por

dicha conducta. La sanción debe ser determinada o determinable, ya que en
algunos casos la ley no señala límite para ésta, sino que es determinable de
acuerdo a la aplicación de ciertas reglas para la fijación de la sanción.

El principio de tipicidad constituye un principio material, es decir, atiende

al contenido de la regulación. Por lo que no dice relación con el rango de la
norma dentro de la pirámide normativa, sino con el grado de desarrollo y
precisión de la conducta que se estimará ilícita. Ello trae como efecto que se
trate de un principio que garantiza la seguridad jurídica, la igualdad, la
libertad y la protección de la confianza legítima.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que no toda vulneración al

ordenamiento jurídico es constitutiva de infracción administrativa. La
conducta que vulnera el ordenamiento jurídico debe estar prevista como
infracción por la ley. Así por ejemplo, cuando el acto administrativo contiene
una modalidad, de cuyo cumplimiento trae aparejada la caducidad del
mismo, su extinción se habrá debido a la ocurrencia de dicha forma de
extinción, mas no a la aplicación de una revocación-sanción.

De lo anterior no debe entenderse que la satisfacción del principio de

tipicidad sólo depende de la determinación de la conducta y de su sanción
127
Kelsen, Hans, cit. (n. 16), p. 61.
348
por parte de la potestad legislativa, sino que el reglamento podrá introducir
especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones
establecidas legalmente. Ello se justifica en las siguientes razones:

— La tipificación, contenida en las leyes del ámbito administrativo es,

comúnmente, mínima por lo que la seguridad jurídica impone la necesidad
de una precisión y desarrollo a nivel reglamentario.

— El reglamento es una herramienta con que cuenta la Administración,

que no tiene el Derecho Penal, en el cual se rige y regula la aplicación de la
ley. En consecuencia, el reglamento constituye el complemento necesario e
indispensable para la aplicación de la ley, pero también para su sanción.

— El reglamento no sólo otorga una mayor seguridad jurídica, sino que

además limita, con su intervención, la discrecionalidad administrativa
mediante la introducción de nuevos elementos reglados.

— La Administración Pública con potestad reglamentaria también cuenta

con legitimación democrática —directa o indirecta— al igual que el
legislador.

— El ejercicio de la potestad sancionadora, por regla general, se

encuentra presente en ámbitos en los que existe una sujeción especial por
parte del administrado a la Administración Pública (por ejemplo, mercados
regulados, prestadores de servicios, actividades de utilidad o interés
público), lo que justifica esta posibilidad de intervención del reglamento.

No obstante lo anterior, para que el reglamento pueda intervenir en la

precisión de la tipificación de infracciones y sanciones deberá contribuir a la
más correcta identificación de las conductas o a la más precisa
determinación de su castigo. No podrá constituir nuevas infracciones ni
sanciones, ni tampoco alterar la naturaleza o límites de las infracciones o
sanciones que la ley contempla.

Asimismo, se aplica al reglamento la prohibición de la analogía "in peius ",

idea que implica que la subsunción de la norma tipificadora de la infracción
debe aplicarse sólo a aquellos casos por ella descritos. Por su parte, las
sanciones sólo pueden ser aplicadas o anudadas a las infracciones a que
expresamente se vinculan, sin que sea posible atribuirlas a otros hechos,
constituyan o no tipos administrativos.

349
 f.4) Principio de culpabilidad

En materia penal la culpabilidad se relaciona con la reprochabilidad, ya

que se trata de un reproche con fundamento ético o moral, basado en la
libertad de voluntad o libre albedrío, que le permite decidir comportarse o no
conforme a Derecho. La culpabilidad en materia penal supone una
actuación dolosa o culpable.

Por su parte, para que una infracción administrativa sea imputable a un

sujeto y, por tanto, éste sea merecedor de la sanción que la infracción lleva
aparejada, será necesario, en principio, que el sujeto activo o infractor la
cometa de un modo doloso o culposo. Sin embargo, a diferencia de lo que
ocurre en el ámbito penal, no contiene un reproche moral, sino sólo un
carácter preventivo sin importar si existe o no un reproche ético, ya que, en
definitiva, la finalidad del Derecho Administrativo Sancionador es la
intangibilidad del ordenamiento jurídico.
En estas circunstancias y atendida la dificultad de entrar en el ámbito
volitivo, en el Derecho Administrativo Sancionador se ha reemplazado la
reprochabilidad por una regla de responsabilidad. Esto es, más que
determinar si la infracción se comete con dolo o culpa, es necesario
determinar si existe responsabilidad en el hecho que vulnera el
ordenamiento jurídico y si existen circunstancias de fuerza mayor o caso
fortuito que permitan eximir de responsabilidad. En efecto, es posible
advertir la dificultad que representa poder indagar en el elemento volitivo del
autor durante el procedimiento administrativo sancionador y en la dificultad
de diseño del procedimiento administrativo como instrumento que permita
desentrañar dicho elemento volitivo128.

En consecuencia, enfrentados a circunstancias reales este principio no

opera al modo en que lo hace en el orden penal, en que se intenta
desentrañar la intencionalidad del autor, sino que atribuye un deber de
diligencia al infractor, el cual fue incumplido por éste. En efecto, lo que
imputa la Administración Pública sancionadora al infractor o sumariado es
un incumplimiento de un deber de diligencia, en este caso de no vulnerar la
norma tipificada como infracción (o más bien la norma primaria que ella
lleva implícita). Ello provocará un traslado en la carga de la prueba, ya que
ahora deberá ser el administrado el que tendrá que probar que actuó
diligentemente para no resultar responsable de la sanción administrativa, o
bien que concurrió un caso fortuito o fuerza mayor que lo eximen de
responsabilidad.

En el mismo sentido, Esteve Pardo, José, Lecciones de Derecho Administrativo, 2ª

128

Edición, Ed. Marcial Pons, Madrid 2012, p. 404.

350
 Aun queda por despejar un elemento fundamental del principio de
culpabilidad, tal es que exista para el infractor administrativo una presunción
de inocencia. La presunción de inocencia implica en el Derecho
Administrativo Sancionador que la Administración Pública deba probar todas
las circunstancias que permiten atribuir la responsabilidad al administrado y
que, en definitiva, incumplió su deber de diligencia.

Como resumen de todo lo anterior, puede afirmarse que en el ámbito

administrativo sancionador, para ser precisos, debe hablarse más bien de
principio de responsabilidad, ya que se va a sancionar a quien se estima
responsable del incumplimiento del deber de diligencia, sin que sea objeto
de análisis si la conducta fue culposa o dolosa.
f.5) Principio non bis in idem

En términos generales, el non bis in idem consiste en la prohibición de

sancionar a u n mismo sujeto, dos o más veces, por un mismo hecho. Para
el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador se define como el
derecho público del ciudadano a no ser castigado por el mismo hecho con
una pena y una sanción administrativa o con dos sanciones administrativas,
siendo indiferente que éstas operen en el tiempo de forma simultánea o
sucesiva. Desde un punto de vista material, este principio implica evitar que
un mismo hecho sea sancionado dos o más veces. Tal es el objetivo
principal del non bis in idem . Pero, además, contiene un objetivo de
carácter procesal que consiste en evitar la prosecución de dos
procedimientos sancionadores simultánea o consecutivamente.

Para que proceda la aplicación de este principio se hace necesario que se

verifique la llamada triple identidad entre el sujeto, el hecho y su
fundamento, impidiendo de esta forma una doble punibilidad.

Existe, sin embargo, una serie de problemas en relación con la aplicación

de este principio. El primero de ellos tiene un carácter práctico y dice
relación con la determinación de la vía por la cual se optará para efectos de
sancionar a un infractor. Así, por ejemplo, si una fábrica produce un
alimento en mal estado, y como efecto de lo cual se verifica la muerte de un
grupo de personas, se podría sancionar, en este caso, a aquellos individuos
que provocaron la muerte de las personas. Sin embargo, no sería aceptable
que la fábrica continúe funcionando, puesto que ella debería ser clausurada
por motivos sanitarios. En este caso, la razón por la que no será aplicable la
prohibición de bis in idem será que la sanción penal (privativa de libertad) y
la de revocación sanción (que implica la clausura de la fábrica), tendrán
fundamentos diversos. En la primera, será la vida de las personas; en la

351
segunda, será la intangibilidad del ordenamiento jurídico administrativo,
concretizada en las normas sobre inocuidad de los alimentos.

Otra serie de problemas proviene del difícil basamento constitucional del

principio de non bis in idem , puesto que atendida la falta de reconocimiento
legal general para este principio en el ámbito administrativo sancionador, no
existe una unidad de tratamiento por parte de las diversas leyes especiales
que lo consagran, y si bien una consagración del mismo se encuentra en el
Código Penal, nada obstaría a que una ley administrativa lo derogara
tácitamente en virtud de la aplicación del principio de especialidad. De
hecho, en la práctica, en el ámbito administrativo exist e un cúmulo de
dobles o triples tipificaciones, siendo las relaciones de sujeción especial un
típico caso de doble punibilidad administrativa.

La doctrina ha establecido una serie de supuestos para aplicar este

principio. En consecuencia, no se puede sancionar dos veces un mismo
hecho cuando:

— El bien jurídico protegido es el mismo : en este caso hay que estar a la
legislación de cada caso y determinar si ambas se refieren o no al mismo
bien jurídico.

— La sanción está contenida en el mismo cuerpo legal : salvo que ese
mismo cuerpo legal establezca posibilidades de aplicar la sanción con
carácter accesorio. La sanción accesoria típica es el comiso, sin embargo,
en algunos ámbitos se ha tipificado como sanción accesoria a la revocación
sanción del acto administrativo favorable, como ocurre en el ámbito
pesquero, a pesar de que el legislador la denomina erróneamente como
caducidad (por ejemplo, en los arts. 118 ter y 142 letra k) Ley General de
Pesca y Acuicultura).

— Una sanción ya fue aplicada : este caso es necesario ser destacado,

porque nos podemos encontrar con dos sanciones distintas, de diversa
identidad, dado que ellas se fundan en normativas y corresponden a bienes
jurídicos distintos. Por ejemplo, si un mismo hecho, en un orden tiene como
sanción una multa y en otro la revocación del acto administrativo favorable.
El infractor analizará si paga la multa o espera la revocación. Sin embargo,
no es un derecho del particular optar por una u otra sanción, por lo que
debe ser la propia Administración la que coordinadamente actúe y aplique
una de las dos sanciones.

352
 f.6) Principio de proporcionalidad
La proporcionalidad consiste en que la sanción que se va a aplicar como
resultado de una infracción administrativa sea adecuada a la entidad o
cuantía que ha tenido la infracción. Constituye un principio general del
Derecho Administrativo que se extiende a todas las áreas de la actuación de
la Administración, entre ellas la sancionadora. Para que una sanción sea
proporcional debe cumplir con estos tres requisitos129 , a saber:

Idónea, en cuanto contribuye al logro de un fin legítimo.

Necesaria, porque no existen otras alternativas que permitan lograr el

mismo fin con un menor sacrificio para los derechos de los ciudadanos
infractores.

Proporcional en sentido estricto, en tanto en cuanto el restablecimiento del

derecho compense el sacrificio infligido con la sanción.

El TC se ha pronunciado en relación con este principio, así en la sentencia

de 21 de octubre de 2010 señala: "Que el derecho a un procedimiento justo
y racional no sólo trasunta aspectos adjetivos o formales, de señalada
trascendencia como el acceso a la justicia de manera efectiva y eficaz, sino
que también comprende elementos sustantivos de significativa connotación
material, como es — entre otras dimensiones— garantizar la
proporcionalidad de las medidas adoptadas en su virtud. Esto es, en los
procesos punitivos, que exista una relación de equilibrio entre la sanción
impuesta y la conducta imputada". (Rol N° 1518-2010, considerando 28°)

La aplicación del principio de proporcionalidad supone un proceso

integrador y valorativo de los tres elementos contenidos en la norma jurídica
habilitante: el presupuesto de hecho; los medios y el fin. Ello se aplica sobre
todo a la potestad sancionadora, lo que trae como consecuencias las
siguientes:

— El principio opera sobre elementos reglados del acto administrativo, por

tanto constituye una vía adecuada para el control de la discrecionalidad.

— La aplicación de este principio obliga a encontrar una única solución

justa, frente al espectro de posibilidades sancionatorias que tiene la
Administración.

Lopera Mesa, Gloria, Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes

129

penales: Una comparación entre las experiencias de Chile y Colombia, en Revista de

Derecho de Valdivia, 2011, vol. 24, N° 2, pp. 115.
353
 — La potestad sancionadora debe atender a la entidad de la infracción y a
la gravedad de la sanción.

— La potestad sancionadora de la Administración debe ejercerse

ponderando las circunstancias concurrentes, a objeto de alcanzar la
necesaria y debida proporción entre los hechos imputados y la
responsabilidad exigida. Las sanciones deben determinarse para el caso, en
congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de
proporcionalidad en relación con las circunstancias del hecho.

Constituyen límites a la aplicación del principio de proporcionalidad los

siguientes:

— Reserva legal: existen muchos casos en que el propio legislador

entrega una única sanción (no hay margen de apreciación).

— Concurrencia de otros elementos que ayudan a determinar la sanción:

que no necesariamente son límites, sino más bien un complemento en la
labor de determinación de la sanción (reincidencia, daño efectivamente
causado, situación económica, etc.).

— Discrecionalidad técnica: en algunos casos existe un margen de

apreciación propio de la Administración Pública que sanciona. Este límite es
más que discutible, toda vez que el juez siempre se puede apoyar en peritos
con el objeto de conocer de mejor manera los hechos a los que debe aplicar
las normas.
f.7) Principio del debido procedimiento
administrativo sancionador

Hasta el momento no existe una ley general sobre procedimiento

administrativo sancionador, por lo que en principio debe aplicarse
supletoriamente la LBPA (Ver C.VII). Esta omisión del ordenamiento jurídico
administrativo constituye una de las mayores carencias en la materia,
atendido el diseño de la LBPA, el cual no siempre resulta adecuado a las
necesidades de garantía en el procedimiento sancionador.

La jurisprudencia del TC ha señalado que se desprenden de la garantía

del debido proceso un listado mínimo de derechos, tales son: el derecho a
la acción; la bilateralidad de la audiencia (lo que comprende el conocimiento
oportuno de la acción y el emplazamiento); el derecho a formular las
defensas; a la adecuada defensa y asesoría con abogados; la producción
libre de pruebas conforme a la ley; el examen y objeción de la evidencia

354
rendida; el derecho a impugnar lo resuelto por el tribunal y la facultad de
interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales
inferiores; y la publicidad de los actos jurisdiccionales (sentencias Rol Nº
1448 considerando 40º; Rol Nº 1307, considerandos 20º. 21º y 22º, entre
otras). Sin embargo, ello no implica que todas las garantías derivadas de la
exigencia de debido proceso deban estar presentes en todo proceso
judicial, y mucho menos en todo procedimiento administrativo sancionador.
En efecto, el mismo TC señaló que: "Los órganos de control de
constitucionalidad, respetando las reglas de la interpretación constitucional
y sirviendo un concepto dinámico y abierto de debido proceso, pueden
exigir al legislador someterse al listado mínimo de garantías procesales,
pero no pueden imponerle garantías que el legislador, dentro del estándar
de racionalidad y justicia, no ha querido reconocer, máxime cuando el
propio constituyente, de modo claro, no ha querido establecer una garantía
determinada para todo tipo de procedimiento sino sólo para un
procedimiento en particular" (refiriéndose al proceso penal). (Sentencia de
20 de agosto de 2013, Rol Nº 2381-2012, considerando 13º).

En consecuencia, la configuración del procedimiento administrativo

sancionador queda entregada al legislador, dentro de los límites señalados.
Sin embargo, como se ha visto, existe una preeminencia del órgano
administrativo en la determinación concreta de un procedimiento
administrativo aplicable, existiendo una escasa densidad normativa en la
materia. Ello ha llevado a la CGR a dictaminar en múltiples ocasiones
que: "a esta Entidad de Control sólo le corresponde objetar jurídicamente la
decisión (sancionadora), si del examen de los antecedentes sumariales se
aprecia alguna infracción al debido proceso, a la normativa legal o
reglamentaria que regula la materia, o bien, si se observa alguna decisión
de carácter arbitrario, como se ha señalado en el dictamen N° 82.389, de
2013" (Dictamen Nº 11434 de 2014).
f.8) Irretroactividad de la norma sancionadora

Al analizar los efectos temporales de la ley sancionadora, el principio

rector es el de la irretroactividad, que se traduce en que la sanción que debe
aplicarse a una infracción es aquélla que se encontraba vigente al momento
de realizarse la conducta calificada como tal. La importancia política de este
principio radica en que el legislador, según varían las condiciones sociales
del momento —por ejemplo, si se da una mayor cobertura mediática de
ciertos procesos sancionadores—, podría decidir sobre la introducción de
efectos sancionadores más gravosos a posteriori, lo cual es a todas luces
contrario a la seguridad jurídica, y por ello, la irretroactividad en materia
sancionadora se considera un derecho fundamental.

355
 La excepción al principio la constituye la aplicación retroactiva de la ley
más favorable. Esta excepción procede si después de cometida la
infracción, se promulga una nueva ley que exima de sanción al hecho
cometido, le aplique una menos rigurosa, o establezca un plazo de
prescripción más breve. En este caso, en el proceso de aplicación de la ley,
corresponderá utilizar la ley menos rigurosa aunque sea posterior, mas
nunca en sentido contrario. Si la ley posterior es menos favorable para
quien será sancionado, no puede aplicarse. La mayor o menor rigurosidad
de una ley de carácter punitivo se determina en el caso concreto y en orden
a los diversos factores que ella contempla, así, dentro de ellos se considera
la sanción establecida, el plazo de prescripción de la infracción y sanción,
las circunstancias que agravan o atenúan la conducta, entre otros.

El principio se encuentra consagrado en nuestra Constitución en el

artículo 19 N°3 inciso séptimo, el cual dispone que "ningún delito se
castigará con otra pena que señale una ley promulgada con anterioridad a
su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado". Como
se recordará, el TC hace aplicables los principios del orden penal a la
potestad sancionadora administrativa en general, como ha señalado en la
sentencia Rol N° 244-1996, en que sostuvo en su considerando 9º, que "los
principios inspiradores del orden penal, contemplados en la Constitución
Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho
administrativo sancionador." (reiterado luego en la sentencia Rol N° 480-
2006). Dentro de estos principios, el de irretroactividad es uno de los más
importantes límites a la potestad punitiva del Estado y se aplica sin lugar a
dudas ni matices en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador.
g) Reglas para la imposición de la sanción administrativa

Una vez determinada la comisión de una infracción administrativa,

deberán considerarse ciertos criterios de graduación y ponderación de
sanciones, que en general se derivan del principio de proporcionalidad.
Conforme a él se permite adecuar la represión a la infracción y sus
circunstancias, limitando la discrecionalidad administrativa en su imposición.

No existe un catálogo formal de reglas para la imposición de las sanciones

administrativas. Sin embargo, es posible sistematizarlas a partir de criterios
de lógica y de las disposiciones dispersas en el ordenamiento jurídico
administrativo.
g.1) Regla de la sanción mínima

En principio, la Administración no podría aplicar una sanción que sea

inferior al beneficio que ha obtenido el infractor por el ilícito cometido. Esta
356
regla hace referencia a evitar un análisis económico en el cumplimiento
normativo y debe incluir el beneficio económico (por ejemplo, el ahorro que
implicó el incumplimiento), pero también el jurídico (por ejemplo, seguir
disfrutando de un acto administrativo de contenido favorable). Esta regla
tiene como límites los siguientes:

— Principio de reserva legal: no puede ir más allá de lo que establece la

ley.

— Debe considerarse la reparación de los daños que ejecute el infractor.

— Supone cláusulas de habilitación del siguiente tenor: "Cuando el

beneficio que resulte de una infracción sea superior a la sanción
correspondiente ésta podrá incrementarse en la cuantía equivalente al
beneficio obtenido".
g.2) Regla de la gravedad de la infracción

La extensión de la sanción a imponer deberá tener en cuenta la mayor o

menor gravedad, trascendencia o peligro que supuso la infracción. Ello,
porque dentro de las infracciones habrá algunas que serán más o menos
graves, lo cual no puede ser indiferente a la hora de imponer una sanción
en concreto.

El problema que presenta esta regla es que muchas de las infracciones

administrativas tipifican ilícitos de peligro, por lo que su gravedad se puede
apreciar sólo en abstracto.
g.3) Regla del daño causado

La infracción administrativa se entiende cometida con la sola vulneración,

sin que el daño o perjuicio causado por la conducta forme parte
imprescindible de la tipificación del ilícito.

Sin embargo, siempre deberá tomarse en cuenta la existencia o no de un

daño, la naturaleza del mismo y la cuantía de éste, al momento de la
aplicación de la sanción correspondiente a la infracción. Esto tiene como
límites el principio de reserva legal y en el caso concreto si los daños hayan
sido reparados por el infractor.
g.4) Situación económica del infractor

La multa es la sanción administrativa por excelencia y los rangos

del quantum , por lo general, son muy amplios. Como consecuencia de ello

357
resulta discriminatorio que puedan gravarse patrimonios distintos con multas
de igual cuantía. La vigencia del principio de proporcionalidad en una
vertiente subjetiva (considerando las circunstancias económicas del infractor
en concreto) debe llevar a que este criterio sea aplicado de forma general.
Sin embargo, esta situación no siempre se toma en cuenta, siendo su
aplicación práctica algo muy difícil, sobre todo si la regla no ha sido
expresamente considerada por el legislador. Una manifestación de la
aplicación de esta regla se encuentra en el artículo 40 letra f) de la Ley
Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, el cual dispone como
un criterio para la graduación de la sanción, precisamente el de la situación
económica del infractor. La Superintendencia aplicó esta regla en el
conocido caso Pascua Lama.
g.5) Intencionalidad

En aquellos supuestos de infracciones en que concurra el elemento de

intencionalidad, equiparable al dolo, la graduación de la sanción deberá ser
efectuada de un modo más severo, agravando la sanción respecto de
aquellos casos en que la voluntariedad en la infracción pueda ser atribuida a
título meramente culposo o negligente. Desde ya, eso sí, podemos advertir
la dificultad que representa el indagar en el elemento volitivo del autor
durante el procedimiento administrativo sancionador.
g.6) Existencia de reiteración

Atiende a la permanencia o continuidad en la comisión del ilícito

administrativo (una suerte de delito continuado). La idea que se extrae de
esta regla es que la infracción continuada producirá el efecto de sancionar
una sola infracción, dado el carácter ininterrumpido que tiene la conducta.
g.7) Reincidencia

Consiste en la apreciación de la conducta pasada, para efectos de

determinar si ha incurrido en infracción con anterioridad. El inconveniente
que produce esta regla está dado por la eventual vulneración al
principio non bis in idem que con ella se produciría. Además, la
determinación de los casos en los que este criterio es procedente es difícil si
no se encuentra claramente regulado, puesto que no sabremos si se refiere
a infracciones cometidas ante la misma Administración Pública que
sanciona o ante la Administración en su conjunto. Tampoco se sabrá cuál
debe ser la naturaleza que debe tener el bien jurídico vulnerado para que su
consideración sea procedente.

358
 h) Tipos de sanciones administrativas

El catálogo de sanciones administrativas que a continuación se expone

incluye a aquellas sanciones que el legislador habitualmente considera para
la represión del ilícito administrativo.
h.1) Amonestación

Ella puede ser oral o escrita. Cabe hacer referencia también a la llamada
"amonestación como censura" que corresponde a la representación de
manera formal que se hace a una persona que ha cometido infracción.
Puede tener trascendencia si va acompañada de publicidad, y al tratarse de
una sanción formal, puede ser considerada para efectos de la aplicación de
la regla de la reincidencia (sanción posterior).

Desde una perspectiva funcionarial, puede tener consecuencias

económicas indirectas, por ejemplo, cuando por su aplicación se obtiene
una mala calificación y se pierde un incentivo monetario.
h.2) Multa

El infractor debe pagar una determinada suma de dinero que va a

incorporarse a las arcas públicas. Es la típica sanción administrativa y
puede ser determinada o determinable. Será una multa determinada,
cuando la ley señale el monto que corresponde aplicar por la comisión de
una infracción administrativa. En cambio será determinable cuando la ley
indique la fórmula de cálculo de la multa, de acuerdo a variables como el
beneficio económico obtenido con la infracción.

La multa en cuanto sanción administrativa, debe diferenciarse de otros

mecanismos coactivos con los que cuenta la Administración, para obtener
del particular la realización de determinada actividad, por ejemplo, una
multa coercitiva, que es un medio de compulsión para que el particular
realice algo.
h.3) Suspensión de un derecho

Se impide la realización de una actividad por un determinado lapso de

tiempo. Por ejemplo, no poder ejercer una actividad industrial por un mes,
producto de la clausura (que corresponde a la aplicación material de la
sanción administrativa) dispuesta por el Superintendencia del Medio
Ambiente.

359
 h.4) Privación de un derecho

En la misma situación anterior, pero no transitoria, sino que definitiva. La

aplicación de la sanción supone la pérdida del ejercicio del derecho, por lo
menos, ante la Administración. Por ejemplo, clausura definitiva.
h.5) Revocación-sanción

Consiste en la pérdida de un acto administrativo favorable como resultado

de la comisión de una infracción administrativa. En tal caso, la sanción será
la revocación del acto administrativo favorable (por ejemplo, la revocación
de la resolución de calificación ambiental). No hay caducidad, porque no
hay condición ni plazo que se ha ya cumplido, sino la vulneración del
ordenamiento jurídico que ha sido tipificada como infracción administrativa
que trae aparejada la revocación del acto administrativo favorable.

Cuadro resumen de la Potestad Sancionadora:

360
 Preguntas:

1. Dé un concepto de actividad de policía.

2. ¿Cuál es el objetivo de la actividad de policía?

3. Dé un fundamento positivo a los límites de la actividad de policía.

4. ¿Qué es el orden público?

5. Clasifique la actividad de policía.

6. Señale algunas manifestaciones de la actividad de policía.

7. ¿Qué es la potestad sancionadora?

8. Señale criterios que nos permitan diferenciar la potestad sancionadora

de la función jurisdiccional.

9. ¿Cuáles son los límites de la potestad sancionadora según la

jurisprudencia del TC?

10. ¿Cuáles son los supuestos para el ejercicio de la potestad

sancionadora?

11. ¿Qué es el ius puniendi ?

12. ¿En qué consiste el principio de tipicidad? ¿Qué relación existe entre
la reserva legal, la tipicidad y la potestad reglamentaria?

13. Señale las reglas que existen para imponer una sanción
administrativa.

14. Señale la relación existente entre la gravedad de la infracción y los

tipos de sanciones que prevé nuestra legislación. ¿Cuál es su fundamento?

361
362
Capítulo XI Actividad de fomento

363
364
 1. CONCEPTO Y GENERALIDADES
Corresponde a aquella actividad de la Administración del Estado que
consiste en la entrega de incentivos por parte de ésta a los particulares,
para fomentar el desarrollo de una determinada actividad o prestación, que
se considera de interés para la comunidad y que es realizada por ellos.
Asimismo, se puede agregar que "por actividad de fomento se entiende
aquella modalidad de intervención administrativa que consiste en dirigir la
acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el
otorgamiento de incentivos diversos "130 .

La Administración interviene positivamente en el patrimonio jurídico de los

administrados, otorgando incentivos, para que el particular alcance una
finalidad de interés público. Por ello, es que la actividad de fomento se
relaciona con la actividad de servicio público, en cuanto a lograr una
finalidad pública (Ver C.IX).

En cuanto al momento de entrega del incentivo, éste puede ser anterior,

coetáneo o posterior a la actividad realizada por el particular, la cual se
desea estimular.

Esta actividad presenta las siguientes características:

— Intervención de la Administración del Estado : lo que supone que quien

lleva adelante la actividad de fomento es ella.

— El destinatario es un particular : el destinatario o beneficiario de esta

actividad será siempre un particular que hace o deja de hacer algo. Sin
embargo, en algunos casos podría beneficiar a la Administración Pública
autónoma.

— La Administración entrega un incentivo : este incentivo puede ser

honorífico, jurídico o económico.

— Hay un interés público : a la Administración le interesa que una

determinada actividad o prestación sea alcanzada. Además, este interés
público puede corresponder a una necesidad pública o colectiva. La propia
Administración es la que determina qué necesidades son colectivas, una
vez determinadas, las asume, y pasan a ser públicas. Como es de
suponerse los criterios utilizados son variables y dependerán de los
recursos y la orientación política del gobierno.

130
Parada, Ramón, Parte general, cit. (n. 105), p. 459.
365
 — Se rige por el principio de cooperación : la Administración va a alcanzar
una actividad o prestación, pero con la colaboración de particulares, porque
resulta más eficiente y económico.
2. MEDIOS DE FOMENTO

La clasificación típica de los medios de fomento, es la siguiente:

— Medios honoríficos.

— Medios jurídicos.

— Medios económicos.

Esta distinción atiende a su objeto, conforme a las ventajas que puede

otorgar a los particulares cuya acción desea promoverse. En algunas
oportunidades, un mismo acto, puede contener los diversos medios de
fomento. Un ejemplo son las calificaciones académicas de carácter
sobresaliente, o la obtención de un puntaje nacional en la prueba de
selección universitaria, la que contiene incentivo honorífico, también
económico si, por ejemplo, lo exime del pago de un porcentaje en la
próxima matrícula, y en el futuro, tendrá ventajas jurídicas, como disfrutar de
una beca.
a) Medios de fomento honorífico

Consisten en el reconocimiento público que hace la Administración a una

persona por su actuación. El objetivo es fomentar una actividad de la
persona que es beneficiaria. Desde la perspectiva temporal, los incentivos
honoríficos son entregados a posteriori, es decir, después de la actuación
del particular.

Ejemplos:

— Premio Nacional : a través de éste se premia a una persona por la

trayectoria y el aporte al país en un área determinada (arte, letras,
periodismo, historia, ciencias, etc.).

— Nombramiento como Hijo Ilustre : que consiste en un reconocimiento

que se realiza a nivel local respecto de un miembro de la comunidad que ha
realizado algún aporte destacado a la ciudad.

366
 b) Medios de fomento jurídico

Aquí se incluyen todos aquellos actos de la Administración que benefician

o amplían el estatuto jurídico de los particulares. En este caso se incorporan
actos administrativos de contenido favorable, como es el caso de la
concesión. También algunos contratos administrativos que se celebran con
particulares, porque dan certeza del estatuto que se aplicará, como por
ejemplo los contratos-leyes.
c) Medios de fomento económico

Actualmente, estos medios ocupan el lugar más importante entre los

mecanismos que utiliza la Administración para fomentar la actuación de los
particulares.

Se distingue entre:

— Aquellos que consisten en una exención total o parcial del pago de una
determinada cantidad de dinero a aquel que realiza una acti vidad o
prestación de interés público. Normalmente se hace a través de una rebaja
o exención tributaria.

Por ejemplo, el DFL Nº 2 del año 1959 sobre plan habitacional (DO del 31
de julio de 1959), exime del impuesto territorial total o parcialmente,
dependiendo de la cantidad de terreno y metraje que utilice una vivienda
nueva.

— Los que consisten en el otorgamiento de una determinada cantidad de

dinero, en favor de un particular u otra Administración Pública autónoma. En
tal caso la Administración Pública otorga subsidios, subvenciones, fondos
concursables, etc.
Generalmente, la entrega de estos incentivos se realiza de forma previa a
la actividad que se pretende incentivar. Doctrinalmente se consideran como
incentivos económicos sólo aquellos que otorgan una cantidad de dinero
determinada, "olvidando los estímulos económicos en especie, consistentes
en otorgar el derecho al aprovechamiento de aquellos bienes de dominio
público afectados al fomento de la riqueza nacional. Es el caso de las aguas
y las minas "131 .

3. REFERENCIA A LA SUBVENCIÓN

131
Parada, Ramón, cit. (n. 105), p. 466.
367
 La subvención es el aporte que otorga la Administración a fondo perdido,
para que el particular desarrolle una actividad o prestación determinada. En
un comienzo era el particular quien debía solicitar el beneficio, sin embargo,
esto se ha superado en parte, ya que en algunas ocasiones es la
Administración quien anuncia que concederá determinados beneficios a los
particulares. La subvención tiene que condicionarse a una consignación
presupuestaria previa y al principio de riesgo compartido.

La partida presupuestaria es necesaria para otorgar subvenciones, ya que

dará fundamento a la legalidad presupuestaria exigible en estos casos. Por
el contrario, en caso de no contar con la cobertura suficiente, el acto
administrativo que otorga la subvención será ilegal y, por tanto, susceptible
de ser anulado.

En cuanto al principio de riesgo compartido, éste se refiere a que la

subvención otorgada por la Administración no libera al particular de
responder por el riesgo que pueda producir la actividad o del aporte que
deba entregar a la actividad.

La entrega de las subvenciones o ayudas está en manos de los mismos

órganos de la Administración. Esto se justifica porque las funciones de
autoridad se relacionan con la disposición de fondos públicos en favor de
los particulares, sobre todo si se trata de una disposición cuasi gratuita.
Además, no es vista como una actividad de gran complejidad, por lo que no
sería necesaria la colaboración de otros entes públicos o privados
especializados. Sin embargo, sobre la base de las dificultades que puedan
originarse por las operaciones y para el control de la actividad, se ha dado
la posibilidad de colaboración con otras entidades.

Respecto del procedimiento, en la fase de iniciación, la Administración a

través de un acto efectuará una convocatoria. Éste será el presupuesto de
los procedimientos posteriores y señalará los requisitos necesarios. El
interesado debe acompañar la solicitud con los documentos e informes
establecidos en la convocatoria. En la etapa de instrucción, el órgano
competente realizará las actuaciones necesarias para la determinación,
conocimiento y comprobación de los datos señalados. La resolución tiene
como plazo el establecido en la norma reguladora o, en su defecto, seis
meses, debiendo ser notificada al interesado. Si transcurre el plazo y no hay
resolución expresa, se puede entender que no se concede la subvención
aplicándose la regla del silencio administrativo negativo consagrada en el
artículo 65 LBPA (Ver C.VII, 6, b). También es necesario que exista un
procedimiento de control, en caso de que el acto atente contra el objeto,
condiciones y finalidad de la subvención.

368
 Existen múltiples ejemplos de subvenciones en el Derecho chileno, en el
caso de la subvención escolar, el TC la define como el "beneficio
económico que el Estado otorga a los establecimientos de enseñanza que
cumplen las exigencias previstas en la normativa legal respectiva" . Y
agrega que en la legislación sobre subvenciones se entiende como "un
medio —entre otros posibles que el Estado utiliza para cumplir el deber que
la Constitución le impone el artículo 19 N° 10º, incisos cuarto y quinto, de
concurrir a financiar un sistema gratuito que asegure el acceso de toda la
población al segundo nivel de la educación parvularia y a los niveles básico
y medio de educación, como también el deber del artículo 1º, inciso quinto,
de asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional. A través de la subvención se procura que
todas las personas gocen efectivamente del derecho a la
educación" (sentencia Rol Nº 771-2007 considerandos 7º y 8).

Otro ejemplo de subvención, en un ámbito totalmente diverso es el de los

programas de CORFO, a título ejemplar se sugiere ver: Programa de
financiamiento Capital Semilla del Fondo de Desarrollo e Innovación (FDI-
CORFO) en www.corfo.cl.

Preguntas:

1. ¿En qué consiste la actividad de fomento?

2. Defina incentivo o medio de fomento. ¿Cuáles son los medios de

fomento o incentivos que utiliza la Administración?

3. ¿Qué es una subvención? ¿Cuáles son los requisitos para otorgarla?

4. ¿En qué principios se fundamenta la actividad de fomento?

5. A propósito del fallo Rol N° 771 del Tribunal Constitucional, ¿qué

estatuto legal es aplicable a las actividades económicas que reciben
subvención estatal?

369
 Capítulo XII Sistemas de organización administrativa

370
 1. CONCEPTO
Los sistemas de organización administrativa son "el conjunto de normas y
principios según los cuales se estructuran orgánicamente las unidades que
componen el complejo administrativo "132 . Por tanto, el objeto de estos
sistemas será determinar la estructura orgánica y la forma de llevar a cabo
la función administrativa y cómo se organizan e interactúan entre sí los
diversos órganos que integran la Administración del Estado.

Dentro de un Estado unitario los sistemas de organización administrativa

pueden ser la centralización, la descentralización y la desconcentración
como figura que se puede dar en cualquiera de las dos formas anteriores.
Se trata de un problema, esencialmente, de grados, ya que en la medida en
que se avanza en el traspaso de facultades desde el centro a los extremos,
se avanzará desde la centralización a la descentralización.
2. CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA
a) Concepto y orígenes
Esta forma de organización administrativa tiene su origen en Francia.
Napoleón traslada a la Administración civil la técnica centralizadora de la
unidad de mando, típica de la organización militar, para poder controlar a los
municipios nacidos con posterioridad a la Revolución Francesa, racionalizar
la estructura territorial, asegurar la presencia del Estado en todo el territorio
y garantizar el acceso a los ciudadanos a unos mismos y uniformes
servicios públicos133 .
La centralización se define como " aquella forma de organización pública
en la que una sola Administración, la del Estado, obviamente, asume la
responsabilidad de satisfacer las necesidades de interés general y,
consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones necesarias
para ello " 134.

Todas las atribuciones y potestades, para la satisfacción de necesidades

tanto nacionales como locales, estarán en manos del poder central. Todos
los órganos que formen parte del Estado dependerán absolutamente de un
único jerarca, que se encontrará en la cúspide de la organización.

Este sistema no admite la existencia en el territorio nacional de otras

personas públicas, diversas del Estado, de tal forma que son sus órganos,
con presupuesto y personalidad jurídica estatal, los que deben asumir la
132
Daniel Argandoña, Manuel, La organización administrativa en Chile, bases
fundamentales, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1982, p. 107.
133
Ibídem, p. 40.
134
Parada, Ramón, Derecho Administrativo, Tomo II, Organización y empleo público, Ed.
Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 39.
371
satisfacción de las necesidades de interés general. Lo dicho es sin perjuicio
de que pueden existir circunscripciones administrativas u órganos locales
dentro del Estado, pero éstos sólo constituyen áreas geográficas en las que
se distribuye la actividad de los órganos centrales, quedando estos agentes
periféricos sujetos a la autoridad central a través de los vínculos de
jerarquía. En el fondo sigue siendo el Estado como persona jurídica, el que
se hace cargo de la totalidad de la actividad administrativa.
b) Características

Los rasgos propios de esta forma de organización corresponden a los

siguientes:

— Organización piramidal : este modo de organización se caracteriza por

tener una forma vertical, es decir, todos los órganos que desarrollan
funciones administrativas en el territorio nacional, convergen hacia un
jerarca único y superior en la pirámide.

— Vínculo jerárquico : todos los órganos están vinculados

jerárquicamente con el poder central, quien regula todo el desempeño de
los órganos administrativos, quedando obligados los órganos inferiores a
acatar las directivas y decisiones del jerarca superior. El vínculo jerárquico
es propio de órganos centralizados, mientras que, como se verá más
adelante, en los órganos descentralizados existe la tutela o supervigilancia.

— Competencia absoluta : la competencia de los órganos centralizados

se extiende a todo el territorio y sobre todas las materias, de tal forma que
los órganos locales sólo ejecutan las decisiones del poder central.

— Los órganos administrativos centralizados carecen de personalidad

jurídica y patrimonio propio : por esta razón actúan en la vida jurídica con la
personalidad y el patrimonio del Estado.

Tomando en cuenta los caracteres mencionados, es posible

inmediatamente vislumbrar las ventajas que ofrece un sistema centralizado.
En primer lugar, existirá una mayor coordinación entre los órganos, ya que
todos ellos deben responder a una sola directriz, la del jefe superior (en el
caso chileno, el Presidente de la República). Ello, además, conlleva un
mejor control de las tareas que deben llevarse a cabo. Sin embargo, la
práctica administrativa demuestra que las ventajas de la Administración
centralizada son más hipotéticas que reales, ya que los sistemas
centralizados han demostrado ser más lentos y burocráticos a la hora de la
ejecución de las políticas públicas. En efecto, un sistema excesivamente

372
centralizado puede, eventualmente, conducir a la inacción de la
Administración por su rigidez, pues una falla en el centro conductor puede
traer consigo una parálisis en los extremos. A ello se agrega la lentitud en la
toma de decisiones, lo que hace que problemas que requieren de
decisiones urgentes para su solución sean postergados de manera
indefinida. En definitiva, un sistema centralizado implica un letargo para el
desarrollo de los países, desde el momento en que todo debe pasar por una
decisión central.

Una forma de hacer frente a esta grave desventaja es pasar de un

sistema centralizado de concentración a uno de desconcentración
administrativa.
3. DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA
a) Concepto

Para entender el fenómeno de la desconcentración es necesario enunciar

unas breves palabras relativas a la concentración administrativa. En efecto,
en un sistema centralizado y además concentrado los agentes locales se
limitan a poner en movimiento y a suministrar los servicios del Estado,
subordinándose en todo al poder central, teniendo éste la potestad para:

— Designar y remover a los agentes locales/territoriales;

— Dictar las normas por las que deben ceñirse;

— Impartir instrucciones, y

— Resolver aun los problemas más ínfimos que se presentan en el

cumplimiento de la función encomendada.

Sin embargo, dado que la acumulación de funciones en un solo poder

central puede causar una congestión en el funcionamiento de éste y
también para hacer más expedita la actividad especializada o técnica que
desarrollen algunos órganos dentro de la Administración, es que se avanza
desde un sistema totalmente centralizado hacia un subsistema de
desconcentración.
La desconcentración administrativa es la designación que recibe "la
transferencia de competencias de forma permanente de un órgano superior
a otro inferior, sea central o periférico, dentro de un mismo ente público "135 .

135
Ibídem, p. 45.
373
 A ciertos agentes u oficinas del poder central se les transfieren, desde los
órganos superiores y por ley, competencias y atribuciones decisorias (poder
decisional propio). Con ello, estos órganos desconcentrados gozarán de un
cierto ámbito de asuntos sobre los cuales podrán decidir libremente, en
forma exclusiva.

Sin embargo, el que decidan libremente sobre esos asuntos propios

puede quedar sólo en la teoría, puesto que ello puede verse quebrantado
por el mantenimiento de la relación de subordinación o jerarquía que vincula
a los órganos desconcentrados con los órganos superiores sobre todas las
demás materias no desconcentradas.
b) Características

Entre las características de la desconcentración distinguimos las

siguientes:

— Carece de personalidad jurídica y patrimonio propio : ello atendido que

el órgano correspondiente sigue actuando bajo los atributos del órgano
central superior.

— El traspaso de competencias al órgano inferior se efectúa por ley : si no

fuera así se estaría ante otra figura, como es la delegación, la que se
analizará más adelante.

— La atribución de competencias se produce dentro de un mismo órgano :

es decir, no crea ningún nuevo órgano para que ejerza dichos asuntos.

— Se debilita el vínculo de jerarquía : los poderes del jerarca se ven

limitados, puesto que no podrá ejercer sus controles sobre las actuaciones
realizadas dentro de la esfera de competencias exclusivas asignadas al
órgano inferior, es decir, no habrá jerarquía sobre el asunto objeto de la
desconcentración.

— La transferencia de competencias es definitiva : el órgano superior no

podrá, por ende, avocarse al conocimiento de las materias entregadas al
inferior, sin perjuicio de que en la práctica existan otros mecanismos para
reconducir la decisión al centro (por ejemplo, el nombramiento del
funcionario).

— No procede el recurso jerárquico : esto implica que el superior no podrá

invalidar, rectificar o revisar las decisiones del órgano subordinado en las
materias desconcentradas. En el resto de las materias sí procede tal
recurso (Ver C.VII, 9, f.2).
374
 En el subsistema de desconcentración administrativa se destaca como
aspecto favorable que permite la descongestión de los órganos superiores
de la Administración. Ello implica, además, que no sólo las autoridades
políticas detentarán todos los poderes públicos, sino que éste también
podrá corresponder a funcionarios profesionales a quienes se entregue la
función correspondiente.

Además, la desconcentración permite que exista un acercamiento de la

Administración a los administrados y que la solución de ciertos asuntos sea
más cercana al lugar o persona a quien afecta el problema que debe ser
asumido por la Administración.

Si bien la desconcentración puede apreciarse como subsistema dentro de

la centralización, ella puede darse al interior de cualquier órgano
administrativo, sea centralizado o descentralizado, ya que en ambos casos
se reproduce en su interior la relación de subordinación o jerarquía que liga
los órganos inferiores de la persona jurídica pública a los órganos
superiores.
c) Delegación

La delegación es una institución y un principio que está consagrado dentro

de los sistemas de organización administrativa desconcentrados. En la
delegación es el órgano superior el que transfiere el ejercicio de la
competencia, que le ha sido asignada previamente por el ordenamiento
jurídico, a otro de jerarquía inferior.
"En la delegación el ordenamiento jurídico permite el fenómeno, pero éste
se verifica sólo por voluntad del delegante "136 . La delegación no requiere
de una ley que traspase la competencia de que se trate (no obstante que la
facultad del órgano para delegar sí debe estar establecida en la ley), sino
que tiene lugar por decisión del superior. Además, sólo se transfiere el
ejercicio de la función, puesto que su titularidad continúa en el delegante, de
modo que los efectos jurídicos de los actos del delegado se reputan al
delegante y no hay limitación del vínculo jerárquico.

El artículo 41 LBGAEº se encarga de normar esta materia, señalando: " El

ejercicio de las atribuciones y facultades propias de un organismo podrán
ser delegadas cumpliendo determinados requisitos ". Como requisitos de la
delegación se establecen los siguientes:

136
Daniel Argandoña, Manuel, cit. (n. 132), p. 127.
375
 — la delegación requiere de una decisión expresa, por lo que se realiza
mediante un decreto o resolución;

— la delegación debe ser parcial y respecto de materias específicas, por

lo que no cabe que un superior jerárquico entregue en bloque todas sus
facultades al inferior;

— el delegado debe ser dependiente del delegante;

— el acto de delegación debe ser publicado y/o notificado a la autoridad

respectiva.

Además, como una característica de la delegación se aprecia que ella es

esencialmente revocable, es decir, que en cualquier momento se puede
extraer, de determinado organismo, una competencia delegada. Esta
situación en el ámbito administrativo recibe el nombre de avocación. La
avocación se produce sólo respecto de competencias delegadas, pero no
cabe respecto de las competencias propias del órgano desconcentrado. El
delegante para poder volver a ejercer la competencia delegada debe
revocar, previamente, la delegación del ejercicio de atribuciones y
facultades.

Respecto de la responsabilidad que pueda surgir por el ejercicio de las

funciones delegadas, se debe señalar que de acuerdo con la norma en
comento la responsabilidad por las decisiones administrativas que se
adopten o por las actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, todo
ello, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por negligencia en el
cumplimiento de sus obligaciones de dirección o fiscalización.

Por último, es preciso señalar que al lado de la delegación de funciones,

es posible, además, la delegación de firma respecto de determinados actos
que recaen sobre materias específicas. En este caso, la responsabilidad es
del delegante, sin perjuicio de la responsabilidad del delegado por falta de
diligencia en el ejercicio de la delegación.

En consecuencia, es posible diferenciar la delegación de la

desconcentración, teniendo sólo como elemento común el que en ambos
casos existe una transferencia de atribuciones.

376
 4. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA
a) Concepto

La descentralización administrativa surge como consecuencia del

crecimiento que experimenta la función administrativa y la expansión de la
actividad del Estado, lo que obliga a implementar fórmulas de organización
que logren aumentar la eficacia y eficiencia en la prestación de servicios y la
satisfacción de necesidades públicas.
La descentralización administrativa es "aquel sistema en que el servicio
se presta por una persona jurídica pública, creada por el Estado, pero
distinta de él, con un patrimonio propio y cierta autonomía respecto del
poder central "137 .

En este sistema de organización la función administrativa es confiada a

organismos especializados, en razón de la materia o de la zona geográfica,
a los que se les asigna y se les otorgan determinadas competencias por la
ley, que pueden ejercer sin subordinarse al poder central, quien conserva la
supervigilancia o tutela de éstos (la relación ya no es de jerarquía, como
ocurría con los organismos centralizados).

Los órganos descentralizados gozan de personalidad jurídica y patrimonio

propio, lo cual les debe otorgar autonomía en su gestión. Sin embargo, hay
que tener presente que, a pesar de la autonomía que se les reconoce a
estos órganos, ello no los margina de la estructura de la Administración
Pública, de la cual siguen formando parte.

La descentralización puede estructurarse sobre:

— Un criterio territorial, que da origen a la descentralización territorial ,

cuyo fundamento es el acercamiento de la Administración a los
administrados en la resolución de problemas locales.

— Un criterio material, que origina la descentralización funcional , cuyo

fundamento es la especialización de las funciones.

Por otro lado, se aprecia una serie de elementos que, luego de

combinados, configuran el sistema de descentralización administrativa:

Aylwin, Patricio, y Azócar, Eduardo, Derecho Administrativo, Ed. Universidad Nacional

137

Andrés Bello, Santiago, 1996, p. 161.

377
 — Ley : la descentralización debe establecerse en virtud de una ley. Es
ésta la que crea el órgano descentralizado y fija sus atribuciones y
competencias.

— Personalidad jurídica : al órgano descentralizado se le confiere

personalidad jurídica de Derecho público, distinta del Estado. El ser sujeto
de Derecho le permitirá ejercer derechos y contraer obligaciones por sí
mismo.

— Patrimonio propio : el órgano descentralizado goza para la gestión de

sus asuntos de patrimonio propio, existiendo autonomía respecto de él para
su gestión.

— Asuntos propios : un conjunto de potestades son extraídas desde el

poder central, traspasándolas a un órgano nuevo o preexistente. Tendrán
autonomía decisional respecto de las competencias otorgadas.

— Tutela o supervigilancia : el control ejercido sobre los órganos

descentralizados es de tutela o supervigilancia, el cual sólo se ejerce en los
casos taxativamente señalados por la ley. En ejercicio de dichos poderes se
logra la reconducción a la unidad del Estado.
b) Descentralización territorial

El fundamento de este tipo de organización es que las decisiones no sean

tomadas por un ente central alejado de la verdadera problemática de una
localidad determinada, sino que sea una agrupación o colectividad local la
que gestione y administre sus asuntos propios con un cierto grado de
autonomía. Para el profesor Pedro Pierry, el elemento esencial de la
descentralización es que haya un territorio que se organiza en forma
autónoma, al que la ley le entrega asuntos para que administre por su
cuenta. Esta concepción de la descentralización territorial lleva a concluir
que en Chile, desde un punto de vista estrictamente riguroso, no existirían
órganos descentralizados territorialmente, puesto que la personalidad
jurídica no se le da al territorio, sino al órgano que ejerce sus competencias
en un territorio determinado.

La descentralización territorial es una forma de organización

administrativa a través de la cual se transfieren potestades administrativas
desde los órganos centrales de la Administración Pública, a órganos
personificados de base territorial.

La descentralización territorial también presenta una serie de elementos

distintivos, que son los que le dan forma, entre ellos se cuentan:
378
 — Asuntos propios especificados en la ley : ésta debe señalar ciertas
materias específicas que constituirán las competencias propias de la
agrupación o colectividad local, gozando de autonomía decisional sobre
ellas. Los órganos descentralizados podrán dictar normas (por ejemplo, las
ordenanzas municipales), imponer cargas, regular la actividad de los
administrados e imponerles sanciones.

— Personalidad jurídica de Derecho público y patrimonio propio : con ello

se logra que sean órganos distintos, independientes de la Administración
central y que puedan, con sus recursos propios (ejemplo: derechos,
patentes, etc.), gestionar las funciones que les han sido encomendadas.

— Control de tutela o supervigilancia : el control sobre los órganos

descentralizados, a diferencia de los órganos centralizados, no podría ser
de tipo jerárquico, puesto que ello provocaría que las decisiones del ente
territorial (normalmente local) no fueran tomadas con independencia del
nivel central, sino que serían en último lugar tomadas por el ente central
encargado de ejercer el control jerárquico, con lo que la autonomía se
tornaría ilusoria. La autoridad central ejerce un control de tutela o
supervigilancia sobre los actos de la autoridad territorial, protegiendo a la
ciudadanía de los eventuales excesos en que se pueda incurrir. El control
de tutel a opera en aquellos casos o materias expresamente señalados por
la ley —por el contrario, el control jerárquico se puede ejercer sobre todas
las actuaciones de los órganos subordinados. Además, existe el control de
tipo jurídico para que no se transgreda la observancia del principio de
legalidad por parte de la Administración.

— La autoridad debe ser representativa de la localidad : idealmente, la

autoridad encargada del órgano descentralizado debe ser un representante
local y no un representante de la Administración. Es decir, una efectiva
descentralización territorial debe tener en cuenta la vinculación que existe
entre autoridad y territorio, a fin de que los representados se sientan
verdaderos gestores de sus asuntos. En consecuencia, para que la
autoridad sea representativa de la localidad, es necesaria la observancia de
mecanismos idóneos de elección y remoción de dicha autoridad, por
ejemplo, a través de la elección popular.

— Debe existir una ley que establezca la descentralización : el grado de

descentralización es una materia reservada al Poder Legislativo (art. 3º inc.
2º, CPR).

Entre los aspectos positivos que presenta este sistema se encuentra el

mayor nivel de participación del pueblo en sus asuntos propios que permite

379
implementar. Por otro lado, permite una mayor eficiencia en la gestión
administrativa al descongestionar el poder central.

Sin embargo, la descentralización administrativa tiene el problema de

hacer disminuir la fuerza del poder central. Además, a través de ella se
suele hacer primar los intereses particulares de las comunidades locales por
sobre los intereses del país. A ello se agrega el fenómeno del clientelismo
electoral, que conduce a que las autoridades locales, que dependen de la
elección popular para mantenerse en su cargo, ofrecerán a sus electores
favores o prebendas que no necesariamente representan el mejor interés
público.
c) Descentralización funcional

Se trata de órganos creados para desarrollar funciones administrativas de

carácter especial. El fundamento será privilegiar la gestión técnica que
realicen determinados órganos, para hacer más eficiente y especializada la
actividad administrativa. La descentralización funcional es una forma a
través de la cual se transfieren potestades administrativas desde los
órganos centrales de la Administración Pública a un órgano personificado
especializado en algún tipo de materias.

Para que la descentralización funcional pueda tener lugar, es necesario

que el órgano respectivo sea creado por ley y que ésta le dé el carácter de
autárquico, es decir, que cuente con atribuciones propias para gestionar
determinados asuntos, sin estar sometido a una relación de jerarquía
respecto de la autoridad central. También requiere de personalidad jurídica
de Derecho público y patrimonio propios para los efectos de su gestión
administrativa y financiera.

Las actuaciones de los órganos descentralizados funcionalmente deben

estar sometidas al control jurídico de los órganos contralores de la
juridicidad y al de tutela o supervigilancia por parte de la autoridad central, a
través del ministerio que indique la ley que los crea.

Finalmente, se debe tener en cuenta que la descentralización funcional

tiene la ventaja de proporcionar una mejor gestión técnica de las distintas
funciones que le han sido atribuidas al órgano. Sin embargo, esta clase de
órganos muchas veces son criticados precisamente por su alto grado de
especialización y preeminencia de las consideraciones tecnocráticas por
sobre las de dirección política.

380
 5. JERARQUÍA Y TUTELA O SUPERVIGILANCIA

Los principios informadores de los sistemas de organización vistos

(centralización, descentralización y el subsistema de desconcentración) son
la jerarquía y la tutela o supervigilancia.

La jerarquía y la tutela son formas de relación jurídico-administrativas que

vinculan a órganos y funcionarios como superiores e inferiores, a fin de
realizar expeditamente la función administrativa. El vínculo entre los
órganos centralizados es de jerarquía, mientras que entre los
descentralizados es de tutela o supervigilancia.

a) Jerarquía
En la Administración debe haber una relación de órganos y funcionarios
que permita la unidad en la acción, mediante los poderes que los superiores
ejerzan sobre aquellos que les están subordinados. La coordinación se
produciría, entonces, por la relación de poder y obediencia entre los
diversos órganos y funcionarios, esta relación es la jerarquía138 .

La jerarquía se define como aquel vínculo jurídico administrativo en virtud

del cual los órganos inferiores estarán sometidos a la subordinación o
dependencia de los órganos superiores, de modo tal que la actividad de los
diversos órganos se realice de manera ordenada y coordinada.

Para que se dé la jerarquía se precisan dos circunstancias:

— Idéntica competencia material de determinados órganos subordinados

por razón del grado. Así por ejemplo, no puede decirse que exista relación
jerárquica entre una jefatura del Servicio de Registro Civil e Identificación y
el Ministerio de Salud, por ejemplo, ya que cada uno tiene una competencia
material distinta.

— Voluntad superior que prevalezca sobre la del inferior, en relación con

el mismo objeto. Si el órgano superior no tuviese poder suficiente para
modificar, revocar, avocar, sustituir, dirigir, etc., al inferior, no podría
hablarse de jerarquía.

Este principio constitutivo de la organización administrativa se encuentra

consagrado en el artículo 7º LBGAEº, aunque sólo en relación a los vínculos
de jerarquía bajo los que se ordenan los funcionarios públicos. Dicha norma
dispone: "Los funcionarios de la Administración del Estado estarán afectos
a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán cumplir fiel y
138
Daniel Argandoña, Manuel, cit. (n. 132), pp. 98 y 99.
381
esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las
órdenes que les imparta el superior jerárquico ".

La autoridad jerárquica del superior implica una serie de atributos dentro

de los que se encuentra: el poder de mando en virtud del cual puede el
superior dar órdenes a sus subalternos. Y también la potestad disciplinaria
en virtud de la cual el superior jerárquico puede y debe fiscalizar el
cumplimiento de las obligaciones funcionarias por parte de sus subalternos
y aplicar sanciones en la forma y con los requisitos que señala la ley,
cuando tales obligaciones resulten infringidas. En tal sentido, el artículo 11
LBGAEº dispone: "Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su
competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control
jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la
actuación del personal de su dependencia.

Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el

cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y
oportunidad de las actuaciones ".

En consecuencia, el jerarca superior, del cual dependerán todos los

órganos inferiores, ejerce un control sobre éstos que se caracteriza por ser
permanente e integral, es decir, comprende todas las competencias del
inferior jerárquico, salvo la competencia exclusiva que haya sido entregada
por la ley a éstos.

A continuación pasaremos a detallar los poderes o facultades que implica

la relación de jerarquía.
a.1) Potestad de mando

El superior tiene la facultad de impartir órdenes de carácter obligatorio a

los subordinados mediante circulares e instrucciones. Por medio de ellas,
les señala los lineamientos que deben seguir en la ejecución de las
atribuciones que les han sido asignadas. Les da a conocer los alcances de
una norma legal o la forma como ésta debe cumplirse. En algunas
ocasiones, también tiene la posibilidad de regular ciertos ámbitos en los
cuales la ley ha dejado un espacio a la discrecionalidad.

En virtud de la potestad de mando, la autoridad superior dirige a sus

subordinados para uniformar criterios de gestión del órgano. En el Estatuto
Administrativo se consagra la obediencia por parte de los funcionarios
inferiores, que no es absoluta, puesto que cuando una orden infringe el
ordenamiento jurídico el inferior puede representarla por escrito al

382
superior. Sin embargo, si el superior la reitera, el inferior está obligado a
cumplirla, pero quedará liberado de la responsabilidad, la cual recaerá en el
superior (art. 62, EA).
a.2) Potestad de fiscalización

El superior jerárquico está facultado para exigir al inferior cuenta del

ejercicio de sus funciones. Esta facultad en la relación jerárquica alcanza
tres aspectos:

— La legalidad de las actuaciones;

— La oportunidad en la realización de las actuaciones por parte del

inferior; y

— El mérito o conveniencia de la actuación, lo que se apreciará en su

concordancia con los lineamientos que hubiere entregado el superior
jerárquico.

El superior verifica si la actuación del subordinado se ajusta a la ley y a las

finalidades perseguidas por la Administración Pública. En caso de que así
no sea, se le aplicarán las correspondientes medidas correctivas, tanto del
punto de vista de la actuación administrativa (por ejemplo, la revocación),
como del punto de vista de la responsabilidad del funcionario (por ejemplo,
una investigación sumaria o un sumario administrativo).

El superior puede ejercer esta potestad exigiendo informes al subordinado

sobre lo obrado, o bien, ordenando una investigación (las investigaciones se
realizan a través de las investigaciones sumarias y sumarios
administrativos). Normalmente, se efectúan controles periódicos o se
solicitan informes verbales o escritos sobre las materias puntuales.
a.3) Potestad disciplinaria

Las faltas que cometa el subordinado acarrearán su correspondiente

responsabilidad y la aplicación de las respectivas sanciones. El personal de
la Administración del Estado está sujeto a la responsabilidad adminis trativa,
la que se hace valer internamente ante la propia Administración, sin
perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle. En el
ejercicio de la potestad disciplinaria deberá en todo caso asegurarse el
derecho de un racional y justo procedimiento (Ver C.XIII, 2, h).

383
 a.4) Jurisdicción retenida

La jurisdicción retenida implica que el órgano central o autoridad superior

conserva para sí la facultad de atraer hacia él un asunto que debe
resolverse por el inferior, sin que medie un recurso jerárquico.

La Administración, en la relación jerárquica, tiene también la posibilidad de

retirar los actos administrativos de los inferiores, mediante una
manifestación de voluntad por parte de la Administración, contraria y
posterior a la que le dio origen.

Esta atribución puede ejercerse de oficio o a petición de parte, por dos

razones:

— Por razones de legalidad (invalidación).

— Por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (revocación).

El recurso jerárquico procede siempre ante la autoridad superior de

aquella en contra de la cual los administrados intentan reclamar. Éste se
encuentra regulado en el artículo 59 LBPA (Ver C.VII, 9, f.2).
a.5) Resolución de contiendas de competencia

El superior debe resolver las diversas contiendas de competencia, las

cuales se pueden producir porque ningún órgano estima ser competente
respecto de un asunto, o bien, porque varios órganos estiman serlo.

El artículo 39 LBGAEº dispone al respecto que: " Las contiendas de

competencia que surjan entre diversas autoridades administrativas serán
resueltas por el superior jerárquico del cual dependan o con el cual se
relacionen. Tratándose de autoridades dependientes o vinculadas con
dis tintos Ministerios, decidirán en conjunto los Ministros correspondientes,
y si hubiere desacuerdo, resolverá el Presidente de la República ".

Se trata de una regla general contenida en una ley orgánica constitucional

que pretendía fijar un marco común a todos los órganos de la
Administración del Estado, independientemente de la naturaleza jurídica
que detentasen. Sin embargo, su ubicación en el Título II de la mencionada
ley ha llevado a entender que no resulta aplicable a toda la Administración
del Estado, sino sólo a aquélla comprendida en el mencionado título. Lo
anterior ha llevado a la necesidad de establecer reglas especiales para los
casos no cubiertos. Así por ejemplo la Ley Nº 20.600 que crea los
Tribunales Ambientales en su artículo 48 dispone que: "Contiendas de
384
competencia entre órganos administrativos. Las contiendas de competencia
que se susciten entre el Ministerio del Medio Ambiente; el Servicio de
Evaluación Ambiental o la Superintendencia del Medio Ambiente y un
Gobierno Regional o una Municipalidad se decidirán de común acuerdo
entre los órganos concernidos. Si éste no se produce, resolverá la
Contraloría General de la República" . Queda la duda respecto a si la
contienda de competencia se refiere sólo al ámbito ambiental, o bien, es
aplicable a una contienda sobre cualquier materia.
b) Tutela o supervigilancia
La tutela surge como consecuencia del crecimiento que experimenta la
actividad de la Administración, a la cual se incorporan órganos que
requieren para su gestión una cierta autonomía del poder central, de tal
forma que en esta nueva relación, en virtud de la cual los órganos inferiores
con competencias propias se marginan de las líneas jerárquicas, siendo
sólo controlados por el poder central en aquellas materias señaladas
expresamente por la ley. Con la existencia de este vínculo se permite,
además, que estos órganos no rompan la unidad de la Administración del
Estado y la coordinación general de su funcionamiento. "La tutela es el
control que los agentes del Estado ejercen sobre los actos de los órganos
descentralizados para hacer respetar la legalidad, evitar abusos y preservar
el interés nacional en el ámbito de los intereses locales o técnicos "139 .

Los órganos que se crean continúan estando vinculados al poder central,

sin embargo, ese vínculo tiene características propias en relación con la
función o el grado de especificidad técnica. Dichos órganos, al estar
vinculados, no provocarán una dispersión de la actividad administrativa. En
Chile no podrían los órganos administrativos no estar vinculados al poder
central, ya sea a través de una relación jerárquica o de tutela, ya que la
Constitución entrega sólo al Presidente de la República la facultad de
administrar el Estado, y es éste quien la ejerce con la ayuda de los demás
órganos que forman parte de la Administración (art. 24 CPR).
Desde el momento en que a un órgano se le sustrae de la jerarquía y se le
descentraliza personificándolo, es porque se le entrega la responsabilidad
de los intereses que deben ser realizados por su medio; como consecuencia
de ello, los poderes de tutela no se presumen, sino que han de ser
expresados por el legislador 140. Es la ley la que señala sobre qué materias
regirá el control de tutela. La medida del control de tutela deberá
establecerse tomando en cuenta siempre la unidad de la Administración y,

139
Vedel, Georges, Droit Administratif, Ed. Universitaria de Francia, vol. II, París, 1959, p.
418.
140
Daniel Argandoña, Manuel, cit. (n. 132), p. 104.
385
por otro lado, permitiendo la flexibilidad de actuación del órgano tutelado. En
Chile la manifestación más poderosa del control de tutela sobre los órganos
descentralizados es la designación de las autoridades superiores de tales
órganos. Ejemplo de ello se encuentra en los Gobiernos Regionales
(órganos descentralizados territorialmente, con personalidad jurídica y
patrimonio propio), cuyo ejecutivo es el Intendente, quien es nombrado por
el Presidente de la República y es de su exclusiva confianza.
6. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y DERECHO POSITIVO

La Administración del Estado chileno responde a unos principios de

organización administrativa que sólo permiten clasificarla de un modo
complejo. Como punto de partida debe considerarse que el Estado chileno
es unitario (art. 3º inc. 1º CPR). Ello, por oposición a los Estados federales,
quiere decir que la organización política y administrativa del poder
responden a una forma única de asunción de la cuestión pública.

Un Estado unitario, al menos para estos efectos, supone una sola persona
jurídica de Derecho público y una sola legislación. Ello, como se verá más
adelante, plantea también matices.

El artículo 3º CPR dispone:

"El Estado de Chile es unitario.

La Administración del Estado será funcional y territorialmente

descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.

Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la

regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las
regiones, provincias y comunas del territorio nacional ".
a) Órganos administrativos
Históricamente, se había planteado una distinción entre órgano público y
funcionario público, correspondiendo al segundo la representación del
primero (al modo como los parlamentarios serían los representantes del
pueblo). Hoy día no se discute, sin embargo, que el funcionario no es un
representante que actúa para el Estado, sino que actúa directamente por él,
en cuanto forma parte del mismo, como también forma parte del Estado el
órgano público. En consecuencia, al insertarse el funcionario dentro del
órgano y en definitiva, dentro del propio Estado, cuando actúa éste lo hace
el propio Estado, y lo que el funcionario haga será imputable directamente a
la propia Administración. "La teoría del órgano es, en definitiva, una teoría
de imputación; ella determina bajo qué circunstancias el acto de un agente
386
público puede ser imputado al ente público de que se trate. En el terreno de
la responsabilidad, esa utilidad inmediata de la teoría debería traducirse en
el establecimiento de una responsabilidad directa del ente público"141 .

Esta explicación de la relación existente entre órgano y funcionario debe

ser matizada desde una doble perspectiva, a saber:

— En primer término, existen situaciones en que el funcionario con su

actuación incurre en una falta personal , la que, el menos en principio, le es
imputable sólo a él y no a la Administración. De acuerdo con la LBGAEº, la
responsabilidad del Estado procede por la falta de servicio, sin perjuicio de
las posibilidades que tiene la Administración de dirigirse en contra del
funcionario por su falta personal (art. 42 LBGAEº) (Ver C.XV, 2, c.4).

— En segundo lugar, existen situaciones en que la actuación de

personas, que no son funcionarios de la Administración, la comprometen y
obligan. Tal es el caso de las figuras de anticipación y prolongación de
funciones, funcionario de hecho, nombramiento inválido, etc.

b) Clases de órganos

Existe una infinidad de criterios clasificatorios para los órganos que

forman parte de la Administración (Ver C.I, 4), por ejemplo:

— Dependiendo del cuerpo normativo en que éstos son reconocidos:

existirán órganos constitucionales (ministerios, Administración local y
regional, Banco Central, Contraloría General de la República, Ministerio
Público, Fuerzas Armadas y de Orden) y otros que tienen consagración
legal (cualquier servicio público). El hecho de que un órgano administrativo
se encuentre reconocido en la CPR no supone necesariamente una mayor
jerarquía del ente, toda vez que ello dependerá de la posición que le
entregue la ley dentro del organigrama de la Administración del Estado. Sin
embargo, su consagración constitucional da cuenta de la importancia que el
órgano tiene, en cuanto institución que forma parte del Estado de manera
permanente.

— Dependiendo del número de personas que concurren en la toma de

decisiones del órgano, se distinguen entre: individuales y colegiados.

Valdivia Olivares, José Miguel, "Teoría del Órgano y Responsabilidad Pública en la Ley
141

de Bases de la Administración del Estado", en Revista de Derecho, Universidad Austral de

Chile, Valdivia, Vol. XIX Nº 2, Diciembre 2006, p. 136.
387
 — Dependiendo de la forma de generación de sus titulares, éstos serán
representativos (municipalidades, gobiernos regionales y Presidente de la
República) y otros no representativos (cualquier servicio público).

— Dependiendo de la naturaleza de las competencias específicas que les

son atribuidas, serán órganos activos, consultivos y de control.

c) Creación de órganos
administrativos

Bajo la CPR la creación de órganos administrativos ha sido entregada a la

ley, la que deberá fundarse en la iniciativa exclusiva —vía mensaje— del
Presidente de la República (art. 65 inc. 3º Nº 2, CPR). A ello se debe
agregar la posibilidad de delegación que puede hacer el Congreso Nacional,
para que el Presidente dicte un DFL, por ejemplo, para fijar la planta del
personal del respectivo órgano.

No obstante quedar reservada la creación, estructura y atribución de

competencias de un órgano de la Administración del Estado a la ley, es esta
propia norma la que puede entregar a la Administración poderes de
autoordenación interna, que permitirán configurar la distribución del trabajo
al interior de la misma. Una confirmación de lo anterior está en la sentencia
del TC Rol 2367-2012, la que reconoce la intervención del reglamento, pero
con limitaciones. Así en el considerando sexagésimo señala "en todo caso,
el reglamento es convocado únicamente para determinar la distribución
temática en las divisiones, de las funciones y atribuciones que la ley
establece. Es, por tanto, un llamado concreto, preciso. El reglamento debe
limitarse a denominar las Divisiones y a repartir entre ellas dichas funciones
y atribuciones. No puede establecer nuevas atribuciones ni afectar los
derechos del personal; no puede significar crear empleos ni fijar
remuneraciones" .
d) Competencia
En general, la competencia viene definida como conjunto de facultades,
de poderes y de atribuciones que corresponden a un determinado órgano
en relación a los demás 142. El principio de competencia hace posible que
cada órgano pueda manifestar al exterior a la persona jurídica de que forma
parte; de no ser así, se llegaría al absurdo de que todos los actos (y
contratos) de una organización tendrán que llevarse a cabo por la cabeza
visible de la misma. Tomando el concepto de competencia, en cambio, en

142
García-Trevijano Fos, José Antonio, Principios jurídicos de la organización
administrativa, Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, p. 186.
388
sentido amplio, cada uno de los órganos inferiores puede realizar actos y
celebrar contratos que se imputan a la personalidad jurídica del órgano.

La competencia es entregada en forma inexcusable por la ley al órgano

administrativo y en ocasiones, directamente al funcionario dentro del órgano
que debe ejercer la misma. En consecuencia, la competencia, al tratarse de
la medida de poder público entregado por la ley al órgano y también como el
conjunto de funciones y potestades que el ordenamiento jurídico atribuye a
cada órgano, éste se encontrará en la obligación de ejercitarla. En definitiva,
la competencia determina una actuación válida de la Administración (el
órgano debe actuar " dentro de su competencia ", dispone el art. 7º inc. 1º
CPR) y es irrenunciable en su ejercicio para el órgano.

Existen tres criterios básicos para la distribución de competencias entre

los diversos órganos administrativos, a saber: jerarquía, territorio y materia.

— Jerarquía : consiste en la forma de distribución de la competencia entre

los órganos que se encuentran en los diversos grados de la jerarquía. Se
trata de una fórmula vertical de reparto de competencias, suponiéndose que
aquellas competencias o poderes de mayor importancia quedarán radicados
en el órgano de mayor jerarquía.

— Territorio : corresponde a una fórmula de distribución horizontal de

competencias y poderes en general, en que el elemento determinante para
la atribución de la competencia será el ámbito espacial dentro del que la
competencia se ejercerá. Así, por ejemplo, la región, la provincia y la
comuna. Al tratarse de una fórmula horizontal de distribución no supone
necesariamente una relación jerárquica entre los diversos órganos que
ejercen sus competencias dentro del mismo ámbito territorial, así por
ejemplo, el alcalde no es un subordinado del intendente regional.

— Materia : supone una fórmula de atribución de competencias que

atiende al asunto, fin u objetivo que se pretende abordar o cumplir. En virtud
de este criterio se da origen, por ejemplo, a la especialización de funciones
entre los diversos ministerios y entre los diversos servicios públicos.
d.1) Competencia específica

Si bien no se trata de un criterio de distribución de competencias, sí

corresponde a la connotación que puede tener para un órgano determinado
que cuente con una cierta competencia. La competencia específica es
aquella que le da sentido y razón de ser al ente administrativo. En
consecuencia, extinguida legalmente la competencia específica, pierde su

389
razón de ser el órgano, deviniendo en otro distinto, con una nueva
competencia específica, o simplemente desapareciendo.

Al lado de la competencia específica se encuentran las competencias

residuales, las que cumplen la labor instrumental de permitir o facilitar el
ejercicio de la competencia específica. La competencia que para un órgano
es específica, puede ser simplemente residual para otro, y viceversa.

Se debe tener presente que en la distribución de competencias se

encuentra implícito el principio de unidad de competencia, para evitar que
se produzcan conflictos de competencia tanto de carácter positivo como
negativo dentro de la Administración Pública.
d.2) Competencias exclusivas

A diferencia de las anteriores, las competencias exclusivas se entregan

por la ley a órganos que se someten a una fórmula centralizada de
organización administrativa. En virtud de la competencia exclusiva, el ente
de inferior grado no queda sometido, al menos respecto de la competencia
exclusiva, al control jerárquico de que normalmente es objeto (art. 34
LBGAEº).
d.3) Consecuencias de la falta de competencia

Una actuación administrativa emanada de un órgano que es incompetente

generará la invalidez de la actuación y su consecuente nulidad. Ello se
desprende de lo que disponen el artículo 7° inciso 1º CPR y el artículo 2°
LBGAEº, toda vez que los órganos de la Administración del Estado actúan
válidamente dentro de su competencia, pero no fuera de ella (Ver C.V, 5, b,
y C.XIV 6, g).
e) Jerarquía

Se trata de la técnica más elemental de distribución de competencias,

propia de un sistema de organización administrativa centralizado. La
jerarquía supone que existe un escalonamiento o pirámide con diversos
grados en los que se ubican los distintos entes administrativos. En este
esquema, los órganos ubicados en el peldaño o grado superior mandan u
ordenan sobre los inferiores. La actividad de éstos es controlada y dirigida
por aquéllos. Este principio no se encuentra expresamente reconocido como
un principio general aplicable a las relaciones entre órganos que forman
parte de la Administración del Estado, ya que el artículo 3° LBGAEº no lo
incluye dentro de los principios que debe observar la Administración. Sin
embargo, sí se encuentra presente en la relación entre los entes que

390
responden a una forma de organización centralizada y en las relaciones que
se dan entre los funcionarios (art. 7° LBGAEº).

Las facultades o poderes implícitos en la jerarquía incluye los siguientes

poderes (Ver C.XII, 5, a):

— Poder de impulso : en cuanto con la iniciativa del superior se incitará a

la actuación del órgano inferior.

— Poder de dirección : ya que la Administración superior podrá dirigir la

actuación de las entidades jerárquicamente dependientes. Este poder de
dirección se materializa a través de la facultad de dictar instrucciones y
directrices.

— Poder de inspección, vigilancia o control : el que consiste en la facultad

de revisar en todo momento la actuación del inferior.

— Poder de anular los actos del inferior : ello cuando se ha interpuesto un

recurso administrativo jerárquico o, cuando corresponda, uno de revisión.

— Poder disciplinario : que se ejerce sobre los titulares del órgano

inferior. Ello se manifiesta en la facultad de calificar su desempeño.

— Poder de delegación : que se traduce en el traspaso de competencias

propias hacia el inferior.

— Poder de resolver contiendas de competencia : que se producen entre

los órganos inferiores dependientes.

Todos estos poderes suponen respecto del inferior jerárquico los deberes
de respeto, obediencia y acatamiento de las órdenes del superior. Tales
deberes se consagran tanto en la LBGAEº, como en el Estatuto
Administrativo (Ver C.XIII, 2, f).

Desde las ciencias de la administración, la tendencia actual es a una

actuación coordinada y cooperativa entre los entes administrativos, por lo
que en ocasiones las técnicas jurídicas emanadas del principio de jerarquía
se verán desplazadas por los mecanismos que se estiman más modernos y
eficaces.

391
 7. PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
a) Principios en general

Existe un conjunto de principios que deben ser tenidos en cuenta en toda

organización administrativa. El artículo 3º inciso 2º LBGAEº da cuenta de
algunos de ellos cuando dispone que: " La Administración del Estado
deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia,
coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los
actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad
administrativas y participación ciudadana en la gestión pública (...) ".

A continuación se realizará un breve referencia a los principios que deben

ser observados en toda organización administrativa, entendiendo en una
organización administrativa tanto al órgano que forma parte de la
Administración del Estado, como a los funcionarios que prestan sus
servicios en el mismo.
b) Principios de la Organización Administrativa en particular
b.1) Principio de competencia

Ver en este capítulo el numeral 6, d).

b.2) Principio de jerarquía

La base de la jerarquía descansa en la división de trabajo en sentido

funcional y se da entre órganos con la misma competencia material, y al
interior de éstos en las relaciones entre los funcionarios. Al respecto, ver en
este capítulo 5, a) y 6, e).
b.3) Principio de la delegación

Este principio de la organización administrativa se encuentra desarrollado

en el artículo 41 LBGAEº, respecto del mismo nos remitiremos a lo ya dicho
anteriormente (Ver C.XII, 3, c).
b.4) Principio de coordinación

El principio de coordinación se encuentra consagrado legalmente en el

artículo 5° LBGAEº, en su inciso final este artículo señala: " Los órganos de
la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos
coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación
o interferencia de funciones ".

392
 La ley, al crear un órgano administrativo, debe establecer los mecanismos
por los cuales se concreta este principio entre el órgano respectivo con
otras reparticiones administrativas. La primera forma de coordinación
vendrá dada por la distribución de competencias entre los órganos que
efectúa la propia ley. Luego, al momento del ejercicio de las competencias
los órganos deberán poner en práctica el principio de coordinación, lo que
se puede manifestar en acuerdos —formales o no— respecto del modo en
que serán ejercidas aquéllas. Desde la perspectiva formal, el Presidente de
la República podrá encomendar a uno o más Ministros la coordinación de la
labor que corresponde a los Secretarios de Estado (art. 23 inc. 2º LBGAEº),
sin embargo, no existe una forma explícita en que se concrete dicha
coordinación intersectorial. Por su parte, desde la perspectiva informal, que
será la manera más habitual en que se concrete este principio, los órganos
públicos llevarán a la práctica sus competencias coordinadamente cuando
han acordado la oportunidad y el modo en que la ejercerán, de manera de
alcanzar un determinado resultado. Para ello se realizarán reun iones,
conversaciones y negociaciones en que se acordará de qué forma se
propenderá a la unidad de acción.
b.5) Principios de eficiencia y eficacia

El artículo 5° inciso 1º LBGAEº dispone que "las autoridades y

funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los
medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública ".
La eficacia dice relación con la finalidad primera de la Administración
Pública, que es la satisfacción de las necesidades públicas. Ésta se debe
realizar en el menor tiempo posible, con el máximo aprovechamiento de los
recursos que los funcionarios públicos tienen a su disposición para ello, es
decir, de manera eficiente. "En la medida en que las metas propuestas se
logren o se descubran mejores medios para obtenerlas a menor costo y
menor esfuerzo, a la organización se le atribuyen los valores de eficacia y
eficiencia organizacionales "143 . Dentro de los poderes que implica el poder
jerárquico, se incluye el de control, el que "se extenderá tanto a la eficiencia
y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos" (art. 11
inc. 2º LBGAEº).
b.6) Principio de probidad administrativa

El principio de probidad ha sido consagrado constitucionalmente en el

artículo 8º inciso 1º: "El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus
Camacho Cepeda, Gladys, Los principios de la eficacia y eficiencia administrativas, en
143

La Administración del Estado de Chile. Decenio 1990-2000, Ed. Jurídica ConoSur,

Santiago, 2000, p. 518.
393
titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones" . En palabras del TC "la Constitución emplea la expresión
"estricto", es decir, ajustado enteramente; y no deja espacios francos o
libres, pues habla de que en ' todas sus actuaciones ' debe regir este
principio. Incluso, se establece en la propia norma constitucional que el
con¿icto de interés en el ejercicio de la función pública puede justi¿car
intervenciones sobre el patrimonio de los funcionarios" (sentencia TC Rol Nº
1413, considerandos 13º y 14º).

Dicho principio, asimismo, fue consagrado como tal en el artículo 13 inciso

1º LBGAEº: "Los funcionarios de la Administración del Estado deberán
observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas
legales generales y especiales que lo regulan" . Y ha sido desarrollado de
forma específica para la Administración del Estado en la propia LBGAEº. En
efecto, el título tercero de la LBGAEº se ocupa de la exigencia a los
funcionarios públicos de observar un comportamiento probo. El artículo 52
dispone específicamente que: "Las autoridades de la Administración del
Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la
Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública,
sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio
de la probidad administrativa" . Continúa este artículo en su inciso 2°, donde
nos da una definición de lo que debe entenderse por el principio que nos
ocupa: "El principio de la probidad administrativa consiste en observar una
conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la
función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular" .
De la consagración constitucional y legal del principio de probidad, puede
apreciarse que los destinatarios directos de éste son los funcionarios que
conforman el órgano y no el órgano mismo. Ello se entiende en cuanto la
probidad es un principio jurídico, pero también ético, que dependerá en
buena medida de lo que en la sociedad en un momento determinado sea
considerado como conducta proba.

De acuerdo con el artículo 62 LBGAEº se entiende que contravienen

especialmente el principio de la probidad administrativa, las siguientes
conductas:

"1. Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o

privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se
desempeña;

2. Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una

persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o
para un tercero;

394
 3. Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en
provecho propio o de terceros;

4. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar

personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a
los institucionales;

5. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función,

para sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier
naturaleza.

Exceptúanse de esta prohibición los donativos oficiales y protocolares, y

aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y
buena educación.

El millaje u otro beneficio similar que otorguen las líneas aéreas por
vuelos nacionales o internacionales a los que viajen como autoridades o
funcionarios, y que sean financiados con recursos públicos, no podrán ser
utilizados en actividades o viajes particulares;

6. Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga

interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes
hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive.

Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia

que le reste imparcialidad.

Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos

asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la
implicancia que les afecta;

7. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la disponga;

8. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el

desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o
del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración, y

9. Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de

probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y
respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de
perjudicar al denunciado" .

Existe una extensa jurisprudencia administrativa que desarrolla el principio

de probidad, adaptándolo a las diversas for mas en que éste puede ser
395
vulnerado con la ocurrencia de los fenómenos de corrupción. En este
contexto es posible distinguir una evolución en la jurisprudencia de la CGR,
la que intenta cubrir todas las posibles situaciones en que se pone en riesgo
el principio de probidad, así se puede distinguir en:

— Preeminencia del interés público por sobre el privado: "Los

funcionarios deben priorizar en el ejercicio de sus funciones, el interés
público por sobre el privado, actuando con objetividad, imparcialidad y
transparencia en su gestión, evitando que sus prerrogativas o esfera de
influencias se proyecten en sus actividades particulares" (Dictamen Nº
44.672/99).

— Vulneración de la probidad por conductas que implican

soborno: "Contraviene especialmente el principio de probidad
administrativa, el solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o
función, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza, sea para
sí o para terceros" (Dictamen Nº 21.809/00).

— Extensión de la probidad a una vida privada acorde con la dignidad de

la función pública: "El principio de probidad administrativa alcanza a todas
las actividades que un funcionario público realiza en el ejercicio de su
cargo, e incluso, en aplicación de tal principio, se debe observar una vida
privada acorde con la dignidad de la función" . (Dictamen
Nº 66.075 /12)

— Conflictos de intereses vulneran la probidad, incluso los

potenciales: "El principio de probidad tiene por objeto impedir que las
personas que desempeñan cargos o cumplen funciones públicas puedan
ser afectadas por un conflicto de interés en su ejercicio, aun cuando aquel
sea solo potencial, para lo cual deberán cumplir con el deber de abstención
que impone la ley" . (Dictamen Nº 58.558/12)

Más adelante la jurisprudencia administrativa ha dictaminado que: "el

principio de probidad administrativa impone a las autoridades o funcionarios
respectivos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia
se proyecten en su actividad particular, en virtud de circunstancias que
objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que éstos deben
desempeñarse aun cuando la producción de un conflicto sea sólo
potencial" . (Dictamen Nº 69.434/13)

— Proyección de la probidad en la legalidad y razonabilidad de la

actuación: "el principio de probidad administrativa, el que, conforme lo
establecen los artículos 52 y 53 de la citada ley N°18.575, implica observar

396
una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de la función o
cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, y se
expresa —en lo que interesa—, en el recto y correcto ejercicio del poder
público por parte de las autoridades administrativas, en lo razonable e
imparcial de sus decisiones y en la expedición en el cumplimiento de sus
funciones legales" . (Dictamen Nº 28.088/11)

En el mismo sentido: "en el desempeño de la función pública que ejercen,

siempre deben observar cabalmente las normas constitucionales y legales
que regulan el principio de probidad administrativa y, en particular, aquellas
en cuya virtud los funcionarios, autoridades y jefaturas, cualquiera sea su
jerarquía, y con independencia del estatuto jurídico que los rija" . (Dictamen
Nº 73.040/09, Dictamen Nº 54.207/11)

— Probidad como lealtad con el servicio y jefatura: "el principio de

probidad administrativa no sólo constituye un sinónimo de honestidad, sino
que alcanza a todas las actividades que un funcionario realiza en el
ejercicio de su cargo, teniendo, incluso, el deber de observar una vida
privada acorde con la dignidad de la función, por cuanto la calidad de
servidor público no sólo obliga al correcto desempeño de las actividades
propias del respectivo empleo, sino que incluso afecta al comportamiento
privado del empleado, en tanto pudiere significar, entre otros efectos, un
desprestigio del servicio o faltar a la lealtad debida a sus jefaturas, a sus
compañeros y a la comunidad" . (Dictamen N° 57517/13)

El legislador en la LBGAEº (arts. 57 a 60D) ha dispuesto de tres

instrumentos de carácter preventivo declarativo, que tienen por objeto
garantizar la vigencia del principio de probidad y la protección del patrimonio
público. En primer lugar se deben mencionar dos instrumentos declarativos
de carácter directo, tales son la declaración de intereses y la declaración de
patrimonio. Si bien es cierto, se trata de instrumentos basados en la propia
declaración que hagan los interesados, estos pueden utilizarse como medio
de comparación de la envergadura del patrimonio privado al ingresar en la
función pública y al término de la misma, o como mecanismo de detección
de las posibles incompatibilidades e inhabilidades en la actuación del
funcionario. El tercer instrumento de carácter declarativo, ahora indirecto, es
la declaración jurada de no encontrarse en alguna causal de inhabilidad. En
este último caso, las inhabilidades mismas son las que protegen el
patrimonio público, sin embargo, la forma de hacerla efectiva es también por
la vía de la declaración.

— Declaración de intereses : La declaración de intereses deberá

comprender las actividades profesionales y económicas en que participe la

397
autoridad o funcionario llamado a efectuarla (art. 58 LBGAEº y art. 2° DS Nº
99/2000 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia). Se trata de
una declaración jurada que debe ser actualizada cada cuatro años, o cada
vez que exista un hecho relevante que incida en las actividades
profesionales y económicas del funcionario.

Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 87 del

Estatuto Administrativo, no es incompatible con la función pública el
desempeño de funciones docentes, con un máximo de 12 horas semanales
o con el ejercicio de funciones a honorarios desempeñadas fuera del horario
de trabajo. Sin embargo, el funcionario debe prolongar su jornada de trabajo
para compensar las horas de trabajo que utilizó en el desempeño de
funciones compatibles (art. 88 Estatuto Administrativo).

— Declaración de patrimonio : consiste en la declaración jurada que

algunos funcionarios y autoridades públicas deben practicar (art. 60A
LBGAEº). Esta declaración fue desarrollada a través del DS Nº 45/05
Reglamento sobre declaración patrimonial de bienes del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia. Los bienes comprendidos en esta
declaración son los que señalan en el Artículo 60C: "a) inmuebles del
declarante, indicando las prohibiciones, hipotecas, embargos, litigios,
usufructos, fideicomisos y demás gravámenes que les afecten, con mención
de las respectivas inscripciones; b) vehículos motorizados, indicando su
inscripción; c) valores del declarante a que se refiere el inciso primero del
artículo 3º de la ley Nº 18.045, sea que se transen en Chile o en el
extranjero; d) derechos que le corresponden en comunidades o en
sociedades constituidas en Chile o en el extranjero. La declaración
contendrá también una enunciación del pasivo, si es superior a cien
unidades tributarias mensuales" .

La declaración de patrimonio alcanza también a los bienes del cónyuge,

casado bajo el régimen de sociedad conyugal. No obstante, si el cónyuge
del declarante fuese mujer, quedarán excluidos de la declaración todos
aquellos bienes que ésta administre separadamente de conformidad a los
artículos 150, 166 y 167 del Código Civil.

Declaración jurada de no concurrencia de una inhabilidad : el artículo 55

LBGAEº establece como obligación para los postulantes a un cargo de la
Administración Pública la declaración jurada que acredite que no se
encuentra afecto a alguna causal de inhabilidad prevista en el mismo
artículo. Dichas causales se refieren básicamente a la vinculación
contractual con la Administración del Estado o a la vinculación por
parentesco o afinidad con otras autoridades o funcionarios. A ella se agrega

398
la inhabilidad que tienen ministros, subsecretarios, jefes de servicio y
directivos superiores de la Administración del Estado respecto de la
dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales,
a menos que se justifique el consumo por un tratamiento médico (arts. 40
inc. 2º y 55 bis inc. 2º LBGAEº).

El hecho de vulnerar el principio de probidad administrativa hace surgir,

como consecuencia, que el funcionario deba responder en forma
administrativa, penal, etc. Así lo indica el inciso 3º del artículo 52
LBGAEº: "Su inobservancia (del principio de probidad administrativa)
acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la
Constitución, las leyes y el párrafo 4º de este Título, en su caso" .

Evidentemente los hechos que vulneran el principio de probidad pueden

ser constitutivos, a la vez, de ilícitos penales, los que se sancionarán en
dicha sede. Por su parte, desde la perspectiva de la responsabilidad
administrativa, la vulneración del principio de probidad "se hará efectiva con
sujeción a las normas estatutarias que rijan al órgano u organismo en que
se produjo la infracción" (art. 61 inc. 2º LBGAEº). En virtud de dicha
remisión deberá estarse a las normas estatutarias que correspondan al
funcionario en cuestión (Ver C.XIII, 2, h). Finalmente, si se vulneran las
obligaciones de formular o actualizar las declaraciones de intereses y de
patrimonio, existe la posibilidad de aplicar una sanción de multa (arts. 65 y
66 LBGAEº).

b.7) Principios de
transparencia y publicidad

Estos principios han sido consagrados en el artículo 8° inciso 2º CPR, en

los términos siguientes: "Son públicos los actos y resoluciones de los
órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la
reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de
las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional" .

Por su parte, el artículo 13 inciso 2º, LBGAEº, dispone: "La función pública

se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el
conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las
decisiones que se adopten en ejercicio de ella" . La transparencia alcanza a
los procedimientos, contenidos y fundamentos de la actuación, por lo que
esta norma debe ser entendida en relación con lo dispuesto en la LBPA y la

399
regulación completa sobre transparencia y publicidad contenida en la Ley Nº
20.285 sobre Acceso a la Información Pública (Ver C.XVI).
b.8) Principio de participación
ciudadana en la gestión pública

El principio de participación ciudadana en la gestión pública se encuentra

consagrado en el artículo 3° inciso 2º y luego desarrollado en el Título IV de
la LBGAE° titulado "De la participación ciudadana en la gestión pública". Si
bien se trata de un principio general, que rige a todos los órganos de la
Administración del Estado, el Título IV no resulta aplicable a los órganos
excluidos, señalados en el inc. 2º del artículo 21, tal como dispone el
artículo 75 inc. 1º LBGAEº. No obstante, respecto de los órganos excluidos
en la aplicación del Título IV, la ley los faculta, pero no obliga, a establecer
su normativa propia referida a la participación ciudadana.

El artículo 69 LBGAEº dispone que "El Estado reconoce a las personas el

derecho de participar en sus políticas, planes, programas y acciones ". Para
ello cada órgano de la Administración deberá establecer las modalidades
formales y específicas de participación que tendrán las personas y
organizaciones. Estas modalidades deberán ser públicas y mantenerse
actualizadas a través de medios electrónicos u otros que se dispongan (art.
70 LBGAEº).

Para llevar a la práctica el principio de participación ciudadana en la

gestión pública, la LBGAEº establece una serie de instrumentos, entre los
que se cuentan los siguientes:

— Información relevante : según dispone el artículo 71 LBGAEº los

órganos de la Administración del Estado deben poner en conocimiento
público la información relevante acerca de sus políticas, planes, programas,
acciones y presupuestos, asegurando que ésta sea oportuna, completa y
ampliamente accesible, publicándose a través de los sitios electrónicos u
otros medios. Este mecanismo no difiere del deber de transparencia activa
que corresponde a los órganos de la Administración del Estado (Ver C.XVI,
4, a).

— Cuenta pública participativa : ésta se debe rendir anualmente y debe

comprender la información relativa a la gestión de políticas, planes,
programas, acciones y ejecución presupuestaria. Dicha cuenta deberá
desarrollarse de manera desconcentrada, en la forma y plazos que fije la
norma establecida en el artículo 70 (art. 72 inc. 1º LBGAEº). La cuenta
pública participativa implica que el órgano de la Administración del Estado

400
realice formalmente una presentación de la gestión anual. Si se trata de un
órgano que se desconcentra territorialmente, deberá rendirse la cuenta en
todos sus órganos territoriales. Por su parte, la ciudadanía tendrá la
oportunidad de formular observaciones, planteamientos y consultas, las que
se deben responder en el plazo que la norma general de participación
disponga (art. 72 inc. 2º LBGAEº). Esta intervención de la ciudadanía le da
el carácter participativo a la cuenta pública.

— Consulta pública : la que recae sobre materias de interés ciudadano y

en que se requiera conocer la opinión de las personas. La consulta es no
vinculante para la Administración del Estado, sin embargo, las opiniones
recogidas "serán evaluadas y ponderadas por el órgano respectivo, en la
forma que señale la norma de aplicación general" (art. 73 inc. 3º LBGAEº).
Las consultas públicas deben ser realizada de manera informada, pluralista
y representativa.

— Consejos de la sociedad civil : son órganos de carácter consultivo que

estarán conformados de manera diversa, representativa y pluralista por
integrantes de asociaciones sin fines de lucro que tengan relación con la
competencia del órgano respectivo (art. 74 LBGAEº).

La forma en que se materializan los instrumentos de participación

ciudadana en cada órgano de la Administración del Estado dependerá de la
dictación de la denominada norma de aplicación general, lo que en
propiedad es un reglamento. Para ello, según la disposición primera
transitoria de la Ley Nº 20.500, los órganos de la Administración del Estado
tenían el plazo de 6 meses.

Al lado de las normas sobre participación ciudadana, que tienen un

carácter general, deben ser consideradas las normas sobre consulta
indígena. Como se sabe, el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Chile,
contempla el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente (art. 6.1), derecho que se establece también
respecto de la situación específica de la autorización de cualquier programa
de prospección o explotación de recursos naturales de dominio público — o
sobre los cuales el Estado tenga derechos — y que se encuentren en tierras
indígenas (art. 15.2).

401
 8. SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN CHILE

Históricamente, en la Constitución de 1925 existió un sistema de

organización administrativa centralizado. La justificación estuvo dada por el
mayor control que se puede ejercer sobre los órganos que forman parte de
la Administración y porque no existían razones que justificaran crear un
sistema distinto. Sin embargo, con posterioridad, algunas competencias del
poder central comienzan a ser traspasadas a los órganos locales con el
proceso de regionalización.

Hoy existe centralización de la función de Gobierno y descentralización y

desconcentración de la función de Administración. El ya citado artículo 3º
incisos 1º y 2º CPR, señala que: "El Estado de Chile es unitario, su territorio
se divide en regiones. Su administración será funcional y territorialmente
descentralizada o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley" .

Por su parte, el artículo 114 CPR dispone que: "La ley orgánica

constitucional respectiva determinará la forma y el modo en que el
Presidente de la República podrá transferir a uno o más gobiernos
regionales, en carácter temporal o definitivo, una o más competencias de
los ministerios y servicios públicos creados para el cumplimiento de la
función administrativa, en materias de ordenamiento territorial, fomento de
las actividades productivas y desarrollo social y cultural" .

Chile es un Estado unitario, es decir, un Estado que posee un solo centro

de impulsión política y administrativa. En un Estado unitario, la soberanía se
ejerce sobre todo el conglomerado social asentado en un mismo territorio.
De este modo, la totalidad de los atributos y funciones del poder político
emanan de un titular único, que es la persona jurídica llamada Estado.
Todos los individuos colocados bajo la soberanía de éste obedecen a una
misma y sola autoridad, viven bajo un mismo régimen constitucional y son
regidos por las mismas leyes. En este tipo de Estados existe sólo una
autoridad ejecutiva máxima capaz de dictar resoluciones obligatorias en
todo el territorio del país, una sola Corte Suprema como cúspide de la
administración de justicia nacional y un solo Congreso Nacional encargado
de la dictación de las leyes que han de regir a los habitantes de la
República.

