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ISSN: 0041-9060
revistascientificasjaveriana@gmail.com
Pontificia Universidad Javeriana
Colombia
In memoriam
RESUMEN
una reforma del marco legal, se abrió paso a un largo camino fundado
en la lucha para implementar una mejor forma de impartir justicia
culminando con la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002, el cual,
a través de la institución de la Comisión Constitucional Redactora, dio
luz verde a la iniciación de un sistema acusatorio, implementado bajo
las expectativas de una mejor y más pronta justicia, poniendo fin a un
sistema lento donde el flagelo de la impunidad era predominante. Este
nuevo sistema plantea una investigación donde se delimitan
estrictamente las funciones de la fiscalía y se reservan para ella un
papel de parte acusadora, encargada de dirigir la actuación de los
organismos de investigación encargados a su vez de la recolección del
material probatorio fundamental en este nuevo sistema; se instituye la
* Se trata del proyecto de Ley 229 Senado, 001 de 2003 Cámara, presentado por el señor Fiscal General
de la Nación en desarrollo del Acto Legislativo 003 del año 2002.
* * Profesor de la Universidad de los Andes, miembro de la Comisión Preparatoria del Acto Legislativo
003 de 2002 y de la Comisión Constitucional Redactora de los proyectos de reforma penal. Aunque en
la elaboración de este escrito se contó con la colaboración de los profesores JULIO ANDRÉS SAMPEDRO
ARRUBLA, JUAN DAVID RIVEROS BARRAGÁN y MILDRED HARTMANN ARBOLEDA, los errores y omisiones que ella
pudiera contener son de mi absoluta responsabilidad.
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ABSTRACT
SUMARIO
1. EL CAMINO DE LA REFORMA
1.1. Antecedentes
1.2. El Acto Legislativo 003 de diciembre 19 de 2002
1. EL CAMINO DE LA REFORMA
1.1. Antecedentes:
Vale la pena destacar como uno de los aspectos decisivos para el cambio
constitucional de 1979 —logro debido indudablemente a la constante insistencia del
senador ÁLVARO GÓMEZ HURTADO—3, fue precisamente el combatir el flagelo de la
impunidad. Recuérdese las palabras del entonces señor ministro de Justicia, doctor
HUGO ESCOBAR SIERRA, las cuales parecen escritas para el momento presente:
“(...) carece de sentido que ellas [las investigaciones] pasen a manos de los fiscales
instructores cuando en verdad la más indicada para este tipo de averiguaciones es la
policía técnica”6.
“(...) esto no constituye una negación al principio de las dos instancias, pues en la
medida en que su efecto sea breve y perfectamente determinado el tiempo, no lesiona
ningún principio procesal, porque la doble instancia debe estudiarse con relación a todo
el proceso y no en forma individual para cada una de las decisiones que se hayan
proferido”7.
5 Véase Código de Procedimiento Penal (ponencia), Bogotá, D.C., Librería el Foro de la Justicia, 1980.
6 Código de Procedimiento Penal (ponencia), cit. supra, pág. 6.
7 Ibídem, págs. 10-11.
8 Una idea similar defendí con ocasión de la reforma de 1992, véase GRANADOS PEÑA, JAIME E., El sistema
acusatorio en el derecho comparado y la nueva Fiscalía General de Colombia, Bogotá, D.C.,
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1996, págs. 54-58.
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En fin, como puede observarse el proceso penal diseñado por el profesor JAIME
BERNAL CUÉLLAR introdujo importantes cambios en la dinámica procesal, pero en la
estructura básica los procedimientos mantenían la noción del sistema inquisitivo de
tendencia mixta que ya venía trazado con el decreto 409 de 1971. Tal vez el ajuste
más significativo fue el de remplazar el vetusto esquema del juez de conocimiento
y juez de instrucción, por la triada fiscal instructor, fiscal acusador y juez de
conocimiento, unificando la tarea de instrucción de los fiscales con la policía judicial.
En ese proyecto se propone que la Fiscalía General sea dependiente del ejecutivo
en la medida que el Fiscal General era nombrado por el Presidente de la República
y de su libre remoción, aun cuando su nombramiento debería ser presentado a la
consideración de la Corte Suprema de Justicia, la cual podría vetarlo dentro de los
10 días siguientes (art. 171 incs. 1 y 2).
“Consciente de los errores que se han cometido en el pasado y de lo exótico que resultaría
transplantar a Colombia sistemas propios de otras nacionalidades, proponemos la
implantación constitucional de un sistema que responda a nuestra idiosincrasia y a
nuestros limitados recursos económicos, científicos y culturales. Un sistema acusatorio,
si así quiere denominársele, que consista básicamente en la separación de funciones de
investigación y acusación de las funciones de juzgamiento”12.
1 1 Véase Proyecto de acto reformatorio. Cit., supra, exposición de motivos, pág. 288.
1 2 Véase Gaceta Constitucional, n° 81, de mayo 24 de 1991, pág. 14.
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A pesar de lo
1 3 Véase a CARRILLO , F ERNANDO, Memoria del Congreso Nacional (1991-1992), Santa Fe de Bogotá,
Ministerio de Justicia, 1992, pág. 101.
1 4 Véase artículo transitorio 27 de la Constitución Política.
1 5 Véase al respecto a CANCINO MORENO, A.J. y otro, Código de Procedimiento Penal, Bogotá, D.C.,
Ediciones Librería del Profesional, t. I, 1992, págs. XI-XII.
1 6 Ibídem, pág. XIV.
1 7 Véase al respecto a F UENTES , A. y otros, Reforma a la Fiscalía General de la Nación, Foro de la
Universidad de los Andes, Bogotá, D.C., 2001, pág. 12.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 19
En razón de estas críticas y con el ánimo de superar los trastornos propios de “la
implementación de un nuevo sistema”18, tanto el Gobierno Nacional como la Fiscalía
General presentaron un proyecto de ley al Congreso, el cual se convirtió una vez
aprobado en la Ley 81 de 1993. Entre las innovaciones principales, se encontraron
la creación del trámite de la audiencia especial (art. 37 B) entendido como una
variación de la sentencia anticipada; la determinación de precisos términos para
adelantar la investigación previa y la instrucción (arts. 324 y 329); la introducción
del control de legalidad de las medidas de aseguramiento (art. 414-A); y, sobre
todo, los beneficios por colaboración eficaz con la justicia (art. 369-A al H) 19.
1 8 En palabras de la exposición de motivos del proyecto de ley, según cita de SINTURA VARELA, FRANCISCO J.,
Reformas al procedimiento penal, Bogotá, D.C., Edición Jurídica Gustavo Ibáñez, 1994, pág. 14.
1 9 Esta última institución ya había tenido un antecedente importante con el decreto 264 de 1993
declarado inexequible por la Corte Constitucional. Véase cit., supra págs. 35-36.
2 0 Véase Informe de la Comisión Evaluativa sobre la ley de sometimiento a la justicia, Ministerio de
Justicia y del Derecho, Santa Fe de Bogotá, D.C., 1995, págs. 25-36, en la cual participé como
secretario técnico de la misma.
2 1 Véase Proyecto de Ley por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, Exposición de
motivos, Fiscalía General de la Nación, Bogotá, D.C. 1998, págs. 7-8.
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2 2 Elementos para la reforma del sistema penal en Colombia, Corporación Excelencia en la Justicia,
Bogotá DC, febrero de 1999, pág. 22.
2 3 “El profesor GRANADOS ha sido alma e inspiración, tanto de las instituciones nítidas de un proceso con
características de acusación a la manera de lo concebido por los anglosajones y los norteamericanos,
como es la defensa de las más puras figuras garantistas de ese procedimiento, el cual por cierto, y así
lo repite hasta la saciedad, demanda muy robusta capacidad investigativa de parte de la fiscalía, a la par
que la muy sólida estructura de la defensa; esto es, un proceso de partes donde el juez conserve
equidistancia e imparcialidad, el ministerio público apenas supla eventualmente falencias del debido
proceso y garantías fundamentales, y todo se dé, también la acusación, ojalá en la propia audiencia”,
OSORIO, LUIS C., “El nuevo procedimiento penal colombiano y reforma al Código Penal”, en Foro
sobre la reforma constitucional la justicia penal, Bogotá, D.C., Legis, 2003, pág. 1.
2 4 Véase su texto en Foro a las funciones judiciales de la Fiscalía General de la Nación, cit. supra, págs.
16-42.
2 5 Ibídem, págs. 43-46.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 21
Este proyecto liderado por los representantes WILLIAM SICACHÁ y GERMÁN NAVAS
TALERO, de inferiores alcances frente a la propuesta original gubernativa, se limitaba
a eliminar las funciones judiciales de la Fiscalía (art. 1º); sin embargo, rápidamente
durante el trámite en las cámaras legislativas se logró transformar el proyecto, al
punto que el texto aprobado finalmente por el Senado de la República al término de
la primera vuelta, contemplaba mayores innovaciones acerca de las bases del nuevo
sistema, especialmente, en lo relacionado con el juicio oral y la necesidad de contar
con un nuevo estatuto procesal.
Con todo, una vez surtido el trámite de la publicación, admitidos los peligros de
una eventual declaratoria de inexequibilidad por vicios de forma, la iniciativa fue
archivada en el seno de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, en
virtud de la petición del señor Fiscal General de la Nación, quien se comprometió en
adelantar el estudio de un nuevo proyecto el cual, previas las consultas con las
cabezas del poder judicial, las organizaciones interesadas en el tema y el Gobierno
Nacional, sería presentado nuevamente a la consideración del Congreso de la
República.
2 6 Véase su texto en Memoria del Foro Nacional de Reforma a las Personas Jurídicas de la Fiscalía
General de la Nación, Bogotá, D.C., Universidad de los Andes, Corporación Excelencia en la Justicia,
2001, págs. 153-159.
2 7 Véase al respecto a OSORIO, LUIS CAMILO, en Reforma constitucional de la justicia penal, Bogotá, D.C.,
CEJ, t. I, 2002, págs. 17-18.
2 8 Véanse las Actas de la Comisión Preparatoria en Reforma Constitucional de la Justicia Penal, cit.,
supra, t. I, págs. 27-178.
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total) que fueron presentadas por los académicos que representamos a la Corporación
Excelencia en la Justicia29 y, a partir del consenso sobre el alcance de la reforma se
presentó un borrador del articulado30, junto con un documento de bases ideológicas
de la reforma31.
“Se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto
pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales
Los miembros de la Comisión Redactora Constitucional fueron: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA, FERNANDO
LONDOÑO HOYOS, TEMÍSTOCLES ORTEGA, YESID RAMÍREZ BASTIDAS, EDGARDO MAYA VILLAZÓN, EDUARDO CIFUENTES
GALINDO, GERMÁN VARGAS LLERAS, RODRIGO RIVERA SALAZAR, LUIS HUMBERTO GÓMEZ GALLO, JESÚS IGNACIO GARCÍA,
ROBERTO CAMACHO, EDUARDO ENRÍQUEZ, GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ, ADOLFO SALAMANCA y JAIME ENRIQUE GRANADOS
PEÑA.
3 6 Véase su texto en Reforma de la justicia penal, CEJ, Bogotá, D.C., 2003, t. III, págs. 33-216. Nótese
que la comisión fue partidaria de imprimirle el trámite de ley estatutaria a los proyectos, pero esta idea
no fue compartida por los ponentes en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes.
3 7 Véase Reforma de la justicia penal... cit. supra., t. III, págs. 331-396.
3 8 Véase ibídem, págs. 281-330.
3 9 Véase ibídem, págs. 405-459.
4 0 Véase ibídem, págs. 217-279.
4 1 Véase ibídem, págs. 397-404.
4 2 Véase Diario Oficial n° 45.657 de 31 de agosto de 2004.
4 3 Se trata de los profesores JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA, JUAN DAVID RIVEROS BARRAGÁN, MILDRED HARTMANN
ARBOLEDA y JAIME ENRIQUE GRANADOS PEÑA.
4 4 Véase Anteproyecto de Código de Procedimiento Penal, Bogotá, D.C., Legis, 2003.
4 5 Véase el Acta 4 de la Comisión Constitucional Redactora correspondiente al día 7 de febrero de 2003.
4 6 Véase Acta 9 de la Comisión Constitucional, cit., supra, correspondiente al 14 de marzo de 2003.
4 7 Para entender la nueva estructura véanse entre otros a GRANADOS PEÑA, JAIME E., El Sistema Acusatorio
en el derecho comparado y la nueva Fiscalía General en Colombia, Bogotá, D.C. Ediciones Jurídicas
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Principio Audiencia
oportunidad: de control
fin de garantías
Audiencia Incidente
preliminar reparación
(libertad) integral:
Indagación e
fin
investigación
Segunda instancia
Gustavo Ibáñez, 1996, págs. 17-35. Véase a nivel comparado, para citar sólo el trabajo más importante
publicado en la Latinoamérica, el tratado de MAIER, JULIO B.J., Derecho procesal penal, fundamentos,
Buenos Aires, Editores del Puerto, 2002, t. I, págs. 469-88. Véase además a AMBOS, K AI , “¿Es el
procedimiento internacional “adversarial”, “inquisitivo” o mixto?”, en Revista Internacional Derecho
Penal Contemporáneo, Bogotá, D.C., Legis, junio 2004, págs. 5-56.
4 8 FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid, 1995, pág. 564.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 25
Organismos
• Iniciativa propia.
. de • De oficio. Elaboración
• Orden DGN.
“programa
investigación metodológico” at.
207.
* CTI.
inicio* de
investigación
* DIJIN/SIJIN. Querella. dentro de las
36 horas
* DAS.
siguientes (art.
* Superintendencias. 205).
Petición
* Otras. especial
Procuraduría.
Instituto Nacional Orden de rechazo de
investigación (inciso
de Medicina Legal
final art. 212).
y Ciencias Forenses
Captura
(arts. 200-201-202 en
flagrancia. * Ojo: acceso a las bases de
203 y 204).
datos de la policía (art. 212
inc. final).
4 9 Véase en este sentido a DAMASKA, MIRJAN R., Las caras de la justicia y el poder del Estado, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2000, págs. 108-111.
26 VNIVERSITAS
Exhumación de cadáveres (art. 217). Búsqueda selectiva en bases de datos (art. 235).
En esta etapa inicial, se permite realizar, sin orden judicial previa, toda actuación
que no afecte derechos fundamentales: Búsqueda de elementos de prueba, obtención
de evidencia física sujeta a la cadena de custodia, entrevista de eventuales testigos,
y puede adelantarse durante el tiempo que dure la prescripción de la acción penal
por el delito que se investiga. A este respecto conviene recordar que la ponencia
presentada en la Comisión Primera del Senado propuso para limitar estas actuaciones,
inicialmente a un año50. Afortunadamente esta iniciativa fue rechazada. En
consecuencia, los cuerpos de policía judicial deben actuar bajo la dirección jurídica
de la fiscalía, pero se amplían las labores que pueden realizar sin orden previa por
iniciativa propia mientras la acción penal derivada de la comisión de la conducta
delictiva no haya prescrito o caducado.
Dentro de las actuaciones que puede realizar la fiscalía sin orden previa, se
cuenta la recolección de tejidos o fluidos corporales en el lugar de los hechos, o en
campo abierto en general. En este caso, no se afecta la intimidad, porque los rastros
recogidos se encuentran abandonados o en campo abierto, y no hay una expectativa
razonable a la intimidad51. Sin embargo, la discusión en torno al tema se centra en
5 0 Véase el informe de ponencia para primer debate para Senado del proyecto de ley 01 de 2003 Cámara,
229 de 2004 Senado, art. 117 y comentarios.
5 1 Cifr. CHIESA APONTE, ERNESTO, Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Forum, Bogotá,
1995, t. L., págs. 189 a 341.
28 VNIVERSITAS
lo que sucede, si es necesario extraer tejidos o fluidos del cuerpo del sospechoso,
para cotejarlos con los hallados en campo abierto o abandonados. Es claro, además,
que ello no solamente sucede en el caso del imputado, sino igualmente frente a la
víctima, por ejemplo en los casos de delitos sexuales.
En estos casos, existen tres posturas. La primera considera que ello puede hacerse
de manera compulsiva, sin necesidad de obtener siquiera el consentimiento de la
persona a quien se quiere hacer el examen, ya sea el imputado, la víctima o cualquier
otra. Otra postura sostiene que ello sí puede hacerse, en contra del consentimiento
de la persona, pero con orden previa del juez que ejerce la función de control de
garantías, con fundamento en el numeral 3 del artículo 250 Superior. Y la tesis que
defiendo, según la cual en ningún caso puede hacerse una extracción semejante, si
no existe consentimiento del imputado o la persona a quien se va a extraer la muestra.
La razón es que en esos casos, no solamente se vulneran derechos como la intimidad
y la integridad personal, sino que igualmente se vulnera la dignidad humana, porque
se convierte a la persona en medio de prueba.
“La intrusión del gobierno con el cuerpo del ser humano, de manera patentemente
ofensiva, ofende el debido proceso de ley. Aparte del debido proceso, hay un problema
bajo el derecho a la intimidad en la medida en que hay una expectativa legítima a la
intimidad en cuanto al cuerpo humano”52.
“Los diversos estilos indican la distinta relación antes ilustrada entre medios y fines del
proceso: la primacía del fin de una verdad máxima, obtenida por cualquier medio, en el
proceso inquisitivo, y la primacía de los medios, en cuanto garantías de una verdad
mínima pero lo más cierto posible, en el proceso acusatorio (...) valoración es libre pero
el método de obtención de la prueba está vinculado, en el proceso inquisitivo la valoración
de las pruebas está vinculada pero es libre su método de formación”55.
5 2 CHIESA APONTE, ERNESTO, Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Forum, Bogotá,
1995, t. I., pág. 331.
5 3 Véanse artículos 1 y 12 de la Constitución Política.
5 4 Cfr. BENDA , E RNESTO, “Dignidad humana y derechos de la personalidad”, en Manual de derecho
constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 118.
5 5 CHIESA APONTE, ERNESTO, Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Forum, Bogotá,
1995, t. I, pág. 331.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 29
“ninguna orden judicial puede disponer la requisa del cuerpo humano (...) cuando el
consentimiento del interesado no autorice semejante avance sobre su intimidad”60.
Por estas razones, considero como indispensable e insustituible por una orden el
consentimiento del sospechoso o imputado. En todos los casos debe contarse con
causa probable o motivos fundados61, por tratarse de una infracción al derecho a la
intimidad. Además, la medida debe ser necesaria y no remplazable por otra.
“uno de los derechos del inculpado consiste precisamente en poder defenderse mediante
participación activa en el proceso, a no ser forzado a hablar contra su voluntad. (...)
Responde al mismo principio que se considere atentado contra el artículo 1.1 GG tanto la
directa o indirecta coerción a la declaración como el recurso a medios psicólogos o
técnicos que, como particularmente el narcoanálisis o el detector de mentiras, permitan
averiguar la dosis de veracidad de las declaraciones del imputado de forma distinta a la
de su observación directa por quien la recibe66.
Por otra parte, aunque el plazo concreto no estuviera cubierto por el derecho a
no autoincriminarse, lo estaría por el derecho a la intimidad.
proceso criminal por conducir en estado de embriaguez. La Corte Suprema resolvió que
la actuación del gobierno de sacarle la sangre al sospechoso sin su consentimiento, y
utilizar como prueba de cargo el resultado del análisis químico de la muestra de sangre
no violaba al privilegio contra la autoincriminación”67.
En Estados Unidos, a partir del caso Frye v. US, 293 F1013 (D.C. Cir. 1923) se
estableció que el polígrafo no era un medio idóneo de prueba, básicamente debido a
que no gozaba de una aceptación general por parte de la técnica69. Sin embargo,
esta posición radical se ha revaluado (a partir del caso Daubert v. Merrill Dow
Pharmaceutical, 113 S. Ct. 2795-7 (1993), en gran parte gracias a que la técnica
ha mejorado con el tiempo, ya no se mide únicamente la presión sanguínea, sino
igualmente el pulso, la respiración abdominal y toráxica y la respuesta galvánica de
la piel (galvanic skin response). Adicionalmente, los requerimientos de las personas
poligrafistas se han estandarizado. Todo lo anterior permite concluir que ha habido
un desarrollo importante de la ciencia alrededor del polígrafo. Finalmente, el último
caso de Unites States v. Posado, refiere que las reglas de evidencia son más laxas
en tratándose de audiencias de supresión de evidencia anteriores al juicio, en las
cuales el tribunal debe decidir entre la versión de los oficiales de policía y la de la
defensa70.
En estos términos, el principio de oportunidad consagra las razones por las cuales
el Estado puede legítimamente dejar de perseguir una conducta, por motivos tales
como el ínfimo grado de culpabilidad, la presencia de una pena natural, o la prelación
de otros intereses estatales, por ejemplo, la extradición. Se resalta que la posibilidad
de la fiscalía de no investigar no se crea con el principio de oportunidad, sino que
7 1 A pesar que el Senado hasta el momento se ha inclinado por un control automático, tiene sentido
insistir en que sea rogado. Para una discusión en Alemania del tema véase a ROXIN, CLAUS, Derecho
procesal penal, Editor del Puerto, Buenos Aires, 2000, págs. 90-97.
7 2 Cfr. AMBOS, KAI, El proceso penal alemán y la reforma en América Latina, Gustavo Ibáñez, Bogotá
D.C., 1998 pág. 32.
7 3 Este efecto del principio de oportunidad sobre la presunción de inocencia lo ha sostenido de manera
categórica del Tribunal Federal Constitucional alemán, en adelante BverigG: “Der Beschwertdeführer
steht weiter unter dem Schutz der Unschuldsvermutung”, (el demandante continúa cubierto por el
amparo de la presunción de inocencia) BverfG, 2 BvR 456-99 vom 6.4. 1999, Absatz Nr. 4.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 33
7 4 Véase en este sentido a ASHWORTH, ANDREW, The Criminal Process-an Evaluative Study, Clarendon
Press, Oxford, 1994, págs. 177 a 194.
7 5 En un ejemplo meramente especulativo, podemos advertir que en un sistema no reglado, un fiscal
delegado podría dejar de investigar un delito grave, sin mayores consecuencias. El apoderado de la
parte civil en representación de la víctima (sentencias de la Corte Constitucional C-67/01 y C-228/
02) podría apelar sus decisiones, pero la estructura marcadamente jerárquica de la fiscalía impide que
la apelación tenga el efecto deseado, con lo cual es difícilmente cuestionable si el fiscal puede o no
inhibirse de investigar, o precluir la instrucción. En cambio si el sistema es reglado, obviamente sigue
habiendo una discreción de la fiscalía, pero ella se reduces significativamente, porque tendrá que hacer
uso de una causal legal para no abrir el proceso penal, y en consecuencia, deberá aprobar sus supuestos.
Además, la importancia de la impugnación no se limita a las causales, porque además puede cuestionarse
ante un juez imparcial. Es, entonces, doble la ventaja del principio de oportunidad de corte acusatorio.
7 6 Véase el respecto a CHIESA, ERNESTO, “La discrecionalidad del ministerio fiscal para acusar en Puerto
Rico”, en Revista del Colegio de Abogados Penalistas de Caldas, n° 3, 1995, págs. 71-95.
34 VNIVERSITAS
Dado el intenso debate que este tema suscitó en el Congreso, durante la segunda
vuelta, al igual que en la conciliación del proyecto de CPP78 resulta conveniente
detenerse más sobre las implicaciones de la adopción de este principio, sobre todo,
teniendo en cuenta el marcado acento alemán definido por el constituyente79.
De manera general, puede decirse que las causales de ejercicio del principio de
oportunidad obedecen a 4 grandes eventos a saber:
8 2 Esta expresión se introdujo en la legislación colombiana por parte del artículo 54 de la Ley 81 de 1993
como “control de legalidad de las medidas de aseguramiento”, y operaba con posterioridad a la
decisión, de manera rogada y encaminada a establecer la validez de la medida.
8 3 Otra razón a favor de que el control sea provocado es que el control automático de las injerencias en
el derecho a la intimidad se denomina “Control posterior respectivo”, y luego la norma aclara que es
“a más tardar dentro de las 36 horas siguientes”, con lo cual queda claro que no es rogado. En cambio,
el principio de oportunidad tiene un “control de legalidad”, sin término constitucional.
8 4 Véase AMBOS, KAI, “Control de la policía por el fiscal versión dominio policía de la investigación”, en
Revista Derecho Penal Contemporáneo, Legis, Bogotá, 2002, vol. I, pág. 151 y sigs.
8 5 Cfr. AMBOS, ídem, págs. 159 a 160.
8 6 Con ello nos referimos a cuál es la regla general. A pesar de la renuencia de algunos autores, el Tribunal
Federal Constitucional alemán, utiliza el término principio de oportunidad, “Opportunitätsprinzip”,
cfr. BverfG, 2BvR 1551-01 vom 5.11.2001 Abstz nr. 15.
8 7 Cfr. ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 90.
36 VNIVERSITAS
• Cuando habiendo un interés del Estado en la persecución del delito, ese interés
puede satisfacerse de otra manera 89.
Cuando se trata de una solicitud del fiscal dirigida al juez, la StPO advierte que
“podrá el Tribunal archivar” (escolio 154 2, StPO), o “con la aprobación del Tribunal”
(escolio 253 e, 153 b 1, StPO), con lo cual el fiscal debe solicitar ante el juez el
“archivo”92 del procedimiento. El juez competente es el del procedimiento intermedio
o el de la causa, nunca el de la investigación.
8 8 Ello sucede cuando los intereses de la administración de justicia solamente se ven afectados en pequeña
medida y la culpabilidad es reducida. La comprobación no debe requerir la prueba completa de la
culpabilidad, sino la probabilidad de la condena. También tiene aplicación en casos de insignificancia
relativa, es decir, cuando la pena a imponer no es importante, al lado de la que se ha impuesto o se
espera que se imponga (cfr. ROXIN, ídem. págs. 90-92).
8 9 La persecución penal se ve dificultada por la imposición al imputado de “condiciones e indicaciones”,
que operan como impedimentos procesales (cfr ROXIN, ídem, págs. 92-93).
9 0 En delitos contra la existencia y seguridad del Estado, cuando la persecución implica un peligro mayor
que el del delito mismo, o cuando el autor se arrepiente y evita un peligro ulterior para el Estado a
través de su contribución. También se enmarca en ese supuesto la concesión de inmunidades con el fin
de satisfacer los intereses de la justicia (“testigos de la corona”) o en respeto del principio de ultima
ratio, cuando a través de la acción penal quiere forzarse una decisión del resorte de otra jurisdicción (cfr
ROXIN, ídem, págs. 93-94).
9 1 Delitos de “acción privada”, constituyen una excepción al principio de oficialidad de la persecución
penal.
9 2 El término es Einstellung. Es indispensable que la regulación colombiana de esta institución respete la
presunción de inocencia como sucede en Alemania, en lugar de como sucede en Chile (cfr. CAROCCA P.,
ALEX, “Etapa intermedia o de preparación del juicio oral”, en Nuevo proceso penal, Santiago de Chile,
ConoSur, 2000, pág.181, “cuyo nuevo sistema prevé formas de no ejercicio de la acción penal que no
producen efectos de cosa juzgada, violando esta garantía, así como lo hace nuestra actual “resolución
inhibitoria”.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 37
del caso, pero por una vía extraordinaria prevista en el escolio 33 a de la StPO. El
Tribunal Federal Constitucional alemán ha sostenido que, cuando la causal es de
decisión judicial, por regla general el juez debe escuchar a los interesados en que no
se archive el proceso en ejercicio del principio de oportunidad93.
9 3 “Das Gericht hat jedoch, soweit ersichlich, vor der Einstellung den Beschwerdeführer nicht angehört
(…) In Rechtsprechung (…) und Literatur (…) wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass der Betroffene
vor der Einstellungsentscheidung grunsätzlich anzuhoren ist”. (Sin embargo, el Tribunal evidentemente
no escuchó al demandante antes de archivar el caso (…). En la jurisprudencia (…) y la doctrina (…) se
exponen los argumentos por los cuales el perjudicado con la decisión de archivar debe ser escuchado
por regla general). Tribunal Federal Constitucional alemán, 2VbR 1424/01 vom 8. 10.2001, Absatz 1,
traducción libre.
9 4 Estas condiciones e indicaciones no tienen la naturaleza de una indemnización, su finalidad no es la
reparación integral: “153 a ABS. 1 Satz 1 StPO bezweckt nicht den Schutz. des durch eine Straftat
Verletzten.Hauptregelungsweck ist die Kompensation des öffentlichen Intereses an der Strafverfolgung
durch die Erfüllung con Auflagen und Weisungen” (El escolio 153 a párrafo 1 frase 1 no tiene como
propósito la protección de quien ha sido perjudicado por un delito. El propósito principal de la
regulación es la compensación de los intereses públicos en la persecución del delito, a través del
cumplimiento de condiciones e indicaciones). Tribunal Federal Constitucional alemán, 2BvR 1551/01
vom 5.11.2001, Absatz 12, traducción libre.
38 VNIVERSITAS
• Antes de la acusación cuando la pena a imponer por el delito del cual podría
acusarse al imputado, no tenga importancia al lado de la que se ha impuesto o
se espera que se imponga por otro hecho (escolio 154, I).
9 5 El Tribunal Federal Constitucional alemán validó un archivo del expediente, en el cual el imputado
estaba condenado por hurto a una multa, pero se le acusó de inducción al perjurio sobre cuatro testigos
durante el proceso por hurto, y la pena esperada por la inducción al perjurio era de prisión, con lo cual
la fiscalía llevó la condena por hurto ante el tribunal para su inaplicación y el tribunal acogió la
solicitud. 2 BvR 456/99 vom 6.4.1999.
9 6 A nivel de la CPI, puede verificarse que rige el principio de oportunidad discrecional. Véase a AMBOS,
KAI; “¿Es el procedimiento penal internacional “adversarial”, “inquisitivo” o mixto?”, cit. supra, pág.
17. Véase además a NTANDA NSEREKO, DANIEL, Prosecutorial Discretion Before National Courts and
International Tribunals, 166 – OTP, La Haya, 2004.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 39
Con todo, hay situaciones que permiten impugnar el ejercicio del principio de
oportunidad. En efecto, según lo dispuesto en el escolio 170 párrafo 2 StPO, la
decisión de la fiscalía de archivar el proceso, en principio, no se comunica al imputado.
Se hace únicamente en tres eventos específicos: cuando el imputado ha
sido interrogado como tal, cuando se halle privado de la libertad y cuando él haya
solicitado que se le efectúe esa notificación.
En caso de que la fiscalía decida archivar, cualquier persona (no sólo la víctima)
puede solicitar a la fiscalía el ejercicio de la acción penal como apertura del juicio,
al parecer como un recurso de reposición (escolio 171, StPO). Pero en caso de que
el solicitante sea además la víctima, la fiscalía en su respuesta debe anunciarle que
tiene el recurso de queja (como una apelación), y aun si ésta es denegada, debe
instruírsele que puede solicitar la resolución judicial (escolio 172, StPO).
Investigación. Principio de
oportunidad.
Formulación de Acusación.
la imputación
(arts. 286 a
294). Preclusión.
Audiencia
preliminar
(medida
aseguramiento).
9 9 Esta institución fue tomada del Código de Procedimiento Penal chileno (artículos 229 a 236), y fueron
insumo para nuestras conclusiones los códigos de Bolivia, Ecuador, Venezuela, Paraguay, Honduras y
Nicaragua.
42 VNIVERSITAS
“40. Parágraph 2 of article 5 (art. 5-2) contains the elementary safeguard the any
person arrested shold know why he is being deprive of his liberty. This provision is and
integral part of scheme of protection afforded by article 5 (art. 5): by virtue of paragraph
2 (art. 5-2) any person arrested must be told, in simple, non-technoical language the
he can understand, the essential legal and factual grounds for his arrest, so as to be
able, is he sees fit, to apply to a court to challenge its lawfulness in accordance with
paragraph 4 (art. 5-4)”102.
1 0 0 Bien puede ser un error de traducción del pacto, véase The International Dimension of Human
Rights, BID, 2001, pág. 206.
1 0 1 Un antecedente importante es el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y
las libertades fundamentales, conocido como Pacto de Roma de 1950, en cuyos artículo 6 num.1, 5
num. 1 lit. c y num. 2, contempla el fenómeno en términos similares a los del pacto.
1 0 2 “El párrafo 2 del artículo 5 (art. 5-2) contienen la garantía elemental que cualquier persona arrestada
debe saber porqué está siendo privada de su libertad. Esta previsión forma parte integral del esquema
de protección previsto en el artículo 5 (art. 5): Por virtud del párrafo 2 (art. 5-2) cualquier persona
arrestada debe ser informada en lenguaje simple y no técnico, que puedan entender, las bases legales
y fácticas esenciales para su arresto, así como debe dársele la posibilidad, si le parece viable, de
impugnar ante una corte su legalidad, de acuerdo con el párrafo 4 (art. 5-4)”. (traducción libre).
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 43
“47. According to the French version of article 6-3 (e) (art. 6-3-e), the right guaranteed
is applicable only to and “accuse”. The corresponding English expression (person
“charged with a criminal offense”) and paragraph 1 of Article 6 (art. 6-1), “criminal
charge”/”accusation en matiere penal”103.
1 0 3 De acuerdo con la versión francesa del artículo 6 num. 3 lit. e (art. 6-3-e), el derecho previsto sólo
es aplicable a un accuse. La versión correspondiente en inglés (persona “imputada de una conducta
punible”) y el párrafo 1 del artículo 6 (6-1) “cargo criminal”/ “acussation en materie penale”
(traducción libre). Véase, recientemente del TEDH el caso Kalashnikovv. Rusia (2002) en donde se
sostuvo que la detención preventiva extendida en el tiempo se puede justificar en un caso concreto,
si se da el requisito de interés público, el cual sin contravenir la presunción de inocencia, permite la
aplicación de esta medida. La sospecha razonable de que la persona detenida ha cometido el delito es
la condición sine qua non se predica la legalidad de la medida preventiva, pero después de un lapso
no es suficiente. La corte debe examinar si las otras razones para insistir en la detención son
justificables, y si las autoridades nacionales condujeron el caso con diligencia, la complejidad del caso
y las características especiales de la investigación son también factores para tener en cuenta.
1 0 4 Incluso en Estados Unidos puede tener un tratamiento similar. Véase ALLEN, KUHNS, ob., cit., pág. 15:
“There is no requirement the charges in the indictnet or information be the same as those that
initially led to the defendant’s arrest. Moreover, in jurisdictions that utilize grand juries, the grand
jury may return and indictment for charges that were dismissed for want of probable cause at a
preliminary hearing “traducción libre”: “no se requiere que los cargos en la acusación sean los
mismos que los que inicialmente llevaron al resto del imputado. Cada vez con mayor frecuencia, en
jurisdicciones que han utilizado gran jurado, el gran jurado puede retomar una acusación por cargos
que fueron rechazados en la audiencia preliminar de causa probable”.
44 VNIVERSITAS
“a ser informada de que existen motivos para creer que ha cometido un crimen de la
competencia de la Corte”,
1 0 5 Cfr. sentencia C-096 de 2003, MP M ANUEL JOSÉ CEPEDA: “La Corte advierte que los instrumentos
internacionales de derechos humanos establece la obligación de informar siempre a la persona
detenida desde el momento de su detención, ‘de las razones de la misma, y notificada, sin demora,
de la acusación formulada contra ella’ (...) la regulación de los derechos del investigado en la etapa de
la investigación preliminar varían en cada sistema. Se trata de un asunto ateniente a la política
criminal dentro del respeto a los derechos constitucionales del investigado”. Énfasis suplido.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 45
“la sección 24 de la Ley de Policía y evidencia criminal de 1984 prevé que un oficial de
policía puede arrestar a una persona de quien tiene motivo razonable para sospechar
que ha cometido, va a cometer, o está a punto de cometer un delito por el cual procede la
detención preventiva (...) el arresto debe estar confiado a casos de necesidad para lo
cual se han establecido cinco criterios”107.
Además de estas razones teóricas, hay otras de tipo práctico que animan esta
propuesta, y es el potencial de malentendimiento que tiene la institución inicialmente
propuesta de la “formulación de la investigación”. En efecto, puede prestarse para
que se considere que es el momento en que deben descubrirse los elementos
materiales probatorios activando el contradictorio antes de que convenga hacerlo,
que es en la etapa de juzgamiento y jamás antes de la acusación. Ello ha ocurrido
en varios países de Latinoamérica que han introducido esta institución, y en
consecuencia, debe capitalizarse esas experiencias, para corregir el modelo.
