Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 5791243

OPINIÓN Nº 019-2015/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Moquegua

Asunto: Prestaciones adicionales y ampliaciones de plazo en obras

ejecutadas bajo la modalidad de Concurso Oferta

Referencia: Comunicación recibida el 3.NOV.2014

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Gobierno Regional

de Moquegua consulta sobre la posibilidad de aprobar prestaciones adicionales y
ampliaciones de plazo en obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta,
frente al cambio de una norma técnica aplicable a su ejecución.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “En el marco de ejecucion de un contrato de Obra que está bajo la

modalidad de ejecución contractual Concurso Oferta, (…), "En la fase de
ejecución contractual encontrándose en plena Elaboración el Expediente
Técnico, se suscitan la incorporación de lo dispuesto en el D.S. N° 002-2014-
VIVIENDA, por lo cual correspondería ¿aprobar una prestación adicional o
ampliación de meta?, y su formalidad seria mediante Adenda y/o documento
equivalente, considerando la incorporación de la norma técnica, antes de la
aprobación del expediente técnico.” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
 2

contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre

sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la posibilidad de aprobar
una prestación adicional en un contrato de obra determinado, ante la
expedición de una norma en particular.

2.1.2 Sin perjuicio de ello, es importante señalar que el numeral 2) del artículo 41 del
Reglamento define al concurso oferta como una modalidad de ejecución
contractual en la cual “(…) el postor debe ofertar la elaboración del
Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta
modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen
bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a
una Licitación Pública. (…).” (El subrayado es agregado).

Como puede apreciarse, si bien la modalidad de concurso oferta tiene como

finalidad última la ejecución de una obra, para alcanzarla es necesario ejecutar
varias prestaciones de naturaleza1 distinta: (i) una consultoría de obra, al
elaborar el expediente técnico de obra, (ii) la ejecución de la obra en sí y, de ser
el caso, (iii) el terreno. Cabe precisar que estas prestaciones son independientes
y de ejecución sucesiva2.

En esa medida, cuando una Entidad determine la conveniencia de ejecutar una

obra bajo la modalidad de concurso oferta, en tanto la información del
expediente técnico no está disponible al momento de la presentación de
propuestas −dado que su elaboración constituye una prestación del contratista
al momento de ejecutar el contrato−, la propuesta del postor (tanto la técnica
como la económica) debe formularse en función al alcance y costo de la
totalidad de las prestaciones establecidas en las Bases, y demás condiciones
aplicables de conformidad con la normativa que regula el objeto de la
convocatoria3.

2.1.3 Adicionalmente, es necesario señalar que el primer párrafo del numeral 1) del
artículo 40 del Reglamento establece que en el caso de obras convocadas bajo
el sistema de contratación a suma alzada “(…) El postor formulará su
propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.”
(El subrayado es agregado).

Así, al presentar sus propuestas, el postor se obliga a ejecutar el íntegro de los

trabajos necesarios para la ejecución de las prestaciones requeridas por la
Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas técnica y
1
Para profundizar sobre las reglas aplicables a las diversas prestaciones involucradas en la ejecución
de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, pueden revisarse las Opiniones N° 061-2012/DTN,
073-2012/DTN, entre otras.
2
De conformidad con lo indicado en las Opiniones N° 099-2013/DTN, 037-2013/DTN, entre otras.
3
Sobre el particular, es importante indicar que para la presentación de una propuesta debe tenerse en
consideración el valor referencial de la contratación, el mismo que, en caso de obras ejecutadas bajo la
modalidad de concurso oferta, se calcula en función al objeto de la obra y su alcance previsto en los
estudios de pre inversión que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, así como el
resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado.
 3

económica, respectivamente, las que son parte del contrato 4; a su vez, la

Entidad se obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su
propuesta económica.

De ello se desprende, como regla general, la invariabilidad del precio pactado5

en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.

De esta manera, en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta,

en tanto se ejecutan bajo el sistema a suma alzada −y ello implica, en principio,
la invariabilidad del precio pactado−, la propuesta del postor debe formularse
considerando el alcance y costo de ejecución de la totalidad de las prestaciones
involucradas (la elaboración del expediente técnico, la ejecución de la obra en
sí y, de ser el caso, el terreno), según las características y condiciones generales
establecidas en las Bases y aquellas que resulten aplicables en función a la
normativa que regule el objeto de la convocatoria.