Para el cumplimiento de las finalidades asignadas al Estado, en orden a la

satisfacción eficaz y eficiente de las necesidades colectivas, se han
adoptado distintas modalidades de acción de los órganos del poder central,
admitiendo la coexistencia de un Estado centralizado políticamente, con
sistemas de organización administrativa, como la desconcentración y la

402
descentralización, que inciden exclusivamente en la ejecución de
actividades propias de la función administrativa y, por ende, se encuentran
subordinados a la función de dirección política del Gobierno central.
Estas formas de organización de la actividad administrativa adoptadas en
nuestro sistema, son sólo mecanismos a través de los cuales se distribuye
la actividad administrativa dentro del país, " sin afectar la forma jurídica del
Estado ni a la organización misma de las funciones constitucionales que
desarrolla éste, sino sólo a la radicación o atribución de dichas potestades
en órganos personificados o no de la propia administración estatal, que por
lo mismo estarán relacionadas con los órganos c entrales a través de las
reglas y vínculos jurídicos que establezca el ordenamiento jurídico en cada
caso "144 .

Los sistemas de organización administrativa, en Chile, se encuentran

regulados tanto en la CPR como en la LBGAEº. En la cúspide de la
organización administrativa chilena se aprecia al Presidente de la
República, a quien por mandato constitucional le corresponde el gobierno y
la administración del Estado (art. 24 CPR).

Para el cumplimiento de la función administrativa es que existe una serie

de órganos que pertenecen a la Administración del Estado. Estos órganos
tienen como característica común el ser creados por ley, gozar de
personalidad jurídica de Derecho público (personalidad jurídica que puede
ser del Fisco o bien una diferenciada de éste) y el estar vinculados con el
poder central (sea a través del vínculo jerárquico o de tutela, según sean
centralizados o descentralizados).

De acuerdo con el citado artículo 3º CPR, los órganos de la

Administración del Estado pueden organizarse bajo fórmulas
descentralizadas (funcional y territorialmente) o desconcentradas en su
caso.
a) Órganos centralizados

Éstos dependen del Presidente de la República, a través de los

ministerios correspondientes. El Presidente de la República es el jerarca
máximo de la organización administrativa.

Sus características son:

Ferrada Bórquez, Juan Carlos, "El Estado regional chileno: lo que fue, lo que es y lo
144

que puede ser", en Revista de Derecho Público, Vol. 63, 2001, p. 230.
403
 — Los órganos centralizados actúan con personalidad jurídica común
(Fisco).

— Carecen de patrimonio propio.

— No existe autonomía decisional.

— El jefe superior es de exclusiva confianza del Presidente de la

República.

— Opera el control jerárquico (este tipo de control se caracteriza por ser

permanente, integral, es decir, comprende todas las competencias del
inferior jerárquico, salvo la competencia exclusiva). El control jerárquico
tiene lugar no sólo en la Administración Pública centralizada, sino que
también puede tener lugar al interior de toda Administración Pública.

Un ejemplo de órgano centralizado lo constituyen los ministerios, el

artículo 33 CPR dispone al respecto: "Los Ministros de Estado son los
colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el
gobierno y administración del Estado.

La ley determinará el número y organización de los Ministerios, como

también el orden de precedencia de los Ministros titulares.

El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros la

coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las
relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional." (ver numeral 10, sigte.)
b) Órganos desconcentrados

La desconcentración supone una entrega de facultades decisionales al

inferior, los cuales continúan dependiendo en el resto de las competencias
del Presidente de la República a través de los ministerios respectivos.

Puede radicarse una competencia de forma exclusiva en el inferior, lo cual

rompe la jerarquía, de acuerdo con el artículo 34 LBGAEº.

La desconcentración puede ser tanto funcional como territorial (ver

numeral 3 de este capítulo).

Un ejemplo de este tipo de órganos son los intendentes. En tal sentido el

artículo 111 CPR dispone: "El gobierno de cada región reside en un
intendente que será de la exclusiva confianza del Presidente de la
República. El intendente ejercerá sus funciones con arreglo a las leyes y a

404
las órdenes e instrucciones del Presidente, de quien es su representante
natural e inmediato en el territorio de su jurisdicción" .

c) Órganos descentralizados

Estos órganos no dependen del Presidente de la República, sin embargo,

éste conserva los controles de tutela o supervigilancia sobre los mismos,
siempre que lo hubiere establecido así la ley. Los órganos descentralizados
podrán estar sujetos a otros controles, como el que ejerce la Contraloría
General de la República.

Tienen como características las siguientes:

— Estos órganos cuentan con personalidad jurídica diferenciada del

Estado, lo cual no los margina de su estructura de la cual continúan
formando parte.

— Poseen patrimonio propio.

— Tienen, en principio, autonomía decisional.

— Opera el control de tutela o supervigilancia (internamente opera el

control jerárquico).

— Su jefe superior puede ser de la exclusiva confianza del Presidente de

la República; elegido por votación popular; o bien, nombrado con acuerdo
del Senado e inamovible.

Un ejemplo de órgano descentralizado lo constituyen las municipalidades,

las que en el artículo 118 inciso 4º CPR, son definidas en los términos
siguientes: "Las municipalidades son corporaciones autónomas de Derecho
público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es
satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su
participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna" .
(Ver C.XVIII)
9. FUNCIONES DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
Las funciones de Gobierno y Administración son difícilmente separables,
toda vez que la primera constituye la directriz de la segunda, que es la que
la ejecuta. En efecto, "la función de gobierno es aquella que tiene por objeto
tomar las decisiones para la conducción del aparato público, es una labor
de dirección, que tiene por objeto la conservación del orden público en el
interior y la seguridad externa del país. Se materializa en la formulación de
planes y programas. La función administrativa consiste en la ejecución de
405
los cometidos estatales, esto es, una actividad de acción, de gestión y
servicio en vistas del interés público"  145 .

 En una revisión breve de los órganos administrativos que forman parte de
la Administración del Estado, es posible dar cuenta de la siguiente
configuración del aparato público chileno:

— Ministerios : son los órganos superiores de colaboración del Presidente

de la República en las funciones de Gobierno y Administración del Estado
de sus respectivos sectores. En cada ministerio podrá existir una o más
subsecretarías a cargo de un subsecretario nombrado, al igual que los
ministros, por el Presidente de la República, siendo ambos de su exclusiva
confianza. Los ministerios se desconcentran territorialmente mediante
secretarías regionales ministeriales, salvo las excepciones señaladas en la
ley (arts. 22 a 27 LBGAEº). (ver numeral 10, sgte.)

— Servicios públicos : pueden ser centralizados o descentralizados. En

ambos casos pueden desconcentrarse en Direcciones Regionales. Los
servicios públicos se relacionan con el Presidente de la República a través
de los respectivos ministerios, relación que será de jerarquía en el caso de
los servicios públicos centralizados desconcentrados y de tutela o
supervigilancia en el caso de los descentralizados (arts. 28 a 34 LBGAEº).

— Órganos públicos : bajo esta denominación se debe considerar el

conjunto de órganos de diversa denominación que han sido creados por la
ley para el cumplimiento de la función administrativa. Al igual que los
servicios públicos pueden ser centralizados o descentralizados. Aquí es
posible encontrar un sinnúmero de órganos con denominaciones diversas,
así, por ejemplo, todos los consejos (CDE, para la Transparencia, Nacional
de Televisión; de la Cultura y las Artes); los Fondos (de Fomento Pesquero,
Nacional de Salud, etc.); los institutos (Nacional de la Juventud); etc. Todos
145
Oelckers Camus, Osvaldo, Los necesarios avances en el proceso de regionalización a
través de los principios jurídicos que la sustentan, en Seminario España, Francia, Italia,
Chile: experiencias de descentralización y desarrollo regional, Valparaíso, junio, 2001, pp.
192 y 193.
406
estos órganos se relacionan o dependen del Presidente de la República a
través de un determinado ministerio, a menos que la ley lo hubiera creado
bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la República
(art. 28 inc. 2º LBGAEº).

— Gobierno Regional : órganos descentralizados territorialmente, tienen

personalidad jurídica y patrimonio propio. En ellos reside la función de
Administración en la región, teniendo por objeto el desarrollo social, cultural
y económico de la región. Están conformados por el intendente y el consejo
regional.

— Intendente : autoridad de la exclusiva confianza del Presidente de la

República, a nivel regional ejerce la función de gobierno. Sin embargo,
también desarrolla funciones administrativas, ya que forma parte del
Gobierno Regional (encargado de la Administración a nivel regional), es el
órgano ejecutivo del Gobierno Regional. De acuerdo con su forma de
organización administrativa corresponde a un órgano desconcentrado del
Presidente de la República.

— Consejo Regional : órgano de carácter normativo, resolutivo y

fiscalizador, dentro del ámbito propio de competencia del Gobierno
Regional, encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía
regional. "El consejo regional estará integrado por consejeros elegidos p or
sufragio uni versal en votación directa, de conformidad con la ley orgánica
constitucional respectiva. Durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser
reelegidos. La misma ley establecerá la organización del consejo regional,
determinará el número de consejeros que lo integrarán y su forma de
reemplazo, cuidando siempre que tanto la población como el territorio de la
región estén equitativamente representados" (art. 113 inc. 2º CPR).

— Gobernación Provincial : órgano desconcentrado territorialmente del

intendente. La Gobernación estará a cargo de un Gobernador Provincial,
que es una autoridad de la exclusiva confianza del Presidente de la
República, quien ejerce la supervigilancia de los servicios públicos
existentes en la provincia, de acuerdo a las instrucciones del intendente.

— Municipalidades : órganos descentralizados territorialmente, con

personalidad jurídica y patrimonio propio.

— Contraloría General de la República : órgano autónomo, sin

personalidad jurídica ni patrimonio propio cuya principal función es el control
de legalidad de los actos de la Administración.

407
 — Banco Central : organismo autónomo, con patrimonio propio, de
carácter técnico, regulado en la Ley Orgánica Constitucional del Banco
Central.

— Fuerzas Armadas : existen para la defensa de la patria y son

esenciales para la seguridad nacional (art. 101 inc. 1º CPR). Se encuentran
reguladas en la Ley Orgánica Constitucional de Fuerzas Armadas Nº
18.948.

— Fuerzas de Orden y Seguridad Pública : constituyen la fuerza pública y

existen para dar eficacia al derecho garantizar el orden público y la
seguridad pública interior. Son reguladas en la Ley Orgánica Constitucional
de Carabineros Nº 18.961 y en la Ley Orgánica de la Policía de
Investigaciones de Chile.

— Empresas del Estado : forman parte de la Administración del Estado

cuando son creadas por ley. La posibilidad de desarrollar actividades
empresariales por parte del Estado se encuentra en el artículo 19 Nº 21
CPR.

— Administración invisible del Estado : conformada por el conjunto de

personas de Derecho privado (corporaciones y fundaciones) que un órgano
del Estado ha formado, previa autorización legal, o aquellas empresas
privadas (sociedades anónimas) en las que un órgano del Estado
(normalmente una empresa pública) es propietario y tiene su control.
10. ADMINISTRACIÓN MINISTERIAL

Por mandato constitucional es al Presidente de la República a quien le

corresponde el Gobierno y la Administración del Estado, constituyendo la
cúspide de la organización administrativa de nuestro país (art. 24 CPR).
Bajo él se organizan los servicios públicos y los demás órganos creados
para el ejercicio de la función administrativa. Todos ellos se relacionarán
con el Presidente de la República a través de vínculos jerárquicos o de
tutela según sea la forma administrativa en que éstos estén organizados;
jerarquía en el caso de los órganos desconcentrados, y tutela en el caso de
los órganos descentralizados. (Ver C.XII, 5 a) y b)

Así para el ejercicio de sus funciones, el Presidente de la República,

cuenta con los Ministros, sus colaboradores directos e inmediatos para la
Administración del Estado y los Ministerios de los cuales aquéllos son
titulares. Al respecto el artículo 1° inciso 1° LBGAE° señala "El Presidente

408
de la República ejerce el gobierno y la Administración del Estado con la
colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes" .
a) Los Ministerios

Son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la

República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos
sectores, los cuales corresponden a los campos específicos de actividades
en que deben ejercer dichas funciones (art. 22 inc. 1° LBGAE°).
Los Ministerios son los órganos superiores a través de los cuales se dirige
toda la actividad administrativa de los diversos sectores en que se distribuye
la actuación de la Administración del Estado. De esta manera todos los
demás órganos se conectan con el centro unitario de la Administración 146 .
Los órganos administrativos se relacionan con el Presidente de la República
a través de los distintos Ministerios, sin perjuicio que existan órganos
dependientes directamente del máximo jerarca, el Presidente de la
República.

La decisión de creación de un sector o campo específico de la actividad

corresponde a una decisión política que luego se traduce en una ley. Sin
perjuicio que en ocasiones por economía se agrupan sectores, como en el
Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Esa decisión corresponderá al
legislador, pero con la iniciativa exclusiva del Presidente de la República
(art. 65 N° 2 CPR).
b) Evolución legislativa

El Presidente de la República, de acuerdo a la Constitución de 1833,

ejercía la función administrativa a través de sus Departamentos
Ministeriales los que estaban a cargo de los "Ministros de despacho".

La primera Ley Orgánica de Ministerios es de 1837, y contemplaba solo

cuatro:

1. Interior

2. Justicia

3. Hacienda

4. Guerra.

146
Daniel Argandoña, Manuel, cit. (n. 132), p.155.
409
 En 1927 se dicta la Ley Orgánica de Ministerios a través del DFL Nº
7.912, la que contemplaba nueve Ministerios:

1. Interior

2. Relaciones Exteriores

3. Hacienda

4. Educación Pública

5. Justicia

6. Guerra

7. Marina

8. Fomento

9. Bienestar Social

Actualmente los Ministerios son 21, a ello se agregan dos servicios

públicos en que su jefe superior tiene el rango de Ministro de Estado:

1. Ministerio del Interior y Seguridad Pública

2. Ministerio de Relaciones Exteriores

3. Ministerio de Defensa Nacional

4. Ministerio de Hacienda

5. Ministerio Secretaría General de la Presidencia

6. Ministerio Secretaría General de Gobierno

7. Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.

8. Ministerio de Desarrollo Social

9. Ministerio de Educación

10. Ministerio de Justicia

410
 11. Ministerio del Trabajo y Previsión Social

12. Ministerio de Obras Públicas

13. Ministerio de Salud

14. Ministerio de Vivienda y Urbanismo

15. Ministerio de Agricultura

16. Ministerio de Minería

17. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones

18. Ministerio de Bienes Nacionales

19. Ministerio de Energía

20. Ministerio del Medio Ambiente

21. Ministerio del Deporte

22. Servicio Nacional de la Mujer (*)

23. Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (*)

(*) Su jefe superior tiene rango de ministro.

Le corresponde a la ley determinar el número y organización de los

Ministerios, como también el orden de precedencia de los Ministros titulares.

c) Funciones generales de los Ministerios

El artículo 21 inciso 1° LBGAE dispone que "La organización básica de los

Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos
creados para el cumplimiento de la función administrativa, será establecida
en este título" .

Por su parte de acuerdo a lo establecido en el artículo 22 inciso 2°

LBGAE° corresponde a los Ministerios:

— Proponer y evaluar las políticas relativas a su sector : Una política se

refiere a una directriz que se adopta desde el punto de vista general para un
sector. Son los macro lineamientos que van a orientar las funciones que se

411
van a desarrollar en un determinado sector. En una situación ideal la política
se propone, se elabora y generalmente se aprueba como un decreto
supremo, aunque en la práctica esto constituye una situación excepcional.
Las políticas se concretan a través de los planes que corresponden a
particularizaciones o herramientas destinadas a la ejecución de esa política.

— Estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo :

Esta función debe ser relacionada con la potestad reglamentaria del
Presidente de la República (art. 32 N° 6 CPR), toda vez que corresponde a
éste tomar la decisión de dictar un determinado reglamento. No obstante el
estudio y propuesta de estas normas corresponde a los Ministerios, ya que
toda la normativa reglamentaria y legal que tiene su origen en el ejecutivo
debe ser desarrollada por el sector. Los Ministerios, como órganos
colaboradores, a través de sus departamentos técnicos elaboran y
proponen al Presidente de la República las normas para su sector.

— Velar por el cumplimiento de las normas dictadas : Si bien pareciera

ser una función de fiscalización por parte de los Ministerios, a estos les
corresponde una función política, de dirección y normativa, no siendo un
órgano de ejecución, como lo es la fiscalización. De acuerdo al inciso 3° del
artículo 22 LBGAE° "en los casos calificados que determine la ley, un
ministerio podrá actuar como órgano administrativo de ejecución" . En
consecuencia corresponde a los servicios públicos dentro de cada sector la
ejecución de esta función. Los órganos ministeriales deben controlar a sus
organismos dependientes o relacionados para que cumplan con la
legislación, porque va a ser manifestación de la política que quieren plasmar
para su determinado sector. Así cuando hablamos de control administrativo
hablamos de cumplimiento de normas por parte de la Administración,
cuando hablamos de fiscalización se refiere al cumplimiento de la normativa
por los administrados.

— Asignar recursos : La asignación de los recursos se entrega al

Ministerio porque a éste se le entrega la formulación del presupuesto
sectorial, el cual se remite a la Dirección de Presupuestos (DIPRES),
organismo técnico dependiente del Ministerio de Hacienda, encargado de
pr oponer la asignación de los recursos financieros del Estado, orientar y
regular el proceso de formulación presupuestaria, y regular y supervisar la
ejecución del gasto publico. Evidentemente, la propuesta de presupuesto
sectorial se consolidará junto a la de todo el sector público en el proyecto de
ley de presupuestos, que cada año debe ser aprobado por el Congreso
Nacional. La asignación presupuestaria se relaciona con la designación de
los recursos necesarios para llevar a cabo la política del sector, según lo
dispuesto en el artículo 3° del DL N° 1263 de 1975 "el sistema de

412
administración financiera deberá estar orientado por las directrices del
sistema de planificación del Sector Público y constituirá la expresión
financiera de los planes y programas del Estado" .

— Fiscalizar las actividades del respectivo sector : La fiscalización se

concreta a través de control de los organismos que se relacionan o
dependen del Ministerio en el cumplimiento de las políticas propuestas para
ese sector, se trata de un control en el ámbito interno de la respectiva
cartera ministerial, pero también respecto de los órganos que conforman el
sector.

— Excepcionalmente, en los casos que determine la ley, actuar como

órganos administrativos de ejecución : Esto se explica porque es el
Presidente de la República con la colaboración de los Ministerios quienes
elaboran los planes y programas que se llevarán a cabo en la Nación. Por el
contrario, los Ministerios no ejecutan tales políticas, sino que corresponde a
los servicio públicos llevar a cabo dichos lineamientos generales y aplicarlos
a casos concretos.
d) Organización interna de los Ministerios

Prescribe el artículo 27 LBGAE° que en la organización de los Ministerios,

además de existir las Subsecretarías y las Secretarías Regionales
Ministeriales, sólo pueden existir los niveles jerárquicos de:

— División

— Departamento

— Sección; y

— Oficina

No obstante, la organización interna de cada Ministerio en particular, debe

estar contenida en su ley orgánica, sin embargo es posible la intervención
del reglamento especificando dicha organización. Esta intervención ha sido
validada por el Tribunal Constitucional en sentencia Rol 2.367-2012
considerando vigesimosexto. (Ver C.XII, 6, c).

Un ejemplo de esta intervención del reglamento la encontramos en la Ley

N° 20.424 que aprueba el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa
Nacional, la cual en su artículo segundo transitorio dispone que un
reglamento fijará las normas relativas a la organización y funcionamiento
administrativo del Ministerio. Por su parte, la Ley N° 20.402 que crea el
413
Ministerio de Energía, al modificar el DL N° 2.224 de 1978, extrema la
remisión normativa al disponer en su artículo 5° que "la organización interna
del Ministerio las denominaciones y funciones que correspondan a cada
una de las unidades que sean establecidas, serán determinadas por
resolución del Ministro".

La organización interna de los Ministerios se hará considerando la

importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva
función. No obstante señala el artículo 27 inciso 2° LBGAE° que en
circunstancias excepcionales la ley podrá establecer niveles jerárquicos
distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes.

En general, cada Ministerio debe ser servido por un Ministro, sin embargo,
excepcionalmente el Presidente de la República puede encomendar a una
misma persona el servicio de más de un Ministerio (art. 2° DFL Nº 7912 de
1927 del Ministerio del Interior, que organiza las Secretarías del Estado).
Ello ha ocurrido en varias ocasiones en los últimos años, sin embargo, en la
práctica el volumen de trabajo y la distribución política de estos cargos han
hecho que normalmente se vuelva a la situación de un Ministerio un
Ministro.
e) Los Ministros

Los Ministros son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente

de la República en el gobierno y Administración del Estado.

De acuerdo al artículo 32 N° 7 CPR, el cargo de Ministro de Estado es un

cargo de exclusiva confianza, lo cual significa que serán nombrados por el
Presidente de la República y se mantendrán en el ejercicio de sus
funciones, mientras cuenten con su confianza, ya que los nombra y
remueve a su voluntad.
e.1) Requisitos para ser nombrado Ministro

Según lo prescrito en el artículo 34 CPR, para ser nombrado Ministro se

requiere:

i) Ser chileno;

ii) Tener cumplidos veintiún años de edad;

iii) Reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración

Pública (art. 12 Estatuto Administrativo): ser ciudadano, tener el servicio
militar al día, salud compatible con el desempeño del cargo, poseer estudios

414
requeridos, no haber cesado en un cargo público como consecuencia de
una mala calificación o por medida disciplinaria, salvo que hayan
transcurrido más de cinco años, no estar inhabilitado para el ejercicio de las
funciones o cargos públicos, ni condenado por crimen o simple delito (Ver
C.XIII, 2, d.1).

En el artículo 57 la Constitución establece la inhabilidad para ser

candidato a diputado o senador, la que se extiende hasta un año antes de la
respectiva elección. Asimismo, se establece la incompatibilidad entre el
cargo de diputado o senador con todo empleo o retribución retribuido con
fondos del Fisco, donde obviamente queda comprendida la calidad de
Ministro.

Al TC le corresponde resolver acerca de las inhabilidades constitucionales

o legales que afecten a una persona para ser nombrada Ministro de Estado,
permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones
(art. 93 N° 13 CPR).

e.2) Ejercicio de sus funciones

Los Ministros de Estado tendrán la responsabilidad de conducir sus

respectivos Ministerios, en conformidad con las po líticas e instrucciones
que el Presidente de la República les imparta. No resulta posible que el
Ministro imponga su decisión contra la voluntad del Presidente, porque ello
implicaría su destitución del cargo. Así ante un conflicto el Ministro deberá
conformarse con las instrucciones dadas por el Presidente o bien presentar
su renuncia.

El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros la

coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las
relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional. En la actualidad dicha
función ha sido asignada al Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

Los Ministros podrán, cuando lo estimaren conveniente, asistir a las

sesiones de la Cámara de Diputados o del Senado, y tomar parte en sus
debates, con preferencia para hacer uso de la palabra, pero sin derecho a
voto. Durante la votación podrán, sin embargo, rectificar los conceptos
emitidos por cualquier diputado o senador al fundamentar su voto (art. 37
CPR). Esta función le permite al Presidente de la República defender sus
proyectos de ley ante el Congreso Nacional.

Asimismo, estará obligado el Ministro a comparecer a la citación que le

formule la Cámara de Diputados, en ejercicio de las facultades

415
fiscalizadoras contempladas en el artículo 52 Nº 1 letra b) CPR: "Son
atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: 1) Fiscalizar los actos
del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede: b) Citar a un
Ministro de Estado, a petición de a lo menos un tercio de los diputados en
ejercicio, a fin de formularle preguntas en relación con materias vinculadas
al ejercicio de su cargo. Con todo, un mismo Ministro no podrá ser citado
para este efecto más de tres veces dentro de un año calendario, sin previo
acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio. La asistencia
del Ministro será obligatoria y deberá responder a las preguntas y consultas
que motiven su citación" .
e.3) Los Ministros y la tramitación de los Decretos

El artículo 17 del DFL N° 7.912 de 30 de noviembre de 1927 o Ley

Orgánica de Ministerios señala que " el trámite de los Decretos Supremos
será el siguiente: firma del Presidente de la República cuando corresponda,
o en su caso, sólo la del Ministro, numeración y anotación en la Contraloría
General y comunicación a la Tesorería General cuando se trate de
compromisos para el Estado. Ninguna oficina de Hacienda, Tesorería o
Contraloría, etc., dará cumplimiento a decretos que no hayan pasado por
los trámites antes indicados. El Funcionario público que no dé cumplimiento
a esta disposición, perderá por este solo hecho su empleo. Para e ste
efecto, los jefes de servicios no serán considerados como tales ".

La tramitación del Decreto Supremo se inicia en el Ministerio respectivo,

en el cual es elaborado y firmado por el Ministro, pero si el decreto también
debe ser firmado por el Presidente de la República, se enviará al Ministerio
Secretaria General de la Presidencia para su revisión y posterior firma por
parte de aquél. Una vez firmado, el DS será remitido a la CGR para cumplir
con el control de legalidad a través del trámite de toma de razón.

Se ha establecido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35 CPR,

que:

— Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del

Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en
conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.

— Los reglamentos deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán

obedecidos sin este esencial requisito.

Los reglamentos han sido excluidos de la posibilidad de la delegación de

firma y necesariamente deben ser suscritos por el Presidente de la

416
República y además por el Ministro respectivo (TC sentencia Rol Nº 153).
Es decir, a partir de la doctrina del TC no procede aprobar reglamentos en
decretos dictados por orden del Presidente de la República. Sin embargo,
en la práctica en algunas leyes aun se mantiene esta posibilidad. Por
ejemplo en la Ley General de Pesca y Acuicultura el artículo 11 inciso 1º
dispone: " La importación de especies hidrobiológicas, ovas y gametos
exigirá siempre la presentación, ante el Servicio Nacional de Aduanas, de
los certificados sanitarios y otros que se determinen, previo informe de la
Subsecretaría, mediante decretos supremos del Ministerio, expedidos bajo
la fórmula: "Por orden del Presidente de la República" .
e.4) Responsabilidad

El artículo 36 CPR prescribe que los Ministros serán responsables:

— Individualmente de los actos que firmaren;

— Solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros

Ministros. Por ejemplo, en casos de decretos de insistencia en que es
necesaria la firma de todos los Ministros. A través de los decretos de
insistencia el Presidente de la República puede obligar a la CGR a tomar
razón de un acto que ha sido representado por motivos de ilegalidad (art. 99
CPR) (Ver C.XIV, 5, f.4).

Para poder ejercer acciones judiciales en contra de los Ministros por los
perjuicios causados por los actos realizados en el desempeño de su cargo,
es necesario que previamente el Senado declare que ha lugar a la
admisibilidad de dichas acciones (art. 53 Nº 2 CPR).

En estos términos la CGR en dictamen 48.732 de 2001 señala que

corresponde exclusivamente a la Cámara de Diputados declarar si ha o no
lugar a las acusaciones que se formulen en contra de los Ministros de
Estado, siendo atribución del Senado conocer y resolver, de acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 52 N° 2 letra b) y 53 N° 1 CPR.
Así, la jurisprudencia administrativa ha manifestado que los Ministros no
se encuentran sometidos a las normas sobre responsabilidad administrativa,
es decir, aquella que determina la CGR, sino a aquellas disposiciones que
regulan su responsabilidad política ante el Congreso, sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal que les pueda asistir147 .

Pallavicini Magnére, Julio, Tratado Jurisprudencial de Derecho Administrativo, Ley N°

147

18.575 Interpretada, Tomo III, Ed. LegalPublishing, Santiago, pp. 346-347.

417
 No obstante, el mismo dictamen señala que "a los Secretarios de Estado
les es aplicable el principio de probidad administrativa, consagrado en los
artículos 54 y siguientes de la citada Ley N° 18.575, que es de general
aplicación ".
e.5) Subrogación de los Ministros

El artículo 34 CPR prescribe que "En los casos de ausencia, impedimento

o renuncia de un Ministro, o cuando por otra causa se produzca la vacancia
del cargo, será reemplazado en la forma que establezca la ley ".

De esta forma, en la LBGAE° artículo 25 se establece la forma de

subrogación: " El Ministro será subrogado por el respectivo Subsecretario y,
en caso de existir más de uno, por el de más antigua designación; salvo
que el Presidente de la República nombre a otro Secretario de Estado o que
la ley establezca para Ministerios determinados otra forma de
subrogación ".
f) Subsecretarías

En cada Ministerio habrá una o más Subsecretarías, cuyos jefes

superiores serán los Subsecretarios, quienes tendrán el carácter de
colaboradores inmediatos de los Ministros (art. 24 LBGAE°). Si se revisa la
LBGAEº y las leyes orgánicas de la mayoría de los Ministerios puede
concluirse que en estricto rigor el órgano que da contenido a un Ministerio
es la Subsecretaría. En efecto, todas las funciones que corresponden a una
determinada Secretaría de Estado (Ministerio) son ejercidas formalmente a
través del Ministro, pero con el apoyo orgánico de la Subsecretaría.
Normalmente dicha Subsecretaría será aquella que lleva el mismo nombre
del Ministerio. En los Ministerios que cuentan con sólo una Subsecretaría la
identidad entre Ministerio y Subsecretaría será más evidente aun (por
ejemplo, en los Ministerios de Relacciones Exteriores, y de Medio
Ambiente).

Ejemplos:

— El Ministerio del Interior cuenta con tres Subsecretarías que son: la
Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, la Subsecretaría del
Interior y Subsecretaría de Prevención del Delito. El 17 de noviembre de
1984, se crea el cargo de Subsecretario de Desarrollo Regional y
Administrativo, al que se le asignan las funciones de coordinar, impulsar y
evaluar el desarrollo regional; y, a su vez, colaborar en las funciones de
modernización y reforma administrativa del Estado. Desde el año 2001, la
Subsecretaría cuenta con cinco divisiones: desarrollo regional,
418
municipalidades, políticas, Administración y finanzas y legislativa. Por su
parte, la Subsecretaría de Prevención del Delito fue creada por la Ley Nº
20.502 (art. 12), esta Subsecretaría es responsable de la elaboración,
coordinación, ejecución, y evaluación de las políticas públicas, destinadas a
prevenir la delincuencia, rehabilitar y reinsertar socialmente a los infractores
de la ley.

— El Ministerio de Defensa Nacional cuenta con la Subsecretaría de

Defensa y la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. La Ley Nº 20.424,
de 20 de febrero de 2010 que aprueba el Estatuto Orgánico del Ministerio
de Defensa Nacional, crea además el Estado Mayor Conjunto como órgano
de trabajo y asesoría permanente al Ministro de Defensa Nacional en
materias que tengan relación con la preparación y empleo conjunto de las
Fuerzas Armadas.

— El Ministerio de Economía, Fomento y Turismo cuenta con la

Subsecretaría de Economía, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura y la
Subsecretaría de Turismo.

Los Subsecretarios son designados por el Presidente de la República y

serán además de su exclusiva confianza. A diferencia de lo que ocurre en
otros ordenamientos jurídicos, en que el Subsecretario corresponde al
último peldaño de la carrera funcionaria, en Chile el cargo de Subsecretario
es de carácter eminentemente político y no técnico. En consecuencia, los
criterios para designar y remover al Subsecretario de su cargo son similares
a los de un Ministro.
f.1) Funciones

Según lo prescrito en el artículo 24 LBGAE° corresponden a las

Subsecretarias las siguientes funciones:

— Coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del sector

(incluyendo a órganos centralizados y descentralizados que se relacionen
con el Presidente de la República a través del respectivo Ministerio).

— Actuar como ministro de fe. El subsecretario es ministro de fe, lo que se

refleja en que el texto de un acto administrativo, para considerarse
auténtico, debe llevar la firma de éste.

— Ejercer la Administración interna del Ministerio.

— Cumplir las demás funciones que les señale la ley.

419
 f.2) Secretarías Regionales Ministeriales

Los Ministerios se desconcentran territorialmente en las Secretarías

Regionales Ministeriales, a cargo de un Secretario Regional Ministerial
(SEREMI).

El artículo 114 CPR establece que " La ley deberá determinar las formas
en que se descentralizará la Administración del Estado, así como la
transferencia de competencias a los gobiernos regionales.

Sin perjuicio de lo anterior, también establecerá, con las excepciones que

procedan, la desconcentración regional de los Ministerios y de los servicios
públicos. Asimismo, regulará los procedimientos que aseguren la debida
coordinación entre los órganos de la Administración del Estado para facilitar
el ejercicio de las facultades de las autoridades "

En este sentido el artículo 26 LBGAE° prescribe que " Los Ministerios, con

las excepciones que contemple la ley, se desconcentrarán territorialmente
mediante Secretarías Regionales Ministeriales, las que estarán a cargo de
un Secretario Regional Ministerial, quien representará al Ministerio en la
respectiva región y será designado oyéndose al Intendente ".

No se desconcentran territorialmente los Ministerios de (art. 61

LOCGAR):

i) Interior;

ii) Defensa;

iii) Secretaría General de la Presidencia;

iv) Relaciones Exteriores.

f.3) Secretario Regional
Ministerial (SEREMI)

Los Secretarios Regionales Ministeriales cumplen un doble papel:

— Son representantes del Ministerio en la Región;

— Actúan como colaboradores directos del Intendente, al que están

subordinados en todo lo relativo a la elaboración, ejecución y coordinación
de las políticas, planes, proyectos y presupuestos de competencia del
Gobierno Regional.
420
 Son nombrados por el Presidente de una terna elaborada por el
Intendente y oyendo previamente al Ministro del ramo (art. 3° letra l) y art.
62 inc. final LOCGAR).

El Secretario de las Secretarías Regionales Ministeriales, sin perjuicio de

su condición de representante del Ministerio respectivo, es el colaborador
directo del Intendente, al que estará subordinado en todo lo relativo a la
elaboración, ejecución y coordinación de las políticas, planes, presupuestos,
proyectos de desarrollo y demás materias de competencia del Gobierno
Regional (art. 62 LOCGAR).

En cualquier caso el SEREMI debe ajustarse a las instrucciones de

carácter técnico y administrativo que impartan los correspondientes
Ministerios.
f.3.1) Principales funciones

El artículo 64 de la LOCGAR establece las funciones de los Seremis

siendo las principales:

— Elaborar y ejecutar las políticas, planes y proyectos regionales,

pudiendo adoptar las medidas de coordinación necesarias dentro de su
respectivo sector para dicho fin.

— Estudiar los planes de desarrollo sectorial en conjunto con los

organismos correspondientes.

— Preparar el anteproyecto de presupuesto de su respectivo sector, en

coordinación con el Ministerio respectivo.

— Informar al Gobierno Regional del cumplimiento del programa de

trabajo del sector.

— Coordinar, supervisar y fiscalizar a los organismos que integren su

sector.

11. SERVICIOS PÚBLICOS

Cada sector dirigido por un Ministerio se integra por el conjunto de

órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa. Al respecto se debe ver en este libro C.IX, 3, 4 y 5.

421
 12. EMPRESAS Y SOCIEDADES DEL ESTADO

Bajo el siguiente numeral se expondrá el lugar que corresponde a las

empresas del Estado, y las sociedades del Estado en el organigrama de la
Administración Pública chilena, las cuales vienen a completar el esquema
orgánico de la Administración del Estado en Chile.
a) Actividad Empresarial del Estado

Una de las formas en que el Estado satisface las necesidades públicas es

a través de su intervención en la actividad económica. Para ello cuenta con
herramientas jurídicas que permiten su participación en un ámbito propio de
los particulares. No obstante las mismas disposiciones que lo autorizan o
habilitan para el desarrollo de actividad empresarial establecen requisitos y
limitaciones inspiradas en el modelo económico actual, de manera tal de no
alterar el equilibrio que debe existir entre los actores del mercado.
De esta manera, una de las formas mediante las cuales el Estado actúa
en el ámbito empresarial es a través de las empresas estatales, las que de
acuerdo al artículo 19 N° 21 inciso 2° CPR son creadas en virtud de una ley
de quórum calificado. En d icha ley se determina su objeto y ámbito de
competencia 148. Por ejemplo: Correos de Chile, Corporación Nacional del
Cobre, Televisión Nacional de Chile, Empresa Nacional del Petróleo, etc.
Sin perjuicio de lo anterior, la creación por la ley de empresas estatales,
no es la única forma en que el Estado desarrolla una actividad empresarial.
La Administración del Estado puede crear empresas en virtud de la
autorización que le otorga al efecto el legislador, de quórum calificado, para
que constituyan una sociedad que tenga por objeto realizar actividad
empresarial. " Estos entes son los que se denominan sociedades del
Estado y que se caracterizan por constituirse, organizarse y funcionar de
acuerdo a las disposiciones del derecho común, en tanto que el derecho
público sólo regirá a su respecto en materias específicas vinculadas
principalmente al control de algunos de sus actos " 149.
El artículo 19 N° 21 inciso 2° CPR constituye para el Estado una limitación
respecto de su participación en materia económica, de esta manera la
garantía constitucional viene a reforzar el derecho de los particulares frente
a la actividad empresarial del Estado. Así, a la luz de los principios de
igualdad ante la ley y la no discriminación en materia económica
establecidos en la CPR, el Estado, al realizar una actividad empresarial,
148
Cfr. Latorre Vivar, Patricio, Las sociedades estatales en el ordenamiento jurídico
chileno: naturaleza, límites y control de sus actividades, en Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° XXX, Tomo I, 2008, p. 224.
149
Ibídem, p. 226.
422
deberá respetar las normas aplicables a los particulares, de manera de no
transformarse en un monopolio o un competidor privilegiado 150.
b) Empresas del Estado
b.1) Concepto
En una acepción muy genérica, el término empresa pública comprendería
todas las formas en que una empresa —que proporciona bienes y servicios
a la comunidad— pertenece total o parcialmente al Estado151 .

De un modo más especifico se define a las empresas públicas o estatales,

como una persona jurídica de Derecho público, creada por ley de quórum
calificado, que tiene por objeto desarrollar una actividad económica, sobre la
base de su patrimonio propio y las utilidades de la misma actividad,
rigiéndose por normas de derecho privado, salvo excepciones establecidas
por una ley de quórum calificado.
La CGR en su dictamen N° 10.492 de 1979 distingue dos tipos de
actividad empresarial del Estado, las empresas públicas y las privadas 152 ,
definiendo a las primeras como "Las empresas del Estado o empresas
públicas o estatales, son entidades creadas por la ley que tienen
personalidad jurídica de derecho público distinta y separada del Fisco;
cuentan con un patrimonio propio que originalmente está constituido por
fondos públicos y han sido dotadas de autonomía para gestionar el mismo ".
b.2) Características de las Empresas del Estado

i) Son creadas por ley de quórum calificado

De acuerdo a lo prescrito por la CPR (art. 19 N° 21 inc. 2°) "El Estado y

sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza ". De esta forma cada
vez que el Estado quiera participar de la actividad empresarial a través de la
creación de una empresa estatal o participar en ellas, requerirá la
autorización previa del legislador a través de la dictación de una ley de
quórum calificado, ley que además determinará entre otros aspectos
principales, la actividad que estará habilitada para desarrollar, sus
potestades, organización y patrimonio.

ii) La actividad económica que realizan se rige por el Derecho común

150
Cfr. Guerrero Becar, José Luis, La Libertad para desarrollar actividades económicas del
art. 19 N° 21 y la Constitución Económica, en Revista Persona y Sociedad de la
Universidad Alberto Hurtado, año 2000, pp. 145-146.
151
Daniel Argandoña, Manuel, cit. (n. 132), pp. 143-144.
152
Cfr. Pantoja Bauzá, Rolando, cit. (n. 104), p. 178.
423
 Según lo prescrito en el artículo 19 N° 21 inciso 2° CPR cuando el Estado
o sus organismos realicen una actividad empresarial, "en tal caso, esas
actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum
calificado ". En consecuencia, en cuanto al desarrollo de su actividad y sus
relaciones comerciales con los particulares, las empresas estatales se
regirán por las normas propias del Derecho común. De esta manera se
cumple el objetivo de que su actuación se realice en igualdad de
condiciones con los particulares, encontrándose el Estado, por regla
general, desprovisto de sus poderes y facultades jurídico-públicas.

iii) Forman parte de la Administración del Estado

Desde la perspectiva orgánica y de acuerdo a lo prescrito en el artículo 1°

inciso 2° LBGAE°, las empresas del Estado pertenecen a la Administración
del Estado: " La Administración del Estado estará constituida por (...) las
empresas públicas creadas por ley ".

Como consecuencia de lo anterior, las empresas del Estado quedan

sometidas al régimen jurídico aplicable a los órganos de la Administración,
en particular el Título I de la LBGAE°. Por el contrario las empresas del
Estado, según lo prescrito por el artículo 21 inciso 2° LBGAE° se encuentran
excluidas de la aplicación de sus disposiciones, mediante el reenvío de su
régimen jurídico a las disposiciones constitucionales que regulan a esos
organismos y las respectivas leyes de quórum calificado que las rijan.

iv) Son organismos descentralizados funcionalmente

Como se ha señalado, tienen personalidad jurídica de Derecho público y

patrimonio propio. Asimismo las leyes que las crean les confieren un objeto
específico que justifica su existencia. Las empresas del Estado se
relacionan con el Presidente de la República en virtud de un vínculo de
tutela o supervigilancia, a través de diversos ministerios, sin perjuicio de lo
que se diga más adelante respecto del Sistema de Empresas Públicas
(SEP).

v) Sus dependientes se rigen por el Código del Trabajo

Los dependientes de las empresas del Estado son legalmente

trabajadores y se rigen por el Código del Trabajo. En consecuencia, no
están sujetos a las normas del Estatuto Administrativo, no obstante quedan
sometidos a todas las disposiciones sobre probidad administrativa.

424
 En efecto las normas sobre probidad administrativa están contenidas en el
Título III de la LBGAE° las que resultan aplicables a todos los órganos de la
Administración del Estado.
b.3) Régimen jurídico

El régimen normativo aplicable a las empresas del Estado es mixto, ya

que les resultan aplicables normas de naturaleza jurídica pública y privada.
Se trata de un régimen de Derecho público, en cuanto:

— El artículo 19 Nº 21 inciso 2° CPR establece que "el Estado y sus

organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza" . Esta disposición es
una manifestación del principio de legalidad, e impone, como requisito para
el ejercicio de la actividad empresarial por parte de los organismos públicos,
la existencia de una ley autorizatoria previa.

— En el artículo 65 inciso 4° N° 2 CPR referente a las materias de ley de

iniciativa exclusiva del Presidente de la República, se señala que
" Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa
exclusiva para (...) 2º.— Crear nuevos servicios públicos o empleos
rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del
Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones ". En
consecuencia, la creación de una empresa del Estado requiere la
autorización del legislador mediante la dictación de una ley de quórum
calificado, ley que además deberá ser de iniciativa exclusiva del Presidente
de la República.

— Las empresas del Estado forman parte de la Administración Pública.

Tal como se ha dicho, así lo señala el artículo 1° inciso 2º LBGAE°, al
disponer: " La Administración del Estado estará constituida por los
Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos
la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad pública, los Go biernos
Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley ".
Como consecuencia de ello, les resulta aplicable todo el Título I de la
mencionada ley.

Por su parte, algunas de las disposiciones que reflejan el marco normativo

privatista aplicable a las empresas del Estado, son:

425
 — La remisión constitucional al marco jurídico aplicable a las empresas
del Estado. Dicha remisión se encuentra contenida en el artículo 19 Nº 21
CPR y señala que las actividades empresariales del Estado " estarán
sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio
de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que
deberá ser, asimismo, de quórum calificado ".

— La limitación del marco normativo consagrada en el artículo 21

LBGAE°. Esta disposición excluye a las empresas del Estado del Título II
"Normas Especiales", Párrafo 1 " De la organización y funcionamiento ". En
este sentido, se establece que: " Las normas del presente Título no se
aplicarán a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las
Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los
Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de
Televisión y a las empresas públicas creadas por ley, órganos que se
regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas
leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según
corresponda ". A partir de esta exclusión, cabe concluir que si bien las
empresas del Estado forman parte de la Administración Pública, no
constituyen servicios públicos, ni les son aplicables las normas especiales
referidas a la organización y funcionamiento que la ley administrativa prevé
para el resto de la Administración del Estado, como las del Título II de la
LBGAE°. Como se ha dicho, sólo les resulta aplicable el Título I "Normas
Generales" de dicho cuerpo legal.

— Respecto del régimen jurídico aplicable a las empresas del Estado y de

acuerdo a la remisión que realiza el artículo 21 LBGAE°, habrá de aplicarse
lo dispuesto en la respectiva ley de quórum calificado que autorice la
creación de la empresa estatal, la que comúnmente fijará su denominación,
naturaleza, fines, administración, normas relativas al personal y
fiscalización.
b.4) Control

De acuerdo a lo establecido en el artículo 16 LOCGR, las Empresas del

Estado quedarán sometidas a la fiscalización de la CGR. De esta manera,
según lo dispuesto en el inciso 2° de dicho artículo, la CGR realizará "la
fiscalización de las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas
en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas
o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual
proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación" .

426
 Como señala el inciso 2°, esta labor de fiscalización se realiza para los
efectos de "cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas,
sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas
las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la
información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional" .

Se puede observar que el control que ejerce la CGR se refiere sólo a los
puntos mencionados, no obstante la amplitud de los contenidos
establecidos permite que las competencias fiscalizadoras de la CGR
puedan recaer, en los hechos, sobre cualquier materia en la medida que
tengan por objetivo, por ejemplo "cautelar el cumplimiento de los fines"; "la
regularidad de sus operaciones", o "hacer efectivas las responsabilidades
de sus directivos o empleados". De esta manera, el control que realiza la
CGR es de carácter amplio y permitirá establecer si se está cumpliendo o
no con los fines indicados.
c) Sociedades del Estado
c.1) Concepto
Las sociedades estatales son aquellas en que participa un órgano de la
Administración del Estado, facultado por una ley de quórum calificado para
desarrollar actividades empresariales 153. En este sentido podemos definir a
las sociedades del Estado como aquella persona jurídica de derecho
privado; creada por un órgano de la Administración del Estado que tiene
facultad para ello; que cuenta con fondos provenientes del Estado, o en que
sus organismos tengan aportes de capital, representación y participación; y
que es creada a través de procedimientos de contratación de Derecho
privado.

La CGR en dictamen N° 10.492 de 1979 se refiere a las sociedades del

Estado como "empresas privadas del Estado, comprendiendo las empresas,
sociedades o entidades privadas en que el Estado o sus empresas,
sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes
de capital mayoritario o en igual proporción o, en las mismas condiciones,
representación o participación ".
c.2) Características de las Sociedades del Estado

i) Es necesaria una ley de quórum calificado para su autorización o

participación
Como se ha dicho, el Estado puede desarrollar actividades empresariales
a través de empresas que no crea directamente mediante una ley, sino que

153
Latorre Vivar, Patricio, cit. (n. 148), p. 224.
427
se constituyen en virtud de la autorización que otorga una ley de quórum
calificado a uno o más órganos centralizados o descentralizados del Estado
(incluyendo, entre ellos, a otra empresa del Estado), para que den
nacimiento a un nuevo ente empresarial154 . Asimismo, el Estado puede
adquirir acciones de una empresa ya existente y en otras, por medio de
órganos competentes, constituye sociedades con su participación financiera
y la de entidades privadas155 .

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6° LBGAE° el Estado "podrá

participar y tener representación en entidades que no formen parte de su
Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser
de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades
empresariales" . Esta disposición constituye una aplicación, en materia de
sociedades del Estado, de lo dispuesto en el artículo 19 N° 21 inciso 2°
CPR. Dado que las sociedades del Estado son personas de naturaleza
jurídico-privadas, el inciso 2 del artículo 6° LBGAE° dispone que "Las
entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno,
ejercer potestades públicas ".

ii) Se rigen por normas de Derecho común

Las sociedades del Estado se constituyen, organizan y funcionan de

acuerdo a las disposiciones del Derecho común. La CPR no realiza
distinciones en su artículo 19 N° 21 inciso 2°, de manera que " esas
actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado ", al
igual que en las empresas del Estado. No obstante sí estarán sometidas a
las normas del Derecho público respecto de materias vinculadas
principalmente al control de sus actos, o uso de sus recursos como se verá
más adelante.

iii) No forman parte de la Administración del Estado

Estas sociedades no forman parte de la Administración del Estado, a

diferencia de lo que ocurre con las empresas del Estado propiamente tales,
sino que integran la denominada "Administración Invisible del Estado",
formada por organismos en que el Estado participa o tiene representación
para cumplir una función que sea de interés de aquél, pero que no integran
su Administración. A estos entes se refiere la LBGAE° en su artículo 6° al
señalar que el "Estado podrá participar y tener representación en entidades
154
Ibídem, p. 225.
155
Cfr. Daniel Argandoña, Manuel, cit. (n. 132), p 145.
428
que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo
autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades
desarrollan actividades empresariales ", agregando en su inciso 2° que "las
entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno,
ejercer potestades públicas ".
c.3) Régimen Jurídico

Tal como se ha dicho con anterioridad las sociedades del Estado se rigen
de acuerdo a las disposiciones del Derecho común. Al tratarse de sujetos de
Derecho privado que operan en el mercado, estos en caso alguno podrán
ejercer potestades públicas (art. 6° inc. 2° LBGAE°).

La naturaleza jurídica y caracteres de las sociedades del Estado las hacen

distintas a las empresas del Estado, toda vez que aquéllas no nacen
directamente de la ley. La ley de quórum calificado faculta a determinado
órgano u órganos estatales para crearlas bajo la fórmula de sociedades
privadas, por lo que no es la ley la que las crea, sino el acuerdo de
voluntades que concurren en el contrato de sociedad y su régimen jurídico
es el de derecho privado.
c.4) Control

Al igual que para las empresas del Estado, a sus sociedades resulta
aplicable lo dispuesto en el artículo 16 LOCCGR.
d) Sistema de Empresas Públicas

El Sistema de Empresas (SEP) es un organismo técnico del Gobierno de

Chile, creado por la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO),
cuya función es representar los intereses del Estado en empresas en que
éste es socio, accionista o propietario, velando por que el desempeño de
estas empresas se ajuste a los principios de eficiencia, transparencia y
probidad.

Para ello el SEP agrupa en un holding a 22 empresas y sociedades del

Estado, que cubren sectores vitales para el país, como la infraestructura
portuaria y sanitaria, transporte terrestre urbano e interurbano, servicios de
sectores productivos como la minería y la agricultura, entre otros.

Por delegación de CORFO en los acuerdos de consejo Ns° 1.897 de

1997, 2.072 de 2000 y 2.147 de 2001 y lo dispuesto en el DS N° 113 de
2001 del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, el SEP como
órgano técnico cumple dos funciones principales: por una parte asesorar al

429
Estado en la conducción de sus empresas; y por otra es un administrador y
coordinador de las mismas.

— Como organismo técnico asesor sirve al Estado en los términos del

artículo 6° letra a) del DFL N° 211 de 1960, concerniente al control de
gestión de las empresas del sector estatal que se relacionan con el
Gobierno a través de los distintos Ministerios, y siempre que sea
expresamente requerido para ello. Es así como presta asesoría técnica al
Ministerio de Hacienda y al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
en la evaluación de la gestión y el desempeño de la administración de las
empresas del Estado y de aquéllas en que el Estado o sus organismos
tengan participación mayoritaria (sociedades del Estado), todo ello para el
cumplimiento de las funciones que las leyes les asignan.

— Como organismo administrador, no obstante no contar con

personalidad jurídica propia, tiene entre sus funciones las más amplias
facultades para administrar los derechos, acciones y cuotas que tenga o le
correspondan a la CORFO en sociedades y entes sin fines de lucro.
Administra los bienes muebles e inmuebles corporales o incorporales cuya
enajenación haya sido la acordada por el Consejo de CORFO. De acuerdo
al DS N° 113 de 2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia,
participa asimismo en la designación y remoción de los representantes de la
CORFO en las juntas de accionistas y reuniones y asambleas de socios en
las compañías y entes sin fines de lucro, en los cuales explícitamente se le
ha encargado la actuación.
En definitiva y de acuerdo con su propia declaración de principios, la
finalidad del SEP es buscar la excelencia en las empresas bajo su
influencia, permitiendo al Estado de Chile maximizar el cumplimiento de su
servicio a las necesidades y bienestar de todos los habitantes del país156 .

156
www.sepchile.cl
430
 Preguntas:

1. ¿Qué son los sistemas de organización administrativa?

2. ¿Cuáles son los tipos de organización administrativa que pueden

adoptarse?

3. ¿Cuál es el origen histórico de la centralización administrativa?

4. Señale las características de la centralización administrativa.

5. ¿Existe alguna relación entre la forma de Estado y el tipo de

organización administrativa que se adopte?

6. ¿En qué consiste la desconcentración administrativa? Señale ejemplos.

7. Señale las características de la desconcentración administrativa.

8. ¿Qué diferencia a la desconcentración administrativa de la figura de la

delegación?

9. ¿En qué consiste la descentralización administrativa?

10. Señale sobre qué criterios puede estructurarse la descentralización

administrativa.

11. ¿Cuáles son los elementos característicos de la descentralización

administrativa?

12. ¿En qué consiste la descentralización territorial y la descentralización

funcional?

13. ¿Cuál es el fundamento de la relación de jerarquía y de la relación de

supervigilancia o tutela?

14. ¿En qué consiste una relación de jerarquía?

15. ¿En qué consiste una relación de tutela o supervigilancia?

16. ¿Qué es la competencia? ¿Cuáles son los criterios de atribución de

competencias?

431
 17. ¿Cuáles son los principios de la Organización Administrativa?

18. ¿Qué relación existe entre el principio de la competencia y el principio

de legalidad?

19. ¿Cuál es el fundamento positivo del principio de jerarquía?

20. ¿Cuáles son los requisitos que debe cumplir la delegación?

21. ¿En qué consiste la avocación?

22. ¿Qué relación existe entre la función de gobierno y la función

administrativa?

23. Enumere y explique las funciones que deben cumplir los Ministros.

24. Señale cuál es el rol que desempeña el Subsecretario.

25. Indique de qué forma se pueden traspasar las competencias desde un

Ministerio a otro órgano que de él depende o se relaciona.

26. ¿Por qué es necesaria la firma del Ministro en un Decreto Supremo?

27. ¿Qué es una resolución Ministerial?

28. ¿De quién depende el SEREMI?

29. ¿Están sometidas las Empresas del Estado al control de la Contraloría

General de la República?

30. ¿Pueden ser sujetos de responsabilidad administrativa los

dependientes de una sociedad del Estado?

31. ¿Puede desmentirse el artículo 6° inciso 2° de la LBGAE°, respecto

del ejercicio de potestades públicas por parte de sujetos privados?

32. ¿Cómo se clasifican las empresas del Estado y qué consecuencias

trae dicha distinción?

432
Capítulo XIII Función pública

433
 1. GENERALIDADES
a) Concepto

Debe entenderse por función pública el conjunto de recursos humanos,

las mujeres y los hombres, que se encuentran directamente al servicio del
Estado, pero también las funciones y servicios públicos que éstos
desempeñan y el régimen jurídico y la organización en que se encuadran.

A través de la función pública se establece una relación mucho más

estrecha y duradera entre el Estado y el funcionario, que la que podría
producirse en una relación entre privados. Se trata de una carrera
funcionaria que permite ascender, contar con una estabilidad en el empleo y
un vínculo que se mantiene incluso más allá de la jornada habitual de
labores del funcionario. Frente a ello, es posible apreciar responsabilidades,
en especial la disciplinaria y la penal, de carácter mucho más estricto que
en las casos de relaciones laborales privadas.

Si no existiera el régimen de la función pública, con sus materias,

contenidos y elementos particulares, la relación entre el Estado y sus
funcionarios se explicaría a través del contrato de arrendamiento de
servicios y del contrato de trabajo. Pese a ser vistos como regímenes
distintos, la función pública y el régimen laboral contienen elementos
comunes, los que han llevado a que en muchos casos este último régimen
sea el elegido por las Administraciones Públicas para vincularse con sus
servidores.
b) Sistemas

La forma en que la Administración del Estado recluta a sus servidores y el

estatuto que se les aplica, varía entre diversos sistemas, los que son el
resultado del contraste que se hace entre el modelo típico del régimen
privado y el sistema de función pública más tradicional. Sistemáticamente
se puede encontrar:

— Sistema abierto : Se trata de un sistema en que el reclutamiento de

funcionarios, al igual que en la empresa privada, se realiza según las
necesidades del servicio, y la selección para un puesto de trabajo se
efectúa de acuerdo con un fin concreto. No existe derecho a una carrera ni
a ascender.

Los defensores de este sistema señalan que es mucho más flexible,

eficiente y económico, ya que sólo se cuenta con los funcionarios
434
necesarios para asumir las tareas que se requieran en un momento dado. El
problema, sin embargo, se encuentra en que a diferencia de la empresa
privada, la actividad estatal no se guía simplemente por un sistema de
ganancia, sino además por una finalidad pública, cuyo objetivo no será
necesariamente optimizar económicamente los recursos.

— Sistema cerrado : Parte de la base que la función pública exige una

formación especial, que no se puede adquirir directamente del mercado
laboral, y que la Administración Pública debe formar dentro de sus plantas a
los cuadros que la integran, o exigir para su ingreso unos conocimientos
que la educación tradicional no entrega, por lo que se requiere una
preparación especial para el ingreso. Dicho conocimiento es examinado por
la vía de los concursos u oposiciones.

A su vez, en un sistema cerrado es posible encontrar los siguientes

elementos:

— Estatuto : Que es único y de aplicación general y que impone a los

funcionarios mayores deberes y responsabilidades que en un régimen
privado. Además pueden existir otros estatutos particulares, en los cuales
se especifican las obligaciones, deberes y derechos de cada funcionario,
respecto del servicio.

— Cuerpo : El reclutamiento no se realiza para un puesto determinado,

sino para un colectivo jerarquizado, que tiene a su cargo la responsabilidad
del funcionamiento del servicio público. Ello explica que las respectivas
plantas contemplen designaciones genéricas de administrativos, técnicos y
profesionales.

— Carrera : Que supone el ascenso progresivo dentro de la respectiva

planta, lo que conlleva ocupar empleos cada vez más importantes, con
mayor responsabilidad y remuneración.

Evidentemente, estos sistemas no se dan en un estado puro, existen

matices. Siempre en la realidad se dan elementos de uno y otro, a pesar de
que mayoritariamente se verifique la adscripción a uno de ellos en un
determinado sistema jurídico administrativo.

En el sistema chileno es posible encontrar elementos de un sistema

cerrado, pero con aspectos que son propios de uno de carácter abierto, por
ejemplo, los funcionarios a contrata y los servidores contratados a
honorarios, que se han transformado en una situación habitual al interior de
la Administración del Estado. A ello se agregan la concursabilidad de cargos

435
al interior de la Administración y la creación del sistema de Alta Dirección
Pública, los que incorporan un componente gerencial al régimen
funcionarial.
c) Derecho funcionarial

El Derecho funcionarial se encuentra constituido por una serie de normas

provenientes de distintos cuerpos normativos, que a continuación se
señalan:

— Artículo 38 inciso 1° CPR: En cuanto remite al desarrollo por parte de la

norma orgánica constitucional de la carrera funcionaria, y los principios de
carácter técnico y profesional en que debe fundarse y asegurará tanto la
igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el
perfeccionamiento de sus integrantes.

— Artículos 43 a 51 LBGAEº (modificada por la ley Nº 19.653): que

establecen normas generales sobre carrera funcionaria.

— Artículos 52 a 68 LBGAEº (modificada por la ley Nº 19.653): que

es tablecen normas sobre probidad administrativa.

— Estatuto Administrativo, ley N° 18.834, modificada por la ley Nº 19.653.

— Ley N° 19.882 que crea la Dirección Nacional del Servicio Civil y la Alta
Dirección Pública, además modifica el Estatuto Administrativo, ley Nº
18.834.
d) Probidad administrativa

Este principio se encuentra consagrado en el artículo 8° inciso 1º CPR,

estableciéndose que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus
titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones. Respecto de la Administración del Estado el principio de
probidad ha sido regulado en los artículos 52 a 68 LBGAEº. Según el
artículo 52 inciso 2º LBGAEº, "el principio de la probidad administrativa
consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño
honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general
sobre el particular" . (Ver C.XII, 7, b.6)

De acuerdo al artículo 52 inciso 1º LBGAEº, deben dar estricto

cumplimiento al principio de la probidad administrativa, tanto las autoridades
de la Administración del Estado, cualquiera sea su denominación en la CPR
y las leyes, como los funcionarios de la Administración Pública, sean de

436
planta a contrata, siendo incluso aplicable este principio respecto de los
servidores públicos contratados a honorarios (CGR dictámenes N° 25.694
de 2005; N°16.360 de 2010, entre otros).

2. ESTATUTO ADMINISTRATIVO
a) Concepto y consagración

El Estatuto Administrativo (EA) es un texto normativo con rango legal, que

regula de forma exclusiva la relación entre el Estado y sus funcionarios, las
obligaciones, deberes y derechos que se derivan de ella, las
responsabilidades que se pueden producir y las causas que ponen fin a
ésta. Es necesario tener en cuenta que conforme al artículo 43 inciso 2º
LBGAEº, pueden existir estatutos de carácter especial para determinadas
profesiones o actividades, los cuales, en todo caso, deben someterse a las
disposiciones de los artículos 43 a 51 LBGAEº.

Según el artículo 43 LBGAEº, "el Estatuto Administrativo del personal de

los organismos señalados en el inciso primero del artículo 21 regulará la
carrera funcionaria y considerará especialmente el ingreso, los deberes y
derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones, en
conformidad con las bases que se establecen en los artículos siguientes y
en el Título III de esta ley" .

El EA vigente fue aprobado por la ley Nº 18.834, publicada en el D.O. de

23 de septiembre de 1989, y modificado por las leyes Nºs. 19.653 y 19.882.
b) Ámbito de aplicación

El artículo 1° del EA señala el objeto de esta normativa, el cual es fijar las

relaciones entre el Estado y sus funcionarios. El EA es aplicable a los
funcionarios de la Administración ministerial, intendencias, gobernaciones y
los servicios públicos centralizados y descentralizados creados para el
cumplimiento de la función administrativa.

Las excepciones a la enunciación efectuada vienen señaladas en el

artículo 21 inciso 2º LBGAEº, de modo que el EA no se aplica a: la CGR, el
Banco Central, las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, los
gobiernos regionales, las municipalidades, el Consejo Nacional de
Televisión, Consejo para la Transparencia y a las empresas públicas
creadas por ley. Ellos se regirán por las normas establecidas en sus
estatutos funcionariales especiales (como en el caso de las Fuerzas
Armadas y de Orden y Seguridad Pública, las municipalidades y la CGR) o

437
por las normas del Código del Trabajo (como ocurre con las empresas
públicas creadas por ley).
c) Naturaleza jurídica del vínculo entre
Administración del Estado y funcionario

En este acápite se hará referencia a las distintas formas jurídicas de

vinculación que pueden existir entre la Administración Pública y sus
funcionarios. Dentro de las diversas formas de vinculación es posible
encontrar funcionarios que conforman la planta del personal del servicio,
funcionarios a contrata y servidores contratados a honorarios.

A lo anterior se debe agregar que el artículo 2° EA reconoce la posibilidad

de la contratación de prestaciones que realice el sector privado, en los
casos de actividades que no sean propias del servicio público. Esta
disposición es relevante, puesto que por definición, la función administrativa
es realizada sólo por funcionarios de planta o a contrata (art. 3º letra a) EA),
sin perjuicio de que, como se verá más adelante, esto no sea así en la
práctica, ya que una serie de servidores contratados a honorarios realiza
también funciones públicas.
c.1) Planta de Personal

El artículo 3° letra b) del EA la define como "el conjunto de cargos

permanentes asignados por la ley a cada institución, que se conformará de
acuerdo a lo establecido en el artículo 5" .

La planta de una institución sólo podrá consistir en: directivos,

profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares (art. 5° EA), y sus
cargos, según el artículo 4º inciso 1º EA, pueden desempeñarse en tres
calidades:

— Titulares : corresponden a aquellos funcionarios que son nombrados

para ocupar un cargo vacante, en propiedad (art. 4° inc. 2º EA).

— Suplentes : se denomina de esta forma a aquellos funcionarios que son

designados en esta calidad en los cargos que se encuentran vacantes, y en
aquellos que por alguna circunstancia no sean desempeñados por el titular
durante un lapso no inferior a 15 días (art. 4° inc. 3º EA).

La suplencia de un cargo vacante tiene una duración máxima de seis

meses, a partir de lo cual deberá proveerse con un titular. El funcionario que
desempeña la suplencia tendrá derecho a percibir la remuneración del titular
cuando el cargo esté vacante.

438
 — Subrogante : tienen esta calidad aquellos funcionarios que entran a
desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley,
cuando estos últimos están impedidos de desempeñarlo por cualquier causa
(art. 4° inc. final EA).

Ligada con la planta del personal, se aprecia aquella situación descrita y

regulada en el artículo 7° EA, correspondiente a los cargos de exclusiva
confianza. Ella se refiere a aquellos cargos públicos cuyo nombramiento y
remoción depende de la decisión del Presidente de la República o del jefe
superior de la Administración Pública respectiva, como por ejemplo:
SEREMIs, directores de servicio, jefes de división, etc.

La ley Nº 19.882 modificó el artículo 8° EA, excluyendo a los jefes de

departamento del régimen de exclusiva confianza y estableciendo un
sistema de carrera, con nombramiento a través de concurso al interior de la
Administración del Estado regida por el EA y subsidiariamente, por concurso
público.
c.2) Empleo a contrata
Según el artículo 3° letra c) EA, el empleo a contrata "es aquel de carácter
transitorio que se consulta en la dotación de una institución" . Expiran el 31
de diciembre de cada año, salvo que se proponga la renovación con 30 días
de anticipación157.

El EA, en su artículo 10 inciso 1°, establece un límite para los empleos a

contrata, los que en proporción no pueden exceder del 20% del personal de
planta. Sin embargo, es una realidad evidente que este límite es superado
en casi todos los órganos de la Administración del Estado, ya que éstos sin
la colaboración de sus funcionarios a contrata no podrían lograr los fines
para los que fueron creados. Legalmente, la superación del límite previsto
en el EA se ha autorizado en las leyes de presupuestos que cada año
deben contemplar la renovación de los cargos a contrata.

En este punto, cabe tomar en cuenta que todo cargo público, es decir, de
planta o a contrata, necesario para el cumplimiento de la función
administrativa, tendrá asignado un grado, de acuerdo con la importancia del
cargo que se desempeñe. Al funcionario le corresponderá recibir el sueldo
de ese grado y las demás remuneraciones a que tenga derecho (art. 9° EA).

157
Cfr. Castillo Vigouroux, Eduardo, Regulación jurídica del término del empleo a contrata
en la Administración Pública, en Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política, Vol. 2 Nº
2, 2011, pp. 181-196.
439
 c.3) Honorarios

De acuerdo al artículo 11 EA, para la realización de labores accidentales o

cometidos específicos, es posible contratar a honorarios a profesionales y
técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias o
extranjeros, que posean título correspondiente a la especialidad requerida.
d) Ingreso a la Administración Pública
d.1) Requisitos

El ingreso a la Administración Pública requiere del cumplimiento de los

requisitos enumerados en el artículo 12 EA:

— Ser ciudadano, excepto el caso de extranjeros con conocimientos

científicos o de carácter especial.

— Cumplimiento de ley de reclutamiento y movilización.

— Salud compatible con el desempeño del cargo.

— Haber aprobado educación básica y poseer el nivel educacional o título

profesional o técnico que se exija para el empleo.

— No haber cesado en un cargo público producto de una calificación

deficiente o medida disciplinaria, excepto si han transcurrido más de 5 años
de tal situación.

— No encontrarse inhabilitado para ejercer funciones o cargos públicos, ni

hallarse condenado por crimen o simple delito.

La enumeración descrita en el artículo 12 EA debe complementarse con

las disposiciones del artículo 13 EA, que señala los medios a través de los
cuales se acreditará cada uno de los requisitos.

Según el artículo 14 EA, la provisión de cargos se realizará por

nombramiento o promoción, los que serán resueltos por los ministros,
intendentes, gobernadores o jefes de servicios (art. 14 inc. 2º EA), salvo los
de exclusiva confianza del Presidente de la República.
d.2) Ingreso en funciones

En lo que se refiere al ingreso en las funciones correspondientes, de

acuerdo con el artículo 16 EA, el nombramiento rige desde la fecha indicada

440
en el respectivo acto administrativo o desde que quede totalmente tramitado
por la CGR.

Cabe la posibilidad de que el acto administrativo de nombramiento

determine como fecha de asunción de funciones una anterior a la de su total
tramitación, en cuyo caso el interesado (nombrado) entrará en el cargo en
dicha oportunidad. Si esto ocurre, el decreto o resolución no podrá ser
retirado de tramitación ante la CGR. Si el decreto o resolución nada dicen,
será fecha de asunción la de su total tramitación.

El interesado deberá ser notificado personalmente o por carta certificada

de la oportunidad en que deberá asumir sus funciones o de que el decreto o
resolución de nombramiento se encuentran debidamente tramitados por la
CGR, siendo este el único medio formal para que el funcionario nombrado
tome conocimiento de tales circunstancias (art. 16 inc. 3º EA).

El nombramiento queda completo con un elemento de hecho que concurre

una vez tramitado el acto respectivo, tal es que el interesado asuma el
cargo dentro de tercero día contado desde la fecha que correspondiere (la
que señale el acto de nombramiento o el de su completa tramitación ante la
CGR). La asunción del cargo consiste en la manifestación de voluntad
expresa o tácita de entrar a desempeñarlo.
d.3) Funcionario de hecho

La investidura regular previa transforma a un particular en un funcionario

público, revistiendo los actos que dicte, en ejercicio de sus funciones
públicas, de los diversos efectos y caracteres que determine la ley. Puede
ocurrir, sin embargo, que la investidura adolezca de alguna
irregularidad que impida al interesado nombrado fungir como funcionario
público. Es en estas circunstancias que surge la teoría del funcionario de
hecho, que busca solucionar el conflicto que pudiera producirse entre
legalidad y buena fe, existente en aquellos casos en que un individuo con
un título irregular o aparente ejerce funciones como si fuera un verdadero
funcionario público, siendo reputado como tal no obstante carecer de esta
calidad desde el punto de vista legal.

La teoría del funcionario de hecho puede ser extraída a partir de diversas

disposiciones, a saber: artículo 63 LBGAEº y del EA, artículo 16 inciso 2º en
relación con los artículos 153, 155 y 156. La segunda parte del inciso 2º del
artículo 16 EA se pone en el caso en que la Contraloría no da curso al acto
de nombramiento, señalando que la persona designada, previa notificación
de esta circunstancia, cesa ese día en sus funciones, y no puede ser

441
considerada funcionario público para ningún efecto legal. No obstante, la
misma norma dispone que: "Las actuaciones del interesado efectuadas
durante ese periodo serán válidas y darán derecho a la remuneración que
corresponda" . En el mismo sentido el artículo 63 inciso 2º primera parte
dispone que "La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la
validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que
quede firme la declaración de nulidad" . Como puede concluirse, una
aplicación irrestricta del principio de legalidad, hubiese conducido a que la
observación que hace la Contraloría del nombramiento o la nulidad del
mismo determinase la carencia de efectos de los actos dictados por el
funcionario de hecho que ha cesado en sus funciones, puesto que él no
podría ser considerado funcionario público para ningún efecto legal. A ello
se debe agregar que el propio texto constitucional en el artículo 7º inciso 1º
CPR, entre los requisitos para un actuar válido de los órganos del Estado,
establece la investidura regular de los integrantes del órgano público, de
modo que la falta de ésta habilitaría para reclamar la denominada nulidad
de Derecho público respecto de los actos dictados. Sin embargo, tomando
en consideración la situación de apariencia de un funcionario en ejercicio de
su cargo, la ley concede valor jurídico a sus actuaciones.

En este sentido señala la CGR "Conforme a una reiterada jurisprudencia,

la calidad de empleado público no se adquiere por el solo acto formal del
nombramiento notificado, sino que requiere de la co ncurrencia de un
elemento de hecho, esto es, que la persona designada se haga cargo del
empleo dentro del plazo que la ley establece con tal objeto." (dictámenes
N°s. 67.509-62; 80.879-63; 29.483-64; 69.210-77; 7.276-83).

Para estar ante un funcionario de hecho en el caso en comento, deben

concurrir las siguientes condiciones:

— Asunción : Que la persona asuma el cargo en forma previa a la

tramitación total del acto administrativo de nombramiento;

— Acto en trámite : Que exista un acto administrativo de nombramiento en

trámite;

— Observación del acto por ilegal : Que con posterioridad se determine la

ilegalidad del documento que la nombra o la imposibilidad de hacer la
designación por parte de la Contraloría General de la República.

Los efectos del carácter de funcionario de hecho que la ley otorga

consisten en que el mismo tiene derecho a percibir la remuneración por el
periodo en que desempeñó el cargo, siendo sus actuaciones consideradas

442
válidas durante el tiempo intermedio, esto es, entre la asunción del cargo y
la notificación de la ilegalidad.
e) Carrera funcionaria
e.1) Concepto

El artículo 3° letra f) EA señala que la carrera funcionaria "es un sistema

integral de regulación del empleo público, aplicable al personal titular de
planta, fundado en principios jerárquicos, profesionales y técnicos, que
garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la
función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo y
la objetividad en las calificaciones en función del mérito y de la antigüedad" .

La carrera funcionaria se inicia con el ingreso en calidad de titular a un

cargo de la planta, y se extiende hasta los cargos de jerarquía
inmediatamente inferior a los de exclusiva confianza (art. 6° EA).

La importancia de la carrera funcionaria radica en que, por tratarse de un

sistema integral de regulación del empleo público, éste abarca todos sus
elementos.

En esta materia se debe tener en cuenta el artículo 38 inciso 1º CPR, el

cual señala que la carrera funcionaria y sus principios deben ser
garantizados por una LOC, al igual que el ingreso, capacitación y
perfeccionamiento de sus integrantes.

También es necesario considerar el artículo 45 inciso 2° LBGAEº, el que

señala que la carrera funcionaria, regulada en el EA, protege la dignidad de
la función pública, fundándose en el mérito, antigüedad e idoneidad de los
funcionarios que se encuentran sometidos a ella (personal de los
organismos a los cuales se le aplica el EA).
e.2) Concurso público

De acuerdo al artículo 17 EA, el ingreso a la carrera funcionaria, en un

cargo de planta, se realiza por concurso público y procede en el último
grado de la planta respectiva, excepto si existen vacantes de grados
superiores.

El concurso es definido como un procedimiento técnico y objetivo que se

utilizará para seleccionar el personal que se propondrá a la autoridad
facultada para hacer el nombramiento. En este procedimiento se evalúan
los antecedentes que presenten los postulantes y las pruebas rendidas (art.
18 EA). Según la CGR "para la autoridad administrativa, el concurso público
443
constituye un procedimiento reglado que necesariamente debe observar, en
caso de cubrir una vacante por la vía del nombramiento de un
titular" (Dictamen Nº 19.194-1999).

Los llamados a concurso público deben ser publicados en el DO los días 1

ó 15 de cada mes y los factores que se considerarán en cada concurso son:

— Estudios y cursos de formación educacional y de capacitación.

— Experiencia laboral.

— Aptitudes específicas para el desempeño de la función.

La institución respectiva deberá determinar previamente la forma en que

cada factor será ponderado y el puntaje mínimo para ser considerado
candidato idóneo, lo que debe ser informado, antes de que se inicie el
proceso de selección, a los concursantes.

En las pruebas que rindan los candidatos deberá mantenerse en secreto

la identidad de los concursantes, asimismo, se debe dejar constancia en
acta de los fundamentos del resultado del concurso y comunicar dicho
resultado a todos los candidatos (art. 19 EA).

El procedimiento de concurso público debe llevarse a cabo por un comité

de selección, compuesto por el jefe o encargado de personal y por quienes
integran la junta central o regional señalada en el artículo 35 EA, según
corresponda, exceptuando al representante de personal (art. 21 inc. 1° EA).

De acuerdo al resultado del concurso, el comité propondrá a la autoridad

que efectuará el nombramiento, un máximo de tres candidatos para cada
cargo a proveer, correspondientes a aquellos que lograron los mejores
puntajes. De todas formas, el concurso podrá ser declarado desierto en el
caso en que ninguno de los candidatos haya alcanzado un puntaje mínimo
(art. 21 inc. 4° y 5° EA).
e.3) Empleo a prueba

La ley Nº 19.882 introdujo el sistema de empleo a prueba en el artículo 25

EA. Se trata de una facultad con que cuenta el jefe del servicio, la cual
forma parte del proceso de selección de personal, debiendo informarse a los
candidatos que se aplicará el sistema en comento antes del inicio del
mismo.

444
 El empleo a prueba es un sistema temporal de contratación por un periodo
de entre 3 y 6 meses, de acuerdo a lo que señale el jefe del servicio, el cual
no puede ser prorrogado ni extenderse más allá de dichos plazos.

El funcionario a prueba es considerado para todos los efectos como

empleado a contrata y tendrá todos los derechos y obligaciones que
conciernen a los funcionarios en las tareas que correspondan al cargo
vacante concursado.

Dentro de los treinta días anteriores a cumplir el periodo de empleo a

prueba el jefe del servicio debe realizar una evaluación del desempeño del
funcionario, previo informe del jefe directo de éste. Si es evaluado en forma
satisfactoria será designado titular en el cargo correspondiente.
e.4) Promoción

Según el artículo 53 EA, "la promoción se efectuará por concurso interno

de las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y
técnicos y por ascenso en el respectivo escalafón en las plantas de
administrativos y de auxiliares, o en las equivalentes a las antes
enumeradas" .

El concurso se realizará por un comité de selección, compuesto de

acuerdo a lo señalado en el artículo 21 EA y por 2 representantes del
personal elegidos por éste. Los factores que deben considerarse para la
provisión del cargo son: capacitación pertinente; evaluación del desempeño;
experiencia calificada; y aptitud para el cargo. Cada uno de los factores
tiene una ponderación de 25%.

Las condiciones y procedimientos que pueden adoptar los concursos

internos se encuentran señalados en el artículo 53 incisos 5º y 6º EA.

El artículo 55 EA dispone acerca de los funcionarios que serán inhábiles

para ser promovidos, señalando que corresponderán a:

— Aquéllos que no hubieren sido calificados en lista de distinción o buena

en el periodo inmediatamente anterior;

— Aquéllos que no hubieren sido calificados durante dos periodos

consecutivos;

— Quienes hubieren sido objeto de la medida disciplinaria de censura, en

más de una oportunidad, en los doce meses anteriores de producida la
vacante, y
445
 — Quienes hubieren sido sancionados con la medida disciplinaria de
multa dentro de los doce meses anteriores de producida la vacante.

Por mandato del artículo 60 EA, incorporado por la ley N° 19.882, "un

reglamento contendrá las normas complementarias orientadas a asegurar la
objetividad, transparencia, no discriminación, calidad técnica y operación de
los concursos para el ingreso, para la promoción y para cualquiera otra
finalidad con que estos se realicen" .
f) Obligaciones funcionarias

El artículo 61 EA señala como obligaciones de cada funcionario las

siguientes:

— Desempeñar personalmente las labores de su cargo de forma regular y

continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación (Ver C.XII, 3, c).

— Orientar sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la institución.

— Realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia.

— Cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que

ordene el superior jerárquico.

— Cumplir las destinaciones y comisiones de servicio.

— Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico. Esta

obligación debe ser complementada con el artículo 62 EA, que dispone para
el caso en que el funcionario estima que la orden es ilegal, señalando que
deberá representarla por escrito, pero si el superior reitera la orden, deberá
cumplirla quedando exento de toda responsabilidad (Ver C.XII, 5, a).

— Observar el principio de probidad administrativa (Ver C.XII, 7, b.6).

— Guardar secreto respecto de aquellos asuntos que tengan carácter de

reservado.

— Observar una vida social acorde con la dignidad del cargo.

— Proporcionar los datos que la institución le solicite.

— Denunciar a la justicia los delitos y a la autoridad competente los

hechos irregulares de que tome razón.

446
 — Rendir fianza cuando tenga la administración y custodia de fondos o
bienes de acuerdo a la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría
General de la República.

— Justificarse ante el superior de los cargos que se le han formulado con

publicidad, en el plazo que el mismo fije. De acuerdo al artículo 63 EA, si los
cargos comprometen el prestigio de la institución, el superior debe ordenar
al inculpado publicar sus descargos en el medio de comunicación en el cual
se formularon, haciendo uso del derecho de rectificación y respuesta que
confiere la respectiva ley.

En el caso de las autoridades y jefaturas, a lo dispuesto en el artículo 61

debe agregarse lo señalado en el artículo 64 EA, que establece para este
tipo de cargos las siguientes obligaciones especiales:

— Ejercer control jerárquico, extendiéndose a la eficiencia, eficacia en el

cumplimiento de los fines establecidos y a la legalidad y oportunidad de las
actuaciones, reiterando la obligación que ya estaba consagrada en el
artículo 11 LBGAEº. (Ver C.XII, 5, a) y 6, e)

— Velar por el cumplimiento de los planes y la aplicación de las normas,

obligación similar a aquella establecida en el artículo 12 LBGAEº, con la
salvedad de que esta última va dirigida en forma específica a las
autoridades y funcionarios que puedan elaborar planes o dictar normas.

— Cumplir sus funciones con ecuanimidad y de acuerdo a instrucciones

claras y objetivas de general aplicación.
f.1) Jornada de trabajo

La jornada de trabajo de los funcionarios puede ser desarrollada de forma

ordinaria y extraordinaria. La jornada ordinaria, según el artículo 65 EA, será
de 44 horas semanales, de lunes a viernes, no pudiendo exceder de 9 horas
diarias. Por razones de buen servicio, caben también las jornadas parciales,
caso en el cual los funcionarios tendrán remuneración proporcional.

Por su parte, las autoridades señaladas en el artículo 66 inciso 1º EA

pueden ordenar jornadas extraordinarias para desarrollar tareas
impostergables. Dichas jornadas extraordinarias tienen carácter obligatorio
para los funcionarios que hubieren sido designados. Tales tareas pueden
ejecutarse a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días
sábado (considerado inhábil administrativamente), domingo o festivos. Para
compensar el trabajo extraordinario, se otorgará un descanso
complementario igual al tiempo trabajado más un aumento de 25%, y si ello
447
no es posible, se compensará a través de un recargo a las remuneraciones
de acuerdo a lo expresado en el artículo 66 inciso 2º EA.

Por último, se debe hacer presente la jornada continua de trabajo,

establecida por el Decreto Nº 1897 del año 1965, del Ministerio del Interior,
para los servicios públicos de ciudades señaladas en el mismo (dichas
ciudades son: Santiago, Valparaíso, Viña del Mar, Concepción, Talcahuano,
Tomé, Penco, Lota, Chiguayante y Coronel). Según las disposiciones del
decreto, los distintos servicios públicos que enumera deberán cumplir con
las especificaciones que la norma señala, disponiéndose además que la
jornada de trabajo debe interrumpirse por treinta minutos, que serán
destinados a la colación de los funcionarios, lapso que forma parte de dicha
jornada, siendo de cargo del empleador del respectivo servicio público. A
través de decretos posteriores esta jornada se implantó también en otras
ciudades y comunas.

El artículo 65 inciso final EA establece que "los funcionarios deberán

desempeñar su cargo en forma permanente durante la jornada ordinaria de
trabajo" . Sin embargo, no se ha señalado legalmente la forma en que se
controlará tal obligación. A raíz de esto, la jurisprudencia ha expresado que
para controlar la asistencia del personal a su trabajo, la jefatura superior del
servicio respectivo deberá implantar los controles que considere necesarios
para cumplir con dicho deber, los cuales se aplicarán a todos los
funcionarios afectados, sin importar la naturaleza de las funciones que
realiza ni su jerarquía.
f.2) Destinaciones, comisiones de servicio y cometidos funcionarios

Sin perjuicio de que los funcionarios públicos deban cumplir con las
obligaciones que son propias de su cargo ante una determinada institución y
en un lugar específico, la legislación contempla una serie de figuras
que alteran la situación habitual relativa al desempeño de las funciones
públicas, modificando alguno de los factores que rodean dicho desempeño.
Estas figuras corresponden a la destinación, la comisión de servicio y los
cometidos funcionarios.

— Destinación : La destinación implica el desempeño de servicios en

cualquier localidad, en un empleo de la misma institución y jerarquía (art. 73
inc. 2º EA). Esta figura procede sólo dentro de la institución en la que se
presta servicios, respecto de funciones propias del cargo y corresponde al
jefe de servicio decidirla.

448
 La destinación puede implicar, además, un cambio de la residencia
habitual del funcionario. En este caso, el destinatario de la medida deberá
ser notificado de la misma con un mínimo de 30 días de anticipación (art.74
inc. 1°EA).

— Comisión de Servicios : Por su parte, en la comisión de servicios los

funcionarios pueden ser designados para desempeñar funciones ajenas al
cargo en la misma institución o en una distinta, tanto en el territorio nacional
como en el extranjero (art. 75 EA). De acuerdo al artículo 76 EA, la comisión
de servicios no puede durar más de tres meses por cada año calendario,
exceptuándose el caso de estudios en el país o en el extranjero. No
obstante, las comisiones podrán ser renovadas por iguales períodos pero no
más allá de un año. En casos calificados, el Presidente de la República, a
través de un decreto supremo fundado, podrá extender el período de las
comisiones de servicio hasta un plazo máximo de 2 años. Vencidos estos
plazos, los funcionarios no podrán ser designados nuevamente en comisión
de servicio hasta que transcurra el plazo mínimo de un año.

El sometimiento a la comisión de servicio conlleva distintos derechos para

los funcionarios, tales como:

• Derecho a viáticos: Sendos decretos del Ministerio de Hacienda han

fijado los montos de viáticos para funcionarios en comisión de servicio en
Chile y en el extranjero.

• Derecho a realizar trabajo extraordinario: Tienen derecho a recibir

remuneraciones por la jornada extraordinaria cuando la desarrollen.

— Cometidos funcionarios : Por último, de acuerdo con el artículo 78 EA,

los funcionarios públicos pueden cumplir cometidos funcionarios que los
obliguen a desplazarse dentro o fuera del lugar de desempeño habitual para
realizar labores específicas inherentes al cargo a que sirven. Estos
cometidos no requieren ser ordenados formalmente, salvo en aquellos
casos en que originen gastos para la institución, tales como pasajes,
viáticos u otros análogos, en cuyo caso se dictará la respectiva resolución o
decreto que lo encomiende.

De acuerdo a la jurisprudencia administrativa, los cometidos funcionarios

deben ser transitorios, y en el caso de no establecerse una fecha de término
éstos pasan a ser destinaciones.

449
 f.3) Subrogación

Según el artículo 79 EA la subrogación procede cuando el titular o

suplente de un cargo no lo está desempeñando efectivamente. Tiene como
fundamento la continuidad del servicio público.

El funcionario, de la misma unidad, que siga en el orden jerárquico y

reúna los requisitos será el que asumirá las funciones por el solo ministerio
de la ley.

Sin embargo, de acuerdo al artículo 81 EA, la autoridad competente

puede determinar otro orden de subrogación en los casos de cargos de
exclusiva confianza, y cuando no existan en la unidad funcionarios que
reúnan los requisitos para desempeñar las labores correspondientes.

El funcionario subrogante no tendrá derecho a la remuneración del cargo

que desempeñe en calidad de tal, excepto si éste se encuentra vacante o si
el titular del mismo por cualquier motivo no gozare de dicha remuneración
(art. 82 EA) y sólo si la subrogación tiene una duración superior a un mes
(art. 83 EA).
f.4) Prohibiciones de los funcionarios

Las prohibiciones, señaladas en el artículo 84 EA, se refieren a

actividades que le están total o parcialmente vedadas al funcionario. Ellas
son:

— Ejercer facultades, atribuciones o representación de las que no esté

legalmente investido o no le hayan sido delegadas.

— Intervenir, en razón de sus funciones, en asuntos en que tengan interés

él, su cónyuge, sus parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive
o por afinidad hasta el segundo grado, y las personas ligadas a él por
adopción. Esta prohibición se debe relacionar con el artículo 240 del Código
Penal, el cual tipifica como fraude impropio a uno de los delitos funcionarios
que consisten en falta a la probidad.

— Actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses

del Estado o de las instituciones que de él formen parte, salvo que se trate
de un derecho que ataña directamente al funcionario, su cónyuge, sus
parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive o por afinidad hasta
el segundo grado, y las personas ligadas a él por adopción.

450
 — Intervenir ante los tribunales de justicia como parte, testigo o perito,
respecto de hechos de que hubiere tomado conocimiento en el ejercicio de
sus funciones, o declarar en juicio en que tenga interés el Estado o sus
organismos, sin previa comunicación a su superior jerárquico.

— Someter a tramitación innecesaria o dilación los asuntos entregados a

su conocimiento o resolución, o exigir para estos efectos documentos o
requisitos no establecidos en las disposiciones vigentes. Es necesario
señalar que el artículo 8° LBGAEº dispone que los órganos de la
Administración deben procurar la simplificación y rapidez de los trámites,
siendo los procedimientos ágiles y expeditos, sin otras formalidades que las
establecidas por la ley.

— Solicitar, hacerse prometer o aceptar donativos, ventajas o privilegios

de cualquier naturaleza para sí o para terceros. Cabe tener presente que en
caso de incurrir en esta prohibición, el funcionario estaría cometiendo
cohecho tipificado en los artículos 248 a 251 del Código Penal.

— Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar

personal, materia o información reservada o confidencial del organismo para
fines ajenos a los institucionales.

— Realizar actividad política dentro de la Administración del Estado,

prohibición que también se encuentra consagrada en el artículo 19 LBGAEº.

— Organizar o pertenecer a sindicatos dentro de la Administración del

Estado. Sin embargo, los funcionarios tienen derecho a constituir
asociaciones de funcionarios. Así el artículo 1º de la ley Nº 19296 sobre
Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado
dispone: "Reconócese, a los trabajadores de la Administración del Estado,
incluidas las municipalidades y del Congreso Nacional, el derecho de
constituir, sin autorización previa, las asociaciones de funcionarios que
estimen conveniente, con la sola condición de sujetarse a la ley y a los
estatutos de las mismas" .

— Dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o paralización de

actividades totales o parciales, en la retención indebida de personas o
bienes, y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de los
órganos de la Administración del Estado. Esta disposición debe relacionarse
con el artículo 19 Nº 16 inciso 6º CPR, que establece la prohibición para los
funcionarios del Estado y de las municipalidades de declararse en huelga.

451
 — Atentar contra los bienes de la institución, cometer actos que
produzcan la destrucción de materiales, instrumentos o productos de trabajo
o disminuyan su valor o causen su deterioro.

— Incitar a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones públicas o

privadas o participar en hechos que las dañen.
f.5) Incompatibilidades/compatibilidades

La incompatibilidad corresponde a una circunstancia material o jurídica

que impide a una determinada persona entrar o seguir en el desempeño de
un cargo público. Debe señalarse que las incompatibilidades son
establecidas expresamente por el legislador, por lo tanto, constituyen un
número cerrado, siendo la regla general la de la compatibilidad. Entre las
incompatibilidades que contiene el EA se cuentan:

— Incompatibilidad por razones de matrimonio, parentesco por

consanguinidad (hasta tercer grado) o afinidad (segundo grado) o adopción
en una misma institución (art. 85 EA) . Las incompatibilidades por razón de
matrimonio o parentesco se aplican cualquiera sea la condición en que se
desempeñen los cargos: titular, suplente, subrogante o a contrata. La
incompatibilidad, específicamente, dice relación con el hecho de que nunca
puede producirse una relación jerárquica entre cónyuges o parientes, de
modo que en este caso la incompatibilidad es absoluta. No rige esta
incompatibilidad entre los ministros de Estado y los funcionarios de su
dependencia. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la incompatibilidad
rige sólo en una situación de vínculo matrimonial formal, sin aplicarse
respecto de las situaciones de parejas de hecho de igual o distinto sexo.
Esta omisión hoy día no tiene justificación.

Por su parte, el artículo 54 letra b) LBGAEº dispone que no podrán

ingresar a cargos de la Administración del Estado b) "Las personas que
tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer
grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las
autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la
administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de
departamento o su equivalente, inclusive." Se trata de una disposición en
principio general para toda la Administración del Estado y, por tanto, de
alcance mayor al del Estatuto Administrativo. Sin embargo, su aplicación se
reduce sólo a la Administración Pública civil, por oposición, en este caso, a
la Administración Pública militar, respecto de la cual no existe una
prohibición ni inhabilidad similar.

452
 — Incompatibilidad entre empleos del EA (art. 86 EA) . Se trata de una
incompatibilidad entre empleos del estatuto, como también otras funciones
que se presten al Estado. Pero no alcanza a los empleos del ámbito
privado. En principio, quedan excluidos aquellos servidores contratados a
honorarios, salvo que la glosa de la ley de presupuestos en base a la cual
se contratan les dé el carácter de agentes públicos. Esta incompatibilidad
incluye a los cargos de elección popular.

— Incompatibilidad del artículo 55 bis LBGAEº : "No podrá desempeñar

las funciones de Subsecretario, jefe superior de servicio ni directivo superior
de un órgano u organismo de la Administración del Estado, hasta el grado
de jefe de división o su equivalente, el que tuviere dependencia de
sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que
justifique su consumo por un tratamiento médico.

Para asumir alguno de esos cargos, el interesado deberá prestar una

declaración jurada que acredite que no se encuentra afecto a esta causal
de inhabilidad" .

— Incompatibilidad del artículo 56 inciso 2º LBGAEº: son incompatibles

con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las
autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos
concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por
el organismo o servicio público a que pertenezcan;

— Incompatibilidad del artículo 56 inciso 2º, segunda parte, LBGAEº: es

incompatible con el desempeño de la función pública "la representación de
un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la
Administración del Estado, salvo que actúen en favor de alguna de las
personas señaladas en la letra b) del Artículo 54 o que medie disposición
especial de ley que regule dicha representación.

— Incompatibilidad temporal funcionario del fiscalizador (art. 56 inc. 31

LBGAEº): "Del mismo modo son incompatibles las actividades de las ex
autoridades o ex funcionarios de una institución fiscalizadora que impliquen
una relación laboral con entidades del sector privado sujetas a la
fiscalización de ese organismo. Esta incompatibilidad se mantendrá hasta
seis meses después de haber expirado en funciones".

No obstante lo señalado en el artículo 86 EA, el artículo 87 dispone que

hay compatibilidad entre los cargos regulados por el EA y:

— Cargos docentes hasta un máximo de doce horas semanales.

453
 — Ejercicio de funciones a honorarios, fuera del horario de trabajo.

— Ejercicio de un máximo de dos cargos de miembros de consejos o

juntas directivas.

— Con la calidad de contrata, suplente o subrogante.

— Cargos de exclusiva confianza o cuyo nombramiento sea por plazos

determinados.

— Directivos superiores de establecimientos de educación superior del

Estado.

Por su parte, el artículo 88 EA se refiere a la compatibilidad de las

remuneraciones, debiendo tener presente en este punto lo dispuesto en el
artículo 82 EA, en cuanto a la imposibilidad de gozar de la remuneración del
cargo que se subroga.

El fundamento de la compatibilidad entre actividades se encuentra en el

derecho de todo funcionario para desempañar actividades económicas,
profesionales u oficios. Así el artículo 56 inc. 1º LGBAEº dispone
que: "Todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier
profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la
Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y
oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las
prohibiciones o limitaciones establecidas por ley" . Además, estas
actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y
con recursos privados (art. 86 inc. 2º, primera parte, LBGAEº).

Finalmente, debemos tener en cuenta que el efecto de las

incompatibilidades consiste en que, si en el caso de funcionarios ligados por
una relación jerárquica se produjera algún vínculo conyugal o de
parentesco, el subalterno deberá ser destinado a otra función en que dicha
relación no se produzca. En las demás situaciones, si un funcionario fuera
nombrado en un cargo incompatible y asumiere el nuevo empleo, cesará
por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior.
g) Derechos funcionarios
g.1) Derechos en general

El artículo 89 EA señala que todo funcionario tendrá derecho a:

454
 — Estabilidad en el empleo. Este es el denominado "derecho a la función",
el cual implica que el funcionario, legalmente investido, permanece en su
cargo y lo desempeña de acuerdo a los principios que rigen el empleo
público. Este derecho perdura mientras no concurra alguna causal de
cesación de funciones, de las señaladas en el artículo 146 EA (ver letra i)
sgte.), disposición complementada por el artículo 46 inciso 1º de la LBGAEº.

— Ascender en el respectivo escalafón.

— Participar en los concursos.

— Hacer uso de feriados, permisos y licencias.

— Recibir asistencia en los casos de accidentes en actos de servicio o

enfermedad contraída como consecuencia del desempeño de sus
funciones.

— Participar en las acciones de capacitación.

— Gozar de las prestaciones y beneficios de previsión y bienestar.

— Protección de la maternidad, la cual se verificará en conformidad con lo

dispuesto en el Título II, Libro II del Código del Trabajo.

— Además, de acuerdo al artículo 90 EA, tienen derecho a ser defendidos

y a que la institución a que pertenecen persiga la responsabilidad civil y
criminal de las personas que atenten en contra de su vida o su integridad
corporal con motivo del desempeño de sus funciones, o que, por dicho
motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma.

— También tiene derecho a ocupar la vivienda que exista en la institución,

junto a su familia, cuando su trabajo sea de mantención o vigilancia
permanente del recinto y deba vivir ahí obligadamente (art. 91 EA). Si no
está obligado, de acuerdo a sus funciones, a morar en esa vivienda, tiene
derecho igualmente a vivir en ella pagando una renta determinada en el
inciso segundo del artículo 85 EA
g.2) Derecho a permuta de cargos

El artículo 92 EA señala que la permuta "consistirá en el cambio voluntario

de sus respectivos cargos entre dos funcionarios titulares de igual grado de
la respectiva planta, siempre que posean los requisitos legales y
reglamentarios para ocupar los respectivos empleos, y la aceptación de las

455
autoridades facultadas para hacer los nombramientos" . Esta no se podrá
solicitar en cargos que sean de exclusiva confianza.