1 0 6 Véase al respecto a IBÁÑEZ GUZMÁN, ANGULO J., El sistema penal en el Estatuto de Roma, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2003, págs. 400-404.
1 0 7 ASHWORTH, ANDREW, The Criminal y Process – an Evaluative Study Oxford, Claredon Press, 1995, pág.
98.Traducción libre.
46 VNIVERSITAS
Audiencia
Solicitud de
preliminar Audiencia
revocatoria
(arts. 153 a 155). preliminar
(art. 318).
Formulación (por solicitud
de la de medida
En relación con la segunda, se fijan los eventos en los cuales la Fiscalía General
puede expedir la orden para adelantar la captura y el procedimiento que se debe
seguir para el control judicial posterior de la aprehensión, que es el mismo que se ha
de seguir en los casos de flagrancia.
Lo anterior no es obstáculo, en todo caso, para que quien intuya que está siendo
investigado pueda asesorarse con un abogado y/o contratar los servicios de un
investigador privado, con el fin de buscar las fuentes de prueba que estime le sean
de utilidad109 e informar de ello a la Fiscalía General, especialmente si requiere de
apoyo técnico para el aseguramiento de las mismas.
Eliminar
cargos o
agravaciones.
Modalidades
Acuerdos
de
tipificación.
Escrito
Acuerdo
de acusación Audiencia para sentencia
fiscalía-
(arts. 336-337). (hasta -1/3).
defensor.
Lo lógico sería que, presentada la acusación, lo único que puede hacer el acusado
es declararse culpable o inocente, pero sin negociar nada.
1 0 9 Véase al respecto a Lee Bailey, F. Y Rothblatt, H.B., Investigation and Preparation of Criminal
Cases, New York, CBC, 1985, págs. 2-11.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 49
2.6. Acusación
CUADRO 8. Acusación
Audiencia
Audiencia Juicio oral.
formulación
preparatoria.
acusación
(arts. 338-343).
Niega preclusión
Investigación.
(no es orden de
acusar).
Audiencia de
solicitud de
preclusión
Acepta
(arts. 331-335).
preclusión:
fin.
La acusación contiene los hechos por los cuales se llama a juicio al acusado
(art. 337 n° 2). Los hechos contenidos en el escrito limitan la eventual condena
(arts. 339 y 343) y no constituye actuación judicial. Por ello, tampoco admite recursos.
Necesariamente debe estar acompañado del anexo de descubrimiento de pruebas
(art. 250 n° 4 de la CP art. 337 numeral 5).
50 VNIVERSITAS
CUADRO 9.
1 1 0 “Una de las peculiaridades del procedimiento inquisitorial ya aludida, y que causó no pocos sufrimientos,
fue la negativa a divulgar los motivos de la detención, por lo que los presos podían pasar largo
tiempo, e incluso años, sin conocer la razón de su encarcelamiento. (...) Naturalmente, el preso, en
situación de forzosa ignorancia, se hallaba tan confuso que ni siquiera podía imaginarse de qué se le
acusaba; si era en realidad culpable, quedaba con la duda de que parte de la verdad conocía realmente
el Santo Oficio y si no sería todo aquello una argucia para obligarle a confesar” JOSEPH M. WALTER,
Historia de la inquisición española, Edimat, Madrid, 2001, págs. 408 a 409.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 51
1 1 1 Cfr. artículo 232 de la Ley 600 de 2000, Conc. Corte Constitucional, sentencia C-609 de 1996.
1 1 2 A lo largo de este escrito, las expresiones “sistema acusatorio”, “modelo acusatorio”, “sistema
adversarial” o similares, se utilizan en el sentido de un sistema de procesamiento criminal que sigue
los lineamientos impuestos por el derecho internacional de los derechos humanos, directivas que
sigue, por ejemplo, la Corte Penal Internacional, los tribunal internacionales ad hoc, etc. (Cfr.
LANGER, MÁXIMO, “La dicotomía acusatoria-inquisitivo y la importación de mecanismos procesales
de la tradición anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado”, en El
procedimiento abreviado, Del Puerto, Buenos Aires, 2001, pág. 249.
1 1 3 Cfr. GRANADOS PEÑA, JAIME ENRIQUE, “Reflexiones sobre el proyecto de reglas de procedimiento y
prueba de la Corte Penal Internacional”, en Revista de Derecho Público, Universidad de los Andes,
n° 13, Bogotá, págs. 88 y 89.
1 1 4 Artículo 29 inciso 3 de la Constitución Política. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
artículo 14, numeral 2. Pacto de San José de Costa Rica, artículo 8, numeral 2.
1 1 5 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Guillermo Maqueda: la presunción de inocencia
“construye una presunción a favor del acusado de un delito, según el cual éste es considerado inocente
mientras no se haya establecido su responsabilidad penal (...) el Estado debe probar su culpabilidad
más allá de toda duda razonable”.
52 VNIVERSITAS
Dentro de ese esquema, y sin olvidar que el sistema acusatorio supone equilibrio
entre la acusación y la defensa, la fiscalía tiene a su disposición todo un aparato de
investigación para vencer la presunción de inocencia en el juicio, del cual carece la
defensa. En consecuencia, la defensa debe poder beneficiarse de los elementos
materiales que recaude la fiscalía y que puedan servir de prueba, porque de lo
contrario, se tendría que crear para la defensa una infraestructura similar a la de la
fiscalía. Este equilibrio entre la acusación y la defensa no debe entenderse como
igualdad, debido a la presunción de inocencia y la carga de la prueba que ella
implica ab initio. Sólo es posible la búsqueda del equilibrio, en medios que
contrarresten las ventajas y desventajas de fiscal y defensor.
A mi juicio, este principio (que es bastante ilusorio, por decir lo menos), tiene
algún sentido en un sistema inquisitivo, donde el investigador tiene facultades judiciales
frente al material probatorio, y ello le impone tratar de ser imparcial. Pero en un
sistema acusatorio, desengañado acerca de esa pretendida imparcialidad de quien
es parte, resulta ingenuo y poco eficaz frente al equilibrio de las partes adjudicar al
fiscal esa obligación de integralidad.
1 1 6 Artículo 33 de la Constitución Política. PIDCP, artículo 14, numeral 3, literal g. Pacto de San José,
artículo 8, numeral 2, literal g.
1 1 7 Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 67, numeral 1 literal I.
1 1 8 La garantía del in dubio pro reo, establecida en el artículo 29 de la Constitución.
1 1 9 Cfr. artículo 20 Ley 600 de 2000, desarrollo del anterior artículo 250 Superior.
1 2 0 Cfr. Ordenanza Procesal Penal alemana, escolio 160, II. Cfr. ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal,
del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 53.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 53
“suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e
informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado”123.
Pero esa técnica no debe convertirse en una obligación, abriendo la puerta para
nulidades que obstaculicen el éxito en la persecución. En otras palabras, debe
construirse un sistema balanceado que consiga ese equilibrio mencionado entre
acusación y defensa, que no comporte excesivas cargas a la fiscalía, y tampoco
deje en desventaja al acusado125.
“la evidencia omitida crearía una duda razonable, que de otro modo no habría, sobre la
culpabilidad del acusado”130.
En otras palabras,
“la solicitud específica de información alivia, por así decirlo, el estándar de materialidad
exigido a la defensa para lograr que se revoque la convicción”132.
Estos elementos que deben descubrirse deben incluir tanto la información que
pueda servir para impugnar la evidencia de la fiscalía, como la información
exculpatoria.
“No hay por qué tratar en forma distinta la ocultación de evidencia exculpatoria y la
ocultación de evidencia de impugnación, desde el punto de vista del debido proceso de
ley”135.
1 3 2 CHIESA, ERNESTO, ídem, pág. 12. Para un análisis detallado del alcance práctico de esta materia en el
escenario internacional. Véase recientemente el caso KRSTOC, ICTI, Appels Chawber, decisión del 19 de
abril del 2004, págs. 55-70.
1 3 3 Cfr. United States v. Bagley, 473 US 667, 675 (1985). Citado por CHIESA, ERNESTO, ob. cit., pág. 8. En
el mismo sentido se manifiesta la Regla 95 de Evidencia del ELA , literal d): “No están sujetos a
descubrimiento o inspección de la defensa los escritos de investigación legal, informes, memorandos,
correspondencia u otros documentos internos que contengan opiniones, teorías o conclusiones del
Ministerio Fiscal”.
1 3 4 Cfr. Regla 95 de Evidencia del ELA de Puerto Rico.
1 3 5 CHIESA, ERNESTO, ídem, pág. 13.
1 3 6 Este concepto se refiere tanto a declaraciones juradas extraproceso, como a la versión que voluntaria
y espontáneamente haya hecho el imputado a la policía, una vez apercibido del derecho a guardas
silencio y asistencia de abogado.
1 3 7 Cfr. Regla 95 de Evidencia del ELA de Puerto Rico.
56 VNIVERSITAS
1 3 8 En Puerto Rico (Regla 958 literal b) y en Nicaragua (art. 275 CPP) son diez días.
1 3 9 Por ejemplo, cfr. William v. Florida, 399 US 78 (1970) en donde el acusado alega una coartada, y la
fiscalía objeta la admisión de esa alegación, con base en que el acusado no descubrió ese elementos
antes del juicio. El acusado alega que haberlo descubierto atentaría contra su derecho a no
autoincriminarse, y la corte niega admisibilidad de evidencia sobre la coartada, por falta de
descubrimiento.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 57
CUADRO 10.
Esta fase busca ser un filtro de los casos que llegan a juicio, de modo que cuando
inicie el juicio oral, estén depurados los eventuales vicios o deformidades del
procedimiento, e igualmente sean claros los hechos del caso, los hechos
debatidos y los que requieren prueba. También busca permitir que las partes desarrollen
las conversaciones tendientes a acordar algunos hechos que requieran prueba
(estipulaciones probatorias) o a aceptar la culpabilidad.
Esta etapa está compuesta por dos audiencias. La primera de ellas como ya se
vio es la audiencia de lectura de la acusación, en la cual los asistentes conocerán
los hechos que la fiscalía estima constitutivos de delitos, por los cuales lleva a juicio
al hasta entonces imputado. Esta acusación no contiene una calificación jurídica ni
una tipificación de las conductas, dentro de los cuales debe enmarcarse estrictamente
tanto el juicio oral como la condena. Los hechos externos a la acusación no pueden
tenerse en cuenta en el fallo, a menos que sean de carácter exculpatorio, ya que en
este caso los haría conocer la defensa.
es que la acusación sea fáctica, con lo cual se evita la absolución por error en la
calificación jurídica, y se respeta el principio de congruencia, ya que la sentencia no
puede imponer pena alguna por un hecho que no consta en la acusación.
Las disposiciones que regulan esta fase intermedia buscan también regular las
estipulaciones probatorias. Como ya se expuso, la acusación contiene los hechos
que van a juicio, requieran o no prueba. Es decir, la acusación puede contener un
hecho notorio, un hecho no controvertido, etc. El escrito de acusación no limita la
prueba, sino la sentencia, desde el punto de vista fáctico.
Lo que limita la prueba que se lleva a juicio es lo que ocurre en la fase intermedia.
El primer límite se encuentra en el descubrimiento, ya que los elementos materiales
probatorios que no se mencionen de conformidad con el procedimiento de
descubrimiento, no pueden ser aducidos ya al juicio.
El segundo límite se encuentra en los hechos que no requieren prueba, como los
hechos notorios, las negativas indefinidas, etc. Ellos tampoco se consideran relevantes
desde el punto de vista probatorio, aunque sí frente al fallo.
1 4 0 Para un análisis profundo del tema, y un panorama del derecho comparado en la materia, véase
GUERRERO PERALTA, ÓSCAR JULIÁN, Procedimiento acusatorio y terminación anticipada del proceso,
Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1998.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 59
Pasados estos dos filtros, quedan los hechos que requieren prueba, son relevantes
para la acusación, cuyos medios de prueba fueron descubiertos. Y a ellos se les
introduce un filtro final, y son las estipulaciones probatorias, que son acuerdos entre
la fiscalía y la defensa, destinados a que los hechos no controvertidos no sean
discutidos probatoriamente en el juicio (art. 372 num. 4). En otras palabras, si las
partes están de acuerdo en alguno de los aspectos que, de conformidad con las
reglas anteriores, requiera ser probado, pueden oficializar ese acuerdo ante el juez
a través de una estipulación probatoria, y así el hecho se considerará probado en los
términos de la estipulación y el juez no decretará pruebas sobre él.
1 4 1 Se plantean como causales de nulidad la incompetencia, las violaciones del debido proceso, del
principio de concentración o del de publicidad.
60 VNIVERSITAS
CUADRO 11.
Absolución perentoria
CUADRO 12.
Absolución: libertad
inmediata.
Juicio oral.
Esta es la etapa más importante del proceso penal, ya que en ella realmente se
debate el fondo del proceso. Es aquí donde se practican las pruebas, el aspecto más
importante de todo proceso judicial.
El juicio debe desarrollarse de conformidad con los principios que para el efecto
previó el Acto Legislativo. En primer lugar, de manera oral, sin transcripciones y sin
suspensiones para decidir, además, públicamente. No se debe restringir la entrada
de nadie, salvo que existan razones que lo ameriten y la restricción se decrete
dentro de las previsiones destinadas a regularla. En tercer lugar, de manera
concentrada, esto es, el juez no podrá atender otro asunto, hasta que no termine el
juicio del cual se está ocupando. En cuarto lugar, respetando el principio de
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 61
inmediación, que impone que quien dicte el fallo sea físicamente el mismo juez que
presenció toda la práctica de la prueba. Y finalmente, permitiendo la contradicción
de la prueba, lo cual se lograr practicándola de la manera que veremos a continuación.
El juicio oral empieza con la alegación inicial del acusado, quien manifestará,
frente a los hechos de la acusación, si se considera culpable o no. Si no hace
alegación, se considerará que es de no culpable. Igualmente, hasta este momento
se pueden hacer valer los acuerdos de culpabilidad a que hubieren llegado la fiscalía
y la defensa.
Procedimiento Penal (art. 438) , con el fin de que la vigencia exagerada del principio
de inmediación no obstruya el conocimiento judicial.
Por otra parte, con el fin de construir un juicio lo más transparente posible, se
regulan la prueba admisible. Esta regulación tiene dos facetas: la primera de ellas
son los llamados privilegios, esto es, conversaciones sobre las cuales no puede
versar la prueba, me refiero al contenido de los diálogos entre abogado y cliente,
entre cónyuges, entre médico y paciente, psiquiatra y paciente, etc. Con el fin de
fomentar la confianza entre estas personas, sus conversaciones no pueden ser
objeto de prueba en el juicio, salvo que el titular del privilegio renuncie a él. Con
todo, el trámite del Congreso hizo una mixtura entre el anteproyecto y la tesis
tradicional de las excepciones del deber de rendir testimonio (art. 383).
1 4 2 Desde su creación en el derecho anglosajón, la regla o cláusula de exclusión ha tenido detractores. Por
una parte, se encuentra la posición mayoritaria, que se refiere a que la sanción para los agentes del
Estado que violan el debido proceso y sus garantías, con el fin de conseguir pruebas para el juicio, debe
ser la exclusión de esa prueba, porque esa sanción es la que justamente ataca el motor de su conducta,
con el fin de que en el futuro, los agentes se preocupen por cumplir la ley, en la conciencia de que si
no lo hacen, la prueba que obtengan de todos modos no les servirá. Pero los detractores de la posición
mayoritaria arguyen que, mientras que al agente que ha efectuado la violación no le sucede nada,
excluir la prueba puede traer la consecuencia de dejar libre a un delincuente, con lo cual la sociedad
sufre doblemente. Cfr. CHIESA APONTE, ERNESTO, ob. cit., t. I, pág. 185.
1 4 3 Así, la han reconocido el derecho alemán, argentino, español y norteamericano, entre otros, como
se expondrá a continuación. Igualmente lo reconoce el Estatuto de la Corte Penal Internacional en
su artículo 69 numeral 7, en concordancia con la Regla 63 de Procedimiento y Prueba, numeral 3.
1 4 4 “Como rama del derecho público que es, el derecho penal enfrenta al individuo autor de conducta
punible con el Estado, parte lesa, quien le exige responsabilidad con base en la tutela que ejerce sobre
la sociedad mediante la norma. De ahí que en la relación procesal penal ambas partes se encuentren
en pugna: por una parte el Estado, en defensa de su interés legítimo de mantener el orden social y, por
otra el individuo, en protección de su derecho a no ser intervenido arbitrariamente en el celoso
ejercicio del Estado del derecho a castigar”. RESUMIL DE SANFILIPPO, OLGA ELENA, “En nombre del debido
proceso de ley... La garantía constitucional de los derechos individuales a través del derecho penal
sustantivo y la etapa investigativa del proceso penal”, Revista Jurídica de la Universidad de Puerto
Rico, vol. LVIII, San Juan, 1989, num. 1, pág. 140.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 63
“el Tribunal Supremo Federal alemán (BGH), en sentencia de 14 de junio de 1960, afirmaba,
en frase recordada frecuentemente por la doctrina moderna, que en el proceso penal la
investigación o averiguación de la verdad no puede realizarse a cualquier precio”145.
Reconocer que la prueba obtenida ilegalmente es nula, pero las que se derivan
de ella tienen validez, equivaldría a:
“reconocer una mera ineficacia formal a la prueba ilícita, sin trascendencia en la práctica,
esto es, la única forma de asegurar que la misma no producirá efectos en el proceso
consiste en reconocer efectos reflejos a la prueba ilícita”149.
En estos términos, la doctrina de los frutos del árbol envenenado lo que hace es
dar plena vigencia a la invalidez de la prueba ilegal. Negarle valor a la prueba
obtenida ilegalmente, pero concedérselo a lo que no es más que:
“el fruto de un procedimiento ilegítimo (...) equivaldría a admitir la utilidad del empleo de
medios ilícitos en la persecución penal”150.
“De no ser así, es claro que el declarar ilícita una fuente de prueba carecería de toda
eficacia práctica, habida cuenta que siempre podría reproducirse a través de otra fuente
de prueba o de un medio probatorio derivados de la fuente ilícita, de tal modo que
resultaría inoperante el efecto disuasivo de la declaración de ilicitud”151.
“si el imputado al que se le suministraron drogas para que hablara reveló el escondite del
cadáver, a consecuencia de ello se encuentra el cadáver y se comprueba que los rastros
de sangre en él son suyos”153.
Aquí, es claro que suministrar drogas a alguien para que confiese atenta, no
solamente contra el derecho a guardar silencio, sino contra la dignidad humana.
1 5 0 Sentencia de la Corte Suprema argentina, caso Florentino, citado por ALEJANDRO D. CARRIÓ, Garantías
constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pág. 240.
1 5 1 ASCENCIO MELLADO, JUAN MANUEL, Prueba prohibida y prueba preconstituida, Trivium, Madrid, 1989,
pág. 89, citado por MANUEL MIRANDA, ob. cit., pág. 110. Énfasis suplido.
152 STS4 marzo 1997 (R. Ar. 2215). Citada por MANUEL MIRANDA, ídem, pág. 115. Énfasis suplido. En el
mismo sentido, cfr. SALTZBURG, STEPHEN, American Criminal Procedure Chicago, West, 1988, pág.
357, caso Nardone v. United States, 308 US 338 (1939): [t]o forbid the direct use of methods thus
characterized but to put no curb on their full indirect use would only invite the very methods deemed
“inconsistent with ethical standards and personal liberty”.
1 5 3 ROXIN, CLAUS, ob. cit., pág. 205.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 65
y puede decirse que esta confluencia de la doctrina se remite a que las pruebas
derivadas tengan origen efectivamente en información obtenida con la práctica de
la prueba ilícita155. A pesar de la aludida unanimidad doctrinaria en cuanto a la
exigencia, y la claridad conceptual frente al punto, la evolución de la jurisprudencia
permite apreciar la dificultad de establecer cuándo una prueba es fruto de otra a
efectos de la extensión del efecto prohibitivo.
Por esta razón, y teniendo en cuenta el grave efecto que se genera para el
interés en la persecución del delito, la jurisprudencia ha introducido excepciones a
la extensión de la exclusión de la evidencia, es decir, casos en los cuales el vicio que
afecta una evidencia no se extiende a la que es fruto de ella. Estos eventos se
conocen en el derecho norteamericano como las excepciones a la teoría de los
frutos de árbol envenenado, y pueden clasificarse en tres eventos principales156:
“la policía obtuvo información ilegalmente del acusado (en violación al derecho a
asistencia de abogado) sobre dónde estaba el cadáver de la víctima. A base (sic) de esta
información los agentes dieron con el cuerpo. La Corte Suprema resolvió que la evidencia
era admisible porque inevitablemente se iba a llegar al cuerpo, toda vez que un grupo de
200 voluntarios estaban ya en búsqueda cuidadosamente planificada del cuerpo, que
incluía buscar en el lugar donde apareció efectivamente”158.
Estas tres excepciones han sido recepcionadas en el derecho español, por ejemplo,
en un evento en el cual la policía había adelantado unas escuchas ilegales, a partir
de las cuales capturó a una imputada de narcotráfico en el aeropuerto a punto de
viajar. La condujo a la comisaría y no halló evidencia alguna en su equipaje ni en su
persona. Posteriormente se declaró ilegal la detención. Pero el taxista que condujo
a la sospechosa a la comisaría encontró un paquete de droga abandonado en su
vehículo. El Tribunal Supremo consideró que la obtención de esa prueba era
independiente del arresto ilegal, y avaló su admisibilidad159. Aunque el mismo TS la
considera un desarrollo de la fuente independiente, coincidimos con MANUEL
MIRANDA160 en que se trata de una excepción clasificable dentro de vínculo atenuado,
porque aunque ciertamente la relación de la droga encontrada con el arresto es
remota, la supresión mental del arresto implicaría que esta persona nunca habría
abandonado esa evidencia en el taxi, con lo cual el arresto, es causa, aunque bastante
remota, de ese hallazgo. De todas maneras, lo que se cuestiona es la clasificación
de la excepción, pero para todas las posiciones, es clara su procedencia.
1 6 1 Cfr. STS 18 febrero 1994 (R. Ar. 2341; citado por MIRANDA, ídem, pág. 119.
1 6 2 Cfr. MIRANDA, MANUEL, ídem, pág. 120.
1 6 3 Cfr. SALTZBURG, STEPHEN, ob. cit., pág. 337: “Whether there is an exclusionary rule or not, virtually
every problem presented up to this point in the chapter exists, because there is a Fourth Amendment”,
vale la pena aclarar que la enmienda cuarta de la Constitución de Estados Unidos de América es la que
plasma el derecho a la intimidad. Cfr. en el mismo sentido CHIESA, ERNESTO, ob. cit., t. I, págs. 184 a
214, desarrolla el tema general de la regla de exclusión de evidencia dentro del capítulo del derecho
a la intimidad.
1 6 4 “la autoridad judicial debe ser informada dentro de las 24 horas siguientes para que decida si convalida
las medidas de policía. Las pruebas así obtenidas no serán admisibles si no se cumplen los requisitos
mencionados en este apartado”. Bastardilla fuera del texto.
1 6 5 Cfr. Presidencia de la República, Proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de
Colombia, (Bogotá, febrero de 1991, pág. 124 “inadmisibilidad de pruebas obtenidas ilegalmente, las
cuales no se tendrán en cuenta en el juicio”.
68 VNIVERSITAS
“incluir en la Carta Política una restricción que disuadiera a los agentes del Estado o a
cualquier persona, de recurrir a medios violentos, inhumanos, crueles u degradantes,
como métodos para obtener información sobre la comisión de delitos”.
“impide al funcionario judicial darle efecto jurídico alguno a las pruebas” (énfasis suplido)
obtenidas en violación de esos derechos.
5. Debe haber una afectación sustancial producida por la prueba ilegal, la sola
existencia de la misma no vicia todo el proceso en el cual obra.
6. “Coincide con al tenor de dicha norma —inciso final del artículo 29— la tendencia
detectada en dichos países —los que consagran la exclusión— en el sentido de que no
deben ser admitidas las pruebas que son el resultado de conductas ilícitas o
inconstitucionales”.
De modo que la Corte considera aplicable la teoría de los frutos del árbol
envenenado al derecho colombiano, con las características anotadas. Luego la Corte
analiza el caso concreto, y es aquí donde nos separamos enérgicamente de la opinión
mayoritaria, porque consideramos que es incoherente con la exposición abstracta
ya reseñada.
afectadas por el vicio, y deberían excluirse. Pero luego analiza las pruebas y concluye
que no se desprenden de la prueba ilegal excluida, arguyendo que son el producto
de una fuente independiente. Veamos:
Esas certificaciones, así como las declaraciones de las secretarias a que alude
después la providencia, muestran la existencia de las comunicaciones, pero no su
contenido, con lo cual no existe una prueba independiente del contenido de
las conversaciones.
Por ello, consideramos que la Corte falló en aludir a una prueba independiente
del contenido de las comunicaciones, y por ello, lo único legítimo sería anular
todas las pruebas referenciadas. Unas de ellas, porque sí son fruto de la
conversación ilegalmente obtenida, como quiera que no se hubieran producido,
de no existir el público conocimiento de esas conversaciones. Y las otras, porque no
son prueba del contenido de la comunicación, y en consecuencia, no son prueba de
ese contenido, sino simplemente de la existencia de esa comunicación.
70 VNIVERSITAS
“efectivamente la prueba ilícita fue propuesta y producida dentro del proceso penal y
algunas de las pruebas recaudadas tanto en el sumario como en el juicio derivaron de la
grabación prohibida e ilícita tantas veces nombrada. En este orden de ideas, la grabación
de la conversación de los funcionarios públicos fue obtenida por medios ilícitos (...) y
una vez propuesta y producida dentro del plenario fue utilizada para producir pruebas
con el cumplimiento de las ritualidades legales, pero que sin duda están viciadas ante la
existencia de un nexo de causalidad con aquella (...).
“La Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia admitió, valoró y fundó, por lo
menos parcialmente su decisión, en las pruebas que eran consecuencia de la grabación
ilegal descartando la interceptación ilícita pero beneficiándose de los frutos que la
misma produjo”166.
Volviendo al trámite del juicio oral, una vez finalizada la práctica de las pruebas,
tendrán lugar los alegatos de clausura, en los cuales la fiscalía intervendrá en primer
lugar, tipificando los hechos que ha anunciado en la acusación y que considera
probados en el juicio. El ministerio público y las víctimas tendrán la facultad de
hacer igualmente un alegato, así como la defensa. Después de estos alegatos, el
juez podrá decretar un breve receso para adoptar el sentido del fallo, que anunciará
a la audiencia al cambio del mismo.
1 6 6 Salvamento de voto de la sentencia en comento, suscrito por los magistrados JAIME ARAÚJO RENTERÍA,
ALFREDO BELTRÁN SIERRA y RODRIGO ESCOBAR GIL.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 71
profesional que pueda evaluar los factores que la ley sustancial prevé como
determinantes de la pena. Luego las partes tendrán la oportunidad de controvertir
ese informe, al caso de lo cual el juez impondrá en audiencia la pena que considere
necesaria al acusado.
Para concluir, permítaseme recordar que las normas insertas en los códigos, son
como las ideas que se encuentran, al decir de PIRENNE, permanentemente expuestas
para que los hombres de buena voluntad acudan a ellas y las conviertan en realidad.
Ese es el reto de nuestra generación y es lo mínimo que podemos hacer, para que
nuestros hijos hereden un país en donde la justicia no sea sólo una utopía.
Vniversitas
ISSN: 0041-9060
revistascientificasjaveriana@gmail.com
Pontificia Universidad Javeriana
Colombia
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD*
RESUMEN
ABSTRACT
* El trabajo se llevó a cabo con la colaboración del abogado JOSÉ FERNANDO MESTRE O., profesor de derecho
procesal en la Pontificia Universidad Javeriana, cfr. La discrecionalidad para acusar, colección
Criminología y Victimología, Pontificia Universidad Javeriana, 2003, y del profesor NELSON NEVITO
GÓMEZ, investigador del Centro de Estudios de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario
“Francisco Suárez, S.J.”.
* * Profesor investigador y de derecho penal, Pontificia Universidad Javeriana. Miembro del Centro de
Estudios de Derecho Humanos y Derecho Internacional Humanitario ‘Francisco Suárez, S.J. y miembro
de la delegación de Colombia a las Pre Com para la puesta en marcha de la Corte Penal Internacional.
74 VNIVERSITAS
SUMARIO
INTRODUCCIÓN
1. NOTA GENERAL
2. NOTAS ESPECIALES
2.1. División
2.2. La abstención y suspensión
2.3. La renuncia
3. UNA POSTURA
4. CONCLUSIÓN
INTRODUCCIÓN
Se ha dicho que tal, el último de los sistemas anotados, es el que más se aviene
con la circunstancia histórica del Estado social de derecho, razón ésta para encontrarlo
propuesto aun antes de la reforma constitucional o Constitución de 1991, formulado
en ella, desarrollado por dos códigos de procedimiento penal y hoy puesta a prueba
en la nueva presentación que se dice aun más cercana al ‘sistema acusatorio’; por
lo menos esa idea se ha vendido al país.
iv) el control interno de la actuación, por medio de la figura del juez de garantías o
lo que se denomina generalmente el control judicial de la actuación del ministerio
público o poder fiscal, razón de más para encontrar la orden de permisión para
abrir el proceso, para disponer la medida de restricción de libertad, para el
examen de los cargos y, como se dijo: para la toma de la decisión final, es decir,
la sentencia;
Reflexión que nos lleva a considerar que, la discusión entre los sistemas de
enjuiciamiento criminal, con contenido material, como lo hemos señalado, hoy se
encuentra su referente en los denominados estándares internacionales, siendo el
Estatuto de Roma para el establecimiento de la Corte Penal Internacional el estándar
—mínimo— internacional de aplicabilidad, conforme lo establece entre nosotros el
llamado ‘bloque de constitucionalidad’.
“10. De otra parte (sic), también debe recordarse que el derecho internacional público ha
concebido la negociación como un método no jurisdiccional de solución pacífica de las
controversias, por medio de la cual se confía el arreglo, principalmente, a las partes en
conflicto. En tales casos, la buena fe y la confianza en los negociadores se convierten en
factores determinantes para la consecución de la paz; lo cual, también es cierto, depende
del momento histórico en que se desenvuelve el proceso que, en consecuencia, será
evaluado políticamente. En síntesis, las partes en el conflicto interno deben valerse de
los procedimientos de arreglo pacífico que sean más adecuados a las circunstancias y a
la naturaleza de la controversia.
11. Así las cosas, la Corte Constitucional considera que los órganos políticos tienen
amplio margen de discrecionalidad para diseñar los mecanismos de solución pacífica de
conflictos. En este mismo sentido, la Corte Constitucional ya había dicho qué diálogos
de paz con grupos guerrilleros, la firma de acuerdos para el logro de la convivencia
pacífica y la instauración de las zonas de verificación en donde se ubicarían temporalmente
los grupos al margen de la ley, son instrumentos constitucionalmente válidos con que
cuenta el Presidente de la República, en tanto y cuanto éste tiene a su cargo la conducción
del orden público. En lo pertinente, dijo:
“Dada la índole del compromiso que se contrae y sus repercusiones para el futuro de la
colectividad, el contenido del acuerdo de paz no puede quedar en manos de personas
distintas a aquella que tiene a su cargo la conducción del orden público (artículo 189,
numeral 4 CN). Se trata de decisiones de alta política reservadas, por tanto, al fuero
presidencial y que, dada su naturaleza, no son delegables”( /)2.
2. No se impondrá condena ni se ejecutará pena alguna respecto de una persona declarada culpable de una
infracción, sino en virtud de sentencia de un tribunal que ofrezca las garantías esenciales de independencia
e imparcialidad. En particular:
a) el procedimiento dispondrá que el acusado sea informado sin demora de los detalles de la infracción
que se le atribuya y garantizará al acusado, en las actuaciones que procedan al juicio y en el curso de
éste, todos los derechos y medios de defensa necesarios;
b) nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su responsabilidad penal
individual;
c) nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho; tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de cometerse
80 VNIVERSITAS
Colombia se resolvió por la reforma integral del sistema penal, en cuanto hace
referencia, entre otros tópicos, al enjuiciamiento criminal; es así como se aprobó el
acto legislativo número tres de 2002, en donde aparece, por primera vez, con especial
arraigo y carácter el principio de oportunidad.
la infracción; si, con posterioridad a la comisión de la infracción, la ley dispusiera la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello;
d) toda persona acusada de una infracción se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley;
e) toda persona acusada de una infracción tendrá derecho a hallarse presente al ser juzgada;
f) nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable.
3. Toda persona condenada será informada, en el momento de su condena, de sus derechos a interponer
recurso judicial y de otro tipo, así como de los plazos para ejercer esos derechos.
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 81
Entonces tenemos:
“La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal
y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que
lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio”.
Expresión que luego hará juego con la imputación fáctica y, en los mejore términos,
con la imputación naturalística.
“salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad
regulado dentro del marco de la política criminal del Estado”.
oportunidad’ un contexto que lo hace propio del ‘principio de legalidad’. Este delicado
equilibrio se logra mediante la ‘política criminal’.
“el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones
de control de garantías”.
“Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio
activo y en relación con el mismo servicio”.
i) suspender,
ii) interrumpir o,
iii) renunciar a la persecución penal.
vii) solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la
asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho
y la reparación integral a los afectados con el delito;
4. No se dictará pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de 18 años de edad en el
momento de la infracción ni se ejecutará en las mujeres encintas ni en las madres de niños de corta
edad.
84 VNIVERSITAS
viii) velar por la protección de las víctimas, los testigos y demás intervinientes; y,
Por tal razón funcional, otorgada por el fundamento del principio de legalidad y
dentro de su aplicación el principio de oportunidad, el fiscal en desarrollo de la
política criminal, puede:
i) suspender,
ii) interrumpir o,
iii) renunciar a la persecución penal. Allí la expresión ‘persecución penal’ es vital,
pues cada una de las funciones antes mencionadas, sin duda, hace parte de la
persecución penal.
1. NOTA GENERAL
2. NOTAS ESPECIALES
2.1. División
2.3. La renuncia
Una postura
Conclusión
5. A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más
amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren
privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”.
( /)
Sentencia C-214 de 1993 MP JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.
2 Corte Constitucional, sentencia C-048 de 2001, proceso D-3058, demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 8 (parcial) de la Ley 418 de 1997, MP Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
3 www.un.org. A/CONF.183/9 17 de julio de 1998.
4 Por su ubicación en la Constitución Política, así como el mandato del artículo 249. “La Fiscalía
General de la Nación estará integrada por el Fiscal General, los fiscales delegados y los demás funcionarios
que determine la ley.
El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de
Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido. Debe reunir las
mismas calidades exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia. La Fiscalía General de
la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal”.
5 “ARTICULO 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación:
1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con
las excepciones previstas en la Constitución.
2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia.
3. Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley
al respecto.
4. Otorgar atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de policía judicial,
bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación.
5. Suministrar al gobierno información sobre las investigaciones que se estén adelantando, cuando
sea necesaria para la preservación del orden público”.
88 VNIVERSITAS
a la obligación de verdad y justicia. Por ello es un instrumento, por esta vía, para la
paz. Razón potísima para aparejarlo con los instrumentos internacionales.
' Cláusulas especiales. Dentro del marco de política criminal, siempre que:
6 Cfr. GRANADOS PEÑA, JAIME ENRIQUE; JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA; JUAN DAVID RIVEROS BARRAGÁN; MILDRED
HARTMANN ARBOLEDA, Anteproyecto de Código de Procedimiento Penal, Legis, 2003.
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 89
Por el hecho del acuerdo que lleve al cese al fuego, en desarrollo de dicho
acuerdo o a consecuencia de él.
Ante los riesgos, la oportunidad reglada, dentro del marco de una política criminal,
se vislumbra como la mejor alternativa para acceder a las ventajas políticas y
económicas de la discrecionalidad para acusar. Ventajas en términos de las finalidades
del Estado social de derecho, tales como:
Anexo
TÍTULO VI
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Artículo 348. Casos en que procede la abstención. La Fiscalía General de la Nación podrá
abstenerse de ejercer la persecución penal:
7. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea tan mínimo que haga de la sanción
penal algo manifiestamente innecesario y sin utilidad social.