2.1.4 Sin embargo, de conformidad con lo indicado en el artículo 41 de la Ley, una

Entidad puede modificar un contrato −y con ello su precio−, entre otros
supuestos, al ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales,
siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato.

Sobre el particular, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el

sistema a suma alzada, la Entidad solo puede aprobar la ejecución de
prestaciones adicionales si los planos o especificaciones técnicas fueron
modificados durante la ejecución contractual 6, justamente, con el objeto de
alcanzar la finalidad del contrato.

No sucede lo mismo con la ejecución de mayores metrados, ya que en estos

supuestos la liquidación final de obra se realiza teniendo en cuenta únicamente
los metrados contratados, de tal forma que el costo de la ejecución de mayores
metrados es asumido por el contratista y, en consecuencia, la Entidad no debe
efectuar pago adicional alguno.

En virtud a lo expuesto, en las obras que se ejecutan bajo el sistema a suma

alzada pueden aprobarse prestaciones adicionales cuando la Entidad requiera
modificar los planos y especificaciones técnicas originales con el objeto de
alcanzar la finalidad del contrato.

2.1.5 Ahora bien, debe considerarse que, en el caso de obras bajo la modalidad de
concurso oferta −si bien se ejecutan bajo el sistema a suma alzada−, la potestad
de aprobar prestaciones adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que,
para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiere modificar, por
causas no atribuibles a las partes, las características técnicas y/o condiciones
originales de ejecución del contrato establecidas en las Bases y/o aquellas que
resulten aplicables en función a la normativa que regula el objeto de la
4
De conformidad con el primer párrafo del artículo 142 del Reglamento.
5
Tal y como se desprende del numeral 2.1.2 de la Opinión Nº 008-2012/DTN.
6
A mayor abundamiento puede consultarse la Opinión N° 021-2011/DTN.
 4

convocatoria7, pues los planos y especificaciones técnicas definitivas no

forman parte de los documentos del proceso de selección, en tanto su
elaboración constituye parte de las prestaciones del contratista al elaborar el
expediente técnico.

Asimismo, debe precisarse que, aún cuando el segundo párrafo del numeral
41.2 del artículo 41 de la Ley permite a las Entidades aprobar prestaciones
adicionales de obra por deficiencias o errores del expediente técnico, dicha
prerrogativa no resulta aplicable a las obras convocadas bajo la modalidad de
concurso oferta, dado que en ellas el contratista es proyectista y ejecutor de
obra a la vez, por lo que asume entera responsabilidad por su diseño, debiendo
asumir económicamente los errores que en él se adviertan.

En consecuencia, en un contrato ejecutado bajo la modalidad de concurso

oferta, si bien debe ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de
aprobar prestaciones adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que,
para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiere modificar, por
causas no atribuibles a las partes, las características técnicas y/o las
condiciones originales de ejecución del contrato, situación que puede tener su
origen en la emisión de normas de obligatorio cumplimiento.

2.1.6 Finalmente, de conformidad con lo indicado en los artículos 207 y 208 del
Reglamento y en concordancia con el primer8 y segundo9 párrafos de la Única
Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley, como parte de las
formalidades o requisitos para aprobar la ejecución de una prestación adicional
de obra, además de la certificación de crédito presupuestario y encontrarse
dentro de los límites establecidos, es necesario que el titular de la Entidad o el
Directorio −en el caso de empresas−, haya emitido una resolución o acuerdo,
según corresponda, autorizando dicha ejecución y, de ser necesario, que la
Contraloría General de la República haya emitido la autorización
correspondiente.

7
De conformidad con el cuarto párrafo del artículo 13 de la Ley, "Las especificaciones técnicas deben
cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias
nacionales, si las hubiere. (…)." (El subrayado es agregado).
8
El primer párrafo de la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley señala que "Sólo
procederá la ejecución de obras adicionales cuando se cuente, previamente, con disponibilidad
presupuestal, con aprobación del Titular de la Entidad mediante la resolución correspondiente, o en
el caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el ámbito de FONAFE, por Acuerdo del Directorio de
la empresa, y en los casos en que su valor, restándole los presupuestos deductivos vinculados a tales
adicionales, no superen el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original." (El
subrayado es agregado).