La consecuencia que existe para los funcionarios que permuten sus

cargos, es que ellos pasarán a ocupar en el escalafón el último lugar del
respectivo grado, hasta que obtengan una nueva calificación.
g.3) Derecho a remuneraciones y demás
asignaciones adicionales

Se han establecido en los artículos 93 a 101 EA las normas aplicables a

las remuneraciones que tienen derecho a recibir los funcionarios. Dentro de
los aspectos más relevantes se destaca que las remuneraciones:

— Deben ser pagadas en forma regular y completa.

— Se devengarán desde el día en que el funcionario asume el cargo y se

pagan mensualmente.

— Pueden ser embargables hasta en un cincuenta por ciento, por

resolución judicial ejecutoriada.

— Sólo puede deducirse de ellas cantidades que correspondan al pago de

impuestos, cotizaciones de seguridad social y demás establecidas por las
leyes.

— No pueden anticiparse.

El artículo 98 EA enumera las asignaciones que tienen derecho a percibir

los funcionarios. Tales asignaciones son: por pérdida de caja, movilización,
horas extraordinarias, cambio de residencia, viáticos, pasajes u otros
análogos y las demás establecidas en leyes especiales. Para el cobro de
estas asignaciones se cuenta con un plazo de 6 meses desde que ellas se
hicieron exigibles, prescribiendo este derecho una vez transcurrido este
periodo.
g.4) Derecho a feriados

El artículo 102 EA establece que: "se entiende por feriado el descanso a

que tiene derecho el funcionario, con el goce de todas las remuneraciones
durante el tiempo y bajo las condiciones que más adelante se establecen" .

El feriado corresponde a cada año calendario y variará dependiendo de

los años de servicio que el funcionario tenga:

456
 — 15 días hábiles para los funcionarios con menos de 15 años de
servicio.

— 20 días para los funcionarios entre 15 y 20 años de servicio.

— 25 días para los funcionarios con más de 20 años de servicio.

Cabe tener presente que para estos efectos los días sábado son
considerados inhábiles.
g.5) Permisos

Se entiende por permiso la ausencia transitoria de un funcionario de la

institución, en los casos y condiciones que la ley señala. De todas formas, el
jefe del servicio puede conceder o negar discrecionalmente tales permisos
(art. 108 EA).

Por razones particulares se pueden solicitar también los denominados

días administrativos, que son permisos que pueden ser de máximo 6 días
hábiles en el año, con goce de remuneraciones, y que pueden fraccionarse
por días o medios días (art. 109 EA).

Por último, de acuerdo al artículo 110 EA, se puede solicitar permiso sin
goce de remuneraciones:

Por un máximo de seis meses en el año, por motivos particulares.

Para permanecer en el extranjero, hasta por dos años.

De todas formas, los límites recién señalados no serán aplicables en el

caso de funcionarios que obtengan becas otorgadas de acuerdo a la
legislación vigente.
g.6) Licencias médicas

Según el artículo 111 EA "se entiende por licencia médica el derecho que
tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jorn ada de trabajo durante
un determinado lapso, con el fin de atender el restablecimiento de su salud,
(...) Durante su vigencia el funcionario continuará gozando del total de sus
remuneraciones" . Este derecho se encuentra regulado en el EA en los
artículos 111, 112 y 113.

457
 g.7) Prestaciones sociales

El EA consagra una serie de derechos correspondientes a prestaciones

que benefician al funcionario o a su familia en caso de fallecimiento o
accidente del primero, las cuales son consagradas y detalladas en los
artículos 114 a 118 EA, tales como, por ejemplo, el derecho a percibir la
remuneración del último mes del funcionario fallecido, a afiliarse al bienestar
social, asignación familiar maternal, etc.
g.8) Derecho a ejercer cualquier profesión o industria

De acuerdo al artículo 56 LBGAEº, todo funcionario tiene derecho a

ejercer cualquier profesión o industria, mientras sea conciliable con su
posición en la Administración del Estado, y siempre que con ello no se
perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios. Esto
será sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley.
En la medida que la Administración del Estado ha ido especializándose y
tendiendo a mayores grados de profesionalización este derecho se ha
limitado, siendo la tendencia la exclusividad en el desarrollo de la función
pública.
g.9) Derechos del denunciante de
violaciones al principio de probidad

Según lo disponen los artículos 90 A y 90 B EA, el funcionario que

denuncia hechos que pueden ser constitutivos de violaciones al principio de
probidad tiene derecho a lo siguiente:

— Que su identidad sea mantenida en secreto respecto de terceros, así

como los datos que permitan determinarla y la información y documentos
que sustentan la denuncia. Si el denunciante solicitare esta reserva,
quedará prohibida la divulgación, en cualquier forma, de esta información.
La infracción de esta obligación dará lugar a las responsabilidades
administrativas que correspondan (art. 90 B inc. 3° y 4°).

— No podrá ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del

empleo o de destitución (art. 90 A letra a).

— No ser trasladado de localidad o de la función que desempeñe sin

autorización por escrito (art. 90 A letra b).

— No ser objeto de precalificación anual si el denunciado fuese su

superior jerárquico (art. 90 A letra c).

458
 g.10) Prescripción de los derechos

De acuerdo con el artículo 161 EA, los derechos funcionariales

consagrados en el estatuto, prescriben en un plazo de dos años desde que
se hicieron exigibles.
h) Responsabilidad administrativa
h.1) Concepto y consagración

Corresponde a la responsabilidad que tiene el empleado público, por el

hecho de ser tal, y que surge por infracción a sus obligaciones y deberes
funcionarios.

Las disposiciones que consagran esta responsabilidad son las siguientes:

— Artículos 119 a 145 EA de la responsabilidad administrativa.

— Artículos 157 a 159 EA de la extinción de la responsabilidad

administrativa.

— Artículos 4, 42 y 46 inciso 2º LBGAEº: los dos primeros artículos

señalan que el Estado es responsable por los daños que causen los
órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, la que
procederá sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al
funcionario que los hubiese ocasionado. El artículo 42, por su parte,
determina el factor de imputación de la responsabilidad del órgano
administrativo, corre spondiente a la falta de servicio (sin perjuicio de la
posibilidad de repetir contra el funcionario). (Ver C.XV, 2, c.3) Por último, el
artículo 46 inciso 2º dispone que el incumplimiento a las obligaciones debe
acreditarse por investigación o sumario administrativo.
h.2) Compatibilidad con otras responsabilidades

El artículo 120 EA establece que "la sanción administrativa es

independiente de la responsabilidad civil y penal (...)" . Por tanto, las
resoluciones dictadas en dichos ámbitos no excluyen la posibilidad de
sancionar administrativamente y por los mismos hechos al funcionario.

De manera clásica, la responsabilidad ha sido clasificada en distintos

tipos: civil, penal, administrativa y política. Estas clases de
responsabilidades no sólo son aplicables a los particulares, sino también a
los funcionarios públicos.

A continuación señalaremos lo esencial de cada tipo de responsabilidad:

459
 — Civil : Esta responsabilidad puede presentarse en dos casos. El
primero se basa en el daño o perjuicio patrimonial que sufre la
Administración, sin embargo, es necesario que el funcionario infrinja sus
obligaciones con dolo o culpa, para que concurra esta responsabilidad. El
segundo ocurre cuando el daño es causado a un administrado, éste se
dirige en contra de la Administración, la cual asume la responsabilidad, pero
teniendo derecho a repetir en contra del funcionario responsable. (Ver C.XV,
2, d, xii)

— Penal : En este caso, la infracción en que incurre el empleado es

susceptible de delito funcionario tipificado en el Código Penal.

— Política : Esta se refiere a la acusación constitucional y el juicio político,

consagrados en los artículos 52 Nº 2 y 53 Nº 1 CPR, respectivamente.
Aunque no se trata de una responsabilidad política en un sentido estricto,
toda vez que procederá sólo bajo las causales tasadas a que se refieren las
disposiciones constitucionales.

En el caso de la responsabilidad administrativa, ésta se materializa, desde

la perspectiva formal, en dos tipos:

— Anotaciones : Son estampadas en la hoja de vida del funcionario. En

estricto rigor, éstas no constituyen responsabilidad administrativa, sino que
tienen consecuencias para efectos de la calificación y la ubicación en el
escalafón del respectivo funcionario.

— Medidas disciplinarias : Éstas se hacen efectivas previa tramitación y

acreditación de la infracción al deber u obligación en el respectivo
procedimiento administrativo sancionador (sumario administrativo o
investigación sumaria). Se aplican tomando en cuenta la gravedad de la
infracción y las atenuantes y agravantes que señale el mérito de los
antecedentes.
h.3) Medidas disciplinarias

El dictamen Nº 29.382 de 1993 de la CGR señala que "las medidas

disciplinarias son los medios que la ley contempla para castigar al
funcionario que infringe sus deberes de tal, previo un proceso formal
destinado a establecer su responsabilidad administrativa, según decisión de
la autoridad con potestad punitiva para imponer esas sanciones" . En
estricto rigor, tales medidas a que se refiere la jurisprudencia administrativa
son sanciones administrativas que se imponen por el incumplimiento de los
deberes funcionariales.

460
 Estas medidas son establecidas en el artículo 121 EA y corresponden a
las siguientes:

— Censura : Consiste en la reprensión por escrito que se hace al

funcionario, de la que se deja constancia en su hoja de vida, mediante una
anotación de demérito de dos puntos en el factor de calificación
correspondiente (art. 122 EA).

— Multa : De acuerdo al artículo 123 EA, ésta consiste en la privación de

un porcentaje de la remuneración correspondiente, no pudiendo ser inferior
al 5% ni superior al 20% de ella, manteniéndose, eso sí, el funcionario en el
cargo y debiendo desempeñar normalmente sus funciones. De la multa se
deja constancia mediante una anotación de demérito en la hoja de vida, de
acuerdo a la siguiente escala: menos de 10%, 2 puntos; más de 10% y
menos de 15%, 3 puntos; más de 15%, 4 puntos.

Suspensión del empleo : Corresponde a la privación temporal del empleo,

desde 30 días hasta tres meses, con goce de entre 50% y 60% de las
remuneraciones, pero el funcionario no puede hacer uso de los derechos
que le corresponden según el cargo. Se deja constancia en la hoja de vida
con anotación de demérito de 6 puntos (art. 124 EA).

Destitución : El artículo 125 EA establece que es la decisión de la

autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner término a los
servicios del funcionario. Procede cuando los hechos acreditados en
sumario administrativo (no procede como resultado de investigación
sumaria) constituyen:

• Grave vulneración del principio de probidad administrativa;

• Ausentarse sin motivo justificado por más de tres días consecutivos;

• Infringir el artículo 84 letras i), j) y k) EA;

• Condena por crimen o simple delito;

• Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad

de las que afirma tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las
cuales se constató su falsedad o el ánimo de perjudicar al denunciado, y

• Los demás casos que señale el EA o las leyes especiales.

Según lo que señala la segunda parte del inciso 1º del artículo 120 EA, el
funcionario que ha sido destituido como resultado de la comisión de un
461
delito y es absuelto o sobreseído definitivamente en la causa criminal,
deberá ser reincorporado en su cargo. Si el funcionario fue sancionado con
otra medida y resulta absuelto o sobreseído definitivamente, puede solicitar
la reapertura del sumario.
h.4) Procedimientos administrativos disciplinarios

Estos procedimientos administrativos pretenden verificar la infracción de

las obligaciones funcionarias y así determinar la responsabilidad
administrativa del funcionario. El debido proceso es una garantía que
también se aplica en el ámbito administrativo, lo que implica, como mínimo,
la imposibilidad de aplicar una sanción de plano o sin un procedimiento
administrativo previo. Los procedimientos administrativos sancionadores en
el ámbito funcionarial son: la investigación sumaria; y el sumario
administrativo.

i) Investigación sumaria

De acuerdo al artículo 126 EA, si se estima que un hecho puede ser

sancionado con una medida disciplinaria o si lo dispone expresamente la
ley, el jefe del servicio, secretario regional ministerial o director regional de
servicios desconcentrados, ordenarán una investigación sumaria. Dicha
investigación está destinada a verificar la existencia de los hechos, y la
determinación de la individualización y participación de los responsables.

Se trata de un procedimiento verbal, aunque se debe levantar un acta

general en que se deje constancia de los hechos, firmada por los que hayan
declarado, y a la cual se agregan los documentos probatorios.

La investigación tiene un plazo de cinco días de duración y la lleva

adelante un funcionario denominado investigador. Transcurrido dicho plazo,
si procede, se formularán cargos debiendo ser contestados dentro de los
dos días siguientes a la notificación de éstos. El inculpado puede rendir
pruebas sobre los hechos en un plazo no superior a tres días.

Vencido el plazo, el investigador terminará el procedimiento con un

informe o vista que se eleva a la autoridad que decidió el inicio de la
investigación sumaria.

La investigación sumaria, de todas formas, tiene un límite, consistente en

que como resultado de ella no puede aplicarse la sanción de destitución,
excepto los casos establecidos en el EA.

462
 La autoridad que ordenó la investigación, una vez que conoce el informe,
dicta una resolución, la que debe ser notificada al afectado. Éste podrá
interponer recurso de reposición dentro de dos días ante el que dictó la
resolución, en subsidio, puede apelar para ante el jefe superior de la
institución, pero sólo procede en el caso que la m edida haya sido aplicada
por otra autoridad. La reposición o apelación tiene un plazo de dos días
para ser resuelta.

Por último, el artículo 127 EA establece la posibilidad de que la autoridad

competente disponga que la investigación sumaria prosiga como un sumario
administrativo. Ello procederá en aquellos casos en que durante el
transcurso de la investigación se constate una mayor gravedad de los
hechos, lo que amerita un procedimiento administrativo sancionador más
complejo.

ii) Sumario administrativo

El sumario administrativo, tal como la investigación sumaria, es un

procedimiento administrativo que busca determinar la responsabilidad
administrativa que pudiera recaer sobre un funcionario, sin embargo, el
sumario administrativo se caracteriza por proceder ante hechos que revisten
tal naturaleza o gravedad que lo hacen exigible. Según el artículo 129 EA, la
instrucción de un sumario administrativo será ordenada por el jefe superior
de la institución, el secretario regional ministerial o el director regional de
servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, a través de una
resolución, en la cual designará al fiscal que estará a cargo del mismo.

La garantía del debido proceso establecida en la Constitución rige en los

sumarios administrativos, debido al principio de supremacía constitucional.
Señala el dictamen N° 65120-10 que " las normas de derecho público
referidas a derechos, libertades o garantías de las personas, o que limiten
las potestades estatales, deben ser interpretadas extensivamente, razón
por la cual, cabe concluir que en la instrucción de los procedimientos
aludidos rige plenamente la garantía del debido proceso contenida en el
artículo 19 N° 3, inciso quinto, de la CPR, que exige al
legislador ' establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos ' ".

El fiscal designado debe tener igual o mayor jerarquía que el funcionario

involucrado en los hechos que se investiguen. En el caso de aparecer
involucrado en los hechos un funcionario de mayor grado, el fiscal
continuará con el procedimiento hasta que se cierre la investigación (art.
129 inc. 2º EA). El artículo 130 EA dispone, además, que el fiscal designará

463
a un actuario, que puede pertenecer a cualquier institución de la
Administración del Estado, y que fungirá como ministro de fe del
procedimiento, certificando las actuaciones del sumario. Para los efectos
legales, se entiende que el actuario está en comisión de servicio.

Según lo establece el artículo 135 inciso 1º EA, el fiscal tendrá amplias

facultades para realizar la investigación y los funcionarios están obligados a
prestar su colaboración. Podrá, además, establecer como medidas
preventivas la suspensión o destinación transitoria del funcionario inculpado
a otro cargo dentro de la misma institución o ciudad (art. 136 EA).

La investigación tiene como plazo máximo veinte días, los cuales pueden
ser prorrogados por hasta sesenta días en casos calificados, si existen
diligencias pendientes decretadas oportunamente y no cumplidas por fuerza
mayor (art. 135 inc. 2° y 3° EA). Terminado el plazo se cierra la
investigación y se formulan cargos o se sobreseerá. Si la propuesta del
fiscal es el sobreseimiento, se envían los antecedentes a quien ordenó el
sumario, el cual podrá aceptarlo o rechazarlo. En este último evento
dispondrá que se complete la investigación dentro de cinco días (art. 137
EA).

El artículo 145 EA señala que: "Los plazos señalados en el presente título

serán de días hábiles" . Para cuyo cómputo deberá estarse a lo dispuesto
en el artículo 25 LBPA.

En caso de ser procedente, el fiscal formulará cargos, momento a partir

del cual el sumario dejará de ser secreto. Dichos cargos deberán ser
respondidos por el inculpado, en un plazo de cinco días. En casos
calificados, podrá prorrogarse el término señalado por otros cinco días,
siempre que la prórroga haya sido solicitada antes del vencimiento del
plazo. En su escrito el inculpado solicitará pruebas, además de manifestar
sus alegaciones y defensas. Si el inculpado solicitare rendir prueba, el fiscal
señalará plazo para tal efecto, el que no podrá exceder en total de veinte
días (art. 138 EA).

Contestados los cargos o vencido el término probatorio, el fiscal emitirá un

dictamen, dentro de cinco días, en el que propone la absolución o la sanción
(art. 139 EA). Este dictamen —que en la práctica se denomina vista fiscal—
se eleva al jefe del servicio, el secretario regional ministerial o el director
regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, el
que resolverá absolver o aplicar la medida disciplinaria, pudiendo también
ordenar la realización de nuevas diligencias (art. 140 EA).

464
 El artículo 141 EA establece que en contra de la resolución que ordene
aplicar una medida disciplinaria procederá:

— Reposición ante la misma autoridad;

— Apelación, en subsidio, ante el superior jerárquico del que impuso la

sanción, el cual sólo podrá tener un carácter subsidiario de la reposición,
para el caso en que esta no sea acogida.

En ambos casos el recurso debe ser fundado y tienen como plazo cinco
días desde la notificación y serán resueltos dentro de los cinco días
siguientes. En caso de acogerse la apelación o de que se decrete una
medida distinta, se devolverá la resolución con el sumario a la autoridad
competente, para que dentro de cinco días dicte la resolución
correspondiente (art. 142 EA).

Finalmente, se debe tener presente que para el caso de los sumarios

administrativos ordenados instruir por la Contraloría General de la
República, la resolución del mismo está sometida al trámite de toma de
razón. En consecuencia, al finalizar la resolución deberá incorporarse la
frase sacramental "tómese razón" y remitirse para dicho trámite.
h.5) Extinción de la responsabilidad administrativa

Según lo dispuesto en el artículo 157 EA, la responsabilidad administrativa

del funcionario se extingue por:

— Muerte . El fallecimiento del funcionario constituye un supuesto de

decaimiento del acto administrativo de nombramiento, al desaparecer el
supuesto de hecho sobre el que recaía.

— Haber cesado en sus funciones . Sin embargo, si se encontrare en

tramitación un sumario administrativo, en el que estuviere involucrado el
funcionario y éste cesa en sus funciones, el procedimiento administrativo
continuará hasta su término normal, debiéndose anotar en la hoja de vida la
sanción que el mérito del sumario determina (art. 147 inc. final EA).

— El cumplimiento de la sanción .

— Prescripción . Esta tiene un plazo de cuatro años desde la acción u

omisión que le dio origen a la acción disciplinaria, y si es constitutiva de
delito, prescribe conjuntamente con la acción penal (art. 158 EA).

465
 i) Cesación de funciones

El artículo 89 EA dispone que: "Todo funcionario tendrá derecho a gozar

de estabilidad en el empleo (...)" , derecho que debe relacionarse con el
artículo 46 inc. 1º LBGAEº, el cual establece que el personal sometido al
EA, goza de estabilidad en el empleo y sólo puede cesar en sus funciones
por una causa legal.

El artículo 146 EA señala cuáles son las causas por las que un funcionario
cesa en el cargo:

— Aceptación de renuncia . Según el artículo 147 EA: "La renuncia es el

acto en virtud del cual el funcionario manifiesta a la autoridad que lo nombró
la voluntad de hacer dejación de su cargo" . La renuncia se presenta por
escrito, y sólo produce efecto una vez tramitado totalmente el decreto o
resolución que la acepta. Ésta puede ser retenida por la autoridad, en caso
de que el funcionario se encuentre sometido a sumario.

En los casos de cargos de la exclusiva confianza, el Presidente de la

República o la autoridad correspondiente, deberán pedir la renuncia del
funcionario para los efectos de su remoción. Si ésta no es presentada en las
48 horas siguientes, el cargo se declara vacante (art. 148 EA).

— Jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional . El

funcionario cesa en sus funciones desde que, según lo dispuesto en las
normas pertinentes, debe comenzar a recibir la pensión respectiva (art. 149
EA).

Declaración de vacancia . El artículo 150 EA señala las causales por las

cuales procederá la declaración de vacancia, correspondiendo a:

• Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. El

artículo 151 EA dispone: "El Jefe superior del servicio podrá
considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber
hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a
seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud
irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses
señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se
refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código
del Trabajo" . Por su parte, el artículo 152 EA dispone: "Si se hubiere
declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de
la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha
en que se le notifique la resolución por la cual se declare su

466
irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare,
procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la
notificación y durante el referido plazo de seis meses, el funcionario no
estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones
correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador" .

• Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la

Administración del Estado;

• Calificación del funcionario en lista de eliminación o condicional, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50 EA, y

• Por no presentación de la renuncia en el lapso de 48 horas de su

requerimiento, según lo señalado en el artículo 148 inciso final EA.

— Destitución . Es la decisión de la autoridad facultada para hacer el

nombramiento de poner término a los servicios de un funcionario (art. 125
inc. 1º EA). Como se ha señalado, la aplicación de la medida disciplinaria de
destitución sólo podrá ser aplicada previa tramitación del respectivo sumario
administrativo en el que se determina la procedencia de ella.

— Supresión del empleo . Si esta causal se configura por reestructuración

o fusión, los funcionarios de planta que no pueden ser encasillados en las
nuevas plantas y no cumplen con los requisitos para jubilar, tienen derecho
a una indemnización de acuerdo a lo señalado en el artículo 154 EA, esto
es, equivalente a un mes por año de servicio con un máximo de seis.

— Término del período legal por el cual se es designado . Si se produce

el término o el cumplimiento del plazo por el cual fue nombrad o el
funcionario inmediatamente cesa en sus funciones. Sin embargo, debe
seguir ejerciéndolas si es notificado que se encuentra en tramitación el
decreto o resolución que renueva su nombramiento o contrato (art. 153 EA).

— Fallecimiento . En caso de producirse esta causal, es necesario que la

autoridad administrativa dicte una resolución que declare tal circunstancia y
la envíe a la CGR para su registro. El día siguiente al fallecimiento se
produce la vacancia del cargo. Esto ha sido señalado por la jurisprudencia
de la CGR desde antiguo. Así en su dictamen N° 5.523-69 señaló: "No
obstante que el fallecimiento de un empleado es un hecho que por sí sólo
constituye una causal legal de expiración de funciones —a contar del día de
su ocurrencia—, es preciso que la autoridad administrativa dicte una
resolución declarando esa circunstancia y la envíe a tramitarse a la

467
Contraloría General de la República para su registro y toma de
razón" (confirmada por el dictamen 24.843-90).
j) Reclamo funcionarial ante la
Contraloría General de la República

Según lo señalado en el artículo 160 EA, el reclamo ante la CGR procede

en aquellos casos en que se han producido vicios de legalidad que afecten
los derechos funcionariales conferidos por el EA. También tienen este
derecho los postulantes a un concurso público, para ingresar a la
Administración del Estado.

Los funcionarios y postulantes tienen derecho a reclamar ante la CGR,

dentro de un plazo de diez días hábiles, contados desde que tuvieron
conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio
que se reclama. Este plazo será de sesenta días cuando se trata de
beneficios o derechos relacionados con remuneraciones, asignaciones o
viáticos.

El procedimiento para este reclamo es bastante sencillo. Una vez

presentado el reclamo, la CGR solicita al jefe superior del servicio un
informe, el cual deberá ser emitido dentro de los diez días hábiles
siguientes. Transcurrido este plazo la CGR, aunque no cuente con el
informe, resuelve el reclamo disponiendo de veinte días hábiles para
hacerlo.
3. REFERENCIA A LA LEY Nº 19.882

La ley Nº 19.882, que regula la nueva política de personal de los

funcionarios públicos que indica, fue publicada en el DO de 23 de junio de
2003 y fue conocida en su momento como la "Ley del Nuevo Trato". El
nuevo trato laboral para los funcionarios públicos surgió de un acuerdo
suscrito el 5 de diciembre de 2001 entre el Gobierno y la Asociación
Nacional de Empleados Fiscales (ANEF). A través de las reformas que
contiene esta ley, se pretendió dar un trato justo y digno a los funcionarios
públicos, para terminar con los prejuicios y descalificaciones que pesaban
sobre ellos.

Las principales modificaciones introducidas dicen relación con:

— Remuneraciones y beneficios, tales como becas y bonificaciones, entre

otros.

— Normas sobre la carrera funcionaria.

468
 — Creación de la Dirección Nacional del Servicio Civil y el Sistema de Alta
Dirección Pública (SADP).
La Dirección Nacional del Servicio Civil tiene como finalidad colaborar con
el diseño y aplicación de políticas de personal, para impulsar iniciativas
modernizadoras, profesionalizar y reforzar la estabilidad en el empleo.
También velará por el funcionamiento eficiente y eficaz del SADP. El
objetivo del SADP es seleccionar a profesionales competentes y eficientes,
mediante concursos públicos, para dirigir las instituciones públicas
sometidas a este sistema158 .
Preguntas:

1. ¿Qué aspectos podría señalar que distinguen al estatuto público de

incorporación de empleados, respecto del estatuto privado?

2. ¿Qué elementos de un sistema abierto de reclutamiento podría usted

identificar dentro del sistema chileno?

3. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del vínculo que une a un funcionario y la

Administración Pública? ¿Es aplicable su respuesta a los servidores
contratados a honorarios?

4. ¿Cuáles son los principales beneficios que podría traer para una
persona ser nombrada como un funcionario de planta?

5. Desde el punto de vista de la investidura de un funcionario público,

¿Cuándo o en qué circunstancias puede estimarse que un acto
administrativo dictado por él es válido?

6. ¿En qué consiste la "teoría del funcionario de hecho"?

7. ¿Qué es la carrera funcionaria y cuál es su importancia?

8. ¿Qué diferencias puede advertir entre el concurso público y la

promoción?

9. Sobre la base de qué figuras puede producirse una alteración en la

situación habitual de desempeño de las funciones públicas de un
funcionario?

10. Describa la jornada de trabajo y las clases que contempla el EA.

158
Sobre el tema: www.serviciocivil.cl
469
 11. Partiendo de la situación en que Eliana es madre de Isabel, resuelva
los siguientes casos fundamentando su respuesta:

a. Si Eliana es jefa del departamento jurídico de un servicio público, e

Isabel ingresa a trabajar en ese mismo servicio como subalterna del
departamento de finanzas, ¿existe algún tipo de incompatibilidad en este
caso?

b. Si Eliana es ahora ascendida y nombrada directora regional del servicio

público, ¿existe algún tipo de incompatibilidad en relación al cargo de
Isabel?

c. Si además de ser funcionaria pública, Eliana se dedicara al ejercicio

libre de su profesión junto a su hija Isabel, ¿existe algún tipo de
incompatibilidad en este caso?

d. En el caso de estimar que hay incompatibilidades en las situaciones

señaladas anteriormente, ¿de qué manera deberían ser resueltas dichas
incompatibilidades?

e. ¿Cambiarían las respuestas anteriores si ambas prestasen servicios en

una institución de las Fuerzas Armadas?

12. ¿Cuáles son las principales diferencias que se pueden apreciar entre
la investigación sumaria y el sumario administrativo?

13. En el caso en que un funcionario público es sancionado con la

suspensión de su cargo, ¿podría éste solicitar que se le otorgue su derecho
de feriado durante el período que comprende la suspensión? ¿Podría pedir
"días administrativos"?

14. ¿Tiene el carácter de funcionario público quien ejerce sus labores en

un órgano descentralizado, regido por las normas del Código del Trabajo y
que la ley orgánica de dicho órgano lo señala como "trabajador del sector
privado"?

15. ¿La garantía del debido proceso establecida en la Constitución rige en

los sumarios administrativos? Sí es así, ¿de qué forma se integra a esta
actuación administrativa?

470
471
 Capítulo XIV Control de la Administración del Estado

472
 1. INTRODUCCIÓN

Todos los días la Administración del Estado dicta cientos o miles de actos
administrativos; asimismo, realiza miles de actuaciones materiales. Ellas
son, por lo general, actuaciones de contenido particular —ordenamiento
jurídico de aplicación—, las que pueden incidir en la esfera de los derechos
o del patrimonio de las personas a quienes van dirigidas. Respecto de la
mayoría de tales actuaciones no existe duda de su legalidad, y como se
sabe, existen argumentos de texto (arts. 6º y 7º CPR, y fundamentalmente
el artículo 2º LBGAEº y el artículo 3º inciso final LBPA) que permiten fundar
una presunción de legitimidad respecto de las mismas (Ver C.VI, 5, a.5). Sin
embargo, existen situaciones en que la actuación jurídica o la material es,
en efecto, ilegal —entendida ésta en un sentido amplio— o respecto de la
cual el concernido por la misma, sea su destinatario, sea un tercero
afectado, afirma su ilegalidad.

La tarea del jurista a este respecto es doble. Por una parte, desde dentro
de la Administración Pública debe velar para que la actuación pública sea
siempre emanada con apego al principio de juridicidad, tanto con el objeto
de garantizar la eficacia de la actuación, como para resguardarse el mismo
de eventuales responsabilidades civiles, penales o administrativas. Desde
fuera de ella, deberá ocuparse de aquellos casos en que la actuación
jurídica o material se aparta de dicho principio, impugnando la actuación
para buscar su extinción y/o la compensación de sus efectos.

El sistema de control de la actuación de la Administración del Estado en

Chile es múltiple y complejo, aunque no por ello completo ni perfecto. El
presente capítulo está dedicado al análisis y presentación, más o menos en
profundidad, de la forma en que se actualiza en el caso concreto este
principio fundamental para la vigencia del Estado de Derecho.

2. CONTROL Y ESTADO DE DERECHO

Sólo podrá hablarse con propiedad de un Estado de Derecho, al menos

en un sistema de régimen administrativo, cuando se encuentre asegurada la
vigencia de los siguientes principios: a) separación de poderes; b) derechos
fundamentales; c) legalidad; d) control, y e) responsabilidad.

Desde la perspectiva del Derecho Administrativo, el estudio de tales

principios se ve reducida a estos tres últimos. En efecto, tanto la separación

473
de poderes, como la teoría de los derechos fundamentales forman parte del
programa de estudio del Derecho Constitucional. Ellos constituyen los
presupuestos a partir de los que se estructura el Derecho Administrativo.
Existe una concatenación lógica entre todos ellos, sin embargo, desde la
perspectiva de esta ciencia resulta fácilmente constatable cómo luego de
quedar claro el contenido y alcance del principio de legalidad/juridicidad,
deben estructurarse mecanismos eficientes para su control que aseguren su
vigencia, y a continuación un sistema de responsabilidad (ver C.XV, 2), en
el que se prevean las consecuencias de una actuación que se aparte del
cauce fijado por el ordenamiento jurídico administrativo.

El control de la Administración del Estado supone la existencia de

instancias de revisión de sus actuaciones materiales y jurídicas para
verificar su ajuste a la juridicidad. El fundamento de dicho principio de
control encuentra su apoyo constitucional en los artículos 6° y 7º, y legal en
los artículos 2° y 3° inciso 2º LBGAEº y en el principio de impugnabilidad del
artículo 15 LBPA.

Entonces, la existencia y pervivencia de un Estado de Derecho quedará

sólo asegurada a través del sometimiento del poder, de toda forma de
poder, al Derecho. En nuestra Constitución, el mandato que somete y
vincula toda actuación del Estado al ordenamiento jurídico se encuentra en
los artículos 6° y 7º. Este mandato que vincula el poder al Derecho tiene
una manifestación particularizada a propósito de la propia Administración
del Estado, en el artículo 2° LBGAEº, que dispone:

"Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la

Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no
tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus
potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes".

Por su parte, el artículo 3° hace referencia en sus dos incisos al principio

del control de la actuación administrativa: en el inciso 1º señala que la
Administración del Estado está al servicio de la persona humana y realiza
su función a través de la aprobación, ejecución y control de políticas,
planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal .
Respecto de esta norma, debe señalarse que el legislador inserta el control
más bien dentro de la actividad de planificación de la Administración del
Estado. En efecto, de lo que se trata es que aquellos objetivos fijados por la
Constitución y las leyes (servicialidad a la persona humana, alcanzar el bien
común) sean objeto de su verificación y control respecto de los diversos

474
ámbitos en que se formulan y ejecutan las políticas, planes, programas y
acciones.

Más clara resulta la norma del inciso 2° del artículo 3° LBGAEº, la que
dispone entre los principios que debe observar la Administración del Estado
a los de: responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de
oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos,
control, probidad, transparencia y publicidad administrativa. Esta
enumeración resulta ser bastante funcional a la vigencia del principio de
control, toda vez que algunos de tales principios no se entienden si no es en
razón de facilitar o hacer efectiva la vigencia de dicho principio. Así, como
se dijo, el principio de responsabilidad es el correlato natural de la actividad
de control. Por su parte, la transparencia y la publicidad facilitan la vigencia
del mismo al permitir conocer los antecedentes y fundamentos de la
actuación. En el caso de la impugnabilidad de los actos administrativos,
señalado al lado del principio del control, parece sugerir que tal impugnación
debe realizarse en sede jurisdiccional, siendo en realidad ella una de las
manifestaciones del propio principio de control.

Finalmente, debe destacarse el rol que desempeña la LBPA, la cual en su

artículo 15 consagra el principio de impugnabilidad en los términos
siguientes: "Todo acto administrativo es impugnable por el interesado
mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados
en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los
demás recursos que establezcan las leyes especiales.

Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensión.

La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto

administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo" .

Esta disposición aplica el principio de control, llevándolo a la situación

específica de los actos administrativos, los que pueden ser revisados por la
vía de los recursos administrativos. (Ver C.VII, 9).

3. ESQUEMA DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La actualización a casos concretos del principio de control se realiza de

diversas formas, por diversos órganos y con distintos objetos controlados,
pero con un mismo fin, tal es el apego al principio de juridicidad que debe
475
orientar la actuación administrativa. La actividad de control puede ser vista
desde diversas perspectivas, a saber:
a) Desde la perspectiva del órgano que lo realiza

Se trata de la más tradicional de las clasificaciones y que da cuenta de los

diversos aspectos que puede asumir el control. Esta clasificación será la
que marcará el orden expositivo que se utilizará para el tratamiento de la
materia a partir del numeral siguiente.

Se distingue, según este criterio, en los siguientes tipos de control:

Control por el Poder Legislativo:

— Fiscalización de los actos de gobierno por la Cámara de Diputados (art.

52 Nº 1, CPR);

— Juicio Político, que comprende la Acusación Constitucional, establecida

en el artículo 52 Nº 2 CPR, por parte de la Cámara de Diputados y el juicio
propiamente tal, de competencia del Senado, artículo 53 Nº 1, CPR;

— Ombudsman o Defensor del Pueblo (figura inexistente en el Derecho

chileno).

Control Jurisdiccional : ejercido por el Tribunal Constitucional; la

interposición del recurso de protección, y los tribunales ordinarios y
especiales en conocimiento de asuntos contencioso-administrativos.

Control Administrativo : éste a su vez se subdivide en:

— Control administrativo interno: efectuado por la propia Administración

Pública que realiza la actuación tanto por la vía del control jerárquico, como
por el ejercicio de los poderes de control con que cuentan los propios
órganos internos destinados a tal efecto (contralorías internas,
departamentos de control, fiscalías), o en conocimiento de los recursos
administrativos (de reposición, jerárquico, de revisión) u otras vías de
impugnación (invalidación, revocación).

— Control administrativo externo: efectuado principalmente por la

Contraloría General de la República o por algunas Superintendencias con
competencia, para controlar algún ámbito de actuación de un órgano que
forma parte de la Administración del Estado. A lo anterior se suma el
Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno, creado a través del
decreto supremo N° 12, de 1997, del Ministerio Secretaría General de la

476
Presidencia de la República. Se trata de un órgano asesor del Presidente de
la República en materias de auditoría interna, control interno y probidad
administrativa. Sin embargo, como se ha señalado en diversos
dictámenes, "atendida dicha condición —de órgano asesor— carece de las
atribuciones propias de un servicio público, por lo cual es improcedente que
se le entreguen o ejerza facultades decisorias" (CGR, dictámenes N°s.
12.039, 14.309 y 30.757, todos de 2008)
b) Desde la perspectiva de la participación de los particulares

En este caso, las alternativas de control se restringen a los casos de

recursos administrativos y jurisdiccionales, que pueden ser interpuestos por
los administrados. Asimismo, como resultado del ejercicio de su derecho de
petición (art. 19 Nº 14 CPR), es posible que se produzca como efecto la
actualización de otras formas de control (político o administrativo), o
que genere otra clase de consecuencias que haya previsto el legislador (por
ejemplo: la Ley Nº 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, en su
artículo 54 inciso final hace solidariamente responsable de las
consecuencias patrimoniales producidas por el daño ambiental, a la
municipalidad, debido a la falta de respuesta a la petición del ciudadano).

A ello debe agregarse el control fáctico que pueden realizar por la vía de
la prensa o grupos de presión. Asimismo, debe tenerse en cuenta el
derecho de acceso a la información administrativa (ley Nº 20.285), que
permitirá obtener la información necesaria para ejercer el control (ver
C.XVI). Y, finalmente, en el caso de la intervención de la Contraloría
General de la República, se manifiesta en la posibilidad por parte del
particular de requerir la emisión de dictámenes al Contralor, los cuales se
han transformado en verdaderos contenciosos, incluso con recursos
administrativos, cuya resolución, como se sabe, es vinculante para la
Administración Pública.
c) Desde la perspectiva de los elementos de la
actuación que son controlados

Pueden ser controlados los elementos técnicos de la actuación, los

elementos reglados del acto, el margen de discrecionalidad, el ajuste a la
norma de presupuesto, la oportunidad de la actuación, etc. Todo ello
dependerá de los tipos de controles que se ejerzan.

La gran distinción es determinar si se controlan todos los elementos

jurídicos del acto o sólo los elementos políticos del mismo, dando lugar a un

477
control de juridicidad en el primer caso o a un control de mérito u
oportunidad en el segundo.
d) Desde la perspectiva de la completitud del control

En virtud de este criterio se atiende a si es posible controlar todo o parte

de la actuación. Así, es posible encontrar dos clases de control: Por una
parte, el control jerárquico, propio de los órganos que responden a un
sistema de organización centralizado. En virtud de éste, el superior puede
controlar todos los elementos y toda clase de actuaciones del inferior. Por la
otra, en el caso del control de supervigilancia o tutela (p ropio de los
sistemas descentralizados), el jerarca que ejerce el control sólo
podrá referirlo a los elementos y actuaciones para los que la ley
expresamente lo autorice. Sólo puede controlarse aquello que la ley ha
señalado como controlable o tutelable.
e) Desde la perspectiva del momento del control

Este puede ser a priori o a posteriori de la actuación objeto del control. En

el caso de los controles a priori, éstos por lo general corresponden a
controles de tipo administrativo, sea internos o externos, bajo la modalidad
de trámites previos al acto controlado, por ejemplo, el trámite de toma de
razón. En el caso del control jurisdiccional, éste por regla general es a
posteriori, sin embargo, existen casos de control a priori, como el que
realiza el Tribunal Constitucional, a partir del requerimiento que efectúa el
Presidente de la República, cuando la Contraloría General de la República
ha representado un decreto por adolecer de inconstitucionalidad, según el
artículo 99 en relación con el artículo 93 Nº 9 CPR.
f) Desde la perspectiva de los efectos del control

Éstos dependerán de la naturaleza del control que se ejerce. Sus efectos

pueden ir desde las meras reprensiones de contenido únicamente moral o
convencional, como en el caso del control que emana del Ombudsman o
Defensor del Pueblo, o en el caso de controles administrativos de tipo
interno (por ejemplo, la reprensión que el jefe superior realiza sobre su
subalterno), hasta la extinción de la actuación, sea por razones de
juridicidad u oportunidad —nulidad/invalidación o revocación—, en los casos
de control jurisdiccional y administrativo.

478
 4. CONTROL EFECTUADO POR EL PODER LEGISLATIVO

Tal como se anticipó, a continuación se desarrollará la perspectiva que

atiende al órgano que realiza la función de control.
a) Control político

No profundizaremos en esta clase de control, ya que su estudio

corresponde, propiamente, al Derecho Constitucional orgánico o Derecho
del Estado. Sin embargo, se debe tener presente que esta clase de control
comprenderá:

— Fiscalización de los actos de gobierno por la Cámara de Diputados

artículo 52 Nº 1, CPR;

— Juicio Político (acusación constitucional art. 52 Nº 2, Cámara de

Diputados y juicio propiamente tal, de competencia del Senado, art. 53 Nº
1).
b) El Ombudsman o Defensor del Pueblo

Como se sabe, se trata de una figura ajena a la tradición y ordenamiento

jurídico chileno. El Ombudsman es un representante del Parlamento, que es
comisionado para la defensa de los derechos fundamentales de los
ciudadanos. Para ello puede controlar al conjunto de la Administración
Pública.
Este Defensor del Pueblo u Ombudsman realiza su función de manera
autónoma, "garantizando que su actuación se sujete únicamente a su
propio criterio. En tal sentido se declara expresamente su no sometimiento
a mandato imperativo alguno; la prohibición de que ninguna autoridad le
curse instrucciones; la inviolabilidad con relación a las opiniones que
manifieste y a los actos que realice en cumplimiento de las funciones de su
cargo "159 . Estas reglas rigen además para sus subalternos, única forma de
garantizar su autonomía. Asimismo, el Ombudsman no depende de la
vigencia del período parlamentario ni tampoco cesa en sus funciones
durante los estados de excepción constitucional.

Dentro de las actuaciones que controla, por lo general, corresponden a

aquéllas que emanan de la Administración. Aunque no se descarta el
control del funcionamiento administrativo de los tribunales de justicia e
incluso, el funcionamiento de servicios de utilidad pública en manos de
privados. El procedimiento se verifica en cuatro etapas:
159
Parejo Alfonso, Luciano et al., cit. (n. 1), p. 668.
479
 — Iniciación: sea de oficio o a petición de parte.

— Inspección e investigación.

Determinación de responsabilidades: en el caso de actitudes hostiles o

entorpecimiento hacia la labor de investigación del Ombudsman, la que
puede derivar incluso en responsabilidades funcionariales y penales.

Resoluciones e Informes: El Defensor del Pueblo podrá formular a las

autoridades y funcionarios de las Administraciones Públicas advertencias,
recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para
la adopción de nuevas medidas. La Administración Pública debe dar
respuesta a dichas sugerencias.
b.1) Efectos del control del Ombudsman
El efecto del control realizado por el Ombudsman o defensor del pueblo es
triple160 :

— Efectos penales : se originará en los casos de desobediencia frente a

las órdenes que imparta el Ombudsman.

— Efectos administrativos : en cuanto la Administración Pública

controlada puede tomar medidas a partir del dictamen del defensor,
activando sus propios mecanismos de control o adecuando su gestión a lo
sugerido en el informe.

— Efectos políticos : toda vez que el informe va al Parlamento y éste

podría perseguir la responsabilidad política de los funcionarios involucrados,
o de los propios ministros, lo que es posible sólo en un régimen
parlamentario.
b.2) Figura afín en el Derecho chileno

Históricamente existió la Comisión Asesora Presidencial para la

Protección de los Derechos de las Personas, la que fue creada por el DS Nº
65 del año 2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia
(MINSEGPRES). Fue creada como un órgano asesor del Presidente de la
República, que prestaba su asesoría para velar por la defensa y promoción
de los derechos e intereses de las personas ante actos u omisiones de los
órganos de la Administración del Estado, en lo relativo a la satisfacción de
las necesidades públicas (art. 1º DS Nº 65 del año 2001, MINSEGPRES).

160
Ibídem, p. 671.
480
 Por su parte, el artículo 11 del DS Nº 86 de 8 de diciembre de 2012
deroga el DS Nº 65, creando la Comisión Asesora Presidencial para la
Protección de los Derechos de las Personas y de la Probidad y
Transparencia Administrativa. Las razones de su creación se encuentran en
la propia fundamentación del acto administrativo, señala su visto 4º " Que
S.E. el Presidente de la República ha considerado necesario establecer
instancias de asesoría que le permitan realizar una oportuna supervisión y
coordinación de los órganos de la Administración Central del Estado, con el
objeto de otorgar la debida protección y promoción de los derechos de las
personas frente a la actividad administrativa ". Por su parte sus vistos 5º y
6º, señalan "Que, en la actualidad existen la Comisión Asesora Ministerial
para la Probidad y Transparencia y la Comisión Asesora Presidencial para
la Protección de los Derechos de las Personas. Estas comisiones realizan
labores de asesoría al Ministerio Secretaría General de la Presidencia en
materias de probidad y de transparencia, y de prestación de asesoría al
Presidente de la República para velar por la defensa y promoción de los
derechos e intereses de las personas ante actos u omisiones de los
órganos de la Administración del Estado, en lo relativo a la satisfacción de
las necesidades públicas, respectivamente" . 6) Que, considerando que los
servicios que entregan ambas comisiones revisten características de similar
naturaleza y que las presentaciones realizadas a una de estas comisiones
puede, por sus características, ser atingente a la otra comisión, se justifica
que ambas utilicen un mismo canal de acceso, estimándose indispensable
para esto que una misma comisión asesore a S.E. en materias de probidad
y transparencia en el ejercicio de la función pública y defensa y promoción
de los derechos de las personas ante los órganos de la Administración del
Estado, obteniendo una sinergia en sus procesos".

Por lo tanto, en dicha orientación, el Jefe de Estado ha estimado

necesario fusionar la Comisión Asesora Ministerial para la Probidad y
Transparencia y la Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los
Derechos de las Personas para contar con una instancia asesora en materia
de probidad y de transparencia, con el objeto de lograr que los órganos de
la Administración del Estado actúen coordinadamente en la protección y
promoción de los derechos de las personas.

481
 5. CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNO: LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA
a) Aspectos generales
a.1) Introducción

El control administrativo externo corresponde a aquél llevado a cabo por

un órgano que pertenece a la Administración del Estado y que se ejerce
sobre la actuación material y/o jurídica de otro órgano de la misma. Ello no
excluye las posibilidades de control interno, el que debe estar presente
como primera forma de control en todo órgano de la Administración del
Estado. En consecuencia, también el órgano que realiza el control
administrativo externo debe contar con sus propios mecanismos de control
interno y que, en tal sentido, se vuelve en un contralor interno de sus
propias actuaciones; y, por otra, que los órganos objeto del control
administrativo externo, igualmente, cuentan con sus órganos de control
interno.

El ordenamiento jurídico nacional considera una serie de organismos

administrativos cuya principal finalidad es la de controlar la actuación legal
de otros órganos de la Administración Pública, entendida ésta en su más
amplia acepción. En este contexto, por ejemplo, surgen algunas
Superintendencias, las cuales además fiscalizan a privados que realizan
funciones de servicio público (de Seguridad Social, de Salud, de Bancos, de
Servicios Sanitarios, etc.), la Tesorería General de la República, la Dirección
del Trabajo, el Consejo para la Transparencia, el Instituto Nacional de
Derechos Humanos, etc.

También tienen facultades de control otros órganos de la Administración,

aunque se trata de una función de carácter excepcional en relación con el
resto de sus funciones, porque su razón de ser no es el de examinar la
actuación administrativa. Tal es el caso del consejo regional y el concejo
comunal.

No obstante, existe un órgano de la Administración del Estado cuya

principal y exclusiva función es la de fiscalizar la legalidad de los actos del
resto de los órganos administrativos. Se trata de la Contraloría General de
la República (CGR). Su marco normativo fundamental está constituido por el
Capítulo X de la Constitución (arts. 98 a 100); la ley Nº 10.336 Orgánica
Constitucional de la Contraloría General de la República (LOCGR), y la
Resolución Nº 1.600/2008 que fija normas sobre exención al trámite de
toma de razón. En esta materia puede afirmarse que la Contraloría tiene
como competencia específica (la que le da razón de ser) ejercer el control

482
sobre los órganos de la Administración del Estado, salvo en los casos en
que éste hubiere sido expresamente excluido.
a.2) Perspectiva histórica

Ya desde tiempos de la Colonia se pretendía sujetar a la Administración a

normas que permitiesen velar por los fondos y probidad en la conducta de
las autoridades, por ello, la Administración Pública estuvo integrada por
órganos o funcionarios que detentaban funciones de control. Tal es el caso,
por ejemplo, del nombramiento de oficiales para las Cajas Reales, los
cuales tenían funciones administrativas y contables, pero también labores
de fiscalización.

El establecimiento de la Real Audiencia en la ciudad de Concepción en

1567 y su restablecimiento en Santiago en 1609, fortalece la función
fiscalizadora. Este tribunal estaba compuesto por un regente, un decano,
tres oidores y un fiscal y lo presidía el gobernador. No sólo tenía las
funciones propias de los tribunales, sino también tareas relacionadas con el
control de la administración financiera y el comportamiento de los
funcionarios estatales, por ejemplo, supervigilaba a los Oficiales de la
Hacienda Real, Cabildos y Corregidores. Por Real Cédula de 1626, los
Oficiales Reales que estaban encargados de la percepción de impuestos
pasan a constituir el Tribunal de Cuentas.

Ya en nuestra historia republicana, en 1820, se crea el Tribunal Mayor de

Cuentas con facultades en materia de hacienda, pero de corta duración.
Fue reemplazado ese mismo año por una Comisión de Rezagos, inspección
de cuentas y una mesa de residencia. En 1839 se reemplazan por la
Contaduría Mayor y el Tribunal Superior de Cuentas. La Contaduría Mayor
tenía fun cion es de "tomar razón de las leyes, decretos, reglamentos,
presupuestos de gastos y resoluciones administrativas que comprometieren
fondos públicos" . En los casos en que tales actos no se ajustaran al
ordenamiento jurídico vigente, el Contador Mayor debía representarlo al
Ejecutivo, el cual podía insistir, pero debían pasar los antecedentes al
Congreso. Este es el primer esbozo del trámite de toma de razón, aunque
sólo en materias de presupuesto y gasto. En 1869 se crea la Dirección
General de Contabilidad que pasa a tomar el lugar de la Contaduría. En
1875 se crea la Corte de Cuentas, reemplazada en 1888 por el Tribunal de
Cuentas, que tiene atribuciones mayores a los organismos contralores
anteriores. Durante 1891 y 1918, es Fiscal de este tribunal Valentín Letelier
(importante iuspublicista chileno), sus dictámenes son tomados como
modelos de lógica y claridad conceptual: en ellos afirma los principios de

483
legalidad, independencia de la función fiscalizadora y la obligación de rendir
cuentas de su gestión para todos los servidores públicos.

La deficiente fiscalización de la Administración Pública llevó a que el

Gobierno de Chile encomendara a la misión económica presidida por el
profesor norteamericano Edwin Kemmerer, para que estudiase la reforma
de los órganos fiscalizadores. Esta misión propone en 1925 la creación de
la Contraloría General de la República (a ella se suma la Tesorería General
de la República y el Servicio Nacional de Aduanas), la propuesta fue
sometida al dictamen de una comisión revisora, presidida por Julio Philippi,
superintendente de bancos, a la cual le fueron formuladas indicaciones para
armonizar sus ideas a la legalidad y prácticas administrativas chilenas.

La CGR es creada por el DFL Nº 400 bis de 26 de marzo de 1927, cuya

estructura definitiva la da el DL Nº 258 de 1932. En un primer momento tuvo
sólo rango legal, pero luego, a través de la reforma de 1943, pasa a tener
rango constitucional, incorporándose en el artículo 21 de la Constitución de
1925; en él se incluyen sus funciones más importantes. Actualmente, se
encuentra establecida en el Título X Contraloría General de la República,
que comprende los artículos 98 a 100 CPR.

En 1953 se promulga la Ley Orgánica Nº 10.336, la que por aplicación de

la disposición 4ª transitoria de la CPR debe entender que tienen rango
orgánico constitucional. En 1964 se aprueba el text o coordinad o,
sistematizado y refundido de la ley de organización y atribuciones de la
CGR. Posteriormente ha sufrido numerosas modificaciones.
a.3) Posición jurídica de la CGR

El artículo 98 inciso 1º CPR establece con rango constitucional un

organismo autónomo encargado de controlar a la Administración, tal es la
CGR. Si bien es cierto, se planteó en algún momento la posibilidad de
estructurar a la CGR como una especie de cuarto poder contralor, quedó
absolutamente claro a partir de la LBGAEº que la Contraloría forma parte de
la Administración del Estado. Ello por disposición expresa del artículo 1°
inciso 2º LBGAEº: "La Administración del Estado estará constituida por los
Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos
la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos
Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley" .

484
 El artículo 98 inciso 1º CPR establece: "Un organismo autónomo con el
nombre de Contraloría General de la República (...)" . Se trata de un
organismo autónomo de la Administración. Ello no quiere decir que desde el
punto de vista del sistema de organización al que se somete la CGR
corresponda al descentralizado, en cuanto la autonomía en ese contexto
supone personalidad jurídica y patrimonio propio. Por el contrario, la CGR,
de acuerdo con la LOCGR, no tiene ni personalidad jurídica ni patrimonio, e
incluso, no está definida como organismo descentralizado, sino como
organismo "independiente" de todos los ministerios, autoridades y oficinas
del Estado. Ello se ve confirmado en la falta de legitimación pasiva de la
CGR, así, a modo meramente ejemplar, puede citarse la resolución de la
CA de Santiago (RGJ Nº 162, p. 51) que en fallo de 22 de diciembre de
1993 señaló que, aunque constitucionalmente autónoma, la CGR carece de
personalidad jurídica y de patrimonio propio, sin que tampoco pueda ejercer
su representación judicial el Contralor, toda vez que la ley orgánica
constitucional de la Contraloría no le otorga esta función. Por lo tanto, el
citado organismo no puede ser emplazado en juicio, debiendo demandarse
en su lugar al Fisco.

No obstante, el carácter de autónomo que le atribuye la norma

constitucional supone algo más que una simple independencia, en cuanto la
CGR no está sometida ni a la supervigilancia ni tutela ni mucho menos al
control jerárquico del Presidente de la República. Ello resulta del todo
destacable, ya que los mecanismos de control dentro de los sistemas de
organización administrativa son el jerárquico, para el caso de Administración
centralizada (sin personalidad jurídica) y el de supervigilancia o tutela,
respecto de administraciones con personalidad jurídica y que, por tanto,
responden a un sistema de descentralización funcional o territorial. En
cualquier caso, el hecho de que la norma constitucional se refiera a un
organismo autónomo permite un margen suficiente para dejar vigente la
norma del artículo 1º de la LOCGR que se refiere a un organismo
independiente. Además, permitirá al legislador establecer, en la legislación
orgánica constitucional que se encuentra pendiente de dictación, una CGR
realmente descentralizada, con autonomía y, por tanto, con personalidad
jurídica y patrimonio propio.

Evidentemente, existen otras formas de reconducir a la unidad de la

personalidad jurídica del Estado, por ejemplo, por vía presupuestaria, e
incluso el "lobby" que tanto el Gobierno como la propia Administración
activa realizan ante la CGR. Sin embargo, los caracteres de autonomía y de
independencia deben ser entendidos hoy como una autonomía decisoria del
órgano contralor. Ello se ve confirmado por lo dispuesto en el artículo 8º

485
LOCGR: "Las resoluciones definitivas que dentro de su competencia dicte el
contralor no serán susceptibles de recurso alguno ante otra autoridad" .
a.4) Ámbito del control

El ámbito de control de la CGR viene determinado por el artículo 98 inciso

1º CPR, el que en términos generales puede entenderse que abarca a toda
la Administración del Estado. A ello se agrega que, cuando se trata del
control del ingreso e inversión de fondos públicos, la Constitución permite
que la ley pueda ampliar dicho control a otros órganos, por ejemplo, los que
forman parte de la Administración invisible del Estado.

A partir de dicha disposición el ámbito de control será el siguiente:

— Control de la legalidad de los actos de la Administración.

— Fiscalizar el ingreso e inversión de los fondos del Fisco,

Municipalidades y demás órganos que determinen las leyes.

— Control de los demás organismos y servicios señalados por la ley, los

que se pueden resumir en la Administración ministerial, autónoma,
empresas del Estado, todo órgano creado por ley, sociedades anónimas en
las que tenga participación mayoritaria el Estado, órganos públicos y
privados que reciben aportes estatales destinados a la función pública.
b) Organización interna

De acuerdo con el artículo 2° LOCGR, la organización interna de la CGR

es la siguiente:
b.1) Contralor General de la República

Éste es el jerarca o jefe superior del servicio en la CGR. Debe ser

abogado, tener a lo menos 10 años de titulado, haber cumplido 40 años de
edad y poseer las demás calidades para ser ciudadano con derecho a
sufragio. Será designado por el Presidente de la República con acuerdo de
tres quintos de los miembros en ejercicio del Senado, por un período de 8
años y no podrá ser designado para el período siguiente. Al cumplir 75 años
de edad cesará en el cargo (art. 98 inc. 2º, CPR).

El Contralor, junto con el subcontralor, goza de las prerrogativas e

inamovilidad que se señalan para los miembros de los tribunales superiores
de justicia. En efecto, el Contralor es inamovible y sólo puede ser removido
de su cargo, como consecuencia de un juicio político; por notable abandono

486
de sus deberes; por juicio de amovilidad, teniendo como causas las
señaladas para los ministros de la Corte Suprema, que debe ser tramitado
de igual manera que para los ministros de los tribunales superiores de
justicia, correspondiendo la remoción al Presidente de la República; y por
renuncia.

Todos los órganos de la CGR dependen directamente del Contralor; en

consecuencia, debe resolver si los Subdepartamentos dependen de los
departamentos o directamente de él, decisión que tomará atendiendo a las
necesidades del servicio. Asimismo, el Contralor tiene la facu ltad para
organizar internamente a la CGR, al "suprimir o fusionar algunos
Subdepartamentos y las Secciones de Contraloría o crear otros" . El
Contralor puede nombrar, promover y remover a los demás empleados de la
CGR, ya que todos ellos son de su exclusiva confianza.

Cuenta con la titularidad de las competencias, así lo establece el artículo

5° inciso 1º LOCGR: "El Contralor tendrá las atribuciones y deberes que
respecto de él o de la Contraloría señalen esta ley y demás disposiciones
vigentes o que se dicten" . De lo que se desprende el carácter centralizado y
jerárquico que tiene la CGR.
b.2) Subcontralor

Subroga al Contralor en caso de ausencia o vacancia. También requiere

el título de abogado. Puede ser objeto de juicio de amovilidad y una de sus
principales funciones es la de actuar como juez de cuentas de primera
instancia.
b.3) Departamentos
Originalmente, la ley orgánica establecía la siguiente distribución:
Departamentos Jurídico, de Contabilidad y de Inspección General de
Oficinas y Servicios Públicos; Fiscalía; Subdepartamentos de Toma de
Razón, de Registro de Empleados Públicos, de Contabilidad Central, de
Control de Entradas, de Control de Gastos, de Crédito Público y Bienes
Nacionales y por la Secretaría General. Sin embargo, hoy día, la
organización interna reconoce la existencia de Divisiones, Departamentos y
Unidades que responden a otras denominaciones161 .

Entre los diversos departamentos no existe necesariamente una

ordenación jerárquica, aunque el Contralor puede establecer una jerarquía
entre ellos. Los departamentos dependen directamente del Contralor, pero

161
Para conocer el organigrama actual, ver www.contraloria.cl
487
los subdepartamentos dependerán de éste o de los departamentos, según
él lo resuelva, atendiendo a las necesidades del servicio.

Los funcionarios de la CGR son meros asesores del Contralor, por lo que
las opiniones emitidas por los Departamentos no vinculan al Contralor, sino
que son un apoyo. "Los Jefes de Departamentos y el Fiscal serán
considerados Jefes de Oficina" (art. 4º inc. 3º, LOCGR).
b.4) Contralorías Regionales

Éstas no se señalan en el artículo 2° LOCGR, pero se incluyen en la

organización interna porque son dependencias de la CGR, establecidas
para zonas geográficas determinadas. El artículo 24 inciso 1º LOCGR
establece: "El Contralor General podrá constituir dependencias de la
Contraloría en las zonas del país que él determine, con el objeto de facilitar
y hacer más eficaz el control que la ley le encomienda, fijando por
resolución la jurisdicción territorial de dichas oficinas, sus atribuciones y el
personal de este organismo que les atenderá dentro de la competencia
general de la Contraloría" .

Como se ha señalado, la CGR es un organismo jerarquizado y

centralizado, el cual se desconcentra territorialmente en Contralorías
regionales que funcionan en cada región, excepto en la Región
Metropolitana. En estricto rigor, la existencia de contralorías regionales no
constituye una desconcentración, ya que ésta opera sólo por ley y en este
caso depende de la resolución del Contralor General. Éstas gozan de las
facultades que se les han delegado, para atender las materias y resolver los
problemas que en su ámbito geográfico se les presentan. Deben ajustarse a
la jurisprudencia administrativa que exista sobre la materia, de lo contrario el
asunto deberá ir en consulta a la CGR a nivel central, también existen
materias que son de consulta obligada. En cuanto al personal de estas
oficinas, permanecerá cuatro años como mínimo, salvo necesidades del
Servicio o fuerza mayor.
c) Instrumentos jurídicos

Los instrumentos jurídicos utilizados por la Contraloría General de la

República son:

— Dictámenes : son informes emitidos a petición de parte o de otros

Servicios sobre algún asunto que sea de competencia de la C GR
(señalados en el art. 6º LOCGR), los cuales encuentran como límite la
circunstancia de que no pueden versar sobre asuntos litigiosos. La
importancia de los dictámenes radica en que éstos constituyen la
488
jurisprudencia administrativa, la que tiene eficacia obligatoria al interior de la
Administración del Estado.

En este punto es necesario hacer una relación con el artículo 3° inciso 6º

LBPA, en el cual se señala que los dictámenes que emiten los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus competencias constituyen actos
administrativos. Los dictámenes son interpretaciones que se hacen de una
determinada norma, por ello son asimilables a los actos administrativos,
pero no responden a su esencia.
En relación con la diversa naturaleza que pueden tener los dictámenes de
la Contraloría, la Corte Suprema en su sentencia rol 10.499-2011
considerando sexto señaló: "Que con respecto a los dictámenes de la
Contraloría, y no obstante que la Ley de Bases de los Procedimientos
Administrativos, en su artículo tercero, los califica como actos
administrativos y por lo tanto claramente recurribles por la vía jurisdiccional,
puede distinguirse entre: dictámenes constitutivos de "decisiones", que son
verdaderos actos terminales; aquellos que pueden dar lugar a actos
administrativos posteriores, que constituyen actos de trámite; y por último,
dictámenes que no son creadores de derecho y que tienen por objeto
instruir a la Administración respecto al alcance o interpretación que debe
darse a algún precepto legal, tipo de dictámenes que no cabe dentro de la
definición de acto administrativo de la Ley de Procedimiento Administrativo,
ya que la alusión de su artículo tercero inciso sexto está referida, cuando
habla de "dictámenes o declaraciones de juicio", a actos o dictámenes de
naturaleza particular, y aquellos son equivalentes a verdaderas circulares.
Tratándose de estos últimos lo que puede afectar las garantías
constitucionales es la aplicación que cada servicio de la Administración
haga del dictamen, pero éste en sí mismo no produce tal efecto, salvo en
cuanto pueda constituir una amenaza"  162 .

— Resoluciones : éstas versan sobre los asuntos de competencia de la

CGR y que el Contralor dictamina en forma definitiva.

Las resoluciones no son susceptibles de recurso alguno ante otra

autoridad (art. 8º inc. 1º, LOCGR). Sin embargo, esta norma sólo puede ser
entendida como límite frente a los recursos administrativos, mas no
respecto del control jurisdiccional. En efecto, la jurisprudencia mayoritaria
señala que el artículo 20 CPR sí alcanza a los actos de la CGR y que el
artículo 38 inciso 2º CPR otorga la garantía de tutela judicial respecto de
162
Cfr. en el mismo sentido, Pierry Arrau, Pedro, Concepto de acto administrativo en la Ley
de procedimiento administrativo. El Reglamento. Dictámenes de la Contralorìa General de
la República, en "Acto y Procedimiento Administrativo, Actas de las Segundas Jornadas
de Derecho Administrativo, Ed. Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007, pp. 71-80.
489
toda la actuación de la Administración del Estado. Asimismo, debe tenerse
en cuenta que según el artículo 15 de la LBPA todos los actos
administrativos son impugnables por la vía administrativa y judicial.
d) Características del control

Dentro de las características del control realizado por la CGR pueden

enumerarse las siguientes:

— Control administrativo externo : se trata de un control realizado por un

órgano que forma parte de la Administración del Estado, pero externo al
organismo objeto de control.

— Jurídico : corresponde a un control de legalidad. Lo que se busca es

contrastar un acto jurídico de la Administración del Estado con la legalidad
vigente. Ello en términos generales, toda vez que entendemos aquí que el
control de la CGR al ser, precisamente, de legalidad incluye en la expresión
no sólo la legalidad material (contraste norma objetivo/acto administrativo),
sino también la legalidad presupuestaria, contable, de inversión, etc. Ello
debe ser contrapuesto con el llamado control de mérito, en virtud del cual se
verifica la pertinencia o conveniencia del acto. El control de mérito no puede
ser realizado por la CGR, no se puede cuestionar el mérito o conveniencia
de las decisiones técnicas o jurídicas que se adopten por la Administración
objeto del control. Los gastos, por ejemplo, no pueden ser controlados en
sus resultados, sino sólo en la legalidad de la inversión. Ello se desprende
de diversas disposiciones de la LOCGR, entre ellas, el artículo 21 B, que
señala que "La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de
las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia
de las decisiones políticas o administrativas" . Por el contrario, el control de
mérito o conveniencia es un control que debe efectuar el Presidente de la
República a través de una Administración Ministerial al momento de evaluar
el cumplimiento de los planes. En tal sentido, el artículo 11 LBGAEº
dispone, luego del control jerárquico al interior de una Administración
Pública, que: "Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el
cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y
oportunidad de las actuaciones" . Algo distinto ocurre con el control de la
oportunidad, el cual implica el momento o tiempo en que se adopta una
decisión. En primer término, podrá ser controlada la oportunidad cuando la
propia norma legal disponga un plazo para la actuación. Pero también, en
los casos en que una decisión tardía impida el logro de su objetivo, sí puede
ser controlada por la Contraloría General de la República. En efecto, como
se recordará, la eficiencia y eficacia de la actuación constituyen principios
generales de toda actuación administrativa (art. 5° inc. 1º LBGAEº), con lo

490
que el momento de la actuación quedará comprendido en el control de
legalidad de la actuación (Ver C.XII, 7, b.5).

— General y unitario : es general, en cuanto la CGR ha señalado que el

control que realiza es respecto de todos los aspectos susceptibles de ser
controlados, excluida la oportunidad. Y es unitario, en cuanto es un control
administrativo externo que un solo órgano puede realizar.

— Control técnico, no político : la CGR es autónoma (independiente, la

denomina la LOCGR) y como tal el control que realiza es apolítico y técnico.

— Momento del control : este control puede darse antes de la vigencia de

la actuación, concomitante con ella o una vez producidos sus efectos.
e) Funciones constitucionales

El constituyente en el artículo 98 inciso 1º CPR ha entregado funciones

específicas e irrenunciables a la CGR, sin perjuicio de las demás que le
atribuya la LOCGR.

— "Ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración" :

Este control se ejerce a través del trámite de toma de razón, desarrollado en
el artículo 99 CPR.

— "Fiscalizará el ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las

Municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las
leyes" : Ello quiere decir que el control del gasto se ejerce, principalmente,
sobre la Administración centralizada, que actúa con la personalidad jurídica
única que en su vertiente patrimonial se denomina "Fisco".

— "Examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su

cargo bienes de esas entidades" : Esta función se realiza, principalmente, a
través del examen y eventual juzgamiento de las cuentas.

— "Llevará la contabilidad general de la Nación" .

— "Las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional

respectiva" . Las que se encuentran señaladas en la LOCGR.
f) Trámite de toma de razón

A través de esta forma de control se verifica el apego al principio de

juridicidad en la actuación de la Administración.

491
 f.1) Concepto y consagración

La toma de razón es aquel trámite de control preventivo, que se inserta

dentro de un procedimiento administrativo una vez dictado el acto
administrativo, que efectúa la CGR en el cual se examina la juridicidad de la
actuación administrativa, pudiendo tener como resultado la representación
del decreto (reglamentario o resolutivo) o de una resolución, por su
ilegalidad o inconstitucionalidad. A través de él se materializa la función de
control de la legalidad de los actos de la Administración.

El artículo 21 de la Constitución de 1925 no consagraba esta función. Sin

embargo, en la LOCGR se estableció este trámite, especialmente en los
artículos 1° inciso 1º y 10 inciso 1º. En el primero se señala: "La CGR, (...)
tendrá por objeto (...) pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad
de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicio,
que deben tramitarse por la Contraloría General (...)" . Y el segundo se ñala
lo mismo, aunque con cambios de tipo formales. En el artículo 154
también se hace cierta referencia. En la CPR se consagró en el artículo 99.
Como se recordará, la toma de razón queda excluida de la aplicación de la
LBPA, al disponerlo así el artículo 1º inciso 2º.
f.2) Características

— Selectivo : es un control selectivo, en cuanto no se ejerce respecto de

todos los actos administrativos que emanan de la Administración Pública,
sino sólo respecto de aquéllos considerados "esenciales" que, por regla
general, son los firmados por el Presidente de la República, sin perjuicio de
otras materias.

Los demás son actos de carácter "exento", es decir, no sometidos a este

trámite. En el caso de los DS, para que puedan ser exentos, éstos serán
sólo aquellos que se expidan "por orden del Presidente de la
República" (art. 35 inc. 2º, CPR).

El artículo 10 inciso 5º LOCGR da la posibilidad al Contralor de eximir a

ciertos actos del trámite de toma de razón, señalando las materias a las que
puede referirse la exención, tales como: permisos, feriados, licencias y otras
materias que no considere esenciales.

Estos actos exentos se encuentran actualmente fijados en la resolución Nº

1.600 de 2008 de la CGR, que fija normas sobre exención del trámite de
toma de razón. Esta resolución debe ser fundada y señalar la forma en que

492
se efectuará el control de la legalidad de los actos declarados exentos del
trámite.

El problema está en que la citada resolución, en realidad, señala las

materias sometidas al trámite de toma de razón, estimándose que las
demás pasan a ser exentas, es decir, la regla se invierte, siendo la regla
general la exención de la toma de razón.

Sin perjuicio de lo anterior, esta resolución debe señalar los mecanismos

de control de juridicidad de reemplazo respecto de los actos administrativos
exentos, por ejemplo, por la vía del registro, la numeración separada, etc.

— Jurídico/ Formal : se trata de un control de los elementos reglados del

acto, los cuales se contrastan con el texto de la ley. Pero no corresponde
revisar los supuestos de hecho o el mérito o conveniencia del acto.

A través de este control se realiza un contraste entre la norma jurídica y la

actuación material o la resolución administrativa recaída sobre un caso en
particular.

— Delegable : este trámite puede ser delegado en el Subcontralor, el jefe

del subdepartamento de toma de razón (actual División) o los contralores
regionales. En estos casos, el trámite se realiza "por orden del Contralor
General".

— Es un procedimiento administrativo en sí mismo : la toma de razón

constituye en sí misma un procedimiento administrativo de control
preventivo, a través del cual se fiscaliza la constitucionalidad y legalidad de
los actos y resoluciones sometidos a la toma de razón en conformidad a la
ley. En efecto, a través de la toma de razón la CGR emite un
pronunciamiento en relación con la legalidad de la actuación administrativa.
No obstante ello, no se encuentra sometida a las normas de la LBPA (art. 1°
inc. 2º) y se somete a sus propias disposiciones constitucionales y legales.
Debe tenerse en cuenta que la toma de razón se verifica una vez que la
Administración Pública activa ya ha tomado la decisión respectiva, es decir,
una vez aplicado el ordenamiento jurídico al caso concreto. Sometido el
acto administrativo a la toma de razón éste no tendrá eficacia, por lo que
puede afirmarse que es un procedimiento administrativo que se inserta
como una especie de trámite que forma parte del procedimiento
administrativo principal, en el cual la decisión ya ha sido adoptada. En
consecuencia, la toma de razón constituirá en sí misma un procedimiento
administrativo al interior de la CGR, el cual concluye con la toma de razón
(pronunciamiento sobre la juridicidad del acto administrativo), pero que se

493
inserta como trámite en el procedimiento administrativo principal, cuya
culminación es el acto administrativo que adopta la Administración activa.

— A priori : por regla general, el trámite de toma de razón es un

mecanismo de fiscalización que se lleva a cabo con anterioridad a la
ejecución del acto. Se exceptúan los denominados "decretos o resoluciones
de urgencia", los cuales tienen aplicación inmediata una vez que han sido
publicado s en el Diario Oficial o notificados a su destinatario, posponiendo
el trámite de toma de razón.

— Privativa del Contralor : se trata de una facultad entregada

constitucionalmente sólo al Contralor, quien la ejerce de forma privativa y
con independencia, en la toma de decisión, de cualquier otra autoridad. Sin
perjuicio de ello, el Contralor General puede delegar la facultad.

— Presunción de juridicidad : la toma de razón no otorga una juridicidad

definitiva e inamovible al acto administrativo controlado, sólo otorga una
presunción de juridicidad, por lo que el acto puede ser examinado, en caso
de duda, recurriendo a los tribunales de justicia o al Tribunal Constitucional.

— Impeditivo : esto quiere decir que, si del control realizado al acto

administrativo da como resultado la inconstitucionalidad o la ilegalidad, la
CGR no le dará curso y lo devolverá a la autoridad respectiva, esta situación
recibe el nombre de "representación".
f.3) Actos sujetos al
trámite de toma de razón

La jurisprudencia del TC ha dejado en claro cuáles son los tipos de actos

que siempre deben someterse al trámite de toma de razón y por el contrario,
cuáles pueden ser exentos. Así señaló que: "los actos administrativos
explicados se hallan sometidos a controles diversos según su jerarquía. Así,
los decretos reglamentarios deben ser siempre revisados mediante el
control preventivo denominado toma de razón, practicado por la Contraloría
General de la República. En cambio, los simples decretos supremos, las
resoluciones y las instrucciones pueden ser eximidos de ese trámite, con
las exigencias de resguardo previstas en la ley, esto es, en el artículo 10 de
la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la
República" (sentencia Rol Nº 591-06).

Así, los actos sometidos a la toma de razón son:

494
 — Decretos : todos los decretos supremos que lleven la firma del
Presidente de la República se deben someter al trámite. Los simples
decretos y los DS por orden del Presidente, se someterán en la medida que
no se encuentren exentos.

— Resoluciones : los jefes de servicio actúan a través de resoluciones,

que constituyen la manifestación del ejercicio de las competencias por parte
de los órganos del Estado. Las resoluciones pueden contener un mandato
normativo o corresponder a actos administrativos propiamente tales, ellas
se someterán al trámite de toma de razón en la medida que la materia a que
se refieren haya sido incorporada en la resolución Nº 1.600 de 2008 de la
CGR.

— Reglamentos : Aunque éstos no se señalan expresamente en la CPR,

atendido que nacen bajo la forma de un DS que lleva la firma del Presidente
de la República, deben someterse al trámite de toma de razón.

— DFL : esta es la única norma con rango legal que se somete al trámite,
por lo que su examen se remite tanto a la ley delegatoria como a la CPR
(art. 99 inc. 2º, CPR).

— Decretos promulgatorios de una ley o reforma constitucional : en este

caso, el análisis se traduce en verificar si el decreto contiene el texto
aprobado por el legislador o el constituyente, y será representado "por
apartarse del texto aprobado" (art. 99 inc. 3º, CPR).
f.4) Tramitación

Una vez firmado el decreto o resolución por las autoridades competentes

del organismo que dicta el acto, éste ingresa a la CGR a través de la Oficina
de Partes. Efectuado el ingreso, la división o el departamento que cuente
con la delegación de la facultad, estudiará su legalidad, proponiendo al
Contralor General alguna de las siguientes actuaciones:

— Lo tramita, tomando razón del acto : en este caso, se estima que el

acto se ajusta a la legalidad, siendo devuelto para que sea notificado o
publicado y produzca sus efectos. Formalmente podrá apreciarse en el acto
administrativo con el estampe de la expresión "Tomado Razón".

— Observar el decreto o resolución : esta situación no se encuentra

regulada, sino que responde a una práctica administrativa. Si el decreto o
resolución adolece de vicios o errores formales, esto es, vicios que no
constituyen inconstitucionalidad ni ilegalidad, la CGR realiza observaciones,
las cuales dan origen a dos alternativas:
495
 • Obliguen a subsanar los vicios o errores. Lo que implica, normalmente,
que la Administración deba retirar del trámite de toma de razón el acto
administrativo, para subsanar los errores que se han observado y luego
proceder a su reingreso ante la CGR.

• Se toma razón con alcance , es decir, la materia observada no tiene

vigencia, sólo la parte señalada por el Contralor en el alcance tendrá
vigencia. En otros casos, se ha entendido como una interpretación adicional
que aporta la CGR en el trámite y que debe ser tenida en cuenta por la
Administración al momento de aplicar el acto administrativo.

— Lo representa, por la ilegalidad o inconstitucionalidad de que

adolece: es decir, rechaza un acto administrativo cuando es contrario a la
CPR o las leyes. La diferencia entre una y otra es muy importante, ya que la
representación por inconstitucionalidad no da lugar a la insistencia del
Presidente de la República.

En el caso de los DFL, la representación será porque infringe la CPR o

excede la ley delegatoria, en esta última situación más bien constituiría una
inconstitucionalidad, ya que es la CPR la que fija tanto la materia objeto de
la delegación como los plazos de la ley. Si el DFL infringiera otra norma
legal, en realidad la estaría derogando (ley posterior deroga a la anterior).

En el caso de la representación por ilegalidad de un DS, la CGR lo remite

al Presidente de la República, el cual puede asumir cuatro actitudes:

• Lo archiva , es decir, no hace nada, se conforma con la representación

desistiéndose del acto.

• Lo enmienda , conformándose con la representación de la CGR, y lo

envía de nuevo para el trámite de toma de razón.

• Acompaña nuevos antecedentes , solicitando una reconsideración (esta

situación no se encuentra regulada, pero en algún momento se produjo de
hecho).

• Insiste , es decir, dicta un decreto de insistencia con la firma de todos los

ministros, de esta forma pasan a ser responsables solidariamente de los
efectos que pueda producir el decreto (art. 36 CPR). En la insistencia, el
Presidente de la República no se conforma con la representación de la
CGR, frente a lo cual la CPR salva el impasse en favor del Presidente de la
República y ordena que la CGR tome razón del decreto insistido. El
resultado es que nace a la vida jurídica un acto ilegal. Ahora bien, la CGR

496
deberá enviar copia de los antecedentes a la Cámara de Diputados (de
ambos decretos), pudiendo surgir una eventual responsabilidad política. Si
bien en algún momento de la historia nacional la insistencia constituyó una
práctica habitual en la actividad administrativa, desde el restablecimiento de
la democracia sólo han sido cursados dos decretos de insistencia, ambos a
inicios de la década de los noventa.

De todas formas, la CPR establece claramente aquellos supuestos en los

que no cabrá la insistencia:

— Decretos de gastos que excedan el límite señalado en la CPR, en este

caso, la CGR deberá remitir los antecedentes a la Cámara de Diputados.

— DFLs representados por exceder la ley delegatoria o ir en contra de la

CPR.

— Decretos promulgatorios de ley o reforma constitucional por apartarse

del texto aprobado.

— Decretos o resoluciones representados por inconstitucionalidad.

En todos estos casos, si el Presidente de la República no se conforma con

la representación podrá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional
en un plazo de 10 días, requiriéndole para que éste resuelva la controversia
(arts. 99 inc. 2º y 93 Nº 9 CPR).

Finalmente, en los casos de las resoluciones representadas por ilegalidad

o inconstitucionalidad, el jefe de servicio que la expidió no cuenta con
facultades de insistir ni puede requerir el pronunciamiento del TC, por tanto,
el acto administrativo no producirá eficacia jurídica.
f.5) Plazo para la toma de razón

La CGR tiene un plazo de 15 días para la toma de razón, plazo que se

cuenta desde la fecha de recepción del acto, prorrogables por otros 15 en
caso de motivos graves y calificados. Si no se verifica el trámite dentro del
plazo, la potestad no expira por su no ejercicio, ni tampoco está señalado un
caso de silencio administrativo positivo.

En este caso no es aplicable el artículo 65 LBPA, el cual establece el

silencio administrativo negativo, ya que, de acuerdo con el artículo 1º inciso
2º LBPA, esta ley no es aplicable a la toma de razón de los actos de la
Administración, rigiéndose sólo por lo establecido en la CPR y la LOCGR.

497
 Además, la CGR debe despachar semestralmente a la Cámara de
Diputados una relación de los decretos que no se hubieren despachado en
dicho plazo. No obstante, el Contralor, de oficio o a petición de parte, podrá,
por resolución fundada, autorizar que se cumplan antes de su toma de
razón los decretos o resoluciones que dispongan medidas que tiendan a
evitar o reparar daños a la colectividad o el Estado, originados por
catástrofes naturales, calamidades públicas u otras emergencias o medidas
que perderían su oportunidad o estarían expuestas a desvirtuarse si no se
aplicaran inmediatamente, siempre que no afectaren los derechos
esenciales de las personas. El decreto o resolución que se acoja a esta
autorización deberá expresar la circunstancia en que se funda. Si como
resultado del trámite de toma de razón la Contraloría no da curso al decreto
o resolución que ya se encuentra cumplido, podrá perseguir la
responsabilidad administrativa del jefe del servicio que la dictó, poniendo el
hecho en conocimiento del Presidente de la República y de la Cámara de
Diputados cuando se trata de un DS. Todo ello, sin perjuicio de las demás
responsabilidades y de la facultad de insistir.
f.6) Efectos de la toma de razón

i) Presunción de legalidad

Una de las características de la actuación de la Administración Pública es

su presunción de legalidad, la cual alcanza a los funcionarios públicos, pero
también a los particulares. Esta se ve reforzada por el trámite de toma de
razón (Ver C.VI, 5, a.5).

Se trata, eso sí, de una presunción iuris tantum o simplemente legal, es

decir, de aquellas que admiten prueba en contrario. Con lo que la juridicidad
del acto administrativo del que se ha tomado razón, podrá ser examinada
por los órganos jurisdiccionales, sea el Tribunal Constitucional, por la vía de
las competencias que le entrega el artículo 93 Nºs. 8 y 9 CPR, y por los
tribunales de justicia, en conocimiento de las acciones contencioso—
administrativas y del recurso de protección.

No obstante, se ha fallado que dicha presunción de legalidad perdura

hasta que no se resuelva lo contrario, por lo que los funcionarios no podrán
excusarse del cumplimiento que estimen ilegal, mientras el juez así no lo
señale.

ii) Desasimiento de la CGR

498
 Una vez que se ha tomado razón de un decreto o resolución se produce el
desasimiento de la CGR. Ello quiere decir que la CGR no puede modificar o
revocar la toma de razón que ha efectuado, porque no tiene competencia en
tal sentido. Esto ocurre, incluso, cuando la CGR ha representado el acto
administrativo por su inconstitucionalidad o ilegalidad, o sea, la CGR no
puede invalidar su representación y señalar que el acto ya no es contrario a
la CPR o a las leyes. El fundamento del desasimiento es la coherencia
administrativa, a lo que se agrega que no existe norma alguna que permita
a la CGR volver sobre su propia actuación. Sin embargo, es necesario tener
presente que la CGR cuenta con la facultad de emitir dictámenes respecto
de los actos cursados, por lo que, ahora en ejercicio de su potestad
dictaminadora, podría emitir un dictamen en un sentido contrario al de la
toma de razón, lo que de hecho ha ocurrido en la práctica.
f.7) Toma de razón y recurso de protección

La jurisprudencia ha planteado, en un principio, la falta de litigiosidad de la

toma de razón y, por tanto, excluida del control por los Tribunales de
Justicia, así señaló la Corte Suprema en un antiguo fallo de 4 de abril de
1978 que "La toma de razón por su propia naturaleza no constituye un acto
de carácter litigioso o que pueda someterse al conocimiento de los
tribunales de justicia (...)" . Asimismo, en sentencia de 13 de mayo de 1998,
la CA de Santiago señaló: "Debe ser declarado inadmisible el recurso de
protección dirigido en contra de la Contraloría General de la República, por
haber representado una resolución de un jefe de servicio, puesto que la
facultad conferida al efecto en el artículo 88 de la Constitución es privativa y
excluyente del Contralor, y sólo puede ser impugnada por el Presidente de
la República y todo su gabinete mediante un decreto de insistencia o ante el
Tribunal Constitucional, en su caso" .

En el mismo sentido, algunas sentencias, que no han llegado a formar

jurisprudencia, han señalado que " el trámite de toma de razón constituye
una función de carácter constitucional que es de uso exclusivo y excluyente
del Contralor General, razón por la cual no puede ser impugnada a través
de un recurso de protección " C.A. de Santiago, Rol N° 2767/2006,
confirmado por la C. S., Rol N° 5057-2007. Como resulta evidente, estos
fallos constituyen una limitación al principio de tutela judicial efectiva (art. 38
inc. 2º CPR) y no deberían entenderse como una doctrina permanente de la
Corte Suprema.

La práctica contencioso-administrativa actual demuestra otra tendencia.

Hoy día se entablan recursos de protección ante Cortes de Apelaciones, en
contra del Contralor, por tomar razón o representar decretos o resoluciones,

499
incluso se ha dictado orden de no innovar mientras la Corte de Apelaciones
respectiva no resuelva el recurso. Esto ha dado lugar a que la CGR no
pueda ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración,
que la propia CPR le encomienda. Lo anterior se ve ratificado por la
jurisprudencia actual de la Corte Suprema. En efecto, ya en las sentencias
de 20 de octubre de 1993 y 26 de septiembre de 1996 señaló que: "El
artículo 20 de la Constitución no excluye como sujeto pasivo del recurso a
la Contraloría General de la República, la cual, en consecuencia, debe
quedar afecta al mismo cuando se trata de revisar por los Tribunales el
correcto ejercicio de las exclusivas facultades de contralor administrativo
que en virtud de la Constitución y la ley se le han encomendado" . En el
mismo sentido existe un gran número de sentencias de la CS.
g) Emisión de dictámenes
g.1) Generalidades

La Contraloría General de la República se constituye como un ente de la

Administración del Estado encargado principalmente del control jurídico de
las actuaciones de los órganos que conforman la Administración Pública,
para ello cuenta con una serie de instrumentos jurídicos, dentro de los
cuales los dictámenes adquieren la mayor relevancia, configurando la
denominada jurisprudencia administrativa. En múltiples ocasiones la misma
CGR ha determinado el sentido y alcance del ejercicio de dicha facultad
fiscalizadora, definiéndola en dictamen N° 40.452 de 2006 como aquélla
" ejercida a través de la emisión de pronunciamientos jurídicos integrales —
fondo y forma— sobre la correcta interpretación y aplicación de las normas
de Derecho Administrativo por los Servicios sometidos a su control ".

En atención a lo señalado anteriormente, la CGR, mediante su nutrida

jurisprudencia administrativa, ha contribuido a la creación de reglas y
principios que posteriormente han sido recogidos por la legislación positiva
e inclusive aplicados por los Tribunales de Justicia con anterioridad a su
concreción normativa. Por lo tanto, es de gran importancia identificar cuáles
son los criterios con los que la CGR ha actuado en el ejercicio de sus
funciones, especialmente en el reconocimiento de principios que informan al
ordenamiento jurídico administrativo. En este mismo sentido la CGR ha
señalado en dictamen N° 61.817 de 2000 que: " De este modo, la función
que la Constitución ha encargado a la Contraloría General de la República
de interpretar con fuerza obligatoria las leyes y actos administrativos,
permite dar cumplimiento al principio de la igualdad ante la ley reconocido
por la Carta Fundamental y a los principios de buena fe y de confianza
legítima que inspiran el ordenamiento jurídico ".

500
 Un dictamen es el informe en Derecho o interpretación jurídica emanada
de la Contraloría General de la República sobre materias que son de su
competencia. A través del dictamen, el Contralor resuelve consultas
jurídicas formuladas por los propios órganos de la Administración del
Estado, por un funcionario o por un particular. Estos informes constituyen
verdaderas interpretaciones de la ley; en ellos se fija la forma en qu e ésta
debe ser entendida; y se transforman en instrucciones para los jefes de
servicios y fiscales, y, por tanto, vinculantes.

Entre las características de estos actos se encuentran las siguientes:

— No es preceptivo dentro del procedimiento administrativo.

— Es obligatorio en su contenido para la Administración Pública.

— Es delegable por el Contralor General a sus subordinados.

— Constituye la jurisprudencia administrativa.

— Es mutable, la jurisprudencia administrativa es variable.

De acuerdo con el artículo 6° LOCGR, el Contralor debe informar en forma

exclusiva sobre los siguientes asuntos:

— En general, sobre asuntos que se relacionen con el Estatuto

Administrativo y derechos funcionarios, tales como derecho a sueldos,
gratificaciones, desahucios, pensiones de retiro, montepíos, etc.

— Sobre aspectos relativos al funcionamiento de los Servicios Públicos

sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de
las leyes y reglamentos que los rigen.

— Sobre asuntos que se relacionen o puedan relacionarse con la

inversión o el compromiso de los fondos públicos, siempre que se susciten
dudas para la correcta aplicación de las leyes respectivas.

Sin embargo, el Contralor no podrá informar asuntos que:

— Por su naturaleza son litigiosos.

— Estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia.

— Sean de competencia del Consejo de Defensa del Estado (CDE). Por

ejemplo, el dictamen que emite el CDE en el procedimiento para otorgar la

501
personalidad jurídica por DS del Ministerio de Justicia a Corporaciones y
Fundaciones de Derecho privado.
g.2) Emisión del dictamen

Esta función, materialmente, se lleva a cabo por la CGR a través de su

Departamento Jurídico (art. 33 LOCGR), el que informa en los casos en que
lo ordene el Contralor, respecto de asuntos que son de su competencia, es
decir, aquellos señalados en el artículo 1º de la LOCGR y del artículo 98
CPR.

Sólo estas decisiones y dictámenes constituirán los medios para hacerse

valer como jurisprudencia administrativa.
g.3) Fuerza obligatoria

Según el artículo 9° inciso 1º LOCGR, en ejercicio de esta facultad, el

Contralor General puede dirigirse a cualquier ente de la Administración
Pública, funcionario o persona que tenga relaciones oficiales con la CGR,
así como las personas que le hayan hecho la petición de dictamen, a fin de
solicitar datos e informaciones o de dar instrucciones relativas al Servicio.

Los dictámenes tienen fuerza obligatoria para los ministros y jefes de

servicios, pero para los particulares constituyen meras opiniones en apoyo
de su pretensión. Lo anterior encuentra apoyo legal en el artículo 9° inciso
final LOCGR: "estos informes serán obligatorios para los funcionarios
correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran" .

La norma anterior debe ser complementada, a su vez, con la del artículo

19 LOCGR, la que señala que: "Los abogados, fiscales o asesores jurídicos
de las distintas oficinas de la Administración Pública o de instituciones
sometidas al control de la Contraloría, que no tienen o no tengan a su cargo
defensa judicial, quedarán sujetos a la dependencia técnica de la
Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán ser observ adas
por esos funcionarios. El Contralor dictará las normas del servicio
necesarias para hacer expedita esta disposición" .
h) Auditorías e inspecciones

Dentro de la orgánica legal de la CGR existe un Departamento de

Inspección encargado de esta función, lo que en la realidad práctica se
ejerce a través de la División de Auditoría Administrativa. A través de
delegados, se inspeccionan los Servicios sometidos a la fiscalización de la
CGR. Especialmente, se verifica a través de ésta:

502
 — La comprobación de los saldos que se deben mantener por los
funcionarios responsables de los fondos y bienes.

— El cumplimiento por parte del Servicio de las instrucciones y

disposiciones en materia de contabilidad.

— Las cuentas que se deban rendir ante la CGR y que no estén

sometidas al examen de otro departamento de la CGR.
i) Fe pública

Esta función no está orgánicamente tratada en la LOCGR, sin embargo,

puede ser apreciada en las siguientes competencias que la ley le entrega a
la CGR:

— El Contralor refrendará con su firma todos los bonos y documentos de

deuda pública. La firma puede estamparse en facsímil, además puede
delegar esta refrendación en un funcionario nombrado por el Presidente de
la República a propuesta del Contralor (art. 13 LOCGR).

— El Contralor intervendrá por sí o por delegado en la incineración y

destrucción de documentos de la deuda pública, especies valoradas y otros
efectos (art. 14 LOCGR).

— La CGR, de forma exclusiva, recopila y edita en forma oportuna y

metódica todas las leyes, reglamentos y decretos de interés general y
permanente, con sus índices respectivos. Le corresponderá, asimismo,
confeccionar y editar el Boletín de Jurisprudencia Administrativa de la
Contraloría y atender al cuidado y fomento de la biblioteca del Servicio (art.
26, LOCGR). Esta función tiene gran importancia práctica, ya que es la
CGR el único órgano encargado, legalmente, de recopilar y editar las
normas jurídicas chilenas.

Un ejemplar de la declaración de intereses y una de la declaración de

patrimonio, que deben formular los funcionarios superiores de la
Administración Pública —hasta el jefe de departamento o su equivalente—
(art. 57 LBGAEº), es remitido a la Contraloría General de la República o a la
Contraloría Regional, según corresponda, para su custodia, archivo y
consulta (arts. 59 y 60 D LBGAEº).
j) Contabilidad general de la Nación

Desde la perspectiva orgánica, se lleva a cabo a través del Departamento

de Contabilidad, actual División de Análisis Contable. Éste tiene como

503
funciones, de acuerdo al artículo 34 a) LOCGR, llevar la contabilidad
general de la Nación. Existe un sistema único de contabilidad
gubernamental, aplicable a todo el sector público. En este sentido, el
Contralor tiene la facultad de proponer al Presidente de la República las
disposiciones necesarias para uniformar los métodos de contabilidad y los
procedimientos para el manejo de los fondos y bienes, así como para
presentar las cuentas, formar inventarios y todo lo referido a la inversión y
enajenación de bienes (art. 20).

En virtud de este sistema, se permite una concentración y equivalencia de

la información acerca de los recursos del Estado, los gastos, su distribución
y el grado de endeudamiento del sector público.

Además, es este Departamento el que lleva adelante el examen de

cuentas, el cual puede dar inicio a un juicio de cuentas.

Esta función conlleva dos aspectos:

— Normativo : en virtud del cual se uniforman los sistemas de contabilidad

y se establecen los procedimientos.

— Operativo : que consiste en la recepción, revisión, registro y transmisión

de datos. En este sentido y con base en el artículo 21 LOCGR: "La
Contraloría hará el examen e inspección de los libros, registros y
documentos relativos a la contabilidad fiscal, municipal, y de la beneficencia
pública (...)" . Los libros serán incinerados después de tres años de su
revisión definitiva, salvo que el Contralor considere de especial interés
conservarlos.

En virtud de esta función, se debe informar al Presidente de la República,

al Congreso y a toda la ciudadanía acerca de la gestión financiera del sector
público (arts. 142 y 143, LOCGR). En la práctica, esta cuenta no sólo es
sobre el ejercicio financiero del año anterior, sino respecto del ejercicio de
todas las funciones y actividades de la CGR.

Esta cuenta anual se debe realizar a más tardar el 30 de abril de cada

año. El resultado consolidado es el Balance General de la Hacienda
Pública, el cual es elaborado por el Departamento de Contabilidad, que lo
presenta al Contralor para su aprobación.
k) Control de los funcionarios públicos

Por regla general, corresponde a la CGR llevar el control de todos los

funcionarios públicos. Orgánicamente, esta función la lleva a cabo a través
504
del Subdepartamento de Registro de empleados públicos (art. 38 LOCGR),
y en la práctica existe una División de Personal de la Administración del
Estado.

Este control se materializa a través de una hoja de vida del funcionario, en

la cual se anotan todas las medidas de las que éste sea objeto. En especial,
el control de los funcionarios se materializa en las siguientes medidas:

— Vigilar el cumplimiento del Estatuto Administrativo.

— Llevar un registro de los funcionarios públicos, ya sean de planta o a

contrata, y fiscalizar el pago legal de sus remuneraciones.

— Registrar los decretos de nombramiento.

— Llevar un registro de las personas condenadas por crimen o simple

delito de acción pública o inhabilitadas para el desempeño de cargos
públicos, sin que se pueda registrar ningún decreto de nombramiento de
tales personas.

— Llevar una nómina de los funcionarios destituidos o separados

administrativamente.

— Registrar los decretos de jubilación y pensión.

— Registrar los desahucios de los funcionarios.

Se exceptúan aquellos funcionarios que se rigen por Estatutos distintos,

como por ejemplo, aquellos servidores públicos que se rigen por el Código
del Trabajo (ejemplo: trabajadores de empresas del Estado o de sociedades
del Estado).
l) Realización de investigaciones y sumarios
l.1) Investigaciones

De acuerdo con el artículo 131 LOCGR, el Contralor puede disponer que

se constituyan delegados en los servicios públicos y en las demás entidades
sujetas a su fiscalización, para la realización de las inspecciones e
investigaciones que estime necesarias. Para dichos efectos, el jefe del
servicio y los funcionarios quedarán bajo la autoridad del delegado para los
efectos de proporcionar los datos, informes, documentos y demás
antecedentes que el delegado estime necesarios para la investigación.
Además, los funcionarios están obligados a prestar declaración en dichas
investigaciones y sumarios.
505
 Dentro de las facultades que para el ejercicio de esta competencia
entrega la ley al Contralor o a sus inspectores delegados, se encuentra la
de solicitar el auxilio de la fuerza pública. Al respecto, el artículo 8° inciso 2º
LOCGR dispone que: "Para practicar los actos de instrucción necesarios
dentro de las investigaciones que ordene, el Contralor podrá, por sí o por
intermedio de los inspectores o delegados, solicitar el auxilio de la fuerza
pública, la cual será prestada por la autoridad administrativa
correspondiente en la misma forma que los tribunales ordinarios de
justicia" .
l.2) Sumarios

Se definen por el artículo 134 inciso 1º LOCGR como: "El medio formal de

establecer hechos sujetos a una investigación" . Cu ando lo estime
necesario, el Contralor podrá disponer la instrucción de sumarios
administrativos. Estos sumarios se instruyen por escrito, son secretos
durante su tramitación y, si se da conocimiento de los mismos, el
funcionario que da a conocer su contenido puede ser sancionado hasta con
la destitución del cargo (art. 135 LOCGR), y tienen por objeto determinar la
responsabilidad administrativa del funcionario. Los sumarios administrativos
estarán regidos por los principios de imparcialidad, rapidez y discreción.