1. El imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito por el cual está
siendo perseguido, o aporte información eficaz para desarticular la organización criminal
que lo ha cometido y a la cual pertenece, o para evitar que esta organización cometa
otros delitos, o sirva como testigo de cargo contra los demás intervinientes.
1. Cuando a pesar de ser ajeno a la figura delictiva el consentimiento, éste por razón del
contexto social y las especiales relaciones entre acusado y víctima, pueda apreciarse
como causa de la conducta punible.
Artículo 350. Suspensión condicional del procedimiento. El fiscal por iniciativa propia, o
a petición del imputado por una sola vez, dentro de los términos previstos en este
código, podrá activar la suspensión condicional del procedimiento. A este fin oirá
conjuntamente al imputado y a la víctima para acordar los posibles términos de una
reparación integral, y procurará un entendimiento entre los mismos. En este caso, si no
prosperare la suspensión condicional del procedimiento, las manifestaciones del imputado
no se podrán utilizar como prueba de culpabilidad.
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 93
Artículo 352. Casos en que procede la renuncia. Cuando el fiscal advierta, antes de la
formulación de la imputación, la existencia de alguna causal de preclusión, podrá renunciar
a la persecución penal mediante la aplicación de este principio.
RESUMEN
ABSTRACT
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN
3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
3.1. El derecho romano
3.2. El derecho común
3.3. La escuela del derecho natural
3.4. Las codificaciones
3.5. El derecho germánico
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 189
BIBLIOGRAFÍA
190 VNIVERSITAS
1. INTRODUCCIÓN
2.1. Noción
Es sabido que los daños producidos por un hecho ilícito se pueden situar en el
patrimonio del sujeto damnificado, o afectar los bienes o derechos que tiene como
persona, o herir su esfera espiritual. Así, frente a cualquiera de estas formas de
daño, la reparación va a actuar de manera diferente, toda vez que si el daño es un
daño patrimonial, la reparación del mismo procurará que se restablezca el equilibrio
patrimonial perdido, incorporando nuevamente, en especie o en equivalente pecuniario,
los bienes cuya pérdida o deterioro ocasionó la mengua de dicha universalidad
jurídica en su componente activo, particularmente en cuanto al interés que la víctima
tenía en los mismos. Incluso en el campo de los daños que afectan al patrimonio, es
menester tener en cuenta que en algunas ocasiones tan importante como reparar el
perjuicio ya causado será hacer cesar un daño que continúa produciéndose o evitar
que un perjuicio futuro se produzca. Más difícil resulta buscar la reparación del
daño si lo afectado no es el contenido activo del patrimonio del sujeto de derecho,
sino que el detrimento se sitúa en la integridad corporal del individuo, o en el plano
de su dignidad personal, o, incluso, en sus más profundos sentimientos como ser
humano. En estos casos, cuyo común denominador es que el interés afectado no
pertenece al patrimonio del damnificado sino que se sitúa fuera de él, parece claro
que, por regla general, el orden jurídico solamente puede ofrecer al afectado con el
hecho ilícito una compensación o satisfacción, referida a una suma de dinero,
mediante cuya adecuada utilización el sujeto pueda superar el acontecimiento dañoso
al que se vio expuesto y olvidar o sobrellevar sus más importantes secuelas.
1 DE CUPIS, ADRIANO, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, Bosch Casa Editorial S.A.,
Barcelona, Imprenta Universitaria de Bogotá, 1996, págs. 82 y 836. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, RICARDO, Teoría
general de la responsabilidad civil, 3ª edición, Editorial Civitas, Madrid, 1993, pág. 79. O RDOQUI,
G USTAVO y O LIVERA , R ICARDO , Derecho extracontractual, vol. II, Compendio de responsabilidad
extracontractual, Ediciones Jurídicas Amalio M. Fernández, Montevideo, 1974, pág. 343.
2 Se manifiesta en contra de esta posibilidad MARIANO YZQUIERDO TOLSADA al criticar la mención que se
realiza sobre las obligaciones de no hacer como forma de reparación en el artículo 112 del Código
Penal español. Y ZQUIERDO T OLSADA , M ARIANO , Sistema de responsabilidad civil, contractual y
extracontractual, Editorial Dykinson S.L., Madrid, 2001, pág. 480. No obstante, consideramos, como
adelante se precisará, que dentro de un concepto amplio de reparación in natura se pueden comprender
192 VNIVERSITAS
Esta obligación, a cargo del causante del daño y en favor del damnificado, es,
entonces, una obligación civil, principal, de objeto simple, de valor, pura y simple,
que puede ser solidaria si los causantes del daño fueron varios sujetos de derecho,
y que podrá ser positiva o negativa, de dar, hacer o no hacer, dependiendo de la
clase de daño producido en el patrimonio o en la persona del damnificado y de la
modalidad de reparación que para el caso sea aplicable.
Cabe destacar que una parte de la doctrina ve en la obligación surgida del hecho
dañoso una doble función: por una parte, la que hemos mencionado anteriormente,
encaminada a lograr la reparación del daño causado, y, por otra, la de sancionar la
trasgresión del orden jurídico, toda vez que se considera que ante la ilicitud o injusticia
del daño el ordenamiento reacciona imponiendo la reparación4. En ese sentido, se
utiliza la expresión “sanción resarcitoria”, a través de la cual se tendería a volver
órdenes o instrucciones encaminadas a que cese una determinada actividad causante de daños, las
cuales, en nuestra opinión se configurarían en el patrimonio del responsable como obligaciones de no
hacer.
3 ROCA TRÍAS, ENCARNA, Derecho de daños, textos y materiales, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 1998, pág. 171; DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., pág. 584.
4 MESSINEO, FRANCESCO, Manual de derecho civil y comercial, t. VI, Relaciones obligatorias singulares,
Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1955, págs. 502 y 503; SANTOS BRIZ, JAIME, Derecho de
daños, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, pág. 253 y sigs.; La responsabilidad civil,
derecho sustantivo y derecho procesal, t. I, 7ª edición, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1993,
pág. 323; ORDOQUI, GUSTAVO; OLIVERA, RICARDO, op. cit., pág. 343; MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad
por daños, tomo I, parte general, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, pág. 357 y sigs. SANTOS
BALLESTEROS, JORGE, Instituciones de responsabilidad civil, t. I, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad
de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 1996, pág. 30 y sigs.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 193
las cosas al estado anterior en cuanto ello fuere posible, “desmantelando la obra
ilícita mediante el aniquilamiento de sus efectos pasados, presentes y futuros”5. Valga
mencionar en este punto que otra tendencia cuestiona la existencia de una fun-
ción punitiva o sancionatoria en la responsabilidad civil, en la que la obligación
de reparar sea una sanción a quien ha violado el ordenamiento y ha ocasionado
el daño, y señala que la antijuridicidad, más que referirse a la conducta del
causante del perjuicio, se relaciona con la antijuridicidad o injusticia del daño,
en cuanto que el que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo 6.
Ahora bien, como debe ocurrir con toda relación jurídica obligatoria, el efecto
propio de la obligación cuyo contenido es la reparación del daño es el cumplimiento
del deber de prestación asumido, con lo cual se habrá de satisfacer al acreedor,
liberar al deudor y, por ende, producir la extinción del vínculo. Asimismo, se debe
señalar que, como en toda obligación, lo deseable sería que el afectado con el
hecho ilícito obtuviera la reparación de manera espontánea y que el cumplimiento
de lo debido fuera completo, caso en el cual la obligación del responsable se extinguiría
por pago, o, en ocasiones, mediante un simple convenio extintivo e, incluso, a través
de una transacción. Sin embargo, en buena parte de los casos es necesario recurrir
al aparato jurisdiccional del Estado para efectos de que se declare la existencia de
la obligación de reparar el daño y, dada su general “iliquidez”, se determine su
cuantía y forma de pago7.
5 BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª edición ampliada y actualizada,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, pág. 77.
6 Por todos, DÍEZ-PICAZO, LUIS, Derecho de daños, reimpresión de la primera edición, Civitas Ediciones
S.L., Madrid, 2000, pág. 290 y sigs.
7 LASARTE ÁLVAREZ, CARLOS, Principios de derecho civil, derecho de obligaciones, t. 2, 1ª edición, Editorial
Trivium, Madrid, 1993, pág. 385; ROCA TRÍAS, ENCARNA, op. cit., págs. 176 y 177; ESTEVILL, LUIS PASCUAL,
La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual, t. II, vol. 2. Bosch Casa Editorial S.A.,
Barcelona, 1990, pág. 666; DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., pág. 585.
8 FISCHER, HANS A., Los daños civiles y su reparación, Biblioteca de la Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1928, pág. 132. En el mismo sentido, DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., pág. 580, quien cita la frase
latina “quod factum est, infectum fieri nequit”.
194 VNIVERSITAS
3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
del hecho al pago de una suma de dinero, a manera de castigo, es decir, una poena,
que beneficiaba directamente al afectado con el ilícito y cuyo propósito no era, en
principio, lograr la indemnización del perjuicio que se hubiera ocasionado.
1 3 MAZEAUD, HENRI Y LÉON-TUNC, ANDRÉ, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y
contractual, t. I, vol. I, traducción de la quinta edición, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos
Aires, 1963, pág. 39. LLAMAS POMBO, EUGENIO, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño
al acreedor, Editorial Trivium, 1ª edición, Madrid, 1999, pág. 109.
1 4 GAYO, Inst. (3, 217 y 218). BRAVO BOSCH, MARÍA JOSÉ, “Algunas consideraciones en torno a la ley aquilia”
en Estudios de derecho privado en memoria de Benito María Reimundo Yanes, t. I, 1ª edición,
coordinador: ALFONSO MURILLO VILLAR, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Burgos, Burgos,
2000, pág. 31.
196 VNIVERSITAS
etapa de su desarrollo, toda vez que la consecuencia del delito era la imposición de
una poena pecuniaria, calculada, como ya se ha señalado, con base en el máximo
valor objetivo que la cosa hubiera tenido dentro de ciertos períodos de tiempo, pues,
según indica SCHULZ, en la interpretación clásica de la ley el valor que se debía tener
en cuenta era el “que la cosa tuviere para todo posible dueño, no el que tuviese
para el dueño actual”15.
1 5 SCHULZ, FRITZ, Derecho romano clásico, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1960, pág. 563. Al
respecto, D. 7.6.2 y D. 9.2.33. Señala L LAMAS POMBO que ese valor objetivo hacía referencia a un
criterio de valor de mercado del bien lesionado. L LAMAS P OMBO , E UGENIO , “Cumplimiento por
equivalente...”, pág. 115.
1 6 FERNÁNDEZ BARREIRO, ALEJANDRINO; PARICIO, JAVIER, Fundamentos de derecho privado romano, 3ª edición,
Editorial Centro de Estudios Ramón Aceres S.A., Madrid, 1997, pág. 442.
1 7 D. 9.2.21 y sigs. KASER, MAX, op. cit., pág. 231. D’ORS, ÁLVARO. Derecho privado romano, 3ª edición,
Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1977, pág. 420. CASTRESANA, AMELIA, Nuevas lecturas de
la responsabilidad aquiliana, 1ª edición, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2001, pág.
35 y sigs. La autora atribuye la paternidad de este proceso a juristas como NERACIO, JAVOLENO y JULIANO.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 197
del bien destruido o deteriorado, otra, la valoración de la singular posición del dominus
respecto de ese mismo bien”18.
Se observa, entonces, una evolución del pensamiento jurídico que, partiendo del
reconocimiento del simple valor objetivo de la cosa, la analiza ahora de una manera
dinámica, es decir, con la potencialidad de tener variados vínculos y de generar
beneficios ciertos; por otra parte, en esta época el carácter penal de la actio legis
aquiliae comienza a ceder frente al elemento rei persecutorio que adelante se le
reconocerá. Y a continuación, “va a ser la jurisprudencia clásica posterior a S ALVIO
JULIANO, la que considere la utilitas domini como criterio determinante de la summa
condemnationis, y esto, en opinión de VALDITARA, aproxima la aestimatio rei a una
aestimatio damni cuyo cálculo remite al criterio del id quod intereset”19. Se cita
a este respecto un pasaje de ULPIANO en el Digesto, en el que habría quedado
consagrado formalmente el criterio del id quod intereset, en el cual, a propósito de
la muerte de un esclavo, se señala lo siguiente: “Pero ¿estimamos acaso su cuerpo
sólo, en cuanto valiere cuando fuere muerto, o más bien en cuanto nos importó que
no hubiese sido matado? Y usamos de este derecho, que se haga la estimación de
lo que importa”20.
Por último, cabe precisar que esta evolución se consolida totalmente en la época
posclásica, pues “a lo largo del siglo IV d.C., en las escuelas de derecho se van
a formular los principios fundamentales sobre el valor objetivo del bien y el interés
a propósito de la aestimatio damni en la responsabilidad aquiliana. Son los posclásicos
los que desarrollan un nuevo dogma que hace suyo JUSTINIANO: la indemnización de
daños atiende a intereses individuales de los sujetos que estaban en el disfrute de la
cosa destruida o deteriorada, y semejante consideración se encuadra en la fórmula
del id quod intereset”21.
2 2 GAYO, Inst., 4,48. LLAMAS POMBO, EUGENIO, “Cumplimiento por equivalente...”, pág. 112.
2 3 KASER. MAX, op. cit., pág. 163. LLAMAS POMBO, EUGENIO, “Cumplimiento por equivalente...”, pág. 115.
2 4 CAMACHO DE LOS RÍOS, F., “Límites en la reparación del daño” en La responsabilidad civil. De Roma al
derecho moderno, Asociación Internacional de Derecho Romano, cuarto congreso internacional y
séptimo congreso iberoamericano de derecho romano, Servicio de Publicaciones de la Universidad de
Burgos, Burgos, 2001, págs. 119 y 120.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 199
En todo caso, debemos señalar desde ahora que, en nuestra opinión, el propósito
primario de la reparación debe ser colocar a la víctima en una situación similar a la
que tendría si el hecho dañoso no se hubiera presentado, para lo cual, si fuere
posible, se deberá restablecer el equilibrio patrimonial perdido o se deberán dictar
las medidas encaminadas a restaurar la situación personal afectada o el componente
espiritual lesionado. Es importante precisar que el propósito de la reparación deberá
ser acercarse “a la situación que, según los cálculos de la experiencia humana y las
reglas de lo probable, existiría de no haber acontecido el daño”40 y no simplemente
“volver las cosas al estado anterior”, como en muchos textos repite la doctrina,
toda vez que con este enfoque simplista se perdería de vista, v.gr., todo aquello que
3 8 MAZEAUD, HENRI Y LÉON-TUNC, ANDRÉ, op. cit., t. tercero, vol. I, pág. 480. En el mismo sentido, la
generalidad de los autores consultados.
3 9 DE CUPIS, A., op. cit., pág. 588.
4 0 FISCHER, HANS A., op. cit. pág. 132.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 205
Finalmente, es menester señalar que las dos formas o modos de reparación que
hemos mencionados no son excluyentes pues es posible que se presenten daños en
los cuales deban actuar de manera concurrente. Señala ENCARNA ROCA que, por
ejemplo, “[e]n materia de daños causados por inmisiones industriales, la forma de
reparación es generalmente doble: por un lado, se condena al demandado a reparar
los daños producidos con este tipo de actividades, pero, además, se admite que el
perjudicado pueda instar la cesación de la actividad lesiva mediante la realización
de las obras que sean necesarias para ello”41.
4 1 ROCA TRÍAS, ENCARNA, op. cit., pág. 182. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, Responsabilidad
extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pág. 344 y LASARTE ÁLVAREZ, CARLOS, op.
cit., pág. 386.
4 2 FLOUR, J.; AUBERT, J.L., Droit civil. Les obligations, t. II, num. 817, citados por TAMAYO JARAMILLO, JAVIER,
De la responsabilidad civil, t. IV, 1ª edición, Editorial Temis, Bogotá, 1999, pág. 260.
206 VNIVERSITAS
genuina de reparación”43, dado que con ella se procura obtener el equilibrio perdido
en el patrimonio del damnificado, realizando una recomposición material en el activo
del mismo, según la apreciación de DE CUPIS44.
4 3 REGLERO CAMPOS, LUIS FERNANDO y otros, Tratado de responsabilidad civil, capítulo destinado al estudio
del daño, a cargo de ELENA VICENTE DOMINGO, vol. I, Parte general, Elcano (Navarra), 2002, pág. 260.
4 4 DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., págs. 811 y sigs.
4 5 FISCHER, HANS A., op. cit., pág. 141.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 207
Por otra parte, es menester señalar que la forma de reparación que estamos
analizando recibe diversas denominaciones por las diferentes legislaciones y cada
Para lograr la reparación del daño se debe remover la causa que lo ha generado
y, luego de que ello ocurra, se procurará realizar las actividades necesarias para
que el sujeto afectado con el hecho dañoso quede en una situación similar a la que
tendría si el hecho no se hubiere realizado50. De igual forma, para que pueda proceder
la reparación in natura se debe partir del reconocimiento al juez del poder para dar
órdenes, toda vez que esta forma de reparación, en muchas ocasiones, deberá
impedir que un hecho continúe ocurriendo o deberá imponer la destrucción de obras
realizadas, o, en fin, ordenar que se detenga determinada actividad lesiva.
Una de las ventajas que se atribuye a la reparación in natura es que con ella el
damnificado no sufrirá los efectos adversos de la depreciación de la moneda, pues
4 9 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, RICARDO, op. cit., pág. 907. No obstante la amplitud del concepto y la diversidad de
actividades que se podrían considerar como reparación in natura, no compartimos la opinión de D E
CUPIS, quien sostiene que dentro de un concepto amplio de “reintegración en forma específica” se
podrían incluir formas de “reintegración jurídica”, tales como los remedios jurídicos que tienen funciones
restitutorias respecto de los negocios jurídicos cuando ellos se ven afectados por determinadas
circunstancias, como sería el caso de las acciones judiciales encaminadas a obtener la nulidad, la
rescisión, la resolución o la revocación de los contratos. El mismo DE CUPIS cita la opinión contraria
de SCOGNAMIGLIO, para quien los eventos reseñados no se podrían considerar como “reintegración”, pues
prescinden de la violación del derecho y del daño, elementos éstos estructurales para que opere el
concepto de reparación. DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., págs. 815 a 818.
5 0 Se identifican con esta secuencia tratadistas como RICARDO DE ÁNGEL, JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN, PABLO
RODRÍGUEZ GREZ y ENCARNA ROCA, entre otros.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 209
será el autor del daño el que deba adquirir con sus recursos los bienes o elementos
que se requieran para efectuar la reparación, corriendo, por tanto, con el “riesgo”
de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda51. Estando identificados con el
planteamiento, ello no quiere decir que consideremos que la reparación por
equivalente o indemnización sí se pueda ver afectada por los efectos adversos de la
depreciación monetaria, pues, como arriba señalamos, la obligación de reparar los
daños causados, particularmente la que para su atención definitiva implica acudir a
un pago en dinero, debe ser considerada como una obligación de valor, con lo cual
el acreedor de la misma, incluso cuando se trate de reparación por equivalente,
estará protegido frente a las fluctuaciones monetarias52.
De acuerdo con DE CUPIS, “la medida del interés lesionado, y por tanto, el daño,
a efectos del resarcimiento, tiene carácter pecuniario, (...), por lo que el resarcimiento
consiste en la prestación al perjudicado de una suma de dinero igual a tal medida
pecuniaria, adecuada para originar, como hemos referido, una situación
económicamente equivalente a la comprometida”56. La reparación por equivalente
lo que produce, por tanto, es una subrogación en el patrimonio del afectado,
reemplazando el interés lesionado por el valor económico del mismo, representado
en una suma de dinero.
Si el propósito de la reparación del daño es que se borren los efectos del mismo,
colocando a la víctima en la situación en la que se encontraría si el evento dañoso
no se hubiera presentado, parece claro que la reparación in natura debe ser la
forma o modo de reparación que se prefiera para efectos de tratar de obtener
ese ideal59.
5 7 ZANNONI, EDUARDO A., op. cit., pág. 182. MAZEAUD, HENRI Y LÉON-TUNC, ANDRÉ, op. cit., t. III, vol. I, págs.
496 y sigs. MAZEAUD -TUNC consideran incluso como “equivalente no pecuniario” la resolución del
contrato solicitada por la víctima del incumplimiento contractual, pues “la víctima queda dispensada
de cumplir sus obligaciones, lo cual la compensa en todo o en parte por el incumplimiento de sus
propias obligaciones por el responsable”, op. cit., pág. 500.
5 8 DE CUPIS, A., op. cit., pág. 825.
5 9 SANTOS BRIZ, JAIME, op. cit., págs. 253 y sigs.; ESTEVILL, LUIS PASCUAL, op. cit., pág. 673; REGLERO CAMPOS,
LUIS FERNANDO, op. cit., pág. 260; MOSSET ITURRASPE, JORGE, op. cit., t. I, pág. 379; ALTERINI, ATILIO A.,
Responsabilidad civil. Limites de la reparación civil, 2ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979,
págs. 187 y 188.
6 0 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, RICARDO, op. cit., pág. 908.
212 VNIVERSITAS
Ahora bien, a pesar de las ventajas que presenta la reparación por equivalente
en relación con las deficiencias que podría tener el sistema de reparación in natura,
se debe tener en cuenta que la indemnización también presenta inconvenientes de
tipo práctico62, no menos importantes, como aquellos que surgen al tratar de establecer
los criterios con base en los cuales se habrá de valorar el interés del damnificado en
las cosas perdidas o destruidas, y que origina la necesidad de acudir a variados
parámetros como el valor comercial, el valor subjetivo, el valor de reposición, el
valor de afección, etc.
Se señala también que la imposibilidad puede ser de tipo subjetivo, lo que ocurrirá
cuando el deudor de la obligación de reparar el daño sea la única persona que se
encuentre en posibilidad de realizar la actividad tendiente a lograr la reparación in
natura y éste no puede hacerlo o se niega a ello. Este tipo de imposibilidad se
presenta de manera particular cuando la reparación se obtendría con una actividad
6 4 MAZEAUD, HENRI Y LÉON-TUNC, ANDRÉ, op. cit., t. III, vol. I, pág. 490.
6 5 Como veremos más adelante, somos de la opinión de que el concepto de fungibilidad se puede aplicar,
en algunos eventos, a cosas de especie o cuerpo cierto.
6 6 MAZEAUD, HENRI Y LÉON-TUNC, ANDRÉ, op. cit., pág. 490.
6 7 FISCHER, HANS A, op. cit., págs. 148 y 149.
214 VNIVERSITAS
o con una abstención que sólo puede provenir del obligado a reparar. Ahora bien, no
siempre la imposibilidad subjetiva es consecuencia de la mala voluntad del causante
del daño, pues puede ocurrir que él haya quedado físicamente imposibilitado para
realizar la acción que se pretende que realice para lograr la reparación del daño.
Sin embargo, es posible también que, a pesar de que físicamente pueda hacerlo, sea
el propio deudor quien rechace la posibilidad de realizar la acción que se requiere
para restaurar la situación. En tales casos, cuando el deudor de la reparación es el
único que podría realizarla, el derecho expresa su impotencia para obligarlo a cumplir
en especie (nemo potest cogi ad factum), pues no se pueden ejercer medidas
sobre la persona para obligarle a actuar, aunque ellas sí se podrían practicar sobre
sus bienes, a manera de “coacción jurídica” para que cumpla. Si aún así no lo hace,
el damnificado se deberá contentar con la reparación por equivalente pecuniario.
reporte al causante del daño un esfuerzo desproporcionado frente a las demás que
podrían estar a su alcance sin dicho esfuerzo desmedido.
Sea lo primero manifestar que para que este criterio pueda ser aplicable se requiere
determinar previamente la procedencia de la elección por parte de la víctima, ya
sea porque la legislación establece el derecho del damnificado a elegir, o, incluso,
porque no lo prohíbe expresamente a pesar de regular el tema. Cabría por supuesto,
una tercera posibilidad y es que el legislador no haya hecho manifestación sobre las
formas de reparación y, menos aún, sobre la posibilidad de elección por parte de la
víctima, caso en el cual la respuesta afirmativa se ha abierto camino en la mayoría
de países que siguen este esquema.
6 9 Audiencia Provincial de León, sentencia del 21 de abril de 1986, citada por L UNA YERGA, Á. y otros,
Reparación in natura…, pág. 5.
7 0 LUNA YERGA, Á. y otros, ibídem.
216 VNIVERSITAS
perjuicio; que la víctima puede temer que la obligación de reparar in natura sea
incumplida por el responsable; y, en fin, que para el damnificado puede ser más
necesario el dinero que la reparación o reposición de los bienes que le fueron
afectados con el hecho dañoso71.
Este derecho, como todo derecho subjetivo, debe ser ejercido dentro de los
cauces que su propia funcionalidad le imprime y teniendo en cuenta los principios
superiores que dan forma al ordenamiento positivo, como son la buena fe y la
prevención del abuso del derecho. Por ello, una facultad de elegir contraria a los
principios básicos de corrección y lealtad en el tráfico jurídico, o desbordada en
relación con los cauces que su propia función le señalan, no debería ser aceptada
por el juez.
Por su parte, el Código Civil español, cuyo artículo 1902 ordena “reparar el daño
causado” sin establecer preeminencia entre la reparación in natura y la reparación
por equivalente, es señalado como parte de esta tendencia y, por ello, en el derecho
de este país existe una inclinación teórica por la reparación in natura y una parte
importante de la doctrina considera que la reparación por equivalente es
“complementaria y sucedánea”75 de aquélla. No obstante, también se reconoce
que por las dificultades prácticas que en ocasiones se presentan para realizar la
reparación in natura, la reparación por equivalente es “la típica o normal”76.
Finalmente, debemos señalar que desde un punto de vista práctico se considera
que, en últimas, corresponderá al damnificado “plantear la forma de reparación que
considere idónea para quedar indemne”77.
Como puede intuirse, el sistema que estamos comentando está presente también
en los ordenamientos de los países que siguieron el ejemplo del Código Civil francés,
entre ellos la mayoría de códigos civiles de Latinoamérica, de los cuales el más
representativo es el Código Civil preparado por don ANDRÉS BELLO para Chile y que,
posteriormente, fue adoptado en la República de Colombia con la expedición de la
Ley 57 de 1887. En el ordenamiento nacional el legislador no señaló expresamente
el modo o la forma de reparación que debía ser utilizado y, en principio, se entiende
que corresponde al damnificado determinar la modalidad que considere más adecuada
para obtener el resarcimiento del perjuicio que ha padecido. Dentro de dicho
marco, el juez competente procederá a valorar y a decretar la reparación del daño,
teniendo en cuenta los criterios de reparación integral y equidad establecidos en el
artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
damnificado, con lo cual será la decisión de éste la que haga prevalecer uno u otro
sistema81.
Un tercer grupo está conformado por las legislaciones que entregan al criterio
del juez la determinación del modo o forma de la reparación, como sería el caso del
Código suizo de las Obligaciones (art. 43), o, incluso, el caso español en los eventos
de responsabilidad civil derivada del delito, de conformidad con lo establecido en el
artículo 112 del Código Penal ibérico.
Pues bien, para efectos de analizar las diferentes modalidades que puede tener
la ejecución in natura de la obligación incumplida se debe distinguir el tipo de
prestación que ésta tenga como objeto87.
POMBO, EUGENIO, “Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor”. HINESTROSA,
FERNANDO , op. cit., pág. 77. Sobre el carácter subsidiario del cumplimiento por equivalente véase
también: YZQUIERDO TOLSADA, MARIANO, op. cit., pág. 466.
8 6 DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., pág. 818 y sigs.
8 7 DÍEZ-PICAZO, LUIS y GULLÓN, ANTONIO, op. cit., págs. 224 y 225.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 223
acreedor, a través de la ejecución coactiva el titular del crédito puede obtener que
el deudor cumpla con la misma prestación que motivó su declaración de voluntad,
esto es, que cumpla in natura o en forma específica, dando o entregando el bien
que se obligó a transferir al acreedor88. Sólo se requiere que el deudor esté
en condiciones de cumplir por ser el titular del derecho que se pretende transferir.
En ocasiones el cumplimiento se efectuará y concretará a través de la entrega real
de una cosa (bienes muebles) y en otras a través de un acto simbólico, como ocurre
con la obligación de dar bienes raíces en materia civil, cuya “dación” se realiza a
través de la inscripción del título en la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos, ello sin perjuicio del cumplimiento de la obligación de entrega del mismo
bien. El Código de Procedimiento Civil colombiano regula en detalle la ejecución
forzada y, en particular, el cumplimiento in natura de las obligaciones de dar bienes
muebles distintos de dinero (art. 499 del C. de PC), el cumplimiento de obligaciones
relacionadas con bienes inmuebles (arts. 417 y 501 del C. de PC), así como el
cumplimiento de las obligaciones que tengan por objeto la entrega de sumas de
dinero (arts. 491 y 498 del C. de PC).
Por otra parte, debe entenderse que quien realice la actividad omitida por el
deudor puede ser, por una parte, la autoridad judicial, caso de las manifestaciones
de voluntad o el otorgamiento de documentos, y por otra, un tercero o, incluso,
según algunas legislaciones, el propio acreedor, en ambos casos a costa del deudor
incumplido89.
En relación con este tema debe señalarse que desde antiguo se tiene establecido
que la fuerza física, así provenga de la coacción lícita del Estado, no se puede
utilizar para obtener del deudor la realización de una actividad que ha omitido (nemo
praecise cogi potest ad factum o nemo potest cogi ad factum). En consecuencia,
lo que hace el derecho es apremiar al deudor a cumplir e, incluso, si la prestación
así lo permite, ordenar que sea un tercero el que cumpla in natura, a costa del
deudor renuente90. En algunos ordenamientos estos apremios pasan a tener una
mayor entidad, y diríamos nosotros un mayor poder de disuasión frente al deudor,
cuando al simple requerimiento para que cumpla con su obligación se le adiciona la
presión de una multa, única o sucesiva, que se le impondrá en caso de que persista
en el incumplimiento. Es el caso de los astreintes del derecho francés91, que fueron
acogidos por la reciente legislación procesal española, a través del artículo 709.1 de
la Ley de enjuiciamiento civil.
“Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será
oído el deudor que se allane a prestarlos.
Esta forma de restitución in natura se presenta cuando una cosa o bien de especie
o cuerpo cierto se pierde o queda en manos de un tercero que no tiene título legítimo
para mantenerlo en su poder. Como se puede observar, en estos eventos hay evidentes
puntos de contacto entre la reparación in natura y las acciones reales de las que es
titular el propietario que ha perdido la posesión del bien que le pertenece, en particular
la acción reivindicatoria.
En todo caso, parece claro que las dos vías procesales tienen importantes
diferencias: la acción reivindicatoria es una acción de carácter real, que, por regla
general, sólo puede ser ejercida por el propietario, y se presenta en contra del
poseedor del bien, sea éste la persona que lo recibió o usurpó originalmente del
propietario o sea quien haya recibido posteriormente la posesión de la cosa de
forma derivativa; la acción encaminada a obtener la reparación in natura es una
acción personal, que sólo puede ser ejercida por quien sufrió el daño, en este caso
el afectado con la sustracción de la cosa de especie o cuerpo cierto, aunque no es
necesario que acredite un derecho real sobre tal bien sino simplemente un interés
jurídico vulnerado, y tendrá como sujeto pasivo al deudor de la obligación de reparar
el perjuicio causado, que no será otro sino la persona que sustrajo o usurpó el bien.
Por otra parte, se debe señalar que la acción reivindicatoria es ajena a consideraciones
de causalidad o culpabilidad, las cuales, por regla general, sí se deberán acreditar
para obtener un pronunciamiento favorable a la pretensión encaminada a obtener la
responsabilidad civil del causante del daño. Como señala DÍEZ-PICAZO94, acciones
como la reivindicatoria están establecidas para proteger derechos absolutos,
cumpliendo una función de reintegración de los derechos subjetivos lesionados,
mientras que la acción de responsabilidad civil es estrictamente reparatoria o
indemnizatoria, razón por la cual para que ella prospere no se requiere la violación
de un derecho subjetivo sino que se afecte un interés lícito de la víctima.
no exista un daño, toda vez que el sujeto no podrá disfrutar del elemento del que fue
injustamente despojado, que es en lo que finalmente se concentra su interés jurídico,
y, en consecuencia, el ordenamiento podrá ordenar la restitución de la cosa para
efectos de que se proteja ese interés jurídico digno de tutela.
una calidad a lo menos mediana. Esta forma es propia de los casos en los que el
daño se produce sobre un bien de aquellos que se estiman en las relaciones jurídicas
por su clase y por su cantidad, pues este tipo de bienes pueden ser reemplazados
por otros bienes de la misma clase, en el número correspondiente al perdido o
deteriorado, que tengan, por lo menos, una calidad mediana. Se señala que si el bien
está deteriorado es posible exigir su reemplazo por otro bien que se encuentre en
condiciones semejantes a las que tenía el bien que sufrió el daño, obligándose la
víctima a restituir el bien deteriorado98.
ZANNONI sostiene que la orden para que cese una determinada actividad dañosa,
como en el caso de las inmisiones, no es reparación, y que en estos casos la única
reparación será la correspondiente indemnización de perjuicios, ya que las acciones
que se refieran a la conducta del dañador estarán encaminadas, simplemente, a
exigir el cumplimiento de una obligación legal y no a demandar una reparación102.
Nosotros no encontramos dificultad teórica para considerar reparación in natura
el cumplimiento de la orden de autoridad para que el causante del daño se abstenga
hacia el futuro de realizar determinada conducta, ya que la orden de reparar el daño
no es genérica sino que se concreta en un deber de conducta especifico que tendrá
como acreedor al damnificado, con ello se obtendrá que el daño no continúe
produciéndose, y, además, acompañada, posiblemente, de otro tipo de remedios
resarcitorios, conducirá a que la situación del afectado sea semejante a la que
tendría si la conducta dañosa no se hubiera producido.
Esta forma de reparación in natura procederá en los casos en los que el daño haya
recaído sobre un bien de especie o cuerpo cierto, y la acción del dañador no haya
logrado destruir o inutilizar totalmente el bien perteneciente a la víctima. Si el deterioro
del bien de especie o cuerpo cierto no afecta la posibilidad de continuar utilizándolo
en su destino natural, estimamos que es aceptable como reparación in natura la
restauración, refacción o recomposición del bien, v.gr., a través del reemplazo
de las piezas dañadas, todo ello a costa del autor del daño, para lo cual será
aconsejable establecer elementos objetivos de verificación sobre la calidad de los
trabajos que se vayan a efectuar, con el fin de que no se presenten discrepancias
entre las partes acerca del efectivo cumplimiento de la orden judicial de reparación
del daño causado.
1 0 2 ZANNONI, EDUARDO A., op. cit., pág. 189. En el mismo sentido ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, op. cit.
pág. 499.
230 VNIVERSITAS
Se ha indicado que esta forma de reparación será procedente cuando el bien agraviado
sea alguno de los derechos de la personalidad antes mencionados, y la reparación
del daño podrá estar relacionada con la eliminación de los actos o hechos a través
de los cuales se estaba llevando a cabo el agravio, de manera muy particular a
través de la retractación de quien ha hecho afirmaciones contrarias a la verdad o
de la rectificación del medio de comunicación que divulgue una información que no
sea veraz o exacta, o cuando se estima que el perjuicio cesará si se retira de
circulación una publicación injuriosa, o si se considera que la reparación será suficiente
si el contenido de la sentencia estimatoria recibe suficiente divulgación.
MESSINEO considera que este tipo de actividades “se conectan, en cierto modo, a
la reintegración específica”103, y cita como ejemplos algunos de los ya mencionados,
como la orden judicial de retirar de la circulación un escrito injurioso o la posibilidad
de que el juez ordene que se publique en medios de comunicación de amplia
circulación un extracto de la sentencia cuando estime que con ello se puede reparar
el daño causado, particularmente cuando se trata de daños que hayan afectado la
reputación de la víctima.
JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ afirma, para el derecho español, que, “en el
ámbito de las intromisiones ilegítimas del derecho al honor, es relativamente frecuente
que la demanda interese y la sentencia conceda, la publicación de esta última en un
diario de gran difusión o en aquél a través del cual se ha vulnerado dicho derecho
fundamental, con el propósito de restañar el daño ocasionado por la divulgación
atentatoria y tratar de devolver al perjudicado, figuradamente al menos, la reputación
o fama que tenía con anterioridad a la comisión del atentado contra la misma” 104.
impedir que se sigan causando105. En dicho contexto, el artículo 9.2. de la citada ley
establece que, “[l]a tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas
necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trae y restablecer al
perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir
intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas podrán incluirse las cautelares
encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegítima, así como el reconocimiento
del derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los
perjuicios causados”.
Por otra parte, existen precedentes judiciales en los que la Corte Suprema de
Justicia ha ordenado la publicación de la sentencia, como una forma de reparar el
daño, como ocurrió en el caso de la sentencia de casación civil del 24 de mayo de
1999, en un caso de responsabilidad civil de una importante casa periodística por la
difusión de noticias inexactas.
Como hemos afirmado al analizar los distintos sistemas legales sobre reparación de
los daños, en el derecho civil colombiano el artículo 2341 del Código Civil señala,
parcamente, que el que ha cometido un delito o culpa, que le ha inferido daño a otro,
es obligado a la indemnización de perjuicios correspondiente. Es decir, en materia
de daños de fuente extracontractual el ordenamiento civil consagra simplemente el
deber de reparar pero no precisa las modalidades o formas a través de las cuales
este deber puede llevarse a cabo, con lo cual se ha entendido que dicho concepto
comprende tanto la reparación in natura como la reparación a través del equivalente
pecuniario.
Sabemos que una de las modernas categorías del daño se encuentra en el que se
conoce como “daño ambiental” o “daño ecológico”, el cual hace referencia a la
alteración o menoscabo que se presenta, con una entidad relevante, en el medio
ambiente o sus recursos y que, en general, afecta el normal funcionamiento de los
ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes (art. 42 de la Ley 99
de 1993).
1 0 7 “En caso de daño a los recursos naturales el juez procurará asegurar la restauración del área afectada
destinando para ello una parte de la indemnización”.
234 VNIVERSITAS
En la Ley 256 de 1996, sobre competencia desleal, se establece que cuando se presente
algún acto de competencia desleal, entendiendo por éste “todo acto o hecho que se
realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas
costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en
materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la
libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del
mercado” (art. 7º de la Ley 256 de 1996), el afectado con dichos comportamientos
podrá interponer alguna de las acciones establecidas en el artículo 20 de la Ley 256, una
de las cuales, la que se denomina como “declarativa y de condena”, tiene dentro de sus
finalidades “que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados
y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos
por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante…”. (La bastardilla
no corresponde al texto original).
1 0 8 SANTOS BALLESTEROS, JORGE, Instituciones de responsabilidad civil, t. II, págs. 367 y sigs.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 235
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ISSN: 0041-9060
revistascientificasjaveriana@gmail.com
Pontificia Universidad Javeriana
Colombia
RESUMEN
ABSTRACT
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN
2. EL CONCEPTO DE BUENA FE
2.1. Nociones generales
2.2. La buena fe subjetiva y la buena fe objetiva
2.3. La buena fe contractual
8. CONCLUSIÓN
BIBLIOGRAFÍA
1. INTRODUCCIÓN
2. EL CONCEPTO DE BUENA FE
1 Se señala que la noción de buena fe surgió en el derecho romano, a propósito de la emptio, y se extendió
en relación con ella a figuras como la posesión y la usucapión. Por otra parte, se indica que la buena fe
en el cumplimiento de los contratos surgió a propósito del mecanismo de funcionamiento de los
contratos innominados. DE LOS MOZOS, JOSÉ LUIS, El Principio de la buena fe. Sus aplicaciones prácti-
cas en el derecho civil español, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1965, pág. 81 y sigs. Algunos ven su
origen en la distinción de las acciones, que posteriormente se extendió a los contratos, entre bonae
fidei y stricti iuris, pues en las primeras el juez atemperaba el rigor de las formas del derecho civil,
atendiendo a criterios de equidad y teniendo en cuenta la naturaleza de las obligaciones, para efectos de
determinar su contenido, particularmente cuando aquéllas surgían de contratos con obligaciones recí-
procas. Finalmente, se señala también que el concepto adquirió gran desarrollo, por obra del pretor, a
través de la creación y la extensión de la exceptio doli.
2 ENNECCERUS, LUDWIG; KIPP, THEODOR y WOLF, MARTIN, Tratado de derecho civil, t. II, vol. I, Derecho de
obligaciones, Librería Bosch, Barcelona, 1933, pág.19.
3 MEDICUS, DIETER, Tratado de las relaciones obligacionales, vol. I, 1ª edición en español, traducción de
ÁNGEL MARTÍNEZ SARRIÓN, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona. 1993. pág. 74. Señala de fondo que el
artículo 242 del BGB, que consagra el principio de buena fe en esa codificación, es considerado como el
“rey del Código Civil”. LANDO, OLE . El derecho contractual europeo en el tercer milenio. Revista
derecho de los negocios, año II, n°116, mayo de 2000, pág. 16, Editorial La Ley, Madrid.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 285
4 DÍEZ -PICAZO Y P ONCE DE LEÓN , LUIS , La doctrina de los actos propios: un estudio crítico sobre la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1963. pág. 136 y sigs. DE LOS
MOZOS, JOSÉ LUIS, El principio de la buena fe…, pág. 41. BETTI, EMILIO, Teoría general de las obligacio-
nes, t. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pág. 74 y sigs. Hemos acogido la
clasificación que al respecto realiza DÍEZ-PICAZO. Debe precisarse que EMILIO BETTI divide el tercer grupo
de normas en dos conjuntos de disposiciones: por una parte, las que mencionan a la buena fe como
lealtad en la conclusión y ejecución del contrato, y por otra, las que consagran a la buena fe como
actitud de cooperación para la satisfacción de las expectativas de prestación de la otra parte, op. cit.,
pág. 82.
5 Código Civil colombiano, artículo 947. Aunque el tema es bastante discutible, se podría considerar que
esta norma consagra un evento de adquisición a non domino, como una importante excepción que
la buena fe introduce en los efectos del principio nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse
haberet (nadie puede transmitir a otro más derecho del que tuviere).
286 VNIVERSITAS
6 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, La doctrina de los actos propios..., pág. 137.
7 En relación con el concepto de buena fe y su aplicación, DE LOS MOZOS señala que existe unidad
conceptual pero diversidad técnica. DE LOS MOZOS, JOSÉ LUIS, El principio de la buena fe…, pág. 81. En
el mismo sentido, DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, “La fuerza de la buena fe”, en Instituciones de
derecho privado. Contratación contemporánea. Teoría general y principios, t. 1, directores: ALTERINI,
ATILIO ANÍBAL; DE LOS MOZOS, JOSÉ LUIS y SOTO, CARLOS ALBERTO, Palestra Editores y Editorial Temis, Lima
y Bogotá, respectivamente, 2000, pág. 276.
8 LARENZ, KARL, Derecho civil. Parte general, Edersa, Madrid, 1978, pág. 59.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 287
Tradicionalmente han existido dos concepciones acerca de la buena fe9: por una
parte, una primera aproximación al concepto nos indica que la buena fe es la creen-
cia que tiene un sujeto de que la conducta que ejerce o ejecuta es honrada, sin
tacha, pues considera que la misma está ajustada al ordenamiento; por otra parte,
se señala que la buena fe equivale a la honradez, corrección o rectitud con la que
una persona debe actuar en el tráfico jurídico. Estas dos facetas de la buena fe han
llevado a que la doctrina considere que, aunque en ambas nociones se advierte
idéntico origen, en realidad existe un concepto subjetivo y un concepto objetivo de
la buena fe, que corresponderían, respectivamente, a las dos descripciones ante-
riormente realizadas. Las dos clases de buena fe difieren en la forma en que ellas
son aplicadas o por la manera como ellas funcionan: “una extiende o aplica una
regla de conducta; la otra facilita una legitimación o configura una titularidad con
base en aquella conducta (valorando la intención del sujeto, o su creencia o error),
con lo que su función es distinta, a pesar de su unidad de origen y, por ello, difieren
también en la forma de su instrumentación, presentando aspectos diferentes que se
compaginan con las dos formas que tiene de presentarse el derecho: como norma-
tiva y como facultad”10.
rresponde al concepto que el derecho utiliza en temas diversos como parte del
supuesto de hecho de algunas normas jurídicas y, por otra, la buena fe es el conte-
nido de un deber de conducta que se concreta en el deber de comportarse con
corrección y lealtad en el tráfico jurídico. Este último es un principio “dogmático” o
“sistemático”13, el principio general de buena fe, que debe irradiar la interpreta-
ción de todo el ordenamiento, y que, al mismo tiempo, es, en algunas legislaciones,
fuente de derecho, como principio general, tal y como ocurre, por ejemplo, en el
régimen jurídico español de conformidad con el sistema de fuentes establecido en
el artículo 1º del Código Civil de dicho Estado. Valga señalar que, aun cuando se
hubiera podido considerar que el principio ya estaba inmerso en las normas del
ordenamiento español, éste recibió consagración legal específica a través de la
reforma efectuada al título preliminar del Código Civil, mediante Ley de Bases de
17 de marzo de 1973 y del texto aprobado por decreto de 31 de mayo de 1974, que
incorporó al articulado del Código Civil, la siguiente disposición: “Los derechos
deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe” (art. 7.1. del Código
Civil español)14.
1 3 DE LOS MOZOS , JOSÉ L UIS , Derecho civil. Método, sistemas y categorías jurídicas…, pág. 231. En
Colombia la Corte Constitucional ha señalado que “la buena fe es reconocida como un principio
general de derecho a través del cual se adopta el valor ético y social de la confianza. Este principio se
encuentra consagrado expresamente en el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se le
impone a los particulares y a las autoridades públicas el deber moral y jurídico de ceñir sus actuaciones
a los postulados que la orientan —lealtad y honestidad—, estableciéndola como presunción en todas
las gestiones que ‘aquéllos adelanten ante éstas”. Corte Constitucional, sentencia C-982 del 22 de
agosto de 2001, MP: RODRIGO ESCOBAR GIL. Con esta sentencia se reafirman planteamientos anteriores
similares, contenidos, entre otras providencias, en la sentencia T-460 del 15 de julio de 1992, MP JOSÉ
GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO y la sentencia T-475 del 29 de julio de 1992, MP EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
1 4 DE LOS MOZOS, JOSÉ LUIS, Derecho civil. Método, sistemas…, pág. 211 y sigs.
1 5 GALGANO, FRANCESCO, El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, pág.453.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 289
legislativo, es decir ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que se pueden
manifestar en las múltiples y variadas situaciones de la vida económica y social”16.
Aquí resulta oportuno indicar que para GALGANO17, las reglas de corrección y
lealtad son reglas consuetudinarias, que corresponden a lo que un contratante me-
dianamente diligente y leal se siente en el deber de hacer o no hacer, de acuerdo
con el sector económico o social en el que el mismo desarrolle su actividad. Corres-
ponderá al juez establecer dichas reglas con fundamento en el examen que realice
de la costumbre, lo que puede conducir a un resultado que no coincida con su
personal concepto de corrección o lealtad. En relación con esta opinión de GALGANO
debemos señalar que buscar la buena fe en el comportamiento usual o reiterado,
podría conducir a que se confundan dos fuentes de integración que son distintas a la
luz de normas como el artículo 871 del Código de Comercio colombiano, como son,
por una parte, la costumbre y, por otra, la buena fe, ya que este concepto más que
a las prácticas reiteradas hace referencia a estándares de conducta que provienen
de la ética jurídica18, pero no sólo de una ética individual o personal, sino de una
ética basada en los valores morales que sirven de fundamento a la convivencia
social19. En este punto resulta importante precisar también, siguiendo a JOSÉ LUIS
DE LOS MOZOS, que el principio general de buena fe no se puede confundir con el
principio de solidaridad social, entendido como un “límite a la actuación de los par-
ticulares en aras del superior interés social”, pues el principio de buena fe actúa en
el campo de las relaciones intersubjetivas más que en un contexto de tipo social20.
con ello realizar el interés contractual de la otra parte. Finalmente, la buena fe sirve
como limitación al ejercicio de los derechos subjetivos proscribiendo el abuso o la
desviación en su ejercicio, e impulsa a las partes a ser coherentes en su comporta-
miento, evitando contradecir sus propios actos, entre otras conductas. Respecto de
este último aspecto, DÍEZ-PICAZO hace referencia a algunos comportamientos que
la doctrina y la jurisprudencia alemanas han identificado como conductas que no se
podrían ejecutar por contrariar la buena fe, tales como el ejercicio de un derecho
cuando ya ha transcurrido mucho tiempo desde su exigibilidad, el abuso de la nuli-
dad por motivos formales, la pretensión de cumplimiento ejercitada cuando el obje-
to deberá ser restituido inmediatamente e, incluso, la declaración de incumplimiento
por una trasgresión insignificante del plazo pactado21. Finalmente, la buena fe tam-
bién tiene importante aplicación en la extinción y “liquidación” de los efectos del
contrato, como adelante tendremos oportunidad de comentar. Dado todo lo ante-
rior, se comprende que la doctrina señale que, “[l]a buena fe constituye un modelo
o paradigma de conducta de ‘ejecución continuada’, desde la etapa de las tratativas
(punto de partida) hasta la extinción del vínculo (punto de llegada)”22.
2 1 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, prólogo a la obra El principio general de la buena fe de FRANZ
WIEACKER, págs. 21 y 22. En el mismo sentido MEDICUS, DIETER, Tratado de las relaciones obligacionales,
pág. 77. En el derecho colombiano, SERGIO MUÑOZ LAVERDE ha analizado con detenimiento las relaciones
entre el principio de ejecución de buena fe y la aplicación de la teoría de la imprevisión. MUÑOZ LAVERDE,
SERGIO, La buena fe contractual, estudio no publicado, 2003. Sobre la relación entre el principio de
buena fe y el abuso del derecho puede verse la sentencia de casación civil de la Corte Suprema de Justicia
del 19 de octubre de 1994, MP CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSIGS.
2 2 STIGLITZ, RUBÉN S., Contratos civiles y comerciales. Parte general, t. I. Abeledo Perrot, S.A., e I., Buenos
Aires, 1998, pág. 440.
2 3 WIEACKER, FRANZ, op. cit., pág. 49 y sigs. WIEACKER señala que el principio de buena fe (parágrafo 242 del
BGB), con una triple función que el autor le reconoce en el ordenamiento alemán, es el camino para
introducir en el mismo un derecho de tipo judicial, pues el principio sirve para concretar el plan legal
de ordenación establecido por el legislador (officium iudicis), representa una máxima de conducta
ético-jurídica, y, finalmente, el parágrafo 242 es un medio para la ruptura ético-jurídica del derecho
legal en situaciones extraordinarias. En el prólogo a la obra citada, el profesor DÍEZ-PICAZO reseña las
“abundantes dudas” que le suscita la introducción de un “derecho judicial”, las cuales compartimos, op.
cit., pág. 17 y sigs. Véase también sobre este tema: MEDICUS, DIETER, op. cit., págs. 77 y 78.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 291
La regulación establecida por las partes en los contratos, esto es “lo que en ellos
se expresa” en los términos del artículo 1603 del Código Civil24, es una regulación
que se puede llamar “autónoma”, en el sentido de que son las partes quienes en
ejercicio del poder autorregulador que el ordenamiento les brinda determinan el
contenido que en principio deben tener las reglas contractuales. Sin embargo, la
citada regulación contractual realizada por las partes no tiene la aptitud para con-
templar todos los aspectos y detalles de su futura relación. Ninguna capacidad de
previsión podría contemplar la totalidad de eventos que se pueden presentar en la
ejecución de una relación contractual, ni establecer, de antemano, las soluciones a
toda posible controversia. Dada la citada circunstancia, debe acudirse a otras fuen-
tes de “reglamentación contractual”, éstas sí heterónomas, con las cuales se podrá
integrar el contenido de la regulación que habrá de regir las relaciones de las par-
tes. A través de este procedimiento se puede hallar el “contenido implícito” del
contrato25. En el proceso anteriormente descrito la autonomía de la voluntad se
encontrará en “concurso” con otras fuentes de determinación del contenido del
contrato, con las que, en algunas ocasiones, se podrá encontrar en posición subor-
dinada, e, incluso, antagónica26, lo que podría conducir a que la manifestación de
2 4 “Lo pactado expresamente”, según la redacción del artículo 871 del Código de Comercio.
2 5 LARROUMET CHRISTIAN, Teoría general del contrato, vol. II, traducción de la segunda edición francesa por
JORGE GUERRERO, Editorial Temis S.A., Bogotá, 1999, pág. 7.
2 6 BIGLIAZZI GERI, LINA; BRECCIA, HUMBERTO; BUSNELLI, FRANCESCO D. y NATOLI, HUGO, Derecho civil, t. I, vol. 2,
Hechos y actos jurídicos, 1ª edición en español, traducción de FERNANDO HINESTROSA , Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1992, págs. 643 y 644.
292 VNIVERSITAS
Como se señaló anteriormente, la integración del negocio jurídico parte del supues-
to de que, “la norma negocial en parte no puede (y, en parte, puede no querer)
regular todos los aspectos de una relación jurídica [y, por tanto], se hace necesario
determinar la total norma reguladora de esa relación, mediante la integración de la
Lex negotii con las demás fuerzas normativas”28.
3 2 SCOGNAMIGLIO, RENATO, Teoría general del contrato, traducción de FERNANDO HINESTROSA, publicación de la
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1983.
3 3 STOLFI, GIUSEPPE, Teoría del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pág.
285.
3 4 LARENZ, KARL, op. cit., pág. 744 y sigs.
294 VNIVERSITAS
Como ya hemos señalado, la labor de integración del contenido del negocio jurídico,
en particular del contractual, encuentra su fundamento en la norma contenida en el
artículo 1603 del Código Civil, de conformidad con el cual “los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.
Las normas antes transcritas son similares a las consagradas en los códigos
civiles de Francia, Italia y España40, aun cuando en los dos primeros el criterio de
integración relacionado con la buena fe no se menciona sino que se hace referencia
“Art. 1134. Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquellos que las han
hecho.
“No pueden ser revocadas sino por su mutuo consentimiento o por las causas que la ley autoriza.
“Deben ser cumplidas de buena fe”.
“Art. 1135. Las convenciones obligan no sólo a lo expresado en ellas, sino también a todas las
consecuencias que la equidad, la costumbre o la ley atribuyan a la obligación según su naturaleza”.
El Código Civil italiano establece en su artículo 1374 que “el contrato obliga a las partes no sólo a
cuanto en él se expresa, sino también a todas las consecuencias que de él se derivan según la ley o, en
su defecto, según los usos y la equidad”.
En el Código Civil español, el artículo 1258 establece que “los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la
ley”.
4 1 Artículo 4.8. (Integración del contrato).
1) Cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de una disposición importante para la
determinación de sus derechos y obligaciones, se considerará integrada al contrato aquella disposición
que resulte más apropiada a las circunstancias.
2) Para determinar cuál es la disposición más apropiada, se tendrán en cuenta, entre otros factores, los
siguientes:
a) La intención de las partes;
b) La naturaleza y finalidad del contrato:
c) La buena fe y la lealtad negocial;
d) El sentido común.
4 2 Artículo 6:102: Términos implícitos
Junto a cláusulas expresas, un contrato puede contener cláusulas implícitas que derivan de:
a) La intención de las partes.
b) La naturaleza y el objeto del contrato.
c) Y la buena fe.
4 3 GARCÍA AMIGO, MANUEL, Consideraciones a la buena fe contractual, Homenaje al profesor Bernardo
Moreno Quesada, vol. I, Universidad de Almería, Almería, págs. 615 y 616.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 297
a. Lo expresamente pactado, esto es, las normas autónomas creadas por las par-
tes en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada (regulación
contractual autónoma); y
En una primera forma de examinar este tema, parte de la doctrina señala que
los elementos de la naturaleza a que hace referencia el artículo 1603 del Código
Civil no serían nada distinto a los naturalia negotti, que en los términos del artículo
1501 del Código Civil serían aquellos elementos de un contrato que, “no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula espe-
cial”, y dicha “pertenencia” se daría a través de la aplicación de las normas legales
supletivas, en las cuales estaría la regulación “natural” de cada contrato. Otra in-
terpretación, que compartimos, señala que a través de los elementos de la naturale-
za se incorporan al contrato “las prácticas usuales y los estándares propios de las
negociaciones honestas seguidas en el tráfico”, toda vez que las “cosas de la natu-
raleza” de un contrato no son “simplemente aquellas normas del régimen contrac-
tual sobre las cuales guardaron silencio los contratantes, porque estas normas
“a) las normas legales imperativas; b) las estipulaciones lícitas de los agentes, sean
esenciales o accidentales; c) las normas legales que reglamentan el acto estipulado y
que están llamadas a regir por vía supletiva en el caso de silencio de los agentes al
respecto; d) las normas generales de los actos jurídicos; e) la analogía de ley; y f) la
analogía de derecho (Ley 153 de 1887, art. 8°); mientras que para el acto atípico, su
propuesta de prelación se plantearía de la siguiente manera: a) normas legales imperati-
vas; b) las estipulaciones lícitas de los agentes; c) las normas generales de los actos
jurídicos; d) la analogía de ley; y e) la analogía de derecho”47.
4 5 VALLEJO GARCÍA, FELIPE, “El concepto de buena fe en los contratos”, Estudios de derecho civil. Obliga-
ciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa. 40 años de rectoría. 1963-2003, t. III,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pág. 488.
4 6 GARCÍA AMIGO, MANUEL, Integración... pág. 122. En forma similar se pronuncia DÍEZ- PICAZO, LUIS,
Fundamentos de derecho civil patrimonial, vol. I, Introducción. Teoría general del contrato, pág.
362.
4 7 OSPINA FERNÁNDEZ GUILLERMO y OSPINA ACOSTA EDUARDO, op. cit., pág. 419. Para determinar este orden de
prelación debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 4° del Código de Comercio colombiano
establece que “[l]as estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas
legales supletivas y a las costumbres mercantiles”. STIGLITZ realiza un análisis similar para el derecho
argentino, pero dentro de las fuentes de integración incluye dos que nos han parecido interesantes pues
no son comunes dentro de la doctrina estudiada, como son, por una parte, “la publicidad comercial
dado su carácter de fuente heterónoma de la reglamentación contractual en los contratos de consumo”
y, por la otra, “la base del negocio en tanto preserva el equilibrio contractual”. STIGLITZ, RUBÉN S.,
Contratos Civiles y Comerciales, pág. 463.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 299
Ahora bien, es conveniente tener presente que el alcance de las normas legales
que facultan al intérprete para realizar el proceso de integración se ha analizado de
manera diversa en las diferentes épocas, de tal forma que desde una integración
contractual leída exclusivamente “en clave voluntarista” por los primeros comen-
taristas del Código de Napoleón48, posteriormente se llegó a entender que por la vía
de la buena fe era posible integrar al contrato deberes nunca expresados por las
partes, en la medida en que se derivaran de la confianza depositada en la conducta
de la otra parte del negocio jurídico. Sobre esta evolución, desde el Code hasta la
época actual, dice DÍEZ-PICAZO que, “no parece pues, señalarse, en ese momento
otra cosa que las consecuencias establecidas por el uso, por la buena fe o por la
equidad fueran otra cosa que desarrollos de la voluntad contractual de las partes.
Las concepciones sociales e intervencionistas fueron poco a poco objetivando las
vías de integración, sobre todo con deberes ex bona fide (v.g. el de no hacer
concurrencia del comprador de una empresa) que significaban también yuxtaponer
a la autonomía privada reglas ajenas a ella”49.
4 8 OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, op. cit., pág. 416. Señalan estos autores que
dentro de la filosofía racionalista que imperaba en la época de expedición del Código de Napoleón, los
efectos de los actos jurídicos sólo podían atribuirse a la voluntad de las partes, razón por la cual la
posibilidad de integrar dicha “regulación autónoma” con otras fuentes, externas a los intervinientes en
el acto o contrato, fue objeto de importante resistencia en la comisión redactora, no obstante lo cual
dicha postura fue finalmente derrotada en el proceso de expedición del Code, pero es suficiente para
explicar los temores de los primeros comentaristas.
4 9 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, “¿Una nueva doctrina general del contrato?”, en Anuario de derecho
civil, t. XLVI, fascículo IV, octubre-diciembre de 1993, Madrid, pág. 1707.
300 VNIVERSITAS
5 0 DÍEZ PICAZO, LUIS, Fundamentos de derecho civil patrimonial, vol I, Introducción. Teoría general del
contrato, pág. 360.
5 1 Señala el artículo 3° del Código de Comercio que “[l]a costumbre tendrá la misma autoridad que la ley
comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de las
mismas sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o
surgido las relaciones que deban regularse por ellas”.
“En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos
del inciso anterior”.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 301
Esto quiere decir, además, que la costumbre no se relaciona con las prácticas par-
ticulares de una u otra parte, sino que los usos han de ser fuentes objetivas y
externas a la voluntad de los contratantes.
Ahora bien, las aplicaciones concretas del principio, como verdadera fuente de
integración, se presentarán particularmente en los contratos en los que el elemento
confianza sea esencial, pues es en estos negocios jurídicos en los que la buena fe
adquiere protagonismo especial para integrar la norma reguladora, originando dere-
chos y deberes específicos y propios53. Ello no significa, sin embargo, que existan
contratos en los que no sea predicable la actuación de buena fe de los contratantes,
pues, como ya lo hemos señalado, el principio de buena fe tiene el alcance general,
aplicable a todos los actos o negocios jurídicos54.
Resulta oportuno concluir este punto con las palabras del catedrático de la Uni-
versidad de Salamanca, profesor MARIANO ALONSO PÉREZ, quien, en sus comenta-
rios a la obra de VITTORINO PIETROBON, aludiendo al sistema jurídico español, señala
5 5 DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, La doctrina de los actos propios…, pág. 141.
5 6 En este sentido se expresa, por ejemplo, JOSÉ LUIS DE LOS MOZOS. DE LOS MOZOS, JOSÉ LUIS, El principio
de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas…, págs. 48 y 124. De igual forma, así lo ha expresado el
Tribunal Supremo español, v.gr., en sentencia del 17 de enero de 1986.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 303
que, “[l]a buena fe del art. 1258 supone que las partes contratantes, una vez vincu-
ladas jurídicamente, deben conocer la obligatoriedad inherente al contrato celebra-
do, la cual no tiene, en sede interpretativa, un ámbito restringido sino amplio. ‘Las
consecuencias conformes a la buena fe’ forman parte integrante del contrato, como
derivaciones normales de aquello que se pactó; no son ajenas a lo pactado, sino
aspectos constitutivos del mismo, inferencias naturales del vínculo: quien se obliga,
debe prever el alcance virtual de la obligación y no limitarse a lo estrictamente
convenido, incurriendo, valga la expresión, en una evidente miopía jurídica. Pensa-
mos que este precepto capital de nuestro CC contempla no tanto el aspecto objeti-
vo de la buena fe, cuanto la buena fe como principio normativo operante sobre el
comportamiento ético de quien pretende introducirse en el tráfico jurídico”57.
7.1. Antecedentes
5 7 ALONSO PÉREZ, MARIANO, Notas a la obra “El error en la doctrina del negocio jurídico” de Vittorino
Pietrobon, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, pág. 158.
5 8 MEDICUS, DIETER, Tratado de las relaciones obligacionales, pág. 7. Se les llama también obligaciones
nucleares. LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Esquema de una teoría sistémica del contrato”, en Instituciones de
derecho privado. Contratación contemporánea. Teoría general y principios, t. 1, directores ALTERINI,
ATILIO ANÍBAL; DE LOS MOZOS JOSÉ LUIS y SOTO CARLOS ALBERTO, Palestra Editores y Editorial Temis, Lima
y Bogotá, respectivamente, 2000, págs. 21 y 22.
304 VNIVERSITAS
Los deberes a los que estamos haciendo alusión, dado que tienen como finalidad
la realización del interés común perseguido por las partes, son impuestos tanto al
acreedor como al deudor de la relación obligatoria, pero es en relación con la acti-
vidad de este último, en la que encuentran un mayor desarrollo. Su carácter secun-
dario o complementario se predica de la ejecución o cumplimiento del deber de
prestación, que, en todo caso, se sigue considerando como la finalidad principal
5 9 DÍEZ-PICAZO, LUIS y GULLÓN, ANTONIO, Sistema de derecho civil, vol. II, El contrato en general. La
relación obligatoria. Contratos en especial. Cuasicontratos. Enriquecimiento sin causa. Responsabili-
dad extracontractual, Editorial Tecnos, 1988, 9ª edición, 3ª reimpresión, Madrid, 2003, pág. 119.
6 0 LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Esquema de una teoría sistémica del contrato”…, pág. 21.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 305
perseguida por las partes. Señalemos también que los deberes secundarios de con-
ducta no se presentan solamente en la ejecución del contrato, como complemento
de las obligaciones nucleares, sino que tales deberes también adquieren una gran
importancia en la etapa precontractual y en la etapa poscontractual, toda vez que
con ellos, en el primer caso, se preparará adecuadamente el cumplimiento de los
deberes de prestación, y, en el segundo, se producirá una ordenada y completa
“liquidación” de los efectos que la relación contractual haya producido, incluso
después de su “consumación”61.
6 1 MORELLO , A UGUSTO M., Indemnización del daño contractual, Librería Editora Platense – Abeledo
Perrot, 2ª edición, Buenos Aires, 1974, pág. 76.
6 2 El contexto anteriormente mencionado ha servido para que una parte de la doctrina, particularmente
francesa, y algunos importantes doctrinantes nacionales (véase, por ejemplo, RODRÍGUEZ AZUERO SERGIO,
Contratos bancarios. Su significación en América Latina, Editorial Legis, 5ª edición, Bogotá, 2003,
pág. 178 y sigs.), consideren a los deberes secundarios de conducta como “obligaciones profesionales”
y las desarrollen en el marco de las relaciones profesional-consumidor, dentro del moderno “derecho
del consumo”. Esta misma línea ha seguido la jurisprudencia arbitral, como puede verse en el importan-
te laudo proferido en el 8 de junio de 1999 en el asunto convocado por el Instituto Nacional de
Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana INURBE contra la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario
S.A. FIDUAGRARIA, por el Tribunal de Arbitramento conformado por los doctores JOSÉ IGNACIO DE NARVÁEZ,
JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA y JORGE SUESCÚN MELO. No obstante lo anterior, nosotros estimamos convenien-
te seguir considerando a los deberes secundarios de conducta como una categoría general, que puede
tener una importante aplicación práctica en campos como los que se han mencionado, pero que
perfectamente puede plantearse en relaciones externas al ámbito del derecho del consumo. Sobre la
relación entre las actividades profesionales y los deberes secundarios de conducta, particularmente en
la responsabilidad por abstención, puede verse a SANTOS BALLESTEROS, JORGE, Instituciones de responsabi-
lidad civil, t. I, JAVERGRAF, Bogotá, 1996, pág. 117 y sigs.
6 3 LORENZETTI, RICARDO LUIS, Esquema de una teoría sistémica del contrato…, pág. 22. El criterio señalado
por el mencionado profesor argentino tiene su fundamento en la clasificación, que ya es clásica, de
306 VNIVERSITAS
lidad negativa, como los deberes de protección, cuyo objetivo es impedir que se
produzcan lesiones o menoscabos en los intereses personales o patrimoniales de los
contratantes; y deberes secundarios de finalidad positiva, que están destinados a
complementar a los deberes de prestación con el fin de que su cumplimiento se
realice adecuadamente, ejemplo de los cuales serían los deberes de información,
colaboración, consejo o fidelidad, entre los más relevantes. Siguiendo un criterio
diferente, que consiste en determinar el momento en el que el deudor debe desarro-
llar la conducta necesaria para que la otra parte de la relación jurídica pueda
obtener el resultado útil de la prestación, BETTI señala que los deberes secundarios
de conducta, que él denomina “obligaciones complementarias”, pueden
clasificarse en:
EMILIO BETTI, planteada en su Teoría general de las obligaciones, t. I, pág. 71 y sigs. Al respecto puede
consultarse también la obra de STIGLITZ ya citada, págs. 164 y 442 y sigs.
6 4 BETTI, EMILIO, Teoría general de las obligaciones, t. I, pág. 104.
6 5 Se hace referencia también a deberes de transparencia, perseverancia, educación, exactitud, discreción
o delicadeza, que, en nuestra opinión, en la mayoría de los casos están recogidos en otro deber de
mayor entidad, o corresponden simplemente a deberes sociales o morales que no llegar a tener
trascendencia en el mundo del derecho.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 307
sobre el deudor de una prestación principal y cuyo objeto consiste en evitar que
sean lesionados intereses personales o patrimoniales de la contraparte, especial-
mente aquéllos referidos a la protección de su vida e integridad física. Estos debe-
res, aun cuando han sido identificados con relaciones de particular naturaleza, como
serían la relación laboral o el contrato de transporte de personas, hoy en día se
consideran predicables de todas aquellas relaciones contractuales en las que la
ejecución de la prestación principal pueda poner en riesgo o peligro bienes persona-
les o patrimoniales de la otra parte de la relación. “Se trata de deberes que surgen
frente a los peligros derivados del contacto social al que la relación obligatoria debe
necesariamente dar lugar”66.
Por otra parte, resulta conveniente señalar que el deber de protección u obliga-
ción de seguridad también ha tenido una importante aplicación en algunos casos en
los que no existe un vínculo jurídico previo, como ha ocurrido con algunas decisio-
nes de la Corte de Casación francesa que han establecido una responsabilidad del
fabricante, con presunción de culpa incluida, por los daños ocasionados por los
productos defectuosos que haya puesto en circulación en el mercado67.
Señala STIGLITZ que, “[e]l deber de informar constituye una obligación legal, funda-
da en una regla accesoria de conducta cuyo contenido consiste en cooperar, desde
la etapa de las tratativas, con quien se haya disminuido con relación a la persona
que dispone de la información”68.
6 6 CABANILLAS SÁNCHEZ, ANTONIO, Los deberes de protección del deudor en el derecho civil, mercantil y en
el laboral, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 2000, pág. 263.
6 7 Laudo arbitral proferido el 8 de junio de 1999 en el asunto promovido por el Instituto Nacional de
Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana INURBE contra la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario
S.A. FIDUAGRARIA, por el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores JOSÉ IGNACIO DE NARVÁEZ,
JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA y JORGE SUESCÚN MELO, págs. 39 y 40.
6 8 STIGLITZ, RUBÉN S., op. cit.,. pág. 165.
308 VNIVERSITAS
7 1 Véase a CANCINO RESTREPO, FERNANDO, Estudios de derecho privado, Editorial Temis Librería, Bogotá,
1979, pág. 47 y sigs. Señala CANCINO que “las cargas versan sobre la necesidad de satisfacer exigencias
de índole positiva que incumben a quien, aspirando a determinado resultado práctico, tiene interés en
obtener la eficacia del negocio que debe realizar para alcanzarlo”, op. cit.. pág. 47.
7 2 Laudo arbitral proferido el 8 de junio de 1999 en el asunto promovido por el Instituto Nacional de
Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana INURBE contra la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario
S.A. FIDUAGRARIA, por el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores JOSÉ IGNACIO DE NARVÁEZ,
JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA y JORGE SUESCÚN MELO, págs. 42 y 43.
310 VNIVERSITAS
7 3 Pueden verse por ejemplo las sentencias de casación civil proferidas por la Corte Suprema de Justicia
el 28 de junio de 1989 MP RAFAEL ROMERO SIERRA, del 23 de noviembre de 1989 MP JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO
FERNÁNDEZ, y, más recientemente, el 12 de agosto de 2002 MP JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ.
7 4 SANTOS BALLESTEROS , JORGE , op. cit., pág. 69. Esta posición la reafirma el autor en el t. II de sus
Instituciones de responsabilidad civil, recientemente publicado, pág. 227 y sigs.
312 VNIVERSITAS
deberes de protección dentro de la órbita contractual estricta, (...), entre otras razo-
nes porque de otra manera quedaría sin contenido el precepto cardinal del artículo
1258 CC [español] y, además, porque los deberes nacidos de una relación contrac-
tual —sean unos y otros específicamente pactados— deben tener un tratamiento
uniforme en sede contractual”75.
8. CONCLUSIÓN
7 5 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, En el prólogo al libro Los deberes de protección del deudor en el
derecho civil, mercantil y en el laboral de ANTONIO CABANILLAS SÁNCHEZ.
