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Vniversitas

ISSN: 0041-9060
revistascientificasjaveriana@gmail.com
Pontificia Universidad Javeriana
Colombia

Granados Peña, Jaime Enrique


Antecedentes y estructura del proyecto de código de procedimiento penal
Vniversitas, núm. 109, 2005, pp. 11-71
Pontificia Universidad Javeriana
Bogotá, Colombia

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82510901

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ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 11

ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE


CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL*

Jaime Enrique Granados Peña**

In memoriam

HUGO ESCOBAR SIERRA

RESUMEN

Dentro de la necesidad imperante de realizar los ajustes tendientes a


Fecha de recepción:22 de diciembre de 2004

una reforma del marco legal, se abrió paso a un largo camino fundado
en la lucha para implementar una mejor forma de impartir justicia
culminando con la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002, el cual,
a través de la institución de la Comisión Constitucional Redactora, dio
luz verde a la iniciación de un sistema acusatorio, implementado bajo
las expectativas de una mejor y más pronta justicia, poniendo fin a un
sistema lento donde el flagelo de la impunidad era predominante. Este
nuevo sistema plantea una investigación donde se delimitan
estrictamente las funciones de la fiscalía y se reservan para ella un
papel de parte acusadora, encargada de dirigir la actuación de los
organismos de investigación encargados a su vez de la recolección del
material probatorio fundamental en este nuevo sistema; se instituye la

* Se trata del proyecto de Ley 229 Senado, 001 de 2003 Cámara, presentado por el señor Fiscal General
de la Nación en desarrollo del Acto Legislativo 003 del año 2002.
* * Profesor de la Universidad de los Andes, miembro de la Comisión Preparatoria del Acto Legislativo
003 de 2002 y de la Comisión Constitucional Redactora de los proyectos de reforma penal. Aunque en
la elaboración de este escrito se contó con la colaboración de los profesores JULIO ANDRÉS SAMPEDRO
ARRUBLA, JUAN DAVID RIVEROS BARRAGÁN y MILDRED HARTMANN ARBOLEDA, los errores y omisiones que ella
pudiera contener son de mi absoluta responsabilidad.
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figura de los preacuerdos así como del principio de oportunidad,


tendientes a descongestionar los tribunales y brindar celeridad a los
términos; nace también la figura del juez de control de garantías, que
actúa en procura de las garantías constitucionales y legales del
investigado, supervisando y dando vía libre para algunas actividades
realizadas por la fiscalía, todo ello unido a los parámetros
internacionales que marcan la naturaleza del nuevo sistema, todo esto
atendiendo a la protección constitucional de la presunción de inocencia,
aspecto fundamental del desarrollo del juicio oral, así como primando
el principio de igualdad entre defensa y acusación.

Palabras clave: marco legal, sistema acusatorio, investigación,


funciones de la Fiscalía, principio de oportunidad, parámetros
internacionales, acuerdos, juez de control de garantías, terminación
anticipada, audiencia preparatoria, pruebas, estipulaciones probatorias,
juicio oral, presunción de inocencia, garantías, igualdad, juez de
conocimiento.

ABSTRACT

Within the prevailing need to carry out the adjustments tending to


a reform of the legal frame, space was opened towards a long
road founded in the struggle to implement a better form of imparting
justice culminating with the issuance of the Legislative Act 03 of
2002, which, by means of the institution of the Constitutional
Writing Commission gave a green light to the initiation of an
accusatory system, implemented under the expectations of a better
and more prompt justice, putting an end to a show system where
the scourge of the impunity was predominant. This new system
presents an investigation where the functions of the office of the
public prosecutor are strictly delimited and a role of accusing
part is reserved for it, in charge of directing the performance of
the investigation organisms in charge at the same time for the
recollection of the fundamental evidential material in this new
system; the figure of the pre-agreements instituted as well as the
principle of opportunity, tending towards making the courts less
crowded and offering swiftness to the terms; also the figure of the
control of guarantees judge, who acts in obtaining the
constitutional and legal guarantees of the investigated, supervising
and making way for some activities carried out by the prosecutor
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 13

office, all united to the international parameters that frame the


nature of the new system; all this attending to the constitutional
protection of the presumption of innocence, fundamental aspect
of the development of oral judgment, as well as having precedence
the equality principle between defense and accusation.

Key Words: Legal frame, accusatory system, Investigation,


Opportunity Principle, International Standards, Agreements,
Control of Guarantees judge, transaction, preliminary hearing,
evidences, oral trial, warrant, equal opportunity, judge.

SUMARIO

1. EL CAMINO DE LA REFORMA
1.1. Antecedentes
1.2. El Acto Legislativo 003 de diciembre 19 de 2002

2. ESTRUCTURA DEL NUEVO SISTEMA


2.1. Visión panorámica del nuevo proceso penal
2.2. Fase de indagación o investigación desformalizada
2.3. Aplicación del principio de oportunidad
2.4. Formulación de la imputación
2.4.1. Información de los cargos
2.4.2. Audiencias preliminares
2.4.3. Facultades de quien no es imputado
2.5. Terminación anticipada en virtud de negociaciones preacordadas
2.6. Acusación
2.7. Descubrimiento de la prueba
2.8. Fase intermedia: audiencia preparatoria
2.9. Juicio oral

3. UNA REFLEXIÓN FINAL


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1. EL CAMINO DE LA REFORMA

1.1. Antecedentes:

Aun cuando la Constitución de 1886 habría permitido con un poco de imaginación


creadora adoptar un sistema acusatorio o adversarial en Colombia, a partir de la
función asignada al ministerio público de perseguir los delitos1, lo cierto es que hubo
de esperar hasta que en el año de 1979 se aprobara el Acto Legislativo 1 de 1979.
En efecto, dicha enmienda constitucional, particularmente la modificación del artículo
143 n° 3 de la Carta Política, preceptuaba que sería función del nuevo Fiscal General
y de sus agentes, la persecución de los delitos y contravenciones que afectaran el
orden social y la acusación de sus autores y partícipes ante los jueces y tribunales
competentes2.

Vale la pena destacar como uno de los aspectos decisivos para el cambio
constitucional de 1979 —logro debido indudablemente a la constante insistencia del
senador ÁLVARO GÓMEZ HURTADO—3, fue precisamente el combatir el flagelo de la
impunidad. Recuérdese las palabras del entonces señor ministro de Justicia, doctor
HUGO ESCOBAR SIERRA, las cuales parecen escritas para el momento presente:

“En la actualidad las deficiencias de la instrucción criminal conducen necesariamente a


la impunidad, ora porque se dilata en forma indefinida o porque ignora la técnica
investigativa o también porque un papeleo absurdo oculta la verdad verdadera y, por lo
mismo, ésta no coincide con “la verdad formal” del expediente. Los jueces de instrucción
actualmente obran por sí y ante sí, sin que sus superiores los sometan a rigurosa vigilancia
ni les sancione disciplinariamente. No obedecen a un criterio uniforme porque cada cual
ordena según su talante y a su libre arbitrio, además de que las leyes y las doctrinas
dependen de su personal interpretación. Si la reforma se orienta hacia el sistema
acusatorio, no por ello es menos cierto que el inquisitivo persiste en todo en cuanto ha
sido útil y bueno, según la experiencia judicial del país”4.