Presentadas las declaraciones y acompañados los documentos, se agota

la investigación, luego se formulan los cargos que resultaren del sumario,
los que se ponen en conocimiento del funcionario afectado. El funcionario
sumariado presentará sus descargos. Una vez efectuados éstos o en su
rebeldía, se dará vista al fiscal para que evacue su informe (vista fiscal), allí
se consignarán los hechos establecidos y la responsabilidad que se derive
del sumario.

Todo ello se elevará al Departamento de Inspección, para que se adopten

o propongan las medidas definitivas que procedan. Por regla general, la
CGR no puede aplicar sanciones administrativas directamente y sólo podrá
suspender al funcionario mientras dure el sumario administrativo. Si se
determina que existe responsabilidad, la Contraloría propondrá la
imposición de una sanción o medida disciplinaria, la que debe ser impuesta
por el funcionario de la Administración activa que tenga competencia para
ello, que normalmente será el jefe superior del Servicio. Una excepción
curiosa se encuentra en la competencia de la CGR para sancionar,
directamente, por el mal uso de los vehículos fiscales. Ello, en virtud de lo
dispuesto en el DL Nº 799 de 1974, que regula el uso y la circulación de los
vehículos estatales, el que de acuerdo a su artículo 11 establece que
corresponde a este organismo fiscalizador hacer efectiva la responsabilidad

506
disciplinaria de quienes contravengan dicha preceptiva, mediante la
pertinente investigación sumaria.

El plazo del sumario es de 90 días y, una vez terminado, el sumario y sus

conclusiones son públicos. Si como resultado del sumario se detecta la
comisión de un delito, deben remitirse los antecedentes al Ministerio
Público.
l.3) Organismos sujetos a la fiscalización de la CGR

El artículo 16 LOCGR individualiza todos los organismos que están

sujetos a la fiscalización de la CGR, ellos son:

— Servicios e Instituciones Fiscales y Semifiscales.

— Organismos Autónomos.

— Empresas del Estado.

— En general, todos los Servicios Públicos creados por ley.

— Organismos de la Administración invisible (art. 16 inc. 2º LOCGR).

Los Servicios sometidos a la CGR deberán organizar oficinas especiales

de control que determine la propia CGR, de acuerdo con la naturaleza y las
modalidades propias de cada entidad. Asimismo, los contralores, fiscales e
inspectores o cualquiera sea la denominación que tengan quedarán sujetos
a la dependencia técnica de la CGR. Por su parte y tal como se señaló
antes, los abogados y fiscales de los organismos sometidos a la
fiscalización de la CGR quedan sujetos a la dependencia técnica de la CGR
y deben respetar su jurisprudencia y resoluciones.
l.4) Responsabilidad de los funcionarios y
obligación de rendir caución

Aquellos funcionarios que tengan, manejen, custodien o administren

fondos o bienes públicos serán responsables de conformidad a las normas
legales y reglamentarias. Ningún funcionario quedará libre de
responsabilidad por la pérdida o merma de fondos o bienes hasta que el
Contralor lo exonere expresamente, en virtud de sumario instruido.

Los funcionarios a cuyo cargo estén fondos o bienes no quedarán

relevados de responsabilidad por haber procedido por orden de su superior,
salvo que hayan representado la ilegalidad de la misma por escrito.

507
 l.5) Cauciones

Todo funcionario que tenga a su cargo fondos o bienes fiscales deberá

rendir caución para asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes y
obligaciones (arts. 68 y ss. LOCGR). Esta caución debe enterarse de forma
previa a la entrada en el cargo o comisión del funcionario.

Dicha caución es calificada y aprobada por el Contralor, y sólo podrá

consistir en:

— Depósitos en dinero en arcas fiscales o en el Banco Central o del

Estado a la orden del Contralor.

— Hipotecas.

— Prendas sobre bonos de la deuda pública.

— Pólizas de seguro o fianzas de responsabilidad personal.

El monto de la caución se determina por ley o por el Presidente de la

República, a propuesta del Contralor, y en ningún caso puede ser inferior a
2 años de remuneraciones. Los jefes de servicio deben velar por que este
requisito sea cumplido, en caso contrario, serán solidariamente
responsables.
m) Juicio de cuentas
m.1) Condición previa: personas que deben rendir cuenta

La CGR examina las cuentas que deben rendir los funcionarios y

personas naturales o jurídicas de Derecho privado que manejan bienes o
fondos públicos (percepción, recaudación, custodia, administración, pago e
inversión de fondos del Fisco). No obstante, la fiscalización de la inversión
de los fondos fiscales que perciban personas o instituciones de carácter
privado, por leyes permanentes, a título de subvención o aporte del Estado,
para una finalidad específica y determinada, se limitará a establecer si se ha
dado cumplimiento a dicha finalidad (art. 85 inc. final LOCGR). Toda
persona o funcionario obligado a rendir una cuenta se categoriza bajo la
denominación de cuentadante .

Si a requerimiento de la CGR no se presenta debidamente documentado

el estado de la cuenta, "se presumirá que ha cometido sustracción de
dichos valores" (art. 85 inc. 2º LOCGR). Evidenteme nte, esta presunción

508
sólo puede tener efectos en el ámbito de la responsabilidad administrativa,
ya que no es posible presumir la responsabilidad penal.

Esta cuenta debe ser rendida por meses vencidos (art. 86 LOCGR),
aunque en determinados casos la CGR podría autorizar un plazo diferente.
Esta cuenta debe señalar la forma de inversión de los fondos públicos
asignados y se deberá rendir anualmente.
m.2) Examen de las cuentas

El examen de las cuentas tiene por objeto (art. 95 LOCGR):

— Fiscalizar la percepción de las rentas e ingresos del Fisco y de las

demás entidades y de la inversión de los fondos.

— Comprobar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la

documentación y la exactitud de las operaciones aritméticas y de
contabilidad.

Una vez que se rinde la cuenta, el Departamento de Contabilidad (en la

práctica la División de Auditoría Administrativa) verifica las eventuales
ilegalidades o faltas de la debida cuenta que pueden ocasionar un daño al
patrimonio del Estado. Este es el supuesto a partir del cual se puede iniciar
un juicio de cuentas: el de un reparo fundado en la ilegalidad o falta de la
debida cuenta.

Se debe hacer presente que el examen de la cuenta y el posterior reparo

constituyen requisitos de procesabilidad para el juicio de cuentas, lo que
implica que sin examen y posterior reparo no podrá iniciarse un juicio de
cuentas. En consecuencia, sólo podrá perseguirse en el juicio de cuentas la
responsabilidad del funcionario respecto del que se llevó adelante el
examen de cuentas.

La CGR tiene un plazo de un año para realizar el examen de las cuentas,

a contar de su recepción. Vencido el plazo, cesa la responsabilidad para el
cuentadante, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que afecte a
los funcionarios que no realizaron el examen y de la responsabilidad civil o
penal que afecte al funcionario cuentadante, la que se rige por sus propias
reglas (art. 96 LOCGR).
m.3) Naturaleza del juicio de cuentas

Se trata de un procedimiento contencioso-administrativo, aunque ambas

instancias se llevan a cabo ante un tribunal que podría denominarse como

509
administrativo puro, dado que se realiza ante el Subcontralor (en primera
instancia) y un tribunal colegiado, integrado por dos jueces y el Contralor
General que lo preside (segunda instancia). La Corte Suprema sólo podría
entrar a conocer por la vía del recurso de queja.

Sin perjuicio de lo señalado, podría cuestionarse la naturaleza de

contencioso-administrativo, cuando se atiende al concepto de tal, esto es,
un mecanismo de impugnación de la actuación de la Administración Pública,
en el cual el sujeto pasivo es precisamente la Administración. En este caso,
el demandado es un funcionario cuentadante y no la Administración,
asimismo, no se impugna acto administrativo alguno, sino la veracidad,
integridad y completitud de una cuenta.

Como ya se ha señalado, la parte demandada es el cuentadante,

asimismo, el Fiscal de la CGR actúa en representación de quien representa
los intereses del Fisco o de las Instituciones públicas afectadas.

m.4) Procedimiento

El Departamento de Contabilidad recibe la cuenta, y a partir de su examen

tendrá tres opciones:

— Aprueba la cuenta : el funcionario remite el expediente al jefe del

Departamento de Contabilidad, expresando la conformidad con la misma,
en caso de que el jefe del departamento esté de acuerdo con el análisis
efectuado por su funcionario, extenderá el finiquito de la cuenta.

— Observa la cuenta : en este caso, la cuenta es devuelta al funcionario

cuentadante, para los efectos de corregir determinados aspectos que no se
ajustan a la legalidad de la cuenta, una vez subsanados podrá otorgarse el
finiquito o formularse un reparo (art. 101 incs. 2º y 3º LOCGR).

510
 — Repara la cuenta : esto ocurre cuando la cuenta no se rinde
correctamente, o ésta se rinde ilegalmente, o en el caso de que la cuenta no
ha sido aclarada debidamente, una vez que ha sido observada.

El juicio de cuentas se inicia con este reparo. Para su tramitación se

observarán las normas procesales que la LOCGR dispone y
supletoriamente se aplicarán las del juicio ordinario del CPC. Las etapas del
procedimiento son las siguientes:

Etapa de Discusión:

— Reparo : equivale a la demanda o a un auto cabeza del proceso. Éste

se plantea ante el juez de primera instancia, que es el Subcontralor.

La notificación se efectúa personalmente: en regiones, a través de

carabineros por orden del intendente o gobernador; en Santiago, por un
funcionario en calidad de receptor (es un contador auditor). Las demás
notificaciones se realizan por carta certificada (arts. 107 bis y 108 LOCGR).

— Traslado : una vez recibido el reparo, por el juez de cuentas, se

confiere traslado al cuentadante, por un plazo de 15 días, contados desde la
notificación del reparo, más el aumento de la tabla de emplazamiento (art.
109 LOCGR).

— Contestación : en ella el cuentadante acompañará todos los

documentos que estime necesarios para su defensa. Si no existe
contestación, el juez seguirá el juicio en rebeldía, previa certificación del
secretario. Se puede solicitar un plazo de ampliación para contestar.

— Informe : con la contestación o en su rebeldía, el Jefe del

Departamento de Contabilidad debe informar el expediente en el plazo de
30 días.

— Vista al Fiscal : éste se convierte en demandante, representa los

intereses del Fisco y debe evacuar su contestación en el plazo de 15 días
contados desde el informe del Departamento de Contabilidad (art. 110
LOCGR).

Como puede apreciarse de esta fase de discusión, la antigua regulación

del juicio de cuentas que se contiene en la LOCGR no garantiza la igualdad
de armas que debe existir en todo proceso. En efecto, puede apreciarse que
existen un reparo o demanda, un informe, y una vista fiscal, todos trámites

511
que emanan de la misma Contraloría General de la República, frente a la
sola contestación del cuentadante demandado.

Etapa de Prueba:

— Prueba : existe un término probatorio de 15 días prorrogables, en el

que las partes pueden valerse de todos los medios de prueba que establece
la ley (art. 111 LOCGR).

El Juez puede de oficio corregir los errores u omisiones en la tramitación,

incluso puede decretar medidas para mejor resolver.

Etapa de Sentencia:

— Sentencia : cumplidos los trámites, el expediente queda en estado de

fallo, el cual debe dictarse en un plazo de 30 días contados desde la última
diligencia.

La sentencia debe contener (art. 114 LOCGR):

— la designación del cuentadante;

— autorizaciones legales y períodos por los cuales se rinde la cuenta;

— resumen de los cargos que se formulan y fundamento legal;

— consideraciones de hecho y derecho;

— resolución de condena (a restituir una determinada cantidad de dinero)

o de absolución;

— si se detectan conductas constitutivas de delito, el juez debe remitir los

antecedentes al Ministerio Público.

La sentencia se debe notificar personalmente a todas las personas a

quienes afecte, incluyendo al Fiscal, incluso al Jefe del Departamento de
Contabilidad una vez ejecutoriada la sentencia.

Si no procede condenar pecuniariamente, se podrá juzgar el reparo como

una infracción administrativa, aplicando medidas disciplinarias
contempladas en el Estatuto Administrativo, exceptuando la cesación.

Recursos Jurisdiccionales

512
 — Apelación: en contra de la sentencia de primera instancia las partes
pueden deducir recurso de apelación, en el plazo de 15 días desde la
notificación de la sentencia, más el aumento de la tabla de emplazamiento.

El recurso se interpone ante el juez de primera instancia para ante el de

segunda instancia, que es un tribunal colegiado presidido por el Contralor
General y dos abogados integrantes que se hayan destacado en la actividad
profesional o universitaria, designados por el Presidente de la República de
una terna propuesta por el Contralor General.

En esta instancia, la sentencia deberá pronunciarse en el plazo de 30

días. Debiendo previamente oír al fiscal y al recurrente.

Podrán rendirse aquellas pruebas que no se hubieren rendido en primera

instancia (arts. 118 y 119 LOCGR).

— Restitución: el cuentadante que hubiere sido vencido en el juicio tiene

un plazo de 30 días para restituir la cantidad a que se le ha condenado, con
reajustes e intereses. Si no paga en el plazo de un mes, se suspende del
cargo, si transcurren dos meses es separado del cargo. Sin perjuicio de que
se inicie un juicio ejecutivo ordinario, para obtener el pago. Asimismo, el
Contralor General puede ordenar que se descuente directamente de las
remuneraciones del funcionario cuentadante para obtener la restitución, con
un límite del 50% (art. 125 inc. 2º LOCGR).

— Recurso de revisión: en contra de la sentencia cabe el recurso de

revisión ante el tribunal colegiado de segunda instancia, en el plazo de tres
meses para los residentes en el país y seis para los que están en el
extranjero. Las causales de este recurso son taxativas (falta de
emplazamiento, error de hecho o nuevos antecedentes o circunstancias que
puedan probarse con documentos no considerados en el fallo recurrido). El
tribunal de segunda instancia tiene un plazo de 30 días y fallará con
el mérito de los antecedentes presentados o con los que él de oficio ordene
agregar (art. 126 LOCGR).
6. CONTROL JURISDICCIONAL
En un Estado de Derecho el ejercicio del poder público debe ser
controlado de alguna manera (por los ciudadanos cuando eligen a sus
representantes, por la prensa, por los demás poderes, etc.). En el entendido
que los actos de la Administración no son más que manifestación particular
de ese poder único del Estado, resulta pertinente hacerse la pregunta
respecto de a quién le corresponde controlar, en última instancia, la
actuación administrativa y qué consecuencias puede traer dicho ejercicio del

513
control. En un Estado de Derecho dicho poder de control corresponderá, en
definitiva, al control que puedan ejercer los tribunales de justicia. Ya que "un
Estado de Derecho entendido como Estado de Justicia, sin un aparato
judicial capaz de concretar ésta, para imponerla como una realidad social
efectiva, sería una burla y, finalmente, una fuente de grave frustración"  163.

Sabido es que el fallo Blanco, en el Derecho francés, estableció por

primera que los actos del poder público se rigen por un Derecho distinto de
aquél que rige las relaciones entre particulares y, en consecuencia, se
encuentra sujeto a una jurisdicción distinta de la ordinaria. El fundamento de
la existencia de una jurisdicción administrativa especializada parece claro,
como señalaba el profesor Pedro Pierry: "se justifica en la posibilidad de
aplicar a ciertas actividades un Derecho distinto de aquél que regula la
actividad de los particulares. Aplicado por jueces especializados en
Administración Pública y Derecho Administrativo, que tendrán el criterio y
conocimientos suficientes para desarrollar las normas de control de la
Administración, conjugando dos intereses aparentemente opuestos, cuales
son los derechos de los particulares y el interés público que preside toda la
actividad administrativa" .
a) Competencia de los tribunales ordinarios
para conocer de la actuación administrativa

El punto de partida para el análisis, inevitablemente, se encuentra en el

artículo 87 de la Constitución de 1925, el cual establecía que: "Habrá
Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para
resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o
disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y
cuyo conocimiento no esté entregado a otros tribunales por la Constitución
o las leyes. Su organización y atribuciones son materia de lei" .
Esta norma no es sino la ratificación de la realidad jurídica de la época y la
remisión a la ley para el desarrollo posterior de un precepto constitucional.
En la aplicación de la misma, la jurisprudencia era invariable en el sentido
de señalar que pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de los actos del

163
García de Enterría, Eduardo, "Principio de Legalidad, Estado Material de Derecho y
Facultades Interpretativas y Constructivas de la Jurisprudencia en la Constitución", en
Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 10, enero-abril 1984, p. 23. La posición
del autor citado es compartida por la totalidad de la doctrina. En esta línea, el profesor
Garrido Falla indica: "Cualquier acto del Poder Ejecutivo que afecte a derechos e
intereses de los ciudadanos está sometido a la ulterior fiscalización de los Tribunales".
Garrido Falla, Fernando, "Democracia y Estado de Derecho: sometimiento efectivo de
todos los poderes a la ley", en Revista de Administración Pública, Nº 128, mayo-agosto
1992, p. 169.
514
Poder Ejecutivo excedía el ámbito de la jurisdicción o competencia de los
tribunales ordinarios y comportaba una invasión a las facultades de otro
poder público, y que los actos de la autoridad no podían ser revocados por
la justicia ordinaria164 . La doctrina, en tanto, ya desde muy temprano no era
ajena a este parecer y al respecto señalaba que a diferencia de lo que
ocurría en otros países, como Francia, "en Chile no existen tribunales
especiales para lo contencioso administrativo (...) en perjuicio de los
intereses de los ciudadanos", y que los decretos del Presidente "(...) no son
materia de contención ante la justicia ordinaria (...) porque si pudieran ser
llevados al Poder Judicial, éste se sustituiría al Presidente de la República,
en el ejercicio de aquellas particulares facultades"  165 .

Entonces, la situación al momento de dictación de esta norma es de falta

de competencia de los tribunales ordinarios para conocer de la actuación
administrativa. Precisamente, la intención de esta norma programática
de creación de tribunales administrativos era afianzar el Estado de Derecho,
sometiendo a la Administración a un control de parte de una jurisdicción
especializada. Sin embargo, esta referencia a la existencia de tribunales
administrativos tuvo un efecto contrario al buscado, ya que sirvió de
fundamento jurídico para sostener la falta de competencia de los tribunales
ordinarios para controlar a la Administración. Una conclusión como ésta no
debería ser algo de extrañar, ya que efectivamente, la Constitución de 1925
se remitía a la ley para la creación de la jurisdicción contencioso-
administrativa especializada, y no creaba directamente tribunal alguno.

Ante la incompetencia de los tribunales ordinarios para conocer de la

actividad de la Administración y, en consecuencia, para controlarla, se
reconocían situaciones de excepción, en las cuales la Administración sí
podría ser controlada, tales como:

— Aquellos asuntos contencioso-administrativos, cuyo conocimiento fue

entregado expresamente por la ley al juez civil (por ejemplo, en materia
expropiatoria).

— También podía pronunciarse acerca de la legalidad de los actos de la

Administración, cuando el asunto fuera planeado en un litigio por vía de
excepción.

Es decir, podía desconocer actos administrativos ilegales cuando se

trataba de su aplicación en un litigio para el cual sí era competente un

164
Al respecto, véase: "SOCOTRANSCO con Fisco", en RDJ, Tomo LXI, p. 7.
165
Amunátegui Rivera, Domingo, Resumen de Derecho Administrativo, Ed. Imprenta y
Litografía La Razón, Montevideo, 1900, p. 61.
515
tribunal ordinario. Esta excepción no encuentra límites en cuanto al objeto a
controlar, ya que por esta vía podía controlarse cualquier acto de la
Administración. Sin embargo, pueden observarse importantes restricciones
desde la perspectiva de la forma de interposición, ya que el supuesto es la
existencia de un litigio pendiente, en el cual se tenga otra pretensión distinta
de la declaración de ilegalidad del acto administrativo y que a propósito de
este proceso se plantee la cuestión de la legalidad de la actuación
administrativa (es decir, que el acto de alguna manera se estuviere
aplicando), y más aún, sólo por vía de excepción. De ahí que se le
llame "excepción de ilegalidad" .

Como la Administración no debe recurrir a los tribunales ordinarios para la

ejecución de sus propios actos, esta forma de control era aún más
restringida.
En conclusión, un tribunal ordinario no podía conocer por vía de acción
acerca de la legalidad o ilegalidad de la actuación administrativa, pero sí por
vía de la excepción166 .

— Si la actividad de la Administración se encasillaba dentro de la

denominada actuación "de gestión". Para ello se realizaba la siguiente
distinción: si la Administración actuaba haciendo uso de sus facultades de
imperio, entonces estábamos en presencia de un "acto de autoridad", en
cambio, si la Administración actuaba de la misma forma en que un particular
actuaría con su patrimonio, entonces estábamos en presencia de un "acto
de gestión". En consecuencia, sólo en este último caso la Administración
Pública podría ser llevada a juicio. Se trataba de una distinción artificial que
se llegó a exagerar hasta límites absurdos, pero fue la base de la evolución
jurisprudencial, en el sentido de ir aumentando el control jurisdiccional sobre
la Administración.
Por último, desde el fallo "Becker con Fisco"167 en 1965, se abandona esta
distinción a favor de aquella que distingue entre actos de autoridad ,
respecto de los cuales los tribunales ordinarios seguían considerándose
incompetentes, y aquellos actos que no son de autoridad , aunque no
puedan calificarse como "de gestión", respecto de los cuales los tribunales
ordinarios sí podían conocer.

En la CPR de 1980 no se modificó sustancialmente la cuestión, ya que lo

señalado por el antiguo artículo 87 se trasladó al inciso 2° del actual artículo
38. Quizá puede señalarse como único cambio, el hecho de que la norma
del artículo 38 parece ser un poco más restrictiva que su predecesora, ya
166
Véase: "Cerda con Rotger", RDJ. Tomo LXIII, 1966.
167
"Becker con Fisco", RDJ. Tomo LXII, p. 6.
516
que exige como requisito al particular que reclame la existencia de un
derecho lesionado, planteando la duda respecto de si es posible entregar
legitimación activa cuando se detenta un interés, o incluso si es posible que
el legislador cree una acción popular sobre la materia.

En 1989 y gracias a un acuerdo político, la Constitución es reformada por

primera vez y toda mención a lo contencioso-administrativo es suprimida de
ella. Con esto, dejó de existir fundamento jurídico para que los tribunales
ordinarios sostuvieran su incompetencia respecto del control de la actividad
administrativa. Al menos hoy en día puede afirmarse que los tribunales
ordinarios no se declaran incompetentes para controlar a la Administración.
Así se dio un gran paso hacia la consolidación de la vigencia del Estado de
Derecho, al dar contenido a un principio de tutela judicial efectiva y
verificarse con completitud el principio del control a partir de lo dispuesto en
el artículo 38 inciso 2º CPR.

En conclusión y respondiendo nuestra pregunta inicial, hoy, los tribunales

ordinarios de justicia son plenamente competentes para conocer de toda
actividad administrativa.
b) Distribución de materias contencioso-administrativas
entre los Tribunales de Justicia

La modificación del artículo 38 inciso 2º CPR, en virtud de la ley Nº 18.825

de 1989 (en la que se contenían las famosas 54 reformas constitucionales)
tuvo como efecto para lo contencioso-administrativo lo siguiente:

— En primer lugar, al menos en lo formal, la jurisdicción contencioso-

administrativa en Chile perdía su reconocimiento constitucional, el que
había obtenido con la Constitución de 1925. Esta omisión no obsta a que
pueda ser establecida en una norma de rango legal.

— Más importante que lo anterior, como efecto reflejo, se entendió que la

alusión a causas civiles del artículo 76 inciso 1º CPR incluye a lo
contencioso-administrativo, siendo en todo caso competentes para su
conocimiento los tribunales civiles ordinarios, con lo que nunca más podría
un juez o tribunal alguno declararse incompetente en razón de la materia.

Tal es la forma en que el constituyente chileno ha resuelto el problema de

lo contencioso-administrativo: con carácter general éste queda ubicado
dentro del Poder Judicial. Sin perjuicio de ello, como se verá, se distribuye
su conocimiento entre los tribunales ordinarios, el TC y los tribunales

517
contencioso-administrativos especiales que se ubican fuera del Poder
Judicial.
b.1) Competencia del juez de letras en lo civil

Puede decirse que —excluyendo el recurso de protección como paliativo

de una jurisdicción contencioso-administrativa especializada— es el juez de
letras en lo civil a quien corresponden las acciones contencioso-
administrativas más importantes: de impugnación o de nulidad (llamada en
la práctica como nulidad de Derecho público) y de indemnización de
perjuicios (especie de las acciones declarativas de derechos o plena
jurisdicción). A ellas se agregan algunas acciones contencioso-
administrativas especiales, como las consagradas en materia de aguas
(arts. 177 y siguientes del Código de Aguas); y el reclamo sanitario (art. 171
del Código Sanitario). Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.600, sobre
Tribunales Ambientales, el juez civil perdió la competencia del contencioso-
administrativo ambiental, recayendo en dichos tribunales especializados.
b.2) Competencia de las Cortes de Apelaciones

A éstas corresponde el conocimiento en primera instancia del recurso de

protección y del recurso de amparo económico (en cuanto éstos operen
como contencioso-administrativos). Además, les corresponde el
conocimiento de una serie de acciones contencioso-administrativas
especiales, entre las que destacan los reclamos de ilegalidad por actuación
municipal y regional.

Evidentemente, las cortes de apelaciones actúan, además, como

tribunales de segunda instancia en las materias en que el juez de letras civil
interviene (nulidad, indemnización, contencioso-administrativos especiales,
etc.).
b.3) Competencia de la Corte Suprema

En cuanto interviene como tribunal de segunda instancia respecto de

aquellas materias que las Cortes de Apelaciones conocen en primera
instancia. A ello se agrega su carácter de tribunal de casación, respecto de
las acciones de nulidad e indemnización de perjuicios.

En única instancia y como jurado, conoce la Corte Suprema respecto de

las reclamaciones en contra de resoluciones administrativas que dispongan
la pérdida o desconocimiento de la nacionalidad chilena (art. 12 CPR).

518
 b.4) Competencia del Tribunal Constitucional

El artículo 93 Nº 16 dispone que corresponde al Tribunal

Constitucional "Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos
supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren
dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del
Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran
estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63" . Se plantea la duda
respecto de la naturaleza que podría asumir el Tribunal Constitucional en
ejercicio del control de la constitucionalidad señalado en el citado artículo 93
Nº 16, CPR. Si bien es cierto, la mencionada competencia se ejerce sólo a
requerimiento, el que puede traer como consecuencia la anulación del acto
por razones de constitucionalidad, debe tenerse presente que no son los
ciudadanos los legitimados para el ejercicio del mismo, sino cualquiera de
las cámaras o un grupo de parlamentarios (una cuarta parte de los
miembros en ejercicio), por lo que pierde el tribunal el carácter de
contencioso-administrativo. El TC es eso: un tribunal que controla la
constitucionalidad y no un contencioso administrativo.

No obstante lo anterior, el TC al conocer de los requerimientos de

inaplicabilidad de un precepto legal en una gestión judicial pendiente (art. 93
Nº 6 CPR) puede transformarse en un contencioso administrativo indirecto,
por ejemplo, si la norma que se declara inaplicable entregaba una potestad
a un órgano de la Administración del Estado, querrá decir que el acto
administrativo dictado conforme a ella carece de fundamento normativo y
por tanto debe ser anulado.
b.5) Contencioso-administrativos especiales

Fuera de la competencia de la jurisdicción civil ordinaria es posible hallar

algunos tribunales contencioso-administrativos de carácter especial. Tal es
el caso, por ejemplo, de la Contraloría General de la República, que conoce
del juicio de cuentas. Asimismo, en la práctica el ejercicio de la función
dictaminadora de la CGR se ha transformado en una verdadera cuasi-
jurisdicción administrativa, ya que se emplea por los particulares como vía
para solicitar la revisión de un acto administrativo, frente a lo cual la
Contraloría dispone una especie de traslado al órgano administrativo para
que informe en un plazo determinado (normalmente de 10 días) y luego
resuelve, emitiendo el dictamen que tiene eficacia vinculante para la
Administración del Estado.

Asimismo, debe considerarse al Tribunal de la Contratación Pública

creado en la ley Nº 19.886, el cual será competente para conocer de la

519
acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios,
ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con
organismos públicos, que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la
respectiva licitación y su adjudicación (art. 24 ley Nº 19.886) (Ver C.VIII, 8,
c). En materia de contrato de concesión de obras públicas, se establece una
Comisión Arbitral que puede conocer de las controversias o reclamaciones
que se verifiquen con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de
concesión o a que dé lugar su ejecución.

También es importante destacar la creación de los Tribunales Tributarios y

Aduaneros, los cuales son competentes para conocer de las reclamaciones
de los actos emanados del Servicio de Impuestos Internos y de Aduanas. Y
últimamente, la creación de los Tribunales Ambientales, competentes para
conocer de todo el contencioso administrativo en materia ambiental.
c) Plena justiciabilidad de la actuación administrativa

Nos referiremos con esto a la garantía de la tutela judicial respecto de los

actos de la Administración y que en nuestro ordenamiento se encuentra
consagrado en el artículo 38 inciso 2º CPR, el cual dispone:

"Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la

Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,
podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el
daño".

Esta disposición encuentra su modelo en el artículo 19 IV de la Ley

Fundamental Alemana, la que dispone en lo pertinente: "Toda persona
cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía
judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer del
recurso, quedará abierta la vía judicial ordinaria" . A partir de esta
disposición, la doctrina y jurisprudencia alemanas han desarrollado toda la
teoría de la tutela judicial efectiva.

Lo que el artículo 38 inciso 2º CPR garantiza es:

c.1) La universalidad de la tutela jurisdiccional

La universalidad o completitud de la tutela judicial hace referencia a los

siguientes aspectos:

— Se trata de tutela sólo respecto de actos de la Administración del

Estado, y no de actos de otros poderes del Estado . En virtud de la tutela
520
judicial no se busca la revisión de las sentencias ni de la ley, que tienen sus
propios mecanismos de control. Tampoco queda cubierta por esta garantía
el derecho a la acción, que permite la intervención de los tribunales de
justicia en los conflictos entre privados, derecho que es posible fundarlo en
otras disposiciones constitucionales, como el art. 19 Nº 3 CPR.

— Sólo serán recurribles aquellos actos aptos de causar una lesión sobre
los derechos del ciudadano , quedando entonces únicamente excluidos
aquellos actos que carezcan de eficacia externa, porque no tienen la aptitud
necesaria para alcanzar, por la vía de sus efectos, la esfera jurídica del
administrado. En la doctrina comparada se discute si los actos que carecen
de eficacia externa son actos administrativos propiamente tales. En
cualquier caso, esto no podría entenderse como una exclusión del control
judicial de actos administrativos de eficacia interna, pero que de un modo
reflejo inciden en la esfera jurídica de los ciudadanos. Esta idea, además, se
ve confirmada con lo dispuesto en el artículo 15 inciso 2º LBPA, el que
dispone la impugnabilidad de los actos trámite, sólo de manera excepcional,
es decir, cuando causan indefensión o ponen término al procedimiento
administrativo. A contrario sensu , los demás actos trámite son
inimpugnables, lo que se justifica en que su eficacia sólo se traducirá en una
consecuencia externa una vez que se ha dictado el acto administrativo
terminal.

— Tutela de derechos subjetivos . Dentro de la noción de derechos

susceptibles de ser afectados, no sólo se comprenden los derechos
fundamentales, sino que la posible lesión se extiende además a todos los
que establezca el ordenamiento jurídico, no importando su ubicación
jerárquica, sino que se trate efectivamente de una posición jurídica
reconocida a favor del administrado.
En este contexto es que en la doctrina se señala como tutelables los
llamados derechos públicos subjetivos, en función de los cuales ya no es
necesaria la asignación directa y expresa de un derecho "a favor" de
alguien, sino que basta con que pueda extraerse, mediante la interpretación,
que el legislador tuvo por intención no sólo la protección del interés general,
sino que también de determinados intereses individuales. En efecto, cuando
se habla de un derecho público subjetivo se indica una posición específica
cualificada o interés concreto , sin cuya concurrencia el ciudadano se
quedaría sin protección ante los tribunales que conocen de lo contencioso
administrativo168 . Sólo de esta forma, entonces, podríamos entender las

Ibler, Martin, El derecho a la tutela judicial efectiva en el Estado de Derecho de la Ley

168

Fundamental de Bonn, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol,

Nº 22-23, Universidad de Valencia 1998, p. 187.
521
reglas de legitimación activa que la reconocen respecto de titulares que no
necesariamente cuentan con un derecho subjetivo vulnerado, considerado
éste en términos estrictos.
c.2) La efectividad de la tutela jurisdiccional
Desde una interpretación que considere que para la vigencia del Estado
de Derecho la garantía de la tutela jurisdiccional no puede detenerse en la
teórica posibilidad de acudir a los tribunales, sino que el control judicial debe
ser efectivo y real  169.

De poco o nada sirve una justicia que sistemáticamente llega tarde, por el
contrario, los tribunales deben estar en condiciones de poder intervenir
antes de que la Administración llegue a ejecutar el acto jurídico o material
que causa un daño irreparable.

La tutela, muchas veces, deberá revestir al carácter de anticipada,

preventiva o cautelar, o sea, que el control sea realizado antes de que se
dicte el acto administrativo, o que el tribunal sea competente para impedir la
violación antes de que se produzca la medida infractora. Esta cuestión
constituye, por sí sola, un gran tema dentro del Derecho Administrativo, y se
conoce con la denominación de Justicia Cautelar . (Ver en este capítulo
literal j) sgte.)

En efecto, la existencia de unos poderes de tutela cautelar del juez que

conoce de lo contencioso administrativo queda justificada atendidas la
plenitud y efectividad que debe tener la tutela judicial sobre la actuación de
la Administración del Estado. Tales poderes deben ser ejercidos frente a la
evidencia preliminar, pero contundente, invocada por el actor (apariencia de
buen derecho o fumus boni iuris ). Entonces, en principio, los poderes que
detenta el juez serán similares a aquéllos que tiene en conocimiento de una
causa civil, aunque éstos deben (deberían) matizarse atendidas las
especialidades que presenta lo contencioso administrativo. Por ejemplo, el
juez debe evitar sustituir la decisión final, y sobre todo debe tener en cuenta
que el acto administrativo es manifestación, en principio, del interés público
a que debe tender toda actuación de la Administración Pública. Así, el juez
deberá poner en la balanza el fumus boni iuris y la potencialidad del daño
que puede irrogar la aplicación del acto administrativo, por un lado, frente al
interés público y la presunción de legalidad de la actuación, por otro.
Tampoco puede olvidar los casos en que el acto administrativo ha producido

Al respecto es interesante el siguiente considerando del TC español en la sentencia

169

Nº 238 de 1993, fundamento jurídico 3: "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares
que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el
proceso".
522
o producirá efectos en favor de terceros (piénsese en una modificación del
plan regulador, o la dictación de una norma de calidad ambiental), la medida
cautelar de efecto unilateral puede dejar más patrimonios dañados que
aquél que se trata de dejar intocado.

Asimismo, la caución que teóricamente pudiere rendir el solicitante de la

medida cautelar, por lo general no cubre los daños irrogados a terceros que
incluso ni tan siquiera han sido emplazados en juicio.
d) Partes en el proceso contencioso-administrativo

Dado que se trata, por lo general, de procedimientos civiles, el estudio de

las partes no debería presentar mayores complicaciones, dado que éstas
son la parte demandante y la demandada. En tal sentido, puede hoy día
afirmarse sin problemas que lo contencioso-administrativo es un
proceso entre partes , lo que implica una igualdad jurídica entre ellas. Esto
que aparece como obvio, no lo ha sido históricamente, toda vez que se
considera que la jurisdicción contencioso-administrativa nace en el seno de
la propia Administración Pública como un proceso de tipo casi jerárquico de
revisión de su propia actuación (Administración como juez y parte).

Si se considera que lo contencioso-administrativo por definición es un

proceso revisor de la actuación jurídica o material de la Administración,
resultará que la parte demandante será el administrado que plantea su
pretensión ante el juez y la demandada la Administración que actuó o dejó
de hacerlo.

En el Derecho Administrativo español, la Administración Pública puede

tomar excepcionalmente el rol de demandante, cuando lo que pretende es
la revocación de un acto administrativo propio que es declarativo de
derechos, en cuyo caso deberá impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-
administrativa a través de un recurso de lesividad . Por su parte, en el
Derecho nacional, la Administración del Estado actúa como demandante en
aquellos casos en que persigue la nulidad de un acto administrativo propio,
habiendo transcurrido el plazo legal (por regla general de 2 años, según el
art. 53 LBPA) para invalidarlo.

Debe tenerse en cuenta que no toda Administración Pública goza de

personalidad jurídica propia, por lo que sólo aquellas que detentan el
carácter de personas pueden ser arrastradas a juicio. Respecto de aquellas
Administraciones que se organizan bajo una fórmula centralizada y que, por
tanto, actúan con la personalidad jurídica común del Estado, éstas serán

523
representadas en juicio por el organismo que cuenta con la competencia
específica para tal efecto, tal es el Consejo de Defensa del Estado (CDE).

El DFL Nº 1 del año 1993 del Ministerio de Hacienda contiene la Ley

Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, la cual en su artículo 2º
dispone expresamente que el Consejo de Defensa del Estado tiene por
objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses del Estado. Por
su parte, el artículo 3º detalla dicha representación en diversos supuestos,
siendo los más importantes los siguientes:

— La defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no contenciosos

de cualquier naturaleza (art. 3º Nº 1).

— La defensa en los juicios en que tengan algún interés los servicios de la

Administración descentralizada del Estado o las entidades priv adas en que
el Estado tenga aporte o participación mayoritarios, siempre que el
respectivo servicio jurídico no esté en condiciones de asumir
convenientemente tal función, circunstancia que en cada caso calificará el
Consejo (art. 3º Nº 3).

— La defensa en los recursos de protección que se interpongan en contra

del Estado, los gobiernos regionales, las municipalidades, los servicios
públicos centralizados, las instituciones o servicios descentralizados
territorial o funcionalmente y las entidades de Derecho privado en que el
Estado o sus instituciones tengan aportes o participación mayoritarios o
igualitarios, cuando así lo acuerde el Consejo. Asimismo, podrá acordar
asumir la defensa de los agentes públicos o empleados en contra de los
cuales se interponga el recurso de protección o hacerse parte en dichos
recursos, en representación del Estado o de la institución a quien
representa o donde presta sus servicios el funcionario o empleado recurrido,
siempre que así lo acuerde el Consejo, por estimarlo conveniente para el
interés o el prestigio del Estado (art. 3º Nº 7).

— La representación del Estado en todos los asuntos judiciales de

naturaleza contencioso-administrativa en que la acción entablada tenga por
objeto la anulación de un acto administrativo, cuando así lo acuerde el
Consejo (art. 3º Nº 8).

Conjuntamente con la regulación general, existen ciertos órganos de la

Administración del Estado, que no obstante su carácter centralizado, su jefe
de servicio asume directamente su representación judicial, y por ende, su
defensa en juicio. Por ejemplo, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 302

524
del Código de Aguas, el Director General de Aguas asume la presentación
judicial de la Dirección General de Aguas.
d.1) Legitimación activa
Estar legitimado supone encontrarse en una determinada relación jurídica
con la materia de la acción contencioso-administrativa que se ejerce (acto
jurídico o material), relación que se entiende como presupuesto para la
procedencia de la acción. Así por ejemplo, contar con un interés directo o un
derecho subjetivo dañado, son elementos que pueden determinar que se
cuente con legitimación activa. Eduardo García de Enterría y Tomás
Fernández la definen del siguiente modo: "estar legitimado activamente, es
decir, encontrarse en una determinada relación previa con un acto o
disposición administrativa que haga legítima la presencia de un
determinado sujeto en el concreto proceso en el que se impugna el acto o
disposición"  170 .
El interés puede graduarse desde unos círculos más cercanos a la
actuación jurídica o material, los que vienen dados por los derechos
subjetivos que se ven afectados por aquélla, pasando por el interés legítimo
que sobre ellos se pueda tener cuando se es afectado por la actuación,
luego un simple interés o el interés que un ciudadano medio pudiere tener
en la actuación, pasando por un interés difuso que podría tener una parte
considerable de la ciudadanía, para llegar finalmente a los casos de acción
popular, en que la acción puede ser ejercida por cualquiera de la sociedad.
En el Derecho Administrativo chileno el problema de la legitimación activa
no está resuelto y plantea matices dependiendo de la acción contencioso-
administrativa que se ejerce171. Por regla general, puede decirse que en el
caso de las acciones de nulidad, no es necesario contar con un derecho
subjetivo dañado, sino que basta el interés legítimo en la acción,
entendiendo éste como una posición jurídica que pone en relación al sujeto
con la actuación o norma que se impugna, la que se verá mejorada o
perjudicada dependiendo de su mantención o no. Por el contrario, en
materia de indemnización de perjuicios, debe contarse con un derecho
subjetivo en sentido estricto, que ha sido dañado con la actuación jurídica o
material de la Administración del Estado. Finalmente, los casos de acción
popular constituyen situaciones excepcionales en el Derecho Administrativo
y que normalmente se otorgan en casos en que la actuación afecta a toda la
comunidad.

170
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. cit. (n. 43), p. 600.
171
Cfr. Ferrada Bórquez, Juan Carlos, "El sistema de justicia administrativa chileno:
revisión de la legalidad de actos administrativos o protección de derechos y/o intereses",
en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Valdivia, Julio de 2012, Vol. 25, Nº
1, pp.103-126.
525
 d.2) El rol de los terceros en lo contencioso-administrativo

Cada vez se hace más necesario asumir la definición de la posición que

tienen los terceros en lo contencioso-administrativo. La regla general es que
aquellos terceros que detentan derechos que se derivan del acto
impugnado, tienen el carácter de tales y, por tanto, pueden intervenir en el
proceso, haciendo valer las alegaciones y defensas que estimen necesarias
para la defensa de su derecho. Sin embargo, resulta mucho más compleja
la situación de aquellos terceros que no tienen derecho subjetivo
involucrado en el acto administrativo o no sufren daño por el acto
administrativo, presentando sólo un interés. En tal caso, la jurisprudencia no
resulta clara y no existe una disposición legal que resuelva el punto. En tal
sentido, la práctica judicial muestra una aplicación del artículo 23 del CPC,
tal es la regla sobre terceros coadyuvantes (aquél que tiene un interés
actual en los resultados del juicio, entendiendo que cuenta con interés quien
detenta un derecho) o bien como terceros independientes (aquél que cuenta
con un derecho distinto a los de las partes). Sin embargo, esta solución es
insatisfactoria en el litigio contencioso-administrativo, ya que en él el interés
del tercero es distinto al del titular de un derecho, el interés del tercero
radica en que su posición jurídica, por su relación con el acto administrativo
o con la actuación material de la Administración, es la que se ve afectada.
e) Esquema de las acciones contencioso-administrativas
del Derecho francés
A continuación se examinarán cada una de las acciones contencioso-
administrativas, de acuerdo a la clásica distinción del Derecho francés 172 .
Se justifica la exposición de esta clasificación porque ha tenido influencia
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia que conoce de lo
contencioso-administrativo (ver e.5, sgte).
e.1) Nulidad

Esta acción tiene una doble finalidad, ya que protege a los administrados
contra las arbitrariedades de la Administración y, además, sirve de medio de
control de la legalidad de la actividad administrativa.

Se le denomina contencioso de la legalidad o contencioso objetivo, ya que

el juez debe apreciar un acto jurídico o material de la Administración, en
relación con una regla de Derecho o una norma, o sea, la cuestión
planteada se refiere a la aplicación del Derecho objetivo.

La exposición de esta parte sigue el orden expuesto en la cátedra de Derecho

172

Administrativo II por el profesor Pedro Pierry Arrau, en la Facultad de Derecho PUCV.

526
 En Francia se entiende que esta acción, con la denominación de Recurso
por Exceso de Poder (Excés de pouvoir ), garantiza la vigencia del Estado
de Derecho, al permitir el control de la Administración, de ahí que exista aun
sin texto expreso, y sea entendido como un principio general del Derecho,
todo lo cual ha hecho de esta acción "el instrumento más importante en la
lucha contra la arbitrariedad administrativa"  173 .

Características de la acción de nulidad:

— Es una forma de control de legalidad , ya que tiene por finalidad

obtener la anulación de un acto administrativo en forma directa. Se solicita
al juez la anulación de una acto administrativo, en cuanto ilegal.

— Dado que se trata de control de legalidad, la declaración de nulidad

tiene un efecto general, se anula el acto definitiva y retroactivamente,
respecto de todos.

— Corresponde a la llamada jurisdicción objetiva , ya que más que un

conflicto entre partes, es un proceso contra el acto. Con la acción no se
pone en juego ningún derecho subjetivo del administrado.

— Supone plazos breves de interposición , debido a la necesidad de

certeza de la actuación administrativa. Transcurrido ese plazo ya no se
puede discutir la legalidad del acto para obtener una declaración con
efectos generales.

— De acuerdo a los requisitos del legitimado activo, se presentan tres

posibilidades teóricas, a saber:

• Que cualquier persona pueda atacar cualquier acto administrativo, ya

que todo ciudadano es apto para defender la legalidad, o sea, que se trate
de una acción popular . Si bien, en principio, no debería importar tanto la
persona del actor, ya que se trata de un proceso seguido al acto, ésta no ha
sido la solución en el Derecho comparado, ya que se tiende a evitar la
proliferación de acciones de nulidad ante los tribunales, las cuales
paralizarían a los mismos, tornando ilusoria la garantía de la tutela judicial.

• Que se exija al demandante la invocación de un derecho

subjetivo lesionado por el acto. Sin embargo, esta exigencia corresponde a
la perspectiva restrictiva de legitimación activa, la que respecto de esta

173
Barnes Vásquez, Javier (coordinador), La justicia administrativa en el Derecho
comparado, Ed. Civitas, Madrid, 1993, p. 310.
527
acción objetiva tampoco ha sido la solución adoptada en el Derecho
francés.

• Que se exija un interés en la anulación del acto. Esto es, que el acto
debe tener incidencia en la situación jurídica del demandante, la que se
encontraría mejorada si el acto desapareciera. Para determinar cuál es el
grado de interés exigido, se recurre a la Teoría de los Círculos de Interés
antes enunciada, siendo labor jurisprudencial fijar cuáles son los círculos de
interés considerados suficientes, y siendo obligación del actor probar que se
encuentra dentro de un determinado círculo de interés. Esta es la solución
adoptada por el Derecho comparado. Así por ejemplo, en el Derecho
Administrativo alemán se entiende que están legitimados para recurrir en
una acción de anulación (Anfechtungsklage ), no sólo el destinatario del
acto de gravamen, sino que también el tercero interesado, situación que se
estudiará más adelante, quedando únicamente excluida la posibilidad de
una acción popular.

— El juez al conocer de la acción de nulidad se limita en su

pronunciamiento a rechazar o anular. En el primer caso, con autoridad
relativa de cosa juzgada, y en el segundo, con autoridad absoluta de cosa
juzgada (efecto erga omnes).

El problema principal de este recurso es el efecto respecto de los terceros,

ya que es posible que se produzca un combate simulado entre las partes,
de ahí que se deba permitir la intervención a los terceros para sostener la
mantención del acto o su anulación. El supuesto previo para intervención de
los terceros es su notificación.
e.2) Plena jurisdicción
En esta acción el juez cuenta con un poder de revisión pleno, que abarca
la legalidad y la declaración de los derechos. Esta acción tiene por finalidad
que el juez declare un derecho a favor de un administrado, para lo cual
debe revisar la legalidad de la actuación de la Administración. Su
característica más importante es que "permite al juez ir más allá de la
simple anulación del acto y sancionar los comportamientos irregulares de la
Administración, ya sea acordando indemnizaciones por daños y perjuicios;
sustituyendo a la Administración para adoptar una medida conforme a
Derecho, o proclamando los resultados de unas elecciones en lugar de los
órganos normalmente competentes; etc."  174 .

Se le denomina contencioso de los derechos o contencioso subjetivo,

porque el juez es llamado a resolver un asunto concerniente a un derecho
174
Ibídem p. 311.
528
subjetivo o a una situación jurídica particular. El juez resuelve acerca de la
existencia, contenido o efectos de derechos subjetivos, o si se les han
lesionado.

Su principal manifestación en el caso chileno es la declaración de

responsabilidad extracontractual del Estado, sin embargo, hay que dejar
claro que la acción de plena jurisdicción no se reduce a declarar el derecho
a la indemnización, sino que cualquier derecho subjetivo a favor del
administrado.

Características de la acción de plena jurisdicción:

— Corresponde a la llamada jurisdicción subjetiva , ya que es un juicio

entre partes encaminado a la declaración de derechos. El juez no se limita a
conocer acerca de la legalidad o ilegalidad de un acto, sino que además,
conoce de una situación jurídica particular.

— En esta acción, el juez cuenta con un poder amplio para declarar un

derecho a favor de un particular, incluso la declaración de nulidad de un
acto, pero a diferencia de la acción de nulidad, en este caso es sólo
con efectos particulares o relativos para el caso en que se dicta. Aunque
más precisamente, aquí no existe anulación directa del acto, sino que una
condena a una parte, a la Administración, y esa condena puede consistir en
la anulación del acto.

— Respecto del plazo para su interposición, se rige de acuerdo a

las reglas generales de los plazos para interponer las acciones ordinarias ,
ya que su interposición no compromete eventualmente la certeza de la
actuación administrativa.

— Debido a que es una acción subjetiva, se requiere para su ejercicio ser

titular de un derecho subjetivo vulnerado por la Administración Pública.

— La acción de plena jurisdicción es más importante que la acción de

nulidad, ya que otorga al particular la misma protección que esta última (ya
que el juez al gozar de poderes de plena jurisdicción, puede incluso anular
el acto para el caso en particular), y además, no se encuentra sujeto a la
restricción de ser una acción que se sujete a plazos breves.

— A diferencia de la acción de nulidad que como tal no ha sido

consagrada en nuestro país con carácter general —ya que la acción de
nulidad de Derecho público es algo distinto, como se verá—, la acción de

529
plena jurisdicción sí existe como una acción declarativa de derechos en
contra del Estado.
e.3) Interpretación

Esta acción tiene por finalidad que el juez declare la forma en que debe
entenderse una norma o un acto administrativo. Por tanto, el poder del juez
se limita a una simple declaración sobre la legalidad, significado o alcance
de un acto normativo o de aplicación del ordenamiento jurídico.

Características de la acción de interpretación:

— La facultad de recurrir al juez para que interprete es directa, sin

necesidad que exista un proceso que se someta a decisión del juez.

— Para que proceda su interposición, el acto debe ser oscuro y debe

existir desacuerdo respecto del sentido del acto.

En Chile esta acción no existe como tal, ya que el requisito esencial para
demandar es que exista una controversia. No obstante, esta función la
cumple de alguna manera la Contraloría General de la República, mediante
la facultad de emitir dictámenes, cuya eficacia está acotada a la propia
Administración del Estado. También pueden citarse como ejemplos otros
órganos de la Administración con facultades interpretativas vinculantes para
los ciudadanos o personas privadas, como por ejemplo, el Servicio de
Impuestos Internos, el Servicio Nacional de Aduanas, la Dirección del
Trabajo, las Superintendencias (de Bancos, la de Valores y Seguros, de
Medio Ambiente, etc.) y el Consejo para la Transparencia.
e.4) Contencioso de represión

En Francia, la Administración, por regla general, no puede imponer por sí

misma una sanción a los administrados, sino que debe concurrir al juez
administrativo para que éste las imponga. Esta situación es la denominada
como contencioso-represivo.

Como esta situación no acontece en nuestro Derecho y para seguir

manteniendo la estructura de las clásicas acciones contencioso-
administrativas del Derecho francés, debemos entender que esta acción, en
el caso chileno, estaría referida al control jurisdiccional de las sanciones
administrativas, o sea, del control de la represión.

El supuesto base es la existencia de un procedimiento administrativo

sancionador, en virtud del cual se aplique al administrado una sanción

530
administrativa (que no es más que un acto administrativo de contenido
negativo) y el contencioso de la represión consiste en la posibilidad de
reclamar de esta sanción ante el juez competente. La sanción administrativa
debe quedar siempre bajo el control del juez.
e.5) Aplicación de la
clasificación al Derecho chileno

En Chile se ha seguido parcialmente la clasificación de las acciones del

Derecho francés, en particular, la distinción entre nulidad y plena
jurisdicción, ya que como se ha visto, las acciones interpretativas y de
represión no tienen asidero en nuestro ordenamiento jurídico. Así, en la
sentencia de la Corte Suprema de 28 de junio de 2007, asunto Eyzaguirre
con Fisco, Rol Nº 1.203 2006, se señala lo siguiente:

"10º) Que el análisis del recurso, habida cuenta del contenido complejo de
la demanda planteada en estos antecedentes, según se dejó constancia
en el basamento octavo anteprecedente, conduce a dejar formulada una
necesaria distinción entre las acciones encaminadas únicamente a
conseguir la nulidad de un acto administrativo y aquéllas que miran a la
obtención de algún derecho en favor de un particular.

Las primeras pueden interponerse por cualquiera que tenga algún interés
en ello, presentan la particularidad de hacer desaparecer el acto
administrativo con efectos generales, erga omnes y requieren de una ley
expresa que las consagre, como ocurre con el artículo 140 de la Ley Nº
18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que instituye el
reclamo de ilegalidad contra las resoluciones u omisiones ilegales de los
órganos municipales.

En cambio, las segundas presentan la característica de ser declarativas

de derechos, perteneciendo a esta clase la que se ha entablado en autos,
en que la nulidad del acto administrativo se persigue con el propósito de
obtener la declaración de un derecho en favor del demandante, la
indemnización de perjuicios, en lo específico; (...)".

La doctrina jurisprudencial se ha reiterado en numerosos fallos, tales

como: INP con Gómez Maturana, de 26 de junio de 2008; INP con
Rodríguez Ortega, de 16 de diciembre de 2008; Saavedra y otro con INP,
de 28 de enero de 2009; INP con Zamora, de 29 de enero de 2009; INP con
Espinosa Loredo, de 1 de julio de 2009, e INP con Guinatti Leigthon, de 10
de marzo de 2010.

531
 f) Esquema de las acciones contencioso-administrativas
del Derecho alemán

Frente a los problemas que plantea la aplicación de una clasificación

francesa al Derecho chileno —el que sólo comprendería dos de las cuatro
acciones señaladas— y al escaso desarrollo normativo de las acciones
contencioso-administrativas, conviene en esta parte hacer una referencia
sucinta a lo que ocurre en el Derecho Administrativo alemán, con el objeto
de entregar elementos para el análisis del conjunto de acciones
contencioso-administrativas que en la actualidad se hallan desperdigadas
en el Derecho Administrativo especial chileno. Para tales efectos, el estudio
de la cuestión debe necesariamente partir desde la cláusula general
establecida en el parágrafo 40 de la ley de la jurisdicción contencioso-
administrativa (Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO): "La jurisdicción
contencioso-administrativa conoce de todos los asuntos de carácter
jurídico-público que no sean de naturaleza constitucional y en tanto no
estén expresamente atribuidos por la ley federal a otro orden jurisdiccional" .

A partir de ella se ha interpretado que no existe un numerus clausus en

materia de acciones contencioso-administrativas, sino que por el contrario,
deberán admitirse también otras acciones que el legislador no ha previsto,
esto con la finalidad de no infringir lo dispuesto por la antes mencionada
cláusula general. Una disposición similar es posible encontrar en el Derecho
nacional. Si se recuerda, el artículo 2° LBGAEº en su frase final
dispone "Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar
a las acciones y recursos correspondientes" .

En el Derecho Administrativo alemán sólo se regulan las formas más

importantes de acciones contencioso-administrativas, que son las que
siguen:
f.1) Acción impugnatoria o de anulación (Anfechtungsklage)
Es aquella que pretende la anulación de un acto administrativo de
gravamen. Respecto de la legitimación para recurrir, se entiende que están
legitimados, primero, aquel que pueda alegar la vulneración de sus
derechos, bastando "que la violación de los propios derechos parezca
posible, según las alegaciones del actor"  175 , entendiendo que pueden
lesionarse "cualquiera derechos públicos subjetivos, es decir, todos los
intereses individuales que el ordenamiento jurídico estime dignos de
protección"  176 , pero además, puede recurrir aquel que se encuentre en la
posición de tercero interesado, esto es, aquel que se ve afectado por un
175
Ibídem, p. 72.
176
Ibídem, p. 72.
532
acto que no lo reconoce como destinatario directo. Sin embargo, la acción
sólo será procedente "en el caso que la Administración vulnere derechos
fundamentales del actor o infrinja una norma ordinaria que tenga por objeto
proteger al recurrente frente al acto ilegal en cuanto sea parte integrante de
un círculo de personas clara y suficientemente acotadas por la norma"  177 .
Quedando así únicamente excluida la posibilidad de una acción popular, ya
que al igual que en nuestro Derecho en el artículo 38 inciso 2º CPR, el
artículo 19.IV de la Ley Fundamental alemana ( Grundgesetz ) reserva el
derecho a la tutela efectiva sólo a aquellos que hayan sido lesionados en
sus derechos.

La acción debe deducirse en el plazo de un mes desde que se notifique la

resolución del recurso, ya que previo a la interposición de la demanda de
anulación, debe interponerse un recurso administrativo ( Widerspruch ).
El juez, al fallar, "anula el acto impugnado, y en su caso, la resolución del
propio recurso administrativ o. De una estimación parcial se sigue una
anulación igualmente parcial. Si el acto administrativo ya ha sido ejecutado,
el tribunal podrá acordar, a petición del interesado, la suspensión de sus
efectos"178.
f.2) Demanda de condena a dictar
un acto (Verpflichtungsklage)

Nos referimos a aquella acción que tiene por finalidad condenar a la

Administración a que dicte un acto administrativo. Ello incluye tanto la que
se deduce en el supuesto que la Administración se niega a dictar un acto,
como la que se interpone contra la inactividad de la Administración. Esta
acción se configura en aquellos casos en que la resolución no se hubiere
dictado en un tiempo razonable y sin que la Administración cuente con una
razón suficiente para ello o, por el contrario, que la Administración hubiere
denegado la prestación de forma expresa, en este último caso la acción
implicará una pretensión anulatoria de la resolución que deniega la petición.
Se encuentran legitimados para recurrir aquellos que puedan invocar lesión
en sus derechos como consecuencia de la denegación u omisión del acto
administrativo. Respecto de la necesidad de un procedimiento previo ante la
Administración, esto sólo será necesario en el caso que la acción se
interponga en contra de la denegación expresa de la Administración.

El plazo para interponer la demanda es el mismo que el de la acción

anulatoria en el caso que se pretenda la condena de la Administración.

177
Ibídem, p. 73.
178
Ibídem, p. 81.
533
Ahora, si se trata de la acción por inactividad, se debe esperar un tiempo
razonable, de al menos tres meses.
La acción de condena a dictar un acto incluso permite el control de las
pote stades discrecionales de actuación, es decir, en casos en que la
Administración puede o no actuar. Así, "la obligación de dictar un acto no
está excluida si el legislador ha concedido un margen de discrecionalidad a
la autoridad administrativa competente. El tribunal examinará, en este caso,
si se excedieron los límites del poder discrecional o si éste no ha sido
ejercido de una manera que corresponde a la finalidad de la autorización.
Además la jurisprudencia ha elaborado criterios para la reducción del
margen de discrecionalidad hasta el punto de que puede quedar una sola
correcta decisión en determinadas circunstancias, sobre todo cuando se
trata de cumplir obligaciones de prote cción para derechos y bienes
jurídicos de alto rango"  179.
f.3) Acción o demanda general de prestación
(allgemeine Leistungsklage)

Es aquella en que se pretende la producción de cualquier prestación por

parte de la Administración. Al igual que en la acción de condena a dictar un
acto, esta acción presenta dos variantes, ya que el actor puede
legítimamente pretender tanto la realización de una actividad concreta como
la oposición a una acción administrativa futura, en la cual la Administración
decidirá que no se prestará, solicitando su abstención, siendo una exigencia
adicional, en este último caso, que se dé la circunstancia de que ya se
hayan producido intervenciones administrativas y pueda temerse que se
repita la intervención. Para estar legitimado para recurrir por esta vía, el
actor debe hacer valer su derecho a la conducta que pretende. Por otra
parte, en esta acción no se necesita de agotamiento previo de la vía
administrativa ni se limita la posibilidad de recurrir con un plazo.
f.4) Acción declarativa (Feststellungsklage)
Es aquella acción que tiene lugar cuando lo cuestionado es la existencia
de una relación jurídica, entendiendo por tal "la relación que resulta de la
aplicación de una norma jurídica a un determinado supuesto de hecho ya
identificado, suficientemente definido"  180 . Esta acción tiene un carácter
subsidiario y no procederá deducirla cuando el actor haya podido o pueda
hacer valer sus derechos por medio de otra acción contencioso-
administrativa. No es necesario un agotamiento previo de la vía
179
Sommermann, Karl Peter, El papel de la ley alemana de la Justicia Administrativa para
la realización del Estado de Derecho, en Ley de la Justicia Administrativa Alemana, Ed.
Abeledo Perrot/Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires, 2009, p. 13.
180
Barnes Vásquez, Javier, cit. (n. 173), p. 87.
534
administrativa ni tampoco observar plazo alguno para la presentación de la
demanda.
f.5) Proceso contencioso-administrativo para el control de normas
(Das verwaltungsgerichtliche Normenkontrollverfahren)

En el Derecho Administrativo alemán, todo tribunal tiene competencia

para juzgar la legalidad y constitucionalidad de las normas que resulten de
aplicación al proceso que se está conociendo. Si se trata de una norma de
rango legal y el tribunal determina que es inconstitucional, no puede
limitarse a no aplicar la norma, sino que deberá elevar el conocimiento del
asunto al Tribunal Constitucional Federal, el cual tiene el monopolio del
rechazo de las normas de rango legal que sean contrarias a la Constitución.
Sin embargo, si estamos ante una norma de rango inferior al legal, el
tribunal la inaplicará directamente, sin necesidad de recurrir al Tribunal
Constitucional Federal. En ambos casos, la declaración incidental de
nulidad de la norma de que se trate producirá efecto sólo respecto de las
partes del proceso en que se decretó la inconstitucionalidad.
g) Acción de nulidad de los actos administrativos

En el Derecho Administrativo chileno, frente al cúmulo de actuaciones

jurídicas de la Administración del Estado, el particular encuentra en los
tribunales una última vía para el control de la actuación administrativa. Para
ello cuenta con las acciones contencioso administrativas que corresponden
al conjunto de acciones jurisdiccionales puestas a disposición de los
ciudadanos, con el objeto de impugnar la actuación de la Administración del
Estado, conseguir la declaración de un derecho oponible a ésta o la
condena de la misma para que realice una actuación o entregue una
prestación.

De lo anterior se desprende:

— Que lo contencioso administrativo es un litigio entre partes, por lo que

supone igualdad jurídica entre éstas;

— Que su objeto puede ser diverso (nulidad, declaración de un derecho,

una prestación, etc.);

— Que la parte demandada es la Administración del Estado.

Cuando la acción que se ejerce busca la revisión de la legalidad de los

actos administrativos, se estará en presencia de una acción de nulidad. Se

535
trata de la sanción frente a la ilegalidad de la actuación que es impuesta por
los tribunales de justicia (Ver C.V, 5, b).

Para el análisis de la acción de nulidad del acto administrativo es

necesario referirse a dos aspectos:

— Cuándo el acto es contrario o ajustado a Derecho;

— Qué consecuencias se derivan de dicha ilegalidad.

g.1) Legalidad del acto administrativo

El acto administrativo es legal, ajustado a Derecho o al principio de

juridicidad, cuando cumple con todas las exigencias que el ordenamiento
jurídico le impone. Y cumple con dichas exigencias y, por tanto, es legal y
jurídico cuando:

Ha sido dictado dentro de la competencia de la Administración Pública

(legalidad competencial o atributiva).

Cuando ha sido dictado dentro de un procedimiento administrativo y en la

forma que prescribe la ley (legalidad formal).

Cuando el acto administrativo en su contenido es compatible y no

contradictorio con el ordenamiento jurídico vigente (legalidad material).

Dentro de las acciones de nulidad, la Nulidad de Derecho Público tuvo un

desarrollo del todo criticable cuando la jurisprudencia se inclinó por
establecer causales taxativas de nulidad, conforme lo prescrito por el
artículo 7° CPR, esto es, falta de investidura regular, incompetencia o
cuando el acto se ha dictado sin las formalidades que establece la ley. Así,
en el caso "Camacho Santibáñez con Fisco de Chile", de fecha 28 de junio
de 2006, señaló que "Dicha acción (de nulidad de Derecho público) se
justifica, cuando un acto ha sido dictado con omisión de la investidura
regular que exige la ley para el nombramiento de la autoridad
administrativa, o cuando ésta aun teniendo título de tal, dicta el acto fuera
de la competencia que le ha fijado el constituyente o el legislador, o sea,
cuando ha excedido el marco de autorización legal, que le otorga límites en
su actuación con relación a la materia, jerarquía y el territorio y, finalmente,
el acto carece de eficiencia absoluta por falta de formalidades inherentes
para la validez intrínseca del acto que se reputa irregular" .

"Sólo es base de la presente nulidad de Derecho público, la violación de

la ley, lo que según la doctrina se refiere a la legalidad interna del acto, es
536
decir, se trata del quebrantamiento del ordenamiento jurídico que descarta
las vulneraciones de incompetencia, investidura y forma y, por esta sola
circunstancia, aparte que tal infracción en sentido estricto no es sancionable
con la nulidad de Derecho público, ni tampoco se halla contenida en el
artículo 7º de la Constitución, que establece perentoriamente la nulidad en
los supuestos primeramente anotados y que especifica esta última norma,
cuestión que a lo más podrá quedar comprendida dentro de las ilegalidades
que señala el artículo 6º de la Carta Fundamental, norma que sólo entrega
al legislador establecer las sanciones y responsabilidades que genere la
infracción de este último precepto" .

"Si la base de la demanda es la acción de nulidad de Derecho público,

deberá estarse al quebrantamiento de los componentes de juridicidad a que
se refiere el artículo 7º del Estatuto Constitucional, por lo que por esta sola
circunstancia no ha sido posible acoger la demanda" .

Por su parte, el fallo de la Corte Suprema de 30.08.2007, en el caso "INP

con Cuello", Rol Nº 3689-2006, en el considerando 15º señala que "de
conformidad con este último precepto constitucional, la validez de
las actuaciones de los órganos del Estado queda supeditada a la
concurrencia, en forma copulativa, de tres presupuestos que son
fundamentales, cuales son: la investidura regular del agente; que su
actividad se desarrolle dentro del ámbito de su competencia, y que se
ajuste a la forma prescrita en la ley" .

Por último, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 5 de julio de

2007, Rol Nº 7830-2006, en el asunto "Abrego Diamantti con Instituto de
Normalización Previsional" señaló: "8º: Que como ha sido resuelto por la
Excma. Corte Suprema en materias análogas, tal supuesta infracción en
sentido estricto no es sancionable con la nulidad de Derecho público ni se
halla contenida en el artículo 7º de la Constitución, que establece
perentoriamente la nulidad en los supuestos de investidura regular,
competencia, requisitos externos o abuso en el ejercicio de las potestades.
Teóricamente, podría quedar comprendida en las ilegalidades que señala el
artículo 6º de la Constitución, que entrega a la ley las sanciones y
responsabilidades que genere su infracción" .

En consecuencia, la Corte Suprema fue de la opinión de que no es causal

de Nulidad de Derecho Público el vicio en el objeto o ilegalidad sustantiva
del acto administrativo, y que el quebrantamiento del ordenamiento jurídico
por el acto impugnado, cuando no incurre en incompetencia, falta de
investidura, ni de forma, no será impugnable por la vía de esta acción. Y ello
porque la sanción a la infracción a la legalidad material está en el artículo 6°

537
CPR y esta norma remite su sanción a la ley y no al art. 7° CPR. El
problema de dicha interpretación radicaba en el peligro para la tutela judicial
efectiva que conllevaba, si se consideraba que la acción general de
impugnación del acto administrativo era la de Nulidad de Derecho Público.
En efecto, dicha interpretación dejaba sin posibilidades de impugnación a la
situación más común de actuación viciada, tal es que el acto administrativo
se dicte adoleciendo de una ilegalidad material o en su objeto, producto de
la errada aplicación del ordenamiento jurídico. Frente a tales supuestos,
según la jurisprudencia citada, no procedía la acción de Nulidad de Derecho
Público. Por lo tanto, la duda se planteaba respecto de aquellos actos que
cumpliendo estos requisitos formales, incurren en una ilegalidad sustantiva,
de fondo (por ejemplo, un acto administrativo dictado con desviación de
poder o con exceso de poder).

Afortunadamente, la jurisprudencia del último lustro de la Corte Suprema

ha vuelto a una interpretación genérica de las causales de Nulidad de
Derecho Público, entendiendo que la contravención material del
ordenamiento jurídico (la ilegalidad del objeto del acto administrativo)
corresponde a una situación de "desviación de poder en el ejercicio de una
potestad" (CS sentencia de 5 de octubre de 2010, "Estación de Servicios
Pedro de Valdivia Norte Limitada con Ministerio de Obras Públicas;
Sociedad concesionaria Costanera Norte S.A.", y en el mismo sentido un
sinnúmero de fallos posteriores).
g.2) Momento en que se determina la
legalidad del acto administrativo

El momento en que se fija el bloque de la legalidad respecto del cual es

examinado el acto administrativo será aquél en que el acto es expedido por
la Administración Pública. Esto vale respecto de actos que se agotan con
una única ejecución o cumplimiento. Por ejemplo, el pago de una
subvención, la autorización de una manifestación pública, la aplicación de
una sanción de multa, etc. El problema lo plantean actos que tienen un
efecto que se mantiene en el tiempo (autorización para el funcionamiento de
una industria; otorgamiento de una beca; una pensión de jubilación, etc.).
Respecto de la legalidad competencial y formal habrá que estar a lo que se
disponía en el ordenamiento jurídico al momento de su dictación, por el
contrario, respecto de la legalidad material, ésta es apreciada en el
momento en concreto y, por tanto, es factible que se produzca una suerte
de ilegalidad sobreviniente del acto administrativo, en cuanto éste ha dejado
de ser compatible con el Derecho material. Evidentemente, la primera y más
segura solución será que el propio ordenamiento jurídico modificado prevea
la situación y establezca cláusulas transitorias que salven la legalidad del

538
acto administrativo. Si éste no es el caso, lo que ha hecho la doctrina es
distinguir entre estas dos situaciones: legalidad competencial y formal, por
un lado, y legalidad material, por el otro. En consecuencia, el análisis de la
legalidad para efectos del control será respecto de la legalidad material al
momento de la dictación del acto. Por el contrario, los actos que sufren una
ilegalidad sobreviniente deberían en principio ser dejados sin efecto por
otras vías (desde el decaimiento del acto administrativo hasta su
invalidación). En el Derecho chileno no existe el fundamento positivo para
efectuar semejante distinción, por lo que se deberá recurrir a otros criterios.
Por ejemplo, si el acto administrativo era de contenido favorable y constituía
un derecho a favor del particular, éste deberá ser respetado. Asimismo, las
demás situaciones jurídicas favorables podrían verse amparadas por la
protección de la confianza legítima (ver C.V, 5, d).
g.3) Acto ilegal y acto erróneo

Deben distinguirse las situaciones de actuaciones ilegales respecto de

aquellas simplemente erróneas, tales como aquellas en que se ha incurrido
en errores de tipo formal (tipográfico, de referencia, marginal u ortográficos),
de cálculo, de escritura, etc. En la actuación errónea se ha producido una
diferencia entre lo que la Administración ha querido y lo que, en definitiva,
ha quedado plasmado en la actuación. En estos casos, la Administración
Pública, según dispone el artículo 62 LBPA, deberá corregir el acto
administrativo en cualquier momento en que el error sea detectado
(principios de eficacia y eficiencia), respetando, en todo caso, el principio de
la confianza legítima que debe guiar el actuar administrativo.
g.4) Legalidad competencial
La Administración Pública es competente para dictar actos administrativos
que concreten y determinen los derechos públicos subjetivos de los
ciudadanos. La Administración en particular ha de ser titular de la potestad
de cuyo ejercicio se trate para dictar el acto 181 . La atribución de
competencias a la Administración del Estado con base en normas de
Derecho público implica la competencia para actuar a través de actos
administrativos. Sin embargo, una especial habilitación legal para la
actuación por la vía de la dictación de un acto administrativo, por regla
general, no será necesaria, ya que la ley sólo señala cuál es la materia de la
competencia (también el tiempo y el lugar), pero no la forma a través de la
que se concretizará.

En virtud de la competencia en razón de la materia o ratione materiae se

atribuye a un órgano de la Administración del Estado un determinado orden
181
García de Enterría, Eduardo y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, cit. (n. 43), p. 527.
539
de asuntos que caracterizan el contenido de las competencias del mismo.
Así por ejemplo, la distinción entre diversos ministerios, según la materia o
clase de asunto que es de su competencia. La competencia territorial dice
relación con el ámbito espacial en que una Administración Pública ejerce
sus potestades (territorio nacional, región, provincia, comuna o agrupación
de comunas). Finalmente, la competencia puede venir limitada de forma
temporal, por ejemplo, otorgando un determinado plazo para el ejercicio de
una potestad, o por el contrario, suspendiéndola. Claro está que las
potestades no se extinguen, normalmente, por el transcurso del tiempo, por
lo que el elemento temporal de la competencia a menudo es intrascendente
(ver C.XII, 7, b.1).

La competencia fuera de esta vertiente atributiva, también debe ser

apreciada en su aspecto interno, toda vez que no es suficiente que el
órgano de la Administración del Estado tenga la competencia atribuida por
la ley, sino que además, el funcionario que ejerce dicha competencia
detente la investidura regular necesaria para ser el titular, dentro del órgano,
de la competencia. Así, elementos tales como el nombramiento conforme al
ordenamiento jurídico, toma de posesión, cauciones que procedieren,
declaración de intereses, o no estar afecto a incompatibilidades, etc., serán
determinantes para la legitimidad de la actuación.

Las bases positivas de este elemento de la actuación se encuentran en el

artículo 7º inciso 1º CPR: "Los órganos del Estado actúan válidamente
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia
(...)" . Por su parte, el artículo 2º LBGAEº dispone al respecto que la
Administración del Estado "deberá actuar dentro de su competencia, y no
tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurídico" .
g.5) Legalidad formal

Está referida al procedimiento, forma de la actuación y a la expresión de

los fundamentos del acto administrativo, es decir, la motivación. Respecto
del procedimiento administrativo, éste se encuentra regulado en el Derecho
Administrativo chileno a partir de la LBPA (Ver C.VII). Debe tenerse en
cuenta que la estructura mínima del procedimiento administrativo supone:
su iniciación; el derecho de ser oído que asiste a los ciudadanos implicados
por el potencial acto; la intervención de otras autoridades o diversos
funcionarios dentro del órgano; la instrucción y las pruebas dentro de dicha
etapa; y la finalización con la dictación del acto administrativo y su posterior
notificación o publicación.

540
 Respecto de la forma de constancia, ésta debe ser escrita —aunque es
concebible un acto administrativo oral— en un expediente foliado, y lo más
importante, notificado. En efecto, el acto administrativo debe ser notificado
en su texto íntegro al interesado, por carta certificada, dirigida al domicilio
de éste (arts. 45 y ss. LBPA).

Finalmente, el acto administrativo debe ser fundamentado, para lo cual en

la parte relativa a los "Vistos" del decreto o resolución, deberá hacerse
mención a las disposiciones legales y reglamentarias que sirven de sustento
a la actuación. Dicha fundamentación es simplemente formal, en ella se
hace relación de las fuentes positivas del acto administrativo. Cosa distinta
será la forma en que entiende dichas fuentes la Administración (parte
considerativa) y cómo resuelve en su aplicación (parte resolutiva).
g.6) Legalidad material

Se refiere al contenido del acto administrativo y requiere, para su

cumplimiento, que el acto cumpla con lo siguiente:

— Correspondencia con la ley vigente y los principios generales del

Derecho : el acto administrativo es la concreción en el caso particular de la
norma general. En consecuencia, es evidente que deberá ser compatible o
correspondiente con éstas y no puede contradecir las normas de Derecho
de superior rango, ni los principios generales del Derecho que tienen su
fundamentación en la CPR.

— Fundamentación de la actuación : el acto administrativo debe encontrar

apoyo en las normas legales que aplica, pero además no puede contradecir
a otras normas superiores, ni mucho menos a la Constitución. Fallando
alguna de estas condiciones, el acto será antijurídico y, por tanto, anulable.

— Respeto a los límites de la discrecionalidad : el acto administrativo

discrecional debe ser dictado dentro de los límites reglados y, sobre todo,
corresponder con los fines que la habilitación de la actuación ha previsto.

— Respeto al principio de proporcionalidad : la actuación administrativa

debe ser proporcionada, es decir, debe respetar la relación equilibrada que
debe existir entre finalidad perseguida y medio utilizado. Esto se aprecia
especialmente respecto de las actuaciones gravosas que dicta la
Administración del Estado. (Ver C.X, 3, f.6)

La actuación administrativa debe ser, en todo caso, necesaria, adecuada

y proporcionada a la finalidad que persigue la norma jurídica. En tal sentido,
debemos entender que el acto administrativo es proporcionado cuando:
541
 • La medida es adecuada cuando ella es capaz de alcanzar la finalidad
deseada.

• La medida adecuada es necesaria cuando no existen a disposición otros

medios adecuados que afecten de menor forma al implicado con la medida
o a la comunidad.

• La medida necesaria es proporcionada, en sentido estricto, cuando ella

no aparece como desproporcionada para alcanzar la finalidad deseada.

El principio de proporcionalidad encuentra su apoyo en el principio del

Estado de Derecho, éste vale no sólo para la Administración del Estado,
sino también para el legislador, y supone un mandato para éste, para que
en la determinación de los límites de los derechos fundamentales recurra a
una ponderación entre las esferas de libertad del individuo y las limitaciones
a ésta, producto de la protección del interés público.

— Principio de certeza : el contenido del acto administrativo debe ser

cierto, éste debe ser tan claramente formulado que su destinatario pueda
fácilmente imponerse de su contenido y de lo que la autoridad administrativa
pretende. La certeza del acto administrativo debe tener como resultado lo
que éste persigue, esto es, que las normas generales valgan a través de su
concretización en el caso en particular.

— Otras condiciones de legalidad : éstas se dan a partir de la lógica

jurídica y de los límites que da lo fáctico. Así, un acto administrativo sólo
será legal cuando sea jurídica y fácticamente posible. Por ejemplo, es
imposible desde la perspectiva fáctica el cumplimiento de una obligación
que supone ir contra las reglas físicas de construcción. Es jurídicamente
imposible cumplir con la obligación de demolición de un inmueble, cuando
éste se encuentra ocupado por un arrendatario, etc.
g.7) Eficacia del acto administrativo

Los actos administrativos nacen una vez que son expedidos por parte de
la autoridad, sin embargo, son eficaces a partir del momento en que son
dados a conocer (sea por su publicación en el Diario Oficial, sea por la
notificación a su destinatario). La eficacia del acto no depende de la
legitimidad del mismo, ya que por razones de seguridad jurídica y paz social
tanto la autoridad administrativa como los ciudadanos deben cumplir con el
mandato del acto, a pesar de que duden de su legalidad. En consecuencia,
puede afirmarse que la eficacia del acto depende no de su legalidad, sino
de que éste haya sido dado a conocer. Esta conclusión choca frontalmente

542
con la posición de parte importante de la doctrina nacional, que incluso en
algún momento planteó la resistencia a cumplir el contenido del acto ilegal,
aunque moderada, posteriormente, cuando señaló que la nulidad del acto
debía ser constatada por el juez. Dicha posición ha sido desvirtuada a partir
de lo dispuesto en el artículo 3º LBPA, en el que se establece la presunción
de legitimidad del acto administrativo, de exigibilidad e imperio frente a sus
destinatarios desde su entrada en vigencia (Ver C.VI, 5 y 6). Dichas
características del acto administrativo demuestran que éste será eficaz
independientemente de su legalidad. Evidentemente, una vez que es
impugnado el acto administrativo, la propia Administración o el juez podrán
determinar la suspensión del mismo (art. 3° inc. final LBPA).
g.8) Fin de la eficacia del acto como
consecuencia de la ilegalidad

El acto administrativo es eficaz mientras no se dicte un acto de contrario

imperio ( actus contrarius ) que lo deje sin efecto (revocación), o bien, que
él se cumpla, y por tanto, que se agote en su contenido. Cosa distinta
ocurrirá con el acto que contiene un vicio de ilegalidad, tal como pasará a
estudiarse (además ver C.VI, 7).

El Derecho Administrativo no reacciona de igual manera frente a todas las

ilegalidades de que pueda adolecer un acto administrativo y puede
afirmarse que las consecuencias serán más graves en la medida que la
ilegalidad sea de mayor envergadura.

Éstas se pueden enumerar en las siguientes:

— Pérdida de eficacia del acto por su nulidad o anulabilidad. Desde el

momento en que es declarada la ilegalidad el acto administrativo no debe
ejecutarse y, por tanto, deviene en ineficaz, quedará por determinar si el
acto fue desde su nacimiento ineficaz o sólo desde su declaración (ex tunc-
ex nunc ) y si esa extinción por ilegalidad puede ser decretada en cualquier
momento o puede prescribir por el transcurso del tiempo.

— Un error o una falla en el procedimiento administrativo pueden no tener

consecuencias en la eficacia del acto, siempre que éstos no sean
esenciales y no causen perjuicio al interesado (art. 13 inc. 2º LBPA).

— El acto ilegal debería, en principio, perder eficacia producto de la

invalidación de la propia Administración Pública. Sin embargo, la
invalidación sólo podría proceder en ciertos casos de ilegalidad grave y, en
general, siempre que se respeten las condiciones que establece el artículo

543
53 LBPA (audiencia previa al interesado y dentro del plazo de dos años) y
las condiciones que se desprenden del principio de protección de la
confianza legítima. (Ver C.V, 5, d)

Un acto que adolece de ilegalidad podría derivar en una actuación legal,

siempre que sea procedente la convalidación de la actuación, en cuyo caso
la eficacia del acto se mantendría (art. 13 inc. 3º LBPA).

Mantienen su eficacia aquellos actos que contienen errores o defectos

formales, de carácter no invalidante, y que pueden ser subsanados en
cualquier momento por la Administración (art. 62 LBPA).
g.9) Consecuencias jurídicas de la
ilegalidad del acto administrativo

Para sistematizar de mejor modo las consecuencias de la ilegalidad, debe

tenerse en cuenta el siguiente doble par, que distingue entre:

Si el ordenamiento jurídico exige que el acto administrativo cumpla unos

ciertos requerimientos para que produzca efectos jurídicos, será lógico
pensar que si no cumple dichos requerimientos, pierda tales efectos. Esta
pérdida de efectos proviene, normalmente. de la aplicación de la sanción de
nulidad. Por regla general, los actos administrativos, contratos
administrativos y disposiciones administrativas (reglamentos) que vulneran
el principio de legalidad serán nulos y, por tanto, carecen de efectos
jurídicos, tal es la regla. Sin embargo, el legislador puede disponer de otras
consecuencias jurídicas. Éste puede disponer que el acto ilegal produzca
efectos jurídicos, al menos por un tiempo (efectos ex nunc ) o que los
mantenga frente a determinados casos (por ejemplo, por aplicación del
principio de protección de la confianza legítima). Ello supone responder a
las interrogantes relativas a quién (qué órgano), cuándo (en qué tiempo,
plazo de prescripción) y bajo qué circunstancias (causales de nulidad) un
acto administrativo deja de producir efecto jurídico por la declaración de

544
nulidad. Así, el doble par jurídico-antijurídico/eficaz-ineficaz es susceptible
de combinaciones entre sí.

En el caso de actos válidos que carecen de efectos o que los pierden,

deben incluirse todas las actuaciones revocables por actos de contrario
imperio, la extinción de actos producto de que haya operado una condición
resolutoria (actos sujetos a modalidad) y actos que sufren decaimiento
producto de la desaparición de los presupuestos jurídicos o fácticos que les
dieron origen.

En el caso de actos inválidos eficaces, al menos temporalmente, deben

incorporarse todos aquellos actos anulables, en que la sanción tiene
efectos ex nunc , actos que adolecen de ilegalidades menores o meramente
formales (actos irregulares) y actos que se conservan por aplicación del
principio de protección de la confianza legítima.

En Chile, la discusión sobre este tema se ha centrado principalmente en

los pareceres de dos profesores de Derecho Administrativo. Por una parte,
el profesor Pedro Pierry, quien plantea que la acción de nulidad produce
efectos sólo cuando el juez lo declara, o sea, plantea una nulidad con
efecto ex nunc (desde ahora), con lo cual se reconoce que hubo un lapso
durante el cual el acto produjo efectos válidos. Por otra parte, el profesor
Eduardo Soto Kloss, quien plantea que el acto nunca produjo efectos, ya
que es nulo desde el inicio, o sea, una nulidad con efecto ex tunc (desde el
inicio).

En el Derecho comparado, la cuestión parece ser más simple, ya que no

cualquier vicio en un elemento del acto administrativo acarrea la nulidad del
mismo, sino que se considera que únicamente deben tomarse en
consideración gravísimas infracciones legales para que proceda declarar la
nulidad. A continuación se realiza la siguiente distinción:

545
 — Nulidad plena o de pleno Derecho : como ya se mencionó con
anterioridad (Ver C.VI, 7, b.1), entre las causales que autorizan a reclamar
la nulidad de pleno Derecho en el sistema español, se encuentra aquella
que se refiere a "actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y
libertades susceptibles de amparo constitucional" .

Una parte importante de la doctrina considera que esta última causal es el

fundamento de que la nulidad del Derecho público sea imprescriptible,
desde un inicio y además, nulo de nulidad plena. Asimismo, en la práctica
casi todas la acciones de nulidad de Derecho público se plantean con
base en la violación del derecho de propiedad (el acto afecta el contenido
esencial de ese derecho fundamental). Sin embargo, en estricto rigor ellas
no son más que acciones de plena jurisdicción, ya que buscan la
declaración de responsabilidad extracontractual del Estado, y el correlativo
derecho a la indemnización de los perjuicios (Ver C.XV, 2, e).

El problema de esta solución radica en que en el Derecho comparado, y

con esto nos referimos a Alemania y España, el catálogo de derechos
fundamentales es más restringido que nuestro artículo 19 CPR, y ni siquiera
se encuentra considerado dentro de aquéllos el derecho de propiedad. Así,
una interpretación sistemática obliga a descartar el fundamento de esta
conocida doctrina.

— Anulabilidad (Ver C.VI, 7, b.2).

— Actos irregulares o erróneos (Ver C.VI, 7, b.3).

g.10) Legitimación activa

Como en toda pretensión judicial, para demandar la nulidad de un acto

administrativo en Chile, es menester contar con legitimación activa. Por tal,
se ha entendido por los tribunales de justicia que no es necesario que se
vulnere un derecho, sino que basta con tener un interés jurídicamente
comprometido. Sobre esto, la jurisprudencia ha señalado que: "Al respecto,
y como se dijo con antelación, si bien la legitimación surge de la lesión de
un derecho, término que puede interpretarse en un sentido amplio, como
comprensivo de una situación jurídica reconocida y amparada por el
ordenamiento jurídico y no sólo de un derecho subjetivo como ya ha
señalado con anterioridad esta Corte Suprema, en sentencias recaídas en
los autos Agrícola Forestal Reñihue Ltda. con Cubillos Casanova, Juan
Carlos y Fisco de Chile, Rol Corte Nº 3011-2006, y Sociedad Visal Ltda. con
Empresa Portuaria de Arica, Rol Corte Nº 1428-2007, en el caso que nos
ocupa, Sky invoca que su interés es que se respete la condición de

546
reciprocidad porque tiene interés de operar en el mercado doméstico de
Argentina y España y no puede hacerlo. Sin embargo, ello no corresponde
a los conceptos que precedentemente se han dado, por cuanto lo que
realmente invoca la actora constituye una mera expectativa de ingresar a
los mercados extranjeros, pero no hay un derecho jurídicamente protegido,
por lo que, la aseveración efectuada por los jueces de la instancia acerca
de la falta de interés de la demandante, se ajusta a derecho, lo que
conduce a estimar que carece de legitimación activa para demandar, por lo
que el primer capítulo de casación debe desecharse" (C.S., Rol Nº 5553-
2007, 22.06.09 "Sky Service S.A. con Fisco de Chile").

Conforme a lo anterior, si bien es cierto se requiere un interés, lo que

supone una extensión al límite de la vulneración de un derecho subjetivo,
este interés se entenderá como tal sólo en la medida que sea una situación
jurídica reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico, o sea, se trata
de una situación muy semejante a la del propio derecho subjetivo.
g.11) Resumen: forma en que debe demandarse la nulidad

Luego de esta larga explicación de los diversos aspectos de las acciones

contencioso administrativas, conviene intentar formular un resumen que
aclare la forma y los fundamentos positivos conforme a los que debería
demandarse la nulidad de un acto administrativo en el Derecho
Administrativo chileno. Al respecto deben tenerse en cuenta los siguientes
aspectos:

Selección de la acción:

— Si existe acción contencioso administrativa especial: se debe ejercer

aquélla que se ha dispuesto específicamente para ese caso y para esos
sujetos legitimados. Por ejemplo, en materia ambiental las acciones del
artículo 17 y con los legitimados del artículo 18, ambos de la Ley Nº 20.600
que crea los Tribunales Ambientales.

— Si no existe acción contencioso administrativa especial, o bien no se

está legitimado para el ejercicio de una acción especial: se ejerce la acción
de nulidad general, conocida como acción de nulidad de Derecho público.

Fundamentos de la acción:

— Fundamentos positivos que admiten la acción: Deben ser invocados

siempre los artículos 7° y 38 inc. 2º CPR; y el artículo 2° LBGAEº.

547
 — Normas materiales vulneradas: se deben citar las disposiciones
materiales que vulnera el acto administrativo, aquí se deben invocar
todas las normas positivas, independientemente de su grado (normas
legales y reglamentarias).

— Normas de procedimiento administrativo vulneradas: se deben invocar

las normas de la LBPA y las normas especiales que no se hubieren
observado. Sin embargo, aquí es aplicable el límite del artículo 13 inciso 2º
LBPA.

— Principios de Derecho Administrativo vulnerados (proporcionalidad,

protección de la confianza legítima, etc.).

— Normas de Derecho común aplicables, cuando resulte pertinente y de

forma subsidiaria.

Plazo de prescripción:

Se debe aplicar la doctrina que se desprende del asunto Eyzaguirre con

Fisco, Rol Nº 1.203 2006, en que se señala lo siguiente: "10º) Que el
análisis del recurso, habida cuenta del contenido complejo de la demanda
planteada en estos antecedentes, según se dejó constancia en el
basamento octavo anteprecedente, conduce a dejar formulada una
necesaria distinción entre las acciones encaminadas únicamente a
conseguir la nulidad de un acto administrativo y aquéllas que miran a la
obtención de algún derecho en favor de un particular ".

— Pretensión puramente de legalidad: es decir, lo que se persigue es la

nulidad del acto administrativo, sin una pretensión patrimonial expresa o
encubierta. Aquí se entiende, hasta ahora, que la nulidad es imprescriptible.

— Pretensión de legalidad que da lugar a la indemnización de perjuicios o

a la declaración de un derecho: en este caso la acción prescribe de acuerdo
con las reglas generales de prescripción, es decir se aplican las reglas del
Código Civil.

Sujeto demandado:

— Si es un órgano centralizado: se debe notificar la demanda al Abogado

Procurador Fiscal o al Presidente del Consejo de Defe nsa del Estado,
según corresponda. Sin perjuicio de ello, se deben tener en cuenta los
casos excepcionales en que el jefe del servicio tiene la representación
judicial.

548
 Si es un órgano descentralizado: se debe notificar la demanda al jefe del
servicio.

Procedimiento aplicable:

Si no existe norma especial aplicable, se aplicarán las normas del juicio

ordinario de mayor cuantía regulado en el CPC. De lo contrario se aplican
las normas especiales pertinentes.

Juez competente:

Si existe un tribunal especial señalado por la ley o bien un juez ordinario

con competencia específica para conocer del asunto será éste el
competente. Por el contrario, en la mayoría de los casos, en que la ley no
señala un tribunal, será competente el Juez de Letras en lo Civil. Para tal
efecto se deberá tener en cuenta que:

— Si es un órgano centralizado: y como se debe demandar al Abogado

Procurador Fiscal o al Presidente del Consejo de Defensa del Estado,
según corresponda, será competente el Juez de Letras Civil de la ciudad
asiento de Corte de Apelaciones correspondiente (es un privilegio procesal
con que cuenta el Fisco).

— Si es un órgano descentralizado: se aplican las reglas de competencia

relativa.

Legitimación activa:

Si se demanda la nulidad, sin interés patrimonial: cualquier persona que

tenga interés en ella. Por ejemplo, una Organización No Gubernamental de
protección del medio ambiente tiene interés en la nulidad de una norma que
fija un valor de contaminación que le parece demasiado laxo, o en la nulidad
del DS que desafecta de su condición de Parque Nacional un determinado
bien.

Si se demanda la nulidad, con un interés patrimonial: el titular de un

derecho subjetivo, o bien quie n cuenta con un interés legítimo, entendiendo
por tal, aquél cuya posición jurídica se verá perjudicada o mejorada
dependiendo de la vigencia o no del acto administrativo.

549
 h) Acciones en particular: el reclamo de ilegalidad municipal
h.1) Generalidades

Por contencioso-administrativos especiales se entiende el conjunto de

procedimientos especiales que ha creado la ley y que por lo general en su
conocimiento y juzgamiento han sido entregados a los tribunales ordinarios
de justicia. Procedimientos especiales existen por decenas: reclamos de
ilegalidad municipal y regional; en materias medioambiental, de aguas,
telecomunicaciones, valores y seguros, eléctricas, sanitarias; de
reclamación frente a sanciones administrativas; en contra de acuerdos del
Banco Central, etc. Por regla general, dichas acciones persiguen la nulidad
del acto administrativo o bien, la declaración de un derecho, o ambos.

En este punto, sólo analizaremos una acción contencioso-administrativa

especial, debido a su relevancia en la praxis jurídica: el reclamo de
ilegalidad municipal, atendido que la relación más frecuente de los
particulares con la Administración Pública suele darse en el marco local.
(Ver C. XVIII)
h.2) Reclamo de Ilegalidad Municipal

La Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM), contenida en

el decreto con fuerza de ley Nº 1-19.704, que fija el texto refundido,
coordinado, sistematizado y actualizado de la ley Nº 18.695, con el objeto
de velar por el cumplimiento de la legalidad en la actuación de la
administración local y para proteger los derechos de los administrados,
establece en su artículo 151 un procedimiento de reclamación, que
constituye un verdadero control jurisdiccional de aquellas resoluciones y
omisiones de los alcaldes o de sus funcionarios, que emanen o se
relacionen con sus potestades de Derecho público y que, si se apartan de la
legalidad, pueden lesionar injustamente los derechos e intereses de los
particulares.

Como se ha dicho, la LOCM contempla este procedimiento de carácter

extraordinario y de naturaleza contencioso-administrativa. El reclamo
deberá intentarse por el agraviado ante el propio alcalde y, una vez
rechazado por éste, ante la Corte de Apelaciones respectiva, dentro del
término de 15 días hábiles. Se ha discutido la naturaleza jurídica de las
etapas de este reclamo de ilegalidad, primero ante el alcalde y luego ante la
Corte de Apelaciones respectiva. Para algunos, la etapa ante el alcalde
correspondería a una primera instancia, con apelación ante la CA. Sin
embargo, desde la doctrina administrativa resulta claro que la etapa ante el
alcalde corresponde a un verdadero recurso administrativo, de reposición o

550
jerárquico según los casos, constitutivo de un "agotamiento previo de la vía
administrativa", de carácter obligatorio, y cuya interposición supone la
posibilidad de revisión a través de la jurisdicción contencioso-administrativa
ante la CA.

La importancia de la primera fase administrativa está en que se fijan los

contenidos del reclamo, que no podrán ser alterados en la fase
jurisdiccional, y además, en que se da la posibilidad a la Administración
local para que enmiende su resolución u omisión ilegal.

i) Etapa administrativa

El supuesto o la base de este reclamo se encuentra en la ilegalidad en

que incurrió el municipio en su actuación (resolución) u omisión. Debe
tenerse presente que la ley habla de "resolución" y no de "actuación", sin
embargo, aquella expresión debe entenderse en el contexto de la LOCM.
En efecto, la resolución constituye un acto formal de aquéllos a que
expresamente se refiere el artículo 12 de la misma LOCM ( "Las
resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas,
reglamentos municipales, decreto instrucciones" ). La ilegalidad puede
provenir del alcalde o de cualquiera de sus funcionarios y debe entenderse
en términos amplios, es decir, como quebrantamiento del ordenamiento
jurídico, lo que comprende a la CPR, las normas con rango legal y también
las normas reglamentarias. El objetivo es que se declare la nulidad de la
resolución, o ilegalidad de la omisión, ordenándose el acto de reemplazo, y
decretando el derecho a la indemnización de los perjuicios.

— Legitimados : para responder esta interrogante, se debe atender a si el

reclamo está dirigido en contra de una resolución que "afecta al interés
general de la comuna" , en cuyo caso puede interponerla "cualquier
particular" . En los demás casos, puede recurrir el particular "agraviado" .

En el primer caso, se entiende que estamos en presencia de una

verdadera acción popular, ya que la norma dice que puede entablarla
cualquier persona. Sin embargo, no puede perderse de vist a que se exige
que el acto afecte al interés general de la comuna, con lo que si el acto no
tiene dicha cualidad no procedería que cualquier persona ejerza la acción.
La determinación acerca de si el acto u omisión impugnados tienen dicha
cualidad constituirá una cuestión que frente a cada caso deberá realizar el
juez.

En el segundo caso, el particular agraviado por la resolución u omisión

ilegal debe demostrar un interés directo y actual en el reclamo.