7 6 Véase la posición crítica que al respecto sostiene MARIANO YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabi-
lidad civil, contractual y extracontractual, Editorial Dikinson S.L., Madrid, 2001, pág. 96 y sigs.
7 7 SANTOS BALLESTEROS, JORGE, Instituciones de responsabilidad civil, t. II, JAVEGRAF, Bogotá, 2004, pág. 236.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 313
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Julio Gaitán-Bohórquez**
Miguel Malagón-Pinzón***
* Artículo realizado dentro del proyecto de investigación de Historia de la Administración Pública de la línea
de Pluralismo Jurídico, Administración Pública y Justicia del grupo de investigación de Derecho Público
Carlos Holguín de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
** Abogado de la Universidad del Rosario, doctor en Sociología Jurídica de la Universidad de Lecce. Profesor-
investigador de la facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
Correo electónico: jgaitan@urosario.edu.co
*** Abogado de la Universidad del Rosario, doctor en Ciencia Política y Sociología de la Universidad Com-
plutense de Madrid. Director de la Línea de investigación de Pluralismo Jurídico, Administración Pública
y Justicia y profesor de la Universidad del Rosario.
Correo electónico: mmalagop@urosario.edu.co
RESUMEN
ABSTRACT
The proposals of the Colombian right wing movements during the first half of the
twentieth century reflected into the local situation the events that convulsed Europe
between the wars. In those proposals we can observe doctrinal disputes and policy
proposals of the European dictatorships of the time.
Las masas no se mueven mecánicamente, a impulsos de sus apetitos materiales, sino psi-
cológicamente, a impulsos de las ideas o de las fés que algunos les han inculcado; si esos
hombres tienen suficiente habilidad, pueden mover las masas en contra de sus intereses
más profundos; hay muchos ejemplos en la historia, pero quizá ninguno tan ejemplar
y trágico como el fascismo: las masas llegaron a apoyar con fanatismo un movimiento
que en última instancia estaba destinado a esclavizarlas, embrutecerlas y lanzarlas a la
guerra más sangrienta de la historia. Voz Fascismo. Ernesto Sábato. Uno y el Universo.1
El fenómeno del autoritarismo en Colombia puede ser visto como una larga frase
que se funde con una indescriptible realidad. Probablemente la literatura,2 como la
gran metáfora que es, posee mejores medios que la historia para dar cuenta de un
fenómeno como el autoritarismo, inmerso entre los grandes proyectos de Estado,
las prácticas administrativas cotidianas y los silencios, cómplices o impuestos,
que impiden especificarlo y darle un perfil claramente definido dentro alguna de
las tradiciones académicas que se han ocupado de estudiarlo.3
Sin embargo, está ahí. Ha estado durante años ahí, eliminando al oponente en
nombre de la doctrina de moda. Por los tiempos que corren, también en Colombia,
es arriesgado mirar cara a cara el pasado reciente, que tampoco está separado del
presente ni siquiera por un signo de puntuación.
manera pacífica cuatro años después de instaurada6 y, por lo tanto, ha sido una
democracia presidencialista7 que ha elegido la gran mayoría de sus gobernantes
y que tuvo durante casi todo el siglo XX una sola constitución, la de 1886, que
luego de regir durante 104 años fue reemplazada por la actual en 1991, mediante
una Asamblea Nacional Constituyente electa a través del sufragio universal.
dencia), casi todos los países vieron sacudida su vida institucional. El caudillismo en Colombia y Perú, el
estado novo de Getulio Vargas en Brasil, el populismo de Juan Domingo Perón en Argentina o de Ómar
Torrijos en Panamá y la inestabilidad y la guerrilla en Centroamérica constituyen otros tantos fenómenos
latinoamericanos. En noviembre de 1930, Vargas subió al poder en Brasil gracias a un golpe militar y se
mantuvo en él hasta su destitución en 1945, aunque volvió a la jefatura del Estado en 1951 hasta su suicidio
en 1954. En 1964, después de un golpe, el general Umberto Castelo Branco ocupó la presidencia y empezó
una feroz represión. Los militares abandonaron el Gobierno en 1985. José Vicente Gómez ocupó el poder
en Venezuela entre 1908 y 1935, aunque lejos de la marca que estableció el general Alfredo Stroessner,
quien gobernó en Paraguay entre 1954 y 1989.
6 No sin haber dejado atrás un resurgimiento de la violencia durante su mandato, y otros hechos como el
cierre de periódicos, una matanza de estudiantes en la capital, a la dictadura de Gustavo Rojas Pinilla
le sucedió un proyecto político denominado el “Frente Nacional”, fruto de un pacto mediante el cual los
partidos Liberal y Conservador organizaron su alternancia en el poder y la paridad de representación de
los dos partidos en los cargos públicos.
7 Sobre las características del sistema presidencial en Colombia puede consultarse el estudio de A lfredo
Vásquez Carrizosa. El poder presidencial en Colombia. Bogotá. Ediciones Suramericana. 1986.
8 Helena Pérez Niño y Federico Benninghoff Prados, “La Caverna Constitucional: El Estado de Sitio y los
resortes del poder, 1886-1982”, En: Cuanto la regla es la excepción, Bogotá, Observatorio de Derechos
Humanos y Derecho Humanitario, 2005, pp. 75-148.
9 Hernando Valencia Villa, Cartas de batalla: una crítica del constitucionalismo colombiano, Bogotá,
Universidad Nacional y Cerec, 1987. Afirma Valencia Villa que la Constitución de 1886 pudo tener
más de cien años de vigencia gracias a que precisamente no era aplicada, sino que su lugar regulador
lo ocupaban de manera ordinaria las normas dictadas en desarrollo de las facultades que los estados de
excepción otorgaban al poder ejecutivo.
Otra particularidad para señalar del caso colombiano aparece en el hecho de que
mientras en el transcurso de los años treinta en occidente puede identificarse una
notoria tendencia hacia los regímenes de derecha,10 en Colombia, por el contrario,
el Partido Liberal ganó las elecciones de 1930, luego de medio siglo en el que el
Partido Conservador había permanecido en el poder. Debido a esta circunstancia,
la era del fascismo, del nazismo y del triunfo del franquismo en Europa coinci-
dió, para el caso colombiano, con un período de gobiernos de izquierda. Contra
estos, los cuadros del Partido Conservador emprendieron una agresiva oposición
doctrinaria que dio lugar al mayor auge explícito de las ideas autoritarias durante
el siglo XX colombiano.
Las noticias que llegaban del otro lado del Atlántico sirvieron en buena me-
dida de espejo deformador a través del cual se miraba la situación local y, en esa
medida se usaban como herramientas de combate político y de legitimación o
deslegitimación de proyectos anclados en contextos particulares.
Durante los años treinta y cuarenta del siglo XX, el renacimiento de las concep-
ciones sobre la necesidad de reorganizar la sociedad en forma jerarquizada, la
existencia de razas superiores e inferiores, así como del papel de las tradiciones
en la tarea de contención del avance del comunismo, revitalizaron en Colombia
una intelectualidad conservadora de larga tradición autoritaria, amante del “legado
hispánico”, convencida de la inferioridad o de la decadencia de la raza colombiana
y necesitada de refuerzos doctrinales que le ayudasen a recuperar el poder perdido
10 Eric Hobsbawm, Historia del siglo XX, 1914-1991, Barcelona, Crítica, 1991.
11 Mírese, por ejemplo, de Jorge Meléndez Sánchez. Lucio Pabón. El nacionalismo católico en Colombia.
Bogotá. Editorial El Buho. 2004.
Urgidos, por otra parte, de articular un discurso que, echando mano de la re-
ligión y de las tradiciones, conquistara el voto de las nuevas masas trabajadoras
urbanas que comenzaban a constituirse en el fortín político del Partido Liberal,
no dudaron en proclamarse los defensores del orden, la familia y la propiedad,
contra lo que interpretaban como un claro avance de la internacional socialista12
con todos sus anatemas contra la propiedad y la religión.
Como anota Tirado Mejía, el proyecto del gobierno de Alfonso López Pumarejo
(1934-1938) tomó distancia frente a las propuestas de revolución violenta y apuntó
a una revolución dentro del marco de las normas en que el procedimiento debía ser
la controversia y no la revuelta.15 Este cambio normativo se concretó en la reforma
de la Constitución, en las reformas agraria,16 tributaria y educativa, y en la idea de
12 Augusto R amírez Moreno. Dialéctica anticomunista. Bogotá. Ediciones Tercer Mundo.1973. pp. 81-116.
13 Juan Carlos Ruiz Vásquez. Leopardos y tempestades. Bogotá. Javegraf. 2004. pp. 149-223.
14 No obstante haber ganado las elecciones el Partido Liberal no gobernó en solitario, sino que lo hizo en
coalición. Por ejemplo, en el primer gabinete de Enrique Olaya Herrera hubo tres ministros conserva-
dores: Carlos E. Restrepo, Agustín Morales Olaya y Francisco de Paula Pérez, situación que sin duda
demuestra que no se acabó en 1930 con la hegemonía conservadora. Para una visión del gobierno Olaya
y sus ministros mírese a Carlos Lleras R estrepo. Borradores para una historia de la República Liberal.
Bogotá. Editora Nueva Frontera. 1975. pp. 27-40.
15 Á lvaro Tirado Mejía, Aspectos políticos del primer gobierno de Alfonso López, Bogotá, Planeta, 1995.
pp. 25-27.
16 Es necesario anotar que en algunos grupos conservadores venían agitándose tesis que convergían con
las de grupos avanzados del liberalismo sobre intervencionismo de Estado, problemas agrarios, etc.
Algunos jóvenes conservadores habían hecho públicos ciertos aspectos del problema agrario y el estudio
que adelantó en el Ministerio de Industrias Francisco José Chaux fue la base fundamental de la Ley 200
de 1936 sobre reforma agraria. Al respecto, ver: Tirado Mejía, op. cit., p. 98.
17 Tirado Mejía, op. cit., p. 29.
18 Gerardo Molina, Las ideas liberales en Colombia, Bogotá, Tercer Mundo, 1989. p. 112.
19 Gerardo Molina, op. cit., p. 112.
20 Citado en Gerardo Molina, op. cit., p. 113.
Colombia de los años 30.21 Un acercamiento al papel que jugaron los conflictos
y las ideologías internacionales en uso en el ejercicio de la política en Colombia
ayudará a comprender las formas como se leyeron por parte de los dirigentes
políticos locales los acontecimientos internacionales y su precomprensión de lo
que era y debería ser el papel del país dentro del marco internacional de disputas
ideológicas.
La Iglesia,22 que había sido uno de los soportes del régimen conservador, se enfren-
tó al gobierno de López debido a las posiciones del liberalismo en relación con la
educación, el matrimonio y el divorcio, la reforma constitucional y el proyecto de
modificación del Concordato suscrito con la Santa Sede en 1887. La rebelión de Fran-
co contra las autoridades de la República española fue aprovechada por la derecha
colombiana para tratar de hacer un paralelo de lo que estaba sucediendo en el país.
21 A lfredo Vásquez Carrizosa. Historia Crítica del frente nacional. Bogotá. Ediciones Foro Nacional por
Colombia. 1992. pp. 56-58.
22 Juan Carlos Ruiz Vásquez, op. cit., pp. 89-125.
23 Miguel Á ngel Builes, Cartas pastorales del excelentísimo Sr. Miguel Ángel Builes, obispo de Santa Rosa
de Osos. Medellín, Editorial Bedout. 1958, pp. 229 y ss.
24 David Bushnell. El Régimen de Santander en la Gran Colombia. Bogotá. El Áncora Editores. 1984. pp.
237-296.
25 Miguel M alagón Pinzón. “La regeneración, la Constitución de 1886 y el papel de la Iglesia católica”.
Revista Civilizar. Nº 11 diciembre de 2006. Bogotá. Universidad Sergio Arboleda. pp. 1-12.
26 M alcom Deas. Miguel Antonio Caro y amigos: “Gramática y poder en Colombia”. En: Del poder y la
gramática. Bogotá. Tercer Mundo Editores. 193. pp. 25-60.
27 Octavio Castellanos Á lvarez, Del fascismo al neofascismo: Colombia y la experiencia laureanista
(1930-1953), Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 1985. p. 241.
28 Jean Grugel, Mónica Quijada, “Chile, Spain and Latin America: The Right of Asylum at the Onset of the
Second World War”, Journal of Latin American Studies, Volume 22, Issue 2 (May, 1990), pp. 353-374.
29 “… lo que debía dar cohesión a Hispanoamérica era la unidad espiritual o la unidad de la cultura. La
hispanidad hacía posible la apertura a la universidad para los pueblos americanos. Hispanoamérica debía
dirigirse hacia su polo europeo, que era España, a partir de su mestizaje racial, de su pasado histórico
y de su lengua común…”. Ricardo Pérez Montfort. Hispanismo y Falange. México. Fondo de Cultura
Económica. 1992. p. 25.
30 Palabras de Guillermo León Valencia en entrevista con David Bushnell, citadas por Octavio Castellanos
Álvarez, Del fascismo al neofascismo: Colombia y la experiencia laureanista (1930-1953), Bogotá, Pon-
tificia Universidad Javeriana, 1985. p. 241.
31 El Siglo, 5 de enero de 1939.
32 Juan Carlos Ruiz Vásquez, op. cit., pp. 191 y ss.
33 José Á ngel Hernández García. La Guerra Civil Española y Colombia. Bogotá. Universidad de la Sabana.
2006 y también David Busnell. Ensayos de historia política de Colombia siglos XIX y XX. Medellín. La
Carreta Editores. pp. 147-195.
34 S. Sarasola, S. J., “Crónica de España”, Revista Javeriana, Tomo I, 1934. p. 54.
35 Ibíd.
36 Tirado Mejía, op. cit., p. 280.
37 Ibíd., p. 281.
38 Ibíd., p. 291.
39 R icardo A rias Trujillo. Los Leopardos. Una historia intelectual de los años 1920. Bogotá. Uniandes.
2007.
40 “… el romanticismo político hace estragos en el país: la república liberal se surte de un vocabulario pres-
tado a la constitución de Weimar y a las Cortes constituyentes de España. El estilo, las obras y fraseología
del frente Popular español se reproducen en esta zona ecuatorial…” Gilberto A lzate Avendaño. Obras
Selectas. Colección Pensadores Políticos Colombianos. Imprenta Nacional. Bogotá. 1979. p. 85.
41 Tirado Mejía, op. cit., pp. 298-299.
42 En diciembre de 1936 se fundó una asociación fascista integrada por alumnos y ex alumnos de la Uni-
versidad Javeriana, así como en 1934 se había formado otra integrada por alumnos de la Universidad del
Rosario. Ibíd., p. 301.
43 “En nombre de Dios y de Colombia y por autoridad de las Doctrinas Bolivarianas, la falange Derechista
de Boyacá proclama:
Catolicismo: verdad teológica, base y vínculo de cohesión de la nacionalidad: Lucha contra las asociaciones
secretas y contra las religiones descarriadas de Roma.
Nacionalismo: la nación es una sucesión de generaciones con fines propios y definidos en el concierto de
los pueblos hermanos; buscamos su grandeza imperial, el robustecimiento de su ejército y el cumplimiento
de su destino histórico.
Corporativismo: armonía de intereses patronales y obreros. Sindicalización. Estamos contra los abusos del
capitalismo y las demasías proletarias. La propiedad tiene una función social. El trabajo es una actividad
espiritual y física al servicio de los intereses comunes.
Jerarquía Nacional: pedimos un ejecutivo fuerte y justo; un parlamento de tipo técnico y gremial. Res-
tricción del sufragio. Los servicios públicos racionalizados. Eliminación de los partidos políticos.
Bolivarismo: restauración de las doctrinas políticas del Libertador. Sensibilidad heroica. Estamos contra
la vida cómoda.
Cruz y Brazo en Alto: la cruz simboliza la tradición católica. En cada uno de sus leños enclavamos uno
de los principios de nuestro credo: dogma, colombianidad, cooperación económica y jerarquía nacional.
Nuestro pecho se cubre de negro porque la muerte material de un derechista responderá a la eternidad de
los principios bolivarianos. El brazo en alto por Bolívar, hoy, mañana, siempre.” Diario Derechas Nº 53
de diciembre 17 de 1936.
44 Ibíd., p. 303.
45 AA. VV. Los problemas de la raza en Colombia. Bogotá. Biblioteca de “Cultura”.1920. p. 24.
acuña sus verdades en sus matrices soberanas y en Argentina, Brasil y Chile tiene
apasionados discípulos.
Sin embargo, en esta ala del conservatismo la posición era vacilante, aunque el
apoyo a Franco en la guerra española era unánime, buena parte se distanciaba de
las diferentes dictaduras europeas, en particular, no acompañaban las posiciones
de Hitler y el nazismo. En el ala civilista, Laureano Gómez, aunque en 1935 había
rechazado las dictaduras y las conquistas imperialistas, en referencia explícita a
47 Se afirmaba que “Roosevelt es el jefe máximo del mayor imperio materialista y utilitarista de la historia,
convertido de la noche a la mañana en campeón de la cristiandad”.
48 A rciniegas, p. 153.
49 Tirado Mejía, op. cit., pp. 309-310.
50 Ibíd., p. 310.
CORPORATIVISMO
La primera persona que en Colombia postuló este nuevo sistema fue Miguel
Antonio Caro, quien en 1885 afirmó que el Senado debía ser corporativo, esta-
bleciendo que
51 Ibíd., p. 306.
52 Eric Hobsbawm. Historia del Siglo XX. Barcelona. Crítica. 2001. p. 120.
53 Jaime Jaramillo Uribe, El pensamiento colombiano en el siglo XIX, Bogotá, Temis, 1982. pp. 302-303.
54 Félix R estrepo S. J., “El corporativismo al alcance de todos”, en: Revista Javeriana Nº 52, Tomo XI,
marzo de 1839. pp. 75-83.
55 Félix R estrepo, Corporativismo. Bogotá. Ediciones de “Revista Javeriana”. 1939.
56 José M aría Uría, S. J. “La organización social sobre la base de las corporaciones”, en: Revista Javeriana
Nº 27 y 28, Tomo, VI, agosto y septiembre de 1936. pp. 89-93 y 178-189.
57 José M aría Uría, S. J. “En torno a la idea corporativa”, en: Revista Javeriana Nº 30 y 31, Tomo, VII,
febrero de 1937. pp. 22-28.
58 Jorge Fernández Pradel, S. J., “Hacia la corporación”, en: “Boletín del movimiento social”, Revista
Javeriana, Tomo 1, 1934. pp. 358-360.
También las noticias llegadas de España empezaron a hacerse cada vez más
notorias en la prensa: “La Semana Social de Madrid” resaltaba las deliberaciones
y decisiones programáticas acerca del retorno a la corporación como único medio
eficaz para salvar a los pueblos de la revolución comunista.60
59 Francisco Ignacio Pereira dos Santos. Un Estado corporativo. La constitución social y política portu-
guesa. Madrid. Editorial Reus. 1945. pp. 148-149.
60 Jorge Fernández Pradel, S. J., “Hacia la corporación”, en: “Boletín del movimiento social”, Revista
Javeriana, Tomo 1, 1934. pp. 358-360 y Carlos Lara, S. J., “El nuevo estado corporativo portugués” en:
Revista Javeriana, Tomo 39, Nº 39, octubre de 1937. pp. 276-288 y Nº 40, noviembre de 1937. pp. 363-371.
61 M iguel A paricio. “Sobre los comienzos del sindicalismo franquista”. 1939-1945, en: España bajo el
Franquismo. Josep Fontana (ed.). Barcelona. Editorial Crítica. 1986. p. 79.
62 Gilberto A lzate Avendaño. Obras selectas. Colección Pensadores Políticos Colombianos. Imprenta
Nacional. Bogotá. 1979. pp. 22-61.
Del auge de las doctrinas de derecha durante la década del treinta, el corpora-
tivismo fue, sin duda, el aspecto que resistió de mejor manera la derrota del Eje en
la Segunda Guerra Mundial. En 1953 Laureano Gómez propuso la conformación
de un Estado de corte autoritario en el que volviera a organizarse la educación pú-
blica de acuerdo con los dogmas y la moral católica, se instituyera la prensa como
servicio público, se prohibieran las sociedades secretas,66 se restituyera la filosofía
iusnaturalista, se aboliera la responsabilidad presidencial, los concejos municipales se
constituirían por el voto de los cónyuges legítimos en representación de las familias.67
Las dos cámaras del Congreso tendrían origen diferente, el Senado debía ser
representado por las universidades, los sacerdotes, los maestros, los jueces, los
médicos, los abogados, los ingenieros, los agricultores, los cafeteros, los gana-
deros, los industriales, los comerciantes, los transportadores, los banqueros, las
federaciones de empleados, las centrales obreras. Los ex presidentes de Colombia
y el arzobispo de Bogotá eran senadores vitalicios.68
70 “Perfecta curación no se obtendrá sino cuando, quitada de en medio esa lucha (entre el capital y el trabajo),
se formen miembros del cuerpo social bien organizados; es decir, órdenes o profesiones, en que se unan
los hombres, no según el cargo que ocupan en el mercado de trabajo, sino según las diversas funciones
sociales que cada uno ejercita”. León XIII. Cuadragésimo anno. Citada por Rafael Bernal Jiménez. La
cuestión social y la lucha de clases. Bogotá. Editorial Centro. 1940. p. 137.
71 En la segunda mitad del siglo XX también se han seguido presentando otros proyectos corporativistas.
Entre ellos debemos mencionar los de Octavio Arizmendi Posada en cuanto a la integración de las
asambleas departamentales en la reforma constitucional de Alfonso López Michelsen y el de Vicente
Martínez Emiliani en 1999, quien propuso cambiar la integración del concejo de Cartagena, por la de un
organismo corporativo. Miguel M alagón Pinzón. “Leyes negociadas, grupos de interés y Congreso”, en:
La Constitución por construir. Bogotá. Universidad del Rosario. 2001. pp. 161-165.
72 Mírese el libro de Francisco Leal Buitrago. La inseguridad de la seguridad. Bogotá. Editorial Planeta.
2006.
73 En igual sentido podría decirse lo mismo del conflicto que vive Colombia, en el sentido de que es un
enfrentamiento entre el anticomunismo de la derecha colombiana, nutrido del pensamiento europeo y
de la doctrina de la seguridad nacional, y la lucha guerrillera como expresión del pensamiento marxista.
Este es palpable en el libro de Steven Dudley. Armas y Urnas. Historia de un genocidio político. Bogotá.
Editorial Planeta. 2008.
Bibliografía
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Alzate Avendaño, Gilberto, Obras selectas. Colección Pensadores Políticos Colombianos. Imprenta
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Zalamea Borda, Jorge, El Gran Burundún Burundá ha muerto, de. Bogotá. Carlos Valencia Editores.
1979.
Escobar-Córdoba, Federico
LA PRIMERA LECCIÓN DE DERECHO, PAOLO GROSSI
Vniversitas, núm. 117, julio-diciembre, 2008, pp. 377-384
Pontificia Universidad Javeriana
Bogotá, Colombia
* Profesor del Departamento de Ciencia Jurídica y Política de la Pontificia Universidad Javeriana - Cali y
editor de la revista Criterio Jurídico. Correo electrónico: fescobar@javerianacali.edu.co
** Traducción Clara Álvarez-Alonso, Madrid, Marcial Pons, 2006, 102 pp.
1 Mitología jurídica de la modernidad, Trad. Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2003. Al citarla, me
referiré a ella en el texto en forma abreviada como Mitología.
2 Orden jurídico medieval, Trad. Francisco Tomás y Valiente y Clara Álvarez, Madrid, Marcial Pons, 1996.
Al citarla, me referiré a ella en el texto en forma abreviada como Orden.
3 Por ejemplo, Mitología recibió una reseña elogiosa de Luis Freddyur Tovar En: Criterio jurídico 6 (2006),
pp. 371-377.
4 Es diciente esta frase de Mitología: “Este pequeño libro, que hoy se publica, quiere atraer a cada jurista
(y, de manera particular, al estudiante de una facultad de derecho) hacia una visión menos simple” (p. 16).
Ver también La primera lección de derecho (en adelante, La primera lección), p. 44.
condensa en ellos sus reflexiones sobre un tema o una disciplina. Recordemos, por
ejemplo, que el muy significativo libro El concepto de derecho de Hart fue escrito
para estudiantes de pregrado5.
Pasemos a una visión un poco menos sucinta del contenido. La primera lección
está dividida en dos capítulos: el primero se llama ‘¿Qué es el derecho?’ (pp. 17-42),
y estudia los rasgos básicos del derecho, a partir de una apuesta fuerte por el origen
social –no estatal– del derecho. El autor identifica cuatro rasgos. Los primeros dos
son generales: la humanidad y la sociabilidad, que se resumen diciendo que el
derecho es un asunto de grupos de seres humanos. El tercer y cuarto rasgos son,
dice Grossi, específicos del derecho: la organización y la observancia. Ambos se
encuentran imbricados en esta afirmación de Grossi: “El orden jurídico auténtico
se hunde en el sustrato de valores de una comunidad para extraer aquella fuerza
vital que únicamente nace de una convicción arraigada y para entresacar aquella
solidez que no tiene necesidad de la coacción policial para mantener su estabilidad”
(p. 28). El segundo capítulo se llama ‘La vida del derecho’ (pp. 43-97) y hace un
recorrido por el derecho en la historia, terminando con algunos conceptos relevantes
como constitución, ley y globalización jurídica.
5 Así lo afirma H art en el Postscriptum: “originalmente escribí este libro con lectores ingleses de pregrado
en mente (The concept of law, 2 Ed., Oxford, Clarendon Press, 1994, p. 238, traducción propia).
6 En el lenguaje metafórico de Grossi abundan las imágenes médicas y las agrarias. Sobre las segundas, cabe
anotar que, en Orden, resalta el hecho de estar escribiendo desde “el sosiego de una espléndida campiña
de Chianti”. p. 37.
Otro problema en el planteamiento del texto es algo que podríamos llamar una
ausencia de Hart. La obra reseñada recurre generosamente a temas de la teoría
del derecho, pero es sorprendente la ausencia de los aportes de un iusteórico
tan importante como H art. Por ejemplo, Grossi con frecuencia se refiere al
punto de vista interno en sus discusiones sobre la observancia del derecho y los
planteamientos habrían ganado considerable riqueza conceptual a partir de la
discusión sobre los puntos de vista interno y externo en El concepto de derecho7.
Adicionalmente, asume la nulidad como un ejemplo de la sanción jurídica (p. 34, n.
19), y al hacerlo ni siquiera toma en cuenta las conocidas reflexiones de Hart sobre
el tema8. No estoy diciendo que todo escrito jurídico debe citar a Hart para ser
serio; lo que sí me parece curioso es que, a pesar de que Grossi recluta iusteóricos
con frecuencia dentro del texto, empobreció algunas de sus discusiones al silenciar
los aportes que al respecto ha hecho Hart.
7 Mencionados por primera vez en el capítulo cuarto, sección primera (pp. 56-7 de la edición en inglés ya
citada).
8 La discusión está contenida en el capítulo tercero, sección primera (pp. 33-5 de la edición en inglés ya
citada). Por otra parte, Grossi dice: “La costumbre puede funcionar como la fuente más idónea en una
sociedad de carácter estático […], pero es absolutamente incapaz de gobernar la complejidad” (p. 86).
Claramente, traer a colación el estudio de las sociedades primitivas en El concepto de derecho hubiera
sido muy pertinente (capítulo quinto, sección tercera; pp. 91-9 de la edición en inglés ya citada).
la propia ley” (pp. 56-57). En general, estas críticas ponen al descubierto uno de los
principales enemigos de Grossi: el Estado, o, para ser más preciso, la estatalización
del derecho en la modernidad. En una de tantas expresiones del autor al respecto
dice que “para el derecho y para los juristas, el estatalismo moderno se traduce en
un pesado monismo y perpetúa durante toda la modernidad –incluso después del
final del absolutismo político– un absolutismo jurídico que convive beatíficamente
con el liberalismo económico” (p. 39).
Este rasgo es notorio en los elogios del derecho romano (“obra de científicos”: p.
47) y especialmente del derecho medieval (con su “derecho científico universal”: p.
9 Grossi denuncia con frecuencia el elitismo del derecho moderno. Limitaré mis ejemplos a tres: sobre el
Estado liberal, dice que es “[r]eciamente elitista” (La primera lección, p. 76). Acerca de la representación
popular en el Parlamento dice que es una “representación de pocos, de poquísimos” (La primera lección,
p. 80). Al referirse al derecho moderno, subraya su “exclusividad elitista” (Mitología, p. 43).
51), que tienden a enfatizar el carácter sapiencial de sus más refinados practicantes.
Por ejemplo, Grossi habla con propiedad de un “estamento de sabios” en la Edad
Media (Mitología, p. 27), y del hecho de que “la madura Edad Media […] tiene un
rostro científico y no legislativo” (Orden, p. 36). Encomiar a los sabios y científicos
de unas sociedades que –como las medievales– están compuestas mayoritariamente
de campesinos iletrados10, equivale a hacer un panegírico de una pequeñísima
fracción de esas sociedades: sus élites, de hecho.
Si Grossi no se mostrara tan crítico del elitismo jurídico moderno, puede que
su posición pareciera más coherente. No obstante, este autor también muestra
una tendencia recurrente a confundir las élites con la sociedad entera, es decir, a
caer exactamente en aquello que lo vimos criticar, acerca del concepto de “bien
público” en la modernidad. En La primera lección, el autor afirma lo siguiente
sobre el derecho romano: “Su arquitectura y sus categorías eran las expresiones
formales de una civilización que valoraba en grado máximo la dimensión del
tener, fundada sobre el patrimonio y, en consecuencia, sobre la pertenencia,
bajo la impronta de un decisivo individualismo económico” (p. 48). Es casi un
consenso entre los romanistas contemporáneos que el derecho romano era un
derecho de las élites11, y no habrían sido las mayorías las que valoraran “en grado
máximo la dimensión del tener”, en buena medida por el simple hecho de no tener.
Además, precisamente esa asociación entre el derecho romano y la propiedad, que
en La primera lección Grossi la registró como un elogio a la prudencia romana,
en Mitología es una ocasión para atacar la codificación moderna: “El código le
habla al corazón de los propietarios, es sobre todo la ley que tutela y tranquiliza
al estamento de los propietarios, a un pequeño mundo dominado por el tener y
que sueña con invertir sus ahorros en alguna adquisición fundiaria” (p. 83). A los
propietarios romanos los equipara con la “civilización” romana; a los burgueses
del código los denuncia como un “pequeño mundo”. Claramente, la coherencia se
extravía en estas comparaciones.
10 Por ejemplo, dice Thomas Brown acerca de los primeros siglos de la Edad Media: “Como en el imperio
romano, la economía permaneció enormemente agraria, y el campesinado que constituía la vasta mayoría de
la población vivía una dura vida de pobreza, y autosuficiencia, dominada por las exigencias de los señores
locales, y, en el Este, de los recolectores de impuestos” (“The Transformation of the Roman Mediterranean,
400-900”, En: The Oxford Illustrated History of Medieval Europe, Ed. George Holmes, Oxford: Oxford
University Press, 1990, pp. 33-4, traducción propia). Sobre épocas posteriores –aquellas de las que Grossi
se muestra especialmente elogioso– dice Norman F. Cantor, hablando de los campesinos: “La clase más
grande de la sociedad medieval, compuesta ciertamente de la mayoría de la población total, permaneció
muda” (The civilization of the middle ages, Nueva York, HarperPerennial, 1994, p. 472, traducción propia).
11 Como ilustración, en su excelente libro The law and life of Rome, 90 B.C.-A.D. 212 (Ithaca, Nueva York,
Cornell University Press, 1967), J. A. Crook, dice: “la sociedad romana era muy oligárquica. Ella perpetuaba
enormes diferencias en riqueza y poder social, y la clase dominante que determinaba sus reglas jurídicas
entronaba en ellas un código de valores pertinente para sí misma, que no se puede suponer de manera
automática como igualmente pertinente para las vidas y los hábitos de la masa de las personas” (p. 10,
énfasis fuera del texto, traducción propia).
12 Una expresión más ajustada que “conciencia común” a los desarrollos académicos contemporáneos sería
“cultura jurídica”, pero necesitaría apoyarse en estudios más extensos y sociológicos, en lugar de confiar en las
expresiones de las élites intelectuales de la época. Ver: Pérez-Perdomo, Rogelio y Lawrence Friedman, “Latin
Legal Cultures in the Age of Globalization”, En: Legal culture in the age of globalization: Latin america and
latin europe, Ed. L. Friedman y R. Pérez-Perdomo, Stanford, Stanford University Press, 2003, p. 2.
13 The origins of the european legal order, Trad. Adrian Belton, Cambridge, Cambridge University Press,
2000.
14 Heers, Jacques, La invención de la Edad Media, Trad. Mariona Vilalta, Barcelona, Crítica, 1995, pp. 37, 38.
Federico Escobar-Córdoba
15 La oposición de este autor al estatalismo del derecho es evidente. Sin embargo, y curiosamente, Grossi
afirma en La primera lección que de eliminarse “las sofisticadas jerarquías de mandatos excogitados para
dominar y gobernar la complejidad” en el Estado moderno, el resultado sería “la anarquía” (p. 37). Es
difícil encontrarle salida al laberinto de críticas de este autor: Grossi pone a un lado la anarquía y al otro el
derecho cuestionablemente autoordenado de la sociedad medieval, y además se muestra muy insatisfecho
con el intermedio, es decir, el derecho estatalizado moderno.
Tobón-Franco, Natalia
HONORARIOS DE ABOGADOS: CRITERIOS PARA SU FIJACIÓN
Vniversitas, núm. 117, julio-diciembre, 2008, pp. 385-400
Pontificia Universidad Javeriana
Bogotá, Colombia
HONORARIOS DE ABOGADOS:
CRITERIOS PARA SU FIJACIÓN
Natalia Tobón-Franco*
RESUMEN
* La autora es abogada de la Universidad de los Andes, máster en leyes sobre propiedad intelectual, comercio
y tecnología de Franklin Pierce Law Center en Estados Unidos. Actualmente se desempeña como profesora
titular de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Este artículo surgió como resultado
de la investigación que se hizo para el libro Marketing jurídico y sus relaciones con la responsabilidad
profesional, que fue publicado a comienzos del año 2008.
A menudo sucede que los abogados nos especializamos en diversas áreas del
derecho, pero nunca sabemos cómo podemos cobrar honorarios por nuestra asesoría,
consejo y representación.
En esta nota jurídica encontrará los principales criterios que han expuesto la
jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional para cobrar honorarios, las
diversas formas de cobro y los problemas jurídicos más comunes que se derivan
del cobro de honorarios.
No obstante lo anterior, existen otros criterios que, aunque no han sido previstos
ni por la legislación ni por la jurisprudencia colombianas, en el mundo se tienen
en cuenta para determinar el monto de la remuneración de los servicios legales.
2 Colombia, CSJud, auto. mayo14/98, Rad. 9979 A. También lo menciona Colombia, CSJ, Sala de Casación
Laboral, sent. ene. 24/97, exp. 8988.
3 Colombia, CSJud, auto. mayo 14/98, rad. 9979-A.
4 Sugeridos por Argentina, Ley 21839 art. 6º.
5 American Bar Association. ABA. Model Rules of Professional Conduct. Client-Lawyer Relationship.
Rule 1.5.a. Confidentiality of Information-Former client. www.abanet.org/cpr/mrpc/rule_1_6comm.html.
Recuperado agosto 15 del 2007.
6 Colombia, Ley 1123 del 2007, artículo 28 numeral 8°.
7 Colombia, Ley 1123 del 2007, artículo 35 numeral 2°. De todas formas es una falta de honradez ante el cliente.
Suma fija: el abogado cobra una suma fija por toda la asesoría legal, suma que
depende, entre otros, del tipo de negocio, del tiempo que tome, de la cuantía de
los bienes involucrados, de lo que se pague comúnmente por esa diligencia y de la
disponibilidad de las pruebas que tenga el cliente.