Como desarrollo de la reforma constitucional de 1979, el Congreso Nacional


aprobó la Ley 6 de ese mismo año, otorgando facultades extraordinarias legislativas

1 Véase artículo 143 de la Constitución Nacional de 1886.


2 Véase al respecto a MOLANO LÓPEZ, MARIO R., La Fiscalía General de la Nación en la Constitución,
Bogotá, D.C., Temis, 1992, págs. 23-26.
3 Como lo testimonian los editoriales del diario El Siglo de la época. Véase además a ESCOBAR SIERRA,
HUGO, Cátedra Política, Cámara de Representantes, Bogotá, D.E., t. I, págs. 70-1.
4 ESCOBAR SIERRA, HUGO, Seguridad y Justicia, Ministerio de Justicia, Bogotá, Imprenta Nacional, 1979,
pág. 20.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 15

precisas y pro tempore al gobierno para la expedición del nuevo Código de


Procedimiento Penal. Con este motivo, se conformó una comisión redactora y cuyo
ponente fue el distinguido profesor JAIME BERNAL CUÉLLAR5, lo que posteriormente
condujo al decreto 181 de 1981 contentivo del nuevo estatuto procesal penal. La
estructura del proceso contemplaba una etapa preliminar a cargo de la policía judicial
con el fin de lograr la identificación de los imputados y el aseguramiento de los
medios de prueba. De no lograrse la identificación del autor o cómplice del delito, la
investigación continuaría en manos de la policía judicial, puesto que en opinión del
ponente:

“(...) carece de sentido que ellas [las investigaciones] pasen a manos de los fiscales
instructores cuando en verdad la más indicada para este tipo de averiguaciones es la
policía técnica”6.

La siguiente etapa prevista es la de la investigación formal, la cual es iniciada


con el auto que avoca el conocimiento de la investigación, el cual remplazó al auto
cabeza de proceso. Por mandato de la ley de facultades (la Ley 6 de 1979) se
eliminó la indagatoria y en su lugar se previó una declaración o versión jurada o la
constancia del ejercicio del derecho del sindicado de no rendirla.

Como medida de aseguramiento se contempló el auto de detención para la investigación,


con la novedad de sólo ser susceptible del recurso de reposición. Esta innovación se
defendió con el argumento según el cual:

“(...) esto no constituye una negación al principio de las dos instancias, pues en la
medida en que su efecto sea breve y perfectamente determinado el tiempo, no lesiona
ningún principio procesal, porque la doble instancia debe estudiarse con relación a todo
el proceso y no en forma individual para cada una de las decisiones que se hayan
proferido”7.

Una vez concluido el término de instrucción, el proceso pasaba a manos del


fiscal de acusación correspondiente, —nótese que no era el mismo de la
instrucción—8, y en un plazo de 10 días debía decidir si profería resolución
acusatoria, resolución de archivo definitivo o resolución de devolución. Con la
resolución acusatoria en firme, pues procedía el recurso de reposición, obligaba al

5 Véase Código de Procedimiento Penal (ponencia), Bogotá, D.C., Librería el Foro de la Justicia, 1980.
6 Código de Procedimiento Penal (ponencia), cit. supra, pág. 6.
7 Ibídem, págs. 10-11.
8 Una idea similar defendí con ocasión de la reforma de 1992, véase GRANADOS PEÑA, JAIME E., El sistema
acusatorio en el derecho comparado y la nueva Fiscalía General de Colombia, Bogotá, D.C.,
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1996, págs. 54-58.
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fiscal de la acusación a remitir el expediente al juez de la causa para dar inicio a la


etapa de juzgamiento. Otra novedad era que el juez de conocimiento debía determinar
si era procedente proferir una orden de detención preventiva o de lo contrario, si
existía detención para la investigación, ordenar la excarcelación.

Luego de avocarse la causa y pronunciarse sobre la legalidad del procedimiento,


el juez de conocimiento procedía a correr traslado a los sujetos procesales para la
petición de pruebas, debiendo resolver sobre ellas con el fin de celebrar la audiencia
pública de juzgamiento, ya sea con o sin jurado.

En fin, como puede observarse el proceso penal diseñado por el profesor JAIME
BERNAL CUÉLLAR introdujo importantes cambios en la dinámica procesal, pero en la
estructura básica los procedimientos mantenían la noción del sistema inquisitivo de
tendencia mixta que ya venía trazado con el decreto 409 de 1971. Tal vez el ajuste
más significativo fue el de remplazar el vetusto esquema del juez de conocimiento
y juez de instrucción, por la triada fiscal instructor, fiscal acusador y juez de
conocimiento, unificando la tarea de instrucción de los fiscales con la policía judicial.

En todo caso, como es historia conocida, el Acto Legislativo 1 de 1979 y el


Código de Procedimiento Penal de 1981 perdieron vigor jurídico con la declaratoria
de inconstitucionalidad proferida por la Sala Penal de la H. Corte Suprema de
Justicia, por lo que la adopción de un sistema de tendencia acusatoria —así fuera
sólo de papel— tuvo que seguir esperando casi una década para volver al escenario
del Congreso Nacional. Esto ocurrió en los legislaturas de 1988 y 1989 cuando
volvió a proponerse la creación de la Fiscalía General de la Nación, si bien en una
mixtura procesal. En efecto, no puede desconocerse que las tareas instructoras
pasarían a la Fiscalía para centralizar todo el esfuerzo investigativo, sin embargo,
dicha tarea estaba supeditada a la dirección y control de la investigación por parte
de las autoridades judiciales9.

Este proyecto alcanzó la segunda vuelta, pero finalmente se hundió en medio de


la crisis política que azotó al país con la ola de atentados narcoterroristas. Así, pues,
hubo de esperar a que el Gobierno del presidente CÉSAR GAVIRIA llevara al seno de
la Asamblea Nacional Constituyente nuevamente la idea de la creación de la Fiscalía
General de la Nación y la adopción de un sistema de tendencia acusatoria10.

9 Véase al respecto a MOLANO LÓPEZ, cit., supra, págs. 27-28.


1 0 Véase Proyecto de Acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia, Presidencia de la
República, Bogotá, D.E., 1991, págs. 56-57.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 17

En ese proyecto se propone que la Fiscalía General sea dependiente del ejecutivo
en la medida que el Fiscal General era nombrado por el Presidente de la República
y de su libre remoción, aun cuando su nombramiento debería ser presentado a la
consideración de la Corte Suprema de Justicia, la cual podría vetarlo dentro de los
10 días siguientes (art. 171 incs. 1 y 2).

La cobertura de la Fiscalía General estaba reducida a los casos que expresamente


estableciera la ley, (art. 167 inc. 1), en el entendido que se iniciaría por los delitos de
mayor impacto, especialmente, los del crimen organizado y luego se extendería a
los casos de la delincuencia común.

“El fiscal no interviene en todos los procesos penales. Solamente en el conocimiento de


aquellos delitos que expresamente determine el legislador. De esta manera se acoge un
criterio flexible que regulará la aplicación del sistema acusatorio, de conformidad con las
necesidades de la política criminal del Estado. De tal forma se descartan otro tipo de
fórmulas que pretendan extender la competencia del fiscal de conocimiento de los delitos
cuya naturaleza fijaría el propio constituyente o, lo que sería aún más rígido, a la
persecución de todos los delitos. Hoy por ejemplo, el legislador, en desarrollo de
la disposición que se comenta, podría concentrar los esfuerzos de la fiscalía en la
persecución del terrorismo y de la delincuencia organizada” (Énfasis suplido)11.

Finalmente, el proyecto del gobierno incluía la posibilidad de la acusación privada


en aquellos eventos que la Fiscalía General se abstuviera de hacerlo (art. 167
ordinal e).

Sin embargo, la Asamblea Nacional Constituyente, a través de su comisión de


justicia (la cuarta), optó por un modelo de fiscalía judicial, con cobertura amplia,
pero gradualmente expandible y con un sistema procesal “acusatorio a la
colombiana”.

“Consciente de los errores que se han cometido en el pasado y de lo exótico que resultaría
transplantar a Colombia sistemas propios de otras nacionalidades, proponemos la
implantación constitucional de un sistema que responda a nuestra idiosincrasia y a
nuestros limitados recursos económicos, científicos y culturales. Un sistema acusatorio,
si así quiere denominársele, que consista básicamente en la separación de funciones de
investigación y acusación de las funciones de juzgamiento”12.

Fruto de lo anterior, es el diseño de una Fiscalía General conformada por


funcionarios que durante la investigación se constituyen en verdaderos jueces de

1 1 Véase Proyecto de acto reformatorio. Cit., supra, exposición de motivos, pág. 288.
1 2 Véase Gaceta Constitucional, n° 81, de mayo 24 de 1991, pág. 14.
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instrucción y durante el juicio se convierten en fiscales de la acusación, permitiéndose


con ello una mixtura de funciones, de roles que a la postre coadyuvaron a mantener
vivo el fundamento dado para justificar el enorme costo de su creación: la lentitud e
ineficiencia de las investigaciones.