551
 — Plazos : en ambos supuestos, el plazo es el mismo, la diferencia está
en el momento a contar del cual comienzan a computarse.

En el caso de actos u omisiones que afectan al interés de la comuna, el

plazo es de 30 días desde la publicación o desde el requerimiento en el
caso de las omisiones.

En el caso del particular agraviado, éste puede interponer el reclamo de

ilegalidad en el mismo plazo de 30 días desde la notificación administrativa
del acto o desde el requerimiento en el caso de las omisiones.

El problema que se presenta es el de los terceros que pueden ser

afectados por un acto que, sin ser publicado, tampoco se les ha notificado
(por ejemplo, si se otorga un permiso para instalar un quiosco en la salida
del garaje de un vecino). En tal caso, la jurisprudencia ha entendido que el
plazo se cuenta desde que conoció o debió conocer la existencia de la
resolución u omisión.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que todos los plazos de la LOCM son
de días hábiles, con lo que esta norma también se aplica a los plazos del
reclamo de ilegalidad (art. 153 inc. 1º, LOCM).

— Forma del reclamo administrativo : a pesar de que en la ley no se

señala expresamente, éste deberá ser escrito. En él se señalará la
resolución u omisión ilegal que se reclama y la norma legal que se estima
infringida.

— Actitudes del alcalde frente al reclamo :

• Acepta el reclamo y declara la invalidación de la resolución reclamada.

Asimismo, en el caso de las omisiones, dictará la resolución que llene el
vacío y la consecuente actuación material que dé cumplimiento al mismo.

• Rechaza el reclamo, sea por extemporáneo, sea porque considera que

la acción u omisión son legales. El rechazo del recurso en sede
administrativa será mediante resolución fundada del alcalde, la cual es
notificada personalmente o por cédula al afectado en su domicilio.

• Silencio administrativo, es decir, el alcalde no se pronuncia sobre el

particular en el plazo de 15 días que tiene para hacerlo. Dicho plazo se
cuenta desde la recepción del reclamo en la oficina de partes de la
Municipalidad. En este caso, el reclamo se entiende rechazado tácitamente.

ii) Etapa jurisdiccional

552
 Frente al rechazo expreso o tácito del reclamo, se abre la posibilidad de
reclamar en sede jurisdiccional. El plazo es de 15 días para reclamar ante la
Corte de Apelaciones respectiva. Este plazo se cuenta, dependiendo de si
es un rechazo presunto o expreso, desde:

— El vencimiento del plazo de quince días que tiene el alcalde para

resolver el recurso administrativo. Este hecho lo deberá certificar el
secretario municipal. Sin embargo, se debe tener en cuenta lo señalado por
la jurisprudencia, en cuanto a que la simple circunstancia de la omisión de
resolver la reclamación, implica para el reclamante que comienza a correr el
término para acudir a la CA, sin que sea necesario para ello el certificado
del secretario municipal, porque el plazo no se cuenta desde la fecha en
que éste sea expedido, dado que dicho atestado no equivale a una
declaración de rebeldía, sino que se considera rechazado por el solo
ministerio de la ley (sentencia de la CS de 26 de julio de 2005).

— Desde la notificación de la resolución que rechaza el recurso, esta

notificación será hecha personalmente o por cédula dejada en el domicilio
del reclamante.

Si transcurridos los 15 días que tiene el alcalde para pronunciarse de la

reclamación no lo hace y con posterioridad dicta un decreto en que
expresamente rechace el recurso, el plazo para recurrir a la CA comienza a
computarse desde la dictación del decreto alcaldicio, y no desde el rechazo
tácito, ya que ello sería inadmisible y contrario al propio acto del alcalde (CA
de Santiago, 8 de agosto de 2005).

La tramitación del reclamo de ilegalidad municipal ante la CA respectiva

es la siguiente:

— Contenido del reclamo : el reclamante deberá señalar con precisión:

• El acto u omisión objeto del reclamo;

• La norma legal que se supone infringida;

• La forma en que se ha producido la infracción;

Cuando procediere, las razones por las que el acto u omisión lo

perjudican.

— Traslado : la CA dará traslado al alcalde por el término de 10 días.

553
 — Término probatorio : evacuado el traslado o en su rebeldía, se podrá
abrir un término probatorio que se regirá por las normas de los incidentes
del CPC.

— Informe del Fiscal : vencido el término probatorio se remiten los autos

al fiscal judicial para su informe.

— Vista de la causa : emitido el informe se ordenará traer los autos en

relación para la vista de la causa, la cual goza de preferencia para su vista.

— Orden de no innovar : las resoluciones municipales, al igual que el

resto de las resoluciones administrativas, tienen como característica
fundamental su ejecutoriedad, esto es, el poder jurídico del acto
administrativo que le permite ejecutarse por sí mismo, sin nuevo trámite o
intervención de otra autoridad. De este principio se desprende que la
interposición del reclamo no suspende el cumplimiento de la resolución
impugnada. Sin embargo, la CA puede decretar orden de no innovar cuando
la ejecución del acto impugnado le produzca un daño o perjuicio irreparable
al recurrente. En virtud de ella se suspenderá la eficacia del acto
administrativo, no obstante, también se podría plantear el caso de una
orden de no innovar de contenido positivo, que viniese a llenar la omisión
por la que se recu rre. En cualquier caso, esta última debería fundarse en
normas generales, ya que el artículo 151 letra e) LOCM se refiere sólo
a "ejecución del acto impugnado" .

— Sentencia : Si la CA da lugar al reclamo, en la sentencia "decidirá u

ordenará, según sea procedente" :

• La anulación total o parcial del acto impugnado;

• La dictación de la resolución que corresponda para subsanar la omisión

o reemplazar la resolución anulada;

• Además, puede decidir el derecho a la indemnización de los perjuicios;

y/o

• Remitir los antecedentes al Ministerio Público, cuando estime que la

infracción era constitutiva de delito.

— Declaración del derecho a los perjuicios : ésta se puede solicitar

expresamente en el reclamo interpuesto ante la CA. En consecuencia, será
un recurso de plena jurisdicción, al menos parcialmente. El monto de los
perjuicios se deberá fijar posteriormente en un juicio sumario, no pudiendo

554
ser discutida la ilegalidad ya decretada ni el derecho a la indemnización ya
declarado por la CA, sino que la discusión recaerá sólo en el monto de
éstos.

En todo caso, si el reclamante no plantea en su reclamo de ilegalidad su

pretensión indemnizatoria, igualmente podrá hacerlo con posterioridad de
acuerdo con las reglas generales, fundándose en las normas sobre
responsabilidad extracontractual aplicables a las municipalidades.
i) Recurso de Protección
i.1) Generalidades

La acción constitucional de protección, conocida en la práctica como

recurso de protección, ha llegado a convertirse en un verdadero remedio a
la falta de tribunales contencioso-administrativos. Esta acción incluso hoy
sigue jugando un importante rol en la materia. Sin embargo, dicha acción
está destinada a dar amparo constitucional a los derechos fundamentales.
El artículo 20 inciso 1º CPR señala que: "El que por causa de actos u
omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbaci ón o amenaza en
el legíti mo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el art. 19
(...) podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de
Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes" .

El llamado recurso de protección es una acción constitucional de carácter

cautelar, diferenciada del tradicional recurso de amparo o hábeas corpus (el
art. 21 CPR consagra el recurso de amparo destinado a la protección de la
libertad personal y seguridad individual) y, por tanto, procesalmente
sumaria, que se ejerce ante las Cortes de Apelaciones por aquellos que por
una amenaza, perturbación o privación, hayan visto vulnerado el legítimo
ejercicio de alguno de los derechos que el propio artículo 20 inciso 1º
enumera.

Procede el recurso de protección en favor de los derechos y garantías del

artículo 19 números: 1º (derecho a la vida y a la integridad psíquica y física);
2º (igualdad ante la ley); 3º inciso 4º (derecho al juez predeterminado por la
ley); 4º (respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra); 5º
(inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada); 6º
(libertad de conciencia); 9º inciso final (derecho a elección del sistema de
salud); 11º (libertad de enseñanza); 12º (libertad de emitir opinión y de
informar sin censura previa); 13º (derecho de reunión pacífica); 15º (derecho

555
de asociación); 16º (libertad de trabajo, libre elección y libre contratación);
19º (derecho de sindicación voluntaria); 21º (libre iniciativa económica); 22º
(no discriminación en materia económica); 23º (libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes); 24º (derecho de propiedad), y 25º
(derecho de autor y propiedad intelectual).
La causal que habilita a la interposición del recurso dice relación con un
acto u omisión arbitrario o ilegal, pudiendo provenir de cualquier sujeto, sea
este público o privado, e incluso, no siendo necesario que sea determinado
expresamente. No existen formalidades para la interposición de los recursos
e inclusive puede actuar como un agente oficioso cualquier persona a
nombre del afectado (Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso
de Protección de las Garantías Constitucionales, numeral 2º). Finalmente, el
recurso de protección como acción cautelar que es, no obsta al ejercicio de
las demás acciones que se puedan deri var del hecho que motiva el
amparo, su interposición es "sin perjuicio" de los demás derechos que se
puedan hacer valer. El recurso de protección, al no exigir el agotamiento de
las demás vías jurisdiccionales —lo que en Derecho alemán se
denomina Rechtswegerschopfung —, presenta una nota característica
singular que difiere de lo que ocurre en el Derecho comparado, recurso de
amparo español y Verfassungsbeschwerde alemán182 .
La dificultad que plantea la causal que hace procedente la acción de
protección (debiendo siempre ésta encuadrarse en la vulneración,
perturbación o amenaza de un derecho fundamental) ha llevado en la
práctica a una interpretación extensiva de estos derechos por parte de
nuestros tribunales, abarcando incluso algunos de estos otros que no están
contenidos en el artículo 20 inciso 1º, CPR como el derecho a la imagen o el
derecho a la función pública a través del derecho de propiedad, o lo que es
peor, prescindiendo del derecho fundamental como requisito de
procedencia183 .
Al lado del recurso de protección consagrado para asegurar el amparo de
la generalidad de los derechos constitucionales, se ha establecido una
acción de protección específica para dar amparo en materia ambiental,
aunque con ciertas matizaciones que restringen las posibilidades para su
ejercicio. El recurso de protección en materia ambiental se consagra en el
artículo 20 inciso 2º CPR en los términos siguientes: "Procederá, también,
el recurso de protección en el caso del Nº 8 del artículo 19, cuando el
182
Cfr. Bermúdez Soto, Jorge, Grundlage des chilenischen Umweltrechts, en Verfassung
und Recht im Übersee Nº 35, Quartal, 2002, pp. 513 y ss.
183
Ferrada Bórquez, Juan Carlos, El recurso de protección como mecanismo de control
contencioso-administrativo, en Ferrada Bórquez, Juan Carlos (coordinador), La Justicia
Administrativa, Ed. Lexis Nexis Santiago, 2005, p. 153.
556
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado
por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada"  184 .
i.2) Relación con lo contencioso-administrativo

Históricamente, la acción de protección ha operado como un paliativo a la

inexistencia de un contencioso-administrativo general, y se ha tenido que
vincular la ilegalidad de un acto administrativo con la privación, perturbación
o amenaza de un derecho amparado por la acción de protección.

La consagración de la protección constitucional de los derechos del

artículo 19 CPR tiene impacto en el ámbito administrativo, ya que por la vía
de encontrar en cualquier actuación ilegal de la Administración una
afectación de derechos fundamentales (sobre todo del derecho de
propiedad), se ha llegado a articular el recurso de protección como un
verdadero contencioso-administrativo, normalmente de impugnación. En
palabras del profesor Ferrada, estas acciones de protección "se impondrán,
sin excepción, frente a las acciones y omisiones de los órganos de la
Administración del Estado, constituyéndose la vía judicial prevista para su
amparo en el mecanismo privilegiado de impugnación de las decisiones de
la autoridad que afecte tales derechos. Esto no es extraño si miramos el
Derecho comparado, ya que los ordenamientos jurídicos que establecen
similar arbitrio judicial —de los que seguramente se inspiraron nuestros
legisladores— también participan del carácter expansivo de éste, aunque a
diferencia del caso chileno, ello se ve atenuado por la existencia de
procedimientos ordinarios de impugnación de los actos administrativos. Así,
el amparo constitucional de los derechos fundamentales constituye, en el
derecho comparado, una vía extraordinaria y excepcional de tutela de
derechos frente a la actividad administrativa, pero sólo en aquellos casos en
que está comprometido estrictamente un derecho fundamental. Para la
protección de los demás derechos existe un contencioso administrativo
ordinario (...).
Por el contrario en el derecho chileno, el procedimiento de amparo de
derechos fundamentales —denominado en nuestro derecho Recurso de
Protección— es el mecanismo procesal ordinario de control contencioso
administrativo utilizado por los operadores jurídicos"185 .

Sin embargo, tal como lo ha señalado el profesor Pedro Pierry, resulta

claro que "el recurso de protección no ha sido creado para cubrir todo lo
184
Cfr. Bermúdez Soto, Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental, Ed. Universitaria de
Valparaíso, Valparaíso, 2007, en particular el capítulo II.
185
Ferrada Bórquez, Juan Carlos, cit. (n. 183), p. 131.
557
contencioso administrativo. No podrá sustituir jamás una futura ley de lo
contencioso administrativo" . Para fundar esta afirmación se entrega una
serie de razones:

— El conocimiento de estas materias es un problema técnico, de

envergadura, que no puede ser resuelto positivamente con un
procedimiento tan simple. En el cual el recurso se ve en cuenta y más grave
aún, se divide su conocimiento por salas, conforme al criterio de zonas del
país, lo cual deriva en una serie de fallos contradictorios, afectando la
certeza jurídica. En circunstancias que lo más lógico es que se atienda a las
materias sobre las cuales versa el recurso.

— No pudo haber estado en el ánimo de la Comisión de Estudios de la

Nueva Constitución, pues por más de tres años funcionó paralelamente a
ella una subcomisión de lo contencioso-administrativo.

— Los actos de la Administración se presumen legítimos, mientras un

tribunal no proceda a su anulación, en consecuencia, no puede entenderse
que no se encuentra vigente el imperio del Derecho.
i.3) Tramitación

La tramitación del recurso de protección se encuentra en un Auto

Acordado (Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de
Protección de las Garantías Constitucionales, AA) de la Corte Suprema,
publicado en el Diario Oficial el 27 de junio de 1992, el cual ha sido
modificado por el Auto Acordado de la Corte Suprema de 8 de junio de
2007. Evidentemente, la tramitación de una acción como la expuesta es una
materia que corresponde al legislador. Sin embargo, en el Acta
Constitucional Nº 3 se le entregaba expresamente la posibilidad de regular
la tramitación de la acción de protección a la CS. Dicha potestad no se
mantuvo en la Constitución de 1980 y tampoco está en el actual texto de la
CPR. Sin embargo, frente a la omisión legislativa la CS ha continuado, en
los hechos, con la regulación de la tramitación de la acción.

— Plazo de interposición : 30 días corridos contados desde que la

ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de
éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los
mismos, lo que se debe hacer constar en autos (AA 1º).

— Tribunal competente : la Corte de Apelaciones respectiva (art. 20 CPR),

esto es, la CA en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o
incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación,

558
perturbación o amenaza. Desde la perspectiva del recurso de protección
considerado como vía de impugnación del acto administrativo, esta
disposición es criticable, en la medida que entrega competencia a la Corte
de Apelaciones en donde se cometió el acto o se incurrió en la omisión (que
se ha entendido que es el lugar en que se dictó el acto administrativo), lo
cual deja frecuentemente en una posición de desventaja al recurrente (un
particular) frente al recurrido (una Administración del Estado que
normalmente tiene domicilio, cómo no, en Santiago). Es decir, el particular
(recurrente) deberá ejercer su acción de protección ante la Corte de
Apelaciones mencionada, la cual muchas veces puede estar alejada del
lugar de residencia del recurrente, ya que, por ejemplo, si se dicta un
decreto supremo que afecta a un particular con domicilio en Punta Arenas,
éste deberá ejercer el recurso en la Corte de Apelaciones de Santiago, lo
cual implica una clara situación de desventaja y una práctica privación de su
derecho de acceso a la justicia. Este verdadero privilegio procesal no se
justifica si se tiene en cuenta que el CDE a través de sus procuradurías
fiscales, se desconcentra territorialmente en todas las ciudades asiento de
CA. Una interpretación conforme a la CPR debería llevar a entender que la
CA competente es aquélla en que el acto administrativo produce sus
efectos. Aunque lo ideal en estas materias sería entregar la opción de
tribunal competente a quien ejerce la acción, ya sea donde se cometió el
acto o incurrió en la omisión, ya sea en el del domicilio del demandante.

— Persona que interpone la acción : el afectado o por cualquiera a su

nombre (AA 2º). Al respecto, debe tenerse en cuenta que el recurso de
protección no es una acción popular, ya que si bien cualquier persona
puede interponerlo en favor de otra que ha visto amagados sus derechos
fundamentales, el legitimado activo directo siempre es el titular del derecho.

— Examen de admisibilidad : el Auto Acordado en el numeral 2 inciso 2º

dispone: "Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido
interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la
vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o
no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las
mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará
inadmisible desde luego por resolución fundada, la que sólo será
susc eptible del recurso de re posición ante el mismo tribunal, el que
deberá interponerse dentro de tercero día" .

En consecuencia, el examen de admisibilidad es en cuenta y comprende:

la oportunidad, esto es, si se interpuso dentro del plazo de 30 días corridos
que se disponen para su interposición; y si mencionan hechos que puedan

559
constituir la vulneración de garantías señaladas en el artículo 20 CPR. La
acción interpuesta debe ser declarada inadmisible si no concurren ambos
requisitos, esta resolución es inapelable y cabe sólo reposición dentro de 3º
día. (AA 2º inciso 2).

— Solicita informe : al recurrido o a quien la CA estime que es el causante

de la amenaza, perturbación o privación (AA 3º). Para ello le fija un plazo
breve y perentorio.

— Partes : los recurridos y el Estado pueden hacerse parte (AA 4º).

— Autos en relación y puesta en tabla : recibido el informe se traen los

autos en relación y se ordena se agregue de forma extraordinaria para el
día subsiguiente (AA 3º inciso 2º). De esta forma, se da un poco de tiempo
para estudiar los antecedentes acompañados por la recurrida y preparar los
alegatos.

— Poderes del tribunal durante la tramitación : en primer lugar, la

posibilidad de decretar una orden de no innovar: cuando el tribunal lo juzgue
conveniente (AA 3º inc. 4º); decretar todas las diligencias que estime
necesarias (AA 5º); apercibir con sanciones al recurrido cuando no ha
presentado oportunamente el informe.

— Sentencia : la CA aprecia los antecedentes de acuerdo con las reglas

de la sana crítica y falla. Esta sentencia es apelable ante la Corte Suprema
(AA 5º inc. 2º). La sentencia debe ser notificada a todas las partes (AA 6º).

— Plazo para la sentencia en 1ª y 2ª instancias : debe fallarse dentro de

5º día hábil (AA 10º).

— Apelación : dentro de los cinco días hábiles contados desde la

notificación por el estado diario de la sentencia que de cide el recurso (AA
6º inc. 2º). No necesita ser fundado, ya que con la modificación del AA se
suprimió la obligación de contener los fundamentos de hecho y derecho y
las peticiones concretas (AA 6º).

— Tramitación en 2ª instancia : se dará cuenta preferente, la que debe

darse en el plazo de cinco días. Si lo estima conveniente o se le solicita con
fundamento plausible (por ejemplo, con acuerdo de ambas partes) podrá
extraordinariamente traerlo en relación (AA 7º).

— Suspensión de la vista de la causa : tanto en primera como en segunda

instancia, será sólo por una vez a solicitud del recurrente cualquiera sea su

560
número, y respecto de la otra parte, sólo cuando el tribunal estimare el
fundamento como muy calificado. La suspensión no procede de común
acuerdo (AA 9º).

— Costas : procede la condena en costas en ambas instancias (AA 11º).

— Sanciones : en caso de no evacuarse los informes o no dar

cumplimiento a las órdenes impartidas por la CA o la CS, éstas pueden
imponer las siguientes sanciones al renuente (AA 15º):

— Amonestación privada.

— Censura por escrito.

— Multa entre 1 UTM y 5 UTM.

— Suspensión hasta por 4 meses.

i.4) Efectos

La sentencia que acoge el recurso de protección puede disponer de todas

aquellas medidas que se estimen necesarias para restablecer el imperio del
Derecho (art. 20 inc. 1º CPR). Ahora bien, si el recurso de protección se ha
interpuesto como una acción contencioso-administrativa, que normalmente
opera como vía de impugnación del acto administrativo, el efecto de la
acción será que el acto sea anulado. Si bien es cierto las co rtes no utilizan
esa denominación, sino que simplemente ordenan "dejar sin efecto" el acto
impugnado.

Una situación distinta se produciría respecto de las omisiones, en que la

resolución de la corte debería "ordenar a la Administración a dictar un acto",
o bien dictarlo ella misma, atendida la amplitud de los poderes que la CPR
le otorga al tribunal. Sin embargo, en la práctica, la jurisprudencia de las
cortes se ha decantado por la orden antes que la dictación del acto que
subsana la omisión, probablemente, por respeto a la separación de
poderes.

Finalmente, se debe señalar que el recurso de protección en muchas

ocasiones actúa como acción cautelar, es decir, como vía de anticipación o
suspensión de los efectos de una actuación. En efecto, en virtud de la orden
de no innovar se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado,
cuestión que será suficiente para dar satisfacción a la pretensión del
recurrente.

561
 j) Justicia cautelar
j.1) Concepto
El ejercicio de una acción de nulidad puede tener como resultado final que
el acto administrativo se extinga. Sin embargo, durante toda la tramitación
del proceso y atendidas las características que tiene la actuación
administrativa (presunción de validez y eficacia), éste producirá sus efectos,
aun a pesar de la resistencia del ciudadano que recurrió al juez. Asimismo,
una situación de omisión puede traer nefastas consecuencias si se espera
toda la tramitación de la acción contencioso-administrativa para sacar a la
Administración del Estado de su pasividad (por ejemplo, un enfermo que
espera un tratamiento en un establecimiento de salud pública). Frente a la
situación de intereses contrapuestos que están presentes, en un proceso
contencioso-administrativo, es que el ordenamiento jurídico otorga, en
ocasiones, una protección anticipada al derecho del particular. En tal
sentido, la finalidad de las medidas cautelares "no es otra que la de
asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial
relativo precisamente a los derechos e intereses legítimos llevados ante los
jueces y tribunales en el proceso principal en el que se resuelve la cuestión
de fondo"186 .

La existencia de unos poderes de tutela cautelar del juez que conoce de lo

contencioso-administrativo queda justificada atendidas la plenitud y
efectividad (universalidad y eficacia) que debe tener la tutela judicial sobre
la actuación de la Administración del Estado. Tales poderes deben ser
ejercidos frente a la evidencia preliminar, pero contundente, invocada por el
actor (apariencia de buen derecho o fumus boni iuris ). Entonces, en
principio, los poderes que detenta el juez serán similares a aquéllos que
tiene en conocimiento de una causa civil, aunque éstos deben (deberían)
matizarse atendidas las especialidades que presenta lo contencioso
administrativo. Las consideraciones que debe observar el juez en la
adopción de una medida cautelar son:

— El juez no puede ir más allá de los poderes que tiene en la decisión

final. Aunque, en principio, en los efectos de la tutela cautelar podría igualar
dichos poderes. Es decir, el fumus boni iuris no puede alcanzar —antes de
la tramitación del proceso— para que el juicio sea ganado en preliminares.

— La actuación administrativa viene revestida de una presunción de

legitimidad, la que es reforzada si ha sido objeto del trámite de toma de
razón. Con lo que el juez deberá ser especialmente cauteloso para apreciar
la concurrencia del fumus boni iuris .
Rubio Llorente, Francisco, Derechos fundamentales y principios constitucionales.
186

Doctrina jurisprudencial, Ed. Ariel S.A., Barcelona, 1995, p. 270.

562
 — El acto administrativo es manifestación, en principio, del interés público
a que debe tender toda actuación de la Administración Pública. Así, el juez
deberá poner en la balanza el fumus boni iuris y la potencialidad del daño
que puede irrogar la aplicación del acto administrativo, por un lado, frente al
interés público y la presunción de legalidad de la actuación, por otro.

— La tutela cautelar opera de mejor modo cuando se trata de una relación

bilateral entre Administración Pública y ciudadano que impugna el acto. Sin
embargo, en los casos en que el acto administrativo ha producido o
producirá efectos en favor de terceros (piénsese en una modificación del
plan regulador o la dictación de una norma de calidad ambiental), la medida
cautelar de efecto unilateral puede dejar más patrimonios dañados que
aquél que se trata de dejar intocado. Asimismo, la caución que teóricamente
pudiere rendir el solicitante de la medida cautelar, por lo general no cubre
los daños irrogados a terceros que incluso ni tan siquiera han sido
emplazados en juicio.

— La tutela cautelar enerva el carácter ejecutivo del acto administrativo,

mas no su presunción de validez, salvo que sea una ilegalidad manifiesta y
evidente —por ejemplo, la violación de un derecho fundamental. En
consecuencia, el carácter de válido o no del acto será objeto de la decisión
final del proceso contencioso-administrativo.
j.2) Requisitos de procedencia de una medida cautelar

Los requisitos se reducen a dos: fumus boni iuris o apariencia de buen

derecho y el perjuicio de difícil o imposible reparación que el acto puede
irrogar al solicitante de la medida. Fuera de estos dos presupuestos, la
medida cautelar se rige por las siguientes reglas:

— Garantía del procedimiento : el proceso contencioso-administrativo

constituye una garantía de que la actuación de la Administración, se debe
realizar sin lesionar los derechos o intereses de los ciudadanos, es por ello
que durante el mismo se hace necesaria la audiencia previa de los
interesados. El proceso debe estar incoado para que el juez proceda a
adoptar las medidas cautelares y es necesario que éste exista, porque el
mismo constituye una garantía contra la arbitrariedad de la Administración.

— Naturaleza de la providencia cautelar : la providencia cautelar, por su

ubicación en el proceso contencioso-administrativo, tiene la naturaleza de
una sentencia interlocutoria y que, en consecuencia, no puede sustituir, bajo
ninguna circunstancia, a la sentencia definitiva.

563
 — Carácter temporal : las medidas provisionales tienen una vigencia
temporal, limitada a durar el tiempo necesario para garantizar la protección
del interés general o de los terceros, así como la ejecución de la resolución
final.

— Eficacia : las medidas provisionales, para que sean realmente eficaces

respecto a las personas a quienes van dirigidas, deben ser notificadas de
forma que garanticen el conocimiento del contenido de la decisión,
cumpliendo los requisitos establecidos en la ley.

— Impugnación : una vez realizada la notificación, la providencia cautelar

puede ser impugnada.
j.3) Clases de medidas cautelares

Las medidas cautelares no se encuentran determinadas en un catálogo

con numerus clausus , sin embargo, es posible sistematizar sus clases en
las siguientes:

De contenido suspensivo : concretizadas en la denominada orden de no

innovar (ONI), que supone la privación de efectos, de manera temporal, del
acto administrativo que se impugna. Esta medida nace a partir de lo previsto
en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de
las Garantías Constitucionales de la CS, sin embargo, hoy en día se ha
extendido incluso a la acción de nulidad de Derecho público.

De contenido anticipatorio : la que adelanta los efectos de la dictación del

acto administrativo que se solicita en lo principal. Por ejemplo, una acción
que busca la incorporación en un registro (de contratistas, de proveedores,
pesquero, etc.).

De contenido positivo : en los casos en que se solicita una prestación a la

Administración Pública y, por vía cautelar, ésta se obtiene antes de la
sentencia definitiva, por ejemplo, una subvención, un crédito privilegiado,
una atención de salud, etc.

A título ilustrativo debe mencionarse la Ley Nº 20.600 sobre Tribunales

Ambientales la que, precisamente, establece la distinción entre medidas
conservativas e innovativas. Así, el artículo 24 señala que son medidas
conservativas "aquellas que tengan por objeto asegurar el resultado de la
pretensión, a través de acciones destinadas a mantener el estado de hecho
o de derecho existente con anterioridad a la solicitud de la medida" . Por su
parte, son innovativas "aquellas que, con el mismo objeto, buscan modificar
el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de la solicitud de la
564
medida" . Evidentemente, esta norma tiene el ámbito acotado del
contencioso-administrativo ambiental, sin embargo debe destacarse esta
innovación legislativa.

565
 Preguntas:

1. ¿Qué relación existe entre Estado de Derecho y principio de

control?

2. ¿Cuáles son los fundamentos normativos del principio de control?

3. ¿A qué tipo de controles está sometido el actuar administrativo desde la

perspectiva orgánica?

4. ¿Cuáles son los fundamentos actuales que permiten sostener la

competencia de los tribunales ordinarios para conocer asuntos contencioso-
administrativos?

5. Señale ejemplos de tribunales contencioso-administrativos especiales.

6. ¿Qué rol cumple el Consejo de Defensa del Estado en materia

contencioso-administrativa?

7. ¿Qué es una acción contencioso-administrativa?

8. ¿Qué tipo de acciones contencioso-administrativas se pueden

distinguir?

9. ¿En qué consiste la legalidad material de un acto administrativo?

10. Caso hipotético: En la comuna de Talcahuano, la municipalidad ha

autorizado el emplazamiento de una fábrica de plásticos calificada como
contaminante, junto a la casa de Manuel, la que se encuentra en un sector
identificado como "residencial" en el plan regulador de dicha ciudad. Ante
esta situación, ¿cuál de los siguientes individuos sería legitimado para la
interposición del reclamo de ilegalidad municipal y por qué?:

a. Manuel, a quien le molesta mucho el olor y la toxicidad de los gases

que salen de la fábrica, y que llegan a su casa por estar junto a ella.

b. La madre de Manuel, que vive en la comuna de Concepción, pero que

también debe soportar los olores de la fábrica cuando visita a su hijo.

c. Don Virgilio, que vive a una cuadra de la casa de Manuel, y quien, si

bien no alcanza a sentir los olores que emanan de la fá brica, estima que el

566
emplazamiento de la misma atenta contra la estética y la plusvalía del barrio
en el que vive.

d. Un candidato a diputado por la circunscripción en la que se encuentra

Talcahuano, domiciliado a varios kilómetros de la fábrica en cuestión, pero
que se preocupa por el bienestar de todos los ciudadanos y que vela por el
cumplimiento efectivo de las normas urbanísticas de la comuna.

11. ¿De qué forma el recurso de protección constituye una vía de control
del actuar administrativo?

12. ¿Qué problema presenta el recurso de protección en cuanto paliativo

a la falta de un contencioso-administrativo general?

13. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Contraloría General de la

República?

14. ¿Qué tipo de control ejerce la Contraloría General de la República

sobre la Administración estatal?

15. ¿Cuál es la regla general respecto a los actos sujetos al trámite de

toma de razón?

16. ¿Qué valor tienen los dictámenes de la CGR para la Administración

del Estado y para los particulares?

17. ¿Quiénes pueden ser demandados en un juicio de cuentas?

18. ¿Qué trámites prevé el juicio de cuentas?

19. ¿Qué efectos producen los sumarios administrativos que lleva la CGR
respecto de los órganos de la Administración activa?
20. ¿A través de qué vías es posible controlar los actos de la Contraloría
General de la República?

567
 CAPÍTULO XV RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO

La actuación de la Administración del Estado, sea por su acción u omisión,

puede ocasionar consecuencias dañosas para el patrimonio o la persona
del administrado. La evolución del Estado de Derecho pasa precisamente
porque la Administración asuma dicho daño y restablezca el equilibrio que
se ha roto con su actuación. Ello no quiere decir que cualquier
consecuencia negativa que provenga del Estado deba dar lugar a la
consecuente reparación, ello implicaría que el Estado no podría actuar
nunca, ya que siempre que lo hace interviene en la esfera del particular,
pero en beneficio de la comunidad en su conjunto. El Estado debe
responder cuando dicha carga dañosa se ha vuelto intolerable, sea porque
ha privado de su derecho al ciudadano, sea porque por su propia ineficacia
ha ocasionado un daño a la persona o patrimonio del mismo y ese daño no
es legítimo.

568
 1. EXPROPIACIÓN FORZOSA
a) Introducción y concepto
La Administración Pública para lograr sus finalidades, que en general se
identifican con la satisfacción de necesidades públicas, cuenta con unos
poderes de limitación que normalmente inciden sobre la libertad o el
patrimonio de los administrados. La expropiación forzosa se ubica entre
estas últimas. La dogmática administrativa se ha hecho cargo de delimitar el
concepto de expropiación, cuestión que no resulta baladí si se consideran
las garantías que protegen al ciudadano frente al ejercicio de tan formidable
poder. Evidentemente, la amplitud o la restricción del concepto determinará
los casos en que procede o no la aplicación de dichas garantías 187.
La potestad de expropiar, que no es más que una manifestación particular
del poder estatal, tiene similar justificación que todo poder del Estado. En
efecto, la potestad expropiatoria se justifica porque con ella se busca
alcanzar un fin público (por ejemplo, la satisfacción de una necesidad), que
no es susceptible de lograrse por otros medios. Desde un punto de vista
estrictamente jurídico, la potestad de expropiar se justifica in concreto por la
atribución de la ley, y más en particular, por la causa expropiandi que la ley
tipifique188 .

La regulación moderna de la institución arranca de la Revolución

Francesa, y en particular del artículo 17 de la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789. La reconstrucción del derecho de
propiedad es un principio básico de la Revolución. Se afirma que la
propiedad es un derecho inviolable et sacré , y el citado artículo reconoce
como único límite del mismo la posibilidad de ser privado de él cuando la
necesidad pública, legalmente constatada, lo exija de manera evidente y
bajo condición de una justa y previa indemnización. La norma
disponía: "Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie
puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente
comprobada, lo exija de modo evidente, y a condición de una justa y previa
indemnización" .

Se acepta, pues, un poder de expropiar en manos del Estado, pero

inmediatamente se rodea esa eventualidad de todo un sistema de garantías.
La regulación de la expropiación se articula así, a la vez, como
187
Wolf, Hans, Bachof, Otto; Stober, Rolf, Verwaltungsrecht, Band 2, 6ª edición, Ed. Beck,
Munich 2000, pp. 589 y ss.
188
García de Enterría, Eduardo, Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa,
Ed. Civitas, Madrid, 1984, p. 45.
569
reconocimiento de un límite a la propiedad y como un sistema de garantías
para hacer compatible su admisión con la garantía básica de la propiedad
misma. De ahí la fórmula negativa que va a trasladarse a la tradición
constitucional, tal como expresa el artículo 19 Nº 24 CPR: "nadie puede en
caso alguno ser privado de su propiedad sino (...)" .
En efecto, el quid del asunto puede resumirse, tal como lo señalaba
García de Enterría, en que "Todo régimen de expropiación forzosa (...)
puede ordenarse alrededor de dos principios esenciales: por una parte,
habilita de modo formal una potestad expropiatoria a la Administración; por
otro lado, al definir esa potestad, uno de los límites finales de la propiedad,
garantiza consecutivamente los contenidos positivos que reconoce a la
misma. Es en cierto modo, la doble vertiente de todo el Derecho
Administrativo: prerrogativa de la Administración y garantía de los
administrados"189.

La expropiación constituye una de las formas más intensas de limitación e

intervención por parte de la Administración Pública en el patrimonio del
administrado. En virtud de la expropiación se priva coactivamente de un
derecho patrimonial en aras del interés público. No se trata de privaciones
de carácter general, por ejemplo, una carga a la que todo administrado esté
vinculado (por ejemplo, el pago de impuestos). Por el contrario, se trata de
privaciones de contenido particular, de sacrificio especial de derechos en
favor de un interés superior y común. Frente a esta privación coactiva y
singular, surge la llamada garantía patrimonial del expropiado, constituida
por el pago de la indemnización por la expropiación forzosa, reconocida en
el artículo 19 Nº 24 inc. 3º CPR.

El supuesto del que debe partirse es la pérdida de propiedad de un bien,

producto del acto administrativo que dispone el ingreso coactivo de dicho
bien al patrimonio de la Administración Pública. En nuestro ordenamiento
jurídico la expropiación forzosa supondrá siempre:

— La autorización previa del legislador (por ley general o particular), por

razones de utilidad pública o interés nacional (causa expropiandi );

— El derecho a la indemnización, en todo caso, y que constituye la

garantía patrimonial del administrado expropiado;

— El procedimiento administrativo expropiatorio;

189
Ibídem p. 111.
570
 El derecho a la acción, que se traduce en los reclamos especiales que se
establecen en contra del acto administrativo expropiatorio y en contra del
monto de la indemnización.

Todas éstas se constituyen en las garantías de la expropiación. La más

importante de ellas es la garantía patrimonial, consistente en el monto de la
indemnización de los perjuicios, la cual procederá siempre, para que
efectivamente estemos en presencia de una expropiación.

Existen otras figuras análogas de pérdida de derechos, que operan

coactivamente, pero que no necesariamente suponen pago de
indemnización, tal es el caso de la confiscación, la nacionalización, la
requisición y el comiso. Por confiscación se entiende la privación del
dominio de un bien de un particular, por parte del Estado, sin indemnización,
a manera de sanción, por razones generalmente de orden público. La CPR
dispone en el artículo 19, Nº 7, letra g), como regla general, que no podrá
imponerse la pena de confiscación, pero dicha pena será procedente
respecto de las asociaciones ilícitas.

En cuanto a la nacionalización, ella designa el traspaso al Estado de

unidades económicas o bienes de importancia, fundamentalmente de
particulares o entidades extranjeras, por un interés superior de la nación.
Ésta no se encuentra reconocida hoy día como mecanismo de traspaso
coactivo, sin embargo, la CPR efectúa declaraciones generales de
propiedad a favor del Estado respecto de ciertos recursos naturales. Así, el
artículo 19 Nº 24 inciso 6º CPR, declara que: "El Estado tiene el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas,
comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los
salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias
fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad
de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas
estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las
obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la
explotación y el beneficio de dichas minas" .

En cuanto a la requisición, que es el apoderamiento de bienes de

particulares por parte de la autoridad para satisfacer una necesidad
colectiva urgente, generalmente en situaciones de conmoción o catástrofe,
queda contemplada en nuestra constitución dentro de los denominados
estados de excepción constitucional, quedando, sin embargo, a salvo el
derecho del propietario de la indemnización. En efecto, respecto del
derecho a ser indemnizado, el artículo 45 inciso 2º CPR dispone: "Las
requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en

571
conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las
limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen
privación de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, y
con ello se cause daño" .

Finalmente, por comiso de bienes, ya sea por la comisión de un delito o

infracción administrativa, se entiende la pérdida de los instrumentos o
efectos del delito o de la infracción administrativa. Ahora bien, por
instrumentos se entienden los medios materiales que se han empleado para
la comisión del hecho, y por efectos, tanto el producto del hecho
sancionable, como los objetos sobre que recae. Siempre se exceptúan del
comiso aquellos instrumentos y efectos que pertenecen a terceros.

Para efectos de avanzar en el análisis, es posible proponer como

concepto de expropiación el siguiente: consiste en la transferencia coactiva
de la propiedad de un determinado bien de un sujeto privado a una
Administración Pública, la que se encuentra autorizada por la ley, por
motivos de utilidad pública o interés nacional, previo pago de una
indemnización de perjuicios.
b) Fundamento constitucional

El artículo 19 Nº 24 inciso 3º CPR dispone: "Nadie puede, en caso alguno,

ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de la ley
general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública
o de interés nacional, calificada por el legislador" .

El inciso 4º, por su parte, dispone: "El expropiado podrá reclamar de la

legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá
siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada
conforme a derecho por dichos tribunales" .

Como es sabido, en el artículo 19 Nº 24 se establece el derecho de

propiedad en sus más diversas formas. La primera parte del inciso 3º del
artículo 19 Nº 24, CPR, fija la garantía patrimonial respecto de la propiedad
sobre el bien y sobre los atributos esenciales que el derecho de dominio
supone. Para que proceda la expropiación se requiere: ley general o
especial que la autorice por causa de utilidad pública o interés nacional. A
ello se agregan las acciones para impugnar el acto expropiatorio, las que se
agrupan en dos órdenes: por razones de legalidad y las que se dirigen en
contra del monto de la indemnización del daño patrimonial efectivamente

572
causado. Desde ya debe destacarse que la garantía patrimonial en la
Constitución es tan fuerte, que priva de uno de los efectos al acto
administrativo expropiatorio, como lo es su carácter ejecutivo, ya que
condiciona la toma de posesión material sobre el bien expropiado a que sea
pagada la totalidad de la indemnización (art. 19 Nº 24 inc. 5º).

Si bien la disposición citada no lo dice expresamente, queda implícita la

posibilidad de que el legislador otorgue la potestad expropiatoria a entes de
la Administración Pública. Ello no podría ser de otra forma, atendida la
vertiente atributiva o de habilitación de competencias que comporta la
vigencia del principio de legalidad.
c) Ley que autoriza la expropiación

La CPR condiciona la procedencia de la expropiación a que ésta haya

sido autorizada previamente por el legislador de modo general o particular.
En el caso de las leyes especiales, se trata de una autorización particular
para expropiar un bien específico o una clase de bienes. Por el contrario, la
autorización de ley general no particularizará el bien que se pretende
expropiar.

El contenido de la autorización en la ley supondrá dos cosas. Por una

parte, la atribución de la potestad expropiatoria del ente público expropiante.
Esto es el sujeto expropiante o titular de la potestad expropiatoria, el cual
siempre será una Administración Pública, la que goza de poderes de
imperio. En segundo término, el señalamiento de las causales por las que
se autoriza la expropiación. En consecuencia, no basta con que la ley
atribuya en general la potestad expropiatoria a un ente público, ya que
además, deberá señalar la causa o finalidad que se debe perseguir con la
puesta en práctica de la misma (causa expropiandi ).
c.1) Causa expropiandi

Por causa expropiandi debe entenderse la finalidad pública que se

persigue alcanzar con la expropiación. Sea que se autorice por vía especial
o general, las causales que autorizan la expropiación son la utilidad pública
y el interés nacional. Se trata de conceptos jurídicos indeterminados, el
primero de ellos se asocia a la actividad prestacional y a la necesidad de
contar con determinados bienes para satisfacer necesidades públicas. El
caso del interés nacional se asocia a aspectos estratégicos de la función
pública (por ejemplo, aquéllos relacionados con la defensa nacional). En
ambos casos, la concurrencia de la causal es apreciada soberanamente por
el legislador. En tal sentido, éste declarará, por ejemplo, de utilidad
pública "los inmuebles situados dentro del radio urbano de las ciudades o
573
pueblos que, por su ubicación, cabida y deslindes, sean indispensables,
para la instalación, y funcionamiento de organismos estatales, y de la
Administración civil" (art. 41 DL Nº 1.939 de 1977); o el artículo 29 inciso 2º
LOCM, el que dispone que "sin embargo, para los efectos de dar
cumplimiento a las normas del plan regulador comunal, las municipalidades
estarán facultadas para adquirir bienes raíces por expropiación, los que se
declaran de utilidad pública" .
Esta causa expropiandi o finalidad debe estar presente en un doble
momento, porque tal como lo señala la doctrina190 , la causal que justifica la
expropiación no solamente debe existir al tiempo de dictarse el acto
expropiatorio, sino también después, hasta su cumplimiento. De este modo,
si después de efectuada la expropiación se torna imposible el cumplimiento
de la finalidad a la que estaba destinado el acto, la expropiación decae y el
particular tiene, en principio, derecho a recuperar el bien expropiado. Al
menos, esa es la solución a que se llega en el Derecho comparado, a través
del instituto de la retrocesión, acción no reconocida expresamente en el
ordenamiento jurídico chileno.

En efecto, este razonamiento nos lleva a la figura de la retrocesión, que

no es sino la restitución del objeto expropiado a su primitivo dueño, por
incumplimiento o desviación del fin que justificaba la expropiación, o por la
posterior desafectación, quedando aquella sin efecto y restituyéndose la
indemnización recibida. Esta figura comenzó a argüirse ante los tribunales
chilenos cuando algunos particulares afectados por expropiaciones agrarias
pretendieron utilizarla al observar que el predio expropiado no se había
destinado a las finalidades previstas en la Ley Nº 16.640 sobre Reforma
Agraria, dentro de los plazos indicados en dicha ley. El fundamento de la
reclamación era de lógica, toda vez que si una vez dictado y ejecutado el
acto expropiatorio, la Administración Pública adquirente del bien expropiado
no destinaba éste a la finalidad con cuya invocación se justificó la
expropiación, ésta decaía o se hacía innecesaria.
Esta idea de que la causa expropiandi debe estar presente más allá del
primer momento en que se dicta el acto expropiatorio, y que a su vez sirve
de explicación para la institución de la retrocesión, es desarrollada por
García de Enterría, quien señala: "La expropiación está siempre en función
de una transformación posterior de los bienes objeto de la misma, que no
es preciso que sea material, que incluso puede bastar simplemente con que
sea jurídica, pero que debe responder a un plan de ordenación para cuya
efectividad resulte un obstáculo el estado de las cosas que la expropiación

Ugarte Godoy, José, Comentarios al fallo de Excma. CS de fecha 19 noviembre de

190

1979, recaído en la causa "Luco con Cora", en RDJ, Tomo 76, 1ª parte, pp. 37 y ss.
574
se encarga de remover (...) esto justifica que la causa expropiandi se inserte
en el fenómeno expropiatorio de un modo permanente, y no sólo en el
momento previo de autorizar o abrir el ejercicio de la potestad de expropiar.
Toda la expropiación queda vinculada al destino invocado como causa
expropiatoria. El beneficiario queda gravado con la carga de realizar ese
destino, y de esta realización pende, en definitiva, la validez de la
expropiación misma, en cuanto que su incumplimiento inviste al sujeto
expropiado de un derecho de retrocesión sobre el bien expropiado, que
puede constituirse como la actuación de un motivo de invalidez sucesiva en
virtud del propio juego de la causa"  191 .

Respecto de la vigencia en Chile de esta institución existen opiniones que

la admiten, planteando que no necesita texto expreso, por ser ella una
consecuencia natural de la nulidad del acto expropiatorio, por
incumplimiento o desviación del fin. También puede fundarse esta
institución en nuestro Derecho, entendiendo la vigencia de la concepción de
causa final, como causa de la expropiación.

La jurisprudencia sobre el particular es escasa, pudiendo mencionarse

una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago (asunto "Guzmán
Hurtado con Municipalidad de Las Condes", Rol Nº 7.012-96), que
conociendo un recurso de apelación, señala en su considerando 3º que ante
una situación en la cual la destinación se desvirtúe o desconozca, la
sanción del acto que contravenga tal finalidad no puede ser la ineficacia de
la expropiación, sino por el contrario, la nulidad del acto que la contraviene.
Señala, además, en su considerando 5º, que la "retrocesión se trataría de
una acción real, sin que exista texto alguno ni en el Derecho público ni
privado que establezca la retrocesión" . Por último, en el considerando 7º,
señala que la retrocesión "no está prevista en precepto alguno en nuestra
legislación, aparte de no ser posible que lo estuviera, pues ello sería
contrario al mecanismo legal de la expropiación" .

c.2) Beneficiario de la expropiación

Si bien la expropiación puede ser ejercida para alcanzar una finalidad

pública que debe ser satisfecha por el propio sujeto expropiante, no es
extraño encontrarse con casos en que el beneficiario de la expropiación
será un tercero público o privado. Sin embargo, en la legislación nacional
sobre la materia no existe una regulación relativa al beneficiario del acto
expropiatorio. No obstante ello, atendido que uno de los fundamentos
o causa expropiandi es la utilidad pública, no es extraño encontrarse con
expropiaciones que beneficien a un sector de la comunidad o incluso a
191
García de Enterría, Eduardo, cit. (n. 188), p. 63.
575
individuos determinados. Por ejemplo, la Administración Pública expropia un
bien raíz que fue objeto de una "toma", para luego proceder a lotearlo y
entregar títulos de dominio a sus ocupantes. Lo mismo ocurre respecto de
servicios públicos que han sido privatizados, por ejemplo, en materia
sanitaria, el artículo 12 de la Ley N° 18.777 declaró de utilidad pública los
bienes inmuebles necesarios para ejecutar obras sanitarias, en tal caso será
el Ministerio de Obras Públicas quien efectuará las expropiaciones
respectivas, con cargo al respectivo servicio o empresa.

En otros casos, el beneficiario de la expropiación puede ser la comunidad

en su conjunto difuminándose la individualidad del beneficio, por ejemplo,
cuando se expropia para la construcción o ampliación de una carretera.
c.3) Expropiado

Es aquel que debe soportar el ejercicio de la potestad de expropiación, ya

que es sobre los derechos que están en su patrimonio respecto de los que
recaerá la expropiación. En principio, el expropiado es una persona privada,
sin embargo, teóricamente es dable pensar que una Administración central
pueda expropiar bienes propios de organismos autónomos, tanto en cuanto
se entiendan tales bienes como privados de estos últimos organismos. No
obstante esta posibilidad teórica, los traspasos de bienes al interior de la
Administración operan de otro modo, sobre todo por la vía de las
afectaciones y desafectaciones de los mismos.

d) Decreto o resolución expropiatoria

El acto administrativo que dispone el ingreso forzoso de un bien al

patrimonio público cuenta con unas características que lo hacen diverso a
un acto administrativo del régimen general:

— Se trata de un acto administrativo de gravamen.

— A pesar de lo anterior, contiene una garantía patrimonial para el

administrado, en cuanto supone siempre el pago de una indemnización.

— Se encuentra privado de su carácter ejecutivo, toda vez que aquel que

autoriza la toma de posesión material del bien inmueble es el juez, previo
pago de la indemnización (en tal sentido, se trata de una excepción al
carácter ejecutivo del acto administrativo a que se refiere el inciso final del
artículo 3º del DL Nº 2.186 de 1978, Ley Orgánica de Procedimiento de
Expropiaciones, LPE).

576
 — Debe venir expresamente autorizada su dictación por la ley. Es decir,
no basta con que se cuente con potestad expropiatoria por parte de la
Administración Pública, el acto debe ser autorizado por alguna de las dos
causales señaladas en la CPR.

— Se trata de un acto impugnable por la vía de recursos contencioso-

administrativos tasados.

— Se trata de un acto cuyo procedimiento para la dictación ha sido fijado

expresamente por la LPE (DL Nº 2.186 de 1978, Ley Orgánica de
Procedimiento de Expropiaciones), por lo que la LBPA se aplicará sólo de
forma supletoria.
e) Objeto de la expropiación

La CPR no ha restringido ni la garantía patrimonial ni la potestad

expropiatoria a ninguna clase de bien específico, y aunque no se dice
expresamente en ninguna parte, a partir del carácter general de las
disposiciones que regulan el instituto expropiatorio es posible concluir que el
objeto de la expropiación puede recaer sobre cualquier clase de bienes.
Asimismo, algunas disposiciones específicas permiten llegar a la misma
conclusión, por ejemplo, el artículo 39 LPE, el cual, a propósito de las reglas
de competencia relativa del juez que conoce las reclamaciones contra el
acto expropiatorio, se pone en el caso de que el acto administrativo tenga
por objeto no sólo sobre bienes inmuebles, sino también muebles, como
asimismo, derechos reales y personales.
f) Procedimiento expropiatorio
f.1) Marco normativo

En nuestro ordenamiento jurídico, toda expropiación se rige por las

normas del DL Nº 2.186 de 1978, Ley Orgánica de Procedimiento de
Expropiaciones (LPE). En el considerando 4º de la LPE se señala
que: "reviste especial trascendencia la dictación de un estatuto legal que
aborde en un texto único y orgánico el procedimiento llamado a regular las
expropiaciones" .

Por su parte, el artículo 1º LPE dispone que: "Toda expropiación por

causa de utilidad pública o de interés social o nacional, cualquiera que sea
la ley que la autorice o la institución que la decreta, se sujetará al
procedimiento establecido en el presente texto" .

577
 A partir de la disposición transcrita es posible concluir el carácter general
que tiene la LPE, toda vez que independientemente de las leyes generales
o particulares de carácter sectorial que autoricen la expropiación, el
procedimiento es único, siendo indiferente la forma en que se organiza la
Administración Pública que ejerce la potestad expropiatoria. Esta vocación
general de la LPE se desprende también del artículo 41, el cual dispone una
derogación orgánica en la materia, al señalar que: "Desde la fecha de
vigencia de la presente ley, quedarán derogadas todas las leyes
preexistentes sobre las materias que en ella se tratan, aun en la parte que
no le sean contrarias" .

Si bien esta solución derogatoria no es la más adecuada desde el punto

de vista de la técnica legislativa, al menos viene a ordenar el panorama
legal en cuanto a procedimientos expropiatorios. No obstante ello, la
dificultad estará siempre en determinar "las materias que en ella se tratan" .
f.2) Etapa de estudio

La Administración Pública estudia la procedencia de expropiar un

determinado bien, para ello requiere de un plazo para decidir si la
expropiación es factible y si el bien es adecuado y necesario para alcanzar
el objetivo. Esta etapa concluye con trámites destinados a dar publicidad a
los resultados de este estudio, para ello se llevan a cabo las siguientes
actividades:

— Publica en el Diario Oficial un extracto de la resolución que ordena el

estudio de un determinado bien, para su futura expropiación.

— Realiza una anotación marginal en la inscripción de dominio del bien.

— Realiza una inscripción en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones

de enajenar.

Los dos últimos casos se refieren a aquellas situaciones en que el bien

objeto de estudio se encuentra sometido a régimen de inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces o de Minas u otro régimen registral.

Con esta declaración, debidamente publicada, anotada y subinscrita, se

da noticia a terceros respecto de lo que se pretende realizar. Sin tales
trámites no producirá efectos respecto de terceros.

Cabe destacar que en virtud de la declaración de estudio, la

Administración Pública que pretende expropiar está dejando una constancia
de la actividad que se está llevando a cabo al interior de la propia
578
Administración. En tal sentido, esta declaración debe ser considerada como
un acto administrativo en términos del artículo 3º LBPA.

El acto administrativo declaratorio de estudio produce los siguientes

efectos:

— Se produce la incomerciabilidad del bien. No puede ser objeto de

ningún acto o contrato, incluyendo la venta forzada en pública subasta y
cualquier otro acto que impida o dificulte la toma de posesión material. Todo
acto en contravención a esta norma es nulo y no podrá ser invocado en
contra de la Administración Pública expropiante.

— El propietario y los poseedores materiales del bien sobre el que se

decreta el estudio estarán obligados a permitir a los funcionarios de la
entidad expropiante la práctica de las diligencias indispensables para el
reconocimiento de aquél. En caso de oposición podrá requerir al juez el
auxilio de la fuerza pública, el que la otorgará con facultades de
allanamiento y descerrajamiento, sin forma de juicio y sin más trámite que la
agregación de una copia autorizada de la resolución que declara el estudio,
oyendo al interesado, si lo estimare pertinente. La resolución del juez no es
susceptible de recurso alguno, y fijará los días y horas y los plazos en que
se llevará a cabo el reconocimiento.

— La existencia de este trámite judicial destinado a permitir la realización

material del estudio del bien susceptible de expropiarse es otra
manifestación de la pérdida del carácter ejecutivo que tiene el acto
administrativo que declara el estudio, al igual como ocurre con el acto
expropiatorio mismo.

— Perderá su eficacia transcurridos 90 días de su publicación en el Diario

Oficial. Transcurrido dicho plazo, el Conservador deberá cancelar las
inscripciones realizadas, en caso de que ello se hubiere realizado, atendido
el régimen registral de la propiedad del bien. Para efectos de la contabilidad
de los plazos, la LPE señala que los plazos de días se entienden
suspendidos durante los feriados.

— Si ha transcurrido el antedicho plazo y no se expropia, no podrá

declararse nuevamente el bien en estudio hasta transcurridos 3 años.
En cualquier caso, la Administración está habilitada para expropiar a pesar
de que el acto administrativo de estudio haya caducado.

— Surge responsabilidad civil y penal por la destrucción o pérdida de

aptitud del bien objeto de la resolución de estudio (art. 3º LPE).

579
 g) Inicio de la expropiación

En una situación ideal, la Administración Pública que pretende expropiar

agotará una etapa de negociaciones tendientes a acordar la venta del bien,
evidentemente ello implicará que cuente con la facultad de adquirir por
compraventa. Además, deberá contar con los fondos necesarios para hacer
frente a la indemnización que nace de la expropiación, ya que sus costos se
imputan a su presupuesto (art. 18 LPE).
g.1) Nombramiento de comisión de peritos tasadores

Para iniciar el procedimiento administrativo expropiatorio, la

Administración expropiante nombrará una comisión de peritos encargada de
determinar el monto provisional de la indemnización de perjuicios (art. 4º
inc. 1º LPE). Esta comisión se compone de tres miembros, que son técnicos
provenientes de una lista establecida para cada región, que forma el
Presidente de la República a través de un DS del Ministerio de Hacienda. La
lista de peritos se formará entre profesionales que, en número no inferior a
seis por cada especialidad, propongan los respectivos intendentes
regionales, previa consulta al consejo regional (art. 4º inc. 2º LPE). Sólo uno
de los peritos que integre la comisión podrá ser funcionario público, pero en
ningún caso dependiente de la Administración Pública expropiante.
g.2) Fijación del monto provisional de la indemnización

La comisión tiene un plazo de 30 días, prorrogables por otros 30 días,

para emitir su informe en el que fija el monto de la indemnización
provisional. Dicho informe, que contiene el monto provisional de la
indemnización, se adoptará por mayoría de los miembros de la comisión, en
caso de no producirse acuerdo se estimará como monto de la
i ndemnización el correspondiente al promedio de las cifras entregadas por
cada uno de los peritos.

El monto fijado por acuerdo o el promedio de las cifras propuestas será

considerado como el monto correspondiente a la indemnización provisional
de los perjuicios. Dicho monto tiene una vigencia de 30 días, transcurridos
los cuales deberá ser reajustado conforme a la variación del IPC (art. 5º
LPE).

Para la realización de su encargo, los peritos gozan de los mismos

poderes que detenta la Administración Pública que declara el estudio de un
bien. Por lo que el propietario, poseedor o detentador del bien estará
obligado a permitir el reconocimiento del mismo, como también podrá la

580
comisión de peritos solicitar al juez que preste el auxilio de la fuerza pública
en caso de que se encuentre con oposición (art. 4º inc. 9º LPE).
h) Acto expropiatorio

Formalmente, el acto expropiatorio será un decreto supremo si emana del

Presidente de la República y en el caso de la Administración Pública
desconcentrada o descentralizada, por resolución del jefe del servicio (art.
6º LPE).

El acto administrativo expropiatorio fija el contenido de la expropiación.

Éste emana de la Administración Pública que cuente con competencia
expropiatoria y con los fondos para hacerlo. Su contenido es el siguiente:

— Fecha.

— Individualización del bien que se expropia.

— Rol de avalúo del SII, si lo tuviere.

— Disposiciones legales que hacen procedente la expropiación, y si ésta

era general, la causa en que se funda.

— Disposición que otorga competencias para la expropiación.

— Nombre del expropiado (propietario).

— Monto de la indemnización provisional y nombres de los integrantes de

la comisión que la fijó y de la fecha de su informe.

— Forma de pago, que es en dinero efectivo al contado, salvo que se

acordare otra forma de pago con el administrado expropiado (por lo tanto,
en este sentido se trataría de un acto administrativo, al menos parcialmente,
consensuado).

Antes de la publicación del acto expropiatorio, éste podrá ser objeto de

correcciones de los errores, sin sujeción a formalidad alguna, para lo cual es
necesario dictar la respectiva resolución o decreto (art. 6º inc. 4º LPE). Esta
disposición se encuentra en consonancia con el artículo 62 LBPA.

En cuanto a la notificación del acto expropiatorio, dentro del plazo de 90

días de dictado el acto, se debe proceder a:

581
 — Publicar extracto en el Diario Oficial, por una sola vez en los días 1º o
15.

— Publicar un extracto en un periódico del lugar en que se encuentra el

bien, por una sola vez. En ambos casos, el extracto debe contener los
mismos datos que el acto expropiatorio.

— Entrega del extracto por Carabineros a la persona que ocupa o detenta

el bien expropiado.

— En el caso de los inmuebles, se procederá a su anotación al margen de

la inscripción de dominio y se inscribirá en el registro de interdicciones y
prohibiciones de enajenar o su equivalente.

El acto expropiatorio se entiende notificado desde su fecha de publicación

en extracto en el Diario Oficial. Los errores en los demás trámites a que se
refiere el artículo 7º (por ejemplo, la entrega por parte de Carabineros de la
copia del extracto) no invalidarán la notificación, sin perjuicio de las
responsabilidades administrativas que pudieren surgir (art. 7º inc. 4º, LPE).

A partir de la notificación, el acto administrativo expropiatorio producirá los

siguientes efectos:

— Desde dicha publicación en el Diario Oficial, el acto produce sus

efectos, el bien pasa a ser incomerciable, no puede ser objeto de acto o
contrato alguno que suponga enajenación.

— A partir de ese momento, el expropiado es responsable civil y

penalmente por los detrimentos que del bien puedan surgir (art. 8º LPE).

— La anotación marginal y la inscripción en el registro de interdicciones y

prohibiciones de enajenar del extracto del acto expropiatorio permiten que
éste produzca efectos respecto de terceros.
i) Reclamación en contra del
acto expropiatorio

El principio general en estas materias es el establecido en el artículo 19 Nº

24 CPR, que señala: "El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto
expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a
indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se
fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a Derecho por
dichos tribunales" .

582
 Precisando el contenido de este derecho constitucional del expropiado,
nuestros tribunales han señalado que: "lo que el precepto constitucional
consagra (...) es el derecho de acudir a los tribunales a demostrar que sufrió
un daño patrimonial efectivo, probando todos sus asertos, pero quien habrá
de decidir definitivamente, serán los tribunales y el reclamante sólo podrá
formular sus pretensiones, las que podrán ser acogidas o no, como ocurre
en cualquier proceso judicial, sin que la circunstancia de que se rechace
una demanda, total o parcialmente, implique violentar el texto constitucional.
No está consagrado como derecho que los tribunales deban otorgar la
indemnización que pretendan las partes de un proceso, sea la demandante
o la demandada" (CS, sentencia "Inducret Ltda. con Fisco", considerando
17º, Rol Nº 4433-2003).

La concreción de este principio, y en particular los reclamos oponibles en

contra del acto expropiatorio, se encuentra en el artículo 9º LPE, el cual
establece que en el plazo de 30 días desde la publicación en el Diario
Oficial del extracto del acto administrativo expropiatorio, el expropiado podrá
reclamar ante el juez civil del lugar en que el bien se encuentra, si éste es
inmueble, o del domicilio del expropiado si es bien mueble. Tal como lo
señala la LPE, los plazos de días se entienden suspendidos durante los
feriados.

El administrado podrá reclamar, por esta vía, de lo siguiente:

— Ilegalidad del acto : ello en razón de ser improcedente, por haber sido
declarado inexpropiable, incluso temporalmente, el bien; inexistencia de la
ley que autorice la expropiación; la no concurrencia de la causa legal que
autorice la expropiación, es decir, que no concurra ni utilidad pública ni
interés nacional.

— Ampliación del acto expropiatorio : lo que quiere decir que la petición

del afectado busca que disponga la expropiación total del bien que había
sido parcialmente expropiado, cuando la parte no expropiada careciera por
sí sola de significado económico o se hiciere difícil o prácticamente
imposible su explotación o aprovechamiento.

— Sustitución del objeto expropiado : en virtud de esta reclamación, se

persigue que se disponga la expropiación de otra porción del bien
parcialmente expropiado, debidamente individualizada, cuando ésta, por
efecto de la expropiación, se encontrare en alguna de las circunstancias
antes señaladas.

583
 — Modificación del acto expropiatorio : ello será procedente cuando no se
conforme a la ley en lo relativo a la forma y condiciones de pago de la
indemnización. Sin embargo, este reclamo, en estricto rigor, se encuentra
derogado, toda vez que la propia CPR, en el artículo 19 Nº 24 inciso 4º,
establece sólo dos posibilidades para fijar la forma y condiciones de pago
de la indemnización: de "común acuerdo" o bien, "pagarla en dinero efectivo
al contado", con lo que nunca le estará permitido a la Administración
expropiante señalar otra forma de pago de la indemnización.

— Otras causales de ilegalidad : la letra a) del artículo 9º LPE se refiere

sólo a un grupo de posibles causales de ilegalidad de que puede adolecer el
acto expropiatorio. Sin embargo, el acto expropiatorio, al igual que cualquier
acto administrativo, puede adolecer de otras ilegalidades distintas de
aquéllas susceptibles de perseguirse por la vía de las recl amaciones
especiales de dicha disposición. Atendido el principio de tutela judicial
efectiva es posible afirmar que las demás causales de ilegalidad podrán ser
reclamadas por la vía contencioso-administrativa ordinaria (por ejemplo, a
través de la nulidad de Derecho público).
i.1) Juez competente

El artículo 19 Nº 24 CPR entrega el conocimiento de las reclamaciones en

materia expropiatoria a los tribunales ordinarios. Al respecto, la LPE es clara
y en su artículo 39 dispone que: "Será juez competente para conocer de
todos los asuntos a que se refiere esta ley, con excepción de las causas
criminales, el juez letrado de mayor cuantía en lo civil dentro de cuya
jurisdicción se encontrare el bien expropiado. Si dicho bien estuviere
situado en el territorio jurisdiccional de más de un juez, será competente
cualquiera de ellos. En caso que la expropiación recayere sobre bienes
incorporales, será competente el juez correspondiente al del domicilio de su
dueño y, si éste estuviere domiciliado en el extranjero, lo será el juez de
letras de mayor cuantía en lo civil de Santiago.

Sin embargo, si el expropiante fuere el Fisco, será competente el juez de

letras de mayor cuantía de asiento de la Corte de Apelaciones que
corresponda.

En los departamentos en que hubiere más de un juez letrado de mayor

cuantía en lo civil, será competente el de turno, aun en los lugares de
asiento de Corte. La prórroga de la competencia es procedente en los
asuntos a que se refiere esta ley.

584
 La primera gestión judicial de la entidad expropiante o del expropiado y,
en su caso, el pago de la indemnización provisional o de la parte de ella que
corresponda enterar de contado, radicará en el juez a quien competa el
conocimiento de todos los asuntos a que dé lugar la expropiación del bien a
que se refiera.

Las referencias al juez competente contenidas en las disposiciones de la

presente ley, siempre se entenderán hechas al juez que, de conformidad a
las reglas de este artículo, corresponda conocer del asunto" .
i.2) Procedimiento

Los reclamos expropiatorios se tramitan según las normas del juicio

sumario y su interposición no suspende los efectos del acto expropiatorio,
salvo que el juez así lo decrete, con el mérito de los antecedentes que se
invoquen. Dicha suspensión procederá sólo en los casos de las causales de
ilegalidad y forma y condiciones del pago de la indemnización. Asimismo, el
juez podría exigir el pago de una caución suficiente al reclamante para
responder de los perjuicios que la paralización ocasionare (art. 9º inc. 3º
LPE).
i.3) Preclusión

Si transcurrido el plazo de 30 días desde la notificación/publicación del

acto expropiatorio, sin que se hubiere interpuesto alguno de los reclamos
del artículo 9º LPE, se extinguirá el derecho a formularlo. Asimismo, el
reclamante tiene la carga procesal de notificar el reclamo en el plazo de 30
días desde su interposición (prorrogable por otros 30 días), en caso
contrario, se entenderá desistido de su reclamo.

Los plazos de días a que se refiere la LPE se entenderán suspendidos

durante los feriados (art. 40 inc. 1º LPE).
i.4) Sentencia

En el caso que la sentencia definitiva sea condenatoria para la

Administración Pública expropiante, ella supondrá:

La nulidad del acto cuando se invoca la primera de las antedichas

causales (art. 9º letra a) LPE).

La obligación de dictar un acto expropiatorio adicional, disponiendo la

expropiación de todo el bien, o de otra parte, o modificando la forma y
condiciones del acto. En estos casos, la Administración Pública deberá

585
dictar el nuevo acto en un plazo de 90 días, en caso contrario el acto
original reclamado caducará. Este acto adicional o modificatorio se
notificará, no por la publicación en el Diario Oficial, sino que la
Administración Pública expropiante deberá acompañar copia de dicho acto
al expediente, notificándosele dicho acto por cédula al expropiado.

La modificación del acto ordenando la ampliación de la expropiación y, por

tanto, un aumento en la indemnización, la que debe ser pagada en dinero
efectivo al contado.
j) Fijación del monto de la indemnización definitiva
La indemnización representa la manifestación más evidente de la garantía
patrimonial de la expropiación. A través de ella el Estado resarce del
perjuicio que significa la pérdida del dominio del bien para el
administrado 192. Acerca del alcance de la indemnización, la jurisprudencia
ha señalado: "(...) si indemnizar consiste en resarcir de un perjuicio o daño
en forma completa, resulta que la reparación debe ser equivalente al daño
ocasionado, de tal manera que el patrimonio del afectado quede en un
estado igual al que tenía antes de producirse el perjuicio. Por ello, la
indemnización no puede ser inferior ni superior al daño producido, y por
esta misma razón así como sería evidentemente injusto otorgar al
expropiado una reparación inferior al verdadero y real perjuicio sufrido por
él, también lo sería fijarle una indemnización mayor que dicho perjuicio,
supuesto que constituiría un enriquecimiento sin causa, lo que
jurídicamente es inaceptable" .

De acuerdo con la norma constitucional (art. 19 Nº 24 inc. 3º), la

indemnización corresponderá al daño patrimonial efectivamente causado.
Por su parte el artículo 38 LPE dispone que: "Cada vez que se emplea en
esta ley la palabra 'indemnización', debe entenderse que ella se refiere al
daño patrimonial efectivamente causado con la expropiación, y que sea una
consecuencia directa e inmediata de la misma" . Es decir, se refiere al daño
avaluable directamente en dinero, excluyéndose el daño extrapatrimonial,
una de cuyas especies es el daño moral. Acerca del alcance de este
concepto, la jurisprudencia ha señalado que "(...) Como se advierte, se trata
de una norma definitoria o conceptual, cuya aplicación a cada caso
específico queda necesariamente entregada a los jueces del fondo, que
deben llegar a su concreción a través de los medios de prueba legal,
rendidos en el proceso y su correspondiente valoración, según la forma que
corresponda" (CS, sentencia "Suc. Schmidt Estay con Fisco", considerando
18º Rol
Nº 897-2002). Asimismo, debería excluirse el lucro cesante en cuanto deje
192
RDJ. Tomo 82, sección 5ª, p. 277.
586
de tener el carácter de pérdida inmediata ocasionada por la expropiación.
Así la jurisprudencia ha señalado que: "(...) Al respecto cabe precisar que lo
que la ley y la Constitución permiten indemnizar son los perjuicios directos e
inmediatos derivados del acto expropiatorio, calidades que, notoriamente,
no tiene el cierre de la industria (...)" . (CS, sentencia "Inducret Ltda. con
Fisco, considerando 18º Rol Nº 4433-2003). Pero, en todo caso, será
indemnizable el lucro cesante en cuanto tenga su antecedente directamente
en la expropiación. Así ha señalado la jurisprudencia que: Acerca de la
indemnización del lucro cesante, la jurisprudencia ha señalado que: "(...) la
indemnización comprende el valor del bien expropiado y los perjuicios que
además, se causen, los que comprenden el daño emergente y el lucro
cesante, este último si se logra probar con certeza" (CS, sentencia "Renner
con Fisco", considerando 7º, Rol Nº 4428-2003).

La indemnización puede ser fijada por dos vías: de mutuo acuerdo o por el
órgano jurisdiccional.
j.1) Fijación de común acuerdo

Según dispone el artículo 13 LPE: "Se tendrá como definitiva y ajustada

de común acuerdo la indemnización provisional si la entidad expropiante o
el expropiado no dedujeren reclamo en los términos expuestos en el artículo
anterior" . En tal caso, podríamos afirmar que se trata de un acuerdo tácito,
el cual recae sólo respecto del monto de la indemnización, ya que las
condiciones y forma de pago están fijados en la propia CPR, es decir, en
dinero efectivo y al contado.

No obstante lo anterior, el ente expropiante y el expropiado podrían

convenir no sólo en el monto de la indemnización, sino también en la forma
de la misma y en el plazo del pago. Dicho acuerdo prevalecerá sobre
cualquier otro procedimiento destinado a fijar el monto de la indemnización
definitiva. Por su parte, la Administración Pública expropiante podrá siempre
llegar a un acuerdo, independientemente de las limitaciones contenidas en
sus leyes orgánicas respectivas (art. 11 LPE).

El pago no necesariamente será en dinero, podrá ser una dación en pago,

ni tampoco al contado, puede ser en cuotas. El acuerdo podrá verificarse
antes de expirado el plazo para deducir los reclamos sobre el monto de la
indemnización o deducidos éstos, antes de que la sentencia que los
resuelve quede ejecutoriada. El acuerdo constará en escritura pública, la
que será inscrita en el registro del Conservador de Bienes Raíces cuando el
bien expropiado es un inmueble. En ella debe constar que el expropiado se
allana a la expropiación y a la entrega material.

587
 j.2) Fijación judicial

Tanto la Administración Pública como el expropiado podrán reclamar

judicialmente del monto de la indemnización provisional en el plazo que va
desde la notificación del acto expropiatorio hasta el trigésimo día siguiente
al de la toma de posesión material del bien expropiado (art. 12 LPE). El juez
competente será el juez letrado de mayor cuantía en lo civil dentro de cuya
jurisdicción se encontrare el bien expropiado (art. 39 LPE). Si no se deduce
reclamo el monto provisional de la indemnización pasa a ser definitivo (art.
13 LPE).

Reiteramos que, para efectos de cómputo de plazos, la LPE establece

que los plazos de días se entienden suspendidos durante los feriados (art.
40 inc. 1º LPE).
j.3) Procedimiento para el reclamo del
monto de la indemnización

— Demanda : indicará el monto en que se estima la indemnización y

designará un perito para que la avalúe.

— Traslado : la contraparte tendrá un plazo de 15 días para exponer lo

que estime conveniente a sus derechos y designará, a su vez, un perito.

Ambas partes deberán acompañar los antecedentes en que se funde su

presentación.

— Prueba : contestada la demanda, se recibirá la causa a prueba por

ocho días.

— Sentencia : vencido el término probatorio o realizadas las medidas para

mejor resolver que se hubieren decretado, el juez tendrá un plazo de 10
días para dictar sentencia, la cual se ampliará a 20 si se decretan aquéllas.

La sentencia que resuelve el reclamo por el monto de la indemnización

podrá:

• Aumentar el monto provisional, la Administración Pública deberá pagar la

diferencia reajustada.

• Disminuir el monto, el administrado deberá restituir lo que había

percibido en exceso, reajustado.

588
 — Apelación : Cabe el recurso de apelación, el que se tramita de acuerdo
a las reglas de los incidentes.
k) Pago de la indemnización

El pago de la indemnización se hará en todo caso con cargo a los fondos

de la Administración Pública expropiante (art. 18 LPE).

Si no existen gravámenes sobre la propiedad (salvo servidumbres legales)

y se produjo acuerdo respecto del monto de la indemnización, se procederá
a pagar directamente al expropiado. También podrá pagarse el monto
provisional de la indemnización en los casos en que el expropiado se allane
a la expropiación y a la entrega material y se reservare el derecho a
reclamar del monto de la indemnización. Si existen terceros acreedores,
hará falta el acuerdo de éstos respecto de la forma del pago, para que éste
se lleve a efecto.

Si no existió acuerdo y la ley que autoriza la expropiación no señaló la

forma de proceder al pago, éste se realizará en dinero en efectivo al
contado, como se ha indicado precedentemente. En realidad, el artículo 19
Nº 24 inciso 3º, CPR, no prevé más que dos formas de realizar el pago, en
la forma en que se acuerde o en dinero efectivo al contado. Por tanto, una
ley expropiatoria que previera una forma distinta para el pago sería
inconstitucional en este aspecto.

En todo caso, a falta de acuerdo entre las partes el pago de la

indemnización se realizará por consignación en la cuenta corriente del
tribunal. Sin embargo, cualquiera de las partes puede solicitar que los
fondos sean depositados en un banco con el objeto que ganen reajustes e
intereses (art. 17 inc. 2º LPE).

El pago o la consignación de la indemnización producirán los siguientes

efectos:

—Extinción y radicación a título originario del derecho de dominio .

Pagada la indemnización fijada de común acuerdo o decretada por el
tribunal directamente o por consignación en el tribunal, el bien expropiado
quedará radicado de pleno derecho en la Administración expropiante, a
título originario. Nadie tendrá acción o derecho respecto del dominio,
posesión o tenencia del bien expropiado con causa existente con
anterioridad. Evidentemente, este efecto marcará la extinción del dominio
del administrado que fue expropiado. En consecuencia, de tratarse de

589
bienes inmuebles el Conservador de Bienes Raíces deberá cancelar todas
las inscripciones de los derechos extinguidos con la expropiación.

— Extinción de otros derechos . El pago, en cualquiera de sus

modalidades, fuera de extinguir el derecho de dominio del titular del bien,
extinguirá los demás derechos reales, exceptuadas las servidumbres
legales que lo afecten o limiten. También se extinguen los arrendamientos,
comodatos y demás contratos que constituyan títulos de mera tenencia,
ocupación o posesión en favor de terceros. También se extinguen todas las
prohibiciones, embargos, retenciones y medidas precautorias que afectaren
al bien expropiado (art. 20 inc. 2º LPE).

— Subrogación . La indemnización subrogará al bien expropiado para

todos los efectos legales, con lo que los titulares de los derechos
extinguidos podrán hacerlos valer sobre la misma. Aquellos titulares de
derechos que sufran daño por la expropiación a quienes no corresponda
hacerlos valer sobre la indemnización, serán de cargo del expropiante
cuando tales derechos consten en sentencia judicial o escritura pública
anterior a la fecha del acto expropiante. Tal será el caso, por ejemplo, de los
arrendatarios.

— Riesgos y frutos . No obstante la pérdida del dominio por parte del

expropiado, los riesgos serán de su cargo hasta la toma de posesión
material. Asimismo, los frutos o productos de la explotación del bien le
corresponderán hasta dicha toma de posesión (art. 20 inc. 4º LPE).
l) Liquidación de la indemnización

Consignado el monto de la indemnización en el tribunal, se publicarán dos

avisos a costa del expropiante conminando para que en el plazo de 20 días,
los titulares de derechos reales constituidos con anterioridad al acto
expropiatorio y los acreedores que antes de esa fecha hayan obtenido
sentencias que embaracen o limiten el dominio del expropiado hagan valer
sus derechos en el procedimiento de indemnización. Transcurrido el plazo
de 20 días no podrán hacer valer dichos derechos sobre el monto de la
indemnización.
m) Toma de posesión material

Respecto de la toma de posesión material, que es la ejecución fáctica del

acto expropiatorio, la Administración Pública no cuenta bajo ningún respecto
con facultades ejecutorias, toda vez que ésta debe siempre recurrir al juez
para que autorice el ingreso o en su caso, la toma de posesión material
sobre el bien expropiado.
590
 Para estos efectos pueden darse las siguientes posibilidades:

— Existe acuerdo : se entregará la posesión material por el expropiado al

expropiante en la forma convenida. Si existiere oposición podrá requerir el
auxilio de la fuerza pública.

— No existe acuerdo : el expropiante deberá pedir al juez que decrete la

toma de posesión material, previa consignación en la cuenta corriente del
monto de la indemnización provisional.

En cuanto a los plazos para la toma de posesión material, la

Administración Pública expropiante deberá solicitar la toma de posesión
material en el plazo de 60 días desde la fecha de publicación en el Diario
Oficial del acto expropiatorio. Si no lo hiciere, el acto expropiatorio quedará
sin efecto, lo que será declarado por el tribunal a petición del expropiado (es
una situación de caducidad). Este plazo se suspende en el evento en que
se hubieren deducido reclamos contra el acto expropiatorio y hasta que
quede ejecutoriada la sentencia que los rechaza.

El expropiado podrá recoger los frutos del bien respectivo, salvo que el
expropiante se oponga y ofrezca pagar indemnización por el valor de ellos.

En el caso de bienes sometidos a un régimen registral, el expropiante

solicitará al conservador la inscripción con la sola escritura pública que dé
cuenta del acuerdo o exhibiendo copia autorizada del acto expropiatorio, de
la publicación en el Diario Oficial, y un certificado del secretario del tribunal
en el que conste que se ha ordenado la entrega del bien expropiado por
resolución ejecutoriada.
n) Desistimiento y cesación de los
efectos de la expropiación

La Administración Pública expropiante podrá desistirse de la expropiación

dictando un acto de contrario imperio (decisión unilateral) en cualquier
momento y hasta el trigésimo día siguiente a la fecha de la sentencia
ejecutoriada que fije el monto definitivo de la indemnización (art. 32 LPE).

Por otro lado, el acto expropiatorio también podrá ser dejado sin efecto
por sentencia judicial, situación que se dará en los siguientes casos:

— Caducidad por falta de toma de posesión material . En los casos en

que la Administración Pública expropiante no insta judicialmente la toma de
posesión material en el plazo de 60 días desde la publicación en el Diario
Oficial del acto expropiatorio (art. 20 inc. 3º LPE).
591
 — Falta de notificación del acto . Ello ocurrirá en los casos en que el
extracto del acto expropiatorio no se haya publicado en el plazo de 90 días
desde su dictación.

— Incumplimiento de orden judicial . Procede en los casos en que el juez

ordene la expropiación total del bien, o la sustitución por otra parte de éste o
la modificación de las condiciones y forma de pago no ajustadas a la ley, la
Administración Pública expropiante no dicte el acto modificatorio en el plazo
de 90 días desde que el fallo hubiere quedado ejecutoriado.

En todos estos casos procederá el ejercicio de la acción de caducidad en

el plazo de un año desde el vencimiento de los plazos previstos para las
diversas situaciones (art. 34 inc. 2º LPE). Debe destacarse que, a diferencia
de lo que ocurre en otras leyes administrativas, la LPE utiliza correctamente
la institución de la caducidad, ya que opera como forma de exti nción debido
a la ocurrencia de una modalidad, en la especie, la condición resolutoria
(Ver C.VI, 7, g.2).

Una vez declarada la pérdida de eficacia del acto expropiatorio, para

todos los efectos legales se considerará que:

— La expropiación no fue verificada.

— Se cancelarán las inscripciones y anotaciones.

— El bien no podrá ser expropiado por la misma Administración Pública

que dictó el acto expropiatorio desistido o dejado sin efecto.

— El expropiado tendrá derecho a la reparación total del daño que le

hubiere sido causado.

El expropiado podrá alegar el desistimiento o que el acto quedó sin efecto

como resultado de su caducidad, por vía de acción o excepción.

2. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

a) Introducción

Dentro de los ámbitos de la responsabilidad extracontractual del Estado

se encuentra aquél que dice relación con la de su Administración. Producto
de la cada vez mayor intervención de la Administración en la sociedad, se
ha incrementado también la necesidad de establecer un límite a este poder
que se le atribuye al Estado para evitar los abusos y reparar los daños
592
ocasionados por parte del mismo a la hora de relacionarse con los
particulares.

Es así como el control y la respectiva responsabilidad de la Administración

se han convertido en uno de los pilares fundamentales del Estado de
Derecho, teniendo a lo largo de los años una gran evolución, tanto en el
Derecho comparado, como a nivel nacional.

La doctrina de la responsabilidad del Estado Administrador tiene su origen

en el Derecho Administrativo francés, específicamente en el conocido fallo
o Arrêt Blanco (siglo XIX). Este fallo se ha convertido, para muchos, en la
piedra angular del Derecho Administrativo y, obviamente, en el punto de
partida de este tipo de responsabilidad, donde se distingue por primera vez
entre falta personal del funcionario y falta del servicio a partir del Derecho
que le es aplicable.

De esta forma se empieza a configurar un paso importante en el Derecho

Administrativo y en el Derecho público en general, el cual significó avanzar
desde la irresponsabilidad del Estado a la responsabilidad del mismo frente
a los particulares por determinados daños o menoscabos. Esta doctrina ha
tomado a lo largo del tiempo diversas modalidades, las cuales analizaremos
a continuación.
b) Evolución

Analizaremos en forma esquemática la evolución de las diversas doctrinas

existentes, para luego hacer un análisis de las mismas a la luz de la doctrina
y jurisprudencia de nuestro país.
b.1) Teoría de la irresponsabilidad del Estado administrador

Como ya hemos señalado, en un primer momento el Estado —o la figura

análoga representativa de éste— accionaba en la más completa impunidad.
Claramente, el aparato administrativo no era una excepción a la regla,
manteniéndose así hasta la segunda mitad del siglo XIX.
Según los autores Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón
Fernández, era aplicable como punto de partida la máxima the king can do
not wrong : "En la esfera del Derecho Público la afirmación de una
responsabilidad patrimonial del soberano por los daños resultantes de la
actuación de sus agentes pugnaba frontalmente con una tradición
multisecular, que, a través de una combinación de la potestas imperial
romana y de la concepción teocéntrica del poder del monarca, característica
del mundo medieval, encontró su expresión clásica en el principio formulado

593
por los juristas ingleses, pero común a todo Occidente, según el cual, the
king can do not wrong (el rey no puede hacer ilícito)"  193 .

Esta hipó tesis fue decayendo frente al modelo moderno del Estado de

Derecho, frente a la democracia como forma de gobierno y frente a la hoy
abundante labor que realiza el Estado en la vida colectiva, llegando a
afirmarse que la irresponsabilidad del Estado conlleva la desigualdad ante la
ley y la existencia de clases privilegiadas.
b.2) Teoría de la responsabilidad del funcionario

Obviamente, todo daño causado por los organismos públicos tiene su

origen en la acción u omisión de una persona natural. En este sentido, era
posible reclamar la responsabilidad civil del funcionario, de acuerdo a las
reglas generales, con lo cual el daño quedaba resarcido. Sin embargo,
hasta aquí no existe más que una relación interprivada, de Derecho Civil,
donde el Estado no tiene mayor importancia ni incidencia.

Esta doctrina sólo es matizada con la responsabilidad solidaria de la

Administración del Estado frente al hecho de su agente, fundada en el deber
de vigilancia o cuidado que aquélla debía tener sobre éste (en aplicación del
art. 2320 del Código Civil).
b.3) Teoría de la responsabilidad por falta de servicio

A partir del famoso Arrêt Blanco en Francia, se da un vuelco a la situación

de irresponsabilidad del Estado, ya que se estableció en dicho fallo "que la
responsabilidad en que puede incurrir el Estado por los daños causados a
los particulares por personas empleadas en el servicio público no puede
regirse por los mismos principios establecidos en el Código Civil para las
relaciones entre particulares" . Es decir, nace otro tipo de responsabilidad,
con reglas especiales, entendiéndose que la responsabilidad del Estado
radicaba en la falta o falla en el servicio, opuesta a la falta personal, y en la
que se repudia la aplicación de las normas del Código Civil. La falta en el
servicio tiene su origen en una mala organización o un mal funcionamiento
por parte del aparato administrativo. En otras palabras, se habla de un
comportamiento anormal de la Administración, que ha causado daño a un
particular y, por lo tanto, debe hacerse responsable, cuestión que no es sino
una manifestación del hecho común a nuestra civilización occidental
judeocristiana en que todo daño debe ser reparado. Se trata, ent once s, de
una responsabilidad anónima, donde el causante del daño es el Estado, sin
ser relevante la determinación del funcionario que ha ocasionado el

193
García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, cit. (n. 43), p. 357.
594
perjuicio. De esta forma, se distingue entre la falta personal del funcionario y
la falta o falla en el aparato público, que se traduce en la culpa o falta del
servicio.

La falta en el servicio es un concepto que encierra tres aspectos que le

dan contenido. En efecto, el supuesto de la falta de servicio es la
anormalidad de funcionamiento del aparato o empresa administrativa, y este
funcionamiento anormal comprende:

— La carencia total de la prestación del servicio;

— El actuar defectuoso o irregular; y

— La actuación tardía.
La defensa con que cuenta la Administración es el estándar medio de
funcionamiento, no siéndole imputable aquello que exceda a dicho nivel de
prestación. En este sentido, el profesor Pedro Pierry establece que "la
noción de mal funcionamiento del servicio público es variable según las
características del servicio de que se trate y de la gravedad de la falta. (...)
Lo anterior es importante, ya que la aplicación indiscriminada de la teoría
cada vez que se ocasione un daño a un particular por el mal funcionamiento
de un servicio podría resultar ilusoria, atendidos las condiciones y los
medios con que deben funcionar muchos servicios públicos en países
donde no se cuenta con los recursos económicos adecuados"  194 .
b.4) Teoría de la responsabilidad por el hecho ajeno

Si bien es cierto ya existe a estas alturas claridad respecto a la existencia

de un tipo distinto de responsabilidad, sólo se tiene esta certeza, mas no los
detalles y características, de esta nueva responsabilidad, por lo que pasar
de una doctrina absolutamente privada, entre particulares, como es la
doctrina de la responsabilidad extracontractual del funcionario, a una
netamente de Derecho público, enmarcada en sus principios y máximas, es
prácticamente imposible. Los principios y límites establecidos por el
Derecho privado siguen rondando e inmiscuyéndose en la mentalidad
pública, con lo cual no nos debe extrañar que el Derecho Civil siga
inspirando doctrinas en materia de responsabilidad extracontractual del
Estado. La afirmación de que el Estado debía hacerse responsable llevó a
hacer análoga la teoría de la responsabilidad por el hecho ajeno a esta
materia, entendiéndose que el Estado era responsable por los actos de sus
194
Pierry Arrau, Pedro, adaptación de varios artículos del mismo autor, en RDJ, Tomo XCII
Nº 2, mayo-agosto 1995; Revista de Derecho Público Universidad de Chile Nº 59, enero-
junio 1996, y portal de Internet del Consejo de Defensa del Estado de Chile (www.cde.cl).
595
funcionarios que causaren daño a los particulares, ya que el Estado tiene el
deber de vigilar el buen funcionamiento de los servicios que presta y, al
infringir este deber de vigilancia, debe indemnizar al particular. Si nos
fijamos bien, aquí sólo estamos ante una especie de infracción del deber de
tutela por parte del Estado; sin embargo, la responsabilidad por el acto
mismo sigue radicando, en último término, en el funcionario (persona
natural). En esta teoría, estaríamos frente a una especie de culpa in
eligendo y culpa in vigilando por parte del Estado.
b.5) Teoría de la responsabilidad por riesgo
(responsabilidad objetiva)

Cuando se habla de responsabilidad, se hace referencia a un daño

causado a un particular, lo cual normalmente trae aparejado como requisitos
el dolo o culpa de quien realiza el daño y la respectiva relación de
causalidad entre esa conducta y el daño. Esa conducta reprochable es lo
que le da el carácter de subjetivas a las teorías anteriores y su mayor
importancia radica en materia probatoria. Es por este último inconveniente
que se estimó necesario objetivizar la responsabilidad del Estado y, así,
distinguir la responsabilidad del Estado de la responsabilidad
extracontractual del Código Civil.
"Al decir que la falta de servicio no es una responsabilidad objetiva,
afirmamos que ella no corresponde, al menos, a lo que en Derecho Civil se
conoce como tal y esto es, aquella en que basta para comprometerla el que
exista el vínculo o relación de causalidad entre el hecho y el daño. En el
Derecho Civil, el elemento culpa o dolo es esencial en la responsabilidad
subjetiva y es por ello que el concepto de responsabilidad objetiva está
dado principalmente por la ausencia del requisito de haber obrado con
culpa o dolo. Sin embargo, la objetivización de la responsabilidad se
produce no por la falta de necesidad de culpa o dolo, sino que,
positivamente, por ser suficiente para comprometerla, la relación de
causalidad. Ahora bien, en la falta de servicio, categóricamente no basta
con la relación de causalidad, ya que es necesario la falta de servicio"  195 .
Es decir, no es necesario probar el dolo o culpa del funcionario, mas sí la
falta de servicio en cualquiera de sus manifestaciones.
La idea de una responsabilidad por riesgo se vincula a esta objetivización
de la responsabilidad del Estado, entendiéndose por ésta la imputación de
la Administración por los riesgos creados por ésta en pro de sus intereses,
independiente de toda culpa, incluyéndose el caso fortuito como sinónimo

195
Ibídem.
596
de fuerza mayor o, como decía Hauriou, como "falta de servicio que se
ignora"196.
b.6) Teoría de la igualdad ante las cargas
públicas y el sacrificio especial
Esta teoría apunta más bien a figuras tales como la expropiación u otras
análogas, donde el particular es sujeto de una carga, es decir, "toda
consecuencia que puede ser apreciada como una disminución en los
derechos de la persona, derivada del actuar del Estado" 197 . En este sentido,
en aplicación de esta idea, el particular debe ser indemnizado para
restablecer el desequilibrio dado por un sacrificio especial emanado de un
acto válido del Estado, lícito, pero que les impone esta carga concreta, a
diferencia del resto de la comunidad.
c) Análisis legal

El marco regulatorio en esta materia es el siguiente:

— Artículos 6º y 7º CPR.

— Artículo 38 inciso 2º CPR.

— Artículos 4º y 42 LBGAEº.

— Artículo 152 LOCM.

— Artículos 2314 y ss. Código Civil.

c.1) Base constitucional

La responsabilidad del Estado chileno tiene su punto de partida en los

incisos 3º de los artículos 6° y 7º. En general, de ambos preceptos puede
desprenderse que la infracción al principio de juridicidad generará las
responsabilidades que determine la ley, entre las que se encuentra la de
carácter extracontractual. A ello se agrega la norma constitucional, que es
base de todo el sistema de tutela judicial efectiva y que comprende a las
acciones de reparación ante los daños ocasionados por la actividad o
inactividad de la Administración Pública. Dicha norma es el artículo 38 inciso
2º de nuestra Constitución, que establece que "cualquier persona que sea
lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, cit. (n. 43), pp. 395-397.
196

197
Aldunate Lizana, Eduardo, "Consecuencias constitucionales de la doctrina sobre
responsabilidad objetiva del Estado", en Revista de Derecho CDE, año 1, Nº 2, p. 65
597
que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar
al funcionario que hubiere causado el daño" .

Como se sabe, la redacción original de esta norma establecía que los

tribunales competentes eran los tribunales contencioso-administrativos, los
cuales nunca concretaron su existencia, lo que trajo numerosos problemas
a la hora de accionar, ya que los tribunales empezaron a declararse
incompetentes y esto provocó la respectiva irresponsabilidad del Estado en
esta materia: existía un derecho sin jurisdicción aplicable, lo cual hacía de
esta norma sólo letra muerta. Todas estas trabas terminaron con la nueva
redacción constitucional, en donde se deja a "los tribunales" la tarea de
hacer efectiva esta responsabilidad. Con esa redacción de la norma, se
entiende que son los tribunales civiles los competentes para conocer los
asuntos de naturaleza contencioso-administrativa, atendida la interpretación
extensiva de la competencia civil, que comprenderá todo aquello que no sea
penal.

De las normas constitucionales es posible desprender el principio de

responsabilidad, frente a la vulneración de la legalidad y la posibilidad de
recurrir ante los tribunales, en virtud de la norma constitucion al que confiere
la tutela judicial frente a los daños que ocasiona la Administración del
Estado. Sin embargo, de los preceptos constitucionales no se desprende ni
se establece bajo qué sistema de responsabilidad responderá la misma,
quedando su determinación a la labor del legislador, tal como se verá.
c.2) Artículos 4º y 42 LBGAEº

En nuestro ordenamiento jurídico existe una norma de rango legal que

expresamente consagra el principio de responsabilidad de la Administración
del Estado. En efecto, el artículo 4º LBGAEº dispone que "El Estado será
responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en
el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado" .

Cabe destacar la similitud entre ésta y la norma constitucional del artículo

38 inciso 2º, quedando claro en ambas que la responsabilidad civil del
funcionario adquiere un carácter residual. Además, se establece dentro de
las normas generales de la LBGAEº, con lo cual se entiende que opera para
todos los órganos de la Administración del Estado, es decir, todos aquellos
órganos nombrados en el artículo 1º del mismo cuerpo legal.
Hasta el momento, lo que se ve es un principio básico consagrado en
nuestra legislación: la Administración del Estado debe responder por los
perjuicios causados. Sin embargo, aún no se aprecia de manera clara la
598
forma de responder del Estado, es decir, cuál es el sistema de
responsabilidad que se adopta en nuestro país para atribuir la
responsabilidad a la Administración del Estado. En palabras de la doctrina,
como características principales de esta acción, podemos decir que es una
acción general , ya que comprende el daño provocado por cualquier órgano
de la Administración; es directa , ya que se hace efectiva en el patrimonio
del Estado y no del funcionario; a posteriori , ya que opera una vez
producido el detrimento en el patrimonio individual; patrimonial , puesto que
busca la debida reparación del daño causado, y amplia , ya que no distingue
el origen de la lesión, pudiendo ésta derivarse de actos, omisiones o
simples hechos materiales198 . Sin embargo, aún no queda claro cuál es el
sistema de responsabilidad que se aplica.

Es así como se presenta el artículo 42 LBGAEº, donde se establece

que "los órganos de la Administración serán responsables del daño que
causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir
en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal" .

Para algunos autores, como los profesores Fiamma, Soto Kloss y el

fallecido profesor de la PUCV Oelckers, señalan que el artículo 42 de la
LBGAEº es inconstitucional. Dichos autores creen que el sistema
establecido en nuestra Constitución y el establecido en este precepto legal
son inconciliables, contradictorios y excluyentes entre sí.
En este sentido, entienden que son incompatibles, puesto que "según la
Constitución, el Estado responde cuando el daño no es oponible
jurídicamente a la víctima, aun cuando aquella haya obrado sin cometer
falta de servicio; en cambio, el sistema legal, desvirtuando el mandato
constitucional, prescribiría que a pesar de no estar obligada jurídicamente la
víctima a soportar el daño, o sea, a pesar de serle inoponible, debería
soportarlo si el Estado no ha actuado con falta"  199. Frente a esta
interpretación cabría preguntarse, en primer lugar, si corresponde o es
función de la Constitución, en cuanto texto fundamental, la de fijar un
sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a la Administración
del Estado. Evidentemente que tal no es la función. La Constitución debe
fijar el principio, que es lo que efectúa en el artículo 38 inciso 2º, en la
especie es la plena justiciabilidad de la actuación administrativa frente a la
198
Lazo Vitoria, Ximena, La responsabilidad extracontractual del Estado-Administrador en
la Jurisprudencia 1980-1994, memoria de prueba para optar al grado de licenciado en
ciencias jurídicas y sociales, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso,
1994, pp. 15-22.
199
Dichas opiniones se encuentran citadas en García Mendoza, Hernán, La
responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Jurídica Conosur Ltda., Santiago, 1997,
p. 221.
599
actuación dañosa. Si la interpretación del artículo 38 inciso 2º CPR fuera
acertada, aplicando la misma lógica habría que entender que la única
posibilidad de accionar en contra de la Administración sería en los casos en
que se cuenta con un derecho subjetivo vulnerado y, por tanto, que
cualquier otra legitimación (basada en un interés legítimo, mero interés o
una acción popular) serían inconstitucionales. Y ello evidentemente no es
así.