9
El segundo párrafo de la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley señala que
"Para el caso de las obras adicionales que superen el quince por ciento (15%) del contrato original,
luego de ser aprobadas por el Titular de la Entidad o el Directorio de la Empresa, según
corresponda, se requiere contar, previamente, para su ejecución y pago, con la disponibilidad
presupuestaria y la autorización expresa de la Contraloría General de la República, (…)." (El
subrayado es agregado).
 5

2.2 “De ser admitida la ampliación de meta o prestación adicional procede

aplicar la ampliación de plazo debido a la variación de carácter técnico
normativo del Decreto Supremo N° 002-2014-VJVIENDA, debe considerarse
mayores gastos generales fijos y variables.” (sic).

2.2.1 En este punto, debe señalarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la posibilidad de aprobar
una ampliación de plazo en un supuesto en particular.

2.2.2 Sin perjuicio de ello, es necesario reiterar que, si bien la modalidad de

concurso oferta tiene como finalidad última la ejecución de una obra, para
alcanzarla es necesario ejecutar varias prestaciones de naturaleza distinta: (i) la
elaboración del expediente técnico de obra, (ii) la ejecución de la obra en sí y,
de ser el caso, (iii) la obtención del terreno; debiendo considerarse que la
ejecución de dichas prestaciones es independiente y sucesiva.

Sobre el particular, dadas las distintas prestaciones involucradas en los

contratos bajo la modalidad de concurso oferta, estos pueden asimilarse a lo
que, en la doctrina civil, se denomina como contratos coligados o conexos, los
cuales “(…) son constituidos por la yuxtaposición de varios contratos,
distintos entre sí, que se unen para alcanzar una finalidad determinada.”10 (El
subrayado es agregado).

Así, surge la necesidad de determinar qué normas resultan aplicables a cada

una de las prestaciones involucradas en la ejecución de una obra bajo la
modalidad de concurso oferta, ya que la normativa de contrataciones del
Estado no regula de manera específica la ejecución de los contratos celebrados
bajo dicha modalidad de ejecución contractual.

Ahora bien, teniendo en consideración la naturaleza de las distintas

prestaciones involucradas en los contratos celebrados bajo la modalidad de
concurso oferta, y el análisis sistemático de la normativa de contrataciones del
Estado, es necesario establecer como regla general que a cada prestación
involucrada en este tipo de contratos se le deben aplicar las disposiciones de la
normativa de contrataciones del Estado que sean compatibles con su
naturaleza11.

En esa medida, en las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta,

10
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Lima: Palestra Editores, 2003,
Segunda Edición, Tomo I, Pág. 157.
11
A manera de ejemplo, puede señalarse que en lo referente al pago al contratista prima la naturaleza
de cada una de estas prestaciones ejecutadas. Así, para el pago de las prestaciones correspondientes a
la elaboración del expediente técnico se aplica lo previsto en la regulación de servicios del
Reglamento (artículos 180 y 181), mientras que para el pago de las prestaciones correspondientes a la
ejecución de la obra se aplica lo previsto en la regulación de obras del Reglamento (artículo 197).
 6

para la elaboración de dicho expediente se aplicarán las disposiciones de la

normativa de contrataciones del Estado que regulan servicios, y para la
ejecución de la obra se aplicarán las disposiciones especiales que regulan la
ejecución de obras.

No obstante, teniendo en consideración que la finalidad última de la modalidad

de concurso oferta es la ejecución de una obra, es necesario establecer una
regla especial o excepcional a la antes señalada 12, para aquellos supuestos en
los que la aplicación de las normas que regulan la prestación de servicios
podrían generar la trasgresión de determinadas disposiciones que regulan la
ejecución de obras13, supuesto en el cual se debe preferir la aplicación de las
normas especiales de obras para respetar las disposiciones que regulan el
objeto de la contratación.

2.2.3 En atención a lo expuesto, si durante la ejecución de un contrato de obra

celebrado bajo la modalidad de concurso oferta, el contratista solicita la
ampliación del plazo a la Entidad, se aplicarán las disposiciones de la
normativa de contrataciones del Estado que resulten compatibles con la
prestación respecto de la cual se solicita la referida ampliación.

Así, cuando se solicite la ampliación del plazo para la elaboración del

expediente técnico, ambas partes deben observar las disposiciones del artículo
175 del Reglamento, las que establecen las causales y el procedimiento de
ampliación de plazo, así como los efectos económicos que genera dicha
ampliación para servicios en general14, incluidos los servicios de consultoría de
obra.