“(...) ahora se podrá contar con la presencia de investigadores especialmente formados


que faciliten esa labor para reducir sustancialmente la impunidad, superando así las
fallas del sistema inquisitivo”13.

Para desarrollar el nuevo sistema, el constituyente determinó que el Gobierno


Nacional presentara unos proyectos que tuvieren la reglamentación del
funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación y el nuevo Código de
Procedimiento Penal14. Esa tarea se cumplió sobre la base de un anteproyecto
elaborado por la Universidad de los Andes15 y luego de una breve pero intensa
discusión (del 26 de agosto al 30 de marzo de 1991), se aprobaron los decretos 2699
y 2700 relativos a la Fiscalía y al nuevo código, respectivamente.

A pesar de lo

“audaz, prohibida para timoratos, para empolvados ciudadanos que no quieran el


cambio”16,

lo cierto es que al poco tiempo recibió severas críticas de la academia y de los


medios de comunicación alentadas por el triste incidente de la declaración de
conmoción interior, para interpretar el parágrafo único del artículo 415 del nuevo
CPP, que fuera repetida nuevamente en cuanto a la prórroga de los términos para
la excarcelación con una segunda declaratoria de conmoción interior, felizmente
declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-300 de 1994
(MP Dr. EDUARDO CIFUENTES).

Situación agravada con el incremento incesante y descontrolado de la congestión


en los despachos de la Fiscalía General, que pasó de 280.000 procesos represados
en 1996 a más de 650.000 en 1999, para sólo mostrar un indicador de gestión17.

1 3 Véase a CARRILLO , F ERNANDO, Memoria del Congreso Nacional (1991-1992), Santa Fe de Bogotá,
Ministerio de Justicia, 1992, pág. 101.
1 4 Véase artículo transitorio 27 de la Constitución Política.
1 5 Véase al respecto a CANCINO MORENO, A.J. y otro, Código de Procedimiento Penal, Bogotá, D.C.,
Ediciones Librería del Profesional, t. I, 1992, págs. XI-XII.
1 6 Ibídem, pág. XIV.
1 7 Véase al respecto a F UENTES , A. y otros, Reforma a la Fiscalía General de la Nación, Foro de la
Universidad de los Andes, Bogotá, D.C., 2001, pág. 12.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 19

En razón de estas críticas y con el ánimo de superar los trastornos propios de “la
implementación de un nuevo sistema”18, tanto el Gobierno Nacional como la Fiscalía
General presentaron un proyecto de ley al Congreso, el cual se convirtió una vez
aprobado en la Ley 81 de 1993. Entre las innovaciones principales, se encontraron
la creación del trámite de la audiencia especial (art. 37 B) entendido como una
variación de la sentencia anticipada; la determinación de precisos términos para
adelantar la investigación previa y la instrucción (arts. 324 y 329); la introducción
del control de legalidad de las medidas de aseguramiento (art. 414-A); y, sobre
todo, los beneficios por colaboración eficaz con la justicia (art. 369-A al H) 19.

Empero tuvo tan mal suceso la aplicación de las nuevas instituciones,


especialmente las referidas a los mecanismos de terminación anticipada y los
beneficios por colaboración eficaz con la justicia, que el propio Gobierno Nacional
mediante el decreto 189 de 1995, conformó una comisión evaluadora de la llamada
política de sometimiento a la justicia, la cual rindió un informe en donde concluía en
la necesidad de introducir ajustes al marco legal, específicamente, con el objeto de
evitar una indebida acumulación de beneficios, o una falta de proporcionalidad en la
aplicación de las normas al hacer el ejercicio de dosimetría punitiva20.

Con el relevo en la dirección de la Fiscalía General de la Nación debido a la


renuncia de su titular, fue elegido el reconocido penalista doctor ALFONSO GÓMEZ
MÉNDEZ, quien en el discurso de posesión se comprometió a realizar una compilación
de la legislación penal que, según su criterio, se hallaba dispersa. No obstante, al
adelantar dicha tarea su equipo de colaboradores concluyó que en lo relacionado
con el procedimiento penal, se hacía necesario ponerlo a tono con los desarrollos
jurisprudenciales de la Corte Constitucional y, en especial, con el fin de armonizar
con las implicaciones del bloque de constitucionalidad21. En consecuencia, luego de
un intrincado proceso legislativo que incluyó la decisión de la plenaria de la Cámara
de Representantes de aplazar su discusión para el siguiente período de sesiones, lo
mismo que un publicitado debate con la Corporación Excelencia en la Justicia acerca
de la conveniencia del proyecto, finalmente el Congreso Nacional aprobó la Ley
600 del 2000. A ese respecto, conviene recordar los argumentos invocados en esa
época por la Corporación Excelencia en la Justicia:

1 8 En palabras de la exposición de motivos del proyecto de ley, según cita de SINTURA VARELA, FRANCISCO J.,
Reformas al procedimiento penal, Bogotá, D.C., Edición Jurídica Gustavo Ibáñez, 1994, pág. 14.
1 9 Esta última institución ya había tenido un antecedente importante con el decreto 264 de 1993
declarado inexequible por la Corte Constitucional. Véase cit., supra págs. 35-36.
2 0 Véase Informe de la Comisión Evaluativa sobre la ley de sometimiento a la justicia, Ministerio de
Justicia y del Derecho, Santa Fe de Bogotá, D.C., 1995, págs. 25-36, en la cual participé como
secretario técnico de la misma.
2 1 Véase Proyecto de Ley por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, Exposición de
motivos, Fiscalía General de la Nación, Bogotá, D.C. 1998, págs. 7-8.
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“Debe compartirse la orientación, afortunadamente extendida en ciertos círculos


gubernativos y académicos patrios, y recientemente recogida por la sociedad civil, en el
sentido de que el cambio requerido por nuestra administración de justicia penal debe
partir de una concreta y plena aplicación de los principios que informan el llamado
“sistema acusatorio” (presunción de inocencia, debido proceso, inmediación, oralidad,
publicidad, contradicción, confrontación, etc.), para lo cual es prerrequisito una
simplificación de las formas procesales, una mayor celeridad en la toma de decisiones,
un incremento sustancial del nivel de participación de la comunidad en las diferentes
etapas, y, sobre todo, una clara delimitación de los roles y responsabilidades de los
grandes actores del proceso penal: policía, Fiscalía, jueces, defensores y víctimas”22.

Muy a pesar, estas palabras conservan todo su valor, y si bien transitoriamente


no fueron escuchadas por el Congreso Nacional, a la postre, terminaron
convirtiéndose en uno de los pilares de la actual reforma23.

Por último, el antecedente inmediato del nuevo sistema se encuentra,


indudablemente, en la frustrada iniciativa del ex ministro de Justicia y del Derecho,
doctor RÓMULO GONZÁLEZ TRUJILLO de reformar la Constitución Política para eliminar
las funciones judiciales de la Fiscalía General e introducir el sistema acusatorio24.

Los aspectos centrales de la iniciativa iban dirigidos no sólo a la supresión de las


funciones judiciales mencionadas, sino también al establecimiento de un nuevo modelo
procesal con expresa indicación de la observancia de los principios de oportunidad,
publicidad, oralidad, entre otras, al igual que la facultad constitucional excepcional
que se otorgaba al Gobierno Nacional por una vez para que se expidiera:

“un nuevo Código de Procedimiento Penal, al cual desarrollará el modelo de tendencia


acusatoria”25.