Una norma importante en materia de falta de servicio es el artículo 152 de

la LOCM, ya que también adopta la doctrina de la falta de servicio, sin
perjuicio de la falta personal del agente, en sus estatutos propios,
disponiéndose que "las municipalidades incurrirán en responsabilidad por
los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio.
No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal" .

Cabe destacar que la redacción de esta norma es mucho más acertada

que la citada del artículo 42 LBGAEº, ya que adopta la falta de servicio
como doctrina principal, pero no es la única fuente de su responsabilidad.
En efecto, si nos guiamos por el tenor del precepto (que utiliza la expresión
"principalmente "), entendemos en forma clara que es posible que exista
otro tipo de responsabilidad distinta a la falta de servicio por la cual una
municipalidad pueda responder, por ejemplo, en aquellos casos en que
exista responsabilidad del funcionario o agente, y subsidiariamente,
responsabilidad por el incumplimiento del deber de vigilancia por parte de la
municipalidad (responsabilidad por el hecho ajeno).
c.3) Falta de servicio

El artículo 42 LBGAEº hace responsable a la Administración del Estado

que actuó causando un daño en "falta de servicio". La expresión utilizada
por la norma es desafortunada, ya que da a entender que el origen del daño
está en la falta u omisión en la prestación de un servicio que debe darse. Si
ello fuera así, quedarían fuera todas las actuaciones dañosas provenientes
de actividades que no suponen servicio o prestación alguna, las que en la
práctica son la mayoría. En realidad, la falta de servicio como supuesto de
responsabilidad debe entenderse en forma más amplia, entendiendo que se
refiere a la falla, falta o negligencia "en el servicio". Es decir, en el sentido
que fue el órgano administrativo el que ha actuado mal.

Como ya se dijo anteriormente, el supuesto de la falta de servicio es la

anormalidad en el funcionamiento de los servicios públicos. Esta
anormalidad comprende los siguientes aspectos:

600
 — Que el servicio no actuó debiendo hacerlo;

— Que actuó pero de mala forma (de manera ilegal, fuera del estándar
medio de funcionamiento, etc.), o

— Que actuó tardíamente.

En virtud de esta clase de responsabilidad se produce una objetivación de

los supuestos en que la Administración del Estado debe responder por los
daños que infiere a los particulares. Ya no será necesario comprobar la
negligencia del funcionario o agente, y mucho menos identificarlo
plenamente (falta anónima), sino que sólo bastará con encontrarse en
alguno de los supuestos constitutivos de falta de servicio. Aquí, la
responsabilidad surge como consecuencia del daño producido por el
funcionamiento anónimo de la maquinaria administrativa. Sin embargo, ello
no debe mover a decir que se trata de una responsabilidad objetiva o por el
riesgo, a pesar de que alguna jurisprudencia nacional y la doctrina
interesada lo han dicho. El hecho de que se objetive el sistema de
responsabilidad supone que se desprenda de la consideración del
funcionario o del elemento subjetivo que en él se encuentra, sin embargo,
siempre será necesario probar la falta en el servicio público. Por el contrario,
un sistema objetivo o por el riesgo supone simplemente la acción del riesgo
que ocasiona el daño, sin consideración a falta alguna.

A pesar de que la jurisprudencia de nuestros tribunales no siempre ha

utilizado la expresión "falta de servicio", siempre subyace dicho concepto en
los términos utilizados en sus fallos cuando se ha ocupado de los daños
ocasionados por el mal funcionamiento de la Administración Pública, así:

— Fuchs y Plath con Fisco en el considerando 4º señala: "Que el deber

de la autoridad de mantener ante todo el orden público no la faculta para
adoptar el primer medio que se le presente ni la exime de la obligación de
concurrir, entre varios, a los que menos daños ocasionen al derecho de los
particulares" .

— Hexagon Ltda. con Fisco se habla de "demasías funcionarias

graves" en la conducta omisiva del órgano administrativo.

— Tirado con Municipalidad de La Reina en el considerando 4º señala

que "en otras palabras la Municipalidad demandada, a trav és de
los organismos con que cuenta, no fue eficiente para desempeñar el
servicio público de inspección recién indicado que debía prestar a la
comunidad por mandato legal (...)" .

601
 — Villegas Lorca con Municipalidad de Providencia, "conducen
forzosamente a concluir que la causa inmediata del accidente antes referido
consistió en la ausencia de señales de peligro adecuadas para el tránsito
nocturno de acuerdo a las normas dispuestas (...)" .

— Villar Pavez con Servicio de Salud área hospitalaria central, en el

considerando 2º: "que todo lo anterior demuestra que los responsables del
banco de sangre deben ajustarse a las normas señaladas y que, si no
acreditan haberlas cumplido y el dador sufre un accidente, como la
lipotimia, serán de cargo de aquéllos las consecuencias que afecten a este
último" .

En todos estos casos subyace la idea de falta, ineficiencia o

desproporcionalidad en el servicio, es decir, de una actuación defectuosa o
fallida por parte del órgano administrativo. En todas ellas se hace referencia
a una actuación ineficiente o en desapego a la normativa, circunstancias
que constituyen la causa directa de la lesión sufrida por el administrado. Ello
supone que exista un funcionamiento exigido a la Administración del Estado
y que el hecho que causa el daño se aleje o no calce con dicho
comportamiento. Dicho funcionamiento exigido corresponde a un estándar
objetivo, similar al que se utiliza en materia civil cuando se recurre a
expresiones tales como "buen padre de familia". Dicho estándar objetivo es
variable y dependerá de un cúmulo de circunstancias, pero que
básicamente responderá a la pregunta de ¿a qué tiene derecho? O ¿qué
puede esperar el particular de la Administración? En un determinado
momento y dadas unas ciertas circunstancias.

La responsabilidad por falta de servicio produce como efecto práctico que

sea la Administración, directamente, la que deba indemnizar los daños
causados al particular, no obstante conserva el derecho de repetir en contra
del funcionario que cometió la falta personal. Ello quiere decir que el
funcionario deberá responder frente a la Administración, una vez que ésta
haya indemnizado los daños.

Gráficamente, el sistema opera de la siguiente manera:

602
 

La falta de servicio es un concepto jurídico indeterminado, es decir, quien

debe determinar cuándo existe falta de servicio es el juez. En tal sentido, es
posible señalar un conjunto de aspectos que permiten apreciar si ésta se ha
producido o no, tales como:

— El carácter del servicio público, es decir, el grado de dificultad que

comporta la actividad administrativa realizada por la organización. Así por
ejemplo, en un hospital público, un daño proveniente de una cirugía rutinaria
generará probablemente responsabilidad; no así uno que se produce en una
de gran complejidad y respetando la lex artis .

— Las leyes y reglamentos que rigen la actividad administrativa. Siempre

será más fácil comprobar una falta de servicio a partir de una actuación
ilegal, dejando en todo caso pendiente la discusión respecto de la
indemnización de la actuación lícita.

— El tiempo y lugar en que se desarrolla el servicio. Así por ejemplo, el

tiempo de respuesta de una ambulancia o de la policía en un día normal y
corriente, frente al tiempo de respuesta en una situación posterior a un
terremoto.

— Los medios técnicos y humanos con que cuenta la Administración para

realizar su actividad. La falta debe ser acorde con la realidad objetiva y
relativa del servicio. Este elemento resulta de gran relevancia, toda vez que
una defensa con que cuenta la Administración está en el llamado estándar
medio de actuación o estándar medio de funcionamiento , es decir, que el
servicio actuó dentro de los niveles normales de su actividad. Por ejemplo,
el tiempo de respuesta promedio de las ambulancias del servicio médico de
urgencia. Si la Administración demuestra que actuó dentro de dicho
estándar medio, no existirá falta de servicio y, por tanto, la acción será
enervada. Por ejemplo, la municipalidad que administra una comuna con
recursos muy limitados o en zonas muy alejadas.

— Previsibilidad del daño. Si el daño era previsible la responsabilidad por

falta de servicio se hace más posible. Así por ejemplo, es previsible que en
un país como Chile se produzca un terremoto, por lo que las obras públicas
deben estar preparadas para dicho acontecimiento. Si ocurrido un sismo de
gran magnitud se produce un daño, y la obra pública colapsa, es probable
que surja responsabilidad para la Administración del Estado
correspondiente.

603
 — La gravedad de la falta. Así por ejemplo, si se identifica que el
funcionario actuó sin respetar la normativa que lo rige, probablemente
surgirá responsabilidad.

— La fuerza mayor, que puede exonerar a la Administración de su

responsabilidad. Los casos de fuerza mayor eximen de responsabilidad a
quien por su acción u omisión provoca el daño. Sin embargo, en un país
como Chile la ocurrencia de un terremoto, un tsunami, una sequía o una
inundación no pueden ser utilizados como constitutivos de fuerza mayor
cuando es previsible que cada cierto tiempo ocurran.
c.4) Falta de servicio y falta personal

Una distinción fundamental que permite la doctrina de la falta de servicio

es la que admite delimitar los ámbitos de responsabilidad que corresponden
a la Administración, que es una responsabilidad directa de aquellos casos
en que concurre, además, la falta personal del funcionario público.

i) Falta personal como falta en el cumplimiento de los deberes

funcionariales

El catálogo de deberes y obligaciones de un funcionario es muy amplio.

Éste debe, en general, velar por que su actuación se apegue a las
disposiciones del Estatuto Administrativo, además de la correcta aplicación
de los principios que inspiran el actuar administrativo, los cuales con su
propia actuación debe encarnar. Si como resultado del ejercicio de la
función pública el funcionario incurre en una falta, y ésta causa un daño a
un particular, será la Administración la que deberá responder de dicho daño
directamente, sin perjuicio del poder que tiene esta última de repetir por lo
pagado en contra del funcionario culpable de la falta.

Tal es la regla general en materia de responsabilidad extracontractual, al

menos, a partir de los artículos 4º y 42 de la LBGAEº.

ii) Falta personal separable

La doctrina utiliza como parámetro para determinar el ámbito de

responsabilidad el de la "separabilidad" de la falta respecto del ejercicio de
la función administrativa. En aquellos casos en que la falta correspondiera a
una actuación material distinta del ejercicio de la función administrativa, es
decir, una falta personal que no necesariamente tiene que ver con el
cumplimiento de deberes funcionariales, ni mucho menos con el ejercicio
del poder público, en ese caso será responsable el funcionario
directamente.
604
 Evidentemente, en este caso, el administrado que sufre el daño quedaría
en una situación de desmedro, en cuanto debería perseguir la
responsabilidad civil extracontractual sólo de este último. Sin embargo,
atendida la jurisprudencia, en tal caso serían eficaces las normas del
Código Civil sobre responsabilidad por el hecho ajeno, por lo que podría
existir una responsabilidad solidaria de la Administración.

iii) Falta personal y falta personalísima

Por último, se deben excluir aquellos casos en que el funcionario ocasiona

un daño a un administrado, producto de una actuación ilegítima realizada en
su ámbito privado. En tal caso, nada tendría que ver su carácter de
funcionario público, por lo que la relación se producirá entre privados, sin
que resulte responsable la Administración de la que es dependiente el
funcionario que ocasiona el daño.

A modo de síntesis, en materia de responsabilidad hay que distinguir tres

supuestos respecto a la falta personal del funcionario:

— Incumplimiento de los deberes funcionariales relativo al ámbito de la

actuación propia de la Administración del Estado de que depende. Por
ejemplo, cuando existe tráfico de influencias o falta a la probidad. Aquí hay
responsabilidad de la Administración. Sin perjuicio de que pueda repetir en
contra del funcionario.

— Falta separable o incumplimiento de sus deberes funcionariales que no

tiene relación con el giro que presta la Administración del Estado. Es decir,
se puede separar la falta del funcionario de la prestación de la
Administración. Por ejemplo, cuando un vehículo de un servicio público
atropella a una persona.

— Falta personalísima. La Administración no será responsable y se debe

perseguir la responsabilidad del autor. Por ejemplo, un funcionario hiere a
una persona producto de un rapto de celos.
c.5) Naturaleza del vínculo entre funcionario y Administración

La Administración se provee de sus servidores para el cumplimiento de la

función administrativa a través de diversas formas jurídicas, por lo que
deberá tenerse en cuenta que el vínculo entre éstos y aquélla no siempre
corresponde a una relación estatutaria regida por el Derecho público. Al
respecto, habrá que tener en cuenta la siguiente distinción:

605
 — Funcionarios regidos por el Estatuto Administrativo : en cuyo caso la
responsabilidad extracontractual y personal del funcionario se regirá por las
normas de Derecho Administrativo correspondientes (arts. 4º y 42 LBGAEº)
(Ver C.XIII, 2).

— Funcionarios regidos por estatutos especiales : por ejemplo, los

funcionarios municipales o aquellos que pertenecen a la Administración
militar. En este caso, la naturaleza jurídica del vínculo sigue siendo de
Derecho Administrativo, por lo que procederá la aplicación de las normas de
responsabilidad pertinentes (art. 4º LBGAEº, responsabilidad por falta de
servicio en el caso de las municipalidades).

— Trabajadores de la Administración del Estado : se trata de aquellos

servidores regidos por el Código del Trabajo en su vinculación con la
Administración. En tal caso, puede darse la paradoja de que el trabajador no
tenga que responder internamente, ni aun en caso de producirse el daño
por su falta personal, pero que la Administración de la que depende se
someta a las reglas de responsabilidad por falta de servicio de la LBGAEº.
Aquí parece más difícil que la Administración repita, sin embargo, una salida
—un tanto forzada, tal vez— sería que las normas laborales se rigen
supletoriamente por las normas generales del Código Civil, pudiendo repetir
la Administración, pero en virtud de estas disposiciones de índole privada.
Asimismo, se deberá estar al caso en concreto, ya que en muchas
ocasiones el legislador al someter al agente público al Código del Trabajo
igualmente le hace aplicable las normas sobre responsabilidad funcionarial
del Estatuto Administrativo, sin embargo, en tal caso se requiere de una
declaración expresa del legislador.

— Agentes contratados a honorarios : en todos aquellos casos en que la

Administración se ha valido de la figura de la contratación privada a
honorarios, deberá ser ella directamente la que asuma la responsabilidad
que pueda configurarse producto de la actuación del servidor. Sin embargo,
teóricamente es cuestionable que pueda producirse una falta de servicio por
la mala actuación de un servidor contratado a honorarios, toda vez que
éstos no podrían ser contratados para desempeñarse en tareas que
impliquen una función propiamente administrativa. Eso es al menos lo que
se desprende del Estatuto Administrativo (arts. 3º letra a) y 11 EA). (Ver
C.XIII, 2, c.3).

606
 c.6) Límites a la responsabilidad de la Administración del Estado

Se trata de analizar los supuestos en que la responsabilidad de la

Administración no será procedente o, cuando menos, quedará limitada por
la concurrencia de otras responsabilidades.

i) Actuación lícita de la Administración

En estos casos cabe uno de los supuestos de la responsabilidad por falta
de servicio, en cuanto la actuación no es ilegítima. "La actuación lícita del
Estado no se torna por sí ilícita si produce consecuencias dañinas, ya que
eventualmente ellas deberán ser soportadas como cargas"200 .

Resulta difícil afirmar en nuestro ordenamiento jurídico que una actuación

que impone un sacrificio especial y que, por tanto, supone una vulneración
del principio de igualdad de las cargas públicas (art. 19 Nº 20 CPR) resulte,
no obstante, lícita. En tal supuesto, la actuación sería en primer lugar ilícita
(por vulnerar la garantía constitucional) y luego indemnizable.

Sin embargo, la pregunta que surge es si producto de una profundización

del concepto de expropiación, podría llegarse a situaciones de limitación de
derechos que no supongan formalmente una expropiación, pero que
eventualmente darían derecho a indemnización debido a su carácter cuasi-
expropiatorio. Es la situación que se planteó, por ejemplo, en el conocido
caso "Galletué con Fisco" de 1984. El punto fundamental estará en
determinar que una actuación interviene en el derecho de una persona, de
manera tan intensa que lo priva y, por tanto, lo está expropiando, con el
consecuente derecho a la indemnización. O, por el contrario, si dicha
actuación corresponde a aquéllas admitidas expresamente por el art. 19 Nº
24, al estar basadas en la función social de la propiedad. En consecuencia,
todo aquello que no quede dentro de la vinculación de la propiedad a
la función social deberá ser indemnizado al constituir expropiación.

Si se tratase del primer caso, esto es, de una privación del derecho,
habría que agregar además que será la indemnización de perjuicios la que
restablece el equilibrio perdido y que, eventualmente, salvaría al acto de la
ilegitimidad, al equilibrarse la situación por la vía del equivalente pecuniario.

Frente a esta problemática se plantea dogmáticamente la teoría

del sacrificio especial ( Sonderopfertheorie ). Ella se desarrolla parcialmente
a partir de la República de Weimar en Alemania. Se entiende que el
afectado ha sido tratado de manera desigual, y en favor de la comunidad
200
Aldunate Lizana, Eduardo, cit. (n. 197).
607
toda, a través de esta teoría se restablece el equilibrio con el pago de la
indemnización. La cuestión que se plantea es si a través de un acto lícito es
posible atacar a un derecho en su esencia, o queda ésta intocada y, por
tanto, el ataque al derecho es todavía razonable y tolerable, es decir, si la
propiedad o derecho de la persona pueden o no todavía ser aprovechables
o utilizables. En la jurisprudencia comparada (la alemana) esta teoría ha
cedido lugar a la denominada Schweretheorie , esto es, la teoría de la
gravedad o intensidad de la intervención del derecho.

Por otra parte, al menos para el Derecho chileno, los casos en que la
actuación lícita genera responsabilidad para la Administración, o cuando
menos el derecho a la indemnización de los perjuicios, han sido señalados
expresamente por el legislador (por ejemplo, en materia de sanidad animal,
en aplicación de la ley Nº 18.755).

ii) Concurrencia de la Administración como responsable subsidiario

Este caso se encuentra superado por la jurisprudencia y el legislador,

desde el momento en que la responsabilidad de la Administración es directa
y no está regida directamente por el Derecho común. Sin embargo, ello
puede ser discutible en aquellos casos en que la Administración ocasione
daños a través de sus agentes, pero por actividades que no supongan el
ejercicio de poder público, es decir, daños en que no se realice la función
administrativa. Una interpretación literal del artículo 42 LBGAEº llevaría a
que frente a tales supuestos, no existiría falta de servicio, ya que no se
estaría prestando servicio alguno, por lo que la responsabilidad de la
Administración debería quedar regida por las normas del Derecho común.
En tal caso, la responsabilidad de la Administración será indirecta y por el
hecho de su dependiente. Sin embargo, esta interpretación debe ser
desechada, pues lo que establece el artículo 42 LBGAEº es un sistema de
responsabilidad general, aplicable a toda Administración del Estado que se
encuentre sometida al Título II de la misma ley. Por tanto, la expresión "falta
de servicio" no se debe entender en el sentido de una falla u omisión en el
órgano que realiza una prestación o servicio, sino, por el contrario, se
entiende a la culpa, negligencia o falla en la actuación del órgano o servicio,
sea que actúe o no en ejercicio de su poder público.

iii) Omisión de medios jurídicos de protección

En aquellos casos en que el administrado ha omitido la interposición de

recursos administrativos y jurisdiccionales destinados a la impugnación del
acto administrativo y precisamente de dicha omisión se encuentra la causal

608
del daño que ha sufrido el mismo administrado. Se trata de una aplicación
de la regla de causalidad propia del Derecho Civil.
c.7) Alcance orgánico de la
responsabilidad por falta de servicio

Uno de los problemas que plantea la norma del artículo 42 LBGAEº radica
en que, aparentemente, este artículo no tiene una consagración general, ya
que el artículo 21 inciso 2º del mismo cuerpo legal se encarga de marginar a
un grupo de órganos de la Administración del Estado de la normativa del
Título II de la LBGAEº encontrándose el artículo 42 en dicho título. Esto no
significa que estos órganos no responden, puesto que, como ya dijimos,
según el artículo 4º LBGAEº deben responder, sino solamente que la
doctrina de la falta de servicio no sería aplicable para ellos, pudiendo
adoptar otra forma de responsabilidad en su legislación propia. Es decir, el
artículo 42 no se aplicaría a los órganos establecidos en el artículo 21 inciso
2º de la misma ley, puesto que se encuentra ubicado en el Título II, que se
refiere a las "Normas Especiales", con lo cual su ámbito de aplicación se
reduce a los órganos mencionados sólo en el inciso 1º del artículo 21.

En el último tiempo la jurisprudencia ha ido entregando una respuesta

consistente frente al caso de los órganos excluidos, en particular de las
Fuerzas Armadas. Así, a partir del asunto "Seguel Cares con Fisco"(de 30
de julio de 2009) la CS ha entendido que la falta de servicio también es
posible de fundarse en el artículo 2314 del Código Civil, entendiendo que es
la culpa del servicio.

c.8) Resumen: elementos de la responsabilidad de la

Administración del Estado

Para que exista responsabilidad de la Administración del Estado deben

estar presentes siempre unos elementos que son esenciales a toda forma
de responsabilidad y luego, debe presentarse un factor o elemento de
atribución, que puede concurrir o no, dependiendo del sistema normativo de
responsabilidad aplicable al órgano en particular.

Elementos esenciales; es decir, se trata de los elementos que deben

concurrir siempre.

Elemento Contenido

Acción u omisión de un órgano Un órgano que forma parte de la

de la Administración del Estado Administración del Estado actúa o deja

609
 de hacerlo

Pérdida o disminución o menoscabo en

Daño el patrimonio o persona de un sujeto
privado

Nexo o relación de causa a efecto entre

Relación de causalidad
acto/omisión daño

Elementos de atribución de responsabilidad: se trata de elementos propios

de los sistemas de responsabilidad que utiliza el legislador para determinar
si concurre o no responsabilidad.

Sistema de
Contenido
responsabilidad

— Basta con los tres elementos esenciales.

Responsabilidad por el — Para que exista este tipo de

riesgo u objetiva responsabilidad debe señalarlo
expresamente la ley.
 
— Normalmente existen normas que limitan
el quantum de la responsabilidad.

— Se debe probar alguno de los supuestos

Responsabilidad por falta
de la falta o falla en el servicio (actuación
de servicio
tardía, errónea o falta de actuación).
 
— Es equiparable a la culpa del servicio.

— Supone probar el dolo o culpa.

Responsabilidad subjetiva
(arts. 2314 y ss. Código
— Se debe entender como dolo o culpa del
Civil)
órgano, y no del funcionario.

d) Análisis jurisprudencial

En Chile podemos distinguir diversos momentos en materia

jurisprudencial, los cuales, para su formulación, responden a si la
Administración Pública es o no responsable, y si lo fuere, cuál será el título
de imputación de su responsabilidad. Tales momentos o episodios son:

610
 — Un primer momento caracterizado por la aplicación de los principios
propios del Derecho Administrativo, en que resulta responsable la
Administración.

— Un segundo momento donde los tribunales distinguen entre actos de

autoridad y actos de gestión, es decir, si se actúa revestido de poder público
o no. En este caso, sólo será responsable la Administración frente a los
actos de gestión y se aplicarán las normas del Código Civil.

— Un tercer momento donde los tribunales se declaran incompetentes por

no ser contencioso-administrativos, como lo establecía el antiguo artículo 38
inciso 2º CPR. Esto fue considerado un retroceso importante en la materia y
concluyó con la modificación del texto constitucional el año 1989.

— Un cuarto y último momento es el que hoy estamos viviendo, donde se

aplica la responsabilidad por falta de servicio a toda la Administración del
Estado, basados en los artículos 4º y 42 LBGAEº; el artículo 152 LOCM y
artículo 2314 del Código Civil.

A continuación se hará una breve referencia a los fallos que han marcado
la evolución del Derecho Administrativo nacional. No se trata de una
enumeración completa, pero sí representativa de los diversos momentos de
la jurisprudencia en la materia.

i) "SOCIEDAD FUCHS Y PLATH CON FISCO ". Recurso de Apelación.

Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 1908.

"El gobierno debe indemnizar los perjuicios causados a un particular

durante una huelga por la fuerza armada que, obedeciendo a orden
superior arroja al mar bebidas para impedir que caiga en poder de los
huelguistas.

El deber de la autoridad de mantener ante todo el orden público, no la

facultad para adoptar el primer medio que se le presenta ni la exime de la
obligación de recurrir entre varios, a los que menos daños ocasionen al
derecho de los particulares.

En consecuencia, no probándose que arrojar al agua la mercancía fuese

el medio necesario y único de impedir su apropiación por los huelguistas y
los sucesos consiguientes, debe el Fisco indemnizar el daño causado".

A principios del siglo XX se aprecia un fallo que constata el poco

desarrollo que tenía el tema a la época. Efectivamente, la mente civilista de

611
los jurisconsultos poco podía hacer frente a la posibilidad de un Estado
irresponsable, por lo que debían encontrar en alguna parte un remedio
frente a la injusticia y al abuso de poder que podría significar un Estado que
no asumía las consecuencias dañosas de su actuación. Claramente, la
respuesta más obvia en esa época fue el Derecho común y general, un
Derecho probado y gobernante hace años en Chile: el Código Civil. Fue así
como se condenó al Estado a responder de acuerdo al artículo 2329 CC,
donde se establece que todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Sin embargo, en
su razonamiento el juzgador aplica principios propios de Derecho
Administrativo, como por ejemplo el de proporcionalidad.

ii) "LAPOSTOL CON FISCO ". Casación en el fondo,

Corte Suprema, 8 de enero de 1930.

"Nadie puede ser privado de lo suyo si no es por sentencia judicial, o por

expropiación. En consecuencia, el Fisco debe indemnizar los perjuicios
causados al dueño de un predio impidiéndole su explotación, sin
cumplirse ninguno de los requisitos prescritos por la Constitución Política y
con el auxilio de la fuerza pública, de orden de autoridad competente, con
el único objeto de que no se perjudicara o interrumpiera el servicio de
agua potable de una ciudad y que era absolutamente necesario para la
debida atención de la salubridad pública".
Ya a estas alturas la jurisprudencia es inspirada por principios netamente
públicos, dejando de lado al Derecho privado. En este fallo se aprecia una
responsabilidad del Estado por su actuación legítima. Según la profesora
Clara Szczaranski, el verdadero fundamento de este fallo se encuentra en
que "se trata de un daño sufrido por el demandante en beneficio de la
comunidad (considerando 4º) (...) Este fallo tiene el mérito de no distinguir la
naturaleza del acto que produce el perjuicio —distinción que será común
apreciar en sentencias posteriores—, limitándose sólo a constatar que dicho
perjuicio provino de una actividad legítima del Estado, pero que transgredió
el principio de la igual repartición de las cargas públicas" . Esto es lo que
haría parecer equitativo al fallo, ya que no existe ni culpa ni dolo de persona
alguna, ni menos estaríamos frente a una falta de servicio o falta personal,
sino que sería una especie de responsabilidad por riesgo201 .

iii) "MARIO GRANJA CON FISCO ". Casación en el fondo,

Corte Suprema, 11 de octubre de 1938.

Szczaranski Cerda, Clara Leonora, "Responsabilidad extracontractual del Estado", en

201

Revista de Derecho CDE Nº 8, diciembre de 2002, pp. 30-31.

612
 "Que tratándose de la responsabilidad del Estado por los actos cometidos
por sus funcionarios o agentes, debe hacerse la distinción de si los actos
provienen del ejercicio de funciones de autoridad, o si provienen de actos
de gestión. En el primer caso el funcionario o agente ha actuado por el
Estado en ejercicio del poder público; y en el segundo como representante
de él, sujeto de derechos civiles".

"Las disposiciones de este título (XXXV del Código Civil) son

esencialmente de Derecho privado y no pueden aplicarse al Estado por la
responsabilidad de los hechos ejecutados por sus funcionarios o agentes
como consecuencia del ejercicio de una función pública sino cuando esos
funcionarios o agentes ejecutan los hechos consecuenciales de un acto
de gestión".

Es decir, se hace aplicable la normativa del Código Civil a aquellos casos

constitutivos de actos de gestión. Sólo en esos casos el Estado responde y
de acuerdo a las normas de Derecho privado. Este fallo marca un hito en la
jurisprudencia chilena, ya que con él nace la aplicación en nuestros
tribunales de la clásica distinción entre actos de gestión y actos de
autoridad. En efecto, nuestros tribunales a partir de esta fecha empiezan a
recurrir a esta clasificación, a propósito de negar en Chile la
irresponsabilidad absoluta del Estado. Lógicamente, este fallo cobra gran
relevancia en Chile y sienta en nuestro país una marcada jurisprudencia.
Sin embargo, lo que en principio parece una solución razonable no tarda en
convertirse en un problema ante la particularidad de cada caso, ya que hay
situaciones en que por razones de justicia, aunque la Administración actúe
revestida de poder público, igualmente debería responder y, por lo tanto, se
empiezan a considerar como actos de gestión actos que, en realidad, son
de autoridad.

iv) "AQUEVEQUE CON FISCO ". Recurso de Apelación.

Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de junio de 1943.

"El Fisco, representante de la entidad Estado en el orden patrimonial,

responde civilmente de los perjuicios causados por un empleado suyo que
desempeña funciones o presta servicios en 'actos de gestión' de una
repartición fiscal que tiene a su cargo un servicio de utilidad pública. En
ese caso no se trata de responsabilidad civil alguna del 'Estado Poder' por
daños causados por funcionarios que realizan actos de autoridad,
ejerciendo funciones que corresponden sólo a los poderes públicos; casos
en que, ciertamente, por ser actos ajenos al Derecho Privado, no podría
ser aplicado el Código Civil y sería necesario que una ley especial creara
la correspondiente responsabilidad estatal".

613
 "El Fisco es una entidad capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones patrimoniales de Derecho privado con motivo de simples
'actos de gestión', carácter que tienen todos aquéllos en que administra
empresas industriales, de transporte de comunicación u otros servicios de
utilidad común que ha tomado a su cargo solo por motivo de mayor
conveniencia y por ello queda sujeto a las ordenaciones del Código Civil".

Con esta sentencia queda firme la jurisprudencia sentada por el fallo

"Mario Granja con Fisco", ya que se ciñe a ella e incluso acota la
responsabilidad del Estado de modo tal, que sólo se entendió que habría
responsabilidad por parte del Estado cuando existiese un acto de gestión de
por medio, dejando de lado todo tipo de actos de autoridad, como la
dictación de un acto administrativo, lo cual trajo en un futuro numerosos
problemas y tergiversaciones en la doctrina ya sentada.

v) "BECKER CON FISCO ". Casación en el fondo.

Corte Suprema, 13 de enero de 1965.

"Que tratándose de actos de autoridad o de poder, sólo el examen de

cada caso en particular determinará si ese acto produce o no
responsabilidad para el Estado. En efecto, si, por ejemplo, se producen
estragos por obra de la naturaleza, como serían los terremotos, o por obra
de los hombres, como sería una reunión tumultuaria de gente que
perturba gravemente el orden público, sería posible, aceptable y aun
necesario que, considerando estos casos, así como otros análogos y de
igual gravedad, se llegase a establecer la absoluta irresponsabilidad del
Estado, cualquiera que sea el daño que se cause a las personas o bienes,
en presencia de su obligación de mantener el orden público".

En el fallo se aplica el artículo 2320, en relación con el artículo 2314 del

Código Civil, es decir, se busca solución en el Derecho Privado, en contra
del voto del abogado integrante, señor Cousiño Mac-Iver, cuyas
consideraciones son bastante interesantes. A partir de este fallo se da un
vuelco importante en la evolución jurisprudencial chilena respecto a la
clasificación de los actos de la Administración y su respectiva
responsabilidad, ya que se intenta solucionar la irresponsabilidad de ciertos
actos que no eran de gestión, de acuerdo a la jurisprudencia anterior. A
partir de este momento esta doctrina sufre un pequeño cambio y se
distingue entre los actos de autoridad y aquellos que no tienen ese carácter.

Así llegamos a la década de los ochenta, donde se erige un hito jurídico

que cambia el rumbo de la doctrina y jurisprudencia chilena en materia de
responsabilidad extracontractual del Estado: nace la Constitución Política de

614
la República, la cual intenta llenar el vacío que existía hasta la fecha
respecto a la forma de hacer efectiva este tipo de responsabilidad.

A estas alturas ya se empieza a notar un cambio en la doctrina, primando

la falta de servicio por sobre los actos de gestión y actos de autoridad,
empezando a desarrollarse su concepto y condiciones.

vi) "TIRADO CON I. MUNICIPALIDAD DE LA REINA ". Recurso de Casación en el

fondo. Corte Suprema, 24 de marzo de 1981.

"Que no puede haber infracción de las disposiciones del Código Civil

cuando la sentencia, con extensos razonamientos, ha aplicado el principio
de la responsabilidad objetiva establecido en el art. 62 de la Ley Orgánica
de Municipalidades, descartando la responsabilidad por la culpabilidad o
fundándola exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o
sea, la causalidad material".

En este fallo se entiende que la falta de servicio establecida en la LOCM

corresponde a una responsabilidad "objetiva", basando su existencia en la
mera causalidad y dejando de lado el hecho de que la falta de servicio
implica un deficiente funcionamiento del servicio. La idea era diferenciar
este tipo de responsabilidad del establecido en el Código Civil, donde sí es
necesario probar el elemento subjetivo de dolo o culpa en el actuar del
funcionario. Sin embargo, en este intento de diferenciación entre sistemas
se cae en la imprecisión de catalogar a la falta de servicio como un sistema
objetivo de responsabilidad, prescindiendo de la culpa del órgano. Además,
a pesar de que denomina a la falta de servicio como responsabilidad
objetiva, a lo largo del fallo se aprecia cómo se argumenta en función del
mal funcionamiento del servicio, cuestión que hubiere sido innecesaria en
un sistema de responsabilidad objetiva.

vii) "COMUNIDAD GALLETUÉ CON FISCO ". Casación en el fondo.

Corte Suprema, 7 de agosto de 1984.

"Que en efecto, la procedencia de la acción de cobro de perjuicio tiene

como sustento en este caso a la equidad y la justicia atendido los hechos
que asienta el fallo impugnado, en el supuesto de que no haya ley
concreta que resuelva el conflicto suscitado.

(...) La prohibición del Decreto Supremo Nº 29 aunque loable y oportuna

porque esos bellos, nobles e históricos árboles estaban en vías de
extinción y aunque basada en la ley, redunda en graves daños para los
propietarios de Galletué que han acatado la decisión de la autoridad, no

615
 siendo equitativo que lo soporten sin que sean indemnizados por el
Estado, autor de la decisión, conforme a los principios de equidad y
justicia ".

Este fallo es de importancia no sólo por fundarse en la equidad y justicia,

sino que por tratarse de responsabilidad de la Administración por su
actividad lícita. No estamos en presencia de un hecho ilícito, sino de un
decreto, una actuación lícita, dictada en forma absolutamente legal, fuente
de Derecho, y que, no obstante, produce un perjuicio para el particular por
el cual el Fisco debe responder. En este fallo es posible encontrar una
aplicación de lo que conocemos como teoría del sacrificio especial, ya que
el demandante debió soportar un sacrificio mayor por la restricción de
explotación de su predio forestal, que le impuso el Estado a través del
decreto supremo, por lo cual, y en virtud de la justicia e igualdad en las
cargas públicas, el Estado debió responder e indemnizar al particular.

viii) "HEXAGÓN CON FISCO ".

Corte Suprema, 28 de julio de 1987.

"Que para resolver la existencia de este primer grupo de infracciones

legales denunciadas, especialmente la aplicación del plazo de
prescripción del art. 2332 del Código Civil, es previo dilucidar la existencia
de disposiciones legales diferentes a dicho Código que contemplen la
responsabilidad del Estado cuando, actuando bajo su rol de
administración ejecuta un acto o comete una omisión que genera un daño
o perjuicio a un sujeto de derecho.

Las normas legales y principios de Derecho que rigen la responsabilidad

extracontractual del Estado, según la mayoría de los autores chilenos que
han estudiado la materia, se encuentra en el Derecho público,
específicamente, en las Actas Constitucionales números 2 y 3 de 1976, la
Constitución Política de 1980 y en las leyes que por mandato de ellas se
han dictado".

Este caso es de suma importancia, puesto que se prescinde

completamente de las normas de Derecho privado, específicamente del
Código Civil, dando paso al Derecho público en forma plena para regir la
responsabilidad extracontractual del Estado administrador.

Es destacable, también, que esta causa se refiere a una actuación

omisiva por parte de la Administración, es decir, la falta de servicio
comprende tanto actuaciones como omisiones, lo cual pareciera ser una
afirmación obvia, sin embargo, para una jurisprudencia en desarrollo, donde

616
el concepto de la falta de servicio es emergente, todo avance que implique
claridad en su concepto a esas alturas resultaba valioso.

Hoy en día, la doctrina de la falta de servicio constituye la forma de hacer

efectiva en Chile la responsabilidad del Estado, fortaleciéndose claramente
su concepto a través de los años, quedando de manifiesto en nuestra
jurisprudencia que en nuestro país no existe una responsabilidad objetiva y
que esta responsabilidad prescribe.

ix) "AEDO CON FISCO ". Casación en el fondo. Corte Suprema, 27 de

noviembre de 2000.

"Que asimismo corresponde tener presente que si bien las normas

constitucionales de los artículos 7º inciso final y 38 inciso segundo se
refieren a las responsabilidades que pueden derivarse de la actuación
contraria a Derecho de los órganos de la Administración del Estado, de
ello no se sigue que las respectivas acciones patrimoniales no estén
sujetas, a falta de un estatuto legal especial, a las reglas de prescripción
del Derecho común, pues éstas materializan un principio de certeza y
seguridad jurídica que impide que pretensiones de ese carácter subsistan
indefinidamente en el tiempo, razonamiento que resulta además
consistente con el artículo 2497 del Código Civil que hace extensivas las
reglas sobre prescripción igualmente a favor y en contra del Estado.

(...) Que tanto a la acción que persigue recuperar el valor de la cosa como
a la acción indemnizatoria resultan aplicables las normas sobre
prescripción extintiva de los artículos 2515 y 2332 del Código Civil,
po rque respectivamente consisten en una acción restitutoria de una suma
de dinero, que bajo las condiciones de aplicación referidas en ese artículo
898 sustituye a la acción real reivindicatoria para recuperar la posesión de
la cosa, y en una acción reparatoria, de modo que basta el transcurso de
los plazos legales para que ellas se extingan por prescripción, según
dispone el artículo 2514 inciso primero ese código".

Este fallo establece que la nulidad de Derecho público no prescribe de

acuerdo a las normas de Derecho común, pero sí lo hacen las acciones
indemnizatorias que derivan de dicha nulidad, por lo tanto, resta todo efecto
práctico a la declaración de nulidad de un acto de la Administración fuera
del plazo de prescripción establecido en el Código Civil. En definitiva, la
responsabilidad del Estado tiene un plazo de prescripción y éste, a falta de
norma especial, es el del Código Civil.

617
 x) "Domic  CON FISCO ". Casación en el fondo.
Corte Suprema, 15 de mayo de 2002.

"Que, ciertamente, la responsabilidad estatal y sus caracteres específicos

no derivan de un determinado cuerpo constitucional, sino son
consecuencia necesaria de la naturaleza del Estado, en cuanto
organización jurídica y política de la comunidad y de las variadas
actividades que debe desarrollar en el amplio ámbito de las funciones que
le corresponde llevar a cabo, haciendo uso de potestades revestidas de
imperio y ejecutoriedad, cuya aplicación está enmarcada y regulada por
normativas de Derecho Público, lo que hace que las distintas
responsabilidades que pueden causar esas acciones se sometan a
normas y principios propios de esa rama del Derecho.

(...) es útil tener presente que el hecho que ciertas responsabilidades se

sometan al Derecho Público no obsta a que ellas puedan extinguirse por
el transcurso del tiempo, en conformidad a disposiciones que se
comprenden en el mismo sector del Derecho, porque lo cierto es que la
prescripción no es ajena a esas normativas, atendido su carácter universal
y puede operar en todas las disciplinas que pertenecen al Derecho
Público, salvo que la ley o la índole de la materia determinen lo contrario".

xi) "SEGUEL CARES CON FISCO ". Casación en el fondo y forma,

Corte Suprema. 30 de julio de 2009.

"Duodécimo: Que en cuanto al argumento que no es posible que el

Ejército de Chile incurra en falta de servicio, al no prestar servicio alguno a
la comunidad, ello también es errado. En efecto, la Falta de Servicio se
presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en
relación a la conducta normal que se espera de él y así doctrinaria y
jurisprudencialmente se ha estimado que concurre cuando el servicio no
funciona, debiendo hacerlo, cuando funciona irregularmente o
tardíamente. En el caso que nos ocupa, el Estado se escuda en el hecho
que el Ejército de Chile tiene como función primordial la defensa de la
soberanía de la nación, sin embargo no debe olvidarse que para cumplir
esa misión recluta jóvenes que cumpliendo con su obligación legal del
servicio militar, permanecen en el Ejército durante un tiempo en que son
entrenados de diversas formas(...)".

"Por otra parte la noción de falta de servicio debe ser analizada

independientemente y no en relación a los posibles usuarios del servicio
público, pudiendo comprometerse la responsabilidad del Estado por falta

618
de servicio que cause daño a terceras personas que no sean usuarias del
órgano estatal que la cometió".

"Décimo tercero: Que el tercer fundamento del recurrente de casación,

radica en la extensión indebida del artículo 2314 del Código Civil hacia la
noción de falta de servicio. Al respecto cabe primeramente reflexionar que
constituye un error el plantear por una parte que se ha aplicado el artículo
2314 del Código Civil prescindiendo del elemento de culpabilidad —lo que
supone aceptar su aplicación— para luego argüir que no corresponde
aplicarlo al caso de autos, lo que supone entonces la existencia de errores
alternativos que no son propios de un recurso de Derecho estricto. Sin
embargo aun cuando esto bastase para desechar el recurso, esta Corte
considera necesario analizar el tema debatido dada su importancia".

"Décimo cuarto: Que en efecto, hasta antes de la dictación de la Ley

Nº 18.575 la responsabilidad del Estado se determinaba a través de la
aplicación del artículo 2320 del Código Civil, sin embargo la situación
varía con la promulgación de la Ley de Bases de la Administración del
Estado el 5 de diciembre de 1986 que incorporó al Derecho Público
chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado
elaborado por el Derecho Administrativo francés, principalmente a través
de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en opinión de la mayoría
de los autores, constituye la mejor solución lograda por el Derecho, para
asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los particulares y los
intereses públicos. La ley contempló entonces el artículo 44 —hoy 42—
que prescribió que 'Los órganos de la Administración serán responsables
del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá
derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta
personal'. Sin embargo se excluyó de la aplicación del título II sobre
normas especiales, donde había quedado ubicado el artículo 44, a la
Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerza
Armadas y de Orden y Seguridad, a las Municipalidades, al Consejo
Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley. Todo
ello en el inciso segundo de su artículo 18 —actual 21—;"

"Décimo quinto: Que entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable
a las instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas
Armadas; para ello ha de recurrirse al Derecho común, teniendo presente
que precisamente el desarrollo del Derecho Administrativo, allí donde ha
ocurrido, ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de
Derecho común para el Estado y para las relaciones entre particulares,
permitiendo de esta forma la conciliación de la actuación estatal, dotada
de imperio público, como guardiana del interés colectivo, con la protección

619
 de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la
aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil, de la
noción de falta de servicio. En efecto al Estado como a los otros entes
públicos administrativos, pueden serle aplicados de manera diversa las
normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde
luego, una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas
jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La
culpa civil como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, 'no
requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente
una culpa moral; es suficiente con comportarse de manera distinta a la
que habría observado en parecidas circunstancias un individuo
cuidadoso'. De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo, puede no
exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa o
dolo de sus órganos o representantes; basta con que el comportamiento
del servicio público fuera distinto al que debiera considerarse su
comportamiento normal; o sea basta con probar una falta de servicio. Por
otra parte la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha
hecho en ocasiones la jurisprudencia, en estos casos la culpa del órgano,
que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado".

Esta larga cita se justifica, toda vez que representa el último avance en
materia de responsabilidad del Estado administrador. Al respecto, conviene
destacar dos aspectos:

— En primer término, se deja asentado que la responsabilidad por falta de

servicio no supone una prestación o servicio que se debe dar por el órgano
público, sino que se refiere a la falla en el funcionamiento del órgano, de la
cual se desprende un daño. Esta aclaración es muy importante ya que en
algún momento la jurisprudencia limitó la aplicación de la responsabilidad
por falta de servicio, de forma errónea, sólo a los casos en que el Estado
presta un servicio.

— Y, en segundo lugar, uniforma el sistema de responsabilidad, incluso

respecto de aquellos entes públicos que estaban excluidos del Título II de la
LBGAEº, respecto de los cuales hace procedente la responsabilidad por
falta de servicio, no con base en el artículo 42 LBGAEº, sino en el artículo
2314 del Código Civil, entendiendo que allí se funda la culpa del servicio.

xii) "GONZÁLEZ RODRÍGUEZ CON FISCO ", Casación en el fondo y

forma. Corte Suprema, 28 de marzo de 2013.

"Cuarto: Que, a su vez, como se decidiera en los autos Rol N° 7919—

2008 caratulados 'Morales Gamboa Edith del Carmen con Fisco' y en los

620
 autos Rol N° 9318—2009, caratulados 'Erwin Candia Hernández y otra
con Fisco', a la noción de falta de servicio, aplicable a las Fuerzas
Armadas y Carabineros a través del artículo 2314 del Código Civil, se le
debe complementar la noción de falta personal, ya que la distinción capital
en materia de responsabilidad extracontractual del Estado es
precisamente entre falta de servicio y falta personal, la que por lo demás
recoge el artículo 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado y
el artículo 141 [actual 152] de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades. Dicha falta personal compromete la responsabilidad del
Estado cuando no se encuentra desprovista de vínculo con la función, lo
que ocurre cuando ella se ha cometido en ejercicio de la función o con
ocasión de la misma. Ahora bien, la noción de falta personal aplicable a
las Fuerzas Armadas y Carabineros se debe hacer a partir del artículo
2320 ó 2322 del Código Civil, entendiéndose que la contemplan, para que
de este modo, como se señaló en el fallo 'Seguel con Fisco' ya citado,
permita uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para
todos los entes de la Administración del Estado.

Quinto: Que expuesto lo anterior conviene precisar que, de acuerdo a

como han quedado asentados los hechos de la causa, claramente el ex
Cabo 2º Rodrigo Meza Meza incurrió en lo que el Derecho Administrativo
denomina una "falta personal" y no una falta de servicio, que ocasionó las
lesiones en otro miembro del Ejército. Ahora bien dado el contexto en el
cual se desarrollan dichos acontecimientos, estos es, en una campaña de
instrucción militar, la falta personal atribuida a Meza Meza no se
encuentra desvinculada del servicio, sino que se ha cometido en ejercicio
de la función que el Cabo 2° Meza realizaba.

Sexto: Que en esta perspectiva, el Estado no puede desvincularse de la

falta personal en que ha incurrido uno de sus agentes, por cuanto ha sido
el Ejército quien puso al ex Cabo 2º a cargo de la instrucción de un grupo
de conscriptos, entre los que se encontraba el demandante, de modo que
la acción desplegada por el funcionario Meza Meza no se encuentra
separada del servicio, sino que por el contrario, la función de instrucción
militar que le fue asignada la ejerció indebidamente, cometiendo una falta
personal en su ejercicio, por lo que compromete la responsabilidad
estatal".

De estos autos se desprende que a propósito de la responsabilidad de la

Administración del Estado la falta personal no excluye la responsabilidad del
Estado. En el asunto en cuestión, la falta personal se comete en ejercicio de
la función, ya que no se encuentra separada del servicio, lo que conlleva la
responsabilidad fiscal.

621
 De todo lo anterior se deduce que el mal funcionamiento del servicio, que
se manifiesta en la falta de servicio en este caso, tiene su fundamento en
los hechos que cometió el funcionario, es decir, en su falta personal. Dicha
falta personal a propósito de la ejecución del servicio implica una
responsabilidad directa del Estado, por la falta de servicio, sin perjuicio de
que luego pueda repetir en contra del funcionario que incurrió en la falta
personal.
e) Responsabilidad extracontractual de la
Administración y nulidad de los actos administrativos

La responsabilidad del Estado ante la existencia de un acto ilícito va de la

mano con la nulidad del acto, conocida como de Derecho público cuando se
basa en el artículo 7º CPR y que a estas alturas del desarrollo del Derecho
Administrativo nacional puede ser considerada como la acción de nulidad
general. En efecto, la nulidad es el supuesto lógico de la responsabilidad, ya
que sin declaración de nulidad del acto administrativo no habría "ilicitud", y,
por ende, no habría perjuicio que diese lugar a la indemnización, que
corresponde a la forma de hacer efectiva la responsabilidad del Estado
(acción de plena jurisdicción).

El artículo 7º CPR complementado con el artículo 6º CPR constituyen el

fundamento jurídico positivo de la nulidad de Derecho público, como
institución jurídica distinta a la nulidad de Derecho privado. Sin embargo,
sólo contamos en Chile con la certeza de su existencia, puesto que no hay
norma alguna que nos entregue los detalles de la estructura de esta
institución (Ver C.XIV, 6, g).

El gran problema que aqueja a la doctrina y la jurisprudencia frente a la

nulidad y su consecuente responsabilidad dice relación con la prescripción
de las acciones. La CPR no contiene norma expresa al respecto,
remitiéndose al legislador. En el Derecho Administrativo existen ciertas
normas de prescripción, pero son normas especiales y de alcance acotado,
mas no generales, ni aplicables a estos casos. Frente al déficit normativo
parte importante de la doctrina y la jurisprudencia estiman que la nulidad de
Derecho público es imprescriptible, con lo cual se consideraría que la acción
que hace efectiva la responsabilidad del Estado por la nulidad de un acto,
también sería imprescriptible.

En cuanto a los hechos materiales ilícitos, no existe problema alguno,

puesto que se tiende a aplicar subsidiaria y analógicamente las normas del
Código Civil, especialmente el artículo 2497 que establece que "las reglas
relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del

622
Estado, de las iglesias, de las municipalidades" ; por lo tanto, la acción
prescribiría según las normas generales de prescripción. Sin embargo,
como se ha dicho, en relación con los actos administrativos ilícitos, la
nulidad es imprescriptible y esa es la regla que se ha recogido en su gran
mayoría por la doctrina y los tribunales.

Esto fue así hasta que el año 2000 los tribunales sorprenden con el ya
citado fallo Aedo con Fisco, el cual estableció:

" Que asimismo corresponde tener presente que si bien las normas

constitucionales de los artículos 7º inciso final y 38 inciso segundo se
refieren a las responsabilidades que pueden derivarse de la actuación
contraria a Derecho de los órganos de la Administración del Estado, de
ello no se sigue que las respectivas acciones patrimoniales no estén
sujetas, a falta de un estatuto legal especial, a las reglas de prescripción
del Derecho común, pues éstas materializan un principio de certeza y
seguridad jurídica que impide que pretensiones de ese carácter subsistan
indefinidamente en el tiempo, razonamiento que resulta además
consistente con el artículo 2497 del Código Civil que hace extensivas las
reglas sobre prescripción igualmente a favor y en contra del Estado".

Con esto, la nulidad se entiende que no prescribe, sin embargo, las

acciones derivadas de la declaración de nulidad de un acto, es decir,
aquellas que concretizan o hacen efectiva la responsabilidad del Estado por
el perjuicio que causa esa nulidad, sí están sujetas a las normas generales
de prescripción, con lo cual se le resta todo efecto práctico a la
imprescriptibilidad de la acción de nulidad de Derecho público.

Es posible concluir, entonces, que la responsabilidad del Estado prescribe

según las normas generales. Sin embargo, aún quedan ciertas interrogantes
que los tribunales deberán resolver, por ejemplo, si se suspende la acción
de plena jurisdicción (indemnizatoria) mientras se encuentra pendiente la
acción de nulidad.

Esta doctrina también ha sido aplicada en el sentido inverso, es decir, en

cuanto la Administración demanda la nulidad de una actuación generadora
de derechos, limitándose los efectos patrimoniales (restitución de dinero)
por aplicación de los plazos de prescripción.

Así, a modo de ejemplo, se puede examinar la sentencia de la Corte

Suprema de 30.08.2007 caso INP con Cuello Rol Nº 3689-2006, que
señala:

623
 "15º: Que, de conformidad con este último precepto constitucional, la
validez de las actuaciones de los órganos del Estado queda supeditada a
la concurrencia, en forma copulativa, de tres presupuestos que son
fundamentales, cuales son: la investidura regular del agente; que su
actividad se desarrolle dentro del ámbito de su competencia, y que se
ajuste a la forma prescrita en la ley;

16º: Que, por consiguiente, cuando actos de la Administración, como los

decretos del ente previsional a que se refiere la controversia de autos, no
se han ajustado a la forma prescrita por la ley para su otorgamiento —al
haberse prescindido en la especie de la exigencia de un certificado
auténtico del
COMPIN en que se haga constar la incapacidad física del postulante a la
pensión de invalidez— carecen de valor jurídico, lo que puede ser
declarado en cualquier momento por el tribunal competente, el cual, al
formular tal declaración, se limita a confirmar el mencionado principio de la
juridicidad, que consagra el predominio jerárquico de la Constitución y de
las leyes respecto de las actuaciones de los órganos de la Administración
del Estado, sin que a falta de norma especial o general que regule la
procedencia de la extinción de la acción de nulidad de Derecho público
por la prescripción sea necesario entrar a considerar si resultan aplicables
a su respecto las disposiciones generales del Derecho privado sobre la
materia;

17º: Sin embargo, bien distinta es la declaración de nulidad de Derecho

Público del acto de la Administración que se priva de valor con el
pronunciamiento judicial, del alcance que ha de dársele en relación con
los efectos de carácter patrimonial que produjo el acto mientras perduró
su eficacia y que en el caso de que se trata, incide en las acciones
ejercidas contra los demandados por el Instituto de Normalización
Previsional, a fin de obtener la restitución de los dineros que, por concepto
de pensiones de invalidez e indemnización por años de servicio, se les
pagó en razón de los decretos afectados por la declaración de nulidad
consabida, porque atendida la naturaleza pecuniaria que revisten las
prestaciones consiguientes, quedan sujetas estas acciones, en lo que
concierne a la institución de la prescripción extintivas, a las normas que
consagra el Código Civil".

Sin embargo, a poco andar, esta jurisprudencia fue sustituida por otra que
da aplicación a lo dispuesto en el artículo 1687 del Código Civil. En efecto,
la CS en el asunto INP con Muñoz Candia, sentencia Rol Nº 2229/2008
señaló:

624
 "6º: Que, dado lo precedentemente expuesto, cabe concluir que la
Resolución N° 03-0171729-4 de 1992 del Instituto de Normalización
Previsional, que concedió al demandado Muñoz Candia, una pensión de
invalidez, adolece de nulidad, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7°
de la Carta Fundamental, por haber sido expedida con infracción a la
normativa que regula el otorgamiento de esa clase de beneficios
previsionales, constituida por los artículos 8° y 10 de la Ley N° 10.475 de
1952, Orgánica de la Caja de Previsión de Empleados Particulares y 221,
letra h) del DS N° 42 de 1986, que contiene el Reglamento Orgánico de
los Servicios de Salud, habida consideración que se basó en un
certificado de salud expedido irregularmente;

7º: Que, resultando imperioso declarar la nulidad del acto administrativo

de que se trata, con el consiguiente efecto de retrotraerse las cosas al
estado en que se hallarían si aquel no hubiera existido, según se prevé en
el artículo 1687 del Código Civil —aplicable al régimen de las acciones
restitutorias subsiguientes al pronunciamiento anulatorio— procede
acoger la pretensión de la actora en orden a que se le restituyan por el
demandado los dineros correspondientes las prestaciones previsionales
indebidamente percibidas, en virtud del acto írrito;

8º: Que corresponde desestimar la defensa opuesta por el demandado,

consistente en la prescripción adquisitiva sobre las prestaciones
constitutivas de la pensión de invalidez y que hizo valer al contestar la
demanda, tanto por vía de excepción como mediante acción
reconvencional; en primer término, porque la especie de prescripción
esgrimida no es susceptible de invocarse como excepción y, en cualquier
caso, porque, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2498 y 2512
del Código Civil, la prescripción adquisitiva procede únicamente como
modo de adquirir derechos reales y no personales.Cabe, todavía, agregar
en lo concerniente a la materia, que la demanda reconvencional referida a
la prescripción adquisitiva fue desestimada por el fallo de primer grado en
decisión que adquirió firmeza, al no haber sido objeto de impugnación".

Esta misma doctrina, es decir, la que aplica los efectos del artículo 1687
del Código Civil, es posible apreciarla en otros casos similares en que ha
sido el Estado el que demanda la nulidad de una actuación propia.

625
 Preguntas:

1. ¿Cuál es el sistema de responsabilidad aplicable a los órganos de la

Administración del Estado? ¿Qué distinciones deben efectuarse?

2. ¿Establece el artículo 38 inciso 2º de la CPR un determinado sistema

de responsabilidad para la actuación estatal?

3. ¿Qué aspectos negativos presenta la tesis de la responsabilidad

objetiva de la Administración del Estado?

4. Elabore un concepto de falta de servicio.

5. ¿Cuáles son los aspectos mencionados por la doctrina para determinar

la falta de servicio?

6. ¿Cuál es la opinión sostenida por algunos autores, como Soto Kloss,

Fiamma y Oelckers, sobre el artículo 42 LBGAEº?

7. ¿Frente a qué casos de falta personal serían eficaces las normas del
Código Civil para fundar la responsabilidad de la Administración?

8. ¿Qué relevancia tiene la jurisprudencia nacional en materia de

responsabilidad del Estado?

9. ¿En qué supuestos se podría generar responsabilidad para el Estado

por su actuar lícito?

10. ¿En qué consiste la teoría del sacrificio especial?

11. De acuerdo a lo sostenido por el tribunal en el siguiente fallo, ¿con

qué medio de defensa cuenta la Administración del Estado en relación a su
responsabilidad por falta de servicio? "(...) Que según lo ha sostenido
reiteradamente esta Corte, existe falta de servicio cuando éste ha
funcionado deficientemente, no ha funcionado, debiendo hacerlo, o lo ha
hecho en forma tardía. En el caso de autos tal situación no ha ocurrido
desde que, según se dejó asentado por los jueces del mérito, el Estado
intentó evitar los hechos delictuales de que fue víctima la parte
demandante, actuando conforme a su capacidad instalada y de acuerdo a
los medios humanos y disponibles.

626
 Que, en efecto, para establecer la falta de servicio debe considerarse la
actuación de la administración en relación a los medios de que dispone
para ello. Se trata pues de un deber de actuación en concreto, tomando en
consideración las particularidades de cada organismo administrativo. Fue
justamente ese el espíritu del legislador, según es posible advertir del
informe de la Comisión de Estudio de las Leyes Constitucionales de fecha 6
de diciembre de 1983, dirigido al Presidente de la República, el que al
referirse al mal funcionamiento del servicio, en la página 10, señala que
éste existe cuando 'la Administración no cumple con su deber de prestar
servicio en la forma exigida por el legislador, no obstante disponer de los
recursos para ello y no concurrir ninguna causal eximente'".

12. ¿Es procedente la aplicación de los artículos 2314, 2497 y 1687 del
Código Civil a la Administración del Estado? ¿Qué distinciones se pueden
hacer en cada caso a partir de la jurisprudencia?

13. ¿Qué es la expropiación forzosa?

14. ¿Qué clases de reclamos existen en materia expropiatoria?

15. ¿Cómo se ejecuta el acto expropiatorio?

16. ¿Qué casos de caducidad del acto expropiatorio conoce?

627
628
Capítulo XVI Acceso a la información pública

629
 1. FUNCIONES DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
Como señala Kelsen, la opinión pública es connatural a la democracia al
punto que resulta contradictoria su existencia con una ciudadanía que
carezca de opinión202 , por lo que el acceso a la información de los órganos
públicos representa una condición determinante para un Estado
democrático. Se pueden señalar como funciones que corresponden al
acceso y a la publicidad de la información pública —ya sea bajo la forma de
deber estatal o como derecho subjetivo público— las siguientes:

— Control particular : por control particular entendemos la facultad que

corresponde a cada ciudadano de ejercer una presión sobre el gobernante y
decidir su permanencia en el cargo a través del ejercicio del sufragio. Se
trata, en definitiva, de que mediante el acto de votar el ciudadano puede
determinar quién ocupará los cargos de elección popular. Este sentido del
término "control particular" se emplea para distinguirlo del control social,
aunque en la literatura el control a través de las elecciones es presentado
como una modalidad de este último. Por nuestra parte, se prefiere
desvincularlo del control social sólo por motivos de orden conceptual. Sólo
la visibilidad de la actuación del gobernante permite emitir un juicio fundado
—a través del voto— acerca de la conducta del agente público.
— Sustrato para la participación ciudadana : el significado del término
participación, vocablo derivado de la voz latina partem ( partem capere )
gira en torno a tomar parte en algo, captarlo o encargarse 203. La
participación política —denominada comúnmente participación ciudadana—
se refiere entonces a todas aquellas acciones que tienen lugar al interior de
la sociedad, ya sea en forma individual o colectiva por un individuo o
agrupación, dirigidas a demandar, influir o tomar parte en el proceso de
decisiones públicas 204. Si bien el acceso a la información pública no supone
tomar parte de la actividad de gobierno —pues el flujo de información es
unidireccional y no existe posibilidad de retroalimentación—, constituye éste
el presupuesto base para el ejercicio de toda participación en la cosa
pública. En este sentido, se ha señalado que una de las condiciones de la
participación ciudadana corresponde a la existencia de un gobierno abierto

202
Kelsen, Hans, cit. (n. 16), p. 341.
203
Moreno, Alejandro, "La participación como problema para una definición del concepto",
en Revista venezolana de ciencia política, Vol. 24, Mérida, 2003, p. 2. Si bien las
posibilidades y los defectos de la participación ciudadana exceden el marco de este libro,
debe señalarse que la introducción de mecanismos de participación en los sistemas
democráticos actuales está lejos de ser un tema pacífico.
204
Fernández de Mantilla, Lya, "Algunas aproximaciones a la participación política", en
Revista reflexión política Nº 1, Bucaramanga, 1999, p. 7.
630
y transparente y un flujo de información consistente desde el gobierno hacia
los ciudadanos y viceversa. En tanto que la ausencia de información inhibe
el proceso de participación ciudadana o la reduce a la trivialidad, pues resta
fundamento a dicha actividad.

— Control social, Accountability y protección del patrimonio público : la

protección del patrimonio público desde la perspectiva del Derecho
Administrativo se refiere principalmente a mantener la intangibilidad de los
bienes que corresponden al Estado 205, entre los que se incluyen aquellos
que pertenecen al Fisco, a las municipalidades y gobiernos regionales, así
como a aquellas entidades descentralizadas funcionalmente y que cuentan
con patrimonio propio. La disposición del patrimonio público viene
determinada, grosso modo , por la ley de presupuestos y,
excepcionalmente, por decreto de emergencia económica 206. Para la
protección de su intangibilidad, el Derecho Administrativo ofrece un cúmulo
de instrumentos que de forma directa o indirecta tienen como finalidad
asegurar la integridad del patrimonio público 207. El acceso y el efectivo uso
de la información permiten a la ciudadanía, a través del ejercicio de
acciones administrativas o jurisdiccionales, mediante la presión social, la
publicidad de los medios de comunicación o de las manifestaciones en
ejercicio de las libertades de expresión, asociación y reunión, ejercer un
control social o Accountability sobre la actividad de los agentes públicos, lo
que se traduce, en definitiva, en otra modalidad de resguardo a la
intangibilidad del patrimonio público. La expresión Accountability es
empleada usualmente en el Derecho comparado para referirse a aquellos
mecanismos que permiten construir un sistema de rendición de cuentas de
los agentes públicos y que se basan en el compromiso y participación de la
ciudadanía, en el cual son los ciudadanos individualmente considerados y/o

205
Aunque en la doctrina no existe claridad acerca del concepto de patrimonio público. En
sentido amplio, éste ha sido entendido como los recursos y bienes que pertenecen al
Estado. Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El control
público, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p. 237. Sobre la materia puede verse:
Vergara Blanco, Alejandro, "Naturaleza jurídica de los bienes nacionales de uso público",
en Revista Ius Publicum Nº 3, 1999, pp. 73-83.
206
El proceso de disposición del patrimonio financiero reconoce, en términos generales,
cuatro grandes fases: [1] la planificación del gasto público por el Ejecutivo mediante la Ley
de Presupuesto del Sector Público; [2] la discusión y aprobación en el Congreso de dicha
ley; [3] el proceso de gasto público, y [4] la rendición de cuentas. White, Fidelma y
Hollingsworth, Kathryn, Audit, accountability and government, Clarendon Press, New York,
1999, p. 1. La disposición de los demás bienes se efectúa de conformidad con las normas
especiales por las que se rige la Administración, entre nosotros especialmente por el DL
Nº 1.939 de 1977.
207
Bermúdez Soto, Jorge, "La protección del patrimonio público a través de instrumentos
administrativos", en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, año 14, Nº
1, Antofagasta, 2007, p. 22.
631
las organizaciones de la sociedad civil los que precisamente participan y
exigen esta rendición.

— Cultura de transparencia : por otra parte, la publicidad de la información

genera una cultura de transparencia que favorece la probidad y, en último
término, permite la conservación de la integridad del patrimonio público.

— Incentiva la eficiencia y eficacia : es evidente que el secretismo

potencia la ineficiencia e ineficacia en el actuar administrativo. En tanto, el
hecho de que los actos de los agentes públicos se encuentren sometidos a
las miradas del público, al menos representa un desincentivo para la
desidia, la ineficiencia, ineficacia y la dilapidación de recursos en el obrar de
la Administración.
— Facilita la defensa de derechos o interés individuales, colectivos o
difusos : como señala la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, "el mantenimiento del secreto oficial en estos casos no
contribuye más que a la perpetuación de la impunidad y a la erosión de la
autoridad del Estado ante propios y extraños"208 . La base de toda
reclamación contra la Administración está determinada por la información
con que se cuente. Por ello, sólo un régimen de acceso permite garantizar
el ejercicio de acciones de tutela y exigir la responsabilidad del Estado-
administrador. Asimismo, la posibilidad real de impugnar el acto
administrativo supone tener acceso a la fundamentación de la decisión, a la
publicidad del procedimiento y a la documentación que sustentó el actuar de
la Administración.

— Legitimidad de las decisiones : Es indudable que el conocimiento que

se dé a los administrados de las decisiones adoptadas por el poder público
favorece la aceptación de aquéllos. Esto sobre todo cuando se proporciona
información ex-ante de la adopción de la decisión. Desde otro ángulo, dar a
conocer las decisiones a los administrados cuando éstas alteran su
situación jurídica constituye una exigencia del debido proceso, pues permite
ejercer el derecho a defensa mediante la impugnación de la actuación.

— Sustrato de la libertad de expresión : Como se ha señalado, la

publicidad de la información está en íntima vinculación con la libertad de
expresión. Ello, debido a que, sobre todo en el Derecho comparado, se ha
considerado que la libertad de expresión incluye no sólo la libertad de
opinión, información y creación, sino también el derecho a recibir y exigir
información a los órganos estatales. Así lo ha señalado reiteradamente la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual 1998, Capítulo VII,

208

Recomendaciones sobre acceso a archivos y documentos en poder del Estado.

632
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y se ha reconocido en las
decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En este
sentido, este último órgano jurisdiccional regional, en el caso "Marcel
Claude y otros v. Chile" interpretando el artículo 13 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, ha expresado que el derecho a la
libertad de información incluye el derecho colectivo a recibir información de
que disponen otros.
2. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
La preocupación por establecer un régimen de acceso a la información en
manos de la Administración es relativamente reciente. La Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948, si bien reconoce en su artículo
19 la libertad de expresión y el derecho a investigar y recibir informaciones,
no contempla, en cambio, la obligación estatal de proporcionarlas. La
democratización de los gobiernos y el cambio en la gestión de los asuntos
públicos que se introduce con el New Public Management , a partir de la
segunda mitad del pasado siglo, constituyen el punto de inicio para la
dictación en diversos países de cuerpos normativos que directa o
tangencialmente consagran el régimen de libre acceso a la información
pública como regla general. En la actualidad, más de cincuenta países
alrededor del mundo han adoptado leyes sobre acceso a la información
gubernamental209 . En el continente americano, Belize, Canadá, Colombia,
República Dominicana, Ecuador, Jamaica, México, Panamá, Perú, Trinidad
y Tobago, Estados Unidos y recientemente nuestro país, dan muestra de
esta tendencia.
La fórmula legislativa para el reconocimiento positivo del acceso a la
información pública ha variado. En algunos sistemas se ha efectuado
mediante la consagración de un deber estatal de proporcionar al público de
oficio cierta información, usualmente a través de plataformas electrónicas (lo
que se denomina información activa). Otros Estados, en tanto, se han
conformado con reconocer, ya en su normativa expresa o a través de la
práctica jurisprudencial, el derecho de acceso a la información estatal como
integrante de la libertad de expresión, como el caso de India 210 y Corea del
Sur. En cambio, en otros sistemas se ha avanzado en la consagración del

209
Article XIX et al., In the Inter-American Commission of Human Rights. Marcel Claude
Reyes and other v. Chile, Londres, 1999, p. 6.
210
En este país la Corte Suprema, entendiendo que "right to know which seems implicit in
the right of free speech and expression", estableció: "[w]here a society has chosen to
accept democracy as its creedal faith, it is elementary that the citizens ought to know what
their government is doing. The citizens have a right to decide by whom and by what rules
they shall be governed and they are entitled to call on those who govern on their behalf to
account for their conduct". S.P. Gupta v. Union of India [1982] AIR (SC) 149, at 232, cfr.
Article XIX et al., In the Inter-American..., cit. (n. 197), p. 7.
633
acceso a la información gubernamental como derecho subjetivo público de
rango legal y, actualmente, en más de catorce países, entre los que se
incluye Colombia, Guatemala, Perú y Venezuela, esta garantía ha venido a
ensanchar el catálogo de derechos fundamentales en las constituciones
políticas211 . Finalmente, algunos ordenamientos reconocen sistemas
complejos en que confluye la modalidad de deber estatal de información
activa, con el derecho subjetivo —ya sea de rango legal, constitucional o
como integrante de la libertad de expresión— a acceder a la información
estatal, como el caso chileno.
3. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO CHILENO
a) Reconocimiento constitucional
a.1) Libertad de expresión
Como se sabe, el numeral 12 del artículo 19 de la Carta Fundamental
consagra la libertad de expresión (libertad de opinión e información),
garantía desarrollada por el legislador en la Ley Nº 19.733 sobre Libertades
de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo. Su artículo 1º
establece el derecho a "buscar y recibir opiniones" , así como el derecho de
las personas a "ser informadas sobre hechos de interés general" . La
garantía mencionada se ha denominado libertad de información, e incluye el
derecho a la información, que corresponde a aquella situación jurídica de
poder que le garantiza al individuo el acceso a una información que, por
serle útil y beneficiosa, constituye para él un bien jurídico 212 . Ahora bien,
tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional han señalado que el
derecho a ser informado no implica un sujeto pasivo obligado a informar,
sino que la garantía abarca solamente conocer las noticias y opiniones que
ya han sido expresadas públicamente213 . En consecuencia, la libertad de
información por sí misma no garantiza la accesibilidad de las fuentes
informativas, sino que sólo garantiza el acceso a aquellas fuentes
publicadas que se encuentren disponibles214 . Esta ha sido la interpretación
recogida por el TC en sentencia Nº 226 de 30 de octubre de 1995, la que en
su considerando 21º establece: "(...) el derecho establecido en el proyecto
de ley para que las personas reciban información, se refiere a que,
211
Ibídem, p. 6.
212
Bonet, Jordi., El Derecho a la Información en el Convenio Europeo de los Derechos
Humanos, Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1994, p. 58, citado por Chueca
Cisternas, Silvia, La libertad de expresión en el marco de la ley Nº 19.733 sobre libertades
de opinión e información y ejercicio del periodismo, memoria de prueba para optar al
grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales, Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, Valparaíso, 2003, p. 22.
213
Chueca Cisternas, Silvia, cit. (n. 212), p. 31.
214
Cayazzo Appelt, Carlos, Las libertades de opinión e información en la ley Nº 19.733,
memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales en la
Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2003, p. 13
634
proporcionadas por los medios de comunicación, nace el derecho. Ello no
significa en ningún caso que se pueda obligar a alguna persona o a algún
medio a entregar determinadas informaciones.

Si así fuera y se entendiera que la autoridad puede obligar a las personas

o a los medios a informar, se estaría atentando contra claros preceptos
constitucionales, como son la autonomía de los grupos intermedios que
está consagrada en el art. 1º, inciso tercero, de nuestra Ley Fundamental y
la libertad de opinar y de informar sin censura previa. El art. 1º reconoce el
derecho a 'buscar y recibir informaciones', así como el derecho de las
personas 'a ser informadas sobre hechos de interés general'" .

A pesar de ello y contradiciendo el fallo precedentemente citado, reciente

jurisprudencia del TC ha sostenido que el derecho a acceder a la
información que obra en poder de los órganos del Estado forma parte de la
libertad de expresión. Tal ha sido la interpretación sustentada en el
considerando noveno de la sentencia Rol Nº 634-2006, en que el Tribunal
destaca el rol de la publicidad de la información como medio para el control
social: "(...) el derecho de acceso a la información pública se encuentra
reconocido en la Carta Fundamental —aunque no de forma explícita—
como un mecanismo esencial para la vigencia del régimen democrático y de
la indispensable asunción de responsabilidades unida a la consiguiente
rendición de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado
hacia la ciudadanía" . Idéntica interpretación ha sido sostenida en la
prevención que efectúan los ministros Marcelo Venegas y Enrique Navarro
en la sentencia Rol Nº 1051-2008, en que entienden que el derecho de
acceso integra la libertad de información reconocida en el artículo 19
número 12 de la Carta Fundamental.
a.2) Derecho de petición

Esta garantía constitucional se presenta como una figura residual frente a

la presencia de un derecho público subjetivo a acceder a la información
estatal. La inexistencia del deber constitucional de la Administración de dar
respuesta a estas peticiones lo configura, en la práctica, como una garantía
de escasa utilidad. Sin embargo, por aplicación de la LBPA, si la petición da
inicio a un procedimiento administrativo, la Administración debe al menos
informar la decisión una vez finalizado el procedimiento o transcurrido el
plazo máximo para resolver. En caso de falta de pronunciamiento, la
omisión puede constituir silencio administrativo negativo y dar lugar a su
impugnación en sede administrativa o jurisdiccional (Ver C.VII, 6, b). En el
ámbito municipal, en cambio, la LOCM establece la obligación de la entidad
local de dar respuesta a las peticiones dentro del plazo máximo de treinta

635
días, período que puede ser inferior según se determine por ordenanza
municipal (art. 98 inc. 1º LOCM). Finalmente, en el Derecho español, el
Tribunal Constitucional ha estimado que la Administración se encuentra
obligada no sólo a proporcionar respuesta a estas peticiones, sino que tal
respuesta constituye una actuación administrativa sujeta a revisión
jurisdiccional.

A pesar de ello, la Contraloría General de la República ha sostenido

que "la autoridad administrativa está obligada a contestar por escrito las
solicitudes que formulen los particulares en el ejercicio del derecho de
petición, sea acogiendo o denegando lo solicitado o bien, cuando carezca
de competencia, debe limitarse a declarar ese hecho, siempre que el
peticionario proceda en términos respetuosos y convenientes" (dictamen Nº
13.272 de 3 de mayo de 1990).
a.3) Probidad y publicidad

La reforma constitucional del año 2005 introducida por la ley Nº 20.050

vino a asignar rango constitucional a los principios de probidad y publicidad
de la actuación de los órganos del Estado.

El artículo 8º incisos 1º y 2º CPR dispone:

"El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como
sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una
ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos
o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las
funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad
de la Nación o el interés nacional".

El inciso 1º del artículo 8º establece el principio de probidad de la función

pública en general, antes consagrado sólo respecto de la Administración en
el artículo 52 LBGAEº. (Ver C.XII, 7, b.5)

Por su parte, el principio de publicidad aparece en el inciso 2° de la norma

respecto de los actos y resoluciones de los órganos del Estado,
extendiéndose a sus fundamentos y procedimientos que utilicen. La
publicidad de los fundamentos y procedimiento, respecto de los actos
administrativos, se explica principalmente por la necesidad de los
administrados de conocer los motivos de hecho y de Derecho y la forma con
base a la cual la Administración adoptó la decisión. Ello, como se señaló,
636
constituye una exigencia del debido proceso respecto de los interesados en
el procedimiento administrativo y es la base para el ejercicio del derecho a
la tutela jurisdiccional e impugnación del acto administrativo.

En relación con las excepciones a la publicidad, el precepto, junto con

establecer las causas (cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento
de las funciones de los órganos estatales, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nación o el interés nacional), permite establecer la reserva
o secreto sólo mediante ley de quórum calificado.
b) Reconocimiento legal
b.1) LBGAEº
Como se sabe, la ley Nº 19.653 de 1999 —denominada usualmente como
"Ley de Probidad"—, recogiendo las recomendaciones formuladas por la, a
la sazón existente, Comisión Nacional de Ética Pública, introduce diversas
modificaciones a la LBGAEº en materia de acceso a la información. Así, se
agrega al artículo 3º los principios de probidad, transparencia y publicidad
administrativa , desarrollado este último bajo los artículos 13 y 14; y
que representaban la primera consagración legislativa de la publicidad de
los actos administrativos (incluidos los documentos que le sirven de
sustento o complemento directo o esencial, así como los informes y
antecedentes de empresas privadas que presten servicios de utilidad
pública o en las que el Estado tiene cierto grado de participación) y del
derecho a acceder a ellos, así como de un procedimiento contencioso-
administrativo especial —entregado a la jurisdicción ordinaria por cierto—
para hacer efectivo tal derecho. Sin que sea posible entrar al análisis de los
preceptos y su evolución 215, conviene señalar que la Carta Fundamental
consagra un derecho de acceder a la información aunque no de forma
explícita. En tal sentido el TC señaló que: "Es posible a¿rmar que el
derecho de acceso a la información pública se encuentra reconocido en la
Constitución, aunque no en forma explícita, como un mecanismo esencial
para la vigencia plena del régimen republicano democrático y de la
indispensable asunción de responsabilidades unida a la consiguiente
rendición de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado
hacia la ciudadanía" (sentencia TC Rol Nº 634 considerando 9º).

Por su parte, en el antiguo artículo 13 LBGAEº se establecía el derecho de

manera explícita. Se trata, en definitiva, de un derecho subjetivo de rango
legal. En este sentido, el TC en sentencia Rol Nº 226 de 30 de octubre de

215
Al respecto, Allesch Peñailillo, Johan, y Obando Camino, Iván, "Aproximación
dogmática y jurisprudencial a los principios de transparencia y publicidad de los actos e
información administrativa", en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso Nº XXVI, Tomo II, Valparaíso, 2005.
637
1995, considerando 25, ya había establecido que: "cabe señalar que esta
norma consagra un derecho de rango legal materia que puede ser
abordada por el legislador puesto que universalmente tanto la doctrina
como nuestra Constitución Política reconocen la existencia de derechos
aunque no estén consagrados en el texto constitucional, a menos que esta
consagración implique una violación a las normas fundamentales" . Como
se mencionó antes, a partir de la entrada en vigencia de la ley Nº 20.050
que introduce el antes comentado artículo 8º CPR, se entendieron diversas
partes del artículo 13 LBGAEº como tácitamente derogadas, lo que se
confirma con su derogación expresa en la reciente ley Nº 20.250 sobre
Acceso a la Información Pública, como se dirá más adelante.

En forma análoga, como resultado de la mencionada reforma el DS Nº 26

de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que contenía
el Reglamento sobre Secreto o Reserva de los Actos y Documentos de la
Administración del Estado, fue expresamente derogado por el DS Nº 134 de
2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, publicado en el
D.O. de 5 de enero de 2005, con lo que quedaron en consecuencia
derogadas las resoluciones dictadas al amparo de dicho Reglamento.
b.2) LBPA

Además del avance que significó la dictación de esta ley en materia de

procedimiento administrativo, su artículo 16 introdujo el principio de
transparencia y publicidad en el procedimiento administrativo. Más que un
principio, en realidad se trata de una norma de Derecho positivo que
establece una regla general de publicidad del contenido y fundamento de
las resoluciones adoptadas en el marco de un procedimiento administrativo.
La comentada reforma constitucional también determinó la
inconstitucionalidad sobrevenida de la referencia al reglamento que se hace
en el inciso 2° del artículo 16 en materia de excepciones a la publicidad,
precepto también modificado por la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la
Información Pública.

Por otra parte, el artículo 17 LBPA establece, como derechos de las

personas en sus relaciones con la Administración del Estado, el derecho a
conocer el estado de tramitación de los procedimientos en que tengan
condición de interesados, obtener copia de documentos que rolan en el
expediente, acceder a los actos administrativos y documentos, y obtener
información acerca de los requisitos jurídicos y técnicos de los proyectos,
actuaciones o solicitudes. Por otra parte, el artículo 39 permite a la
Administración, cuando la naturaleza del procedimiento lo requiera, ordenar
un período de información pública, el que permite a cualquier persona

638
examinar el procedimiento. Finalmente, la LBPA dispone la exigencia de dar
a conocer la decisión del asunto a los interesados a través de la notificación
o publicación del acto a dministrativo, y establece la procedencia del recurso
extraordinario de revisión en sede administrativa cuando tal actuación no se
hubiere verificado.
b.3) Otros cuerpos normativos

En materias específicas existen diversos cuerpos normativos que

establecen la publicidad de la información de los órganos de la
Administración del Estado. En este sentido, los artículos 20 y 21 Ley Nº
19.886 sobre Bases de Contratos Administrativos de Suministro y
Prestación de Servicios, establecen el deber de los órganos de la
Administración del Estado así como de los demás organismos públicos,
salvo las empresas públicas creadas por ley, de publicar en el Sistema de
Información de las Compras y Contrataciones la información básica relativa
a sus contrataciones, salvo las que tengan carácter secreto, reservado o
confidencial, en conformidad a la ley. La Contraloría General de la
República, interpretando las disposiciones señaladas, estableció que la
obligación de publicar rige respecto de "todos los órganos de la
Administración Pública, e incluso para los órganos del sector público no
regidos por esta ley, con las solas excepciones previstas en ellas" (dictamen
Nº 18.267 de 24 de abril de 2007, en aplicación de dictámenes Nº 12.679 y
34.033, ambos de 2005).

Por su parte, la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio

Ambiente dispone en su artículo 4 inciso 1º el deber del Estado de permitir
el acceso a la información ambiental. El artículo 31 bis establece el derecho
de toda persona de acceder a la información de carácter ambiental, la que
es definida en la misma disposición.
c) Reconocimiento jurisprudencial
c.1) Jurisprudencia judicial
La jurisprudencia judicial sobre acceso a la información pública ha
experimentado un notable desarrollo desde la introducción, en 1999, del
denominado amparo de información. A partir de ese momento, la justicia
ordinaria ha debido pronunciarse en diversas oportunidades sobre la
negativa por parte de la Administración a proporcionar la información
requerida por los particulares. En los casos de mayor connotación por lo
general han intervenido organizaciones no gubernamentales y han tenido
lugar principalmente en materia ambiental, ámbito en el cual el acceso a la
información pública como sustrato para la participación ciudadana y la
defensa de intereses difusos es un principio que ha sido reconocido desde

639
temprano en diversos instrumentos internacionales216 . En la mayoría de los
casos en que se ha reconocido el derecho de los particulares de acceder a
la información administrativa, se ha establecido como suficiente interés que
dicha solicitud de acceso se efectúe en ejercicio del control social sobre los
agentes públicos. En este sentido, la sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago, Rol Nº 5226-2002: "Claude Reyes, Marcel con Director
Ejecutivo de CONAF", en su considerando 7º, estableció: "Que de todo lo
que se ha dejado expuesto fluye que la omisión de la Corporación Nacional
Forestal de entregar los antecedentes solicitados por la 'Fundación Terram'
vulnera el legítimo ejercicio del control social sobre los agentes del Estado y
la esfera pública tratándose de asuntos que tienen como fundamento el
interés de la comunidad" . En la misma línea, el considerando 8º de la
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 585-2003, "Moral
Puig, Claudia con Superintendencia de Electricidad y Combustibles",
establece: "Que de todo lo que se ha dejado expuesto fluye que la negativa
de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles a la entrega de los
antecedentes solicitados por doña Claudia Andrea Moral Puig, vulnera el
legítimo ejercicio del control social sobre los agentes del Estado y la esfera
pública tratándose de antecedentes que tienen como fundamento el interés
de la comunidad" .
c.2) Jurisprudencia administrativa

Con bastante anterioridad a la dictación de la Ley Nº 19.653 de Probidad

en 1999, la Contraloría General de la República había establecido, con
variaciones por cierto, el principio de publicidad de los órganos que integran
la Administración. Así, ya el dictamen Nº 76.184 de 1974 se refiere al
acceso a la información pública por los particulares. A partir del
establecimiento del derecho de acceso contenido en la LBGAEº, el órgano
contralor revisa, en el dictamen Nº 49.883 de 2004, la legalidad de un
cúmulo de resoluciones exentas de servicios públicos que establecían el
secreto o reserva de ciertos actos, documentos y antecedentes, dictadas
todas ellas en virtud de lo dispuesto por los artículos 6º, 8º y 9º del DS Nº 26
de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Reglamento
sobre Secreto y Reserva antes aludido. En aquella oportunidad, la
Contraloría ordenó que dichos servicios las "reexaminen a la brevedad de
acuerdo con los criterios indicados en el cuerpo de este pronunciamiento y,
en los casos que corresponda, las modifiquen en términos que se ajusten a
la normativa que les sirve de sustento" . Más tarde, con la derogación del
Reglamento sobre Secreto o Reserva, la Contraloría, en el dictamen Nº

Así se establece, entre otros instrumentos internacionales, en el principio 10 de la

216

Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992.

640
59.154 de 2005, declaró derogadas las resoluciones dictadas al amparo de
dicho cuerpo reglamentario.
4. LEY Nº 20.285 SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

El 20 de agosto de 2008 fue publicada en el Diario Oficial la Ley

Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública. Con ella se vienen a
complementar los principios de transparencia y publicidad administrativa,
reconocidos en el artículo 8º de la CPR, derogándose de forma expresa los
incisos 3° y siguientes del artículo 13 y el artículo 14 de la LBGAEº.
Evidentemente, el solo hecho de que exista una ley específica dedicada al
acceso a la información pública constituirá un importante incentivo para la
protección de la intangibilidad del patrimonio público por la vía del control
social. Pero además, supondrá un elemento más en la construcción del
Estado de Derecho chileno, desde el momento que permitirá la mejor y más
fundada protección de los derechos de las personas.

Así, el artículo 5º de la mencionada ley marca la pauta señalando que "en

virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y
resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus
fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento
directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación,
son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas
en otras leyes de quórum calificado".

"Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y

toda otra información que obre en poder de los órganos de la
Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación,
origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las
excepciones señaladas".

Por su parte, el artículo 10 consagra el derecho de toda la persona

a "solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del
Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.

El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las

informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes,
contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con
presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se
contenga, salvo las excepciones legales".

641
 a) Transparencia activa

En primer término, la ley consulta una serie de medidas (arts. 7º y

siguientes) que denomina como de "Transparencia Activa", las que se
traducen en el deber para la Administración del Estado de mantener a
disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, una
serie de antecedentes que permiten el control social, entre los que se
destacan los relativos a: contrataciones de personal a planta, contrata y a
honorarios, y el monto de sus remuneraciones (art. 7º letra d);
contrataciones para el suministro de bienes muebles; prestación de
servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de
obras, y las contrataciones de estudios, asesorías y consultorías
relacionadas con proyectos de inversión, con indicación de los contratistas e
identificación de los socios y accionistas principales de las sociedades o
empresas prestadoras, en su caso (art. 7º letra e); transferencias de fondos
públicos que efectúen, incluyendo todo aporte económico entregado a
personas jurídicas o naturales, directamente o mediante procedimientos
concursales, sin que éstas o aquéllas realicen una contraprestación
recíproca en bienes o servicios (art. 7º letra f); los actos y resoluciones que
tengan efectos sobre terceros (art. 7º letra g); diseño, montos asignados y
criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que
entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de beneficiarios de
los programas sociales en ejecución (art. 7º letra i); información sobre el
presupuesto asignado, así como los informes sobre su ejecución, en los
términos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos de cada año (art.
7º letra k); resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del
respectivo órgano y, en su caso, las aclaraciones que procedan (art. 7º letra
l).

Toda la información señalada debe incorporarse en los sitios electrónicos

del respectivo servicio, en forma completa y actualizada, y de un modo que
permita su fácil identificación y un acceso expedito. Asimismo, se dispone
un reclamo ante el Consejo para la Transparencia, si alguno de los
organismos de la Administración no mantiene dicha información en los
términos señalados.
b) Transparencia pasiva

La transparencia pasiva se concreta en la posibilidad de toda persona de

solicitar información a la Administración Pública, conforme al derecho
consagrado en el artículo 10 de la ley. Este derecho de acceso a la
información se rige por los principios de relevancia, libertad de información,

642
apertura o transparencia, divisibilidad, facilitación, no discriminación,
oportunidad, control, responsabilidad y gratuidad (art. 11).

La solicitud de información deberá presentarse por escrito o en los sitios

electrónicos y deberá contener la identificación del solicitante o su
representante (nombre, apellidos y dirección), su firma, la información
solicitada y el órgano al cual se dirige.

La ley en su artículo 20 establece un procedimiento para comunicar a

terceros interesados respecto de la entrega de información. Así, cuando la
solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan
información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefe
superior del órgano o servicio de la Administración del Estado requerido,
dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde la recepción de la
solicitud que cumpla con los requisitos, deberá comunicar mediante carta
certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información
correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los
documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo.

Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del

plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación, por escrito
y con expresión de causa. La oposición del tercero en tiempo y forma es
vinculante para la Administración requerida, es decir, el órgano quedará
impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados,
salvo resolución en contrario del Consejo para la Transparencia. Pero si no
deduce oposición, se entiende que el tercero afectado accede a la
publicidad de dicha información.
c) Causales de secreto o reserva

Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar

total o parcialmente el acceso a la información, según el artículo 21 de la
ley, son:

— Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido

cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: a) Si
es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen
o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y
judiciales; b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la
adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los
fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas; c)
Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado
número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención

643
requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular
de sus labores habituales.

— Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los

derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su
salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o
económico.

— Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la

seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o
la mantención del orden público o la seguridad pública.

— Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés

nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones
internacionales y los intereses económicos o comerciales del país.

— Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de

quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las
causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.
d) Amparo del derecho de acceso a la información y
documentación administrativa

El artículo 24 establece el derecho a recurrir ante el Consejo para la

Transparencia solicitando amparo al derecho de acceso a la información
cuando haya vencido el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de la
documentación requerida (20 días hábiles prorrogables por 10 días), o la
petición hubiere sido denegada. Esta acción viene a reemplazar las normas
que regulaban el derecho de acceso a la documentación administrativa y su
amparo en los artículos 13 y 14 LBGAEº.

El Consejo para la Transparencia se establece como una corporación

autónoma de Derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio
(art. 31) y con potestad sancionatoria. Aunque originalmente se intentó
desvincular al Consejo de Transparencia de la Administración del Estado, la
sentencia del TC que se pronuncia sobre el control preventivo de la ley
entiende que se trata de un órgano que integra la Administración (sentencia
Rol Nº 105-08, considerando 42º). A idéntica conclusión se arriba si se
considera que el artículo segundo transitorio de la ley en referencia, al
modificar el artículo 21 LBGAEº y, a pesar que no hace aplicable al Consejo
las disposiciones del Título II de dicho cuerpo legal, reconoce por ende que
se trata de un órgano que forma parte de la Administración.

644
 Uno de los aspectos importantes de destacar en relación con el amparo
dice relación con el alcance del derecho. Ello, porque no sólo alcanza a la
Administración del Estado que se encuentra sometida a la ley, sino que
también se aplicarán las disposiciones que la ley expresamente señale, a
las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y
sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o
mayoría en el directorio. En tal sentido, el acceso a la información
administrativa, amparado por la vía descrita, permitirá a la ciudadanía
conocer el estado y situación del patrimonio público tanto de la
Administración del Estado como de la denominada Administración invisible
(Ver C.XII, 11, c).

El Consejo para la Transparencia al recibir el reclamo o amparo de acceso

a la información debe solicitar la información al órgano público que ha
denegado de forma expresa o tácita el acceso a la misma. Al respecto el TC
señaló que: "La potestad del Consejo para la Transparencia para recibir
todas las informaciones y documentos para el examen de situaciones de su
competencia, será declarada constitucional bajo el entendido de que el
ejercicio de dicha potestad reconoce como límite las excepciones a la
publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado que
determine el legislador de quórum cali¿cado, de conformidad al inciso
segundo del art. 8º CPR" (sentencia TC Rol Nº 1051, considerando 32º). La
sentencia citada al parecer da a entender que en los casos de encontrarse
en una situación de reserva o secreto, determinada por la ley de quórum
calificado, el Consejo estaría impedido de recibir las informaciones y
documentos, para efectos de realizar el examen. Es evidente que el sistema
no funciona de ese modo, toda vez que una vez invocada la causal de
excepción por el órgano público, éste igualmente deberá remitir la
información secreta o reservada al Consejo para la Transparencia. Sólo una
vez recibida dicha información y examinada, podrá determinarse si era
procedente o no la excepción a la publicidad.

La ley establece un contencioso-administrativo especial denominado

"reclamo de ilegalidad" y que permite recurrir ante la Corte de Apelaciones
contra la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la información
dentro de los 15 días corridos, contados desde la notificación de la
resolución reclamada, con lo que se consagra una fase de amparo
jurisdiccional al referido derecho.
Fruto de estos distintos reclamos (administrativos y contencioso-
administrativos) ha sido posible delimitar las causales que establece la
Constitución para efectos de denegar una solicitud de información pública.

645
Entre los distintos hitos jurisprudenciales que destacan en la materia, es
posible señalar los siguientes217 :

— El Consejo ha determinado que aquellas solicitudes de información,

que en la realidad son el ejercicio del derecho de petición y que no constan
en documento, no están amparadas por la ley N° 20.285 (Decisión C563-
09).

— Se consolidó la jurisprudencia que establece que las corporaciones

municipales, pese a ser organizaciones de derecho privado, están obligadas
a cumplir con todas las exigencias de la ley (C153-10; C115-10; C236-10, y
C254-10, entre otros). Esto ha sido ratificado por las Cortes de Apelaciones
de Valparaíso, San Miguel y Santiago en cuatro fallos distintos, no obstante
la Contraloría General de la República ha manifestado un criterio diferente
(dictamen N° 75.508 de 2010).

— Se definió que la información que entregan las corporaciones sin fines

de lucro al Ministerio de Justicia para efectos de cumplir con la fiscalización
legal de su personería jurídica, es pública porque hay un interés público en
la fiscalización ciudadana de dichos antecedentes (A309-09). Este
criterio también fue ratificado por la Corte de Apelaciones de Santiago en su
sentencia Rol N° 950-2010.

— En cuanto a la causal de reserva sobre derechos de terceros, el

Consejo para la Transparencia ha determinado que es necesario respetar el
secreto empresarial y aplicar en esta materia los criterios que se
desprenden de la Ley N° 19.039, de Propiedad Intelectual, y los tratados y
acuerdos de la Organización Mundial de Comercio (OMC) sobre derechos
de propiedad intelectual. (A114-09, A204-09, A252-09, C501-09)

— Se ratificó la competencia del Consejo para la Transparencia y de la

obligatoriedad de cumplir con la ley para la Universidad de Chile, y por lo
tanto, de las universidades estatales (C593-09), lo cual fue confirmado por
la Corte de Apelaciones de Santiago en su sentencia Rol N° 1802-2010.

— Con respecto a la causal de "seguridad de la Nación", el Consejo

señaló que no basta con invocar leyes anteriores al 2005, sino que es
necesario probar que existe una verdadera afectación a la seguridad de la
Nación en la revelación de cierta información (C512-09). Esto fue ratificado
en la sentencia Rol N° 2275-2010 de la Corte de Apelaciones de Santiago, y
se convirtió en un criterio que también se repitió respecto a la ley reservada

En: www.consejotransparencia.cl, "Hitos de la jurisprudencia del Consejo durante el

217

2010".
646
del cobre en dos decisiones con determinaciones distintas (en una acoge el
amparo y en otro lo rechaza), estableciendo el Consejo su preocupación por
la existencia de leyes secretas, las cuales crean "bolsones de opacidad",
aclarando que no es necesario que una ley sea secreta para declarar que
cierta información es reservada (C57-10 y C396-10).

— En el ámbito de la protección de datos personales, en cerca del 30% de

las decisiones del Consejo ha debido aplicar la Ley N° 19.628, sobre
Protección de Datos Personales, conforme lo ordena el artículo 33m) de la
ley de transparencia. Así, por ejemplo, ha aplicado el criterio de la
divisibilidad de la información para efectos de resguardar antecedentes
personales como RUT (C630-10, C678-10, C283-10) y direcciones (C521-
10, C415-09), entre otros. Ha protegido datos de menores (C83-10) y
sensibles de tipo sanitario (C267-10, C240-10) y político (A 152-09), fijando
además las condiciones para acceder a fichas clínicas (C398-10). También
el Consejo ordenó entregar el padrón electoral (C407-09), porque los
registros electorales son públicos en virtud de la Ley Orgánica
Constitucional del Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral,
no aplicándose la ley N° 19.628.

— La utilización de la causal "buen funcionamiento del organismo", es

interpretada en forma restrictiva por el Consejo para la Transparencia,
requiriendo, además del servicio que la apela, la prueba en forma fehaciente
de dicha situación (C193-10, C270-10 y C248-10).

— Frente a la argumentación de que la información solicitada no existe, el

Consejo para la Transparencia también ha aplicado un criterio restrictivo
(C43-10) y especialmente en situaciones en que el organismo ha hecho
declaraciones públicas respecto a esos antecedentes, ha dispuesto que no
puede, ante su requerimiento posterior, negar su existencia, como ocurrió
en el caso de un plan de intervención por motivos de seguridad pública
(C39-10).