Cuota litis: el profesional cobra como honorarios un porcentaje del objeto del
pleito, pero solo si este se gana. Además, el abogado asume todos los gastos de la
gestión. La Corte Suprema de Justicia ha explicado esta figura así: “La modalidad
de la contratación de la gestión profesional a cuota litis admitida por ambas
partes, indica de entrada para la Corte que los contratantes colocan de por medio
la eventualidad de un resultado económico concreto y estimable que, de darse,
será el parámetro único para establecer el valor de los honorarios que se generan
a favor de quien ha puesto al servicio del mandante su gestión, su diligencia y sus
conocimientos. Por eso, cuando el accionado dijo que el juez estuvo equivocado al
estimar el valor de los honorarios valorándolos sobre la cuantía de las pretensiones
de la demanda, por tal aspecto no incurrió en vía de hecho alguna, puesto que la
decisión cuestionada no se muestra como caprichosa o irracional (…)”10.
Este sistema, que a primera vista resulta muy atractivo para los clientes de
bajos recursos o poca liquidez, pues les facilita la consecución de un abogado,
ocasionalmente ha conducido a excesos, por lo que otros países legalmente han
limitado su uso. Por ejemplo, en los Estados Unidos, los pactos cuota litis o
contingent fees se deben acordar desde el principio del proceso, deben constar por
escrito y deben estar en un rango entre el 25% y el 50% del total que se recupere.
Además, en ciertas jurisdicciones, está prohibido pactar cuota litis para la asesoría y
representación legal en casos penales y de divorcio –que es diferente de la separación
de bienes–, por la dificultad de poner cifras a estas diligencias11.
Los pactos cuota litis también tienen sus restricciones en Argentina12. Allí la
cuota litis no puede exceder del 40% del resultado económico del caso, se prohíbe
en asuntos o procesos de familia y, además, debe ser pactada antes o mientras dure
el asunto o proceso, pero nunca después.
10 Colombia, CSJ, Sala Civil, mar. 21/01. M.P. Nicolás Bechara Simancas.
11 American Bar Association. ABA. Model Rules of Professional Conduct. Client-Lawyer Relationship. Rule
1.5.c. Fees.
12 Argentina, Ley 21839. www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/LEY/LEY21839.htm. Recuperado noviembre
18 del 2006.
13 España. Código Deontológico de la Abogacía Española, año 2000, Preámbulo y artículo 16.
Cobro por horas: se cobra al cliente de manera proporcional al tiempo que gasta
el abogado atendiendo el caso. Normalmente, la tarifa por horas de cada abogado
varía dependiendo de su experiencia, buen nombre, especialidad y costumbre en el
ramo. El cobro por horas es una modalidad de cobro de honorarios muy común en
Norteamérica, en Europa y en algunas firmas grandes de abogados en Colombia
que representan clientes del extranjero.
Si bien el cliente sabe por anticipado cuánto cuesta cada hora del abogado que
escoge, lo que se ha criticado de este sistema es que castiga la eficiencia, pues
mientras mayor sea la rapidez del abogado para desempeñar su trabajo, menos
recompensa recibe. Además, muchos clientes consideran que no todo el trabajo
“jurídico” es creativo o requiere profundo conocimiento legal. A veces la labor
del abogado es repetitiva. En consecuencia, para ellos no resulta “justo” pagar lo
mismo por la hora de un abogado cuando llena un formulario o una solicitud, que
cuando proyecta, por ejemplo, una demanda.
14 España, Código Deontológico de la Abogacía Española, año 2000, Preámbulo y artículo 16.
15 www.summitlaw.com. Recuperado el 18 de noviembre del 2007.
sea estrictamente necesario. Summit Law Group ha sido calificada por algunos
medios de comunicación como la firma que “revolucionó la práctica del derecho”
en los Estados Unidos y tiene entre sus clientes a Motorola Inc., Budget Rent a
Car, Network Solutions, Inc. y Starbucks Coffee Company.
16 Colombia, CSJ, sent. dic. 10/97, 10046. M.P. Francisco Escobar H enríquez.
17 Bonivento Fernández, José A lejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales.
Ediciones Librería del profesional. Décima Edición Actualizada, 1992, p. 514.
18 Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles, T. I. Biblioteca Jurídica Diké, 5ª Edición. 1992, p. 322.
19 Colombia, CSJ, Sala de Casación Laboral, sent. Casación 10046 dic. 10/97. M.P. Francisco Escobar
H enríquez.
El abogado que no habiendo acordado honorarios aspira que estos le sean fijados
por el juez, deberá demostrar dos cosas: primero, que realmente prestó sus servicios,
y segundo, el monto de la remuneración usual, esto es, lo que acostumbran cobrar
los abogados “en atención a la naturaleza, cantidad, calidad e intensidad u otros
aspectos pertinentes relativos a las gestiones cumplidas”21.
La remuneración usual se prueba “en los términos del artículo 189 del Código
de Procedimiento Civil, vale decir, con apoyo en testimonios o en documentos
auténticos, como pueden ser las tarifas definidas, con aprobación del Ministerio
de Justicia, por los colegios respectivos” 22.
20 Colombia, CSJ, Sala de Casación Laboral, sent. Casación 10046 dic. 10/97. M.P. Francisco Escobar
H enríquez.
21 Colombia, CSJ, Sala de Casación Laboral, Casación 10046, dic. 10/97. M.P. Francisco Escobar Henríquez.
22 Colombia, CSJ, Sala de Casación Laboral, sent. Casación 10046 dic. 10/97. M.P. Francisco Escobar
H enríquez.
23 Colombia, Ley 1123 del 2007, artículo 35, numeral 1º.
24 La mera exigencia de los beneficios desproporcionados configura la falta. Colombia, C. Const., sent. T-1143,
nov. 28/03. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
1. Que los abogados no tienen libertad absoluta para cobrar honorarios, puesto que
la abogacía cumple en nuestro país una función social y “su ejercicio trasciende del
marco puramente individualista que existe entre los contratantes, para adentrarse en
el interés social y estatal de la administración de justicia”25.
Con relación al primer punto, la jurisprudencia ha dicho que se debe analizar la naturaleza
de la labor encargada y no solo el trabajo realizado, porque en la determinación de
los honorarios inciden muchos otros factores tales como la importancia, complejidad
o cuantía del asunto de que se trate, el grado de especialización requerido y otros27.
Una clara muestra de desproporción se encuentra cuando un abogado cobra por realizar
varias diligencias, pero solo ejecuta algunas. Por ejemplo, un abogado se compromete
a adelantar un proceso de acción de filiación extramatrimonial y petición de herencia,
pero tan solo se ocupa del segundo. Al ejecutar un menor trabajo, la remuneración
pactada es desproporcionada28.
En otro caso, el Consejo Superior de la Judicatura suspendió durante tres (3) meses a un
abogado cuya única actividad procesal fue la asistencia a una audiencia de conciliación,
por la cual cobró el 50% del monto total reconocido a su cliente, porque consideró que
la naturaleza de la labor desempeñada no justificaba ese porcentaje29.
25 Colombia, CSJud, sent. mar. 13/97, rad. 11035 A. M.P. Edgardo José M aya Villazón.
26 Colombia, CSJud, sent. mayo 11/95, rad. 4400 A. M.P. Edgardo José M aya Villazón.
27 Colombia, CSJud, sent. oct. 22/98, rad. 11124 A. M.P. Leovigildo Bernal A ndrade.
28 Colombia, CSJud, sent. ago. 21 /97, rad. 14017A. M.P. A melia M antilla V.
29 Colombia, CSJud, sent. feb. 26/96, rad. 1057.
En lo que toca con la consulta a las tasas establecidas por los colegios de abogados, el
Consejo Superior de la Judicatura sentenció que las mismas son una “buena guía para
definir si el cobro que se haya hecho por algún abogado, en determinado asunto que
se le imputa como desproporcionado, y por lo tanto, ilícito, lo fue o no”30. En otras
palabras, si bien es cierto que las tarifas “no constituyen un imperativo al momento
del estudio de proporcionalidad para efectos del juzgamiento ético disciplinario, sí
comportan una guía, un criterio auxiliar válido e ilustrativo”31.
Un abogado que obtuvo un resultado exitoso en corto tiempo fue denunciado por
su cliente e inicialmente sancionado por no rebajar sus honorarios. El abogado
interpuso una tutela que llegó a la Corte Constitucional y este alto tribunal dejó
sin efectos la sanción, pues estimó que ella había sido impuesta de manera ilegal
y contraevidente por las siguientes razones:
30 Colombia, CSJud, sent. oct. 22/98, rad. 11124 A. M.P. Leovigildo Bernal A ndrade.
31 Colombia, CSJud, sent. mayo 18/00, rad. 15283-B/1058-A.
32 Colombia, CSJud, oct. 22/98, rad. 11124 A. M.P. Leovigildo Bernal A ndrade.
33 Colombia, CSJud, oct. 22/98, rad. 11124 A. M.P. Leovigildo Bernal A ndrade.
o necesidad del cliente, aspectos estos que deben aparecer probados en el proceso y en
este no lo estaban34.
34 Colombia, C. Const., sent. T-1143, nov. 28/03. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
35 Colombia, C. Const., sent. T-1143, nov. 28/03. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
36 Por ejemplo, la Corporación Colegio Nacional de Abogados, Conalbos, de Colombia prevé, en la Resolución
1 del 5 de junio del 2004 lo siguiente:
“Artículo 1°—Apruebe la siguiente tarifa de honorarios, para el ejercicio de la profesión del derecho, los
cuales representan el mínimo que podrán cobrar los abogados en el ejercicio de la profesión.
Artículo 2°—Se considera falta a la ética profesional el cobro de honorarios inferiores a los mínimos
señalados en la presente resolución”.
No, a menos que las partes lo hayan pactado así o que los honorarios se hayan
pactado bajo el sistema de cuota litis. En efecto, el artículo 2184 del Código Civil
establece que el mandante (cliente) está obligado a pagar al mandatario (abogado)
la remuneración estipulada o la usual y los costos necesarios para la ejecución del
mandato, independientemente del éxito de la gestión.
Las expensas son todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio,
distintos del pago de apoderados, como son el pago de honorarios de peritos,
impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas
fuera de la sede del despacho judicial, etc.38.
Las agencias en derecho son aquellas erogaciones que debe hacer la parte vencida
para compensar a la parte que resulta triunfadora por los gastos en que incurrió para
ejercer la defensa judicial de sus intereses.
Los honorarios, en cambio, son establecidos por las partes de común acuerdo
o, a falta de acuerdo, son fijados por el juez a favor del abogado, dependiendo de
variables tales como el trabajo efectivamente desplegado por el abogado, el prestigio
del mismo, la complejidad del asunto, el monto o la cuantía, la capacidad económica
del cliente, la voluntad contractual de las partes y las tarifas establecidas por los
colegios de abogados.
40 Colombia, C. Const., sent. C-539, jul. 28/99. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
41 Colombia, CSJ, Sala de Casación Laboral, sent. Casación 10046 dic. 10/97. M.P. Francisco Escobar
H enríquez.
42 Colombia, CSJud, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sent, ago. 21/97, rad. 14017A. M.P. Amelia Mantilla V.
43 Colombia, CSJud, sent, mar. 26/98, rad. 15141. M.P. Leovigildo Bernal A.
44 Colombia, CSJud, sent, mar. 26/98, rad. 15141. M.P. Leovigildo Bernal A.
“El camino que tiene el abogado sometido a este predicamento no es otro que
el de renunciar al poder, dando a conocer, oportunamente, su determinación al
mandante, y aviso, igualmente, al despacho judicial donde se tramita el asunto
que le ha sido encomendado, pues, como tantas veces se ha dicho, no obstante
estar involucrados los altos intereses de la justicia en el ejercicio de la profesión del
derecho, esta no puede cumplirse por fuera de los parámetros que se desprenden
de su carácter liberal e independiente, sujeta a las leyes del mercado, y para cuya
garantía las normas que regulan el contrato de mandato establecen obligaciones
recíprocas entre mandante y mandatario” 45.
1. Hacer presupuestos para cada cliente, para que tanto él como su abogado
sepan qué esperar46. En este sentido, la Ley 1123 del 2007 ordena a los abogados
“acordar con claridad los términos del mandato en lo concerniente al objeto, los
costos, la contraprestación y forma de pago”47 y “suscribir recibos cada vez que
perciba dinero, cualquiera sea su concepto”48.
45 Colombia, CSJud, oct. 23/92, rad. 610. M.P. Edgardo José M aya Villazón.
46 España. Código Deontológico de la Abogacía Española, artículo 13.
47 Colombia, Ley 1123 del 2007, artículo 28, numeral 8°.
48 Colombia, Ley 1123 del 2007, artículo 28, numeral 8°.
49 Poll, Edward. Getting paid: A New Look at Fee Collection, September 2006 ABA Law Practice Management
Section http://www.abanet.org/lpm/lpt/articles/fin09061.shtml. Recuperado el 24 de septiembre del 2007.
50 Poll, Edward. Getting paid: A New Look at Fee Collection, September 2006 ABA Law Practice Management
BIBLIOGRAFÍA
M antilla V.
Colombia, CSJ, Cas. Laboral, sent. nov. 27/62.
Colombia, CSJ, Cas. Civil, sentencia 4571 mayo 22/95, M.P. Héctor M arín Naranjo.
Colombia, CSJ, Cas. Laboral, Casación 10046, dic. 10/97. M.P. Francisco Escobar Henríquez.
Colombia, CSJ, sent. Cas. rad. 8988, ene. 24/97. M.P. R afael Méndez A rango.
Colombia, CSJud, sent. ago. 21/97, rad. 14017A. M.P. A melia M antilla V.
Colombia, CSJud, sent. oct. 23/92, rad. 610. M. P. Edgardo José M aya Villazón.
Colombia, CSJud, sent. mayo 18/00, rad. 15283-B/1058-A.
Colombia, C. Const., sent. C-537, mayo 24/05. M.P. A lfredo Beltrán Sierra.
Colombia, Ley 1123 del 2007, artículo 28 numeral 8°.
Colombia, Ley 1123 del 2007, artículo 35 numeral 2°.
Colombia, C. Const., sent. T-1143, nov. 28/03. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
Colombia, CSJud, sent. mayo 18/00, rad. 15283-B/1058-A.
Colombia, CSJud, sent. mayo 11/95, rad. 4400A. M.P. Edgardo José M aya Villazón.
España, Código Deontológico de la Abogacía Española, año 2000, Preámbulo y artículos 13 y 16.
Poll, Edward. Getting paid: A new look at fee collection, September 2006 ABA Law Practice
Management Section http://www.abanet.org/lpm/lpt/articles/fin09061.shtml. Recuperado
el 24 de septiembre de 2007.
www.summitlaw.com. Recuperado el 18 de noviembre de 2007.
RESUMEN
de compraventa.
ABSTRACT
In this paper the author refers to the form as several codes belonging
to the Germanic Roman system contemplate the obligation of sellers
of transfer of property to the buyer, in opposition to those which assume
that the transfer of property is a direct and immediate effect of the
sale contract.
SUMARIO
INTRODUCCIÓN
BIBLIOGRAFÍA
INTRODUCCIÓN
con los Principios del derecho europeo de contratos; y las convenciones gestadas
al seno de la Comisión de Naciones Unidas para el derecho comercial internacional
CNUDMI/UNCITRAL, tienen como hecho significativo el reencuentro y conciliación
de las diferencias que sobre determinadas materias existen entre las diferentes
familias jurídicas. Para llegar a tal resultado es conveniente conocer tanto las
diferencias como las concordancias entre los diferentes sistemas actualmente
existentes1.
“… la venta es hoy el más importante motor del mundo económico y una de las principales
conquistas de la civilización por lo cual los códigos, en lo general, sólo le dan la
preferencia al contrato de capitulaciones matrimoniales, arreglando primero éste y en
seguida el de venta, porque las capitulaciones tienen por objeto la familia, que es la
base del Estado”2.
Este trabajo tiene como objeto analizar las formas como se enuncia y regula la
transferencia de la propiedad sobre la cosa vendida dentro de varias codificaciones
pertenecientes a la tradición del derecho civil3 originada en el derecho romano,
representada en varios códigos europeos, como el alemán, el francés y el italiano,
y en varias codificaciones latinoamericanas.
2 VÉLEZ, FERNANDO, Estudio sobre el derecho civil colombiano, t. 7°, 2ª edición, Imprenta París – América,
París, pág. 154.
3 Debemos advertir que entre los comparatistas existe una tendencia que denomina “Tradición del derecho
civil” a la originada en el derecho romano, cuyas vertientes son el derecho francés y alemán, que son los
códigos pilares del sistema, los cuales han inspirado a varios códigos europeos y latinoamericanos. Tal
denominación se hace para oponerla a la tradición del common law, propia de los pueblos anglonorteamericanos.
Sobre esta corriente véase: GLENDON, MARY ANN, et. al., Comparative Legal Traditions in a nut shell, second
edition, West Group, St. Paul, Minn, 1999, pág. 16. Sin embargo hay otros que al diferenciar las familias
legales existentes en el mundo señalan a la familia romanística, donde ubican el Código francés, por oposición
a otras, entre las cuales está la familia germánica representada en el Código Civil alemán, el Código de
Austria y el Código suizo. Vid., ZWEIGERT K. & KÖTZ H. An introduction to comparative law, third edition,
Translated by Tony Weir, Clarendon Press Oxford, New York, 1998.
LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 455
“Hay venta en la época clásica, cuando dos personas convienen que una debe procurar
a la otra la libre posesión y el disfrute completo y pacífico de una cosa determinada
mediante pago de un precio fijado en dinero”5.
“la compraventa —emptio venditio— es un contrato consensual por el que una de las
partes —vendedor— se obliga a transmitir la posesión de una cosa, y asegurar su pacífico
goce —habere licere—, en tanto que la otra —comprador— asume la obligación de
entregar en propiedad una suma de dinero —pretium— “6.
Bajo esta perspectiva, el contrato quedaba perfecto desde que las partes
acordaban la cosa y el precio. Por medio de dicho acuerdo no adquiría el comprador
el dominio, el vendedor se liberaba entregando materialmente la cosa y procurando
4 PETIT, EUGENE, Tratado elemental de derecho romano, 9ª edición, abogados asociados editores, Medellín,
1997, pág. 388.
5 PETIT, op. cit., pág. 389.
6 IGLESIAS, JUAN, Derecho romano, historia e instituciones, 11 edición, Ariel Derecho, Barcelona, 1993, pág.
369. CECCHINI ROSELL, XAVIER, La obligación de transmitir la propiedad en el contrato de compraventa,
Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2002, pág. 17.
456 VNIVERSITAS
“El vendedor resultaba entonces, por la vía del contrato, con un derecho, título o acreencia
que le permitía adquirir posteriormente la propiedad a través de los actos materiales
referidos. En síntesis, para que un comprador, en aquella época llegara a ser dueño
necesitaba que se ejecutaren dos actos: el primero consistía en el contrato de compraventa
y el segundo en el acto material de la transferencia de la propiedad y, en términos
generales, la entrega de la cosa vendida. Sólo después de este último acto se convertía
en propietario de lo adquirido y antes de ello sólo era el acreedor de una obligación con
prestación de dar. De lo dicho se desprende también que el vendedor no estaba obligado
a hacer propietario al comprador, sino única y exclusivamente a poner la cosa vendida
a su disposición, permitiéndole una posesión útil y durable”9.
7 “El vendedor está simplemente obligado a hacer tener al comprador la cosa vendida, procurarle su disfrute
completo y duradero”. PETIT, op. cit., pág. 391.
8 “La obligación del vendedor así precisada puede descomponerse en varios elementos. Para que procure al
comprador el goce pacífico y duradero de la cosa, es necesario, en efecto: 1. Que le entregue la posesión; 2.
Que le garantice contra la evicción, es decir, que le defienda contra los ataques de los terceros y le indemnice
en el caso en que la cosa le sea quitada legalmente; 3. Que le garantice contra los defectos ocultos de la cosa”,
op. cit., págs. 392-393.
9 ARIAS SCHEIBER, MAX, Exégesis del Código Civil peruano de 1984, t. 2, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pág. 15.
Preciso es indicar que el vendedor no incurría en incumplimiento cuando no transfería el dominio. “Se puede
afirmar con ello que la finalidad del contrato de compraventa en el derecho romano era la de transmitir el
dominio, si bien dicha transferencia no formaba parte del contenido debitorio del vendedor, es decir, no era
exigible, o no podía entenderse como un supuesto de incumplimiento de las obligaciones del vendedor aquella
venta en la que no se transmitiera el dominio al comprador. En este sentido cabe reiterar que la protección de
que disponía el comprador se limitaba al hecho de que fuera privado de la cosa por acción reivindicatoria de
un tercero, y no podía, resolver por incumplimiento, ya que no estaba en el contenido debitorio del vendedor
el transmitir el dominio.
(…)
En este sentido el vendedor debía garantizar al comprador cualquier pretensión de un posible tercero dominus
del bien vendido, por lo que debía estar dispuesto a intervenir en el procedimiento litigioso en que se viese
inmerso el comprador por razón de la propiedad de la cosa vendida”. CECCHINI ROSELL, op. cit., págs. 22 y 23.
10 “La Mancipatio era un acto formal celebrado en presencia de cuando menos cinco testigos. En una balanza,
la libri pens, que debían llevar los contratantes, se pesaba, de un lado, un objeto representativo del bien
LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 457
“… se establecen como obligaciones de las partes, la de entregar las cosas con todos sus
accesorios y la de pagar el precio por el comprador, sin que se imponga por el texto
legal, explícitamente, la obligación de transmitir la propiedad de la cosa vendida”13.
materia del contrato y, del otro, se colocaba un pedazo de cobre, por ejemplo, que simbolizaba el pago.
Adicionalmente, debían pronunciarse fórmulas rituales a fin de que se entendiese materializada la adquisición”.
“La in iure cessio, era igualmente un acto formal, pero se celebraba en presencia del pretor. Este modo de
adquisición implicaba una reivindicación simulada. En efecto, el adquirente alegaba la propiedad del bien
ante el pretor y el enajenante se allanaba a ello.
Finalmente la traditio, que suponía la entrega física del bien, de común acuerdo entre el tradens (el que lo
entrega) y el accipiens (el que lo recibe), era empleada para alinear la res nec mancipi”. ARIAS SCHEIBER, op.
cit., pág. 14.
11 Así CECCHINI ROSELL, op. cit., pág. 18; ARIAS SCHEIBER, op. cit., pág. 15.
12 CECCHINI ROSELL, op. cit., pág. 29.
13 CECCHINI ROSELL, op. cit., pág. 34.
458 VNIVERSITAS
“La venta es una convención por la cual una parte se obliga a entregar una cosa y la otra
a pagar”.
“…sin que dicho acto implique traditio romana, sino mero traspaso posesorio
(déliverance). Se atribuye dicho giro respecto del sistema trasmisivo romano,
inicialmente, a las influencias de la doctrina de LEIBNIZ y DOMAT con base en un orden
racional–natural, entre los que se atribuía gran importancia a la voluntad contractual,
que tuvieron gran influencia en el proceso codificador galo”16.
“La venta es el contrato que tiene por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa
o la transferencia de cualquier otro derecho a cambio de un precio”.
El artículo 1476 por su parte dispone que entre las obligaciones del vendedor
figura la de permitir la adquisición de la cosa o el derecho, si la misma no es efecto
inmediato del contrato.
“… o del cual, por lo menos, el vendedor (como en el caso del mandato) esté obligado
para disponer”21.
“1. Mediante el contrato de compra y venta el vendedor de una cosa está obligado a
entregar la cosa al comprador y a transmitirle la propiedad de la misma. El vendedor
de un derecho está obligado a transmitir el derecho al comprador, y si el derecho
faculta a la posesión de la cosa, a entregarle la cosa.
De esta manera, como puede apreciarse, el régimen del BGB seguía un sistema
diferente del francés, toda vez que, partiendo de la diferencia entre título y modo,
reconocía que el mero contrato no era fuente suficiente para la transferencia del
dominio, para lo que se necesitaba la conjugación con el modo, que es la tradición22.
“Habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la
propiedad de una cosa, y ésta se obliga a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en
dinero”.
Para el caso del derecho argentino, debe tenerse en cuenta el artículo 577 del
Código Civil según el cual,
23 Las normas del Código Civil chileno son: artículo 1793 sobre concepto de contrato de compraventa; artículo
670 sobre concepto de tradición y artículos 684 y 685 sobre formas de tradición de bienes muebles e inmuebles.
462 VNIVERSITAS
“La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador
da por la cosa vendida se llama precio”.
“La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad
de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa
vendida se llama precio”.
El contrato de venta, tal como está definido en los dos artículos citados, sugiere
el pagar en dinero a cambio de una cosa por un precio24, en el que intervienen dos
partes: por un lado el vendedor, que es quien se obliga a “dar” una cosa, y por el
otro el comprador, que es quien se obliga a pagar en dinero por dicha cosa.
“Pueden venderse todas las cosas corporales, o incorporales, cuya enajenación no esté
prohibida por la ley”.
La redacción del artículo 1849 del Código Civil colombiano, ha originado una
división doctrinal, dado que para algunos, por el hecho de que el Código no optó
24 MEZA BARROS, RAMON. Manual de Derecho Civil, De las fuentes de las obligaciones, t. 1, Colección Manuales
Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 8ª edición, 2000, pág. 70.
25 BONIVENTO FERNÁNDEZ, JOSÉ ALEJANDRO, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales,
15ª edición, Ediciones librería del profesional, 2002, pág. 58.
26 Vid., CECCHINI ROSELL, op. cit., pág. 15 y sigs.
LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 463
“1. Don ANDRÉS BELLO al plasmar su proyecto de Código Civil chileno se separó,
tratándose de la compraventa del derecho francés o más concretamente del Código
napoleónico, acogiendo la figura contractual de la segunda época del derecho romano,
en donde bastaba que el comprador recibiera la cosa de suerte que entraba a disfrutar de
la cosa sin pensar en los efectos de la transmisión de la propiedad. Se convertía en el
elemento principal dentro de las obligaciones del vendedor.
2. Nuestro Código Civil, al igual que el chileno, regula la compraventa como fuente de
obligaciones. Vendedor y comprador se vinculan bajo los efectos de un título que, como
tal, genera obligaciones. No ocurre lo mismo en Francia, por cuanto allá se considera la
compraventa como título y modo, esto es, que con la celebración del contrato, fuera de
las obligaciones que impone, se debe hacer la transferencia del dominio. Como
consecuencia de esta noción, en Francia el contrato de compraventa transfiere el dominio
sobre la cosa vendida, sin requerir de un modo, como se exige en Colombia donde la
compraventa es el título y la calidad de dueño se adquiere por cualquiera de los modos
establecidos en el artículo 673 del Código Civil. El contrato, en sí, no transmite la
propiedad; para que ello opere se requiere que el vendedor sea el dueño de la cosa, esto
es, que pueda hacer válidamente la tradición de acuerdo con los elementos exigidos por
el artículo 740: “de facultad e intención de transferir el dominio de la cosa”. Esto indica
que es el modo el que hace propietario de la cosa vendida al comprador y en manera
alguna el contrato de compraventa, que acarrea como dijimos, tan sólo obligaciones,
que frente al punto que nos ocupa se concreta con la entrega de la cosa. El dominio se
alcanza por medio de la tradición o por la prescripción.
3. De acuerdo con el artículo 1880, las obligaciones del vendedor se reducen a dos: la
entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida. Cuando esta norma se refiere a
la tradición no se entiende en el sentido lato de la tradición, o sea de la transferencia del
dominio, sino de la entrega, bajo las formas establecidas en los artículos 754 y 756 del
Código Civil; de ahí que cumple el vendedor con su obligación en una primera situación,
haciendo la entrega de la cosa, y posteriormente saliendo al saneamiento de ley. Evento,
que cuando se refiere a inmuebles, se cumple no sólo bajo las condiciones del artículo
756, sino que exige la entrega física para que el comprador entre en posesión de la
cosa”27.
Para otro sector de la doctrina, representado por ÁLVARO PÉREZ VIVES, la palabra
“dar” empleada por el Código Civil, denota obligación de transferir la propiedad,
y no simplemente la posesión. Son palabras del profesor PÉREZ VIVES:
28 PÉREZ VIVES, ÁLVARO, Compraventa y permuta en derecho colombiano, 2ª edición, Temis, Bogotá, 1957,
págs. 16 y 17.
LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 465
Las razones para acoger esta postura las podemos concretar de la siguiente
manera29:
“la obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo
cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios
al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”.
El artículo en mención señala muy claramente que las obligaciones del vendedor
se reducen a dos: la entrega o tradición31 y el saneamiento de la cosa vendida.
Cuando tal disposición se refiere a “la entrega o tradición”, en ningún momento
las está asimilando, toda vez que el mismo artículo indica que la tradición se sujetara
a las reglas establecidas en el título VI, del libro II, es decir: a las reglas de la
tradición, concebida ésta como modo de adquirir el dominio, en consecuencia la
entrega que hará el vendedor será a título de tradición y no sólo como medio para
procurar la posesión.
29 Valga anotar que esta es la postura acogida por la Corte Suprema de Justicia, sentencia de Casación Civil de
septiembre 15 de 1955, MP Dr. ALBERTO ZULETA ÁNGEL. En igual sentido las sentencias de noviembre 29 de
1967; 10 de junio de 1968; 2 de septiembre de 1970; y 15 de diciembre de 1973.
30 FERNANDO HINESTROSA afirma: “En estricto sentido, la obligación de dar (…) consiste técnicamente, en el
deber de transferir el dominio, total o parcial de una cosa o de constituir un derecho real sobre ella (art.740
C.C.)”, HINESTROSA, FERNANDO, Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes. I, Universidad
Externado de Colombia, 2002, pág. 120.
31 El artículo 740 del Código Civil dispone que: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y
consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo”.
466 VNIVERSITAS
Por otro lado, el artículo 745 del Código Civil señala que para que valga la
tradición se requiere un título traslaticio de dominio como el de venta, el cual
además es considerado como tal por el artículo 765 de dicha codificación.
El artículo 1893 del Código Civil que regula la obligación de saneamiento indica
que ésta comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión
pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados
vicios redhibitorios.
Todas las razones anteriores permiten concluir de manera clara que en el derecho
civil colombiano el vendedor está obligado a transferir el dominio al comprador y
no solamente a procurarle la posesión de la cosa como en el derecho romano.
Además, de ello se colige que el Código Civil colombiano en este punto, se matricula
dentro de la tendencia de algunas codificaciones pertenecientes a la familia romano
germánica, donde el dominio no se adquiere como efecto inmediato del contrato
de compraventa, sino que se requiere de otro acto que es la tradición. La compraventa
entonces, no genera derechos reales en cabeza del comprador, sino solamente
obligaciones para las dos partes. El derecho de dominio no se adquirirá en este
sistema, sino hasta tanto se verifique el modo de la tradición32. Además, hasta tanto
esto no suceda, el vendedor seguirá siendo propietario de la cosa objeto del contrato.
32 El Código Civil regula en los artículos 754 y 755 la tradición de las cosas corporales muebles y en el artículo
756 la tradición de inmuebles. En materia mercantil pueden verse los artículos 922 y 923. El primero regula
de manera diferente la tradición de inmuebles a como lo hace el Código Civil, requiriendo que además del
registro se realice la entrega material de la cosa.
LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 467
(…)
b. A los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías
vendidas”.
“El art. 4º, inc. b excluye del campo de aplicación de la Convención aquellos temas
relacionados con la titularidad de las mercaderías, así como cuáles son las acciones
reales que le corresponden al vendedor y al comprador, etc. Pero si el vendedor no
468 VNIVERSITAS
“…todos los actos a cumplir por el vendedor para permitir al comprador entrar en
posesión de las mercaderías…”34,
3 3 GARRO, ALEJANDRO; ZUPPI, ALBERTO LUIS, Compraventa internacional de mercaderías, La Rocca, Buenos
Aires, 1990, pág. 172. Vid., VÁZQUEZ LEPINETTE, TOMÁS, Compraventa internacional de mercaderías, una
visión jurisprudencial, Aranzadi Editorial, Elcano, Navarra, 2000, págs. 181 y 182.
3 4 AUDIT, BERNARD, La compraventa internacional de mercaderías, Zavalía, Buenos Aires, 1994, pág. 94.
35 Valga también señalar las siguientes opiniones sobre la exclusión a la que hacemos mención: “…cabe aclarar
que si el vendedor no cumple con la obligación de transmitir la propiedad, el comprador podrá ejercitar los
remedies previstos en la Convención. Lo que el art. 4, b) excluye del campo de aplicación de la Convención
es todo lo relacionado con la titularidad de las mercaderías, como, por ejemplo cuáles son las acciones reales
que le corresponden al vendedor y comprador”. VÁSQUEZ LEPINETTE, TOMÁS, op. cit., págs. 181 y 182, “La
cuestión de si el vendedor transmitió o no la propiedad, o si las mercancías estaban gravadas o no con
derechos de tercero, debe resolverse siguiendo el inciso b del artículo 4, de acuerdo con el derecho interno
aplicable”. ADAME GODDARD, JORGE, El contrato de compraventa internacional, McGraw-Hill, México, 1994,
pág. 57.
LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 469
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Vniversitas
ISSN: 0041-9060
revistascientificasjaveriana@gmail.com
Pontificia Universidad Javeriana
Colombia
RESUMEN
* Profesor auxiliar de derecho civil y de derecho notarial, Facultad de Derecho Universidad de La Habana.
Cuba.
748 VNIVERSITAS
ABSTRACT
This article revises the position of the will in the successions Theory
stating the precise distinction between the mortis causa juridical act
and the post mortem act, the theories that have tried to explain their
juridical nature considering, following the author’s viewpoint, the
double effect theory as the most adequate to explain the nature of the
will, the will as a successor title, the testamentary capacity, its content,
with special reference to the living will or disposition of the own life,
and the rules of will interpretation. Once more it is possible to state
that not everything is written about this ancient figure able to offer
new and dilettante arguments, which increase the difficulties in the
Succession Law.
Key words: will, mortis causa juridical act, successor title, content,
interpretation
SUMARIO
BIBLIOGRAFÍA
750 VNIVERSITAS
Antes de iniciar cualquier estudio sobre la doctrina general del testamento, prima
facie se impone su ubicación en la teoría general de los negocios y actos jurídicos
y, en especial, de los de carácter mortis causa.
Para el citado autor acto mortis causa es aquel acto que tiene por función propia
el regular las relaciones patrimoniales y no patrimoniales del sujeto para el tiempo
y en dependencia de su muerte, y que ningún efecto, ni siquiera prodrómico o
preliminar y, por ello destinado a producir, es derivado, antes de tal evento. La
muerte no aparece prevista, como un evento cualquiera, extraño a la estructura del
acto, es más bien un elemento inseparable, característico de su función, funge
como una conditio iuris, compone, junto al acto, una especie objetivamente
compleja, es presupuesto legal, elemento constitutivo del acto, requisito inmanente
de su eficacia, requisito para la existencia del vínculo que de él se origina. El acto
mortis causa es aquel que tiene por su propia función la regulación de las relaciones
y situaciones que vengan a formarse en vía originaria con la muerte del sujeto y
que a su muerte de alguna forma tiene su autónoma calificación2.
Para JORDANO BAREA, entre los autores españoles, el acto mortis causa es aquel
que tiene como contenido propio la disciplina de una situación post mortem, siempre
que de la muerte del sujeto autor del acto se derive una calificación jurídica
autónoma. La calificación mortis causa del acto hace alusión al elemento objetivo-
funcional del mismo (causa-función de éste)3.
1 Me refiero a ese clásico de la literatura jurídica italiana Il contenuto atípico del testamento, Giuffrè Editore,
Milano, 1954.
2 Vid. GIAMPICCOLO, GIORGIO, Il contenuto…, cit., págs. 37-38 y 41.
3 JORDANO BAREA, JUAN B., El testamento y su interpretación, Comares, Granada, 1999, págs. 4-5.
4 LACRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS et al., Elementos de derecho civil V – Derecho de sucesiones, 5ª edición, Bosch,
Barcelona, 1993, pág. 171.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 751
Se distingue el acto mortis causa del acto inter vivos, en que en el primero
—como ya se expresó—, el rol de la muerte es objetivo, forma parte de la causa-
función del acto, en tanto que en el segundo, la clasificación obedece al plano de
los efectos del acto para los sujetos y al modo de ser de los efectos del acto en
relación con los mismos sujetos. El acto inter vivos implica una relación
intersubjetiva, una situación que, de algún modo, vincula e interesa correlativamente
a varias personas vivientes. Inter vivos son los actos del común comercio, o sea, el
acto del que se origina una situación jurídica la cual incide contemporáneamente
en la esfera jurídica de su autor o de uno o más terceros6.
expectativas de derecho, que merecen tutela legal, aun cuando los efectos definitivos
del negocio dependan de la muerte del disponente, antes pueden y deben seguirse
los llamados efectos conservativos, prodrómicos o preliminares para la justa tutela
de aquellas expectativas7.