2 2 Elementos para la reforma del sistema penal en Colombia, Corporación Excelencia en la Justicia,
Bogotá DC, febrero de 1999, pág. 22.
2 3 “El profesor GRANADOS ha sido alma e inspiración, tanto de las instituciones nítidas de un proceso con
características de acusación a la manera de lo concebido por los anglosajones y los norteamericanos,
como es la defensa de las más puras figuras garantistas de ese procedimiento, el cual por cierto, y así
lo repite hasta la saciedad, demanda muy robusta capacidad investigativa de parte de la fiscalía, a la par
que la muy sólida estructura de la defensa; esto es, un proceso de partes donde el juez conserve
equidistancia e imparcialidad, el ministerio público apenas supla eventualmente falencias del debido
proceso y garantías fundamentales, y todo se dé, también la acusación, ojalá en la propia audiencia”,
OSORIO, LUIS C., “El nuevo procedimiento penal colombiano y reforma al Código Penal”, en Foro
sobre la reforma constitucional la justicia penal, Bogotá, D.C., Legis, 2003, pág. 1.
2 4 Véase su texto en Foro a las funciones judiciales de la Fiscalía General de la Nación, cit. supra, págs.
16-42.
2 5 Ibídem, págs. 43-46.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 21

A pesar de desistir el gobierno de la iniciativa, la idea del ministro RÓMULO


GONZÁLEZ generó un debate nacional y propició la presentación del Proyecto de
Acto Legislativo 151 del 200126.

Este proyecto liderado por los representantes WILLIAM SICACHÁ y GERMÁN NAVAS
TALERO, de inferiores alcances frente a la propuesta original gubernativa, se limitaba
a eliminar las funciones judiciales de la Fiscalía (art. 1º); sin embargo, rápidamente
durante el trámite en las cámaras legislativas se logró transformar el proyecto, al
punto que el texto aprobado finalmente por el Senado de la República al término de
la primera vuelta, contemplaba mayores innovaciones acerca de las bases del nuevo
sistema, especialmente, en lo relacionado con el juicio oral y la necesidad de contar
con un nuevo estatuto procesal.

Con todo, una vez surtido el trámite de la publicación, admitidos los peligros de
una eventual declaratoria de inexequibilidad por vicios de forma, la iniciativa fue
archivada en el seno de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, en
virtud de la petición del señor Fiscal General de la Nación, quien se comprometió en
adelantar el estudio de un nuevo proyecto el cual, previas las consultas con las
cabezas del poder judicial, las organizaciones interesadas en el tema y el Gobierno
Nacional, sería presentado nuevamente a la consideración del Congreso de la
República.

1.2. El Acto Legislativo 003 de diciembre 19 de 2002

Honrando su palabra, el señor Fiscal General de la Nación doctor LUIS CAMILO


OSORIO DAZA, procedió a convocar a las diferentes instituciones oficiales, a la
academia y la sociedad civil representadas por la Asociación de Universidades de
Colombia (ASCUN) y la Corporación Excelencia en la Justicia (CEJ), respectivamente,
con el fin de dar inicio al estudio de una iniciativa de reforma constitucional de
envergadura. Así las cosas, formalmente se instaló una comisión preparatoria de la
reforma el primero de febrero de 200227, la cual sesionó hasta concluir su tarea
entregando un anteproyecto de acto legislativo el 19 de marzo siguiente28. La
metodología adoptada partió de la identificación de unas ideas temáticas (10 en

2 6 Véase su texto en Memoria del Foro Nacional de Reforma a las Personas Jurídicas de la Fiscalía
General de la Nación, Bogotá, D.C., Universidad de los Andes, Corporación Excelencia en la Justicia,
2001, págs. 153-159.
2 7 Véase al respecto a OSORIO, LUIS CAMILO, en Reforma constitucional de la justicia penal, Bogotá, D.C.,
CEJ, t. I, 2002, págs. 17-18.

2 8 Véanse las Actas de la Comisión Preparatoria en Reforma Constitucional de la Justicia Penal, cit.,
supra, t. I, págs. 27-178.
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total) que fueron presentadas por los académicos que representamos a la Corporación
Excelencia en la Justicia29 y, a partir del consenso sobre el alcance de la reforma se
presentó un borrador del articulado30, junto con un documento de bases ideológicas
de la reforma31.

Finalmente, el 26 de abril de 2002 a instancias del señor Fiscal General de la


Nación, el Gobierno Nacional por conducto de los ministros del Interior y de Justicia
y del Derecho, radicó el texto del Proyecto de Acto Legislativo32.

Luego de cumplir con su trámite constitucional33 el proyecto fue aprobado por el


Congreso de la República el 19 de diciembre de 2002, siendo publicado en el Diario
Oficial 45.040 del día siguiente34. Del proyecto original se optó por excluir lo
relacionado con las modificaciones a los procesos que se siguen a los congresistas
en virtud del fuero constitucional previsto en los artículos 234 y 235 de la Constitución
Política. En efecto, los dos primeros artículos del proyecto original incluían la segunda
instancias en estos procesos, además de aplicárseles también el nuevo esquema
procesal acusatorio. Igualmente, se modificaron los alcances del principio de
oportunidad y las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República
para expedir los cuerpos normativos, previos los resultados del estudio de una comisión
asesora del más alto nivel.

Precisamente, cumpliendo la voluntad del constituyente delegado, el señor Fiscal


General de la Nación, convocó la comisión encargada de redactar los proyectos de
ley que desarrollen el nuevo modelo acusatorio en Colombia, que por mandato de la
propia Carta Política le correspondía presidir. En efecto, el 15 de enero de 2003
inició sus sesiones dicha comisión concluyendo su tarea preparatoria de los textos
normativos el viernes 18 de julio del mismo año35. Fruto de un trabajo la comisión

2 9 Véase Reforma constitucional, cit. supra, págs. 35 y sigs.


3 0 Véase Reforma constitucional, cit. supra, págs. 105 y sigs.
3 1 Véase Reforma constitucional, cit. supra, págs. 62 y sigs.
3 2 Véase la Gaceta 134 de 2002 publicada en Reforma constitucional de la justicia penal, cit. supra, t.
I, págs. 181-2.
33. Para consultar los textos aprobados durante el trámite de la primera vuelta al igual que los
correspondientes informes de ponencia, véase Reforma Constitucional de la Justicia Penal ... cit.
supra, t. I, págs. 181-335. El texto del proyecto que fue publicado por el Gobierno Nacional en
cumplimiento de lo ordenado por el artículo 375 de la Constitución Política en el Diario Oficial
44.872 del 19 de julio de 2002. Véase ibídem, t. I, págs. 339-347. El trámite de la segunda vuelta puede
consultarse en Reforma constitucional de la justicia penal, Bogotá, D.C., Corporación Excelencia en
la Justicia, 2003, t. II, págs. 143-226.
3 4 Véase ibídem, t. II, págs. 229-234.
3 5 Véanse las actas Nos. 1 y 33 de la Comisión Constitucional Redactora de la Reforma, la cual puede
consultarse en la pág. Web de la CEJ que actuó como Secretaría Técnica de la misma [www.cej.org.co].
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 23

redactora aprobó los proyectos de un nuevo Código de Procedimiento Penal36, un


sistema nacional de defensoría pública37, un nuevo Código Penitenciario y
Carcelario38, un nuevo Estatuto Orgánico de la Fiscalía39; al igual que modificaciones
parciales al Código Penal40, a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia41 y al
Proyecto de Ley Estatutaria Habeas Corpus en curso, textos que con excepción
de este último, fueron presentados por el señor Fiscal General de la Nación el 20 de
julio de 2003 y; en lo que respecta al tema que ahora interesa preferencialmente, el
nuevo Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004, agosto 3142.

Como simple constancia para la historia fidedigna de su establecimiento, el grupo


de académicos que con el apoyo de la Corporación Excelencia en la Justicia
participamos en el seno de la Comisión Constitucional Redactora43 elaboramos y
presentamos un texto de anteproyecto44 que fue, si se quiere, la materia prima de
las discusiones que culminaron con la aprobación del Proyecto del CPP, y muy
especialmente en lo atinente a los principios45 y a la estructura46.