Sobre el particular, debe indicarse que el numeral 1) del referido artículo

establece que la ampliación de plazo procede, entre otras causales, “1. Cuando

12
De conformidad con el criterio establecido en la Opinión N° 073-2012/DTN.
13
Por ejemplo, el límite máximo hasta el cual una Entidad puede aprobar directamente la ejecución de
prestaciones adicionales de obra es el quince por ciento (15%) del monto del contrato original; sin
embargo en servicios (como puede ser la elaboración del expediente técnico) el límite establecido es
el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, de conformidad con los numerales
41.1 y 41.2 del artículo 41 de la Ley. Si en una obra ejecutada bajo la modalidad de concurso oferta se
aplicaran los límites en función a la naturaleza de cada prestación involucrada se superaría el límite de
quince por ciento (15%) establecido para la contratación de una obra.

14
Según el Pronunciamiento Nº 044-2008/DOP, la Dirección de Operaciones (actualmente DTN) al
absolver la observación Nº 78 estableció lo siguiente:

“No obstante, como se advierte del numeral citado, la Entidad ha aplicado la misma regulación a
la ampliación del plazo de elaboración de expediente y a la ampliación del plazo de ejecución de
la obra, generando la incongruencia advertida por el observante.

En este sentido, si bien los artículos 258º y 259º resultan aplicables a la ampliación del plazo de
ejecución de la obra, no pueden ser aplicados a la ampliación del plazo de elaboración del
expediente técnico, pues la elaboración del expediente técnico implica la prestación de un servicio
de consultoría, correspondiendo la aplicación del artículo 232º del Reglamento”. (El subrayado es
agregado).
 7

se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. (…).” (El subrayado

es agregado).

Asimismo, el penúltimo párrafo del referido artículo establece que la

ampliación del plazo de un contrato de consultoría de obra (como es el contrato
para la elaboración del expediente técnico), genera como efecto económico el
pago de, además del gasto general variable, el costo directo.

Por otro lado, es importante señalar que, cuando se solicite la ampliación del
plazo para la ejecución de la obra en sí, se deben observar las disposiciones de
los artículos 200 y 201 del Reglamento 15, los que establecen las causales y
procedimiento de ampliación de plazo para la ejecución de una obra,
respectivamente.

Al respecto, si bien el numeral 4) del artículo 200 del Reglamento señala que el
contratista puede solicitar la ampliación del plazo "Cuando se aprueba la
prestación adicional de obra. (…).", en este caso las ampliaciones de plazo no
darán lugar al pago de mayores gastos generales, pues dichos gastos deben
estar considerados en el presupuesto adicional de obra, de conformidad con el
primer párrafo del artículo 202 del Reglamento.

En consecuencia, es posible aprobar una ampliación del plazo cuando se

aprueba una prestación adicional para la elaboración del expediente técnico,
hecho que genera, como efecto económico, el pago de gastos generales y costo
directo que deriven de dicha ampliación.

3. CONCLUSIONES

3.1 En un contrato ejecutado bajo la modalidad de concurso oferta, si bien debe

ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones
adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la
finalidad del contrato, la Entidad requiere modificar, por causas no atribuibles a
las partes, las características técnicas y/o las condiciones originales de
ejecución del contrato, situación que puede tener su origen en la emisión de
normas de obligatorio cumplimiento.

3.2 Como parte de las formalidades o requisitos para aprobar la ejecución de una
prestación adicional de obra, además de la certificación de crédito
presupuestario y encontrarse dentro de los límites establecidos, es necesario
que el titular de la Entidad o el Directorio, haya emitido una resolución o
acuerdo, según corresponda, autorizando dicha ejecución y, de ser necesario,
que la Contraloría General de la República haya emitido la autorización
correspondiente.

3.3 Es posible aprobar una ampliación del plazo cuando se aprueba una prestación
adicional para la elaboración del expediente técnico, hecho que genera, como
efecto económico, el pago de gastos generales y costo directo que deriven de
dicha ampliación. Cabe precisar que las ampliaciones de plazo que deriven de
15
De conformidad con lo indicado en la Opinión N° 073-2012/DTN.
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prestaciones adicionales de obra no otorgan el derecho a mayores gastos

generales pues dicho concepto debe estar incluido en el presupuesto de la
respectiva prestación adicional.

Jesús María, 27 de enero de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

CVP/.