Como una especie dentro de los actos jurídicos mortis causa, ubica la doctrina
la figura de los actos de última voluntad, definidos como aquéllos en los no sólo la
muerte es el elemento causal-funcional del acto, sino que son expresivos de la
última y deliberada voluntad del sujeto. Se trata de actos que representan para el
sujeto la posibilidad de retornar sobre su determinación a través de la revocabilidad,
elemento tipificador. La calificación de acto de última voluntad no es sinónimo de
última voluntad expresada en el momento de la muerte, sino que significa más
bien acto de voluntad que ha de ser eficaz después de la muerte y, precisamente
por eso, el acto que debe expresar la última entre varias voluntades que el testador
haya manifestado sucesivamente. Por ello se contrapone a los actos inter vivos
porque son precisamente los actos de última voluntad, que no los mortis causa, los
que son eficaces para los terceros únicamente con la muerte de su autor, nunca
antes. El paradigma de dichos negocios lo constituye el testamento, aunque en el
contexto cubano no es el único, por cuanto también está diseñada la figura de la
designación de beneficiario mortis causa en cuenta de ahorro.
Por último, cabe indicar una mera noción de los actos atributivos post mortem.
Se trata de aquellos negocios jurídicos en los que la disposición patrimonial obedece
a un momento en que el sujeto atributario está aún con vida, si bien se difiere su
ejecución o agotamiento para cuando sobrevenga su muerte. En estos actos el
hecho de la muerte es el término de regulación negocial, o sea, el momento en que
se va a producir un efecto determinado, v. gr. en la manifestación de voluntad del
progenitor que autoriza a su cónyuge supérstite a que sea inseminada post mortem,
o sea, a que puedan ser utilizadas sobre su persona las técnicas de reproducción
humana asistida cuando el declarante ya ha fallecido, con los efectos que esa
declaración de voluntad tenga en materia filiatoria y sucesoria (cfr. artículo 9 de la
Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre Técnicas de reproducción asistida de
España)8. Se trata de actos en que la muerte es punto de referencia para la
adquisición, modificación o extinción de un derecho, nunca su elemento causal-
funcional.
Se ha dicho, con toda razón, que el testamento es el principal tipo dentro de los
actos de última voluntad, que a su vez es especie de los actos mortis causa.
“Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententiae de eo quod quis post mortem suam
fieri velit”
“mentis nostrae iusta contestatio in id solemniter facta, ut post mortem nostram valeat”
que corresponden al concepto moderno del testamento, pero que referida al derecho
romano, es evidentemente inexacta, pues en él era de esencia que contuviera
institución de heredero.
El testamentum no era válido sin una institutio heredis que resultara efectiva;
pues, si ninguno de los herederos instituidos aceptaba la herencia, todo el testamento
quedaba irrito, o sea, roto. Un testamento podría contener solamente una institutio
heredis, pero no tan sólo legados.
9 VALLET DE GOYTÍSOLO, JUAN B., Panorama del derecho de sucesiones, t. I - Fundamentos, 1ª edición, Cívitas,
Madrid, 1982, págs. 961-964.
10 Ibídem.
11 Así, el Códice en su artículo 587; el Código Civil argentino en su artículo 3607; el Código Civil portugués en
su artículo 2179; el Código Civil guatemalteco en su artículo 935; el Código Civil paraguayo en su artículo
2608; el Código Civil peruano en su artículo 686; el Código Civil uruguayo en su artículo 779; el Código
Civil chileno en su artículo 999 y los que de él trasuntaron tal definición como el Código Civil colombiano en
el artículo 1055, el Código Civil ecuatoriano en el artículo 1059, el Código Civil hondureño en el artículo
980, el Código Civil nicaragüense en el artículo 945.
12 Artículo 667: “El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de
parte de ellos, se llama testamento”.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 755
perjudicaría la economía del Código. Critica que ha sido minimizada por otros
autores13.
En efecto, el artículo 476 del Código Civil cubano, no es sino un trasunto del
artículo 667 del Código Civil español. Reza el precepto cubano que:
“Por el testamento, una persona dispone de todo su patrimonio o de una parte de éste
para después de su muerte, con las limitaciones que este Código y otras disposiciones
legales establecen”,
aun cuando es cierto que el precepto está más encaminado a expresar el contenido
del testamento que su definición. De ahí el inicio de su formulación normativa
“Por el testamento” que no la alocución definitoria “El testamento es el acto”. No
obstante, esté concebido en la mens legislatoris definir o no al testamento, lo cierto
y claro es que, aun perfilado en determinar su contenido resulta incompleto, al
hacer mutis sobre las disposiciones no patrimoniales, no obstante, no formar parte
éstas de la acepción del testamento en sentido material14.
Sin pecar de extremista, es cierto que los rasgos o elementos que caracterizan
al testamento no tienen porqué estar contenidos en una definición legal, pues, a la
postre, ellos se regulan en otros preceptos del propio Código Civil (vid. artículos
477, 478, y 483 y siguientes), pero el legislador debió incluir en ella una
aproximación lo suficientemente omnipotente y omnisciente que abarcare la
múltiples dimensiones o aristas que el instituto que estudiamos tiene, o al menos
éstas quedaren enunciadas.
13 Para apreciar la crítica de SÁNCHEZ ROMÁN y las objeciones formuladas por la doctrina más moderna vid.
RIVAS MARTÍNEZ, JUAN JOSÉ, Derecho de sucesiones. Común y foral, t. I, 2ª edición, Dikynson, Madrid, 1997,
págs. 74-75.
14 Sobre el tema vid. lo ya expuesto en PÉREZ GALLARDO, LEONARDO B. y MARÍA ELENA COBAS COBIELLA, Temas de
derecho sucesorio cubano, Félix Varela, La Habana, 1999, págs. 126-128.
756 VNIVERSITAS
1ª En sentido formal
15 Es la posición que adoptan los Códigos Civiles de Bolivia (artículo 1112), Perú (artículo 686), Portugal
(artículo 2179) e Italia (artículo 587)
16 Entendida tal disposición no sólo de los bienes presentes sino también de los futuros para evitar un ab intestato,
tal y como se ha expresado en la jurisprudencia argentina: “El testamento dispone, no sólo sobre los bienes
presentes, sino también sobre los futuros del testador, por lo que mantiene su validez pese a la circunstancia
de que el patrimonio se haya visto acrecentado con posterioridad al acto de última voluntad”, CNCiv., Sala F,
agosto 13 1982, ED, 101-788.
17 Apud. JORDANO BAREA, J.B., El testamento…, cit., págs. 13-17.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 757
Expresa CÁMARA ÁLVAREZ que título sucesorio es aquél en cuya virtud se defiere la
herencia del causante.
18 Define CÁMARA ÁLVAREZ, MANUEL DE LA, Compendio de derecho sucesorio, 2ª edición actualizada por ANTONIO
DE LA ESPERANZA MARTÍNEZ-RADIO, La ley-actualidad, Madrid, 1999, pág. 59, al contrato sucesorio como aquel
contrato, en el que el futuro causante instituye heredero o dispone un legado a favor del otro contratante o de
un tercero.
19 VALLET DE GOYTÍSOLO, Panorama...I, cit., pág. 959.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 759
b) Su unilateralidad.
23 Reconocido así también en otros cuerpos normativos como el BGB en sus §§ 2064 y 2065; el Código Civil
argentino en su artículo 3619; el Código Civil boliviano en su artículo 1115; el Código Civil nicaragüense en
su artículo 946; el Código Civil paraguayo en su artículo 2613 y el Código Civil uruguayo en su artículo 782,
entre otros.
24 V. g r., artículo 3618 del Código Civil argentino; artículo 114 del Código Civil boliviano; artículo 938 del
Código Civil guatemalteco; articulo 2612 del Código Civil paraguayo. En tanto lo admite el Código Civil
costarricense en su artículo 625.
25 Así, en la jurisprudencia argentina se ha dicho: “La mancomunación en el testamento por acto público ocurre
cuando se otorga una sola escritura, conteniendo dos voluntades testamentarias, pero valen los testamentos
independientes otorgados por dos o más personas, el mismo día y en el mismo protocolo unos a continuación
de los otros, y aun cuando sean correspectivos, recíprocos o a favor de un tercero, pues en ese caso, cada acto
tiene su propia individualidad y puede ser revocado automáticamente”. (CApel.CC Azul, sala I, marzo 29-
1996). ED, 168-453; “Del carácter unipersonal del testamento surge la prohibición de efectuar testamentos
conjuntos o mancomunados, establecida con claridad en el art. 3618 del Código Civil, que son aquéllos que
otorgan dos o más personas en un mismo acto. Haciéndolos en distintos actos, los testamentos son válidos
aunque los testadores se instituyan recíprocamente”. (CApel.CC Azul, sala I, marzo 29-1996). ED, 168-453.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 761
26 En el derecho argentino se ha llegado a expresar por los jueces: “Aunque se demuestre que el testamento
conjunto no tuviere por fin captar la herencia, éste no tendrá validez en nuestro derecho, ya que la prohibición
establecida en el art. 3618 del Código Civil es de orden público, insusceptible de ser dejado de lado por la
voluntad de las partes. Distinto sería si se hicieran testamentos simultáneos, pero en un mismo acto”. (CApel.CC
Azul, sala I, marzo 29-1996). ED, 168-453.
27 Así lo ha dicho también la jurisprudencia argentina: “La prohibición del art. 3618 del Código Civil tiende a
proteger la libertad de cada testador, el que debe tener hasta el último instante de su vida la facultad y la
posibilidad de modificar y aun de dejar sin efecto el testamento”. (CNCiv., Sala C, mayo 23 1978). ED, 79-
308; “El art. 3618 del Código Civil prohíbe que se haga el testamento en un solo acto por dos o más personas,
sea en favor de un tercero o a título de disposición recíproca y mutua. El fundamento de la norma, sea que se
trate de disposición conjuntiva simple —de dos o más personas a favor de un tercero— o de testamento
conjuntivo recíproco, estriba en la personalidad del acto y en la facultad de revocación ad nutum que se
perdería de admitirse el testamento antedicho”. (CNCiv., Sala D, febrero 5 1981). ED, 95-261.
28 La propia jurisprudencia argentina se ha pronunciado: “En el testamento hecho recíproca y conjuntamente
por dos personas a favor de la que sobreviniera, la liberalidad de uno tiene apariencia de condición para la
liberalidad del otro; existe entre ambos mutua dependencia y, por consiguiente, falta el requisito esencial de
la espontaneidad y de la libertad de la voluntad del testador, que debe considerarse sustancial” en ED ,
79-308.
29 Igual posición se ha adoptado en el derecho argentino: “Es nulo el testamento otorgado por tres concurrentes
en un solo acto”. (CApel.CC Azul, sala I, marzo 29-1996). ED, 168-453; “El testamento por el cual de los dos
(sic) personas se instituyeron recíprocamente, el uno al otro, como único y universal heredero de todos los
bienes que forman parte de su patrimonio a la fecha del que primero falleciera, cae dentro de la prohibición
legal contenida en el art. 3618 del Código Civil”. (CNCiv., Sala C, mayo 23 1978). ED, 79307.
30 ULPIANO: 1. 4, D., de adimendis legatis, 34, 4.
762 VNIVERSITAS
Para VALLET:
33 Así lo ha dicho el Tribunal Supremo de España en su sentencia de 27 de septiembre de 1968 (Ref. El derecho
1968/575) “los negocios jurídicos ‘mortis causa’, tiene carácter eminentemente formal, exigiéndose por
tanto en su constitución de determinados y preceptivos requisitos cuya inobservancia provoca, su nulidad
absoluta sin posibilidad de ulterior convalidación —sentencia de 24 de octubre de 1963—, requisitos que la
de 24 de mayo de 1927 califica de esenciales, la de 19 de junio de 1958 de preceptivos e inderogables,
determinando la de 5 de octubre de 1962 que el carácter formalista del testamento obliga al cumplimiento
escrupuloso de los requisitos extrínsecos y a interpretarlos restrictivamente, supeditando la sentencia de 28
de octubre de 1965 su validez al exacto cumplimiento de las solemnidades legales; todo ello en perfecta
observancia de lo ordenado por el artículo 687 del Código Civil que claramente estatuye la nulidad de los
testamentos en cuyo otorgamiento no ser observaran las formalidades establecidas; y como quiera que el
artículo 695 del mismo cuerpo legal señala como requisitos de tal otorgamiento, entre otros que no hacen al
caso, que si el testador declara que no sabe o no, puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos
instrumentados u otra persona, dando fe de ello el notario; es evidente que tales requisitos son preceptivos e
inderogables y su omisión acarrea la nulidad del testamento; sin que sea obstáculo para ello el contenido de
la sentencia de esta Sala de 30 de abril de 1909, ni la de 23 de noviembre de 1904 por referirse a defectos de
expresión subsanables por su propia lectura y sin que ofreciera duda la conocida voluntad del testador y la
segunda que afecta a la unidad del acto en casos en que no significa su rotura real, sino pequeñas interrupciones
para la ingestión de medicamentos o auxilios urgentes al enfermo; máxime que por tratarse de resoluciones
únicas no constituyen jurisprudencia y pugnan con la más uniforme y recientemente sentada, como queda
expuesto y con más precisión, en relación al caso estudiado en la de 16 de febrero de 1956, determinante de
que para que firme un testigo a ruego del testador es preciso que éste manifieste no poder o no saber hacerlo
y que ruegue al testigo lo haga en su nombre, formalidades externas que es preciso consten bajo fe del
notario”; en sentencia de 8 de marzo de 1975 (Ref. El derecho 1975/313) “Que dado el carácter esencialmente
solemne que el testamento abierto presenta en nuestro ordenamiento jurídico, se hace preciso, para que el
mismo sea válido y eficaz, que se hayan observado en su otorgamiento cuantas formalidades se establecen al
efecto en el capítulo I, título III, del libro III del Código Civil, según se hace constar expresamente en el
artículo 687 de dicho cuerpo ley al extremo de que el incumplimiento de cualquiera de ellas provocaría su
nulidad, aun cuando no pudiera dudarse racionalmente de que el mismo reflejaba con fidelidad la voluntad
del testador (sentencias de 19 de junio de 1958, IT de junio de 1966 y 6 de febrero de 1969) (…)”; y en
sentencia de 9 de mayo de 1990 (Ref. El derecho 1990/4862) “probado y reconocido que uno de los testigos
instrumentales del testamento era pariente, dentro del segundo grado de afinidad, del heredero y legatario
ahora recurrente, resulta de obligada aplicación la reiterada doctrina de esta Sala cuando establece ‘que uno
de los dogmas fundamentales de la sucesión’ ‘mortis causa’ es el de que la forma constituye un elemento
esencial acto testamentario, el cual, para que tenga existencia jurídica y produzca sus efectos propios, ha de
ajustarse rigurosamente a las solemnidades establecidas por la ley; siendo ineludibles estos requisitos de
forma, y no convalidables posteriormente (SS 10 julio 1944, 27 septiembre 1968, 8 marzo y 8 diciembre
1975, etc.)”
764 VNIVERSITAS
“mientras éste vive, una mera previsión o puro proyecto que ni a nadie asigna derechos
actuales, ni vincula al otorgante a perseverar en su decisión, y de aquí la revocabilidad
ilimitada del testamento que sólo cristaliza como fuente de efectos jurídicos al morir el
causante cual expresión de la última o postrera y definitiva voluntad de éste”36.
34 Defendida, según JORDANO BAREA, J.B., El testamento…, cit., págs. 18-19, por KOEPPEN y GABBA,
35 Exponente de ella en la doctrina francesa lo es JOSSERAND.
36 R OYO MARTÍNEZ, MIGUEL , Derecho sucesorio Mortis causa, primera parte, ENPES , La Habana, 1991,
págs. 112-113.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 765
La doctrina ha refutado que cualquiera de las variantes de esta teoría debe ser
rechazada por varias razones, a saber:
Para todos los autores que se afilian a la tesis41, tras el otorgamiento estamos
frente a un acto perfecto, pero sólo después de la muerte es que ese acto ya perfecto
despliega sus efectos jurídicos. La muerte se considera como un requisito legal de
eficacia de un negocio ya perfecto desde el otorgamiento. A tal punto se dice que
es un presupuesto, una conditio iuris, un hecho constitutivo de la eficacia del acto.
41 Nos cita JORDANO BAREA, J.B., op. cit., págs. 26-27, entre ellos a CICU, TRAVIESAS, OSSORIO MORALES, TRABUCCHI,
CARIOTA-FERRARA, MESSINEO, entre otros.
42 BETTI, cit. pos JORDANO BAREA, J.B., op. cit., págs. 28-29.
768 VNIVERSITAS
Esta irrelevancia ante mortem del testamento frente a los terceros tiene su
expresión normativa en el artículo 131 del Reglamento de la Ley de las notarías
estatales que reza:
“En vida del testador, sólo éste o su representante para ello, podrán obtener copias de su
testamento, que en todo caso serán literales.
Esto refuerza la idea de que para los terceros, antes de la muerte del testador, el
testamento carece de relevancia: es todavía un simple “hecho histórico” que no
existe jurídicamente, es un acto imperfecto o in divenire.
Por ello será preciso acudir a los principios generales que informan la materia,
para llevarlos al plano de lege data. A tal fin, la capacidad como presupuesto del
acto testamentario la advierte el legislador del Código Civil en su artículo 484.3,
en ocasión de regular el paradigma de los tipos testamentarios, a saber: el notarial.
Expresión que debe ser entendida en un sentido lato, aplicable, por tanto, al resto
de los tipos testamentarios (comunes y especiales).
“La plena capacidad de obrar permite a su poseedor ejercer por sí todos sus derechos y
realizar actos jurídicos eficaces y se alcanza en Cuba cuando se arriba a la mayoría de
edad, es decir, a los 18 años cumplidos o cuando el menor contrae matrimonio”46.
De esta manera, toda persona que tenga salud mental y haya arribado a los 18
años de edad o, sin tener esta edad, haya formalizado matrimonio47, tendrá plena
Sólo las personas físicas tienen capacidad para testar, acto dispositivo patrimonial
que le es exclusivo, aun cuando las jurídicas puedan poseer patrimonio propio
(cfr. artículo 39.1 del Código Civil), incluso prever en sus estatutos o reglamentos
el destino de tales bienes, tras su extinción y liquidación (cfr. artículo 40.1 del
Código Civil), situación que no puede igualarse a la testamentifactio activa, de la
que disponen los seres humanos, por naturaleza mortales.
De lo que llevo dicho se infiere que toda persona menor de 18 años estará
incapacitada para testar, a menos que con la edad autorizada por ley, haya
formalizado matrimonio, ejercicio de la capacidad que no se pierde, aunque el
divorcio haya sobrevenido con anterioridad al arribo de los 18 años de edad.
48 Particular que ha sido reiterado por la jurisprudencia foránea. En la de Argentina a través de varias sentencias,
a saber: “La ley presume que toda persona se halla en su sano juicio, mientras no se pruebe lo contrario, por
lo que en la duda debe resolverse a favor de la validez del testamento. Por ello, al que pide la nulidad le
corresponde probar que el testador no se hallaba en su completa razón al momento de testar siendo éste el
momento a que debe atenderse para calificar la capacidad de aquél” (CNCiv., Sala F, octubre 10 1972). ED,
47-151; “La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario, prueba
que incumbe a quien impugna la validez del testamento fundado en esa causa (art. 3616, Código Civil). Esta
demostración debe ser seria y concluyente, y aunque es admisible toda clase de pruebas, no bastan obviamente
las simples afirmaciones de testigos que dicen haber advertido alteraciones de conducta o incoherencia en la
conversación, y en caso de existir dudas, deben resolverse en favor de la validez del acto” (CNCiv., Sala D,
diciembre 16 1970). ED, 42-663; “La prueba de que en el momento de testar el causante no se hallaba “en su
perfecta razón (art. 36158 Código Civil), está a cargo de quien impugna el testamento, porque la ley presume
que toda persona está en su sano juicio mientras no se demuestre lo contrario (art. 3616)”. (CNCiv., Sala D,
agosto 24 1970). ED, 36-612. En la de España en la sentencia de 12 de mayo de 1998 (Ref. El derecho 1998/
3976) que cita a su vez el resumen jurisprudencial que sobre el tema hizo la sentencia del propio tribunal de
27 de enero de 1998: “La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente
incapacitada (sentencia 1-II-1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo
normal del ser (sentencia 25-IV-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental
indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad
plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario “evidente y completa” (sentencia 8-V-1922; 3-
II-1951), “muy cumplida y convincente” (sentencia 10-IV-1944; 16-II-1945), “de fuerza inequívoca” (sentencia
20-II-1975), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aun en estado latente
en el sujeto (sentencia 25-IV-1959), pues ante la dificultad de conocer dónde acaba la razón y se inicia la
locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga
cumplida demostración (23-II-1944; 1-II-1956)”; sentencia de 24 de julio de 1995 (Ref. El derecho 1995/
3476) en que se dispone por el alto foro “Que la capacidad mental del testador se presume mientas no se
destruya por prueba en contrario”, reiterada en la importante sentencia de 19 de septiembre de 1998 (Ref. El
derecho 1998/17464), que expresa que “La capacidad para testar equivale a capacidad o aptitud natural y
según la jurisprudencia reiterada se presume asiste a todo testador”.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 771
Ahora bien, conforme con lo regulado en el artículo 30 del propio cuerpo legal,
en lo que resulta atinente en sede testamentaria, tendrán restringida su capacidad
para otorgar testamento aquellas personas que padezcan de enfermedad o retraso
mental, aunque no les prive totalmente del discernimiento (inciso b) y aquellas
que por impedimento físico no puedan expresar su voluntad de modo inequívoco
(inciso c) y digo que tendrán restringida la capacidad porque como expresa DÍAZ
MAGRANS al suponer estos casos una restricción al ejercicio de los derechos, estoy
seguro que uno de éstos será el de testar, por las solemnidades que la ley suele
exigir en este orden, acto para el que se requiere la plena capacidad del sujeto, por
disponerse en él, en su generalidad, de todo el patrimonio del cual se es titular49.
No sin ello dejar esclarecido que en tales circunstancias no será necesaria que en
la resolución judicial firme por la que se restrinja concretamente la capacidad de la
persona, se haga especial pronunciamiento sobre la testamentifactio activa, ya que
según se colige, los sujetos que están comprendidos en el artículo 30 del Código
Civil, tiene una restricción general para realizar actos jurídicos, a salvo, o como
excepción, aquellos actos que logran “satisfacer sus necesidades normales de la
vida diaria”, dentro de los cuales queda excluido el acto de otorgamiento de un
testamento.
“que pretende el actor con su demanda que se decrete la nulidad del testamento que
contiene la escritura notarial número doscientos veintinueve de catorce de agosto del
dos mil, otorgado por el fallecido MSM, y es lo cierto que conforme a lo establecido en
el considerando de la sentencia de casación que se tiene por reproducido en la presente,
el referido causante producto de la enfermedad que padecía tenía restringida su capacidad
para realizar actos jurídicos, tal y como se dispone en el artículo treinta inciso b) del
49 Es interesante retomar lo que DÍAZ MAGRANS, M.M., Derecho civil…, cit., págs. 108-109, explica sobre las
incidencias procesales de la declaración judicial de capacidad restringida.
772 VNIVERSITAS
Código Civil, y ello sentado resulta evidente que al otorgarse el testamento cuya nulidad
se solicita, se incurrió en vicio de carácter esencial que hace padecer a dicho acto de
nulidad absoluta conforme se establece en el inciso b) del artículo sesenta y siete de la
Ley sustantiva mencionada, por lo que es forzoso decretarla y en consecuencia declarar
con lugar la demanda establecida”.
50 Varios pronunciamientos jurisprudenciales, tanto españoles como argentinos refuerzan esta idea. La
jurisprudencia argentina ha expresado que: “La falta de capacidad mental en el momento de otorgar el acto es
causal de nulidad del testamento”. (CNCiv., Sala L, abril 25-1991). ED, 143-166; “A quien pide la nulidad
del testamento le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de testar (…)”
(CNCiv., Sala G, julio 24-1985). (917-SJ), ED, 122-665; “(…) a quien requiere la nulidad, (debe) probar que
el testador no se hallaba en completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones” (voto en disidencia del
doctor VENINI) (CApel. Junín, febrero 14 1980). LL, 980-276; “La ‘perfecta razón’ o ‘completa razón’ (arts.
3615 y 3616, Código Civil) se refiere al momento en que se otorgó el testamento, siendo indiferente que la
capacidad para testar exista o falte en el instante de la muerte” (CNCiv., Sala F, diciembre 26 1967). LL, 131-
193; (ídem, Sala E, octubre 13 1975). JA, 1976- II-109; “Para impugnar un testamento por estado de demencia
del testador, debe probarse que tal estado existía públicamente en la época en que fue otorgado, o por lo
menos, conocido por la generosidad de las personas que lo trataban” (CNCiv., Sala F, octubre 10 1972). ED,
47-152. Por su parte la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de España ha ratificado igual criterio.
Así, la sentencia de 12 de mayo de 1998 (Ref. El derecho 1998/3976) que cita a su vez el resumen
jurisprudencial que sobre el tema hizo la sentencia del propio tribunal de 27 de enero de 1998 ha dicho: “La
falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso
momento de hacer la declaración testamentaria (…)”; sentencia de 24 de julio de 1995 (Ref. El derecho
1995/3476) en que se dispone por el alto foro: “Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con
referencia al momento mismo del otorgamiento”. Reiterado por la sentencia de 19 de septiembre de 1998
(Ref. El derecho 1998/17464): “(…) a efectos de apreciar la incapacidad de la testadora, impone atender a su
estado en el momento mismo de redactarse el testamento”.
51 La sentencia 383 de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo en su tercer considerando
expresa: “establecido (…) que la causante no podía ejercer su capacidad jurídica al momento de manifestar
su última voluntad, ya que presentaba síntomas de arterioesclerosis y demencia senil, sin que la notaria
actuante se cerciorara lo suficiente de la capacidad legal de la testadora, por lo que no exigió dictamen
pericial necesario en tales casos, dando fe del acto jurídico otorgado, es evidente que realizado con las
circunstancias concurrentes referidas, lo vacían de origen, haciéndolo ineficaz e inexistente”.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 773
52 PUIG BRUTAU, JOSÉ, Fundamentos del derecho civil, t. V, vol. II, 2ª edición (ampliada y puesta al día), Bosch,
Barcelona, 1983, págs. 37-38.
53 BELTRÁN DE HEREDIA DE ONÍS, cit. pos PUIG BRUTAU, J., op. y loc. cit.
Ha precisado la jurisprudencia argentina que: “El intervalo lúcido capaz de dar validez a un testamento es, en
realidad, un estado de curación completa; en esa época el sujeto ha dejado de ser alienado” (C1aCC San
Isidro, abril 8 1975). ED, 61-163.
54 LUNA SERRANO en LACRUZ BERDEJO, J.L. et al., Elementos…V, cit, págs. 177-179.
774 VNIVERSITAS
Llevado al plano del derecho cubano, no me cabe duda que en los casos de
declaración judicial de incapacidad del sujeto para cualquier acto, todo testamento
otorgado por el incapaz será declarado nulo, así sean las circunstancias. Tratándose
de los supuestos comprendidos en los incisos b) y c) del artículo 30 del Código
Civil, la expresión literal del precepto me induce a pensar que aun cuando la
sentencia de incapacitación restringida que se disponga dictar el tribunal, no incluya
dentro de los actos que se les limita al sujeto el de testar, tampoco me parece
atinado, como ya expresé, que dicho acto se encuentre entre aquéllos, calificados
de excepción, por tratarse de acto capaz de satisfacer las necesidades normales de
la vida diaria del sujeto, únicos actos que le serían permitidos al sujeto. Lo que no
niega que se pueda sostener una posición contraria.
55 En ese orden ha dicho PUIG FERRIOL en la doctrina española, cit. pos RIVAS MARTÍNEZ, J.J., Derecho… I, cit.,
pág. 103, “que la frecuente litigiosidad generada en torno a testamentos otorgados por personas no incapacitadas,
pero en situación real limítrofe a la incapacidad natural por consecuencia de debilidad senil, sería la mejor
recomendación que se procediera a comprobar en cada caso concreto, con intervención de dos facultativos, el
cabal juicio del testador lo que contribuirá a una decisiva y deseable reducción de la litigiosidad y, al mismo
tiempo servirá de soporte fáctico para la validez del testamento”.
Por su parte la doctrina jurisprudencial española sentada por el Tribunal Supremo ha dicho ”(…) que la
intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 775
De ahí que buena parte de los códigos civiles más modernos hagan referencia a
la posibilidad de que el testamento contenga disposiciones de naturaleza no
patrimonial56.
Forma parte del contenido de las disposiciones típicas del testamento todo lo
que concierne propiamente al ordenamiento de la sucesión mortis causa por parte
del testador, o sea, lo relativo a la institución de heredero o la designación de
legatario, que a su vez constituyen las disposiciones principales del testamento, a
lo cual se unen las que clasifican como accesorias, por estar ligadas o vinculadas
a aquéllas, entre las que se incluyen:
judicialmente declarado incapaz, —lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el notario lo
prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (sentencia 18-IV-1916; 16-XI-1918)— pues el artículo
665 del Código Civil, no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado
(sentencia 27-VI-1908)”, tal y como lo ha dispuesto la sentencia de 12 de mayo de 1998 (Ref. El derecho
1998/3976) que cita a su vez el resumen jurisprudencial que sobre el tema hizo la sentencia del propio
Tribunal de 27 de enero de 1998.
Pronunciamiento que también ha hecho la Sala de lo Civil y de lo Administrativo de nuestro Tribunal Supremo
a través de la sentencia 381 de 16 de junio de 1997 en su segundo considerando en el que expresa: “(…)
conforme a la letra del artículo 54 del Reglamento de la Ley 50 de 1984, la necesidad de dictamen pericial
sobre la capacidad mental o volitiva del otorgante de un documento notarial, es facultad exclusiva del notario,
y si en el caso que nos ocupa la actuante no la estimó a virtud de su personal apreciación, asumiendo cabalmente
la responsabilidad que tal decisión entraña al no concurrir elemento concreto que le hiciera dudar al respecto,
es inequívoco que la ausencia de elemento que indique lo contrario impone que no existe la infracción que se
acusa”.
56 Tal es el caso del Codice Civile (artículo 587, segundo párrafo), el Código Civil de Bolivia (artículo 1112. II);
el del Código Civil de Perú (artículo 686, segundo párrafo) y el Código Civil portugués en el artículo 2179.2.
Implícitamente reconocido en el artículo 833 del Código Civil venezolano.
57 Para un estudio del tema vid. JORDANO BAREA, J.B., El testamento…, cit., págs. 7-13 y FERNÁNDEZ DEL MORAL
DOMÍNGUEZ, LOURDES, Autonomía privada y testamento en derecho común. Contribución al estudio de las
disposiciones testamentarias atípicas, Comares, Granada, 1996, passím. En este texto sigo el criterio de la
segunda y no el de JORDANO BAREA, quien habla de declaraciones anómalas testamentarias, patrimoniales o no
patrimoniales, de índole negocial, ya sean éstas típicas o atípicas, a partir de su reconocimiento expreso o no
en el Código Civil.
776 VNIVERSITAS
• las cláusulas por las que el testador prohíbe el acrecimiento entre herederos o
legatarios;
• nombramiento de contador-partidor;
• el reconocimiento de un hijo;
• el reconocimiento de deudas;
• expresión del consentimiento para que pueda ser utilizado por su cónyuge
supérstite el material genético del testador tras su fallecimiento;
58 El proyecto de decreto ley sobre Fundaciones en su versión nº 10 de 12 de mayo de 1998 prevé en su artículo
8.1 al testamento como uno de los cauces formales para ordenar la constitución de fundaciones, por lo que de
llegar a convertirse en algún momento en lege data, entonces tal disposición sería típica.
59 Disposiciones de este tipo han sido tradicionales en la historia. Testamentos otorgados por próceres y personajes
célebres así lo acredita. En el testamento del general JOSÉ FRANCISCO DE SAN MARTÍN en la cuarta de las
cláusulas se lee: “Prohíbo el que se me haga ningún género de funeral, y desde el lugar en que falleciere, se
me conducirá directamente al cementerio sin ningún acompañamiento, pero sí desearía, el que mi corazón
fuese depositado en el de Buenos Aires”. Algo parecido sucede en el testamento del Libertador SIMÓN BOLÍVAR
en que se dispone: “Es mi voluntad: que después de mi fallecimiento, mis restos sean depositados en la
ciudad de Caracas, mi país natal”. En el del prócer argentino MANUEL BELGRANO puede leerse en la primera de
las cláusulas: “Primeramente encomiendo mi alma a Dios Nuestro Señor, que la crió de la nada, y el cuerpo
mando a la tierra de que fue formado, y cuando su Divina majestad se digne llevar mi alma de la presente vida
a la eterna, ordeno que dicho mi cuerpo, amortajado con el hábito de patriarca de Santo Domingo, sea sepultado
en el panteón que mi casa tiene en dicho convento, dejando la forma del entierro, sufragios y demás funerales
a disposición de mi albacea”. Igualmente las cláusulas 14 y 15 del testamento del doctor RAMÓN EMETERIO
BETANCES ”14. Quiero que mi entierro sea liso, llano, sin pompa de ninguna clase, y laico. 15. Cuando llegue
el anhelado día, mis restos sean llevados a mi querido Puerto Rico: pido que vayan envueltos en la sagrada
bandera de la patria mía”.
778 VNIVERSITAS
Por último y dentro del contenido del testamento hago un aparte a una figura que
ha ido ganando mucho terreno en los últimos quince años. Me refiero al mal llamado
“testamento vital”.
Existen leyes de testamento vital en todos los Estados de Estados Unidos, así
como en lugares tan dispares como Canadá, Dinamarca, Ginebra (Suiza) o Singapur.
2. Dar un respaldo seguro para el paciente de que se respetarán sus deseos para el
final de su vida: finalidad jurídica para la que es necesaria una ley que le
otorgue fuerza legal.
Hoy día la figura del “testamento vital” sigue siendo cuestionada, no se olvide
que las instrucciones del paciente sólo pueden ser o detalladas, o generales e
imprecisas. En el primer caso, un “testamento vital” que proscriba un determinado
tratamiento, por inútil, puede haber quedado anticuado cuando llegue la hora de
aplicarlo: lo que hoy es un medio extraordinario, al cabo de los años puede ser una
terapia bastante segura y eficaz. Es cierto que su positivización garantiza el derecho
de autodeterminación del individuo del que el “testamento vital” no es sino su
cauce formal60, pero también es cierto que más vale que la medicina contemporánea
60 En los medios informativos españoles ha sido sumamente polémico el caso de RAMÓN SAN PEDRO, el
cuadraplégico que había solicitado de las autoridades judiciales que con el auxilio de un tercero pudiera
poner fin a su vida, lo que le fue negado, a pesar de lo cual, logró materializar un tiempo después. Su testamento
(que no “testamento vital”) es una expresión desgarradora de su constante y férreo deseo por ejecutar los
propósitos suicidas que al final logró. Parte de él transcribo:
“Srs. Jueces, autoridades oolíticas y religiosas:
Después de las imágenes que acaban de ver; a una persona cuidando de un cuerpo atrofiado y deformado
—el mío— yo les pregunto: ¿qué significa para Vds. la dignidad?
Sea cual sea la respuesta de vuestras conciencias, para mí la dignidad no es esto. ¡Esto no es vivir dignamente!
Yo, igual que algunos jueces, y la mayoría de las personas que aman la vida y la libertad, pienso que vivir es
un derecho, no una obligación. Sin embargo he sido obligado a soportar esta penosa situación durante 29
años, cuatro meses y algunos días.
¡Me niego a continuar haciéndolo por más tiempo!
Aquellos de vosotros que os preguntéis: ¿por qué morirme ahora —y de este modo— si es igual de ilegal que
hace 29 años?
Entre otras razones, porque hace 29 años la libertad que hoy demando no cabía en la ley. Hoy sí. Y es por
tanto vuestra desidia la que me obliga a hacer lo que estoy haciendo.