2. ESTRUCTURA DEL NUEVO SISTEMA47

“Se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto
pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales

Los miembros de la Comisión Redactora Constitucional fueron: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA, FERNANDO
LONDOÑO HOYOS, TEMÍSTOCLES ORTEGA, YESID RAMÍREZ BASTIDAS, EDGARDO MAYA VILLAZÓN, EDUARDO CIFUENTES
GALINDO, GERMÁN VARGAS LLERAS, RODRIGO RIVERA SALAZAR, LUIS HUMBERTO GÓMEZ GALLO, JESÚS IGNACIO GARCÍA,
ROBERTO CAMACHO, EDUARDO ENRÍQUEZ, GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ, ADOLFO SALAMANCA y JAIME ENRIQUE GRANADOS
PEÑA.
3 6 Véase su texto en Reforma de la justicia penal, CEJ, Bogotá, D.C., 2003, t. III, págs. 33-216. Nótese
que la comisión fue partidaria de imprimirle el trámite de ley estatutaria a los proyectos, pero esta idea
no fue compartida por los ponentes en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes.
3 7 Véase Reforma de la justicia penal... cit. supra., t. III, págs. 331-396.
3 8 Véase ibídem, págs. 281-330.
3 9 Véase ibídem, págs. 405-459.
4 0 Véase ibídem, págs. 217-279.
4 1 Véase ibídem, págs. 397-404.
4 2 Véase Diario Oficial n° 45.657 de 31 de agosto de 2004.
4 3 Se trata de los profesores JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA, JUAN DAVID RIVEROS BARRAGÁN, MILDRED HARTMANN
ARBOLEDA y JAIME ENRIQUE GRANADOS PEÑA.
4 4 Véase Anteproyecto de Código de Procedimiento Penal, Bogotá, D.C., Legis, 2003.
4 5 Véase el Acta 4 de la Comisión Constitucional Redactora correspondiente al día 7 de febrero de 2003.
4 6 Véase Acta 9 de la Comisión Constitucional, cit., supra, correspondiente al 14 de marzo de 2003.
4 7 Para entender la nueva estructura véanse entre otros a GRANADOS PEÑA, JAIME E., El Sistema Acusatorio
en el derecho comparado y la nueva Fiscalía General en Colombia, Bogotá, D.C. Ediciones Jurídicas
24 VNIVERSITAS

iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa


en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre
convicción”48.

2.1. Visión panorámica del nuevo proceso penal

CUADRO 1. El proceso penal

Principio Audiencia
oportunidad: de control
fin de garantías

Audiencia Incidente
preliminar reparación
(libertad) integral:
Indagación e
fin
investigación

Formulación Audiencia Audiencia Juicio Condena:


de la formulación preparatoria oral dosificación
imputación acusación y
descubrimiento
Absolución: Audiencia

Audiencia fin presentencia


Preclusión:
preliminar fin
(intimidad)

Segunda instancia

Debe resaltarse que técnicamente el proceso penal se inicia con el contradictorio


que surge sólo a partir de la audiencia de formulación de la imputación. Antes de
ello las tareas investigativas ocuparán apenas una labor preprocesal, si se prefiere,
preparatoria de una eventual contienda penal. Aun cuando se analizará con mayor

Gustavo Ibáñez, 1996, págs. 17-35. Véase a nivel comparado, para citar sólo el trabajo más importante
publicado en la Latinoamérica, el tratado de MAIER, JULIO B.J., Derecho procesal penal, fundamentos,
Buenos Aires, Editores del Puerto, 2002, t. I, págs. 469-88. Véase además a AMBOS, K AI , “¿Es el
procedimiento internacional “adversarial”, “inquisitivo” o mixto?”, en Revista Internacional Derecho
Penal Contemporáneo, Bogotá, D.C., Legis, junio 2004, págs. 5-56.
4 8 FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid, 1995, pág. 564.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 25

detenimiento más adelante, lo cierto es que con fundamento en el artículo 250


numeral 4, al igual que del inciso final del mismo artículo, se desprende que únicamente
con ocasión del descubrimiento de la prueba surge la relación jurídico procesal
bilateral, propia del sistema acusatorio49.

2.2. Fase de indagación o investigación desformalizada

CUADRO 2. Indagación e investigación

Organismos
• Iniciativa propia.
. de • De oficio. Elaboración

• Orden DGN.
“programa
investigación metodológico” at.
207.

• Policía judicial. Denuncia


Aviso a FGN de

* CTI.
inicio* de
investigación
* DIJIN/SIJIN. Querella. dentro de las
36 horas
* DAS.
siguientes (art.
* Superintendencias. 205).
Petición
* Otras. especial
Procuraduría.
Instituto Nacional Orden de rechazo de
investigación (inciso
de Medicina Legal
final art. 212).
y Ciencias Forenses
Captura
(arts. 200-201-202 en
flagrancia. * Ojo: acceso a las bases de
203 y 204).
datos de la policía (art. 212
inc. final).

4 9 Véase en este sentido a DAMASKA, MIRJAN R., Las caras de la justicia y el poder del Estado, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2000, págs. 108-111.
26 VNIVERSITAS

CUADRO 3. Facultades en la investigación

Actuaciones permitidas libremente. Orden de la fiscalía y control judicial posterior.

Búsqueda elementos de prueba(arts. 206-210). Registros y allanamientos (arts. 220–221).


¡Se eliminó la excepción de buena fe!

Obtención evidencia física (art. 206).


Retención correspondencia (art. 233).

Identificación de sospechosos (art. 206-207).


Interceptación comunicaciones (arts. 235-236).

Entrevistas, interrogatorios (arts. 206-208).


Agentes encubiertos (art. 242).

Inspección de lugares (arts. 213-215-216).


Vigilancia y seguimiento pasivo (art. 239).

Inspección de cadáveres (art. 214).


Registro 248.

Búsqueda por mera comparación (art. 244).


Vigilancia de cosas (art. 240).

Reconocimiento de fotografías (art. 252).


Entrega vigilada (art. 243).

Aseguramiento y custodia (art. 216).

CUADRO 4. Facultades en la investigación

Orden fiscal sin control judicial Orden judicial previa.

Exhumación de cadáveres (art. 217). Búsqueda selectiva en bases de datos (art. 235).

Reconocimiento en fila (art. 253). Vigilancia electrónica (art. 235).

Conformación de grupos de tareas especiales Captura (arts. 297 a 305).


(art. 211, jefaturas o direcciones).
Obtención de muestras (arts. 251-252).
Infiltración en organización criminal (art. 241).
Inspección de libros de contabilidad
Cotejo de exámenes de ADN para hallar huella (art. 15 Superior).
dactilar genética (art. 245).

Corporal (art. 247).


ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 27

En esta etapa preprocesal, la Fiscalía, a través de los organismos que cumplen


funciones de policía judicial (CTI, DAS, SIJIN, DIJIN, superintendencias y otros que las
cumplen de manera especial y transitoria), desarrolla las averiguaciones
iniciales que permitirán avanzar en la investigación. Se inicia de oficio por
informaciones que lleguen a la fiscalía por medios lícitos, o con fundamento en
denuncia, querella o petición especial, siguiendo con la tradición legislativa en la
materia (notitia criminis).

En este momento procesal se recauda la mayoría de elementos materiales


probatorios que se convertirán en prueba en el juicio, pero con la muy importante
novedad de no practicarse la prueba como tal. En efecto, el sistema que nos ha
regido tradicionalmente, no se distingue el recaudo de la prueba de su práctica. En
este nuevo sistema, la práctica de la prueba se hace a través del principio de
contradicción dentro del sistema de examen cruzado, es decir, lo que técnicamente
constituye una prueba es elemento material probatorio o la declaración rendida por
el testigo o perito sujeta a la contradicción de las partes. Lo anterior aunado a que
los principios de inmediación, concentración, publicidad y oralidad exigen que la
práctica y valoración de la prueba se realice durante el juicio.

En esta etapa inicial, se permite realizar, sin orden judicial previa, toda actuación
que no afecte derechos fundamentales: Búsqueda de elementos de prueba, obtención
de evidencia física sujeta a la cadena de custodia, entrevista de eventuales testigos,
y puede adelantarse durante el tiempo que dure la prescripción de la acción penal
por el delito que se investiga. A este respecto conviene recordar que la ponencia
presentada en la Comisión Primera del Senado propuso para limitar estas actuaciones,
inicialmente a un año50. Afortunadamente esta iniciativa fue rechazada. En
consecuencia, los cuerpos de policía judicial deben actuar bajo la dirección jurídica
de la fiscalía, pero se amplían las labores que pueden realizar sin orden previa por
iniciativa propia mientras la acción penal derivada de la comisión de la conducta
delictiva no haya prescrito o caducado.