647
 Preguntas:

1. ¿Cuál es el sustento normativo de los principios de probidad,

transparencia y publicidad?

2. ¿Cuáles son las funciones que cumple el acceso a la información

pública?

3. ¿Qué efectos jurídicos produce el ejercicio del derecho de petición?

4. ¿En qué consiste la transparencia activa?

5. ¿Cómo se ejerce el derecho de acceso a la información pública?

6. ¿Qué naturaleza tiene el Consejo para la Transparencia?

7. ¿Cómo se regula el amparo al derecho de acceso a la información

pública?

648
Capítulo XVII Régimen de bienes de la Administración del Estado

649
 1. EL DOMINIO DEL ESTADO

La Administración del Estado, en el ejercicio de sus funciones, cuenta con

un conjunto de bienes, tanto muebles como inmuebles, que constituyen el
llamado dominio del Estado. Se trata de bienes que están destinados a
asegurar el correcto funcionamiento de los distintos servicios que componen
la Administración.

El dominio del Estado puede ser definido como "el conjunto de bienes

materiales e inmateriales de pertenencia del Estado, regidos por normas de
Derecho público, según la mayor o menor relevancia que poseen para la
satisfacción del interés público a que han sido afectados o destinados"218.

El dominio estatal puede ser clasificado en dominio público y dominio

privado, dependiendo de la naturaleza del vínculo jurídico del Estado con
estos bienes, aplicándose regímenes jurídicos distintos, según se trate de
bienes que formen parte de uno u otro tipo de dominio.

El dominio público está formado por los bienes que por obra de la
naturaleza se encuentran destinados al uso directo del público o que por
acto de autoridad, general o singular, han sido afectados a ese mismo fin,
estando sometidos a un régimen de Derecho público219 .
El dominio privado, por su parte, está conformado por el conjunto de
bienes del Estado, que los posee en calidad de dueño, y cuyo uso no está
entregado a los habitantes de la Nación, sino que se encuentran afectos al
funcionamiento del respectivo órgano. A ellos se agregan "los bienes que el
Estado posee con fines exclusivamente productivos o de inversión y por
todos aquellos que encontrándose afectados al funcionamiento de un
servicio público no son considerados esenciales o bien no gozan de una
adaptación especial con miras a ese funcionamiento, elemento esencial
para quedar amparado por el régimen extraordinario del dominio público.
Los bienes de este dominio se rigen por las normas de Derecho común o
privado, por estimarse que este régimen jurídico es suficiente para
218
Latorre Vivar, Patricio, Análisis de los bienes fiscales dentro del marco jurídico chileno,
memoria de prueba para acceder al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 1981. p. 1.
219
Ibídem, p. 9, quien en términos similares define el dominio público, incluyendo, sin
embargo, a los bienes afectados al funcionamiento de un servicio público: "el conjunto de
bienes que por obra de la naturaleza se encuentran destinados al uso directo del público o
que por acto de autoridad, general o singular, han sido afectados a ese mismo fin o al
funcionamiento de un servicio público, encontrándose sometidos a un régimen de
Derecho público".
650
garantizar el cumplimiento de los fines que deben satisfacer, sin perjuicio de
las excepciones propias del fin público al que están llamados a servir" 220 .
Por regla general, esta clase de bienes se somete en su adquisición y
disposición a las reglas del Derecho privado, sin perjuicio de las
excepciones que la propia ley pueda establecer, por ejemplo, la declaración
de inembargabilidad, cuando se trata de bienes esenciales para el
funcionamiento del servicio que no puede paralizarse (art. 445 N° 17 del
CPC), o en el caso de los bienes municipales destinados a su
funcionamiento y los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente (art.
32 inc. 1º LOCM).

Esta clasificación de los bienes públicos encuentra su consagración legal

en el artículo 589 del Código Civil. Esta norma distingue entre bienes
nacionales de uso público, los cuales constituyen el dominio público, y
bienes del Estado o fiscales que conforman el dominio privado del Estado.

El criterio diferenciador de ambos tipos de bienes, que permite saber

cuáles de ellos quedan amparados por el dominio público y cuáles
pertenecen al dominio privado del Estado, es el uso directo de los bienes
por la generalidad de los habitantes, es decir, su forma de utilización o
afectación. De tal manera que, si los bienes son susceptibles de ser usados
por todos (afectados al uso de todos los habitantes), ya sea por la propia
naturaleza del bien o por decisión de la autoridad que lo permite, se estará
en presencia de un bien nacional de uso público (bien de dominio público).
Por el contrario, si los bienes no permiten tal uso se estará ante un bien
fiscal (bien no afectado al uso de todos los habitantes). La distinción que
hace el Código Civil al categorizar, por exclusión, a todos los bienes como
fiscales, hoy día debe ser complementada por todos aquellos bienes de
titularidad de órganos que forman parte de la Administración del Estado,
pero que tienen carácter descentralizado (servicios públicos, empresas del
Estado, órganos autónomos, etc.). Todos ellos constituyen bienes que
corresponde al dominio privado del Estado o de sus órganos.

De acuerdo a lo anterior, entonces, los bienes se pueden clasificar en

bienes públicos y bienes privados:

— Bienes públicos : Corresponden a esta categoría los llamados "bienes

nacionales de uso público" (art. 589 CC).

— Bienes privados : Son todos aquellos cuyo uso no pertenece

generalmente a los habitantes de la nación, distinguiéndose en este caso
los siguientes tipos de bienes, según a quien pertenezcan:
220
Ibídem, pp. 10 y 19.
651
 - Bienes privados de un particular regidos por las normas del Código Civil.

- Bienes municipales regidos, en virtud del artículo 33 LOCM, por el

Derecho Civil.

- Bienes del Estado o bienes fiscales, los cuales también se rigen por el
Derecho Civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 del DL Nº 1.939 de
1977 sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado.

- Bienes de los órganos del Estado de carácter descentralizado, tales

como empresas públicas creadas por ley y órganos y servicios públicos que
cuenten con personalidad jurídica y patrimonio propio.
2. BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO

Como se ha señalado, los bienes nacionales de uso público son aquellos

cuyo dominio pertenece a la Nación toda y su uso a todos los habitantes.
Ejemplo de este tipo de bienes son las calles, plazas, puentes, playas, ríos,
etc. (art. 589 CC).

A lo largo de la historia siempre ha sido posible constatar la existencia de

múltiples bienes vinculados jurídicamente con el Estado, sin embargo, la
determinación de la naturaleza jurídica de tal vínculo ha sido difusa por los
continuos desencuentros entre los juristas.

Para explicar esta continua vinculación, se ha señalado que estos bienes

constituyen el llamado dominio público del Estado.
a) La teoría del dominio público

La teoría del dominio público surge para explicar la relación del Estado
con los bienes nacionales de uso público (calles, minas, playas, etc.) y la
actividad reguladora que ejercen los entes públicos sobre los mismos. La
teoría del dominio público comienza a desarrollarse en el siglo XIX por los
juristas franceses, quienes frente a las ideas privatizadoras de la Revolución
Francesa, comienzan con la construcción doctrinal y jurisprudencial del
dominio público como forma de evitar la pérdida de estos bienes públicos y
su estatuto diferenciado, al interpretarse el dominio público como
equivalente al dominio privado.

652
 a.1) Proudhon: El Estado no es propietario sino titular de
poderes de policía y vigilancia

El jurista francés Víctor Proudhon afirma por primera vez la diferencia

entre el dominio público y el dominio privado del Estado. El dominio público,
a su juicio, presenta una característica que le es propia, y que es en
definitiva lo que lo diferencia del dominio privado que el Estado tiene
respecto a otros bienes (en nuestro Derecho, sobre los bienes fiscales), que
es "la indisponibilidad para el Estado de este tipo de bienes. El dominio
público es por definición la negación de toda propiedad, incluso para
el Estado, pues para Proudhon la esencia del mismo radica en su
insusceptibilidad de ser objeto de propiedad. La relación del Estado con
estos bienes no proviene de la propiedad sino de la soberanía, la que le
permite al poder público regir y administrar las cosas que por el ministerio
de la ley están destinadas al uso de todos y cuya propiedad no pertenece a
nadie. Como consecuencia lógica, dicho poder público es de mera vigilancia
y policía, y en ningún caso otorga las facultades de usar y disponer, las que
sólo pertenecen al dominus.
El autor agrega que a diferencia del dominio privado, existirá una relación
demanial sólo allí donde se puede identificar un poder especialmente
encargado de dirigir y administrar las cosas que han sido, por las leyes,
afectadas al uso de todos y sobre las cuales no cabe propiedad de ninguno.
Queda determinado así, que el dominio de propiedad es un dominio de
aprovechamiento directo para su dueño, mientras que el dominio público no
es, para el Gobierno, más que un dominio de protección, para garantizar el
aprovechamiento por parte de todos los individuos que puedan
precisarlo"221 .
Los autores que afirman que las facultades del Estado sobre estos bienes
son sólo de policía y administración, sostienen que los bienes dominicales
no pueden ser objeto de propiedad, ya que señalan que "tal derecho es
esencialmente exclusivo, requisito que no concurre en las facultades que la
Administración puede aplicar, ya que cualquier individuo puede usar los
bienes públicos respetando su destino. Respecto de los atributos del
Derecho de propiedad, uso, goce y disposición, no están presentes ya que
el uso lo tienen todos, incluso los extranjeros, el goce es excepcional y la
posibilidad de disponer de los mismos es inexistente. Concluyen estos
autores expresando que el Estado solamente posee un Derecho Eminente,
vale decir, un derecho potencial o de soberanía que en ningún caso puede
constituir propiedad y que los bienes dominicales presentan las

221
Montt Oyarzún, Santiago, Dominio público. Estudio de su régimen especial de
protección y utilización, Ed. Conosur, Santiago 2002, pp. 106 y 107.
653
características de cosas comunes o bien de res nullius , esto es de bienes
que pertenecen a la Nación o a ninguna persona o entidad"  222 .
Don Enrique Silva Cimma manifiesta a propósito de la naturaleza del
derecho que el Estado tiene sobre los bienes nacionales de uso público,
que a éste sólo le corresponde la "tuición, guarda y administración de
dichos bienes, pero en manera alguna el dominio de los mismos, cuyos
atributos, exclusividad, perpetuidad, etc., están entregados a todos los
habitantes de la República, con las limitaciones naturales relativas al uso y
goce de ellos. No obstante, si bien el Estado, los gobiernos regionales y los
municipios son solamente administradores de los bienes nacionales de uso
público, no sucede lo mismo con los bienes fiscales, regionales o
municipales, que son aquellos cuyo uso no está generalmente entregado a
todos los habitantes y que, por lo tanto, pertenecen al dominio personal de
estos entes públicos"  223.
a.2) Teoría patrimonialista del dominio público
La teoría patrimonialista encuentra como principal exponente al jurista
Hauriou, gestor de la idea de una propiedad pública sobre los bienes que
componen el dominio público. Hauriou señala que "los bienes de dominio
público constituyen el objeto de una propiedad administrativa, la que, con
todas sus peculiaridades, es una propiedad auténtica e inequívoca"  224 .

"La propiedad del dominio público no es la propiedad privada que define

el Código Civil, y ésta es la diferencia fundamental con el dominio privado al
que está sujeto el régimen de la propiedad privada. La propiedad del
dominio público es una propiedad de afectación o destinación. La idea
principal es que el dominio público es afectado, y que dicha afectación (uso
del público o servicio público) viene en primer lugar.
Pero la Administración, mientras asegure ante todo el destino del bien,
puede sacar todas las consecuencias económicas de la idea de propiedad,
compatibles con la afectación. Por esto el concepto general de propiedad
trasladado al Derecho Administrativo, se vuelve propiedad administrativa
con sus reglas especiales"  225 .

222
Latorre Vivar, Patricio, cit. (n. 218), pp. 11 y 12.
223
Silva Cimma, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos,
contratos y bienes, Ed. Jurídica de Chile, 1995, p. 273.
224
Montt Oyarzún, Santiago, cit. (n. 221), p. 111.
225
De Laudadere, André, Manual de Derecho Administrativo, Ed. Temis Librería. Bogotá
Colombia, 1984, p. 272. Citado por La Rocca Mattar, Paola, Propiedad del subsuelo
urbano de los bienes nacionales de uso público y fiscales, Ed. Jurídica La Ley, Chile
2005, pp. 81-82.
654
 La naturaleza del vínculo entonces sería de una propiedad especial, ya
que, "a pesar de ser una propiedad que está configurada de una forma muy
distinta a la propiedad normal sobre los bienes, igualmente es propiedad,
porque la diferencia no es de naturaleza, sino que de contenidos y
procedimientos mientras el dominio privado es administrado por
procedimientos de la vida privada, el dominio público es administrado por
procedimientos de la vida pública"  226 .
En esta propiedad pública sobre los bienes de dominio público, el
Estado, "en lo que concierne a sus facultades de dueño, se encuentra
limitado por el interés público que informa a estos bienes. Sin embargo
desde otro punto de vista, puede ejercer más ampliamente alguna de ellas
al imponer, por una parte, determinadas obligaciones a los usuarios del
dominio en forma unilateral, y por otra, al no requerir de la vía judicial para
su defensa y conservación, ya que emplea sus poderes de policía e
imperio"  227 .
a.3) Teoría funcionalista del dominio público
Frente a la teoría de la propiedad administrativa surge la del profesor Villar
Palasí. El dominio público, de acuerdo a esta teoría, se conceptualiza
como "un título causal de intervención; el dominio público, más que un
conjunto de bienes, constituye un título jurídico de intervención que permite
a la Administración titular, estar en una posición jurídica apta para regular y
controlar la conducta de los usuarios de dichos bienes. Es decir, este título
de intervención es la justificación normativa que habilita a la Administración
para ejercer sus potestades en orden a garantizar el destino de servicio de
los bienes a los intereses generales y a la utilidad pública"228.
Al respecto, se señala que "con toda evidencia se puede entender que el
demanio o las cosas públicas son nociones ajenas al Derecho privado,
puesto que sus funciones son diferentes, ya que se reducen a posibilitar
que la Administración despliegue unas actuaciones que son comprensibles
por recaer sobre objetos exentos del derecho de propiedad de los
particulares, por ello, el dominio público, antes que un conjunto de bienes,
lo que representa es el soporte jurídico de potestades; un título jurídico de
intervención que lo que permite es que la Administración titular esté en
posición hábil para disciplinar conductas de quienes utilicen las cosas
calificadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con las exigencias de
los intereses generales"  229 .

226
González García, Julio, La titularidad de los bienes del dominio público, Ed. Marcial
Pons, Madrid 1998, pp. 39-40, citado por La Rocca Mattar, Paola, cit. (n. 225), p. 82.
227
Latorre Vivar, Patricio, cit. (n. 218), p. 14.
228
Montt Oyarzún, Santiago, cit. (n. 221), p. 118.
655
 Uno de los autores seguidores de esta teoría en Chile es el profesor
Alejandro Vergara Blanco, quien señala: "a mi juicio, la tesis funcionalista es
una correcta línea de análisis teórico-dogmático de los bienes públicos. En
efecto, los bienes de 'Dominio Público', por sus especiales características
de uso y aprovechamiento, de inalienabilidad e imprescriptibilidad, etc., se
resisten a ser configurados en base al concepto de propiedad, que supone
la plena disposición (estatal, nacional o del público) sobre el objeto. Los
bienes públicos son más bien unas cosas destinadas a un determinado fin,
que en general debieran estar al alcance pleno de los particulares, quienes
podrán usarlos en forma común o exclusiva, según su naturaleza, bajo la
administración y gestión de los poderes públicos"230 .
b) Generalidades sobre los bienes nacionales de uso público
Los bienes adquieren la calidad de bien nacional de uso público a través
de tres medios: por declaración de la ley; a través de la modificación de un
plan regulador, o mediante la afectación231 . Este tipo de bienes reviste una
serie de características que le dan una calidad especial:

— Su uso pertenece a todos los habitantes de la República.

— Son incomerciables, están fuera del comercio humano. A raíz de esta
característica, se concluye que sobre ellos no es posible posesión exclusiva
o dominio privado. Si bien el carácter de incomerciable no ha sido
consagrado explícitamente por ley alguna, ello ha sido inevitablemente
reconocido por la doctrina del ramo y la jurisprudencia de la CS, como
consecuencia de estar afectados al uso de todos los habitantes de la
República232 .
Ante la insuficiencia de nuestro ordenamiento jurídico en orden a no
contener una norma expresa acerca de la incomerciabilidad de este tipo de
bienes, se ha entendido que "si el destino de los bienes nacionales de uso
público es servir al uso de todos los habitantes, no es procedente aceptar

229
Parejo Gamir, Roberto y Rodríguez Oliver, José María, Lecciones de dominio público,
Ed. ICAI, Madrid 1975, p. 8. Citado por Montt Oyarzún, Santiago, cit. (n. 222), p. 118.
230
Vergara Blanco, Alejandro, cit. (n. 205), p. 81.
231
Sainz Moreno, Fernando, "El dominio público: Una reflexión sobre su concepto y
naturaleza, Cincuenta años después de la fundación de la Revista de Administración
Pública", en Revista de Administración Pública, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid N° 150, pp. 491 y 492, citado por: La Rocca Mattar, Paola, cit. (n. 225), p. 86,
señala: "La Afectación es un acto (expreso, tácito o presunto) de Derecho Público por
virtud del cual una cosa queda destinada a un fin de interés público (uso o servicio
público) y adquiere la condición jurídica peculiar de un bien de dominio público. La
afectación pues tiene el doble sentido de imponer un destino y de producir una alteración
en el régimen jurídico general de la cosa".
232
Silva Cimma, Enrique, cit. (n. 223), p. 272.
656
una posesión exclusiva por parte de los particulares ni convertirlos en objeto
de los actos o contratos regulados por el Derecho privado. Justamente el
fundamento de su existencia impide que sobre ellos pueda recaer la misma
actividad jurídica autorizada por el Derecho común quedando en cambio
sujetos a un régimen de Derecho común, único capaz de asegurar su
destino de uso común, que los transforma en cosas incomerciables
mientras tengan la calidad de tales"  233 .

— Son inalienables, es decir, no pueden pasar a dominio ajeno, sea en

forma voluntaria o forzada, a menos que se disponga su desafectación. A
través de la desafectación el Estado se puede desprender de este tipo de
bienes pasando a ser bienes privados.

— No están sujetos a prescripción adquisitiva por los particulares (art.

2498 CC).

— El control superior de este tipo de bienes se encuentra entregado al

Ministerio de Bienes Nacionales, sin perjuicio de las competencias que
correspondan a otras entidades, como las municipalidades por ejemplo (art.
1° inciso 2° DL Nº 1939). Esta norma es demostrativa de una mala técnica
legislativa, en cuanto crea el problema de determinar en qué momento
será competente uno u otro organismo. Por lo pronto, lo único que queda
claro es que al menos residualmente, es decir, a falta de otro organismo,
será competente el Ministerio de Bienes Nacionales

— Son inembargables, por lo cual no pueden destinarse a garantizar

obligaciones del Estado.

— Pueden ser objeto de permisos o concesiones. A pesar de su

incomerciabilidad, que los protege de actos jurídicos regidos por el Derecho
privado que puedan atentar contra su destino, pueden ser objeto de un
comercio de índole público, caracterizado, a diferencia de lo que ocurre en
el Derecho Civil, por su vinculación al principio de legalidad.

En Chile, el dominio público admite ser clasificado en cuatro categorías

diferentes: dominio público terrestre, dominio público marítimo, dominio
público fluvial y dominio público aéreo. A continuación se procederá al
tratamiento breve de cada una de estas categorías, junto con los órganos
encargados de su administración.

233
Latorre Vivar, Patricio, cit. (n. 218), p. 28.
657
 c) Dominio público terrestre

En él se agrupan bienes tales como los caminos, puentes, plazas y calles.

En general, se refiere a aquellos bienes nacionales de uso público ubicados
en la superficie del territorio del Estado. La Administración de estos bienes
se lleva a cabo por diferentes órganos, que serán analizados a
continuación.
c.1) Ministerio de Bienes Nacionales

Por mandato del artículo 1° inciso 2º del DL Nº 1939 del año 1977, a esta
secretaría de Estado le corresponde ejercer el control superior de este tipo
de bienes, aclarando en todo caso que su competencia es residual.
Paola La Rocca indica al respecto que "el control superior del Ministerio
sobre los bienes nacionales de uso público, no implica administración. Se
refiere únicamente a que este ministerio debe velar que los bienes estén
orientados al uso público, es decir, que estén al alcance d e todos los
ciudadanos. Además, en caso de existir algún reclamo por el
incumplimiento de la afectación al uso público, es el Ministerio de Bienes
Nacionales el encargado de conocerlo, en virtud de su facultad de
supervigilancia"  234 .
c.2) Municipalidades

En virtud del artículo 5° letra c) LOCM, las municipalidades tienen la

atribución de administrar no sólo sus propios bienes, esto es, los bienes
municipales, sino que además los bienes nacionales de uso público,
existentes en el territorio de la comuna (calles, plazas, parques, jardines y
otros similares), salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de
conformidad a la ley, la administración de éstos corresponda a otros
órganos de la Administración del Estado.

La norma recién citada permite además la administración del subsuelo de

los bienes nacionales de uso público por parte de las municipalidades. La
incorporación del subsuelo a la norma es fruto de la modificación introducida
a la LOCM, mediante ley N° 19.425 (D.O. 27 de noviembre de 1995). En
virtud de tal modificación se vino a zanjar una problemática que había
surgido respecto de la naturaleza jurídica del subsuelo de los bienes
nacionales de uso público, y si bien la norma no da respuesta a la
controversia, sí establece expresamente la facultad de los municipios para,
entre sus atribuciones, contar con la de administrar el subsuelo de los
bienes nacionales de uso público, y por ende, poder entregar tales terrenos
234
La Rocca Mattar, Paola, cit. (n. 225), p. 54
658
en concesión, por ejemplo, para la construcción de estacionamientos
subterráneos o entregar permisos respecto de ellos.

El municipio puede otorgar concesiones y permisos respecto de estos

bienes nacionales de uso público, incluido su subsuelo, los cuales son
otorgados por el alcalde con acuerdo del concejo municipal (arts. 8°, 36 y 63
letra f), LOCM).
c.3) Gobiernos regionales

Las funciones de las municipalidades, respecto de los bienes nacionales

de uso público, deben entenderse sin perjuicio de las facultades que les
corresponden a los gobiernos regionales en esta materia, ello en virtud del
artículo 24 letra l) LOCGAR, que señala entre las funciones del intendente,
en su calidad de órgano ejecutivo del gobierno regional, la de administrar,
en los casos que determine la ley, los bienes nacionales de uso público.

Esta facultad se concreta en el artículo 16 letra j) LOCGAR (incorporado

por el artículo 1º N° 2 de la Ley Nº 20.035), el cual dispone que son
funciones generales del GORE "Construir, reponer, conservar y administrar
en las áreas urbanas las obras de pavimentación de aceras y calzadas, con
cargo a los fondos que al efecto le asigne la Ley de Presupuestos". Para
ello, según dispone el artículo 27 inciso final, última parte de DFL Nº 850
MOP de 1997 (ley de caminos), se le otorga la competencia al GORE y a la
Municipalidad de Santiago, según sea el caso, respecto de "la construcción
de aceras y soleras de las calles o avenidas que sean declaradas caminos
públicos en áreas urbanas y su conservación". Dado que el GORE carece
de la capacidad técnica y orgánica para llevar a cabo esta labor de
construcción y conservación, sólo podrá ejecutarla en virtud de un convenio
en que se la encomienda al Servicio de Vivienda y Urbanización respectivo,
y siempre que cuente con los recursos al efecto.
c.4) Ministerio de Obras Públicas, Dirección de Vialidad

Ya se señaló que los puentes y caminos son bienes nacionales de uso

público que forman parte del dominio público terrestre. Los puentes y
caminos pueden ser públicos (cuyo uso es siempre público) y privados (en
cuyo caso el uso puede ser privado o público).

Por camino público se debe entender, en virtud del artículo 24 de la ley de

caminos (DFL 206 de 1960, texto incluido hoy en el DFL N° 850 de 1997
que fija el texto refundido, sistematizado y coordinado de la Ley N° 15.840
Orgánica Constitucional del MOP y del DFL 260) "las vías de comunicación
terrestre destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de
659
una población y cuyas fajas son bienes nacionales de uso público. Se
considerarán, también, caminos públicos, para los efectos de esta ley, las
calles o avenidas que unan caminos públicos, declaradas como tales por
decreto supremo, y las vías señaladas como caminos públicos en los
planos oficiales de los terrenos transferidos por el Estado a particulares,
incluidos los concedidos a indígenas. Son puentes de uso público, para los
efectos de esta ley, las obras de arte construidas sobre ríos, esteros,
quebradas y pasos superiores, en los caminos públicos o en las calles o
avenidas que se encuentren dentro de los límites urbanos de una
población" .

Al Ministerio de Obras Públicas, a través de su Dirección de Vialidad, le

corresponde la administración de los caminos públicos, inclusive los que se
encuentran dentro del perímetro urbano (el art. 18 del DFL N° 850 de 1997
establece que entre las funciones de la Dirección de Vialidad se encuentran
las de construcción, conservación, mejoramiento y reparación de los
caminos públicos).
Los particulares pueden aprovechar estos bienes a través de la concesión
de dominio público que la Administración del Estado les puede entregar,
siempre que se cumpla con los requisitos legales. Es discutible entender
que exista un derecho a ser concesionario, ya que la concesión es una de
las formas de gestión con que cuenta la Administración del Estado para
administrar los bienes nacionales del dominio público terrestre. Para un
sector de la doctrina las concesiones no pueden ser denegadas "y es un
deber de la Administración otorgar, cumpliéndose los supuestos legales,
dado que es a la vez un derecho de los particulares llegar a ser
concesionarios (art. 19 N° 23 CPR)"  235 .
Con respecto a los caminos privados, si bien ellos no son materia de este
estudio, sí encuentran un punto de contacto con este tema en virtud de la
atribución que el artículo 26 DFL N° 850 de 1997 otorga a la autoridad
administrativa. De acuerdo al artículo 592 CC, camino privado es aquel
construido a expensas de personas particulares en tierras que les
pertenecen. No son bienes nacionales y nunca pierden su calidad de
propiedad privada aunque sus dueños permitan su uso y goce a todos. En
cuanto a su uso "están sometidos, como toda propiedad privada, a las
decisiones de sus dueños, los que ejerciendo su atributo de exclusividad los
pueden destinar libremente a cualquier uso legítimo; incluso dejar de usar
tales franjas de terreno propiamente como caminos y, por ejemplo, sembrar,
Vergara Blanco, Alejandro, "Tres problemas actuales sobre bienes del dominio público:
235

caminos privados de uso público; subsuelo de bienes públicos; y acceso a playas de mar
y a orillas de ríos y lagos", en Revista de Derecho de la Universidad Católica de
Valparaíso, XVIII, 1997, p. 425.
660
construir o simplemente cerrar tal trazado. Todo ello, salvo, en esta
hipótesis de caminos, en dos casos: por una parte, el caso de las
servidumbres de tránsito, legalmente constituidas, que deba respetar; y por
otra parte, el caso de la potestad legal de reapertura y ensanche que
establece en favor de la autoridad de caminos el artículo 27 de la ley del
rubro"236 (entendiéndose hoy art. 26 DFL N° 850).
El artículo 26 se refiere al uso público de caminos privados,
señalando: "todo camino que esté o hubiere estado en uso público se
presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido y la Dirección
de Vialidad ordenará y hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de
haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el
cual el camino haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso
público. Esta disposición no excluye el derecho del particular para reclamar
judicialmente su dominio". Para alguna doctrina esta norma permite "un uso
público obligatorio de los caminos privados (lo que constituye en los hechos
privación de un atributo: la exclusividad), dispuesto por la autoridad, sin
previa indemnización"  237. Sin embargo, es claro que lo que establece la
disposición es una presunción simplemente legal del carácter público de un
camino, pudiendo siempre demostrarse lo contrario, lo que no es sino una
manifestación de las reglas de la carga de la prueba en la materia.
d) Dominio público marítimo

Forman parte del dominio público marítimo el mar adyacente y las playas.
En relación al mar adyacente, el Código Civil se refiere a él en los artículos
593 inciso 1º y 596, distinguiendo entre: mar territorial, zona contigua y zona
económica exclusiva.

Si bien el código en el artículo 589 señala entre los bienes nacionales de

uso público al mar adyacente, se estima que es el mar territorial el que
conforma este dominio público marítimo, apoyándose en la redacción del
artículo 593, el que establece: "el mar adyacente, hasta la distancia de doce
millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base, es mar
territorial y de dominio nacional" .
"El mar territorial es bien nacional de uso público y, como tal, puede ser
usado libremente por los habitantes del país, sea para navegación, pesca,
etc. Deben sin embargo, someterse a las reglas de policía y demás que las
autoridades establecen dentro de su respectiva competencia"  238 .

236
Ibídem, p. 426.
237
Ibídem, p. 427.
238
Silva Cimma, Enrique, cit. (n. 223), p. 278.
661
 Dentro de esta categoría del dominio público se encuentran las playas, en
virtud de lo señalado en el artículo 589 CC. Las playas de mar son definidas
en el artículo 594 CC, como la extensión de tierra que las olas bañan y
desocupan alternativamente hasta donde llegan las más altas mareas.
También pertenecen al dominio público las playas de ríos y lagos, definidas
como álveo o cauce natural o lecho de lago, según los casos. La afectación
de estos bienes al dominio público encuentra respaldo legal en los artículos
30 y 35 del Código de Aguas.

Para tener una visión de conjunto respecto de esta materia, se debe tener
presente el problema de la adquisición del borde costero (de propiedad
fiscal) y el acceso gratuito y público a las playas, regulado en el DL Nº 1939.
En virtud del artículo 6° inciso 2º del DL Nº 1939, las tierras fiscales situadas
hasta 5 km de la costa, medidos desde la línea de más alta marea, sólo
podrán ser obtenidas en propiedad, arrendamiento o a cualquier otro título,
por personas naturales o jurídicas chilenas. Sin embargo, podrán
concederse estos beneficios a extranjeros domiciliados en Chile, previo
informe favorable de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas del
Ministerio de Defensa Nacional. Estas funciones eran ejercidas por la
Subsecretaría de Marina del Ministerio de Defensa Nacional, sin embargo, a
partir de la reestructuración orgánica que sufrió este ministerio, en virtud de
la Ley N° 20.424, publicada el 4 de febrero de 2010, ellas son ejercidas por
la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas.

La franja de 80 metros de terrenos fiscales, medidos desde la línea de

más alta marea (conocidos también como terrenos de playa fiscales), no
podrá enajenarse a ningún título. Los terrenos de playa fiscal pueden ser
enajenados de manera excepcional a personas jurídicas chilenas sin fines
de lucro, cuyo objeto sea el cultivo y propagación de las letras o de las artes
(art. 6° inc. 5º DL Nº 1939).

Las playas, los terrenos de playa fiscal, las rocas y fondo de mar pueden
ser objeto de actos de administración por parte de la Subsecretaría para las
Fuerzas Armadas, con excepción de las playas fiscales de las regiones que
señala el artículo 6° inciso 3° DL Nº 1939. Dichos actos de administración
corresponden a concesiones y permisos que son regulados en el DFL Nº
340 de 1960 sobre concesiones marítimas, complementado por el DS Nº 2
de 2006 del Ministerio de Defensa Nacional.
d.1) Derecho de acceso al borde costero

En relación con el derecho de acceso al borde costero, éste se encuentra

regulado en el artículo 13 del DL Nº 1939, establecido en términos de una

662
figura similar a una servidumbre de tránsito. La norma en comento obliga a
los propietarios de los terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos
a facilitar, gratuitamente, el acceso a éstos, cuando no existen otras vías o
caminos públicos al efecto, para fines turísticos y de pesca.

Los requisitos para ejercer el derecho de acceso a las playas son:

— Tipo o calidad del terreno : Debe tratarse de terrenos colindantes con

playas de mar, ríos o lagos. En consecuencia, se aplica a los propietarios
privados de bienes inmuebles que limiten con estos bienes de dominio
público.

— Fines del acceso : La obligación de los particulares de permitir el

acceso a través de sus terrenos a las playas surge cuando tal acceso lo sea
para fines turísticos o de pesca.

— No existencia de otras vías o caminos : Para que surja la obligación

para el particular es menester además que se cumpla con la condición
negativa de que no existan otras vías o caminos públicos para acceder a
dichos bienes.

La autoridad administrativa encargada de fijar las correspondientes vías

de acceso es el intendente regional, a través de la dirección de bienes
nacionales, con el acuerdo de los propietarios, arrendatarios o tenedores de
los terrenos colindantes con el borde costero. En caso de no producirse
acuerdo, la autoridad procederá a su determinación prudencialmente y
evitando causar daños innecesarios a los afectados.

Los afectados con la determinación del intendente respecto de las vías de

acceso a playas de mar, río o lago, a través de su propiedad, podrán
reclamar, interponiendo su acción ante los tribunales de justicia, dentro del
plazo de 10 días, contados desde la notificación de la resolución de la
dirección. El tribunal que conoce de la acción, resolverá con la sola
audiencia del intendente y de los afectados.

Uno de los conflictos más relevantes en relación con el acceso a las

playas, se planteó en 1996 tras el intento del Presidente de la República de
regular por medio de un reglamento (DS N° 1 de 1996, del Ministerio de
Bienes Nacionales), tal acceso gratuito a través de terrenos pertenecientes
a los particulares. El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional dicho
decreto del Presidente en sentencia de 2 de diciembre de 1996 (Rol Nº
245).

663
 d.2) Órganos competentes respecto del
dominio público marítimo

Los órganos administrativos con competencia sobre el mar territorial y las

playas son:

— Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante :

Regida por el DFL N° 292 de 1953, modificada por el DL Nº 2837 de 1979,
Ley Orgánica de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina
Mercante. Sus funciones se relacionan con el ejercicio de facultades de
policía marítima en el mar territorial en materia de navegación y con la
fiscalización de las actividades en dicho espacio, incluyendo el borde
costero y los puertos. Así el artículo 95 del DL Nº 2222 (Ley de Navegación)
dispone que: "La Dirección, por intermedio de las Autoridades Marítimas y
del personal de su dependencia ejercerá la policía marítima en las aguas
sometidas a su jurisdicción y en los demás lugares que su ley orgánica
señala" .

— Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas

Armadas : Órgano encargado del otorgamiento de permisos y concesiones
sobre el mar adyacente. Además, en relación a las playas de mar, le
corresponde su administración en virtud del art. 1° DFL N° 340 de 1960
sobre concesiones marítimas. Asimismo, le corresponde administrar las
playas de ríos y lagos navegables por buques de más de 100 toneladas. En
tal sentido, dispone el artículo 1° del DFL Nº 340 de 1960: "Al Ministerio de
Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina (actual Subsecretaría para las
Fuerzas Armadas), corresponde el control, fiscalización y supervigilancia de
toda la costa y mar territorial de la República y de los ríos y lagos que son
navegables por buques de más de 100 toneladas" .

— Servicio Nacional de Pesca : A quien puede serle destinada una

porción de mar y playa para los efectos de entregar su uso a una
organización de pescadores artesanales, quienes tendrán la administración
del área de manejo y explotación de recursos bentónicos (art. 48 letra d) de
la Ley General de Pesca y Acuicultura).

— Municipalidades : Su intervención dice relación con la reglamentación

que la autoridad comunal efectúe respecto de las zonas de baño de los
balnearios de la comuna respectiva. Además, les corresponde la
administración de las playas de ríos y lagos no navegables por buques de
más de 100 toneladas, ello en virtud de la competencia residual que sobre
la materia le concede el art. 5° letra c) LOCM.

664
 e) Dominio público fluvial

Este dominio es comprensivo de todas las aguas del territorio del Estado.
Al respecto, el artículo 595 CC señala "todas las aguas son bienes
nacionales de uso público" .

El artículo 5º del Código de Aguas también declara que las aguas son
bienes nacionales de uso público, otorgándose a los particulares un derecho
de aprovechamiento. Este derecho se constituye originariamente por acto
de autoridad, adquiriéndose la titularidad sobre él por la competente
inscripción en el registro de aguas del Conservador de Bienes Raíces
respectivo, sin perjuicio de que la transferencia, transmisión y la
prescripción adquisitiva o extintiva se regulen por las normas del Derecho
común, salvo las excepciones expresas que consigne el mismo código (arts.
5°, 10 y 21 Código de Aguas). En virtud de lo dispuesto en el artículo 19 Nº
24 inciso final CPR "Los derechos de los particulares sobre las aguas,
reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares
la propiedad sobre ellos" .

El órgano competente en relación a este bien nacional de uso público es

la Dirección General de Aguas, dependiente del Ministerio de Obras
Públicas. Los artículos 298 y siguientes del Código de Aguas regulan sus
funciones y atribuciones en esta materia.
f) Dominio público aéreo

El dominio público aéreo está compuesto por el espacio atmosférico sobre

el territorio del Estado. El artículo 1º del Código Aeronáutico dispone que "El
Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su
territorio" . Este bien de dominio público es susceptible de ser usado por los
particulares a efectos de la navegación aérea. Será la Dirección General de
Aeronáutica Civil el órgano administrativo encargado de la administración de
este tipo de bienes.
g) Permisos y concesiones sobre bienes de dominio público

Con anterioridad se señaló que el régimen jurídico que rige a los bienes
de dominio público presenta las características de inalienabilidad e
incomerciabilidad, con el propósito de asegurar el destino de uso común
propio de este tipo de bienes. De esta forma, entonces, no pueden ser
objeto de actos jurídicos regidos por el Derecho privado que puedan atentar
contra tal uso público.

665
 Sin embargo, no existe un impedimento jurídico para que estos bienes
puedan ser objeto de lo que se denomina un "comercio de índole público o
administrativo, gobernado por el principio de la precariedad al contrario de
lo que ocurre en las relaciones jurídicas civiles, permanentes y definitivas
por regla general. Incluso quienes niegan todo derecho de propiedad sobre
los bienes nacionales de uso público aceptan la realización de
determinados actos que implican efectuar un comercio sobre ellos, en
especial respecto de su uso y goce de aprovechamiento de sus frutos o
accesorios"  239 .
Explicando la relación entre las características del dominio público
(inalienabilidad e incomerciabilidad) y su posibilidad de utilización (comercio
público o administrativo), se señala que "el régimen jurídico demanial no se
agota en las características antes mencionadas. Por el contrario, por
mandato constitucional y legal la regulación de los bienes públicos más que
limitarse a la mera preservación formal de su titularidad en manos de un
sujeto público, requiere, para su plena efectividad, que la ordenación de su
utilización, sea especialmente acorde con la destinación a la que están
afectos, situación que se logra a través de la existencia de un comercio
jurídico de Derecho público". "La inalienabilidad del dominio público,
entendida como la sustracción de los bienes demaniales del comercio
jurídico-privado, no importa ninguna restricción o limitación a un posible
tráfico jurídico de Derecho público, pues éste lo mantiene siempre bajo una
titularidad jurídica pública y no menoscaba la afectación de los bienes
dominicales"240 .

Latorre en relación con este tema señala además que: "la

incomerciabilidad que afecta a los bienes en cuestión, alcanza únicamente
a las relaciones jurídicas reguladas por el Derecho privado, pero no se
contrapone ni excluye aquellos actos jurídicos realizados sobre los mismos,
cuya connotación y amparo por parte del Derecho público, dan lugar al
denominado comercio jurídico de índole público, todo lo cual se entiende
por supuesto, sin perjuicio del uso común que sobre ellos compete a los
habitantes en general" .
Finalmente, Silva Cimma, en este sentido afirma: "la no comerciabilidad
de los bienes nacionales de uso público no impide, sin embargo, que ellos
puedan ser objeto de permisos y concesiones con arreglo a las normas de
Derecho público"241 .

239
Latorre Vivar, Patricio, cit. (n. 218), p. 29.
240
Montt Oyarzún, Santiago, cit. (n. 221), pp. 263 y 264.
241
Silva Cimma, Enrique, cit. (n. 223), p. 272.
666
 A través del permiso y la concesión de bienes de dominio público, la
Administración otorgará a los particulares facultades para usarlos
privativamente.
El permiso es "el acto administrativo por medio del cual se otorga en
forma exclusiva y excluyente un cierto uso de poca importancia jurídico-
económico-social sobre un bien de dominio público"  242 . La concesión, por
su parte, ha sido definida por la Corte Suprema como "el acto o contrato
administrativo que crea a favor de un particular una capacidad o un derecho
nuevo, o que transfiere al particular un derecho que es propio de la
Administración y del que el particular carecía totalmente"  243 , por su parte,
la concesión de dominio público es conceptualizada como "un título jurídico
mediante el que la Administración otorga a un particular un Derecho real,
consistente en usar y aprovechar, de forma excluyente, bienes de dominio
público en beneficio del particular y de la colectividad"  244 .

La LOCM en su artículo 36 establece que "Los bienes municipales o

nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la
municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos. Los permisos
serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin
efecto, sin derecho a indemnización. Las concesiones darán Derecho al uso
preferente del bien concedido en las condiciones que fije la municipalidad,
sin embargo, ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando
sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando
concurran otras razones de interés público. El concesionario tendrá
Derecho a indemnización en caso de término anticipado de la concesión,
salvo que éste se haya producido por incumplimiento de las obligaciones de
aquél" . Por su parte, el artículo 37 regula las concesiones para construir y
explotar el subsuelo de los bienes que la municipalidad administre.
3. BIENES FISCALES

Aquellos bienes de la Administración del Estado cuyo uso no pertenece

generalmente a los habitantes, se denominan bienes fiscales o del Estado
(art. 589 CC). Se caracterizan por tratarse de bienes sobre los cuales no se
ejerce un uso directo por la generalidad de los habitantes, y por estar
sujetos a las mismas normas que rigen las relaciones patrimoniales de los
particulares, pudiendo ser objeto, por tanto, de los negocios jurídicos

242
Montt Oyarzún, Santiago, cit. (n. 221), p. 308.
243
Corte Suprema, recurso de casación en el fondo, 22 de julio de 1966, en RDJ, Segunda
parte, sección primera, 1996. p. 277.
244
Lafuente Benaches, María Mercedes, La concesión de dominio público, Ed.
Montecorvo, Madrid, 1998, p. 29. Citada por Montt Oyarzún, Santiago, cit. (n. 221), p. 323.
667
permitidos por el Derecho privado, sin perjuicio de su sujeción a reglas
especiales que detallaremos a continuación.

En cuanto a la naturaleza del vínculo del Estado con este tipo de bienes,
los bienes fiscales son de dominio personal del Estado. Constituyen el
patrimonio privado del Estado (dominio privado). Están sujetos a un régimen
de Derecho privado, sin perjuicio de las normas especiales contenidas en el
DL Nº 1939, que se analizarán en esta sección.
"La naturaleza jurídica de los bienes fiscales se ha de estudiar en general
a la luz de los principios del Derecho privado, pues estos bienes son, en
efecto, una propiedad estatal, cuya titularidad está asignada a los servicios
o reparticiones fiscales a las que está destinada"245 .

Estos bienes se rigen por el DL Nº 1939 y supletoriamente, por las normas

del Derecho Civil que rigen los bienes de los particulares.

La adquisición, administración y disposición de los bienes fiscales le

corresponde por mandato legal al Presidente de la República, dichas
funciones las ejerce, empero, por intermedio del Ministerio de Bienes
Nacionales (art. 1° DL Nº 1939). A dicho ministerio le corresponde llevar el
catastro de los bienes raíces de propiedad fiscal y de todas las entidades
del Estado. Para ello los demás organismos de la Administración del Estado
deben dar la información necesaria para su formación (art. 3° DL Nº 1939).

Por su parte, los notarios, conservadores, archiveros y funcionarios

públicos, se encuentran obligados a proporcionar gratuitamente los
documentos que les sean requeridos, como asimismo efectuar las
inscripciones, cancelaciones y demás anotaciones que se les soliciten a
favor del Fisco (art. 4° DL Nº 1939).

A la Dirección de Bienes Nacionales le corresponde registrar los decretos

y resoluciones en los que se ordene adquirir bienes raíces para el Estado, el
pago de la adquisición o se disponga la enajenación, destinación, concesión
o arrendamiento de tales bienes (art. 5° DL Nº 1939). Este decreto debe
someterse al trámite de toma de razón, y si es objeto de reparo, deberá
"anularse" del registro (art. 5° inciso 2° DL Nº 1.939). Como resulta
evidente, la expresión anularse que utiliza la norma no debe ser entendida
en un sentido técnico. En realidad, con mayor propiedad debe hablarse de
una cancelación del registro, lo que corresponde a la consecuencia material
del reparo por parte de la Contraloría General de la República.

245
Vergara Blanco, Alejandro, cit. (n. 205), p. 76.
668
 Otras funciones de la Dirección son:

— Tomar posesión material o recepción material de todos los bienes del

Fisco (art. 5° inc. 3º DL Nº 1939).

— Cuidar que los bienes fiscales se respeten y conserven para el fin al

que son destinados. Impedirá que se ocupe todo o parte de ellos y que se
realicen obras que hagan imposible o que dificulten su uso (art. 19 DL
Nº 1939).

— Autorizar las demoliciones de los bienes fiscales (art. 20 DL

Nº 1939).

— Realizar el saneamiento de los títulos de dominio de los bienes raíces

del Estado.

A continuación se desarrollará, a partir de la normativa que rige los bienes

fiscales, la forma de adquisición, administración y disposición de este tipo
de bienes.
a) Adquisición de bienes por el Estado

La adquisición de bienes por el Estado, que en virtud del artículo 1° DL Nº

1939 le corresponde al Presidente de la República por intermedio del
Ministerio de Bienes Nacionales. Se encuentra tratada en el Título II del DL
Nº 1939, artículos 26 a 54.

La regla general en esta materia viene dada por el artículo 26 DL

Nº 1939, el que dispone que la adquisición del dominio de bienes por el
Estado se someterá a las normas del Derecho común, a las especiales de
este título y a las demás que contemplen normas especiales.

A continuación se procederá a detallar los distintos procedimientos de

adquisición de bienes por parte del Estado, de Derecho público y Derecho
privado, que la normativa contempla.
a.1) Procedimientos de Derecho público

Dentro de esta clase de procedimientos destaca aquel que se verifica

mediante la expropiación. El Párrafo III del Título II del DL Nº 1939, se
refiere a las expropiaciones como una de las formas de adquisición de
bienes por el Estado. Cabe recordar que por mandato constitucional (art. 19
N° 24) es necesario que una ley, general o especial, autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional (Ver C.XV, 1,

669
c.1). En este caso, el artículo 41 contiene la declaración de utilidad pública
de los inmuebles situados dentro del radio urbano de las ciudades o pueblos
que, por su ubicación, cabida y deslindes, sean indispensables para la
instalación y funcionamiento de organismos estatales y de la Administración
civil. Es importante destacar, además, que el DL Nº 1939, establece que la
expropiación sólo podrá ejercerse en casos de imprescindible necesidad.

El Presidente de la República realiza la expropiación a través del

Ministerio de Bienes Nacionales, mediante la dictación de un decreto
supremo, el que de acuerdo al inciso 2° del artículo 41 deberá ser fundado,
expresando con exactitud las razones que justifiquen la expropiación.

Otras formas de adquisición que siguen procedimientos de Derecho

público vienen dadas por las contribuciones (ya sean impuestos, tasas o
derechos), las multas, comisos y empréstitos.
a.2) Procedimientos de Derecho privado

i) Compra de bienes inmuebles

La compra de bienes inmuebles corresponde a una adquisición a título

oneroso que se efectúa por medio del Ministerio de Bienes Nacionales (art.
29 DL Nº 1939), a través del procedimiento establecido en el D L
Nº 1939, que a continuación se detalla, y en lo no previsto en él se regirá
por las normas del Código Civil (art. 26 y 35 DL Nº 1939).

Procedimiento:

1. La institución interesada elaborará un preinforme que presentará al

Ministerio de Bienes Nacionales acerca de los títulos de dominio de la
propiedad que desea adquirir.

2. Elaborará, asimismo, un proyecto de escritura pública de la compra del

bien raíz, debiendo adjuntar además todos los documentos y certificados
que comprueben la idoneidad de los títulos (art. 29 inciso 2° DL Nº 1939).

3. El servicio debe, además, haber conseguido la autorización del

ministerio del cual depende para efectuar la adquisición, una autorización
del gasto que conlleva la compra del bien raíz, el cual se imputa al ítem
respectivo del presupuesto del servicio (art. 30 DL Nº 1939).

4. En el caso de las compras a plazo, la reajustabilidad que se pacte no

puede ser superior a la variación que experimente el IPC desde la fecha del
contrato respectivo hasta la del pago (art. 31 DL Nº 1939).
670
 5. El Ministerio de Bienes Nacionales deberá comprobar que se cumpla
con los requisitos antes señalados, debiendo estudiar los títulos de dominio
antes de proceder a la compra del bien (art. 29 inciso 1° DL Nº 1939).

6. La Dirección de Bienes Nacionales será la encargada de redactar la

escritura de compra, la que será suscrita, en representación del Fisco, por el
funcionario que señale el decreto respectivo (art. 32 DL Nº 1939).

7. La recepción material del bien estará a cargo de la Dirección de Bienes

Nacionales (art. 33 en relación al art. 5º inc. final DL Nº 1939), debiendo
registrarlo en el catastro que le corresponde conservar en virtud del artículo
3º del DL Nº 1939, y elaborar el informe del caso para su destinación (art.
56 DL Nº 1939).

ii) Permuta de bienes inmuebles

El artículo 34 del DL Nº 1939 autoriza al Presidente de la República para

que, a través del Ministerio de Bienes Nacionales, permute bienes raíces
fiscales por un inmueble de otro dueño. Es necesario que el servi cio
interesado en la permuta haya conseguido autorización por parte del
ministerio del cual depende. La permuta, dice la ley en el mencionado
artículo 34, sólo procederá en casos calificados. Las normas que rigen la
permuta, además de la señalada, son las contempladas al respecto en el
Código Civil por mandato del artículo 26 en relación al artículo 35 del DL Nº
1939.

iii) Compra de bienes muebles

El artículo 24 DL Nº 1939 se refiere a la adquisición de bienes fiscales

muebles. Estos son adquiridos de acuerdo a la norma por la Dirección de
Aprovisionamiento del Estado (DAE). Sin embargo, tras la entrada en
vigencia de la ley N° 19.886 de bases sobre contratos administrativos de
suministro y prestación de servicios, la sucesora legal de la DAE es la
Dirección de Compras y Contratación Pública, quien tiene por función, entre
otras, la de asesorar a los organismos públicos en la planificación y gestión
de sus procesos de compras y contrataciones (art. 30 ley N° 19.886),
efectuándose tales procesos a través del sistema electrónico o digital de la
Dirección de Compras (www.mercadopublico.cl) (Ver C.VIII, 8, d).

Estos bienes muebles estarán bajo la administración y control de los jefes

de servicio y oficinas en que se encuentren inventariados o a los cuales se
hayan adscrito.

671
 La ley autoriza el traslado de estos bienes, ya sea dentro de la misma
institución o a otro servicio distinto, mediante resolución de la entidad a cuyo
cargo se encuentre el bien, debiendo anotar este acto en el inventario
correspondiente.

iv) Donaciones

El Estado/Fisco podrá adquirir bienes por medio de las donaciones que le

efectúen entes públicos autorizados previamente para ello por la ley
(principio de legalidad). En este sentido, el artículo 36 DL Nº 1939, autoriza
a las municipalidades, instituciones, em presas del Estado o personas
jurídicas en que el Estado tenga aportes de capital, participación o
representación, a donar toda clase de bienes al Fisco.

Entre las características de las donaciones se cuentan las siguientes:

— Están exentas de toda clase de impuestos (art. 37 DL Nº 1939).

— No requieren del trámite de la insinuación (art. 37 DL Nº 1939).

— Deberán ser puras y simples, excepcionalmente la donación podrá

estar sujeta a modalidad consistente en aplicar el bien a la satisfacción de
una necesidad determinada (art. 38 DL Nº 1939).

— Deben ser aceptadas por resolución de la Dirección de Bienes

Nacionales, y en caso de tratarse de donación de bienes raíces, la Dirección
debe estudiar y calificar los títulos de dominio del donante y redactar la
escritura pública de donación, la que será suscrita, en representación del
Fisco, por el Director de Bienes Nacionales o por el funcionario que éste
designe (art. 37 DL Nº 1939).

v) Herencias

Esta forma de adquisición de bienes a título gratuito por parte del Fisco,
se encuentra regulada por las normas del Código Civil y por las especiales
que contiene el Párrafo IV, del Título II del DL Nº 1939, artículos 42 y
siguientes.

672
 Declarada una herencia yacente246 , si no se presentaren herederos, entra
en funcionamiento el quinto y último orden de la sucesión intestada, en
virtud del cual el Fisco pasa a ser heredero abintestato (arts. 1240 y 1250
en relación con el art. 995 del Código Civil) 247 . Por ello es que toda
resolución judicial que declare yacente una herencia, deberá ser
comunicada de oficio por el tribunal respectivo a la Dirección de Bienes
Nacionales, la cual debe realizar todas las diligencias e investigaciones
necesarias para establecer si conviene o no a los intereses del Fisco dicha
herencia (art. 44 inc. primero DL Nº 1939).

A la Dirección de Bienes Nacionales le corresponde, en virtud del art. 43

del DL Nº 1939, solicitar la posesión efectiva para el Fisco o requerir al
Consejo de Defensa del Estado para que lo haga. En la tramitación de la
posesión efectiva, no será necesario informe del Servicio de Impuestos
Internos y bastará el inventario de los bienes de la sucesión efectuado por
tal Dirección.

Una vez obtenida la posesión efectiva le corresponderá, también a la

Dirección, efectuar la liquidación de la herencia (art. 46 DL Nº 1939),
estando autorizada para tomar todas la medidas necesarias para su
resguardo, pudiendo designar a un depositario de la herencia hasta que se
realice la liquidación. La Dirección cuenta con un plazo de dos años para
liquidar los bienes inmuebles hereditarios (art. 46 inc. 4° DL Nº 1939). En
caso de no haberse otorgado aún la posesión efectiva, si existieren bienes
que por su naturaleza fueren corruptibles o que pudieren sufrir deterioro o
menoscabo, la Dirección podrá enajenarlos en la forma que más estime
conveniente, sin más trámite (art. 46 inciso 3° DL Nº 1939).

En virtud del artículo 42 inciso 2° DL Nº 1939, cualquier persona puede

poner en conocimiento de la Dirección de Bienes Nacionales la existencia
de derechos hereditarios que le correspondan al Fisco, así como de
cualquier clase de bienes que, perteneciéndole, no tuviere de ellos

246
Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, versión de Abeliuk, René, Tomo II,
Ed. Jurídica de Chile, Santiago, p. 450, señala: "Herencia Yacente es aquella que no ha
sido aceptada en el plazo de quince días por algún heredero, siempre que no exista
albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado
el cargo".
247
La doctrina discute en relación al fundamento jurídico en virtud del cual el Estado
adquiere derechos hereditarios en aquellos casos en que falten otros herederos
abintestato. Para algunos, el Estado sucede como heredero en las mismas condiciones
que cualquier heredero abintestato. Para otros, el Estado sucede porque, faltando los
herederos abintestato, los bienes de la herencia quedan sin dueño y pertenecen al Estado
como consecuencia de su poder soberano. Ibídem, p. 161.
673
conocimiento, o que se encontraren indebidamente en poder de terceros,
estableciendo en su favor un galardón o recompensa.

Tal premio equivale al 30 % del valor líquido de los bienes respectivos

(art. 42 inc. 3° DL Nº 1939). En caso de ser bienes raíces se estará a su
avalúo vigente, y en cuanto a los demás bienes, la recompensa se
determinará atendiendo el valor producido por la enajenación del respectivo
bien o por la tasación comercial que al efecto practique la Dirección, la que
será en lo posible coetánea con el pago (art. 52 DL Nº 1939).

Para tener derecho a recibir tal galardón deberá cumplirse una serie de
requisitos que a continuación se señalan:

— La denuncia se debe presentar a la Oficina de Partes del Ministerio de

Bienes Nacionales, en sus direcciones regionales o en las oficinas
provinciales de la Dirección. En ésta se pondrá cargo de día y hora y se
registrará en un libro de denuncias por estricto orden de recepción (art. 48
DL Nº 1939).

— La denuncia deberá acompañarse de todos los datos y antecedentes

en que se fundan los derechos del Fisco sobre los bienes denunciados. Si el
denunciante no pudiere acompañar tales datos, deberá hacerlo dentro del
plazo que al efecto le fije la Dirección y si no lo hiciere, la denuncia se
tramitará de oficio y perderá el derecho de recompensa. (art. 49 DL Nº
1939).

— Antes de proceder al pago de la recompensa, los bienes deben haber

ingresado tanto legal como materialmente, en forma definitiva, al patrimonio
fiscal (art. 51 inc.1º DL Nº 1939).

— La denuncia debe referirse a bienes que sean desconocidos por el

Fisco y que de no mediar ésta, no se hubieren recuperado esos bienes
(artículo 51 inciso 2º DL Nº 1939).

— La recompensa sólo podrá ser pagada una vez que se haya practicado
la liquidación de la herencia, haciéndose previamente la deducción de las
deudas y demás costas producidas (art. 53 DL Nº 1939).

— En caso de pagarse la recompensa antes de que expiren los plazos de

prescripción de derechos de terceros a la herencia, el denunciante deberá
garantizar la devolución de la recompensa debidamente reajustada si es
que el Fisco se viera obligado a restituir la herencia (art. 54 DL Nº 1939).

674
 b) Administración de bienes del Estado

Los actos de administración respecto de los bienes fiscales, se regulan en

el DL Nº 1939 en su Título III, artículos 55 y siguientes. Estos son:
destinación, concesiones de uso, afectaciones y arrendamientos.
b.1) La destinación de bienes fiscales

El artículo 56 del DL Nº 1939 entrega un concepto de destinación

señalando que ésta consiste en la asignación, a través del Ministerio de
Bienes Nacionales, de uno o más bienes del Estado a la institución que los
solicita, con el objeto de que los emplee en el cumplimiento de sus fines
propios.

El bien fiscal, mueble o inmueble, en virtud de la destinación quedará

afecto a un fin determinado, restringiéndose su uso a los que el acto
administrativo de la destinación señalare. El artículo 56 inciso 4º del DL Nº
1939, señala que "los bienes destinados deberán ser empleados
exclusivamente en el objeto para el cual se solicitaron" .

Si no se cumpliere lo anterior, es decir, si por cualquier motivo dejan estos

bienes de utilizarse en el objeto para el cual se solicitaron, deberán ser
puestos de inmediato a disposición del Ministerio de Bienes Nacionales para
su debida administración (art. 56 inciso 4° DL Nº 1939).

Los destinatarios de estos bienes fiscales pueden ser sólo los servicios y
entidades que conforman la Administración del Estado, el Poder Judicial, los
servicios dependientes del Congreso Nacional y la Contraloría General de la
República (art 56 inciso 2° DL Nº 1939).

La destinación de los bienes fiscales a la institución que los solicita es a

título gratuito, y los gastos a que estén afectos los bienes destinados serán
de cargo exclusivo de los destinatarios (artículo 56 inciso 3° DL Nº 1939).

No se establece en la ley plazo para la duración de la destinación. En todo

caso, su naturaleza es precaria en tanto su vigencia queda entregada a que
se hayan cumplido los fines del servicio para el cual se solicitaron. El
Ministerio de Bienes Nacionales podrá poner término a la destinación cada
vez que las circunstancias lo aconsejen (artículo 56 parte final DL Nº 1939).
b.2) Las concesiones de bienes fiscales

Las concesiones se encuentran reguladas en el Párrafo I del Título III del

DL Nº 1939, artículos 57 a 63. La concesión es el otorgamiento por parte de
675
la autoridad (Ministerio de Bienes Nacionales) de un derecho especial de
uso, sobre un bien fiscal, con un fin preestablecido y en las condiciones que
en cada caso se determinen.

La concesión supone la entrega de un uso exclusivo de un bien fiscal,

cuyo beneficiario sólo podrá ser una persona jurídica (de Derecho público o
privado) de nacionalidad chilena (art. 57 inciso 1° DL Nº 1939).

La ley no distingue sobre qué clase de bienes fiscales puede recaer la

concesión, por lo tanto, se debe considerar en ella tanto a bienes muebles
como inmuebles. Sin embargo, a partir de disposiciones como las de los
artículos 59 ó 61, es posible llegar a una postura más restringida, señalando
que sólo pueden ser objeto de concesión los bienes fiscales inmuebles. En
efecto, el artículo 59 dispone que la adjudicación de la concesión se
resolverá por decreto supremo del Ministerio de Bienes Nacionales, cuyo
extracto deberá publicarse en el Diario Oficial dentro de los treinta días
siguientes a su dictación. Dicho extracto deberá contener, entre otras
menciones, aquella que señala el Nº 3 de la disposición, referida a la
localización del inmueble fiscal. Por su parte, el artículo 61 dispone que la
Comisión Especial de Enajenaciones a que se refiere el art. 85 del DL Nº
1939, propondrá al ministro el derecho o renta que deberá pagar el
concesionario y su forma de pago por la concesión, cosa que deberá hacer
previa tasación del inmueble.

En ningún caso, el Ministerio de Bienes Nacionales, entidad encargada de

otorgar las concesiones, podrá adjudicar bienes cuya administración esté
entregada a la competencia de otro ministerio, servicio público, municipio o
empresa pública u otro organismo integrante de la Administración del
Estado (art. 57 inc. 2º DL Nº 1939).

La regla general en materia de concesiones es que éstas sean efectuadas

a título oneroso (art. 61 DL Nº 1939). El derecho o renta que deberá pagar
el concesionario y su forma de pago, será propuesto al ministerio por la
Comisión Especial de Enajenaciones previa tasación del inmueble. El
ministerio podrá fijar una renta inferior a la propuesta por la comisión sólo en
casos calificados y por decreto fundado. Excepcionalmente y por razones
fundadas, las concesiones podrán ser otorgadas a título gratuito (art. 61 inc.
5º DL Nº 1939). Los beneficiarios de estas concesiones podrán ser órganos
descentralizados, sociedades estatales o personas jurídicas de Derecho
privado sin fines de lucro.

676
 El plazo de duración de las concesiones será el que se haya convenido o
en su defecto, el que se establezca en las bases de licitación, los que en
ningún caso podrán exceder de 50 años (art. 62 DL Nº 1939).

i) Adjudicación de la concesión

Las concesiones se adjudicarán mediante licitación pública o privada

(nacional o internacional). Excepcionalmente, en casos debidamente
fundados, se adjudicarán en forma directa (art. 58 inc. 1º DL Nº 1939).

En caso de que la adjudicación se verifique de manera directa, deberá

seguirse el procedimiento que se señala a continuación (art. 58 incs. 2º y
ss.):

1. Comienza el procedimiento con la solicitud que al efecto realice al

Ministerio de Bienes Nacionales, cualquier persona, sea natural o jurídica,
chilena o extranjera.

2. La solicitud deberá indicar:

— La actividad específica que se propone desarrollar en el bien fiscal

solicitado.

— El plazo en el que se desarrollará la actividad.

— Las obras a ejecutarse.

— El derecho o renta que se ofrece.

3. El Ministerio de Bienes Nacionales cuenta con un plazo máximo de 3

meses, contado desde la fecha de la presentación de la solicitud para
resolverla fundadamente, debiendo oír al Gobierno Regional que
corresponda y considerando además:

— El mérito del proyecto.

— El tipo de bien solicitado.

— Las obras que se ejecutarán en él.

— La participación de los habitantes locales si procediere.

— La renta ofrecida.

677
 — El plazo de duración propuesto.

4. El ministerio tras su examen, puede solicitar al proponente las

modificaciones al proyecto que estime pertinentes, y si acoge la solicitud
procederá a adjudicar la concesión directamente al proponente.

Las concesiones se adjudicarán por medio de un decreto supremo

expedido por el Ministerio de Bienes Nacionales. El artículo 59 del DL Nº
1939 ordena la publicación de un extracto de tal decreto, con las menciones
ahí señaladas, en el Diario Oficial, dentro de los 30 días siguientes a su
dictación.

La ley contempla, además, la posibilidad de que de manera excepcional

puedan otorgarse concesiones gratuitas. Según dispone el artículo 61 inciso
5° del DL N° 1939, "sólo en casos excepcionales y por razones fundadas,
se podrán otorgar concesiones a título gratuito en favor de las
municipalidades, servicios municipales, u organismos estatales que tengan
patrimonio distinto del Fisco o en que el Estado tenga aportes de capital,
participación o representación, y personas jurídicas de Derecho público o
privado, siempre que estas últimas no persigan fines de lucro. En este caso,
no les serán aplicables los artículos 62 A y 62 B, y esta concesión podrá
extinguirse por la sola voluntad del Ministerio de Bienes Nacionales cuando,
a su juicio, existan fundadas razones para ello". Estas concesiones se
otorgarán por periodos iguales o inferiores a cinco años y se entenderán
perfeccionadas una vez que se notifique al adjudicatario la resolución
respectiva, la que deberá ser fundada. La solicitud en el caso de este tipo
de concesiones deberá ser puesta en conocimiento del Gobierno Regional
respectivo, en él, el intendente y el consejo regional deberán emitir su
opinión dentro del plazo de 15 días. Si no se pronunciare dentro de dicho
plazo, se entenderá que su opinión es favorable a la petición respectiva (art.
61 incs. 6º y 7º DL Nº 1939).

ii) Contrato de concesión

Es aquel contrato en virtud del cual se entenderá perfeccionada la

concesión, debiendo ser suscrito por el Ministerio de Bienes Nacionales y el
adjudicatario, dentro de los 30 días siguientes a la publicación en el D.O. del
decreto de adjudicación.

Tal contrato deberá constar por escritura pública, la que será inscrita en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces del
lugar en que se hallare ubicado el inmueble, como también anotarse al

678
margen de la inscripción de dominio del respectivo bien (art. 59 inc. 4º DL
Nº 1939).

iii) Tribunal arbitral

La ley regula en su artículo 63 la existencia de un tribunal arbitral para

resolver las controversias o reclamaciones que se generen con motivo de la
interpretación o aplicación del contrato de concesión. El tribunal está
compuesto por tres integrantes (un representante designado por el ministro,
un representante designado por el concesionario y un representante
nombrado de común acuerdo entre las partes, quien lo presidirá), los que
deberán poseer título universitario (art. 63 inc. 2º), ser mayores de edad,
tener libre disposición de sus bienes y saber leer y escribir (art. 225 CPC).
Son designados al inicio de la concesión respectiva, sin perjuicio de poder
ser reemplazados posteriormente.

Procedimiento ante el tribunal:

1. El tribunal debe resolver la controversia suscitada mediante la

conciliación entre las partes. Si ésta no se lograre en un plazo de 30 días se
iniciará el procedimiento correspondiente.

2. Iniciado el procedimiento a solicitud de las partes, el tribunal cuenta con

un plazo de 30 días para decidir la controversia.

3. En el procedimiento serán admitidos los acreedores que hayan

constituido prenda sobre el derecho de concesión, siempre que tuvieren
interés y siempre en calidad de terceros.

4. El tribunal al actuar como árbitro arbitrador, debe fallar obedeciendo a

lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no estará obligado a guardar
en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes
hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada
hubieren expresado, a las que se establecen para este caso en el CPC (art.
223 inc. 3º CPC).

5. El fallo del tribunal arbitral es apelable ante la Corte de Apelaciones de

Santiago.

En caso de incumplimiento de las obligaciones señaladas por la ley

durante el procedimiento de adjudicación de las concesiones señalado
anteriormente, el Ministerio de Bienes Nacionales, a través de la dictación

679
de un decreto, podrá dejarlas sin efecto (art. 59 inc. final DL
Nº 1939).

iv) Derechos y obligaciones

del concesionario

El concesionario, en virtud del contrato de concesión, tendrá los siguientes

derechos:

— Derecho al uso privativo del bien concedido en el objeto para el cual se

le entregó la concesión.

— Derecho a transferir la concesión. El artículo 62A del DL Nº 1939

establece los requisitos para que opere la transferencia:

• Debe ser total, es decir, comprende todos los derechos y obligaciones

que emanan del contrato de concesión.

• El adquirente de la concesión debe ser una persona jurídica de

nacionalidad chilena.

• Además, debe cumplir con los requisitos exigidos al primer

concesionario.

• La transferencia debe ser autorizada por el Ministerio de Bienes

Nacionales. El ministerio tiene para ello un plazo de 45 días contados desde
la recepción de la solicitud. Si nada dice, la transferencia se entenderá
autorizada (silencio administrativo positivo).

• En caso de contravenirse los requisitos señalados, la transferencia será

nula.

— Derecho a constituir, por escritura pública, una prenda especial sobre el

derecho de concesión (art. 62B, DL Nº 1939). Esta no requiere de
autorización previa del ministerio. En virtud de esta prenda se podrá
garantizar cualquier obligación que se derive directa o indirectamente de la
ejecución del proyecto o de la concesión.

Por su parte, las obligaciones que pesan sobre el concesionario son las
siguientes:

— Constituir una persona jurídica de nacionalidad chilena, con la cual se

celebrará el contrato de concesión, en el plazo y con los requisitos que

680
indique el decreto por el cual se adjudicó la concesión (art. 59 inc. 2º DL Nº
1939).

— Obtener los permisos y autorizaciones, que conforme a la legislación

vigente, sean necesarios para el desarrollo del proyecto (art. 60 DL
Nº 1939).

— Responder de los daños causados a terceros originados con motivo de

la ejecución o de la explotación de la obra, luego de celebrado el contrato
de concesión (art. 62D inc. 1º DL Nº 1939 establece una regla de exención
de responsabilidad para el Estado, al disponer que: "El Fisco no responderá
de los daños, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la
obra o de la explotación de la misma, se ocasionaren a terceros después de
haber sido celebrado el contrato de concesión, los que serán de cargo del
concesionario" .

— Hacerse cargo de los gastos a que estén afectos los bienes entregados
en concesión. Ejemplo: gastos de reparaciones, pago de agua, electricidad,
teléfono, etc. (art. 62D inc. 2º DL Nº 1939).

v) Causales de extinción de la concesión

Según lo dispuesto en el artículo 62C del DL Nº 1939, la concesión se

extinguirá por las siguientes causales:

— Cumplimiento del Plazo.

— Mutuo acuerdo entre el ministerio y el concesionario.

— Incumplimiento grave de las obligaciones (es necesaria una

declaración previa de ello por parte del tribunal arbitral que conoce de las
controversias que se originan con motivo de la concesión, artículo 62C
inciso 2° DL Nº 1939).

— Concurrencia de un hecho o circunstancia que haga imposible utilizar el

bien objeto de la concesión.

— Causales establecidas en las bases de la licitación o en el contrato de

concesión.
b.3) Afectaciones de bienes fiscales

Mediante este procedimiento, regulado en el artículo 64 inciso 1º del DL

Nº 1939, es posible cambiar la naturaleza del bien fiscal y ser destinado al

681
uso público, por lo cual pasa a tener el carácter de bien nacional de uso
público. Tal afectación se produce a través de la emisión de un decreto
dictado por el Ministerio de Bienes Nacionales. Como resultado de la
afectación el bien de dominio privado se incorpora al dominio público del
Estado, y consecuentemente, se sujeta al régimen de dicho dominio, que
hace que el bien se vuelva incomerciable.

En el proceso contrario, por su parte, se encuentra la desafectación que

regula el inciso 2° del artículo 64, en virtud de la cual, un bien cuya calidad
es nacional de uso público, es destinado a ser usado exclusivamente por
una entidad determinada, en cuyo caso el bien tendrá la naturaleza de bien
fiscal o del Estado. La desafectación de un bien de su calidad de uso
público, requiere de razones fundadas y se efectúa a través de un decreto
del Ministerio de Bienes Nacionales, firmado además por el Ministro
de Vivienda y Urbanismo o por el Ministro de Obras Públicas, según
corresponda.
b.4) Arrendamiento de bienes fiscales

Finalmente, entre las facultades de administración de los bienes fiscales,

el Presidente de la República, a través del Ministerio de Bienes Nacionales,
puede otorgarlos en arrendamiento, en virtud de lo cual, se obliga a
conceder el uso y goce de los bienes fiscales y el arrendador, a pagar por
este uso y goce una renta que no podrá ser inferior a la fijada en la ley (arts.
1°, 55 y 66 DL Nº 1939).

i) Contrato de arrendamiento

El contrato de arrendamiento se encuentra regulado en el Párrafo III,

Título III, DL Nº 1939 artículos 66 a 82. En estas disposiciones legales, junto
a las normas reglamentarias que las complementen, se establecen
derechos, obligaciones y prohibiciones que se entienden incorporadas al
contrato de arrendamiento de bienes fiscales, sin necesidad de mención
expresa (art. 68 DL Nº 1939).

El perfeccionamiento de este tipo de contrato se produce por el hecho de

haber transcurrido 15 días, desde la notificación de la resolución o decreto
que disponga del arrendamiento, sin que el arrendatario haya formulado
reparos a las cláusulas contenidas en tales actos administrativos (art. 67
inc. 1º DL Nº 1939).

Las cláusulas contractuales se encuentran establecidas previamente en el

decreto o resolución por el que se dispone del arrendamiento de los bienes

682
fiscales, sin perjuicio que, en casos calificados y siempre que las
circunstancias lo aconsejen, tales cláusulas se contendrán en un
instrumento separado del decreto o resolución según el artículo 67 del DL
Nº 1939.

La ley autoriza, en relación con las cláusulas a insertar en el contrato,

todas aquellas que se estimen convenientes al interés fiscal (art. 68 inc. 2º
DL Nº 1939).

ii) Plazo del arrendamiento

El goce que adquiere el arrendador sobre el bien fiscal inmueble es

necesariamente temporal, debiendo restituir el bien terminado el plazo
estipulado, el cual no puede ser superior a los máximos establecidos por la
ley en el artículo 75:

— Inmuebles Urbanos: arrendamiento no superior a 5 años.

— Inmuebles Rurales: arrendamiento no superior a 10 años.

En ambos casos, el Presidente de la República podrá extender el plazo

hasta 20 años, cuando el arrendador sea alguna de las instituciones
señaladas en la disposición (instituciones educacionales, instituciones de
beneficencia u otras personas y entidades públicas o privadas que destinen
el inmueble a objetivos de interés nacional o regional).

Sin perjuicio de haberse estipulado un plazo por el cual el arrendador

podrá usar y gozar del bien, el Fisco tendrá el derecho de poner
anticipadamente término al contrato de arrendamiento, sin que el
arrendatario pueda alegar dicho plazo a su favor ni oponerse al desahucio
(decisión unilateral de la Administración). Este derecho o facultad del
arrendador se entiende incorporado, por disposición de la ley, en los
contratos de arrendamiento sin necesidad de mención expresa (art. 68 inc.
1º DL Nº 1939).

El término del contrato se efectúa de forma administrativa, sin que ello le

genere responsabilidad al Fisco, debiendo dar previo aviso igual a un
periodo completo de pago (art. 76 DL Nº 1939).

Por otro lado, la ley en su artículo 77 autoriza a la Dirección de Bienes

Nacionales a prorrogar el plazo del contrato de arrendamiento de inmuebles
fiscales, previo a su vencimiento, con el objeto de que el arrendatario pueda

683
perfeccionar durante esta prórroga la compra del inmueble. El plazo de
prórroga no podrá ser superior a 6 meses (art. 77 DL Nº 1939).

iii) Obligaciones y prohibiciones del arrendatario

El arrendatario está obligado a pagar la renta de arrendamiento, por

períodos anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada uno de
ellos, en el lugar que fije el decreto, resolución o contrato.

La renta estipulada anualmente no podrá ser inferior a la establecida en la

ley, para lo cual distingue entre:

— Bienes Inmuebles: renta no inferior al 8 % del avalúo vigente para el

pago del impuesto territorial.

— Bienes Muebles: renta no inferior al 10 % del valor comercial fijado por

la Dirección de Bienes Nacionales.

Sin perjuicio de lo anterior, en casos calificados o para regiones, áreas o

zonas determinadas y por decreto fundado, podrán fijarse rentas inferiores
(art. 69 DL Nº 1939).

En caso que el arrendatario no cumpliere con su obligación de pagar la

renta puntualmente, se considerará en mora, sin necesidad de
requerimiento judicial, debiendo pagar las rentas insolutas reajustadas en
proporción a la variación del IPC, contribuyendo también al pago las
mejoras introducidas al bien. En todo caso, si fuere conveniente para los
intereses fiscales, la Dirección de Bienes Nacionales podrá convenir con los
arrendatarios morosos formas especiales de pago (arts. 70 a 72 DL Nº
1939).

Por su parte, sobre el arrendatario también pesan las siguientes

prohibiciones:

— Al arrendatario le está prohibido ceder o transferir el contrato de

arrendamiento de bienes fiscales o introducirle o ceder las mejoras sin
obtener previamente una autorización de la Dirección de Bienes Nacionales
(art. 78 DL Nº 1939).

— Además le está prohibido destinar la propiedad fiscal arrendada al

negocio de bebidas alcohólicas, a casas de juego o cualquier otro objeto
inmoral o ilícito (art. 79 DL Nº 1939).

684
 A las causales de término del contrato de arrendamiento por cumplimiento
del plazo o por haberse ejercido el derecho del Fisco a dar término
anticipado al contrato, se agrega una tercera causal de término en caso de
incumplimiento de las obligaciones e infracción a las prohibiciones
establecidas en disposiciones legales y reglamentarias (art. 80 inc. 1° DL Nº
1939).

La Dirección de Bienes Nacionales determinará la concurrencia de los

hechos o circunstancias constitutivas de esta causal que, en caso de
verificarse, la autoriza para poner término anticipado e inmediato al contrato
respectivo sin responsabilidad para el Fisco. La resolución que al respecto
adopte la Dirección, será notificada administrativamente al arrendatario,
quien debe restituir el inmueble en el plazo prudencial que al efecto le fije la
Dirección, no pudiendo ser inferior a 30 días.

El arrendatario podrá, además, a partir de la notificación de la resolución

en que se da término al contrato, en el plazo de 10 días, reclamar ante la
Dirección la ilegalidad del contenido de ella, y si fuere rechazado su reclamo
en sede administrativa, se contempla en el artículo 80 inciso 4º la
posibilidad de reclamo en sede jurisdiccional, dando lugar a un
procedimiento contencioso-administrativo especial.

iv) Contencioso-administrativo especial

del artículo 80 DL Nº 1939

La ley otorga al arrendatario la posibilidad de impugnar, ante la Corte de

Apelaciones respectiva, el término anticipado del contrato de arrendamiento
de un bien fiscal, dispuesto por resolución de la autoridad administrativa
competente en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales del
arrendatario o infracción a las prohibiciones que pesan sobre él.

El procedimiento contencioso-administrativo es el siguiente:

1. Debe agotarse la vía administrativa, a través del recurso interpuesto en

el plazo de 10 días ante la Dirección de Bienes Nacionales. Dicho recurso
administrativo tendrá por objeto impugnar la resolución que pone término al
contrato de arrendamiento.

2. Rechazado el recurso administrativo, el afectado dispone de un plazo

de 10 días para acudir a la Corte de Apelaciones para proseguir la fase
contenciosa de su reclamo.

685
 3. El tribunal competente para conocer de este recurso contencioso-
administrativo, es la Corte de Apelaciones de la jurisdicción en
cuyo territorio se encontrare ubicado el inmueble fiscal objeto del contrato
de arrendamiento.

4. La Corte podrá decretar orden de no innovar cuando estime que hay

motivo plausible y fundado para disponer la suspensión del cumplimiento de
la resolución (ejecutoriedad de los actos administrativos).

5. El recurso contencioso-administrativo se verá y resolverá en cuenta por

la Corte de Apelaciones, con el solo mérito de los antecedentes que estime
necesarios tener a la vista.
c) Disposición de bienes del Estado

La facultad de disponer de los bienes fiscales le corresponde al

Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Bienes
Nacionales (art. 1° DL Nº 1939). Según el artículo 83 del DL Nº 1939, la
regla general es que la disposición de los bienes fiscales se efectúe a título
oneroso, salvo aquellos casos en que excepcionalmente se pueda disponer
de los bienes a título gratuito, cumpliendo con las exigencias del Párrafo II
del Título IV del ya mencionado cuerpo legal.
c.1) Disposición de bienes muebles fiscales

El artículo 24 inciso 4º del DL Nº 1939, excluyendo de estas reglas a los

vehículos fiscales, distingue entre:

— Bienes muebles fiscales utilizables : en caso de que se quieran excluir

del servicio, deberán ponerse a disposición de la Dirección de Bienes
Nacionales, pudiendo sugerir la entidad que necesitare tales bienes. Si no
hubiere interés en ellos, podrán ser dados de baja, mediante enajenación a
través de la Dirección de Aprovisionamiento del Estado (actual Dirección de
Compras y Contratación Pública).

— Bienes muebles no utilizables : en caso de estar deteriorados,

destruidos o no haber existido interesados en ellos en el remate, podrán ser
dados de baja sin enajenación, pudiendo ser donados a otras instituciones
del E stado, entidades gremiales, juntas de vecinos, centros de madres o
cualquier otra similar, que persigan fines de interés social sin ánimo de
lucro.

686
 c.2) Disposición de bienes inmuebles fiscales

El Presidente de la República, a través del Ministerio de Bienes

Nacionales, está facultado para vender, sea a personas naturales o jurídicas
de Derecho público o privado, bienes raíces fiscales. El presupuesto para su
venta es que éstos no sean imprescindibles para el cumplimiento de los
fines del Estado (art. 84 DL Nº 1939).

La ley establece que se podrán enajenar los bienes fiscales por venta
directa o bien a través de subasta o propuesta pública o privada. El precio
de la venta de los inmuebles fiscales no puede ser inferior a su valor
comercial, que será fijado por una comisión especial, previa tasación que
deberá practicar la Dirección de Bienes Nacionales. El pago se efectuará al
contado o dentro del plazo estipulado.

En relación con la disposición, cabe tener presente lo dispuesto en el DL

Nº 1939 acerca de las tierras fronterizas, haciendo la siguiente distinción:

— Tierras fronterizas fiscales : aquellas situadas hasta 10 kilómetros

desde la frontera, sólo pueden ser adquiridas por nacionales (art. 6° DL Nº
1939).

— Tierras fronterizas privadas : se encuentra prohibida su adquisición por

nacionales de países limítrofes. Si éstas se adquieren por sucesión por
causa de muerte, aquéllos están obligados a enajenarlas en el plazo de un
año (art. 9° DL Nº 1939).

El Presidente de la República puede disponer, excepcionalmente, de

bienes inmuebles fiscales en forma gratuita a favor de determinadas
entidades beneficiarias: municipalidades, servicios municipales u
organismos estatales que tengan patrimonio distinto del Fisco o en que el
Estado tenga aportes de capital, participación o representación, y personas
jurídicas de Derecho público o privado que no persigan fines de lucro.

Las transferencias gratuitas revisten las siguientes características:

— Se requiere la existencia de un motivo fundado para efectuarlas.

— La entidad beneficiaria no podrá enajenar el inmueble antes de cinco

años desde la inscripción a su favor, salvo autorización del Ministerio de
Bienes Nacionales.

— La transferencia está exenta de impuestos.

687
 — El Fisco podrá recuperar el dominio del bien, si el beneficiario no
utilizare el inmueble para sus fines propios en el plazo de 5 años.

Se podrán transferir gratuitamente bienes inmuebles fiscales (rústicos o

urbanos) a personas naturales chilenas, en consideración a sus
antecedentes socio-económicos o bien, por estar contemplado en planes
nacionales o regionales del Ministerio de Bienes Nacionales. Igualmente,
con el objetivo de satisfacer una necesidad de bien público, se podrán
efectuar transferencias gratuitas a personas jurídicas que no persigan fines
de lucro (art. 88 DL Nº 1939).

688
 Preguntas:

1. ¿Es correcto afirmar que el Derecho privado no se aplica a los bienes

del Estado? ¿Por qué?

2. ¿Qué importancia tiene la clasificación hecha por el art. 589 del Código
Civil?

3. ¿A qué se refiere la teoría del dominio público?, ¿cuáles son sus

principales vertientes?

4. ¿De qué manera podría usted definir lo que significa "afectación" en

materia de dominio público?

5. ¿A través de qué figura podrían ser aprovechados por particulares los

terrenos de playa fiscales? ¿A qué órgano le corresponde otorgar el
derecho de utilización sobre dichos terrenos?

6. Si no existiera la prohibición de enajenación de los terrenos de playa

fiscales, establecida en el DL Nº 1939, ¿bajo qué régimen podrían venderse
dichos terrenos? ¿Cuál sería el órgano encargado de efectuar dicha
enajenación?

7. Tomando en cuenta la regulación hecha por el DL Nº 1939, ¿qué

aspectos de la adquisición de un bien raíz se rigen por el Derecho común?

8. ¿Puede el Estado adquirir bienes a título gratuito? ¿De qué manera?

9. ¿Es posible que un bien inmueble perteneciente a un particular se

transforme en un bien nacional de uso público? En caso de ser posible, ¿de
qué manera se verificaría dicha transformación? ¿Puede ello verificarse
contra la voluntad del particular?

10. ¿Qué figuras son las que se utilizan para efectos de administrar los
bienes fiscales?, ¿en qué consiste cada una de ellas?

11. ¿Qué diferencias se pueden advertir en cuanto al trato que el

legislador hace entre los bienes fiscales muebles e inmuebles?

12. ¿Quién y de qué forma puede disponer de los bienes fiscales?

689
690
691
 Capitulo XVIII Administración Local

692
 1. INTRODUCCIÓN

En Chile la Administración local de cada comuna o agrupación de

comunas está radicada, por mandato constitucional, en órganos autónomos
denominados municipalidades.

La Constitución Política señala en su artículo 3° que " el Estado de Chile

es unitario. La administración del Estado será funcional y territorialmente
descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.

Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la

regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las
regiones, provincias y comunas del territorio nacional ".

Consecuente con ello entonces se establece la organización del Gobierno

y la Administración interior del Estado en el Capítulo XIV, señalando en su
artículo 110 que " para los efectos de la administración local, las provincias
se dividirán en comunas ".

De tal forma que el territorio del Estado se divide en regiones, las cuales
están a cargo de los Intendentes y los Gobiernos Regionales; Provincias al
frente de las cuales encontramos a los gobiernos provinciales; y las
comunas a cargo de las Municipalidades. Sin perjuicio de ello, el artículo
126 bis CPR incorpora los denominados Territorios Especiales,
correspondientes a Isla de Pascua y al Archipiélago Juan Fernández. En
ambos casos, el Gobierno y Administración de estos territorios se regirá por
los estatutos especiales que establezcan las leyes orgánicas
constitucionales respectivas. Asimismo, el artículo 123 inciso 2º CPR
encomienda a una ley orgánica constitucional la regulación de la
administración de las áreas metropolitanas, y establecerá las condiciones y
formalidades que permitan conferir dicha calidad a determinados territorios.
En ambos casos, las leyes respectivas hasta la fecha no han sido dictadas.

La organización de la Administración comunal por su parte, se desarrolla

en la Constitución a partir del artículo 118 hasta el artículo 122, señalando
que "las municipalidades son corporaciones autónomas de Derecho público,
con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer
las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el
progreso económico, social y cultural de la comuna ".

Los municipios son quizá los órganos con los cuales más cercanía
tenemos como ciudadanos, puesto que son estos entes los que más
693
directamente y en forma habitual se relacionan los habitantes de la comuna
o agrupaciones de comunas en las que ejercen sus funciones.
Son éstas las encargadas de satisfacer concretamente las necesidades
de la comunidad. Es por ello que los ciudadanos no son meros sujetos
pasivos de las decisiones y el actuar de sus municipalidades, sino que
tienen la posibilidad de participar activamente: ya sea a través de la elección
de sus autoridades, como también la posibilidad de participar en diversas
instancias formales tales como el Consejo Comunal de Organizaciones de
la Sociedad Civil. A ello se agrega que pueden hacer los planteamientos
que estimen necesarios para lograr la satisfacción de sus necesidades a
través de las audiencias públicas, presentar peticiones o interponer recursos
administrativos, a través de la oficina de partes y reclamos. Además, las
municipalidades no se encuentran solas en la gestión de los asuntos locales
sino que tienen el apoyo de los gobiernos regionales, de otras
municipalidades y de los servicios públicos que ejercen sus funciones en su
territorio. "Este contacto entre los ciudadanos y los poderes locales le
otorga al municipio la vitalidad y el dinamismo que le es esencial "248 .

El examen de las disposiciones constitucionales pone de manifiesto la

gran relevancia que el ordenamiento jurídico le otorga a las
municipalidades, como órganos encargados de llevar a cabo la función
administrativa a nivel local, enmarcándose su accionar en la normativa que
las regula, evitando con ello la posibilidad de desplegar sus funciones
arbitrariamente. Se trata de un órgano que forma parte de la Administración
del Estado y como tal, se rige en sus actuaciones por el principio de
legalidad (arts. 6° y 7° CPR), lo cual implica que deberá actuar dentro de su
ámbito de competencias y que no tiene más atribuciones que las que
expresamente le haya conferido el ordenamiento jurídico.

Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las

acciones y recursos correspondientes. De tal forma, cuando no se sujeten
en sus actuaciones a lo contemplado en el ordenamiento jurídico, causando
daño a los particulares, las municipalidades serán responsables de ello,
sometiéndose en este punto a lo señalado por el artículo 152 LOCM. Este
artículo establece expresamente que las municipalidades serán
responsables por el daño que ocasionen, lo que procederá principalmente
por falta de servicio.

Por otro lado, no debe pensarse que por ser un órgano descentralizado,
con funciones propias respecto de las cuales goza de autonomía en su

Fernández Richard, José, Régimen jurídico de la administración municipal, Ed. Jurídica

248

de Chile, Santiago, mayo de 1985, p. 49.

694
gestión, deba desatenderse la forma como lleva a cabo su gestión,
observándose en este punto que los municipios están sujetos a una serie de
controles tanto por la ciudadanía, como por los órganos de control.

En este capítulo, se examinará el estatuto jurídico de la Administración

local. Se trata de una de las materias que se encuentra más desarrollada
desde la perspectiva normativa, por lo que su análisis deberá basarse,
sobre todo, en la LOCM.
a) Marco normativo

El Derecho Administrativo municipal ha sufrido una interesante evolución.

Para entenderla se debe hacer referencia a un texto clave: el DL Nº 1289,
de 1976, Ley Orgánica de Municipalidades, en virtud del cual se deroga
toda norma que sea incompatible con sus disposiciones, haciendo
verdadero borrón y cuenta nueva en el régimen jurídico de la Administración
local.

En virtud del mencionado DL se derogó la antigua Ley Orgánica de

Municipios y Administración Comunal Nº 11.860 de 1955 y la Ley N° 11.469,
Estatuto de los Empleados Municipales de 1954. Bajo este antiguo
ordenamiento, el municipio contaba con dos órganos: el Alcalde y un
Cuerpo de Regidores (en número variable), de entre los cuales se elegía al
primero.

El golpe de Estado de 1973 lleva al colapso de los antiguos órganos

municipales y se suprime la elección de las autoridades locales. A ello se
debe sumar un segundo colapso, ahora económico, que se manifiesta en la
profunda crisis presupuestaria en que se encontraban sumidos los
municipios. Sólo con la creación del Fondo Común Municipal en 1979, se
comienza a aumentar el aporte presupuestario a la Administración local y
ésta, como Administración Pública que se encuentra en relación más directa
y permanente con los ciudadanos, comienza a desarrollar sus funciones con
un respaldo presupuestario creciente, aunque siempre insuficiente.

El DL Nº 1289, de 1976 fue derogado por la Ley Orgánica Constitucional

de Municipalidades, Nº 18.695 de 31 de marzo de 1988, cuyo texto
refundido, con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.130, se fija
por el DS Nº 662 de 27 de agosto de 1992, del Ministerio del Interior. Ella
corresponde al desarrollo legislativo de las disposiciones constitucionales
relativas a la Administración comunal contenidas en los artículos 118 a 122
CPR.

695
 Las últimas modificaciones que sufre el régimen municipal se consagran
en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2006, del Ministerio del Interior,
que fija el texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la Ley
N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades (Diario Oficial, 26 de
julio de 2006), el cual fue modificado por última vez por la Ley Nº 20.669 de
2013.
b) Leyes modificatorias al texto original de la
L.O.C. de Municipalidades

1. Ley N° 18.695 31 de marzo de 1988

2. Ley N° 18.702 23 de abril de 1988

3. Ley N° 18.732 18 de agosto de 1988

4. Ley N° 18.883 29 de diciembre de 1989

5. Ley N° 18.923 9 de febrero de 1990

6. Ley N° 18.963 10 de marzo de 1990

7. Ley N° 19.130 19 de marzo de 1992

8. Decreto N° 662, de 1992, Interior (texto refundido) 27 de agosto de

1992

9. Ley N° 19.280 16 de diciembre de 1993

10. Ley N° 19.388 30 de mayo de 1995

11. Ley N° 19.425 27 de noviembre de 1995

12. Ley N° 19.452 16 de abril de 1996

13. Ley N° 19.506 30 de julio de 1997

14. Ley N° 19.602 25 de marzo de 1999

15. Ley N° 19.653 14 de diciembre de 1999

16. DFL N° 2/19.602, de 1999, Interior (texto refundido) 11 de enero de

2000

696
 17. Ley N° 19.689 19 de agosto de 2000

18. Ley N° 19.698 30 de septiembre de 2000

19. Ley N° 19.704 28 de diciembre de 2000

20. Ley N° 19. 737 6 de julio de 2001249

21. Ley N° 19.778 10 de diciembre de 2001

22. Ley N° 19.780 30 de noviembre de 2001

23. DFL N°1-19.704, Ministerio del Interior (Texto refundido), 3 de mayo

de 2002

24. Ley N° 19.806 31 de mayo de 2002

25. Ley N° 19.816 de 7 de agosto de 2002

26. Ley N° 19.845 de 14 de diciembre de 2002

27. Ley N° 19.846 de 4 de enero de 2003

28. Ley N° 19.852 de 8 de enero de 2003

29. Ley N° 19.886 de 30 de junio de 2003

30. Ley N° 19.926 de 31 de diciembre de 2003

31. Ley N° 19.939 de 13 de febrero de 2004

32. Ley N° 19.958 de 17 de julio de 2004

33. Ley N° 20.000 de 16 de febrero 2005

34. Ley N° 20.033 de 1 de julio de 2005

35. Ley N° 20.088 de 5 de enero de 2006

36. Ley N° 20.237 de 24 de diciembre de 2007

249
Ley que consagra las elecciones separadas de Alcaldes y Concejales. El sistema
eleccionario anterior se caracterizaba por una elección sólo de concejales, entre los
cuales, por disposición legal, era elegido alcalde el candidato a concejal que, junto a otros
requisitos, hubiere obtenido la primera mayoría en la comuna.
697
 37. Ley N° 20.285 de 20 de agosto de 2008

38. Ley N° 20.334 de 4 de febrero de 2009

39. Ley N° 20.355 de 25 de junio de 2009

40. Ley N° 20.410 de 20 de enero de 2010

41. Ley N° 20.417 de 26 de enero de 2010

42. Ley N° 20.439 de 30 de abril de 2010

43. Ley N° 20.499 de 8 de febrero de 2011

44. Ley N° 20.500 de 16 de febrero 2011

45. Ley N° 20.527 de 6 de septiembre 2011

46. Ley N° 20.554 de 23 de enero de 2012

47. Ley N° 20.568 31de enero de 2012

48. Ley N° 20.669 de 27 de abril de 2013

c) Estructura de la Ley Orgánica de Municipalidades

Título I: De la municipalidad (arts. 1 a 55)

Párrafos: 1°: Naturaleza y constitución.

2°: Funciones y atribuciones.

3°: Patrimonio y Financiamiento municipales.

4°: Organización interna.

5°: Régimen de bienes.

6°: Personal.

7°: Fiscalización.

Título II: Del alcalde (arts. 56 a 70)

Párrafos 1°: Disposiciones generales.

698
 2°: Atribuciones.

Título III: Del concejo (arts. 71 a 92)

Título IV: Participación ciudadana (arts. 93 a 104)

Párrafos. 1°: De las instancias de participación.

2°: De las audiencias públicas y oficina de reclamos.

3°: De los plebiscitos comunales.

Título V: De las elecciones municipales (arts. 105 a 128)

Párrafos 1°: De la presentación de candidaturas.

2°: De las inscripciones de candidatos.

3°: Del escrutinio en las mesas receptoras de sufragio.

4°: Del escrutinio general y de la calificación de las elecciones.

Título VI: De las corporaciones, fundaciones y asociaciones

municipales (arts. 129 a 150)

Párrafos 1°: De las corporaciones y fundaciones municipales.

2°: De las asociaciones de municipalidades.

3°: De la personalidad jurídica de las asociaciones municipales.

Título final (arts. 151 a 156)

Las materias que serán tratadas en el presente capítulo serán las

siguientes: Concepto de municipalidad, sus características y funciones; Los
órganos que la componen y sus respectivas atribuciones; El organigrama
interno de las municipalidades; El control de los actos municipales; Las
rentas municipales; y Corporaciones, Fundaciones y Asociaciones
Municipales.

699
 2. CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS, FUNCIONES, ATRIBUCIONES, INSTRUMENTOS Y
BIENES PARA LA ACTUACIÓN DE LAS MUNICIPALIDADES

Las municipalidades se definen como: " corporaciones autónomas de

Derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya
finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su
participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas
comunas ". (arts. 1° inc. 2°, LOCM y 118 inc. 4° CPR).
Son órganos autónomos, sin embargo no debe interpretarse en el sentido
de que estarían investidas de alguna especie de soberanía particular —muy
por el contrario— dado que la Administración del Estado en Chile constituye
un todo armónico, constituye un principio y exigencia que las
municipalidades actúen coordinadamente, en unidad de acción y
excluyendo cualquier duplicidad con otros órganos de aquella
administración250 .

Las municipalidades son órganos que forman parte de la Administración

del Estado (art. 1º inc. 2º LBGAE°); y responden a un sistema de
organización descentralizado, tanto territorial como funcional (esto último en
razón de las competencias que desarrollan).
a) Características generales

Las municipalidades, como órganos encargados de ejercer las funciones

de administración en el nivel local, revisten como características las
siguientes:

— Asumen la Administración de la comuna o agrupación de comunas que

corresponda (administración local) . Según el artículo 118 de la CPR "La
administración local de cada comuna o agrupación de comunas que
determine la ley reside en la municipalidad (...)". Lo anterior se confirma con
la división territorial que se hace en el artículo 110 inciso 1º CPR, en virtud
del cual "Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio
de la República se divide en regiones y éstas en provincias. Para los
efectos de la administración local las provincias se dividirán en comunas" .