I. Van a cumplirse cinco años que —en mi demanda judicial— les hice la siguiente pregunta: ¿debe ser
castigada la persona que ayude en mi eutanasia?
Según la Constitución española —y sin ser un experto en temas jurídicos— categóricamente NO.
Pero el Tribunal competente —es decir, el Constitucional— se niega a responder. Los políticos
—legisladores— responden indirectamente haciendo una chapuza jurídica en la reforma del Código Penal.
Y los religiosos dan gracias a Dios porque así sea.
Esto no es autoridad ética o moral. Esto es chulería política, paternalismo intolerante y fanatismo religioso.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 781
busque fórmulas cada más eficaces para paliar el dolor y hacer que la vida de cada
ser humano se agote en paz y armonía consigo mismo y en compañía de los familiares
más allegados.
II. Yo acudí a la justicia con el fin de que mis actos no tuviesen consecuencias penales para nadie. Llevo
esperando cinco años. Y como tanta desidia me parece una burla, he decidido poner fin a todo esto de la
forma que considero más digna, humana y racional.
Como pueden ver, a mi lado tengo un vaso de agua conteniendo una dosis de cianuro de potasio. Cuando lo
beba habré renunciado —voluntariamente— a la propiedad más legítima y privada que poseo; es decir, mi
cuerpo. También me habré liberado de una humillante esclavitud —la tetraplegia—.
A este acto de libertad —con ayuda— le llaman Vds. cooperación en un suicidio —o suicidio asistido—.
Sin embargo yo lo considero ayuda necesaria —y humana— para ser dueño y soberano de lo único que el
ser humano puede llamar realmente “Mío”, es decir, el cuerpo y lo que con él es —o está— la vida y su
conciencia.
III. Pueden Vds. castigar a ese prójimo que me ha amado y fue coherente con ese amor, es decir, amándome
como a sí mismo. Claro que para ello tuvo que vencer el terror psicológico a vuestra venganza —ese es todo
su delito—. Además de aceptar el deber moral de hacer lo que debe, es decir, lo que menos le interesa y más
le duele.
Sí, pueden castigar, pero Vds. saben que es una simple venganza —legal pero no legítima—. Vds. saben que
es una injusticia, ya que no les cabe la menor duda de que el único responsable de mis actos soy yo, y
solamente yo.
Pero, si a pesar de mis razones deciden ejemplarizar con el castigo atemorizador, yo les aconsejo —y
ruego— que hagan lo justo: Córtenle al cooperador/ra los brazos y las piernas porque eso fue lo que de su
persona he necesitado. La conciencia fue mía. Por tanto, míos han sido el acto y la intención de los hechos.
IV. Srs. jueces, negar la propiedad privada de nuestro propio ser es la más grande de las mentiras culturales.
Para una cultura que sacraliza la propiedad privada de las cosas —entre ellas la tierra y el agua— es una
aberración negar la propiedad más privada de todas, nuestra Patria y Reino personal. Nuestro cuerpo, vida
y conciencia. —Nuestro Universo—”.(…)
Srs. jueces, autoridades políticas y religiosas:
No es que mi conciencia se halle atrapada en la deformidad de mi cuerpo atrofiado e insensible, sino en la
deformidad, atrofia e insensibilidad de vuestras conciencias”.
Vid. en http://personal2.redestb.es/admd/ramtest.html, consultada el 9 de julio del 2003.
61 Vid. PUIG BRUTAU, J., Fundamentos…V, cit., vol. II, pág. 327.
Así se ha reflejado en la jurisprudencia argentina: “La finalidad de la interpretación del testamento es
desentrañar la voluntad del testador y hacerla respetar, por lo tanto, resolver en forma diversa a la expresamente
manifestada por aquél porque a la recurrente le parece más justo, sería incurrir en ‘corrección’ del testamento,
posibilidad vedada al intérprete (…)” (CNCiv., sala A, abril 15-1996). ED, 171-537. Con nota de OSVALDO
782 VNIVERSITAS
El propio autor aduce que la interpretación del testamento ofrece dos aspectos
fundamentales a tenerse en cuenta:
ONOFRE ÁLVAREZ; “La interpretación del testamento tiene por norte desentrañar la voluntad del causante que
debe respetarse en su sentido real, más allá de los errores de expresión con los que haya sido redactada” (del
voto del doctor DURAÑONA Y VEDIA) (CNCiv., Sala C, diciembre 4 1985). ED, 121-224; “La misión del intérprete
de un testamento ha de consistir en descubrir la voluntad del testador, aplicando las reglas de la sana crítica
al testamento, que es el elemento material en que tal voluntad puede descubrirse” (CNCiv., Sala B, mayo 4
1971). ED, 38-588.
62 GARCÍA AMIGO, cit pos PUIG BRUTAU, J., Fundamentos…V, cit., vol. II, pág. 328.
63 GARCÍA AMIGO, cit. pos RIVAS MARTÍNEZ, J.J., Derecho…I, cit., págs. 501-502.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 783
Corresponde al artículo 52 del Código Civil cubano señalar las pautas en sede
hermenéutica. Nuestro Código, similar al BGB, no formuló una regulación numerus
clausus de reglas interpretativas, sino en un precepto general y abstracto como el
citado enunció reglas de alcance general, aplicables a todo tipo de acto jurídico,
incluido el testamento. Posición que si bien tiene sus ventajas, por evadir el casuismo
de la legislación precedente, suele ser objeto de críticas, porque dicha regla no fue
debidamente complementada con otras particulares normas en cada uno de los
tipos negociales de mayor importancia en el derecho privado.
c) el artículo 479.3 que colige del hecho de que el testador otorgue un nuevo
testamento incompatible con el anterior, un supuesto de revocación tácita del
primero.
La interpretación legal por regla general es auténtica (hecha por el propio legislador),
judicial o doctrinal, en tanto que la del testamento corresponde a los jueces y a las
personas a las que corresponda la ejecución del testamento, v. gr. a los herederos o
al albacea64.
A diferencia del acto inter vivos, que por su misma naturaleza y estructura está
siempre destinado a originar una situación que incide o tiene relevancia al mismo
tiempo tanto en la esfera jurídica de su autor como en la de uno o más terceros
64 CASTÁN VÁZQUEZ cit. pos PUIG BRUTAU, J., Fundamentos…V, cit., vol. II, pág. 229
65 JORDANO BAREA, J. B., El testamento…, cit., págs. 47-48.
De esta manera se ha pronunciado el Tribunal Supremo español, sentando jurisprudencia. En su sentencia de
24 de noviembre de 1992 (Ref. El derecho 1992/11609) ha dicho que: “(…) la finalidad de la interpretación
testamentaria es la de conocer la verdadera intención o voluntad del testador (art. 675 del Código Civil), que
es la ley de la sucesión (…)”, ratificado en la sentencia de 18 de julio de 1998 (Ref. El derecho 1998/16250)
en el sentido de que: “La labor hermenéutica de todo testamento (o de alguna de sus cláusulas) ha de consistir,
precisamente, en tratar de conocer la verdadera voluntad del testador, la cual, una vez que sea averiguada, ha
de prevalecer incluso sobre el tenor literal de las palabras utilizadas en el testamento (o en la cláusula respectiva),
en caso de discrepancia entre aquélla y éstas”.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 785
Para PUIG BRUTAU es preciso distinguir entre el objeto de interpretación (lo que se
interpreta) y los medios que permitan hacerla (cómo se interpreta).
Sólo puede ser interpretado lo que se halla en el mismo tenor del testamento si
bien, cabe que no sean suficientes los elementos que contiene y deba entonces
recurrirse a los llamados medios de prueba extrínsecos, o como también se les
llama interpretación extratestamentaria67.
67 Término acuñado por GARCÍA AMIGO, cit pos PUIG BRUTAU, J., Fundamentos…V, cit., vol. II, pág. 254.
68 LACRUZ BERDEJO, J.L. et al., Elementos…V, cit., págs. 235-237. Lo ha confirmado el Tribunal Supremo español,
entre otras sentencias, en la de 1º de febrero de 1988 (Ref. El derecho 1988/708) “(…) el elemento primordial
para conocer la voluntad del causante, ha de ser el tenor del propio testamento, y dentro de su tenor, atenerse
a su literalidad, ‘a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador’, y sólo para el caso de
que surgiere la duda, ‘se observará lo que aparezca más conforme con la intención’ pero siempre ‘según el
tenor del mismo testamento’ (…)” y también en la jurisprudencia argentina: “En la interpretación del testamento
debe estarse en primer lugar a las palabras empleadas, es decir, en un sentido gramatical, del que sólo puede
prescindirse cuando resulte que han sido utilizadas por error” (CNCiv., Sala B, noviembre 29 1983). ED,
109-202; “A fin de interpretar la voluntad del testador entra en juego, más que nada, la penetración y el buen
juicio del que sentencia. A veces, más que interpretar, hay que adivinar lo que ha querido decirse, desde
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 787
luego, para desentrañar la intención, se recurrirá al testamento mismo, en primer término, para saber que es
lo que se ha querido decir, habida cuenta del espíritu que lo informa (…)” (CNCiv., Sala F, agosto 13 1982).
ED, 101-788; “En materia de hermenéutica testamentaria, es principio cardinal que la interpretación del
testamento debe resultar del testamento mismo, que es la forma solemne por autonomasia apta para manifestar
la última voluntad (…)” (CNCiv., Sala G, febrero 21-1990, Fernández Rodríguez, Angélica c. Rodríguez,
Emilio; “En lo posible, la interpretación de los actos de última voluntad debe ceñirse estrictamente a la letra
del testamento, tratando de desentrañar de las expresiones usadas por el testador, la verdadera intención del
mismo (…)”. (CNCiv., Sala F, diciembre 1 1973). ED, 53-377.
69 Según la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (Ref. El derecho 1992/12954) del Tribunal Supremo español
”El testamento constituye pues una unidad, donde está plasmada la voluntad del causante en sus distintas
disposiciones, siendo necesario interpretarlas integrándolas armónicamente, en el sentido de evitar las posibles
contradicciones que puedan presentarse, producto de la separada utilización de una sola vía interpretativa
(sentencias de 6 de abril de 1992, y las que en ellas se citan de 5 de junio de 1978, 8 de febrero de 1980, 4 de
enero de 1981, 9 de marzo de 1984, 9 de junio de 1987, 28 de abril de 1989, 30 de noviembre de 1990, 18 de
julio de 1991, etcétera)”. La jurisprudencia argentina también ha aludido a dicho canon cuando afirma: “En
materia de interpretación testamentaria, es principalmente útil la apreciación conjunta del contenido del
testamento, aclarando unas oraciones por lo dispuesto en otras y relacionándolas con el grado de cultura y la
construcción gramatical propia del testador”. (CNCiv., Sala C, marzo 19 1981). ED, 93-670; “(…) para fijar
el alcance de una disposición testamentaria, como el de cualquier acto jurídico, no debe considerársela
aisladamente sino correlacionada con el contexto general del testamento, que en cuanto a su forma externa es
uno e indivisible”. (CNCiv., Sala F, diciembre 1 1973). ED, 53-377.
70 La sentencia de 9 de marzo de 1984 del Tribunal Supremo español (Ref. El derecho 1984/7090) dejó esclarecido
“Que el artículo 675 del Código Civil, referente a la interpretación de las disposiciones testamentarias, concede
notoria supremacía a la voluntad real del testador, sobre el sentido literal de la declaración, pues sólo prima
tal sentido literal cuando el texto de la cláusula testamentaria debatida no dé lugar a dudas en cuanto a su
contenido y alcance, supuesto de duda que el precepto legal contempla y que, como es obvio, conduce
rectamente, en averiguación de la verdadera intención del testador, a la aplicación de las normas de
hermenéutica, si bien los elementos de las mismas a conjugar, llamados usualmente gramatical lógico y
sistemático, no pueden aislarse unos de otros, ni ser escalonados, como categorías o especies diversas de
interpretación, pues no son más que medios o instrumentos que se han de poner en juego dentro de un proceso
interpretativo unitario, razón por la que el citado artículo 675 no impone ni podía hacerlo, un orden sucesivo
de relación en que deban utilizarse dichos criterios, pues no excluye que para determinar si hay una clara
voluntad del testador que obligue a no dar a sus palabras su sentido literal (hipótesis prevista en la proposición
primera) o para apreciar, si hay, cuando menos, motivos de duda a este respecto (hipótesis de la proposición
segunda), se deba utilizar, conjunta y combinadamente, los instrumentos todos de la interpretación —sentencias
de 5 de marzo de 1944, 3 de febrero de 1961, 25 de mayo de 1971 y 26 de noviembre de 1974”.
788 VNIVERSITAS
Hoy día el uso de los medios extrínsecos se hace cada vea más frecuente, aun
cuando se debe tomar precaución en su empleo74. Para lo cual, advierte RIVAS
MARTÍNEZ que el intérprete no es libre de acudir a ellos cuando desee, sino cuando
se den algunas de estas circunstancias:
71 En el criterio de Pablo SALVADOR CODERCH, cit. pos LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos…V, cit., pág. 238.
72 Así, el Tribunal Supremo español en su sentencia de 18 de julio de 1991 (Ref. El derecho 1991/8029) se
refiere el tema cuando dice: “La interpretación que tiene en cuenta, conforme a los criterios jurisprudenciales,
incluso, con las debidas precauciones, los llamados medios extrínsecos o circunstancias exteriores y finalistas
a la disposición de última voluntad, (…)”; de nuevo tratado en la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (Ref.
El derecho 1992/12954) en la que afirma que “(…) el proceso interpretativo ha de hacerse con un criterio
subjetivista, aspirando siempre a describir la voluntad del testador, pues aunque la primera regla del precepto
legal sea la literalidad, debe acudirse, con el fin de aclarar esa voluntad, al conjunto del documento
testamentario, tratando de armonizar en lo posible las distintas cláusulas del mismo, empleando unitariamente
las reglas de hermenéutica, e incluso haciendo uso, con las debidas precauciones, de los llamados medios
intrínsecos, o circunstancias exteriores y finalistas a la disposición de última voluntad que se interpreta”.
Igualmente la jurisprudencia argentina ha advertido la cautela para acudir a medios extrínsecos. “A fin de
interpretar la voluntad del testador entra en juego, más que nada, la penetración y el buen juicio del que
sentencia. A veces, más que interpretar, hay que adivinar lo que ha querido decirse, desde luego, para
desentrañar la intención, se recurrirá al testamento mismo, en primer término, para saber que es lo que se ha
querido decir, habida cuenta del espíritu que lo informa. Si no obtiene resultado se acudirá a las pruebas
extrínsecas que aporten los interesados”. (CNCiv., Sala F, agosto 13 1982). ED, 101-788.
73 Su principal defensor lo fue DE DIEGO en la doctrina española, cit. pos RIVAS MARTÍNEZ, J.J., Derecho… I, cit.,
pág. 513.
74 No se puede perder de vista que la prueba extrínseca, aparente o exterior, únicamente servirá para aclarar
algún concepto dudoso, pero no para desvirtuar o bifurcar la declaración formal preexistente. Ello resulta ser
así no tan sólo porque no corresponda presumir que el testador quisiera aquello que no dijo —testator non
preasumitur frusta testari voluisse—, sino porque la hermenéutica que guía esta materia debe contener
—como principio o referencia cardinal—- una interpretación que excede la acepción literal o textual del
documento para imbuirse del sentido lógico y natural que el mismo conlleva, en tanto no se ameriten limitaciones
o prohibiciones en contrario.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 789
b) que para determinar dicha voluntad real o intención no sean suficientes las
expresiones literales contenidas en el propio testamento, ni los medios racionales
ofrecidos por la interpretación racional (criterios lógico sistemático, gramatical,
etc.);
Con acierto apunta JORDANO BAREA que ni el carácter formal del testamento, ni
los riesgos que pudiera provocar el acudir a pruebas como la testifical, son escollos
insalvables para la utilización de pruebas extrínsecas en la interpretación del
testamento77. Su empleo tampoco creo que pueda ser desechado en el contexto
cubano pues la fórmula del legislador del Código Civil en sede de hermenéutica
del acto jurídico admite el acudir a “las demás circunstancias concurrentes” con
idéntico valor al de otros recursos, expresión que incluiría no sólo los actos
anteriores o coetáneos al momento del otorgamiento sino también los posteriores,
superando así la limitada fórmula que utilizan otros cuerpos normativos de referirse
literalmente sólo a los primeros.
El propio autor cita entre los medios o pruebas extrínsecas más utilizadas
anteriores o coetáneos al acto de otorgamiento, la intervención de testigos,
preferiblemente los testigos testamentarios (vid. artículo 484.1, 486, y 487, todos
del Código Civil), así como cartas, diarios, apuntes, notas, y demás manuscritos,
de los que resulte que el de cuius quería disponer en cierto modo. El mismo valor
tendrá los simples proyectos de testamento y las minutas que haya entregado al
notario para la redacción de su testamento.
Aunque LACRUZ BERDEJO habla de integración del testamento79, soy partidario que
tal figura debe estar desterrada en sede testamentaria, no así la interpretación
integradora.
“aquella actividad del juzgador que tiene por misión investigar la voluntad testamentaria
y su espíritu y sacar las consecuencias del contenido del propio testamento para determinar
la regulación de algún punto no previsto en aquél…”80.
Se trata de ser fiel al testador cuando no hay duda de lo que ha querido, sin que
haya acertado a expresarlo claramente. Como refiere PUIG BRUTAU, se acude a un
recurso de equidad, para lograr que tenga realización la verdadera voluntad del
testador, que en definitiva es la finalidad de toda interpretación testamentaria. No
ha de servir, en cambio, para que en lugar de la voluntad del causante se realice la
del juez o intérprete81.
a) los jueces cuando se acuden a ellos por contienda entre las partes, motivada,
entre otras razones, en varias oportunidades, por conflictos hermenéuticos de
las disposiciones testamentarias82;
b) al albacea nombrado por el testador, pues éste, a tenor del artículo 506.1 del
Código Civil, tendrá “las facultades que expresamente le haya conferido el
testador” ya que aun no habiéndolo expresado categóricamente el testador,
toda ejecución del testamento supone a priori una actividad intelectiva de las
cláusulas contenidas en él83. No obstante, tal interpretación no puede privar a
los interesados del derecho de recurrir a la vía judicial, si no están contestes
con ella, ni el testador podría imponer en el testamento que los herederos
instituidos se atuvieren y acataren la interpretación dada por el albacea, como
tampoco los tribunales tienen que estar a las resultas de tal interpretación,
pudiendo apartarse de ella;
82 En la jurisprudencia argentina se ha dicho: “Quien debe interpretar un acto de última voluntad, es decir, el
juez, debe sobre todo guardarse de desatender a las intenciones del testador, sea porque éste no se haya
acordado de algo y, por lo tanto, no haya dictado sobre ello las disposiciones correspondientes, o porque su
voluntad no aparezca expresa en el testamento”. (CNCiv., Sala E, diciembre 1 1982). ED, 104-568 con nota
de MARTA DEL R. MATTERA.
83 El albacea podrá interpretar el testamento dentro de los límites que las leyes le reconocen para manifestar
libremente su voluntad. Dentro de esos límites podrá interpretar el testamento en la medida necesaria para
ejecutarlo.
792 VNIVERSITAS
84 Sentencia de 9 de marzo de 1984 (Ref. El derecho 1984/7090) “(…) según reiterada jurisprudencia de esta
Sala contenida, entre otras, en sus sentencias de 5 de julio de 1966, 30 de octubre de 1970, 30 de abril de 1981
y 8 de junio de 1982, es función de los tribunales de instancia la de fijar el verdadero alcance de las cláusulas
testamentarias, cuyo criterio ha de prevalecer en casación en tanto no se evidencie que es manifiestamente
erróneo o equivocado por contrariar de modo muy patente la voluntad del testador”; sentencia de 13 de abril
de 1984 (Ref. El derecho 1984/7177) “(…) según reiterada jurisprudencia de esta Sala la interpretación de
las cláusulas testamentarias es facultad privativa de los tribunales de instancia, cuyo criterio al respecto ha de
mantenerse, a menos que aparezca de modo manifiesto que aquél es equivocado o erróneo por contradecir
evidentemente la voluntad del testador, (…)”; sentencia de 30 de noviembre de 1990 (Ref. El derecho 1990/
10948) “Al ser reiterada la doctrina de esta Sala (sentencias de 30 de abril de 1981, 29 de enero y 1° de julio
de 1985, 17 de junio de 1988, 28 de abril de 1989, 7 de mayo de 1990, entre las más recientes) la de que la
interpretación de los testamentos es función propia de los juzgadores de la instancia, cuyas conclusiones
hermenéuticas deben ser respetadas en casación, salvo en el supuesto de que puedan ser calificadas de ilógicas
o contrarias a la voluntad del testador, (…)”; sentencia de 10 de junio de 1992 (Ref. El derecho 1992/6101)
“(…) compitiendo, según una constante doctrina jurisprudencia, a los juzgadores de instancia la función de
interpretar, los testamentos, con la finalidad de descubrir la voluntad real del testador, (…)”; sentencia de 24
de noviembre de 1992 (Ref. El derecho 1992/11609) “(…) la interpretación de los testamentos es función
propia de los juzgadores de la instancia, cuyas conclusiones hermenéuticas deben ser respetadas en casación,
salvo el supuesto de que puedan ser calificadas de ilógicas o contrarias a la voluntad del testador (sentencias
de esta Sala de 17 de junio de 1988, 28 de abril de 1989, 7 de mayo de 1990 y 18 de julio de 1991), (…)”;
sentencia de 18 de julio de 1998 (Ref. El derecho 1998/16250) “La interpretación de los testamentos, como
la de cualquier otro negocio jurídico, que, en principio, es función propia de los juzgadores de la instancia,
puede ser, no obstante, sometida a esta revisión casacional, cuando el resultado obtenido por tales órganos
jurisdiccionales sea absurdo, ilógico, irracional u ostensiblemente contrario a la verdadera voluntad del
testador”.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 793
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Vniversitas
ISSN: 0041-9060
revistascientificasjaveriana@gmail.com
Pontificia Universidad Javeriana
Colombia
RESUMEN
ABSTRACT
This text is a part of the author degree thesis presented to the Law
School of the Pontificia Universidad Javeriana at Bogotá, in 2002.
In the later, the topics discussed are the procedure and the due process,
starting from the issue of the procedure as an activity which actualizes
the procedure, character that bury deep the way in which the State,
SUMARIO
1. EL PROCESO
2. EL DEBIDO PROCESO
2.1. Definición.
2.2. Tratamiento del debido proceso a través de la jurisprudencia constitucional
2.3. El derecho al debido proceso
1. EL PROCESO
1 DEVIS ECHANDÍA, Compendio de derecho procesal, t. I, ed. ABC, Bogotá, 1981, pág. 161.
2 La teoría de la relación jurídica procesal es planteada por los procesalistas alemanes del siglo XIX. De
acuerdo con ésta, el proceso encierra derechos y obligaciones recíprocas entre los sujetos que participan en
él. Así pues, el proceso entraña una relación jurídica. Se critica, genéricamente que se designe como relación
jurídica una actividad, que, como tal, no genera específicos derechos o deberes a las partes, pues de la
vinculación procesal no se derivan éstos, ni entre las partes, ni entre las partes y el juez.
Posterior es la teoría de la situación jurídica, que recoge esta crítica. Entre los sujetos procesales no existe
una relación jurídica; lo que pasa es que están puestos en una situación, en un modo de estar, que les dota de
posibilidad para obrar dentro del proceso. Esa situación implica expectativas y cargas. G UASP la critica,
diciendo que, efectivamente existen derechos y deberes procesales; GIMENO, por su parte, no concibe la
relación jurídica, ni se detiene en la tesis de la situación jurídica, a la que nos parece cercano; él concibe el
proceso como una actividad.
El profesor DEVIS ECHANDÍA considera el proceso como una relación jurídica procesal, anotando que el equívoco
que suscita el rechazo de tal postura se basa en un mal entendimiento de la palabra “relación”. Dice DEVIS:
“no se trata de asignarles a los actos procesales, en sí mismos, el carácter de relación jurídica; aquéllos se
suceden dentro de ésta, pero no se identifican con ella. La relación es el vínculo general que surge al iniciarse
el proceso como resultado del ejercicio de la acción o de la iniciación oficiosa del proceso penal (...), y el
cumplimiento de los presupuestos procesales; ella ata a las partes y al juez mientras el proceso subsista, y de
ella emanan derechos, obligaciones, potestades u cargas para aquéllos y éste”, op. cit., pág. 175. En sustento
de su posición, expone la relación jurídica procesal como compleja, en tanto de ella surgen múltiples relaciones
entre los sujetos que participan en ella, en la medida en que el trámite va avanzando.
Nosotros, particularmente, consideramos el proceso como una actividad judicial. Actividad, porque se trata
de un conjunto de actos ligados entre sí; judicial, porque su desarrollo implica la participación de la jurisdicción.
Ahora, por tratarse de una actividad judicial, su devenir es de contenido jurídico, tanto por su forma —
prevista por la ley procesal—, como por su contenido —fundado en la pretensión, cuyo contenido está referido
inevitablemente al derecho—; y, por lo mismo, implica relación; y relación jurídica, pero, reiteramos, ésta es
subyacente a la actividad jurídica judicial. Por esto, el proceso es actividad judicial, por encima de su contenido
relacional. Es menester tener en cuenta que la sola existencia implica relación, por lo cual siempre nos
hallamos imbricados en alguna o algunas de ellas.
Hemos dicho que el proceso es un modo legal de decir el derecho, la causa formal por la cual el derecho pasa
de potencia a acto. Por tratarse de una dinámica, es una actividad. Ahora, es apenas deducible que una
actividad genere relación, máxime cuando su contenido es eminentemente jurídico.
814 VNIVERSITAS
Ahora, ¿cómo puede el juez llegar a decir el derecho? La respuesta es: a través
del proceso. ¿Qué es el proceso? Ya lo hemos dicho, y lo resumiremos en una
actividad judicial de adecuación normativa, respecto de unos hechos, de los cuales
se busca su efecto jurídico y con arreglo a la ley3.
3 Según GUASP, Derecho procesal civil, t. I, 4ª edición, ed. Civitas, Madrid, 1998, pág. 31, “el proceso no es
más que un instrumento de satisfacción de pretensiones”.
4 De acuerdo con la tesis que proponemos, la concepción tradicional derecho objetivo-derecho subjetivo ha
sido modificada, en tanto el derecho subjetivo es el fundamento del derecho objetivo.
5 El orden subjetivo–objetivo se determina por el mismo orden lógico que se verifican en la etimología de los
términos. Lo subjetivo desde luego, se refiere al sujeto, que, preliminarmente es lo que está antes, lo que sirve
de fundamento, o mejor es ser fundamento. Lo objetivo, al objeto, o lo que “está adelante”, o sobre el
fundamento. Así pues por simple deducción, lo posterior, objeto, no puede ser fundamento de lo
anterior —sujeto—. El sujeto antecede al objeto, independientemente de que ambos sean “cosas”, en el
sentido tomista de “ser-esse”.
6 El desdichado JOSÉ RAIMUNDO RUSSI lo expuso en su defensa: “los jueces tienen de hecho, indispensablemente,
que atender a las pruebas, porque son ellas el fanal brillante que habrá de alumbrarlos para formar esa
EL PROCESO Y EL DEBIDO PROCESO 815
2. EL DEBIDO PROCESO
Ya hemos visto de qué se trata cuando nos referimos al proceso. Esta actividad de
adecuación normativa, a través de la cual se dice el derecho, cuya finalidad es la
resolución de una pretensión en orden a una paz social en función de justicia, se
hace objeto de principios en pos de su eficacia7.
conciencia recta que es necesaria para fallar”. Actualmente, nuestros ordenamientos procesales consagran la
dicha regla así:
Art. 61. C.P.T.S.S.: “El juez no está sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su
convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo
a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.
Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir prueba
por otro medio.
En todo caso, en la parte motiva de la sentencia el juez indicará los hechos y circunstancias que causaron su
convencimiento”.
Art. 238 CPP: “Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con
las reglas de la sana crítica. El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne
a cada prueba”.
Art. 174 CPC.: “Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso.
Art. 187 CPC: “Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con
las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia
o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.
7 Santo TOMÁS DE AQUINO concibe como justo el juicio en el que hay un verdadero acto de justicia, y tal será el
que observe la concurrencia de los siguientes elementos:
816 VNIVERSITAS
2.1. Definición
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,
ante juez o tribunal competentes y con observancia de la plenitud de las formas propias
de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
Ya hemos dicho que el debido proceso es una especie del proceso, una
calificación que se hace de él, cuya diferencia específica radica en la adjetivación
de “debido” que se endilga al proceso. Así las cosas, surge el interrogante: ¿qué se
debe entender por “debido?”.
9 Artículo 24.2.
10 De acuerdo con los índices de la relatoría de la Corte Constitucional, desde 1992 y hasta agosto de 2001, se
han proferido aproximadamente 570 providencias referidas al tema, abarcándolo desde un sinfín de
perspectivas.
11 En sentencia del 14 de junio de 1969, con ponencia del doctor EUSTORGIO SARRIA, en la que se refiere al
derecho a la jurisdicción. El primer antecedente jurisprudencial en la materia está datado en 1928.
818 VNIVERSITAS
Este concepto, que recoge los contenidos del debido proceso, tanto como entidad
jurídica, así como derecho fundamental, ha sido referente de los pronunciamientos
de la Corporación que tratan el tema12. Sin embargo, ha habido desarrollos.
y su finalidad,
“la forma en sí es, en principio inalterable, por cuanto es la que da estabilidad y adecuación
proporcionada a las partes dentro del proceso, de tal manera que hace que éste sea el
debido. Es oportuno recalcar que la forma jurídica es algo más que un requisito y una
apariencia, pues su ser implica la actualización de las potencias que obran en lo jurídico”.
12 Por ejemplo, las sentencias T-078/98, con ponencia de HERNANDO HERRERA VERGARA, y C-383/00, con ponencia
de ÁLVARO TAFUR GALVIS.
EL PROCESO Y EL DEBIDO PROCESO 819
“la esencia del debido proceso no es otra cosa que la forma de aseguramiento de la
objetividad necesaria en lo jurídico”.
“el debido proceso es todo un conjunto de derechos de las personas expresado en los
artículos 28 (libertad de movimiento y otras cortapisas que se le imponen al Estado), 29
(el propio debido proceso y el derecho de defensa), 30 (recurso de habeas corpus), 31
(doble instancia), 33 (inmunidad penal), 36 (derechos de asilo). La importancia del
debido proceso se liga a la búsqueda del orden justo, por consiguiente, en la Constitución
de 1991 el debido proceso es algo más profundo que tipificar conductas, fijar
competencias, establecer reglas de sustanciación y ritualismos, indicar formalidades y
diligencias, como se deducía de los términos empleados por la Ley 153 de 1887”.
“El debido proceso que se ampara con la tutela está ligado a las normas básicas
constitucionales tendientes al orden justo (para ello nada más necesario que el respeto a
los derechos fundamentales); ello implica asegurar que los poderes públicos constituidos
sujeten sus actos (sentencias, actos administrativos) no solamente a las normas orgánicas
constitucionales sino a los valores, principios y derechos y ése sería el objeto de la
jurisdicción constitucional en tratándose de la tutela”.
“el primero, que es debido todo proceso que se realiza ajustado a las formas propias
establecidas por el legislador para el respectivo juicio, permitiendo un trato en igualdad
para quienes allí participan, así como el ejercicio en debida forma para la protección de
sus derechos e intereses; y, el segundo, que las reglas procesales establecidas para un
proceso deben ser conducentes a la finalidad que con ellas se pretende y para la cual
fueron concebidas, dentro del cumplimiento del cometido estatal de administrar justicia
y de la salvaguardia de los derechos materiales controvertidos”.
13 La norma en comento dice: “la administración de justicia es una función pública. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en
ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su
incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.
820 VNIVERSITAS
Hasta ahora, tenemos una clara referencia al debido proceso como un derecho, es
decir, como algo exigible a alguien. Se tiene, entonces, derecho a un debido proceso.
Más arriba nos referíamos al debido proceso como una especie del proceso. El
proceso es debido, es decir, ajustado a unos principios en razón de su finalidad15.
14 Respecto del alcance del debido proceso, se encentran dos tendencias: La garantista, promovida por el jurista
italiano LUIGI FERRAJOLI, a la que parece adherir nuestro tribunal constitucional; y la que reduce el debido
proceso al mero reconocimiento de las reglas procesales, de origen anglosajón.
15 “Por procedimiento hay que entender el lado formal de la actuación judicial, el conjunto de normas reguladoras
del proceso, o si se prefiere, el camino (iter) o itinerario que ha de recorrer la pretensión y su resistencia a fin
de que reciban satisfacción del órgano judicial”, GIMENO SERRÁ, op. cit., pág. 181.
16 ALBERTO SUÁREZ SÁNCHEZ desglosa el concepto del debido proceso en dos acepciones: una formal, según la
cual “el debido proceso es la sumatoria de actos preclusivos y coordinados, cumplidos por el funcionario
competente, en la oportunidad y el lugar debidos, con las formalidades legales”; y otra material, de acuerdo
con la cual “es el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones
judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales”. Su exposición culmina, afirmando que
“hay debido proceso, desde el punto de vista material, si se respetan los fines superiores, como la libertad, la
justicia, la dignidad humana, la igualdad y la seguridad jurídica, y los derechos fundamentales, como la
legalidad, la controversia, la defensa, la celeridad, la publicidad, la prohibición de la reformatio in pejus y del
doble proceso por el mismo hecho, entre otros”, en El debido proceso penal, 2ª edición, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2001, pág. 193.
EL PROCESO Y EL DEBIDO PROCESO 821
Este juez ejercerá la actividad con arreglo a unas reglas, a las cuales se ha de
sujetar, y las cuales ha de verificar sean sujetos quienes intervengan en la dicha
actividad. Dicha observancia devendrá en una pronta y oportuna resolución del
litigio. Asimismo, para que el juez pueda resolver la controversia que conoce, ha
de informarse al respecto, y las partes, dentro de un sistema de tendencia dispositiva,
tendrán que fundar sus posiciones en busca de una decisión favorable para sus
intereses; para tales menesteres, suministrarán al juez los elementos convenientes,
que quedarán a disposición de los intervinientes, quienes podrán controvertirlos,
así como las providencias que dicte el juez durante el trámite del proceso.
17 Pretensión es, según el profesor DEVIS ECHANDÍA, “el efecto jurídico concreto que el demandante (...) o el
querellante o denunciante y el Estado (...) persiguen con el proceso, efecto al cual se quiere vincular al
demandado (...) o al imputado y luego procesado”, op. cit., pág. 228. Según GIMENO, “la pretensión procesal
es una declaración de voluntad por la que solicita una actuación de un órgano jurisdiccional frente a persona
determinada y distinta del autor de la declaración”, op. cit., pág. 206. Nosotros entendemos la pretensión
como el objeto del proceso, en tanto es la manifestación que hace el demandante, en ejercicio de su derecho
de acción, de su interés en que el Estado, a través de la jurisdicción, le conceda el ejercicio de un derecho con
arreglo al ordenamiento vigente.
18 En sentencia T-396 de 1993, con ponencia de VLADIMIRO NARANJO MESA, la Corte Constitucional propuso los
elementos que constituyen el debido proceso como derecho fundamental:
• Se aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
• Contempla la necesidad de una ley anterior al hecho juzgado.
• Contempla el principio de juez natural.
822 VNIVERSITAS
• Juez natural.
• Normas preexistentes.
• Legalidad en cuanto a las formas procesales.
• Celeridad o economía procesal.
• Aportación de pruebas y posibilidad de contradicción.
• Publicidad en las actuaciones.
• Presunción de inocencia.
• Cosa juzgada / Non bis in idem.
Como vemos, el debido proceso es una forma de ser del proceso, a la cual se
tiene derecho. El derecho fundamental al debido proceso es, en sí, diferente al
proceso. Lo que busca garantizar el artículo 29 de la Constitución es que la actividad
judicial —y administrativa— sea adecuada respecto de la finalidad última del
proceso, que no es otra que la del mismo derecho: la justicia19.
19 “Las reglas procesales se explican en función del fin estatal que persigue la administración de justicia; el
deber de su observancia radica en que configuran elementos para realizar objetiva y oportunamente el derecho
material”, sentencia C-383 de 2000, MP ÁLVARO TAFUR GALVIS.