Dentro de las actuaciones que puede realizar la fiscalía sin orden previa, se
cuenta la recolección de tejidos o fluidos corporales en el lugar de los hechos, o en
campo abierto en general. En este caso, no se afecta la intimidad, porque los rastros
recogidos se encuentran abandonados o en campo abierto, y no hay una expectativa
razonable a la intimidad51. Sin embargo, la discusión en torno al tema se centra en

5 0 Véase el informe de ponencia para primer debate para Senado del proyecto de ley 01 de 2003 Cámara,
229 de 2004 Senado, art. 117 y comentarios.
5 1 Cifr. CHIESA APONTE, ERNESTO, Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Forum, Bogotá,
1995, t. L., págs. 189 a 341.
28 VNIVERSITAS

lo que sucede, si es necesario extraer tejidos o fluidos del cuerpo del sospechoso,
para cotejarlos con los hallados en campo abierto o abandonados. Es claro, además,
que ello no solamente sucede en el caso del imputado, sino igualmente frente a la
víctima, por ejemplo en los casos de delitos sexuales.

En estos casos, existen tres posturas. La primera considera que ello puede hacerse
de manera compulsiva, sin necesidad de obtener siquiera el consentimiento de la
persona a quien se quiere hacer el examen, ya sea el imputado, la víctima o cualquier
otra. Otra postura sostiene que ello sí puede hacerse, en contra del consentimiento
de la persona, pero con orden previa del juez que ejerce la función de control de
garantías, con fundamento en el numeral 3 del artículo 250 Superior. Y la tesis que
defiendo, según la cual en ningún caso puede hacerse una extracción semejante, si
no existe consentimiento del imputado o la persona a quien se va a extraer la muestra.
La razón es que en esos casos, no solamente se vulneran derechos como la intimidad
y la integridad personal, sino que igualmente se vulnera la dignidad humana, porque
se convierte a la persona en medio de prueba.

“La intrusión del gobierno con el cuerpo del ser humano, de manera patentemente
ofensiva, ofende el debido proceso de ley. Aparte del debido proceso, hay un problema
bajo el derecho a la intimidad en la medida en que hay una expectativa legítima a la
intimidad en cuanto al cuerpo humano”52.

Colombia tiene como valor fundante de su orden jurídico la dignidad humana,


por disposición expresa constitucional53. Ello ocurre de igual modo en el derecho
alemán54. Este valor primario impide que las personas sean forzadas o sometidas a
tratos inhumanos, con el fin de alcanzar metas del Estado. Esta concepción se
relaciona con el tipo de sistema de procesamiento que se pretende:

“Los diversos estilos indican la distinta relación antes ilustrada entre medios y fines del
proceso: la primacía del fin de una verdad máxima, obtenida por cualquier medio, en el
proceso inquisitivo, y la primacía de los medios, en cuanto garantías de una verdad
mínima pero lo más cierto posible, en el proceso acusatorio (...) valoración es libre pero
el método de obtención de la prueba está vinculado, en el proceso inquisitivo la valoración
de las pruebas está vinculada pero es libre su método de formación”55.

5 2 CHIESA APONTE, ERNESTO, Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Forum, Bogotá,
1995, t. I., pág. 331.
5 3 Véanse artículos 1 y 12 de la Constitución Política.
5 4 Cfr. BENDA , E RNESTO, “Dignidad humana y derechos de la personalidad”, en Manual de derecho
constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 118.
5 5 CHIESA APONTE, ERNESTO, Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Forum, Bogotá,
1995, t. I, pág. 331.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 29

El fundamento de muchas de las garantías que integran el debido proceso consiste


en que el imputado, a raíz de la introducción del sistema llamado mixto napoleónico,
ya no es un objeto del procedimiento, sino un sujeto del mismo56. Repárese en que
este cambio no se introduce, como muchos otros, con el sistema acusatorio. Es
incluso muy anterior, como quiera que tiene cerca de doscientos años. Sin embargo,
es claro que la realización de este tipo de pruebas de manera compulsiva implica la
utilización del sospechoso o imputado, o incluso la víctima, como objeto de
prueba. En este sentido:

“contradice la dignidad humana convertir al individuo en mero objeto de la acción del


Estado. En la degradación de la persona a la condición de objeto, a su valor de cambio,
se suele ver la decisiva vulneración del art. 1, 1 GG”57.

De manera adicional, el derecho a la intimidad impide que se efectúen este tipo


de intrusiones. La jurisprudencia argentina decidió un caso58 en el cual una persona
fue sometida a ingerir un dispositivo para evacuar su intestino, con el fin de obtener
drogas que se encontraban dentro de su cuerpo59. Se interpretó que la órbita de
protección contra estas intrusiones se encuentra “dentro del derecho a la intimidad”,
y además que:

“ninguna orden judicial puede disponer la requisa del cuerpo humano (...) cuando el
consentimiento del interesado no autorice semejante avance sobre su intimidad”60.

Dentro del análisis de estas medidas, es claro que la legitimidad del


procedimiento no puede depender de su éxito. En otras palabras, así como frente
a las pruebas obtenidas ilegalmente, obviamente no es viable que la conclusión
inculpatoria de la prueba conduzca a validar el procedimiento ilegítimo.

Por estas razones, considero como indispensable e insustituible por una orden el
consentimiento del sospechoso o imputado. En todos los casos debe contarse con
causa probable o motivos fundados61, por tratarse de una infracción al derecho a la
intimidad. Además, la medida debe ser necesaria y no remplazable por otra.

5 6 Cfr. B. MAIR, JULIO, “Democracia y administración de justicia en Iberoamérica”, en Reformas procesales


en América Latina – La oralidad en los procesos, Corporación de Promoción Universitaria, Chile,
1993, pág. 34.
5 7 BENDA , E RNESTO , ob. cit., pág. 125. Se refiere al artículo 1 de la Constitución (Grundgesetz), que
consagra la dignidad humana como valor fundante del Estado.
5 8 Caso Álvarez. Cámara Nacional en lo Penal Económico de la Capital, Sala 1, LL, 1989-B-512.
5 9 El mismo supuesto de hecho fue tratado en Estados Unidos, en el caso Rochin v.s. California, 342 US
165 (1952).
6 0 CARRIÓ , ALEJANDRO, Garantías constitucionales en el proceso penal, Hammmurabi, Buenos Aires, 2000,
pág. 385.
6 1 Cfr. CARRIÓ , ídem, pág. 391.
30 VNIVERSITAS

Incluso se ha decidido que, en casos en que la extracción de sangre se demande


para efectuar un estudio de histocompatibilidad, si bien no constituye una vejación
por ser un procedimiento médico normal62, no puede ser compelido el sujeto63.

Por otra parte, frente al derecho a no ser obligado a autoincriminarse, se ha


interpretado que éste se activa cuando el sospechoso o imputado es obligado a
confesar o a producir un cuerpo de escritura (sujeto activo de la prueba), pero no
cuando de él se demanda una actitud pasiva (permitir la extracción de fluidos y
otros elementos de su cuerpo, en cuyo caso lo que se activa es el derecho a la
intimidad)64. El profesor CARRIÓ es crítico de esa interpretación, por considerar que
la distinción es compleja, y prefiere que la autoincriminación se reserve para casos
en los cuales se trate de comunicaciones65. Igual protección cubre a las peticiones
al imputado de comportarse de alguna manera para reconstruir un hecho
(reconocimiento en fila).

En el sentido del respeto por el derecho a no autoincriminarse, se ha dicho que:

“uno de los derechos del inculpado consiste precisamente en poder defenderse mediante
participación activa en el proceso, a no ser forzado a hablar contra su voluntad. (...)
Responde al mismo principio que se considere atentado contra el artículo 1.1 GG tanto la
directa o indirecta coerción a la declaración como el recurso a medios psicólogos o
técnicos que, como particularmente el narcoanálisis o el detector de mentiras, permitan
averiguar la dosis de veracidad de las declaraciones del imputado de forma distinta a la
de su observación directa por quien la recibe66.