Esta expresión no es intrascendente, en cuanto le da un carácter

marcadamente ejecutivo o administrador a la municipalidad, en ninguna
parte la LOCM habla de "gobierno local", ya que se entiende que la
municipalidad tiene por objeto la satisfacción de necesidades de la

250
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700
comunidad local y por tanto, es un órgano marcadamente ejecutivo o de
administración.

Desde nuestra perspectiva, esta omisión no se condice con el

funcionamiento real que tiene la Administración local, puesto que también
ejerce funciones que son marcadamente de "gobierno local", sin perjuicio de
la adecuación a los planes y programas regionales y nacionales a que debe
adecuarse (art. 9° LOCM). A lo anterior se agrega que algunas funciones
compartidas que realiza la municipalidad son manifestación de una clara
función de gobierno y no de mera administración de intereses locales. Así
por ejemplo el artículo 4 letra j) LOCM establece que le corresponde el
apoyo y el fomento de medidas de prevención en materias de seguridad
ciudadana y colaborar en su implementación, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 101 inciso 2º CPR.

— Ejerce sus atribuciones en un ámbito territorial determinado . Este

ámbito corresponderá a la comuna o agrupación de comunas.

Frente a esta segunda situación (agrupación de comunas) o en aquellos

casos en que por el tamaño de la comuna, orden público o por el difícil
acceso de sus localidades más apartadas así lo aconsejen, el alcalde podrá
nombrar delegados en una o más localidades (art. 118 inc. 3° CPR).

— Son órganos descentralizados. Tienen personalidad jurídica, patrimonio

propio (que administran) y un ámbito de competencias determinado por la
ley. El carácter descentralizado de las municipalidades tiene una doble
perspectiva, a saber:

• Territorial , ya que como se dijo se ejerce en la comuna o agrupación de

comunas y;

• Funcional, dada la naturaleza de las materias en que es competente el

municipio.

Sin embargo, ni la LOCM ni la CPR señalan este carácter de órgano

descentralizado, a pesar de que se deduce de las disposiciones más arriba
citadas:

• Tienen personalidad jurídica propia, lo cual implica que es capaz de

ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representada judicial y
extrajudicialmente. Su representación le corresponde al alcalde de acuerdo
a lo establecido en el artículo 63 letra a) LOCM.

701
 • Están dotadas además de un patrimonio propio que administran (art. 118
CPR), el cual está constituido por los ítemes señalados en el artículo 13 de
la ley.

• Y además están investidas de un ámbito de competencias propias

señaladas por la ley en el párrafo 2° del Título I.

— Son corporaciones de Derecho público . Desde esta perspectiva tienen

dos finalidades bien definidas: satisfacer las necesidades de la comunidad
local; y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural
de las respectivas comunas. Para alcanzar estas finalidades las
municipalidades tienen, entre otras atribuciones, las de ejecutar el plan
comunal de desarrollo y los programas necesarios para su cumplimiento.

A partir de estas finalidades y del análisis de las atribuciones y funciones

que le señala la LOCM, se puede concluir que la Municipalidad constituye
aquel órgano administrativo que se relaciona de forma más directa,
permanente y habitual con los ciudadanos que habitan la comuna o
agrupación de comunas.

— Está compuesta por el alcalde y el concejo comunal. El primero de ellos

es su superior jerárquico (máxima autoridad de la municipalidad) mientras
que el segundo corresponde a un órgano de carácter normativo, resolutivo y
fiscalizador. Ambos son elegidos por votación popular. A ellos se agrega el
Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil, de carácter
consultivo.
b) Funciones del municipio

Los objetivos genéricos que debe cumplir la municipalidad en el ámbito

comunal (dentro de las finalidades señaladas en el art. 1° inciso segundo
LOCM) son señalados en la LOCM como funciones.

Estas corresponden al conjunto de materias en que las municipalidades

deberán o podrán actuar para el cumplimiento de sus finalidades. Dentro de
estas se incluye una primera clasificación legal que distingue entre
funciones privativas y no privativas. Es decir, ámbitos competenciales que
corresponden en exclusiva a la municipalidad, y otros que puede desarrollar
conjuntamente con otros órganos de la Administración del Estado. A
diferencia de nuestra actual legislación, en la Constitución de 1925 no se
señalaron para las municipalidades atribuciones privativas, lo cual provocó
que estos entes locales fueran siendo despojados de gran parte de sus

702
funciones, lo que, en un Estado con una gran tendencia al centralismo,
ponía en entredicho su propia existencia.
b.1) Funciones privativas

En virtud de esta clase de funciones puede afirmarse el carácter de ente

funcionalmente descentralizado que detenta la Administración local.

Según el artículo 3° LOCM corresponderá a las municipalidades dentro

del ámbito de su territorio, las siguientes funciones privativas:

— Elaborar, aprobar y modificar el plan de desarrollo comunal cuya

aplicación deberá armonizar con los planes regionales y nacionales.

Esta función pone de manifiesto que, al menos para el ámbito territorial de

competencia de la municipalidad, ésta desarrolla además funciones de
gobierno local.

— La planificación y regulación urbana de la comuna y la confección

del plan regulador comunal de acuerdo con las normas legales vigentes.

— La promoción del desarrollo comunitario .

— Aplicar las disposiciones sobre transporte y tránsito público dentro de la

comuna en la forma que determinen las leyes y normas técnicas de carácter
general que dicte el ministerio respectivo.

— Aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización dentro de la

comuna en la forma que determinen las leyes y normas técnicas de carácter
general que dicte el Ministerio respectivo.

— El aseo y ornato de la comuna

Todas estas son funciones privativas, lo que, como es obvio, supone que
la municipalidad ejercerá de manera exclusiva.

b.2) Funciones no
privativas o compartidas

Las funciones no privativas podrán ser realizadas conjuntamente con

otros órganos de la Administración o directamente por parte de las
municipalidades (art. 4 LOCM). Estas funciones se asumen en conjunto con
otro órgano previa suscripción de un convenio interadministrativo (art. 8°
inciso 1° LOCM, en relación con los arts. 37 y 38 LBGAE°).

703
 Sin embargo, cuando la municipalidad asume por sí sola una función no
privativa o compartida (por ejemplo, la pavimentación de una calle,
actividades turísticas o de protección ambiental), en tal caso bastará
respetar el principio de coordinación (art. 5° LBGAEº), sin que sea necesaria
la suscripción de un convenio.

En todos los casos de ejercicio de funciones no privativas o compartidas,

será aplicable el artículo 9° LOCM, el que dispone "Las municipalidades
deberán actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes nacionales y
regionales que regulen la respectiva actividad" .

"Corresponderá al intendente de la región respectiva velar por el

cumplimiento de lo que dispone el inciso anterior" .

Estas funciones no privativas o compartidas están relacionadas con:

— Educación y cultura : En materia de educación esta actividad se lleva a

cabo a través de la Corporación Municipal para la Educación, si existiere,
(que es una persona jurídica de Derecho privado) o bien a través de una
unidad o departamento municipal de educación, que administra las escuelas
y liceos municipalizados. Respecto de la cultura, en ocasiones esta función
se lleva a cabo por la misma corporación, en otros se forman corporaciones
especialmente dedicadas al desarrollo de esta función.

— Salud pública : la que se materializa a través de los consultorios

municipales. Respecto de esta función es fácilmente apreciable la actuación
conjunta con otras Administraciones Públicas, por ejemplo, con los
respectivos Servicios de Salud, sobre todo respecto de municipalidades que
carecen de infraestructura en la materia.

— Protección del medio ambiente : esta función se encuentra radicada en

la unidad encargada de medio ambiente, aseo y ornato. En este contexto le
corresponde a dicha unidad: proponer y ejecutar medidas tendientes a
materializar acciones y programas relacionados con la protección del medio
ambiente; aplicar las normas ambientales a ejecutarse en la comuna que
sean de su competencia; y elaborar el anteproyecto de ordenanza ambiental
(art. 25 LOCM) (Ver C.XVIII, 3, c).

— Asistencia social y jurídica : En materia social se aprecia por ejemplo, a

través de programas destinados al apoyo de grupos de riesgo o en situación
más precaria (niños, ancianos, madres solteras, etc.). La asistencia jurídica
se materializa, por ejemplo, a través de programas de asesoría gratuita,
fiscalías municipales antidelincuencia, etc.

704
 — Capacitación, promoción del empleo y del fomento
productivo: Respecto del empleo, en el último tiempo se ha visto
materializada esta función a través de programas de contratación extensiva
de mano de obra. En el caso del fomento productivo, esta función se ve en
la práctica en programas de apoyo a microempresarios, sin perjuicio de
aquellos proyectos desarrollados en conjunto con otros órganos públicos
(por ejemplo con la CORFO).

— Turismo, deporte y recreación: esta función se encuentra radicada en

la unidad de desarrollo comunitario, la que debe proponer y ejecutar dentro
de su ámbito y cuando corresponda, medidas tendientes a materializar
acciones relacionadas con deporte y recreación y turismo (art. 22 letra c
LOCM).

— La urbanización y la vialidad urbana y rural. Estas funciones se

encuentran asignadas a la unidad encargada de obras municipales (art. 24
letra e LOCM).

— Construcción de viviendas sociales e infraestructuras sanitarias .

— Transporte y tránsito público.

— Prevención de riesgos, y prestación de auxilio en situaciones de

emergencia o catástrofes.

— El apoyo y el fomento de medidas de prevención en materia de

seguridad ciudadana y colaborar en su implementación . Esto es sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 101 CPR.

— La promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y

mujeres; y

— Desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local. Esta

última función compartida es una cláusula abierta para que las diversas
municipalidades puedan desempeñar sus áreas de interés específico, no
recogidas dentro de las demás funciones, sean estas privativas o
compartidas. Ello tiene su límite en el desarrollo de actividades
empresariales, las que sólo podrán ejercerse si una ley de quórum calificado
las autoriza (art. 11 LOCM).
c) Atribuciones
Las atribuciones de las municipalidades se encuentran consagradas en el
artículo 5° de la LOCM. Se trata de los instrumentos jurídicos con que
cuenta la municipalidad para lograr sus cometidos (señalados en sus
705
funciones). Se trata de facultades que le permiten al municipio desarrollar
las acciones necesarias para cumplir las funciones encomendadas 251 . La
ley se refiere a ellas como atribuciones esenciales .

Las distintas atribuciones han sido entregadas a diversos órganos dentro

de la estructura de la municipalidad, razón por la cual pasaremos a analizar
órganos y atribuciones paralelamente (Ver C.XVIII, 3).
d) Instrumentos

Sin perjuicio de la enumeración de atribuciones del artículo 5, que más

bien corresponden al conjunto de poderes de la Administración local, la
LOCM entrega un catálogo de instrumentos de diverso orden de los que
puede valerse la municipalidad para alcanzar sus finalidades.

— Instrumentos de Gestión: (art. 6° LOCM)

Plan de desarrollo comunal y sus programas

Plan regulador comunal

Presupuesto municipal

— Instrumentos convencionales:

Contratos

Concesiones de bienes y servicios municipales

Acuerdos interadministrativos

— Instrumentos jurídicos unilaterales: (art. 12 LOCM)

Ordenanzas

Reglamentos

Decretos alcaldicios e instrucciones

Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo X, Ed. Jurídica de

251

Chile, Santiago, p. 229.

706
 e) Bienes

Las municipalidades en cuanto corporaciones autónomas de derecho

público, cuentan con personalidad jurídica y patrimonio propio. Este
patrimonio permite a la municipalidad su funcionamiento, la ejecución de
sus servicios y el cumplimiento de sus fines.

Los bienes municipales se conforman del conjunto de bienes raíces y

muebles de propiedad de la municipalidad, así como de los bienes
nacionales de uso público cuya administración le corresponda. De acuerdo
con el artículo 63 letra f) LOCM, el alcalde es quien cuenta con la facultad
de administración de los bienes municipales, así como de los bienes
nacionales de uso público.

Frente a la adquisición y enajenación se debe distinguir entre bienes

muebles e inmuebles.

a) Bienes muebles: el alcalde está facultado para adquirir y enajenar

bienes muebles, según lo establecido en el artículo 63 letra h) LOCM. No
obstante, el artículo 65 letra e) prescribe que requerirá el acuerdo del
concejo cuando quiera disponer a título gratuito de los bienes muebles.

b) Bienes inmuebles: de acuerdo a lo prescrito en el artículo 33 LOCM

" La adquisición del dominio de los bienes raíces se sujetará a las normas
del derecho común ". No obstante si se trata de adquisiciones destinadas al
cumplimiento del plan regulador, se deberá observar lo establecido en el
inciso segundo del artículo 33 " Sin embargo, para los efectos de dar
cumplimiento a las normas del plan regulador comunal, las municipalidades
estarán facultadas para adquirir bienes raíces por expropiación, los que se
declaran de utilidad pública. Asimismo, declárense de utilidad pública los
inmuebles destinados a vías locales y de servicios y a plazas que hayan
sido definidos como tales por el Concejo Municipal a propuesta del alcalde,
siempre que se haya efectuado la provisión de fondos necesarios para
proceder a su inmediata expropiación ".

La facultad para la adquisición, enajenación o gravamen de los bienes

raíces, recae en el alcalde, quien, según lo establecido en el artículo 65 letra
e) LOCM, requerirá el acuerdo del concejo. El acuerdo también será
necesario cuando desee arrendar por un plazo superior a cuatro años o
traspasar a cualquier título, el dominio o mera tenencia de bienes inmuebles
municipales.

707
 Además de la limitación antes señalada, el artículo 34 LOCM prescribe
que " Los bienes inmuebles municipales sólo podrán ser enajenados,
gravados o arrendados en caso de necesidad o utilidad manifiesta ".

De lo anterior se puede apreciar el distinto régimen de los bienes muebles

y raíces, siendo más estricto y estableciendo mayores limitaciones para las
normas referidas a los bienes inmuebles.

c) Bienes nacionales de uso público : Los bienes nacionales de uso

público cuya administración corresponde al municipio, incluido el subsuelo,
podrán ser objeto de concesiones y permisos. Para ello el procedimiento
que se seguirá para la adjudicación será el remate o la licitación pública (art.
34 LOCM).

3. ÓRGANOS Y ATRIBUCIONES

En este apartado se efectuará un análisis de los dos órganos que

componen la municipalidad, el concejo municipal y el alcalde (art. 2° LOCM)
y de las atribuciones que ha entregado la ley a cada uno de ellos. Ambos
órganos, alcalde y concejo, son esenciales para la existencia y
funcionamiento de la Municipalidad, a diferencia de lo que ocurre con otros
órganos de la administración de la comuna que, si bien pueden relacionarse
con el funcionamiento de la municipalidad, no conforman dicha corporación
de Derecho Público.
a) Concejo municipal

El concejo tiene carácter de órgano resolutivo, normativo y fiscalizador. A

través de éste se materializa la participación de los ciudadanos, tanto
porque los concejales son elegidos por sufragio universal, como porque el
concejo cuenta con competencias en cuyo ejercicio debe considerar la
participación ciudadana (art. 71 LOCM).

El concejo está integrado por un número variable de concejales, los que

son elegidos a través de votación directa por un periodo de 4 años, con
posibilidad de reelección, bajo un sistema de representación proporcional.
El número de concejales será de 6, 8 ó 10 dependiendo del número de
habitantes de la comuna (art. 72 LOCM):

— Seis concejales: en las comunas o agrupaciones de comunas de hasta

setenta mil electores;

708
 — Ocho concejales: en las comunas o agrupaciones de comunas de más
de setenta mil y hasta ciento cincuenta mil electores, y

— Diez concejales. en las comunas o agrupaciones de comunas de más

de ciento cincuenta mil electores.

Entre las facultades genéricas que detenta el concejo municipal,

encontramos:

— Recomendar al alcalde desarrollar determinados proyectos o medidas

específicas.

— Fiscalizar el cumplimiento de: los planes y programas; la ejecución del

presupuesto y; las actuaciones del alcalde.

— Aprobar la denominación de los bienes nacionales de uso público que

administra la municipalidad y de los bienes municipales (calles, plazas,
barrios, etc.).

— Otorgar su aprobación en una serie de materias, contempladas en el

artículo 65 de la ley: en materia de planes y programas y en materia de
recursos financieros, entre otras.

Se debe hacer presente que en todas las materias en que se requiere el

acuerdo del concejo, éstas serán a iniciativa del alcalde (art. 65 inc. 2º
LOCM), lo que implica que el concejo o un grupo de concejales no pueden
exigirle a aquél la discusión, y mucho menos la ejecución de un
determinado proyecto o medida. Lo anterior, encuentra su excepción
respecto de: el plan comunal de desarrollo; el presupuesto municipal; el plan
regulador; las políticas de la unidad de servicios de salud y educación y
demás incorporadas a su gestión; y las políticas y normas generales sobre
licitaciones, adquisiciones, concesiones y permisos. En estos casos el
concejo podrá requerir para que el alcalde presente el o los proyectos
respectivos en un tiempo prudencial. En caso que el alcalde persista en la
omisión, su conducta podrá ser considerada como notable abandono de
deberes (arts. 65 inc. 3º y art. 56 inc. 2º LOCM).
a.1) Facultades de aprobación del concejo en materia de planes y
programas (art. 79 LOCM)

i) Plan de desarrollo comunal (arts. 3° letra a), 5° a),

6°, 7°,21 b), 65 a), 80 LOCM)

709
 A través de esta herramienta se busca el desarrollo de las políticas y
estrategias que tiendan a la solución de los problemas de la comu nidad. Es
el instrumento rector del desarrollo de la comuna. En él deben contemplarse
todas las acciones orientadas a satisfacer las necesidades de la comunidad
local y a promover su avance social, económico y cultural.
Tiene una vigencia mínima de 4 años debiendo ser evaluado
periódicamente, para su ajuste y modificaciones (lo cual no implica
necesariamente que deba coincidir este periodo de vigencia con el periodo
de vigencia de desempeño de las autoridades municipales electas por la
ciudadanía 252).

El diseño de este plan y la ejecución del mismo es función privativa de la

municipalidad , es decir, del Alcalde y del Concejo (art. 3° LOCM). El plan
comunal de desarrollo es elaborado por la Secretaría Comunal de
Planificación (art. 21 letra b LOCM).

La existencia de este plan comunal de desarrollo es demostrativo de que,

en la práctica, la municipalidad no sólo es órgano de Administración local,
sino también de gobierno local, toda vez que en el mencionado plan se
plasmará la orientación política que tendrá el desarrollo de la comuna bajo
una determinada autoridad.

Orgánicamente, al interior de la municipalidad existe una unidad de

desarrollo comunitario, que asesorará al alcalde y al concejo en la
promoción del desarrollo de los habitantes de la comuna. Asimismo, dicha
unidad es la encargada de poner en relación a las organizaciones
comunitarias de la comuna con las unidades técnicas de la municipalidad
encargadas de llevar a la práctica el plan de desarrollo comunitario.

Debe tenerse en cuenta la norma del artículo 9° LOCM, que dispone

que "las municipalidades deberán actuar, en todo caso, dentro del marco de
los planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad". Ello
supone que el plan local debe atenerse a las directrices de estos planes
"macro", no obstante, ello en teoría podría ir en contradicción con el carácter
de corporación autónoma, del municipio. De todas formas, en este punto
debe existir una coordinación con la SEREMI de Desarrollo Social.

Finalmente el concejo debe disponer de la contratación de una auditoría

externa que evalúe la ejecución de este plan, la cual debe practicarse cada
tres años en el caso de municipios cuyos ingresos anuales superen las

252
Ibídem, p. 135.
710
6.250 UTA, o cada cuatro años aquellos casos en que no se supere dicha
cifra (art. 80 inc. 4° LOCM).

ii) El presupuesto municipal (arts. 5° letra b, 65

inc. 3° letra a, 81 LOCM)

De acuerdo con el artículo 5° letra b) LOCM, el presupuesto municipal es

elaborado, aprobado, modificado y ejecutado por la municipalidad, como
una de sus atribuciones esenciales. Aquí también intervienen la Secretaría
Comunal de Planificación (art. 21 letra b) y la unidad de administración y
finanzas (art. 27 letra b) Nº 2). En específico, al concejo municipal
corresponderá pronunciarse acerca de la aprobación del presupuesto en
conformidad con el artículo 65 inciso 3° letra a) LOCM.

Al respecto se debe tener en cuenta que el artículo 81 LOCM dispone

que: "El Concejo sólo podrá aprobar presupuestos debidamente
financiados ", correspondiéndole especialmente al jefe de la unidad
encargada del control, o al funcionario que cumpla esa tarea, la obligación
de representar a aquél los déficit que advierta en el presupuesto municipal.
Para estos efectos, el concejo deberá examinar trimestralmente el programa
de ingresos y gastos, introduciendo las modificaciones correctivas a que
hubiere lugar, a proposición del alcalde (art. 81 inc. 1° parte final LOCM).

Frente a esta representación el inciso 2º de dicho artículo 81 señala que:

"Si el concejo desatendiere la representación formulada según lo previsto
en el inciso anterior y no introdujere las rectificaciones pertinentes, el
alcalde que no propusiere las modificaciones correspondientes o los
concejales que las rechacen, serán solidariamente responsables de la parte
deficitaria que arroje la ejecución presupuestaria anual al 31 de diciembre
del año respectivo. Habrá acción pública para reclamar el cumplimiento de
esta responsabilidad ".

Se ha agregado un tercer inciso al artículo 81 LOCM el cual establece que

en todo caso el concejo sólo resolverá las modificaciones presupuestarias
una vez que haya tenido a la vista todos los antecedentes que justifican la
modificación propuesta, los cuales deberán ser proporcionados a los
concejales con una anticipación de a lo menos 5 días hábiles a la sesión
respectiva.

A ello debe agregarse lo que dispone el artículo 65 inciso 3° LOCM que

señala: " Al aprobar el presupuesto, el concejo velará porque en él se
indiquen los ingresos estimados y los montos de los recursos suficientes
para atender los gastos previstos. El concejo no podrá aumentar el

711
presupuesto de gastos presentado por el alcalde, sino sólo disminuirlo, y
modificar su distribución, salvo respecto de gastos establecidos por ley o
por convenios celebrados por el municipio. Con todo, el presupuesto deberá
reflejar las estrategias, políticas, planes, programas y metas aprobados por
el concejo a proposición del alcalde " .

El presupuesto municipal incluirá los siguientes anexos informativos:

— Los proyectos provenientes del Fondo Nacional de Desarrollo

Regional, de las Inversiones Sectoriales de Asignación Regional, del
Subsidio de Agua Potable, y de otros recursos provenientes de terceros,
con sus correspondientes presupuestos.

— Los proyectos presentados anualmente a fondos sectoriales,

diferenciando entre aprobados, en trámite, y los que se presentarán durante
el transcurso del año, señalándose los ingresos solicitados y gastos
considerados.

— Los proyectos presentados a otras instituciones nacionales o

internacionales.

Los proyectos mencionados deberán ser informados al concejo

conjuntamente con la presentación del presupuesto, sin perjuicio de
informar además trimestralmente su estado de avance y el flujo de ingresos
y gastos de los mismos.

En este contexto cabe mencionar que al concejo corresponderá la

fiscalización del cumplimiento de todos los planes y programas de inversión
municipal y la ejecución del presupuesto municipal. Como se mencionó
antes, para una correcta fiscalización de los instrumentos de planificación y
presupuestarios, el concejo podrá disponer la contratación de un a
auditoría externa que evalúe la ejecución presupuestaria y el estado de
situación financiera del municipio (art. 80 inc. 3º LOCM).

iii) El plan regulador comunal

(arts. 5° letra k, 65 letra b LOCM )

El plan regulador comunal es un instrumento de planificación territorial

que, básicamente, consiste en una decisión con carácter normativo sobre el
uso que se le dará al suelo en el radio de la comuna. Básicamente distingue
áreas destinadas a la edificación, de las que están restringidas (ej. parques,
aeropuertos, etc.) y aquellas de uso industrial o habitacional. Además debe

712
contener consideraciones de carácter ambiental y relativas a la planificación
del desarrollo urbano y rural.

Este plan lo elabora la municipalidad, y dentro de ella específicamente el

asesor urbanista, quien se encuentra adscrito a la secretaría comunal de
planificación. Según el artículo 21 inciso 3°, letra b) LOCM, corresponde al
asesor urbanista " estudiar y elaborar el plan regulador comunal, y
mantenerlo actualizado, promoviendo las modificaciones que sean
necesarias (...)". Dentro de las atribuciones esenciales de la municipalidad
se encuentra la de aprobar los planes reguladores comunales y los planes
seccionales de las comunas que formen parte de un territorio normado por
un plan regulador metropolitano o intercomunal. En caso que la comuna no
forme parte de un territorio normado por un plan regulador metropolitano o
intercomunal, la municipalidad sólo podrá pronunciarse sobre el proyecto de
plan regulador comunal o de plan seccional, el que será aprobado por el
respectivo Gobierno Regional (art. 5° letra k LOCM en relación con arts. 20
letra f y 36 letra c) LOCGORE).

El artículo 33 LOCM, en materia de régimen de bienes, dispone que para

los efectos de dar cumplimiento a las normas del plan regulador, las
municipalidades estarán facultadas para adquirir bienes raíces por
expropiación.

Finalmente, se debe tener en cuenta que el plan regulador comunal y los

planes seccionales, al igual que otros instrumentos de planificación
territorial, deberán someterse a la evaluación ambiental estratégica, que
disponen los artículos 7° bis y siguientes de la Ley Nº 19.300 de Bases
Generales del Medio Ambiente.
a.2) Facultades de aprobación en materia
de recursos financieros

— El alcalde requiere el acuerdo del concejo para establecer los derechos

a cobrar por servicios, permisos, y concesiones municipales (art. 65 letra c
LOCM).

Es una atribución esencial de la municipalidad el poder establecer tales

derechos, los cuales pasan a formar parte de su patrimonio. El monto de los
derechos a cobrar tiene importancia a la hora de determinar el mecanismo a
través del cual se otorgarán las concesiones municipales, distinguiéndose
entre licitación pública, privada o contratación directa. (art. 8° inc. 4° y 5°).

713
 — Aplicar los tributos que graven actividades locales y se destinen a
obras de desarrollo comunal, dentro del marco que indique la ley (art. 65
letra d LOCM).

— También es ésta una atribución esencial de toda municipalidad de

acuerdo al artículo 5° letra h) LOCM, lo recaudado en virtud de la aplicación
de estos tributos formará parte del patrimonio de la municipalidad
respectiva.

— Adquirir, enajenar, gravar, arrendar por un plazo superior a cuatro años

o traspasar a cualquier título, el dominio o mera tenencia de bienes
inmuebles municipales o donar bienes muebles. (art. 65 letra e LOCM).

— Expropiar inmuebles (esta facultad del municipio, como ya se señaló,

se entrega con la finalidad exclusiva de dar cumplimiento al plan regulador
comunal, art. 33 inc. 2º LOCM).

— Otorgar subvenciones y aportes para financiar algunas de las funciones

municipales desarrolladas por entes distintos de la municipalidad (art. 65
letra g LOCM).
a.3) Facultades de aprobación en otras materias

— Dictación de ordenanzas y reglamentos municipales (reglamentos de

organización interna, reglamento del Consejo Comunal de
Organizaciones de la Sociedad Civil, reglamento de funcionamiento del
Concejo, fijación de horario de funcionamiento de los establecimientos de
expendio de bebidas alcohólicas existentes en la comuna y reglamento de
contrataciones y adquisiciones).

— Omitir la licitación pública para la celebración de contratos y

concesiones, en casos excepcionales. De acuerdo al artículo 8° incisos 4° y
5° LOCM " se aplicará el procedimiento de propuesta privada cuando
concurran imprevistos urgentes u otras circunstancias debidamente
calificadas por el concejo, en sesión especialmente convocada al efecto y
con el voto favorable de la mayoría absoluta de los concejales en ejercicio ".

— Convocar a plebiscito comunal. El plebiscito comunal procede respecto

de las siguientes materias: inversiones específicas de desarrollo comunal;
aprobación o modificación del plan comunal de desarrollo; modificación del
plan regulador; o a otras de interés para la comunidad local, siempre que
sean propias de la esfera de competencias municipal. El plebiscito comunal
se convoca por: i) el alcalde con acuerdo del concejo (art. 65 letra m
LOCM); ii) a requerimiento de los dos tercios de los concejales; iii) a
714
solicitud de los dos tercios de los integrantes en ejercicio del Consejo
Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil, lo que debe ser ratificado
por los dos tercios de los concejales en ejercicio; iv) o a requerimiento del
10% de los ciudadanos habilitados para votar en la comuna, según lo
exigido por el artículo 100 LOCM (art. 99 LOCM).

— Convenir transacciones judiciales o extrajudiciales (art. 65 letra h,

LOCM).

— El alcalde requiere del acuerdo del concejo para celebrar convenios y

contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a 500
UTM, y que requerirán el acuerdo de la mayoría absoluta del concejo; no
obstante, aquellos que comprometan al municipio por un plazo que exceda
el periodo alcaldicio, requerirán el acuerdo de dos tercios de dicho concejo
(art. 65 letra i LOCM).

— Otorgar autorización para el cierre o el establecimiento de medidas de

control en calles, pasajes o conjuntos habitacionales que tengan una misma
vía de acceso y salida, previa solicitud a lo menos del 90 por ciento de los
propietarios de los inmuebles o de sus representantes cuyos accesos se
encuentren ubicados al interior de aquellos espacios que serán objeto del
cierre (art. 65 letra q y 5 letra c) inc. 3° LOCM). Si bien, la norma en cuestión
se refiere específicamente al inciso 2° de la letra c) del artículo 5° LOCM, si
se analiza bien el contexto de las disposiciones, la referencia debe
entenderse hecha al inc. 3°.
b) El alcalde

El alcalde es la autoridad máxima dentro de la municipalidad, quien,

además de representarla judicial y extrajudicialmente, asume la dirección,
administración y supervigilancia del funcionamiento de la misma, siendo
además el encargado de establecer su organización interna (art. 56 LOCM).

La Constitución encomienda a la LOCM determinar la forma de elegir a los

alcaldes. En este sentido, la LOCM determina su elección por sufragio
universal, en votación conjunta y cédula separada de los concejales. Su
mandato dura 4 años y puede ser reelegido (art. 57 LOCM).

Para ser elegido, el alcalde deberá cumplir con los requisitos señalados
en el artículo 73 LOCM, es decir, los mismos que rigen para ser elegido
concejal:

— Ser ciudadano con derecho a sufragio;

715
 — Saber leer y escribir. Además, deberá cumplir con el requisito de
acreditar haber cursado la enseñanza media o su equivalente (art. 57 inc. 2º
LOCM);

— Tener residencia en la región a la que pertenezca la comuna o

agrupación de comunas, a lo menos durante los últimos dos años anteriores
a la elección;

— Tener la situación militar al día;

— No estar afecto a ninguna de las inhabilidades que establezca la

LOCM. Por ejemplo, el artículo 59 LOCM dispone la incompatibilidad de la
labor de alcalde con el desempeño de todo otro cargo o empleo público
retribuido con fondos estatales.

No podrá ser alcalde ni concejal el que tuviere dependencia de sustancias

o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su
consumo por un tratamiento médico (art. 73 inc. final LOCM, incorporado
por la Ley N° 20.000 de 16 de febrero de 2005).

Además de los requisitos señalados, el alcalde deberá cumplir con los

requerimientos propios del principio de probidad, en particular, estará
obligado a remitir oportunamente a la Contraloría General de la República
un ejemplar de la declaración de intereses y de patrimonio (arts. 57 inc. 1º y
60 A LBGAEº).

Para ejercer sus funciones, el alcalde podrá dictar resoluciones

obligatorias, generales o particulares, nombrar y remover a los funcionarios
que sean de su confianza y aplicar medidas disciplinarias.
b.1) Atribuciones del artículo 63 LOCM

En el artículo 63 se detallan el conjunto de potestades que han sido

atribuidas al alcalde, señalándose las siguientes:

a) Representar judicial y extrajudicialmente a la municipalidad (ello en

virtud de poseer el municipio personalidad jurídica propia, de otro modo
correspondería al CDE representarla judicialmente, y al Presidente de la
República representarla de manera extrajudicial);

b) Proponer al concejo la organización interna de la municipalidad. Esta

organización se manifestará a través de un reglamento municipal, normativa
de carácter interna que regulará la distribución orgánica y el funcionamiento
de la municipalidad (manifestación de su autonomía);
716
 c) Nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia de acuerdo
con las normas estatutarias que los rijan;

d) Velar por la observancia del principio de la probidad administrativa

dentro del municipio y aplicar medidas disciplinarias al personal de
su dependencia, en conformidad con las normas estatutarias que lo rijan.
De acuerdo con el artículo 28 inciso 3° LOCM la Unidad de Asesoría
Jurídica "cuando lo ordene el alcalde, deberá efectuar las investigaciones y
sumarios administrativos, sin perjuicio que también puedan ser realizados
por funcionarios de cualquier unidad municipal, bajo la supervigilancia que
al respecto le corresponda a la asesoría jurídica." ;

e) Administrar los recursos financieros de la municipalidad, de acuerdo

con las normas sobre administración financiera del Estado;

f) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la

comuna que correspondan en conformidad a esta ley;

g) Otorgar, renovar y poner término a los permisos municipales;

h) Adquirir y enajenar bienes muebles;

i) Dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular

(potestad reglamentaria del alcalde —Ordenanzas y Reglamentos-);

j) Delegar el ejercicio de parte de sus atribuciones exclusivas en

funcionarios de su dependencia o en los delegados que designe, salvo las
contempladas en las letras c) y d). Igualmente podrá delegar la facultad
para firmar, bajo la fórmula "por orden del alcalde", sobre materias
específicas;

k) Coordinar el funcionamiento de la municipalidad con los órganos de la

Administración del Estado que corresponda;

l) Coordinar con los servicios públicos la acción de éstos en el territorio de

la comuna. El alcalde tiene un rol de coordinación de la municipalidad con
otros órganos del Estado, en especial Servicios Públicos, sobre todo
respecto de funciones que son compartidas con éstos (atribuciones no
privativas).

Esta coordinación se materializa a través de acuerdos directos con estos

organismos (art. 8° LOCM), a falta de los cuales serán los gobernadores
provinciales quienes dispondrán de las medidas necesarias para llegar a
tales acuerdos, siempre respetando las atribuciones y funcio nes que
717
correspondan a tales organismos (art. 10 inc. 2º LOCM). Para ello, además
cabe la posibilidad de celebrar convenios interadministrativos entre la
municipalidad y otros órganos de la Administración para el cumplimiento de
las funciones de aquélla, sin alterar las funciones que correspondan a los
municipios (art. 8° inc. 1º LOCM);

m) Ejecutar los actos y celebrar los contratos necesarios para el adecuado

cumplimiento de las funciones de la municipalidad y de lo dispuesto en el
artículo 37 de la Ley Nº 18.575 (LBGAE°);

n) Convocar y presidir, con derecho a voto, el concejo; como asimismo,

convocar y presidir el Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad
Civil;

o) Someter a plebiscito las materias de administración local, de acuerdo a

lo establecido en los artículos 99 y siguientes LOCM; y

p) Autorizar la circulación de los vehículos municipales fuera de los días y

horas de trabajo, para el cumplimiento de las funciones inherentes a la
municipalidad.
b.2) Atribuciones fuera del artículo 63 LOCM

Fuera de las atribuciones enumeradas en el artículo 63 LOCM se pueden

agregar las siguientes atribuciones del alcalde:

— Debe tenerse en cuenta aquellas funciones del alcalde sometidas a la

aprobación del concejo, ya señaladas.

— Además deben considerarse todas las demás atribuciones esenciales

señaladas para la municipalidad, que ejerce el alcalde en cuanto máxima
autoridad de la municipalidad, tales como:

• Aplicar los tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara
identificación local y estén destinados a obras de desarrollo comunal, para
lo cual las autoridades comunales deberán actuar dentro de las normas que
la ley establezca (art. 5° letra h) LOCM, que debe relacionarse con el art. 19
Nº 20 inc. 4º CPR).

• Formar corporaciones o fundaciones, sin fines de lucro, para el

desarrollo del arte y la cultura (art. 5° letra i). Según el artículo 129 LOCM
" Una o más municipalidades podrán constituir o participar en corporaciones
o fundaciones de Derecho privado, sin fines de lucro, destinadas a la
promoción y difusión del arte y de la cultura . A ello agrega el inciso 2° del
718
artículo 130 que " la creación, o participación municipal en estas entidades
deberá ser aprobada por el concejo ". Estas corporaciones o fundaciones
son fiscalizadas, de acuerdo con los artículos 135 y 136 LOCM, tanto por la
CGR como por la unidad de control de la municipalidad (Ver C.XVII, 7). Sin
embargo, la fiscalización de la CGR está circunscrita al uso y destino de los
recursos financieros.

— Debe ejercer las demás atribuciones no esenciales que le confieren las

leyes "o que versen sobre materias que la Constitución Política de la
República ha encargado sean reguladas por la ley común" (art. 5° inc. 2º
LOCM). La segunda parte del inciso 2º transcrita resulta de difícil
explicación, toda vez que por su redacción no es posible dilucidar lo que
quiso decir la ley con dicha referencia, sobre todo considerando que según
lo dispuesto en el artículo 118 inciso 5º CPR, las funciones y atribuciones de
las municipalidades son materia de ley orgánica constitucional.
c) Atribuciones de la municipalidad
en materia ambiental

Fuera de las atribuciones específicas que se otorgó a las municipalidades

con la Ley Nº 20.417 al modificar la LOCM, a las que ya se ha hecho
referencia, es posible enumerar otras atribuciones en la protección del
medio ambiente, entre éstas se cuentan:

— Dentro de las funciones no esenciales que corresponde desarrollar a la

municipalidad está la de "colaborar en la fiscalización y en el cumplimiento
de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes a la
protección del medio ambiente" (art. 5° inc. 3° LOCM).

— Las municipalidades siempre estarán legitimadas para el ejercicio de la

acción de responsabilidad por el daño ambiental que regulan los artículos
51 y siguientes de la Ley Nº 19.300 de Bases Generales del Medio
Ambiente y artículo 18 N° 2 de la Ley Nº 20.600 que crea los Tribunales
Ambientales.

Al respecto se debe tener presente que de acuerdo al artículo 54 inciso 2º

de la Ley Nº 19.300 Bases Generales del Medio Ambiente "cualquier
persona podrá requerir a la municipalidad donde se desarrollen las
actividades que causen daño al medio ambiente para que ésta, en su
representación y sobre la base de los antecedentes que el requirente
deberá proporcionarle, deduzca la respectiva acción ambiental. La
municipalidad demandará en el término de 45 días, y si resolviere no
hacerlo, emitirá dentro de igual plazo una resolución fundada que se

719
notificará al requirente por carta certificada. La falta de pronunciamiento de
la municipalidad en el término indicado, la hará solidariamente responsable
de los perjuicios que el hecho denunciado ocasionare al afectado ".

— Dentro del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), le

corresponde a las municipalidades evacuar un informe sobre la
compatibilidad territorial del proyecto que se somete a la evaluación (art. 8°
inc. 3º de la Ley Nº 19.300 Bases Generales del Medio Ambiente).
Asimismo, las municipalidades deberán evacuar un informe relativo a la
influencia de los proyectos sometidos a evaluación, con el objeto de señalar
si éstos se relacionan con los planes de desarrollo comunal (art. 9° ter inc.
2º de la Ley Nº 19.300 Bases Generales del Medio Ambiente).

— Le corresponde a la municipalidad recibir las denuncias que reciba en

materia ambiental y ponerlas en conocimiento de la Superintendencia del
Medio Ambiente para que ésta les dé curso. Para ello "La municipalidad
requerirá a la Superintendencia del Medio Ambiente para que le informe
sobre el trámite dado a la denuncia. Copia de ésta y del informe se hará
llegar a la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Medio Ambiente.
Con el mérito del informe, o en ausencia de él transcurridos treinta días, la
municipalidad pondrá los antecedentes en conocimiento del Ministerio del
Medio Ambiente" (art. 65 inc. 2º Ley Nº 19.300 Bases Generales del Medio
Ambiente).
d) Instrumentos jurídicos con que cuenta la municipalidad para el desarrollo
de sus funciones

Las funciones municipales se concretan en acciones materiales que

tienden a la consecución de los fines constitucionales y legales para los que
han sido creadas. Sin embargo, la ejecución de una acción material deberá
tener como antecedente un instrumento jurídico, el cual es su antecedente
normativo o de aplicación directo. Los instrumentos jurídicos con que cuenta
la municipalidad son:

— Resoluciones e instrumentos normativos : de contenido general o

particular y jurídicamente vinculantes. Estas podrán ser (art. 12 LOCM):

• Ordenanzas: normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad.

En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no
excederá de 5 UTM, las que serán aplicadas por los juzgados de policía
local correspondientes.

720
 • Reglamentos: normas generales obligatorias y permanentes, relativas a
materias de orden interno de la municipalidad.

• Decretos alcaldicios: serán resoluciones que versen sobre casos

particulares.

• Instrucciones: serán directivas impartidas a los subalternos.

— Contratos : la municipalidad para satisfacer las necesidades de la

comunidad podrá celebrar contratos tendientes a la ejecución de acciones
determinadas (arts. 8° inc. 2° y 66 LOCM y Ley Nº 19.886).

— Concesiones: sea para la prestación de determinados servicios

públicos, sea para la administración de establecimientos o bienes
específicos que posean a cualquier título (municipales o nacionales de uso
público) (arts. 8° inc. 3° y 66 LOCM y Ley Nº 19.886).

Tanto en el caso de las concesiones como de los contratos, deberá

realizarse una licitación pública, como procedimiento administrativo previo
para la selección del contratista o concesionarios, cuando el valor de los
bienes supere las 200 UTM o los derechos o prestaciones que deba pagar
el concesionario sea superior a las 100 UTM.

En caso de no exceder dichos montos se podrá llamar a propuesta

privada, la cual también procederá cuando, no obstante los montos sean
superados "concurran imprevistos urgentes u otras
circunstancias debidamente calificadas por el concejo, en sesión
especialmente convocada al efecto y con el voto favorable de la mayoría de
los concejales en ejercicio".

Como segunda excepción está el caso en que no se presenten

interesados o si el monto de los contratos no excediere de 100 UTM,
situación en la que se podrá proceder mediante contratación directa.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos 4º, 5º y 6º del artículo 8°

LOCM, tanto los contratos como las concesiones se regirán por lo dispuesto
en la Ley Nº 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de
Suministro y Prestación de Servicios y sus reglamentos (art. 66 LOCM).

— Convenios interadministrativos: Para el cumplimiento de sus funciones

las municipalidades podrán celebrar convenios con otros órganos de la
Administración del Estado, sin alterar las funciones y atribuciones que
corresponden a los municipios (art. 8° inc. 1º LOCM). El artículo 10 señala

721
que la coordinación entre las municipalidades y entre éstas y los servicios
públicos se efectuará mediante acuerdos directos entre estos organismos. A
falta de él, será el gobernador provincial el encargado de disponer las
medidas que sean necesarias para su coordinación. Un ejemplo de un
convenio lo encontramos en la misma LOCM, en el artículo 18, que señala
que 2 o más municipalidades, situadas en comunas de menos de cien mil
habitantes, podrán mediante convenio celebrado al efecto compartir entre sí
una misma unidad con el objeto de lograr un mejor aprovechamiento de los
recursos humanos disponibles.

4. ORGANIGRAMA INTERNO DE LAS MUNICIPALIDADES

Ya se señaló que la municipalidad estaba formada por dos órganos: el

alcalde y el concejo. Sin embargo, para el apoyo en la realización de sus
funciones cuenta con un conjunto de unidades. "La organización interna de
la municipalidad, así como las funciones específicas que se asignen a las
unidades respectivas, su coordinación o subdivisión, deberán ser reguladas
mediante un reglamento municipal dictado por el alcalde, con acuerdo del
concejo conforme lo dispone la letra k) del artículo 65" (art. 31 LOCM).

Las municipalidades dispondrán de (art. 15 inc. 2° LOCM):

— Secretaría Municipal

— Secretaría Comunal de Planificación y

— Unidades encargadas del cumplimiento de funciones de prestación de

servicios y de administración interna, relacionadas con el desarrollo
comunitario, obras municipales, aseo y ornato, tránsito y transporte
públicos, administración y finanzas, asesoría jurídica y control.
a) Secretaría Municipal

La Secretaría Municipal deberá existir siempre en todas las comunas,

independientemente del número de habitantes que vivan en la comuna o
agrupación de comunas. La Secretaría Municipal cumple el rol de ministro
de fe de las actuaciones municipales, además de desarrollar funciones
netamente administrativas internas que simplifican la adopción de
resoluciones por parte del alcalde y del concejo. Asimismo, la Secretaría
Municipal juega un importante papel tratándose de constatación y
certificación del silencio administrativo, materia que tiene una especial
importancia respecto del reclamo de ilegalidad municipal (Ver C.XIV, 6, h).
722
 b) Secretaría Comunal de Planificación

La LOCM se refiere a ella en los artículos 16, 17 y 21. Sólo existirá

obligatoriamente en aquellas comunas de más de cien mil habitantes. Por
su parte en aquéllas de menos de cien mil será facultativa su conformación.

Le corresponde desempeñar funciones de asesoría del alcalde y del

concejo, en materias de estudios y evaluación, propias de ambos órganos
municipales. En tal carácter le corresponden las siguientes funciones:

a) Servir de secretaría técnica permanente del alcalde y del concejo en la

formulación de la estrategia municipal, como asimismo de las políticas,
planes, programas y proyectos de desarrollo de la comuna;

b) Asesorar al alcalde en la elaboración de los proyectos de plan comunal

de desarrollo y de presupuesto municipal;

c) Evaluar el cumplimiento de los planes, programas, proyectos,

inversiones y el presupuesto municipal, e informar sobre estas materias al
concejo, a lo menos semestralmente;

d) Efectuar análisis y evaluaciones permanentes de la situación de

desarrollo de la comuna, con énfasis en los aspectos sociales y territoriales;

e) Elaborar las bases generales y específicas, según corresponda, para

los llamados a licitación, previo informe de la unidad competente, de
conformidad con los criterios e instrucciones establecidos en el reglamento
municipal respectivo;

f) Fomentar vinculaciones de carácter técnico con los servicios públicos y

con el sector privado de la comuna, y

g) Recopilar y mantener la información comunal y regional atingente a sus

funciones.
c) Administrador Municipal

Regulado en el art. 30 LOCM, es una especie de gerente general del

municipio. Existirá un administrador municipal siempre que el concejo lo
acuerde, a proposición del alcalde. Se trata de un cargo no obligatorio,
dentro del organigrama municipal, a diferencia del secretario municipal que
siempre debe existir.

723
 Es un cargo de la exclusiva confianza del alcalde, pero que requiere del
acuerdo de concejo para su nombramiento. Además, puede ser removido
por éste o por acuerdo de los dos tercios de los concejales.

Su principal función consiste en prestar colaboración directa al alcalde en

tareas de coordinación y gestión permanente del municipio, y en la
elaboración y seguimiento del plan anual de acción municipal, además de
las que le delegue el alcalde.

d) Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil

Regulado a partir del artículo 94 y siguientes LOCM, el Consejo Comunal

de Organizaciones de la Sociedad Civil es un órgano que se enmarca
dentro de lo que la ley denomina en su Título IV "de la participación
ciudadana". Existe en todas las municipalidades y tiene como objetivo hacer
más efectiva y amplia la participación de la ciudadanía en la labor comunal.

Este consejo es esencialmente de carácter consultivo de la municipalidad,

aunque sobre materias muy acotadas, como por ejemplo, informar respecto
del cambio de denominación de los bienes nacionales de uso público que se
encuentren en la comuna; y de solicitar al concejo que se pronuncie a más
tardar el 31 de marzo de cada año, sobre materias de relevancia local que
deban ser consultadas a la comunidad por intermedio de esta instancia,
como asimismo la forma en que se efectúe dicha consulta, informando de
ello a la ciudadanía (art. 79 letras k) y n) LOCM, respectivamente).

El Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil constituye un

órgano de representación funcional o corporativa, es decir, se funda en los
cuerpos intermedios de la comuna. Su integración, organización,
competencias y funcionamiento las determina cada municipalidad a través
de un reglamento del alcalde, aprobado por el concejo, elaborado sobre la
base de un reglamento tipo propuesto por la Subsecretaría de Desarrollo
Regional y Administrativo. Generalmente opera a través de un sistema de
inscripciones previo para la elección de los consejeros.

En el consejo suelen tener representación organizaciones comunitarias

como juntas de vecinos, clubes deportivos o sindicatos, o entidades que
desarrollan actividades relevantes para la comuna, como universidades,
empresas mineras, industrias, etc.

Este consejo lo preside el alcalde y tiene un número variable de

consejeros dependiendo de la comuna, duran 4 años en sus cargos. Se
reúne al menos una vez cada tres meses, ordinariamente.

724
Extraordinariamente sus reuniones se realizarán cuando lo convoque el
alcalde o por un tercio de sus miembros.

Las materias sobre las cuales se pronuncia el consejo son:

— Cuenta pública del alcalde.

— Cobertura y eficiencia de los servicios municipales de la comuna.

— Presupuesto de inversión.

— Plan de Desarrollo Comunal.

— Modificaciones al Plan Regulador Comunal. (art. 94 inc. 8° LOCM y art.

43 N° 3 LGUC).

— Aquellas materias de relevancia comunal que hayan sido establecidas

por el concejo.

— Puede interponer el reclamo de ilegalidad municipal (art. 94 inc. 9.

LOCM), lo que resulta del todo sorprendente, ya que dicho consejo carece
de personalidad jurídica.

Los tres entes señalados (alcalde, concejo y consejo) se coordinan con

oficinas o unidades internas del municipio, las que están encargadas de
ejecutar de manera permanente y técnica las decisiones de las autoridades
superiores de la municipalidad.
e) Las Unidades

Las unidades municipales sólo podrán recibir la denominación de

Dirección, Departamento, Sección u Oficina. Las unidades que
necesariamente tienen que existir en las comunas de más de 100 mil
habitantes son "la Secretaría Municipal, la Secretaría Comunal de
Planificación, y a lo menos, las unidades encargadas de cada una de las
funciones genéricas señaladas en el artículo anterior" (art. 16 LOCM). Por lo
tanto, la LOCM no fija taxativamente las unidades municipales, sino que fija
un mínimo. En consecuencia, una municipalidad podrá contar con otras
unidades que respondan a los requerimientos específicos de la comuna. Así
por ejemplo, la Municipalidad de Valparaíso cuenta con una Dirección de
Gestión Patrimonial la que tiene como objetivo "gestionar recursos a nivel
nacional e internacional que permitan la ejecución de proyectos que velen
por la conservación y restauración del patrimonio de la ciudad, y desarrollar
acciones destinadas al cuidado del sitio declarado "Patrimonio de la
725
Humanidad" por la UNESCO a partir de julio de 2003" (Decreto Alcaldicio Nº
976 de 2012, Reglamento de Organización Interna de la I. Municipalidad de
Valparaíso).
e.1) Administración y Finanzas

A esta unidad le corresponden, genéricamente, un cúmulo de funciones

de asesoría al alcalde, registro de gastos del municipio e informe de
pasivos. Además lleva la contabilidad municipal y rinde cuentas a la CGR
(art. 27 letra b) Nº 4 LOCM). Tras las reformas de la Ley N° 20.033, a esta
unidad le corresponderá informar trimestralmente al concejo el detalle
mensual de los pasivos acumulados desglosando las cuentas por pagar del
municipio y las corporaciones municipales, debiendo mantener un registro
mensual de los gastos que será de conocimiento público, siendo ambos
publicados en la página web del municipio (art. 27 letras c), d) y e) LOCM).
Además el detalle de los pasivos del municipio y de las corporaciones
municipales deberá ser incluido en la cuenta pública que el alcalde debe
rendir al concejo a más tardar en el mes de abril de cada año (art. 67 letra a
LOCM).

Según el artículo 27 LOCM las funciones de la Unidad de Administración y

Finanzas se desglosan en las siguientes:

" a) Asesorar al alcalde en la administración del personal de la

municipalidad.

b) Asesorar al alcalde en la administración financiera de los bienes

municipales, para lo cual le corresponderá específicamente:

1.— Estudiar, calcular, proponer y regular la percepción de cualquier tipo

de ingresos municipales;

2.— Colaborar con la Secretaría Comunal de Planificación en la

elaboración del presupuesto municipal;

3.— Visar los decretos de pago;

4.— Llevar la contabilidad municipal en conformidad con las normas de la

contabilidad nacional y con las instrucciones que la Contraloría General de
la República imparta al respecto;

5.— Controlar la gestión financiera de las empresas municipales;

726
 6.— Efectuar los pagos municipales, manejar la cuenta bancaria
respectiva y rendir cuentas a la Contraloría General de la República, y

7.— Recaudar y percibir los ingresos municipales y fiscales que

correspondan.

c) Informar trimestralmente al concejo sobre el detalle mensual de los

pasivos acumulados desglosando las cuentas por pagar por el municipio y
las corporaciones municipales. Al efecto, dichas corporaciones deberán
informar a esta unidad acerca de su situación financiera, desglosando las
cuentas por pagar.

d) Mantener un registro mensual, el que estará disponible para

conocimiento público, sobre el desglose de los gastos del municipio. En
todo caso, cada concejal tendrá acceso permanente a todos los gastos
efectuados por la municipalidad.

e) Remitir a la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del

Ministerio del Interior, en el formato y por los medios que ésta determine y
proporcione, los antecedentes a que se refieren las letras c) y d)
precedentes. Dicha Subsecretaría deberá informar a la Contraloría General
de la República, a lo menos semestralmente, los antecedentes señalados
en la letra c) antes referida.

f) El informe trimestral y el registro mensual a que se refieren las letras c)

y d) deberán estar disponibles en la página web de los municipios y, en
caso de no contar con ella, en el portal de la Subsecretaría de Desarrollo
Regional y Administrativo en un sitio especialmente habilitado para ello".
e.2) Medio Ambiente, Aseo y Ornato

Esta unidad se ocupa de la limpieza de los bienes que administra la

municipalidad, del aseo domiciliario, las áreas verdes y algunas funciones
relacionadas con la protección del medio ambiente (Ver C.XVIII, 3, c).

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 LOCM, las funciones de

esta unidad son:

"a) El aseo de las vías públicas, parques, plazas, jardines y, en general,

de los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna;

b) El servicio de extracción de basura;

727
 c) La construcción, conservación y administración de las áreas verdes de
la comuna;

d) Proponer y ejecutar medidas tendientes a materializar acciones y

programas relacionados con medio ambiente;

e) Aplicar las normas ambientales a ejecutarse en la comuna que sean de

su competencia, y

f) Elaborar el anteproyecto de ordenanza ambiental. Para la aprobación

de la misma, el concejo podrá solicitar siempre un informe técnico al
Ministerio del Medio Ambiente" .

e.3) Asesoría Jurídica

La Unidad de Asesoría Jurídica atiende asuntos legales vinculados a la

administración comunal. Defiende en juicio al municipio, sin perjuicio de las
facultades del CDE y evacua informes en Derecho. Participa del control
interno, a través de investigaciones y sumarios administrativos, cuando lo
disponga el alcalde, sin perjuicio de que para ello pueda designar también a
otros funcionarios (art. 28 LOCM).

e.4) Desarrollo Comunitario

Esta unidad es asesora en materias de desarrollo de la comuna (del

alcalde, el concejo y las organizaciones comunitarias). Le corresponde
proponer y ejecutar, dentro de su ámbito y cuando corresponda, medidas
tendientes a materializar acciones relacionadas con salud pública,
protección del medio ambiente, educación y cultura, capacitación laboral,
deporte y recreación, promoción del empleo, fomento productivo local y
turismo (art. 22 LOCM).

e.5) Obras Municipales

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 LOCM a la Unidad de Obras

Municipales le corresponderán las siguientes funciones:

"a) Velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de

Urbanismo y Construcciones, del plan regulador comunal y de las
ordenanzas correspondientes, para cuyo efecto gozará de las siguientes
atribuciones específicas:

1) Dar aprobación a las subdivisiones de predios urbanos y urbano-

rurales;
728
 2) Dar aprobación a los proyectos de obras de urbanización y de
construcción;

3) Otorgar los permisos de edificación de las obras señaladas en el

número anterior;

4) Fiscalizar la ejecución de dichas obras hasta el momento de su

recepción, y

5) Recibirse de las obras ya citadas y autorizar su uso.

b) Fiscalizar las obras en uso, a fin de verificar el cumplimiento de las

disposiciones legales y técnicas que las rijan;

c) Aplicar normas ambientales relacionadas con obras de construcción y

urbanización;

d) Confeccionar y mantener actualizado el catastro de las obras de

urbanización y edificación realizadas en la comuna;

e) Ejecutar medidas relacionadas con la vialidad urbana y rural;

f) Dirigir las construcciones que sean de responsabilidad municipal, sean

ejecutadas directamente o a través de terceros, y

g) En ge neral, aplicar las normas legales sobre construcción y

urbanización en la comuna.

Quien ejerza la jefatura de esta unidad deberá poseer indistintamente el

título de arquitecto, de ingeniero civil, de constructor civil o de ingeniero
constructor civil" .
e.6) Tránsito y Transporte Público

En general le corresponde aplicar las normas generales sobre tránsito y

transporte públicos en la comuna. Además, otorga y renueva licencias de
conducir y a su cargo está la señalización del tránsito y el sentido de la
circulación, en coordinación con los organismos de la Administración del
Estado competentes (art. 26 LOCM).
e.7) Control

La Unidad de Control lleva adelante la función de control interno de la

municipalidad (Ver C.XVIII, 5, b.1, iv).

729
 Todas las unidades aquí mencionadas deben ser desarrolladas y
reguladas en un Reglamento de Organización Interna que para tal efecto
dictará el alcalde con acuerdo del concejo (art. 31 LOCM). En aquellas
comunas o agrupación de comunas en que el número de habitantes sea
inferior a cien mil, no se exige que exista cada una de estas unidades,
pudiendo, por ende, existir menos y agrupar en una sola dos o más
funciones, de acuerdo a las necesidades y características del respectivo
ámbito territorial.

5. CONTROL DE LOS ACTOS MUNICIPALES

El municipio, como órgano que forma parte de la Administración del

Estado, está sujeto al control que corresponde a toda Administración
Pública en un Estado de Derecho (Ver C.XIV).

Al igual que respecto del resto de la Administración del Estado, es posible

clasificar el control ejercido sobre los actos municipales desde la
perspectiva del sujeto que realiza la función de control. Así tenemos:

— Control de la Ciudadanía

• Electoral

• Audiencias públicas

• Oficina de partes y reclamos

— Control Administrativo

• Interno: el alcalde, el concejo, un concejal, unidades o departamentos de

control interno

• Externo: Contraloría General de la República, Control del SEREMI de

Vivienda y Urbanismo

— Control Jurisdiccional

• Reclamo de ilegalidad municipal

730
 a) Control de la ciudadanía
a.1) Control electoral

El principal control ejercido por la ciudadanía es el que se manifiesta a

través de los actos electorales. Este es el control más amplio (en el tiempo)
y difuso, pero el de mayor legitimidad al estar ejercido por quienes
confirieron el mandato para dirigir los destinos de la comuna. Dentro de esta
clase de control se debe agregar el del "plebiscito comunal" (arts. 99 a 104
LOCM) que se produce a iniciativa de:

— El alcalde con acuerdo del concejo, o a requerimiento de los dos tercios

del mismo.

— La ciudadanía. Para este supuesto se establece como requisito de

procedencia la concurrencia con su firma de, a lo menos, el 5% de los
ciudadanos inscritos al 31 de diciembre del año anterior en los registros
electorales de la comuna. Éste es el porcentaje que se exige ac tualmente
en virtud de la modificación establecida por la Ley N° 20.500. Antes la
exigencia era del 10% de los ciudadanos inscritos.

Las materias susceptibles de ser sometidas a plebiscito son aquellas

relativas a:

— Inversiones específicas de desarrollo comunal.

— Aprobación o modificación del plan de desarrollo comunal.

— Modificación del plan regulador.

— Materias de interés para la comunidad local, siempre que sean propias

de la esfera de competencias municipal.

Los resultados del plebiscito serán vinculantes para la autoridad municipal

siempre que vote más del 50% de los ciudadanos inscritos en los registros
electorales de la comuna (art. 101 inc. 3º, LOCM).
a.2) Audiencias públicas

Reguladas en el artículo 97 LOCM. A través de éstas "el alcalde y el

concejo conocerán acerca de las materias que estimen de interés comunal
y de aquellas materias que no menos de cien ciudadanos de la comuna les
planteen" (salvo en aquellas comunas de menos de cinco mil habitantes
donde el número lo fijará el concejo). El precepto citado incurre en un error

731
de redacción ya que indica que concejo y alcalde "conocerán" de las
materias de interés comunal, sin embargo, debió decir que "deberán dar a
conocer", o una frase similar.

La solicitud de los ciudadanos para una audiencia pública debe contener

los fundamentos de la materia que se trate, las firmas de respaldo y los
nombres de hasta cinco representantes de los requirentes.
a.3) Oficina de partes y reclamos

Se encuentra establecida en el artículo 98 LOCM, se trata de oficinas que

están abiertas a la comunidad en general, en que la presentación
de reclamos se sujeta a lo que establezca la ordenanza municipal dictada al
efecto. En materia de plazos, se restringe el ámbito de discrecionalidad
municipal, ya que se establece que el término para que la municipalidad dé
respuesta no será en ningún caso superior a treinta días.

Por su parte, la Ley Nº 20.033, vino a complementar la normativa,

agregando al artículo 98 un segundo inciso en el cual señala que la
información y documentos municipales son públicos. Además establece
cuáles son los antecedentes que deberán estar disponibles en dicha oficina
para quien los solicite, exigiéndose los siguientes:

— El Plan Comunal de Desarrollo, el presupuesto municipal y el plan

regulador comunal con sus correspondientes seccionales, y las políticas
específicas.

— El Reglamento interno, el reglamento de contrataciones y

adquisiciones, la ordenanza de participación y todas las ordenanzas y
resoluciones municipales.

— Los convenios, contratos y concesiones.

— Las cuentas públicas de los alcaldes en los últimos tres años.

— Los registros mensuales de gastos efectuados al menos en los últimos

dos años. El que debe ser complementado con la información que dispone
el artículo 27 letra d) (mantener un registro mensual con el desglose de los
gastos del municipio).

732
 a.4) Ejercicio del derecho de
acceso a la información pública

Regulado en los artículos 10 a 30 de la Ley Nº 20.285, consiste en el

derecho con que toda persona cuenta para solicitar y recibir información de
cualquier órgano de la Administración del Estado —en este caso la
municipalidad—, de acuerdo a la forma y condiciones establecidas en dicha
ley (Ver C.XVI).

b) Control administrativo

Desde esta perspectiva debe considerarse la existencia de una variedad

de órganos de la Administración del Estado que ejercen esta clase de
control. Debe distinguirse entre el control interno y externo.
b.1) Control administrativo interno

i) El alcalde

Al alcalde, además de la dirección y administración superior de la

municipalidad, le corresponde "la supervigilancia de su funcionamiento" (art.
56 inc. 1º). Esta norma debe ser concordada con el artículo 11 LBGAE° que
dispone que: "las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su
competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control
jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la
actuación del personal de su dependencia ".

Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el

cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad,
mérito y oportunidad de las actuaciones.

ii) El Concejo

De acuerdo con el artículo 71 LOCM, el concejo tiene carácter normativo,

resolutivo y fiscalizador. Esta última función ha sido desarrollada entre las
atribuciones del concejo, en el artículo 79, en la siguiente forma:

— Según la letra c) del artículo, corresponde al concejo fiscalizar el

cumplimiento de planes y programas de inversión y ejecución del
presupuesto.

Además le corresponde analizar el registro público mensual de gastos

detallados que lleva la Dirección de Administración y Finanzas, como

733
asimismo, la información, y la entrega de la misma, establecida en las letras
c) y d) del artículo 27 LOCM.

— La letra d) encomienda fiscalizar las actuaciones del alcalde y

formularle las observaciones que le merezcan. Éste debe responder
verbalmente o por escrito en un plazo máximo de quince días hábiles.

— La letra h) otorga al concejo la posibilidad de citar o pedir informe, a

través del alcalde, a los organismos o funcionarios municipales cuando lo
estime necesario para pronunciarse sobre materias de su competencia (en
realidad esta atribución es más bien de fiscalización previa, para facilitar la
toma de decisión).

— La letra j) permite al concejo solicitar informe a las empresas,

corporaciones o fundaciones o asociaciones municipales, y a las entidades
que reciban aportes o subvenciones de la municipalidad. En este último
caso, la materia del informe sólo podrá consistir en el destino dado a los
aportes o subvenciones municipales percibidos. Los informes requeridos
deberán ser remitidos por escrito dentro del plazo de quince días hábiles.

— En la letra l) se encomienda fiscalizar las unidades y servicios

municipales.

— Según la letra m) corresponde al concejo supervisar el cumplimiento

del plan comunal de desarrollo.

Tales atribuciones se ejercen sobre el alcalde; unidades y servicios

municipales; las entidades o terceros que reciban aportes del municipio
(aquellas que reciben ayudas o subvenciones de la municipalidad).

Por otro lado, de acuerdo con el artículo 80 inciso 3° LOCM, el concejo en

virtud de sus funciones de fiscalización también puede disponer la
contratación de una auditoría externa.

Estas auditorías pueden tener como función:

— Evaluar la ejecución del presupuesto municipal, y además revisar el

estado de la situación financiera del municipio. Esta facultad se podrá
ejercer por el concejo cada un año en aquellos municipios en que sus
ingresos anuales superen las 6.250 UTA, y cada dos años en caso que ello
no sea así.

734
 — Estas auditorías también se pueden contratar para evaluar la ejecución
del plan de desarrollo, cada tres o cuatro años, siguiendo a este afecto la
distinción anterior.

En definitiva, es posible apreciar que el concejo es un órgano fiscalizador

por esencia, dadas las amplias facultades que tiene en la materia, por sobre
las facultades resolutivas y normativas que le entrega la ley. Ello se realza
cuando se considera que el concejo existe en todas las municipalidades, sin
importar si cuentan con más o menos de 100 mil habitantes, a diferencia de
la unidad de control interno que puede no existir en aquellas que no superan
dicho umbral de población.

iii) Un concejal

De acuerdo con el artículo 87 LOCM, todo concejal tiene derecho a ser

informado plenamente por el alcalde de todo lo relacionado con la marcha y
funcionamiento de la corporación. Este derecho debe ejercerse de manera
de no entorpecer la función municipal.

En la práctica, los concejales también solicitan la información municipal en

ejercicio de su derecho de acceso a la información pública, como cualquier
ciudadano (Ver C.XVI).

iv) Unidades o departamentos de control interno

A la unidad encargada del control le corresponderá (art. 29 LOCM):

— Realizar la auditoría operativa interna de la municipalidad con el objeto

de fiscalizar la legalidad de su actuación;

— Controlar la ejecución financiera y presupuestaria de la municipalidad;

— Representar al alcalde los actos municipales que estime ilegales, para

ello tendrá acceso a toda la documentación pertinente;

— Colaborar directamente con el concejo para el ejercicio de sus

funciones fiscalizadoras. Para estos efectos, emitirá un informe trimestral
acerca del estado de avance del ejercicio programático presupuestario;

— Informar, trimestralmente, sobre el estado de cumplimiento de los

pagos por concepto de cotizaciones previsionales de los funcionarios
municipales y de los trabajadores que se desempeñan en servicios
incorporados a la gestión municipal, administrados directamente por la
municipalidad o a través de corporaciones municipales, de los aportes que
735
la municipalidad debe efectuar al Fondo Común Municipal, y del estado de
cumplimiento de los pagos por concepto de asignaciones de
perfeccionamiento docente;

— Dar respuesta por escrito a las consultas o peticiones de informes que

le formule un concejal; y

— Asesorar al concejo en la definición y evaluación de la auditoría externa

que aquél puede requerir en virtud de esta ley.

La Unidad de Administración y Finanzas, por su parte, deberá (art. 27 letra

b) LOCM):

— Visar decretos de pago;

— Controlar la gestión financiera de las empresas municipales.

Por otro lado, la Unidad de Asesoría Jurídica lleva a cabo investigaciones

y sumarios administrativos, cuando así lo ordene el alcalde (art. 28 LOCM).
b.2 Control administrativo externo

i) Contraloría General de la República

Este control se ejerce según lo dispuesto en los artículos 51 a 54 LOCM.

La CGR fiscaliza a las municipalidades de acuerdo con la LOCCGR, lo que
implica que aquélla puede ejercer todas las facultades de control respecto
de éstas, salvo la excepción establecida en el artículo 53 inciso 1º LOCM
que exime del trámite de toma de razón a los actos municipales, salvo los
que afecten a los funcionarios municipales, que se someten al trámite de
registro.

Asimismo, la Contraloría puede emitir dictámenes jurídicos sobre todas las

materias sujetas a su control (art. 52 LOCM). En ejercicio de las funciones
de control del gasto, la CGR puede constituir en cuentadante al funcionario
municipal que tiene a su cargo bienes o recursos municipales, para efectos
de un probable juicio de cuentas, con el objeto de determinar la
responsabilidad civil en el eventual detrimento del patrimonio municipal (art.
54 inc. 1° LOCM).

Finalmente, se debe tener en cuenta que los informes que emita la

Contraloría serán puestos en conocimiento del respectivo concejo (art. 55
LOCM).

736
 ii) Control del SEREMI de Vivienda y Urbanismo

En relación al plan regulador comunal (en cuanto instrumento de

ordenación territorial) la SEREMI y por ende el Ministerio de Vivienda y
Urbanismo ejercen un control externo de carácter técnico. No debe
olvidarse que también participa la CGR a través del trámite de toma de
razón de la resolución de la SEREMI que lo aprueba, previo a su
publicación en el Diario Oficial. Según lo prescrito por el artículo 43 incisos
6°, 7° y 8° LGUC, una vez aprobado el proyecto de plan regulador por el
concejo, se remitirán los antecedentes a la SEREMI de Vivienda y
Urbanismo, quien deberá pronunciarse a través de un informe sobre los
aspectos técnicos del proyecto, dentro del plazo de 60 días desde la
recepción. Si la comuna está normada por un plan regulador metropolitano
o intercomunal, el informe de la SEREMI deberá pronunciarse respecto a si
el proyecto se ajusta a dichos planes, en caso afirmativo el alcalde deberá
promulgarlo por decreto. Por el contrario, en caso de ser un informe
negativo deberá remitirlo al alcalde, quien podrá modificarlo o bien insistir en
su proyecto remitiendo copia al Gobierno Regional para que se pronuncie.

Asimismo, a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo le corresponde conocer

de los reclamos por el no otorgamiento dentro de plazo o la denegación de
un permiso de construcción (art. 118 inc. 3º LGUC).
c) Control jurisdiccional.
El reclamo de ilegalidad municipal

Este tema ha sido tratado de manera específica en el Capítulo XIV, 6, h.2.

6. RENTAS MUNICIPALES
La Municipalidad tiene la finalidad de satisfacer las necesidades de la
comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico,
social y cultural de la comuna. Para el logro de dicha finalidad genérica
debe contar con un patrimonio, que administra y que debe ser destinado a
la consecución de dichas finalidades, lo que se justifica atendido el carácter
descentralizado de la municipalidad. Este patrimonio se contempla en los
artículos 13 y 14 LOCM, además de las normas del DL Nº 3.063 de 1979,
Ley de Rentas Municipales (cuyo texto refundido se fija en el DS N° 2385
DO 20.11.96253 ) y de la Ley Nº 17.235 de Impuesto Territorial.
Texto modificado por la Ley N° 20.033 de 1 de julio de 2005 y posteriormente por la Ley
253

N° 24.494 del 27 de enero de 2011.

737
 Desde ya debe destacarse que un paso importante en el incremento del
presupuesto comunal lo representa, precisamente, el DL Nº 3.063, el cual
creó el Fondo Común Municipal y aumenta las tasas de diferentes
derechos. Ello permitió a las municipalidades contar con recursos propios
para el cumplimiento de sus finalidades, sin perjuicio de la discusión sobre
el incremento de los mismos, que se dio con ocasión de la denominada Ley
de Rentas Municipales II (Ley Nº 20.033), dada la situación de precariedad
patrimonial endémica en que se encuentra la mayoría de las
municipalidades del país.

Los ingresos o rentas municipales son percibidos por la unidad de

administración y finanzas de cada municipalidad (art. 27 letra b LOCM).

El patrimonio de las municipalidades estará constituido por (art. 13

LOCM):

— Los bienes corporales e incorporales que posean o adquieran a

cualquier título;

— El aporte que les otorgue el Gobierno Regional respectivo;

— Los ingresos provenientes de su participación en el Fondo Común

Municipal;

— Los derechos que cobren por los servicios que presten y por los
permisos y concesiones que otorguen;

— Los ingresos que perciban con motivo de sus actividades o de las de

los establecimientos de su dependencia;

— Los ingresos que recauden por los tributos que la ley permita aplicar a
las autoridades comunales, dentro de los marcos que la ley señale, que
graven actividades o bienes que tengan una clara identificación local, para
ser destinados a obras de desarrollo comunal, sin perjuicio de la disposición
séptima transitoria de la Constitución, comprendiéndose dentro de ellos,
tributos tales como el impuesto territorial establecido en la Ley sobre
Impuesto Territorial, el permiso de circulación de vehículos consagrado en
la Ley de Rentas Municipales, y las patentes a que se refieren los artículos
23 y 32 de dicha ley y 140 de la Ley de Alcoholes, Bebidas Alcohólicas y
Vinagres;

— Las multas e intereses establecidos a beneficio municipal, y

738
 — Los demás ingresos que les correspondan en virtud de las leyes
vigentes.

A partir de la disposición transcrita es posible formular la siguiente

sistematización respecto de los recursos municipales.
a) Recursos generados por bienes municipales o bienes administrados por
el municipio (Ver C.XVII, 2, c.2)
a.1) Recursos generados por bienes municipales

La adquisición del dominio de los bienes raíces por la municipalidad se

rige por los preceptos del Derecho común, sin perjuicio de que para los
efectos de dar cumplimiento a las normas del plan regulador comunal, están
facultadas para adquirir bienes raíces por expropiación (art. 34 LOCM).
Dicha expropiación se rige por el DL Nº 2186 Ley Orgánica de
Procedimiento de Expropiaciones (Ver C.XV, 1). Independientemente de la
vía de adquisición de los bienes inmuebles municipales, los bienes
municipales pueden generar rentas, que pasan a incorporarse al patrimonio
de la Municipalidad. Éstas se componen de:

— Rentas producidas por las empresas y servicios públicos municipales

(art. 5° DL Nº 3.063);

— Por el producto de la venta o remate de los bienes de propiedad

municipal (art. 3° Nº 2 DL Nº 3.063).

— Por las rentas de arrendamiento o concesiones de los bienes muebles

o inmuebles de propiedad municipal (art. 3° Nº 1 DL Nº 3.063).

— Por los intereses devengados por dineros municipales.

a.2) Bienes Administrados por el municipio

De acuerdo con el artículo 5° letra c) LOCM, el municipio tiene como

atribución administrar los bienes municipales y nacionales de uso público
incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que de acuerdo a su
naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos
últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado. Como
se sabe, los bienes nacionales de uso público no pueden ser adquiridos por
la municipalidad ya que por su naturaleza pertenecen a la Nación toda,
según lo expresa el Código Civil. Son únicamente administrados por el
municipio, pudiendo ser objeto de concesiones y permisos (art. 36 LOCM).

739
En virtud de los permisos y concesiones la municipalidad puede cobrar un
monto de dinero que se denomina derecho.

De acuerdo al artículo 65 letra c) LOCM el alcalde con acuerdo del

concejo fijará el monto de tales derechos a través de la dictación de la
ordenanza local, salvo que estos los fije la ley.

La ordenanza se contendrá formalmente en un decreto alcaldicio, el que

se publicará en el Diario Oficial, en la página de Internet de la Municipalidad
o en un diario de circulación regional, de entre los tres de mayor circulación
de la respectiva comuna (art. 42 inc. 3º DL Nº 3.063).

El artículo 41 de la Ley de Rentas Municipales (DL Nº 3.063) establece,

entre otros, los servicios, concesiones y permisos por los cuales las
municipalidades pueden cobrar derechos, por ej emplo: por ocupar la vía
pública con andamios, por examen de conductores y otorgamiento de
licencias de conducir, etc.
b) Pago de derechos y patentes municipales

Entre ellos encontramos:

— Permiso de circulación: los vehículos que transitan por calles y vías

públicas en general pagan un impuesto anual por permiso de circulación a
beneficio exclusivo de la respectiva municipalidad (art. 12 DL Nº 3.063).
Dichos permisos se distribuyen en un 37,5% que va a la municipalidad
respectiva, y el 62,5% restante que se integra al Fondo Común Municipal.

— Patente Comercial: la patente es una contribución municipal que grava

el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, u otra actividad
lucrativa, secundaria o terciaria (art. 23 DL Nº 3.063).

Esta patente se paga anualmente, su monto lo fija el alcalde con acuerdo

del concejo, fluctuando entre un 2,5 por mil y el 5 por mil del capital propio
de cada contribuyente, con mínimo de una UTM y máximo de ocho mil UTM
(art. 24 inc. 2º DL Nº 3.063).

— Patente Profesional: las personas que ejerzan profesiones liberales o

cualquiera otra profesión u ocupación lucrativa pagarán una patente de una
UTM anual en la comuna en que tengan instalada su consulta, estudio u
oficina principal. Dicha patente las habilita para ejercer su profesión en todo
el territorio nacional (art. 32 DL Nº 3.063).

740
 — Patente de Ley de Alcoholes: Todo establecimiento que expenda
bebidas alcohólicas debe pagar patente de acuerdo a la categoría que
contempla la Ley de Alcoholes (art. 3° Ley Nº 19.925 sobre expendio y
consumo de bebidas alcohólicas). Esta patente es a beneficio municipal
exclusivamente, salvo en las comunas de Santiago, Las Condes,
Providencia y Vitacura, en que un porcentaje va al Fondo Común Municipal
(art. 14 N° 3 LOCM). La clasificación del establecimiento y el otorgamiento
de la patente le corresponde al alcalde.
c) Impuesto territorial

El impuesto territorial se encuentra regulado en la Ley Nº 17.235 sobre

impuesto territorial (conocida como de contribuciones de bienes raíces). En
este caso, el 40% está destinado a la municipalidad respectiva, el 60%
restante se integra al Fondo Común Municipal. Para las municipalidades de
Santiago, Providencia, Las Condes y Vitacura, el aporte por este último
concepto será de un 65%.

Este impuesto lo administra y cobra el SII y la Tesorería General de la

República, respectivamente, y no las municipalidades directamente, ello
atendidas las dificultades para su aplicación, cálculo y liquidación. Por regla
general, el monto del impuesto territorial se calcula en un 20 por mil del
avalúo de la propiedad.
d) Fondo común municipal

Creado por el DL Nº 3.063 de 1979, se trata de un mecanismo de

distribución solidaria de los recursos financieros entre las municipalidades
del país (art. 14 LOCM).

Este se forma con:

— 60% del impuesto territorial (65% en los casos de las municipalidades

de Santiago, Providencia, Las Condes y Vitacura).

— 62,5% proveniente del permiso de circulación de vehículos.

— 55% de lo recaudado por la Municipalidad de Santiago y un 65% de lo

recaudado por las municipalidades de Providencia, Las Condes y Vitacura
por el pago de patentes comerciales, profesionales y de alcoholes (art. 14
N° 3 LOCM).

— Un 50% del derecho establecido por la transferencia de vehículos con

permiso de circulación.

741
 — El monto total del impuesto territorial que paguen los inmuebles fiscales
afectos a dicho impuesto.

— El aporte fiscal establecido en la ley de presupuestos anualmente, cuyo

monto será equivalente en pesos a 218.000 unidades tributarias mensuales,
a su valor del mes de agosto del año precedente (art. 14 N°5 LOCM,
numeral que fue introducido por la ley Nº 20.033).

— El 100% de lo recaudado por multas impuestas por los juzgados de

policía local por infracciones a normas de tránsito, detectadas por medio de
equipos de registro de infracciones. No obstante, tratándose de multas por
infracciones o contravenciones al artículo 118 bis de la ley Nº 18.290, sólo
el 70% de ellas pasarán a integrar el Fondo Común Municipal, quedando el
porcentaje restante a beneficio de la municipalidad en que se hubiere
aplicado la multa respectiva. Con todo, tratándose de las multas impuestas
por infracción a la prohibición establecida en el inciso primero del artículo
114 del decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Justicia, de 2007,
que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.290,
sólo el cincuenta por ciento de lo recaudado ingresará al Fondo Común
Municipal, pasando el cincuenta por ciento restante a beneficio municipal.

Este fondo se distribuye entre todas las municipalidades del país de

acuerdo con lo que dispone la Ley de Rentas Municipales. En ella se
establece que el 90% del FCM se distribuye conforme a los siguientes
criterios (art. 38):

— 10% por partes iguales entre las comunas;

— 10% en relación con la pobreza relativa de la comuna;

— 15% en proporción directa al número de habitantes de cada comuna;

— 30% en proporción directa al número de predios exentos de impuesto

territorial;

— 35% en proporción directa al menor ingreso municipal propio

permanente por habitante de cada comuna.

El Ministerio del Interior determinará cada tres años por DS los

coeficientes de distribución de este fondo.

742
 e) Rentas varias

Existen otras disposiciones que, al referirse a atribuciones del municipio,

le permiten percibir ingresos:

— Cobro del servicio de aseo, que se efectúa conjuntamente con el

impuesto territorial.

— Pago de multas y conmutación de penas, referido a aquellas aplicadas

por los juzgados de policía local.

— Precio de las especies encontradas y decomisadas o de animales

aparecidos y no reclamados por sus dueños.

— Herencias, legados, donaciones.

— Otorgamiento de licencias: por ej. de conducir.

— Ley de concesiones mineras. Las patentes de amparo de las

concesiones mineras 70% para el Fondo Nacional de Desarrollo Regional;
30% para el municipio de la comuna en que se encuentre la concesión.

— Los diversos fondos a los que pueden optar las municipalidades son:
Fondo Nacional de Desarrollo Regional; Fondo Social Presidente de la
República; Fondo de Solidaridad e Inversión Social (FOSIS); etc.

7. CORPORACIONES, FUNDACIONES Y ASOCIACIONES MUNICIPALES

Con el objeto de alcanzar el mayor grado de desarrollo político, financiero
y administrativo en las distintas áreas de actuación municipal, aumentar la
eficacia de los medios y mejorar la gestión administrativa en la consecución
de dichos fines, es que ha habido un interés continuo por parte de las
municipalidades en buscar fórmulas de asociación, para obtener mejores
resultados en su gestión y de paso lograr el fortalecimiento de la autonomía
municipal254 .

Con la dictación de la Ley N° 20.527 se modifica la LOCM, incorporando

el Título VI "De las Corporaciones, Fundaciones y Asociaciones
Municipales ". La inclusión de este título llena el vacío legislativo respecto
de la regulación de dichas formas de asociación, dotándolas de
personalidad jurídica y de las herramientas necesarias para la consecución

254
Cfr. Congreso Nacional, Boletín N° 6792-01, p. 6.
743
de sus objetivos, tales como autonomía financiera, administración de sus
bienes y contratación de personal.
a) Corporaciones y fundaciones municipales

Las corporaciones y fundaciones municipales, reguladas en el Párrafo 1°

del Título VI de la LOCM, artículos 129 a 136, se definen como personas
jurídicas de derecho privado, sin fines de lucro, destinadas a la promoción y
difusión del arte, la cultura, el deporte o el fomento de obras de desarrollo
comunal y productivo.
Fuera de la nota común que presentan las corporaciones y fundaciones
(ambas son personas jurídicas de derecho privado y sin fines de lucro),
también plantean diferencias. Las primeras están formadas por una
pluralidad de individuos, que a través de los medios materiales con que
cuentan, persiguen la consecución de un fin benéfico. En cambio, las
segundas están constituidas por una masa de bienes, un patrimonio,
destinado a la consecución de tal objetivo benéfico 255. No obstante estas
diferencias, la LOCM en el Título VI las trata conjuntamente, aplicándoseles
dichos artículos de igual manera.
a.1) Constitución

Según lo dispuesto en los artículos 129 y 130 LOCM, las municipalidades

podrán constituir o participar en corporaciones o fundaciones de derecho
privado. Éstas, a su vez, pueden estar formadas con una o más personas
jurídicas de derecho privado o con otras entidades del sector público. Como
se puede apreciar, estas normas constituyen una de las manifestaciones del
principio de cooperación existentes en nuestro ordenamiento jurídico (Ver
C.V, 5, e).

Para la constitución o participación en una corporación o fundación

municipal, el alcalde deberá contar con la aprobación del concejo (art. 79
letra f) LOCM). Las corporaciones y fundaciones municipales podrán
formarse con una o más personas jurídicas de derecho privado o con otras
entidades del sector público, debiendo observarse para su constitución lo
dispuesto en el Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil, sin perjuicio
de las disposiciones especiales contenidas en la LOCM (art. 129 inc. 2°). En
efecto la LOCM prohíbe ser director o ejercer funciones de administración al
cónyuge del alcalde o de los concejales, así como a sus parientes
consanguíneos hasta el tercer grado inclusive, por afinidad hasta el

Alessandri Rodríguez, Arturo, Tratado de Derecho Civil, partes preliminar y general, Ed.
255

Jurídica de Chile, Santiago, 1998, p. 498.

744
segundo grado y a las personas ligadas a ellos por adopción (art. 131 inc.
2°).

Como se observa, dada la naturaleza jurídico-privada de estas

organizaciones, su constitución se caracteriza por ser un procedimiento
administrativo más rápido y sencillo, en comparación con la decisión política
y los trámites legislativos que se deben cumplir para la creación de un
servicio público.
a.2) Patrimonio

Las corporaciones y las fundaciones municipales, al estar dotadas de

personalidad jurídica de derecho privado, cuentan con un patrimonio propio,
el cual administran de manera independiente de las municipalidades que las
integran o constituyen.

Según lo prescrito por el artículo 132 LOCM "Las municipalidades podrán

otorgar aportes y subvenciones a las corporaciones y fundaciones de que
formen parte, ". El mismo artículo señala que estos aportes se entienden sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 65 letra g) LOCM. En consecuencia,
el alcalde con aprobación del concejo podrá financiar, mediante el
otorgamiento de subvenciones y aportes, actividades específicas que
realicen las corporaciones o fundaciones, que se encuentren comprendidas
entre las funciones de las municipalidades.

Las corporaciones o fundaciones municipales podrán también contraer

obligaciones, sin embargo las municipalidades que las integren no podrán
otorgar cauciones respecto de los compromisos contraídos por éstas (art.
132 inc. 2° LOCM).
a.3) Fiscalización

No obstante la autonomía de las corporaciones y fundaciones municipales

en la administración de sus recursos, dichas entidades se encuentran
sometidas a la fiscalización por parte de las municipalidades que las
integran o que las constituyeron. De esta manera, según lo prescrito por el
artículo 133 LOCM, deberán rendir semestralmente cuenta documentada a
las municipalidades respectivas acerca de sus actividades y del uso de sus
recursos. En el mismo sentido, serán objeto de fiscalización por parte de la
unidad de control municipal, pero sólo en lo referente a los aportes o
subvenciones que la municipalidad les haya entregado (art. 135 LOCM).

El concejo municipal podrá también fiscalizar el uso de los aportes o

subvenciones municipales (art. 133 LOCM), norma que está en
745
concordancia con lo establecido en el artículo 79 letra j) LOCM, al disponer
que al concejo le corresponderá " Solicitar informe a las empresas,
corporaciones, fundaciones o asociaciones municipales, y a las entidades
que reciban aportes o subvenciones de la municipalidad. En este último
caso, la materia del informe sólo podrá consistir en el destino dado a los
aportes o subvenciones municipales percibidos". En consecuencia,
aparentemente, las facultades fiscalizadoras del concejo y de la unidad de
control sólo se referirían al examen del destino dado a los aportes o
subvenciones realizados por la municipalidad y no incluiría la percepción,
administración e inversión de otros recursos no comprendidos en dicho
aporte. Esta limitación resulta del todo criticable puesto que, por ejemplo,
los recursos provenientes del cobro de tarifas por los servicios prestados
quedarían sin el control directo municipal.

Sin embargo, una interpretación que limite los poderes de control sobre
las corporaciones y fundaciones municipales debe rechazarse, al menos
respecto de la unidad de control municipal, toda vez que ésta cuenta con los
mismos poderes de fiscalización que la CGR (art. 136 inc. 2° LOCM).

Por su parte, corresponde también a la CGR la fiscalización de las

corporaciones, fundaciones o asociaciones municipales, respecto del uso y
destino de sus recursos, pudiendo para ello disponer de toda la información
que requiera (art. 136 LOCM).
b) Asociaciones municipales
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.527, las
asociaciones municipales no gozaban de personalidad ju rídica, lo cual traía
como consecuencia que tras el término del periodo de administración de
una municipalidad, debía realizarse el traspaso de bienes y de personal a la
municipalidad que asumiría la función de administración. Con la
modificación de la LOCM, y en concordancia con el artículo 118 CPR, se
establece la facultad de que dos o más municipios, pertenezcan o no a una
misma provincia o región, puedan constituir asociaciones municipales. El
objetivo de estas asociaciones es facilitar la solución de problemas que les
sean comunes, logrando el mejor aprovechamiento de los recursos
disponibles. De esta forma se crea una institución supra-comunal, con
personalidad jurídica de derecho privado y patrimonio propio, la que se
mantendrá con independencia de los cambios que se produzcan en la
conducción de los municipios que la integran256 .

Las asociaciones municipales podrán tener por objeto (art. 137 LOCM):

256
Cfr. Congreso Nacional, Boletín N° 6792-01, p. 8.
746
 — La atención de servicios comunes.

— La ejecución de obras de desarrollo local.

— El fortalecimiento de los instrumentos de gestión.

— La realización de programas vinculados a la protección del medio

ambiente, al turismo, a la salud o a otros fines que les sean propios.

— La capacitación y el perfeccionamiento del personal municipal, como

también de alcaldes y concejales.

— La coordinación con instituciones nacionales e internacionales, a fin de

perfeccionar el régimen municipal.
b.1) Constitución

Para la obtención de personalidad jurídica, las asociaciones municipales

deberán someterse al procedimiento establecido en los artículos 141 a 144
LOCM. De acuerdo a lo prescrito por el artículo 141 " La constitución de la
asociación municipal será acordada por los alcaldes de las municipalidades
interesadas, previo acuerdo de sus respectivos concejos, en asamblea que
se celebrará ante un ministro de fe, debiendo actuar como tal el secretario
municipal de alguna de tales municipalidades, o un notario público con sede
en alguna de las comunas de las mismas ". A continuación deberán, dentro
de los treinta días de celebrada la asamblea, concurrir ante la Subsecretaría
de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior, a fin de
efectuar una solicitud de inscripción en el registro que este organismo lleva,
y depositar una copia autorizada reducida a escritura pública del acta de
asamblea constitutiva, de su directorio provisional y de sus estatutos.

La Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, dentro del plazo

de sesenta días contados desde la recepción de los documentos, podrá
objetar la constitución de la asociación, si no se hubiere dado cumplimiento
a los requisitos establecidos en la ley. Transcurrido el plazo sin que la
Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo hubiere objetado la
constitución de la asociación, la solicitud de inscripción se entenderá
aprobada (art. 141 inc. 6° LOCM). Esta norma constituye un caso de
silencio administrativo que se da dentro de un procedimiento entre órganos
de la propia Administración del Estado.

En caso de haber observaciones, la asociación tendrá un plazo de treinta

días contados desde su notificación para subsanarlas, bajo sanción de tener
por no presentada la solicitud, junto con establecer la responsabilidad
747
solidaria de la directiva provisional por las obligaciones contraídas durante
este lapso.

Cumplido el procedimiento anterior, la Subsecretaría de Desarrollo

Regional y Administrativo procederá a inscribir la organización en el
Registro Único de Asociaciones Municipales con personalidad de derecho
privado, que llevará para tal efecto. Las asociaciones municipales gozarán
de personalidad jurídica por el solo hecho de haber efectuado el depósito y
registro ante la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo.

No obstante lo anterior, el artículo 138 LOCM establece que las

municipalidades podrán asociarse sin necesidad de requerir personalid ad
jurídica, para ello suscribirán un convenio administrativo, el cual deberá
considerar los siguientes aspectos:

La especificación de las obligaciones que asuman los respectivos

asociados.

Los aportes financieros y demás recursos materiales que cada municipio

proporcionará para dar cumplimiento a las tareas concertadas.

El personal que se dispondrá al efecto.

El municipio que tendrá a su cargo la administración y dirección de los

servicios que se presten u obras que se ejecuten.

Para suscribir los convenios administrativos de asociación sin

personalidad jurídica, las municipalidades requerirán del acuerdo de los
respectivos concejos. Esta forma de asociación municipal corresponde a la
situación anterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.527. Sin embargo
de acuerdo a lo prescrito por el artículo 145 inciso 2° LOCM, estas
asociaciones no podrán ser objeto de subvenciones públicas o fondos
concursables, ya que para ello requerirán siempre de personalidad jurídica y
estar inscritas en el registro.
b.2) Patrimonio

Las asociaciones municipales dispondrán de patrimonio propio,

gestionado de acuerdo a la voluntad mayoritaria de sus socios. Éste se
conformará por:

— Las cuotas de incorporación.

— Las cuotas ordinarias y cuotas extraordinarias.

748
 — Donaciones.

— El producto de bienes y servicios.

— La venta de activos y por erogaciones.

— Subvenciones y aportes provenientes de personas naturales o

jurídicas, de las municipalidades, o entidades públicas, nacionales o
internacionales.

— Los demás bienes que adquieran a su nombre.

Los fondos de las asociaciones municipales que correspondan a los

aportes que realicen las municipalidades deberán consignarse en los
presupuestos municipales respectivos. Se les aplica además la limitación
relativa a que los municipios asociados no podrán garantizar los
compromisos financieros que las asociaciones contraigan. A lo anterior se
agrega que el municipio no será sujeto pasivo de la acción de cobro por
parte de los acreedores que hubieren contratado con la respectiva
asociación (art. 139 LOCM).

Respecto de las subvenciones provenientes de entidades públicas

nacionales, fondos concursables o todo otro aporte de recursos de esta
naturaleza, sólo podrán optar a ellos aquellas asociaciones que se
encuentren debidamente inscritas en el Registro Único de Asociaciones
Municipales, a cargo de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y
Administrativo.
b.3) Fiscalización

Corresponde a la CGR la fiscalización de las asociaciones municipales

respecto del uso y destino de sus recursos (art. 136 LOCM). En el mismo
sentido el artículo 150 LOCM señala que el órgano contralor podrá ejercer
sus facultades de fiscalización y control respecto del patrimonio de la
asociación, cualquiera sea su origen.

Asimismo, procede la fiscalización de la unidad de control de la

municipalidad, pues el artículo 136 inciso 2° LOCM dispone que " la
municipalidad respectiva tendrá, en los mismos términos, la facultad
fiscalizadora respecto de estas entidades ".

749
 Preguntas:

1. ¿Es posible afirmar que la autonomía de las municipalidades es una

manifestación de federalismo en Chile? Fundamente su respuesta.

2. ¿Cuáles son los aspectos que dispone la ley que llevan a decir que la
municipalidad es un órgano descentralizado?

3. Tomando como base las distintas funciones que tiene asignada la

municipalidad en los artículos 3° y 4 LOCM, ¿sería correcto que una
municipalidad sancione a un particular por no cultivar con flores y
vegetación en los espacios que son bienes nacionales de uso público y que
se encuentran colindantes a su vivienda?

4. ¿Qué es el plan de desarrollo comunal?

5. ¿Cuáles son los caracteres que presenta el concejo comunal y el

alcalde, que llevan a afirmar que este último se constituye como el órgano
principal dentro de la municipalidad?

6. ¿Cuáles son los instrumentos jurídicos de que dispone la municipalidad

para llevar a cabo sus funciones? ¿En qué consiste cada uno?

7. ¿Qué importancia puede tener el Consejo Comunal de Organizaciones

de la Sociedad Civil desde la perspectiva del control sobre las actuaciones
de la municipalidad?

8. ¿De qué manera puede la ciudadanía controlar los actos municipales?

¿Le parecen suficientes dichos mecanismos?

9. ¿De qué manera se verifica el control administrativo interno de los actos

municipales?

10. ¿Cuál es el alcance que tiene la expresión "resoluciones o

actuaciones ilegales" en materia de reclamo de ilegalidad municipal?

11. Caso hipotético: En la comuna de Valparaíso, la municipalidad ha

autorizado la construcción de una fábrica de plásticos junto a la casa de
Manuel, en un sector identificado como "residencial" en el plan regulador de
dicha ciudad. Ante esta situación, ¿cuál de los siguientes individuos sería

750
legitimado para la interposición del reclamo de ilegalidad municipal y por
qué?:

a. Manuel, a quien le molesta mucho el olor y la toxicidad de los gases

que salen de la fábrica, y que llegan a su casa por estar junto a ella.

b. La madre de Manuel, que vive en la comuna de Viña del Mar, pero que
también debe soportar los olores de la fábrica cuando visita a su hijo.

c. Don Virgilio, que vive a una cuadra de la casa de Manuel, y quien, si

bien no alcanza a sentir los olores que emanan de la fábrica, estima que el
emplazamiento de la misma atenta contra la estética y la plusvalía del barrio
en el que vive.

d. Un candidato a diputado por la circunscripción en la que se encuentra la

fábrica, domiciliado en otra comuna de la región, a varios kilómetros de la
fábrica en cuestión, pero que dice que se preocupa por el bienestar de
todos los ciudadanos y que vela por el cumplimiento efectivo de las normas
urbanísticas de la comuna.

12. Tomando en cuenta las distintas formas de extinción del acto

administrativo, ¿cuál de éstas es la que se verifica cuando el alcalde acoge
un reclamo de ilegalidad municipal? ¿Es la misma que se aprecia en el caso
en que el reclamo es acogido por el juez?

13. ¿De qué manera se conforma el fondo común municipal?

14. ¿Puede una autoridad u órgano externo a la municipalidad dictar un

acto propio del alcalde?

15. ¿Cómo se aplican las reglas del silencio administrativo en las

actuaciones de los órganos municipales?

16. ¿Cómo se controlan las asociaciones de municipalidades?

751
752
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