Por otra parte, aunque el plazo concreto no estuviera cubierto por el derecho a
no autoincriminarse, lo estaría por el derecho a la intimidad.

“Puede obligarse a una persona a producir ciertos documentos, obligar al sospechoso a


someterse a una rueda de detenidos o a hablar, o a someterse a examen caligráfico o a
examen de sangre u orina. Por supuesto, esto sólo quiere decir que no protege la
Enmienda quinta —privilegio contra la autoincriminación—. EL perjudicado puede
invocar la Enmienda cuarta, la protección contra registros irrazonables y el derecho
a la intimidad (...). EL caso principal es Schmerber v. California. Aquí se considera la
validez de obtener una muestra de sangre sin el consentimiento del sospechoso, con
resultado de intoxicación —alcohol en la sangre— que fue utilizada como evidencia en

6 2 Cfr. caso Müller, CSJN, fallos, 313:1113.


6 3 Cfr. Juzgado de Transición n° 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata, ED, 182-113 (1999).
6 4 Cfr. CARRIÓ , ob., cit., pág. 388.
6 5 Cfr. CARRIÓ , ob. cit., págs. 389 a 391.
6 6 BENDA, ERNESTO, ob. cit., pág. 127.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 31

proceso criminal por conducir en estado de embriaguez. La Corte Suprema resolvió que
la actuación del gobierno de sacarle la sangre al sospechoso sin su consentimiento, y
utilizar como prueba de cargo el resultado del análisis químico de la muestra de sangre
no violaba al privilegio contra la autoincriminación”67.

Estos planteamientos introducen la discusión acerca de la viabilidad de utilizar


como prueba el polígrafo o detector de mentiras. Como punto de partida, debe
advertirse que nunca el polígrafo puede utilizarse en corte abierta, ya que, al ser un
detector de los cambios en los impulsos nerviosos, la tensión normal que genera
declarar en un juicio alteraría la certidumbre del examen. Igualmente, el presupuesto
para la utilización de este aparato, por el respeto a la dignidad humana, es el
consentimiento del imputado o acusado, no puede hacerse jamás sin su consentimiento
ni contra su voluntad68. De este modo, el uso del polígrafo podrá hacerse como un
refuerzo de la credibilidad del declarante.

En Estados Unidos, a partir del caso Frye v. US, 293 F1013 (D.C. Cir. 1923) se
estableció que el polígrafo no era un medio idóneo de prueba, básicamente debido a
que no gozaba de una aceptación general por parte de la técnica69. Sin embargo,
esta posición radical se ha revaluado (a partir del caso Daubert v. Merrill Dow
Pharmaceutical, 113 S. Ct. 2795-7 (1993), en gran parte gracias a que la técnica
ha mejorado con el tiempo, ya no se mide únicamente la presión sanguínea, sino
igualmente el pulso, la respiración abdominal y toráxica y la respuesta galvánica de
la piel (galvanic skin response). Adicionalmente, los requerimientos de las personas
poligrafistas se han estandarizado. Todo lo anterior permite concluir que ha habido
un desarrollo importante de la ciencia alrededor del polígrafo. Finalmente, el último
caso de Unites States v. Posado, refiere que las reglas de evidencia son más laxas
en tratándose de audiencias de supresión de evidencia anteriores al juicio, en las
cuales el tribunal debe decidir entre la versión de los oficiales de policía y la de la
defensa70.

6 7 CHIESA, ERNESTO, ob., cit., pág. 74. Énfasis suplido.


6 8 Cfr. LEÓN-DELL, ROSARIO, El uso del polígrafo y los derechos humanos, en el poligrafista internacional,
Asociación Latinoamericana de Poligrafistas, n°1, Bogotá, octubre 2002, págs. 31-37.
6 9 “many of our precedents discussing polygraph or similar evidence either cite Frye or conclude that
such evidence is unreliable because the polygraph does not enjoy general acceptance and use” Unites
States V. Posado, Corte de apelaciones del 5° circuito, n° 94-20285, opinión de la Corte del juez
DEMOSS.
7 0 “the rules of evidence are relaxed in pretrial suppression hearings (...). The evidence at the suppression
hearing essentially required the district court to decide between the story told by the officers and that
told by the defendants” Además, la corte advierte que, en el caso en comento, el oficial que cometió
la supuesta vulneración de derechos fundamentales, que ocasionó la audiencia de supresión, era la única
persona, además de los imputados, que hablaba español, con lo cual no era útil el testimonio de los
demás oficiales presentes, que no entendieron lo que el oficial dijo a los imputados.
32 VNIVERSITAS

En todo caso, el tema debe evaluarse a la luz de la libertad de medios probatorios


que existe actualmente en nuestro sistema legal, y que como tal se mantiene en
el proyecto.

Para concluir, la etapa de indagación preliminar es secreta, no se informa a


ninguna persona fuera de la fiscalía y la policía judicial, ni siquiera al imputado. Sin
embargo, aunque no exista expediente ni acceso de ninguno de los sujetos procesales
a la investigación durante la investigación preliminar, sí debe la fiscalía llevar algún
tipo de registro de sus actuaciones, porque algunas de ellas deben ser descubiertas
a la defensa por conducto del juez de conocimiento en una etapa posterior;
igualmente, la fiscalía podrá aplicar el principio de oportunidad, cuando del recaudo
de elementos probatorios que haga se desprende la existencia de una causal para
hacerlo, incluso sin la intervención del juez de control de garantías 71.

2.3. Aplicación del principio de oportunidad

El proceso penal acusatorio entendido como juicio, supone la existencia de una


acusación de la fiscalía como desarrollo del principio acusatorio. Para llegar a esa
acusación, debe haberse llevado a cabo una investigación exitosa, entendiendo como
tal la que llega a la verosimilitud o probabilidad de una condena. En el derecho
alemán, la existencia de una acusación supone no solamente que existe mérito
para acusar, (razones fácticas y jurídicas, escolio 170 párrafo 2 de la ordenanza
procesal penal alemana en adelante StPO), sino que además no existen razones
de oportunidad para archivar el proceso72, dejando en ambos casos intacta la
presunción de inocencia73.

En estos términos, el principio de oportunidad consagra las razones por las cuales
el Estado puede legítimamente dejar de perseguir una conducta, por motivos tales
como el ínfimo grado de culpabilidad, la presencia de una pena natural, o la prelación
de otros intereses estatales, por ejemplo, la extradición. Se resalta que la posibilidad
de la fiscalía de no investigar no se crea con el principio de oportunidad, sino que

7 1 A pesar que el Senado hasta el momento se ha inclinado por un control automático, tiene sentido
insistir en que sea rogado. Para una discusión en Alemania del tema véase a ROXIN, CLAUS, Derecho
procesal penal, Editor del Puerto, Buenos Aires, 2000, págs. 90-97.
7 2 Cfr. AMBOS, KAI, El proceso penal alemán y la reforma en América Latina, Gustavo Ibáñez, Bogotá
D.C., 1998 pág. 32.
7 3 Este efecto del principio de oportunidad sobre la presunción de inocencia lo ha sostenido de manera
categórica del Tribunal Federal Constitucional alemán, en adelante BverigG: “Der Beschwertdeführer
steht weiter unter dem Schutz der Unschuldsvermutung”, (el demandante continúa cubierto por el
amparo de la presunción de inocencia) BverfG, 2 BvR 456-99 vom 6.4. 1999, Absatz Nr. 4.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 33

existe per se. En consecuencia, es todo lo contrario: la regulación del principio de


oportunidad lo que hace es restringir la discrecionalidad en el archivo de casos.

La gran importancia de regular debidamente el principio de oportunidad, de


manera que sea un desarrollo de los derechos fundamentales y los postulados
constitucionales, consiste en que ningún sistema procesal penal, ni el inquisitivo, ni
el acusatorio, ni el mixto antes existente en Colombia, es capaz de procesar todas
las causas criminales que llegan a su conocimiento74. La fiscalía siempre debe dar
prelación a algunos temas. Sin embargo, un sistema que carezca de una regulación
clara del principio de oportunidad presenta dos problemas. En primer lugar, es
discrecional del fiscal delegado, porque la ausencia del principio de oportunidad le
impide tener criterios institucionales a la fiscalía para la selección. Y en segundo
lugar, son muy escasas las probabilidades de éxito en la impugnación de esa facultad
por cualquier interesado en que se siga la acción penal, por ejemplo, la víctima,
porque no existe asiento legal que permita sustentar y distinguir los casos en los
cuales procede dejar de investigar75.

En otras palabras, en cualquier sistema procesal siempre existirán casos en que


no se acusa, a pesar del mérito existente para ello, lo que sucede es que es preferible
que sea la ley, y no la intuición o la voluntad del fiscal delegado, la que diga con
fundamento en qué criterios debe abstenerse de investigar y acusar, particularmente
por razones de transparencia institucional.

En el derecho comparado, existen dos sistemas básicos de aplicación del principio


de oportunidad. El primero de ello es discrecional de la fiscalía, en el entendido de
que, si es ella quien ejerce la función, es ella quien carga con la responsabilidad de
su debido ejercicio. Este es el sistema anglosajón76.

7 4 Véase en este sentido a ASHWORTH, ANDREW, The Criminal Process-an Evaluative Study, Clarendon
Press, Oxford, 1994, págs. 177 a 194.
7 5 En un ejemplo meramente especulativo, podemos advertir que en un sistema no reglado, un fiscal
delegado podría dejar de investigar un delito grave, sin mayores consecuencias. El apoderado de la
parte civil en representación de la víctima (sentencias de la Corte Constitucional C-67/01 y C-228/
02) podría apelar sus decisiones, pero la estructura marcadamente jerárquica de la fiscalía impide que
la apelación tenga el efecto deseado, con lo cual es difícilmente cuestionable si el fiscal puede o no
inhibirse de investigar, o precluir la instrucción. En cambio si el sistema es reglado, obviamente sigue
habiendo una discreción de la fiscalía, pero ella se reduces significativamente, porque tendrá que hacer
uso de una causal legal para no abrir el proceso penal, y en consecuencia, deberá aprobar sus supuestos.
Además, la importancia de la impugnación no se limita a las causales, porque además puede cuestionarse
ante un juez imparcial. Es, entonces, doble la ventaja del principio de oportunidad de corte acusatorio.
7 6 Véase el respecto a CHIESA, ERNESTO, “La discrecionalidad del ministerio fiscal para acusar en Puerto
Rico”, en Revista del Colegio de Abogados Penalistas de Caldas, n° 3, 1995, págs. 71-95.
34 VNIVERSITAS

El otro sistema es el que requiere de la intervención judicial, porque entiende


que hay terceros distintos de la defensa y la fiscalía a quienes incumbe si se archiva
o no el proceso, por lo cual debe crearse una posibilidad de impugnación. Los
sistemas que tienen este esquema son los que optan por la defensa de las víctimas,
como el sistema alemán77.

Dado el intenso debate que este tema suscitó en el Congreso, durante la segunda
vuelta, al igual que en la conciliación del proyecto de CPP78 resulta conveniente
detenerse más sobre las implicaciones de la adopción de este principio, sobre todo,
teniendo en cuenta el marcado acento alemán definido por el constituyente79.

Como primera aclaración el ejercicio del principio de oportunidad se distingue


de la preclusión80 en que ella es residual (se da cuando no hay mérito para acusar)
y en nuestro nuevo sistema, la preclusión es solicitada por la fiscalía ante el juez de
conocimiento en todos los casos, con el fin de verificar judicialmente la ausencia de
mérito acusatorio. En otras palabras, mientras la preclusión es una decisión judicial,
por cuanto la solicita la fiscalía al juez de conocimiento81. el ejercicio del principio
de oportunidad es competencia de la fiscalía, si bien está sujeta al control de
legalidad por parte del juez que ejerza la función de control de garantías (art. 250
inciso 1º).

La redacción constitucional es clara en esta distinción de competencias, lo que


debe reglamentarse es si ese control de legalidad es automático (como el que prevé
el 250 núm. 2 para las injerencias en el derecho a la intimidad), o debe ser provocado,

7 7 Véase a ROXIN, CLAUS, ob. cit., págs. 90 a 97.


7 8 Véase al respecto a BAZZANI, DARÍO, “Estudio del proceso en el nuevo Código de Procedimiento Penal”,
74, Derecho penal y criminología, Universidad Externado de Colombia, edición enero - diciembre,
2003, págs. 32-39.
7 9 Véase tratado de URBANO MARTÍNEZ, JOSÉ, el “Principio de oportunidad en el proyecto de Código de
Procedimiento Penal”, 74 Derecho penal y criminología, cit. supra, págs. 195-208.
8 0 Nuestra institución de la preclusión, consagrada en el encabezado del artículo 250 de la Constitución
(La Fiscalía General adelanta la acción penal, “siempre y cuando medien suficientes motivos y
circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia” de un delito), se refiere al caso en el cual, al
cabo de la investigación, no se ha hallado merito para ejercer la acción penal en contra de una persona.
El derecho alemán tiene la misma institución, en el escolio 170 párrafo 2 de la StPO: “(1) Si las
investigaciones ofrecieran suficientes motivos para el ejercicio de la acción pública la ejercerá la
fiscalía, por medio de la presentación del escrito de acusación ante el tribunal competente. (2) En otro
caso, archivará la fiscalía el proceso. Pondrá en conocimiento del inculpado ello, si este hubiere sido
interrogado en cuanto tal, o hubiera sido decretada contra él una orden de prisión; lo mismo regirá
cuando el hubiera pedido la comunicación de la decisión o tuviera un interés especial en la puesta en
conocimiento”. Traducción de JUAN–LUIS GÓMEZ COLOMER, El proceso penal alemán – Introducción y
normas básicas, Boch, Barcelona, 1985, pág. 344.
8 1 Cfr. nuevo artículo 25 numeral 5: “Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las
investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar”.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 35

como lo es en Alemania. La expresión “control de legalidad” ha sido acuñada en


nuestra legislación como un control provocado82, y no automático, lo cual nos parece
mejor, por cuanto constituye un desarrollo más coherente de la diferencia conceptual
entre la preclusión y la oportunidad, asimilándose más cercanamente al esquema
alemán83.

En el derecho alemán y en nuestro nuevo sistema, la autoridad competente para


ejercer el principio de oportunidad es la fiscalía, y no la policía. Esta distinción es
importante, por cuanto la policía está obligada a investigar todo hecho que llegue a
su conocimiento, siéndole vetado aplicar causales de oportunidad para no investigar.
Por ello, según el esquema legal alemán84, la policía debe investigar e inmediatamente
entregar los resultados a la fiscalía, para que sea ésta la que decida la existencia o
no de motivos de oportunidad para no avanzar. Pero en la práctica la policía domina
la investigación, sobre todo en pequeñas y medianas causas85, por lo cual existe el
peligro de que ella aplique en la práctica esos criterios, usurpando la competencia
de la fiscalía.

La fiscalía a veces debe solicitar la toma de la decisión de archivar por razones


de oportunidad al juez, y en la mayoría de las causales toma la decisión de manera
autónoma, sin bien existe la posibilidad de un control judicial rogado de dicha decisión,
provocado por la víctima o incluso por el investigado (StPO, escolio 172).

En el derecho alemán, a pesar de que el principio que rige en el de legalidad y no


la oportunidad86, frente a los delitos en los cuales se ejerce, en la práctica, la regla
es el de oportunidad87.

De manera general, puede decirse que las causales de ejercicio del principio de
oportunidad obedecen a 4 grandes eventos a saber:

8 2 Esta expresión se introdujo en la legislación colombiana por parte del artículo 54 de la Ley 81 de 1993
como “control de legalidad de las medidas de aseguramiento”, y operaba con posterioridad a la
decisión, de manera rogada y encaminada a establecer la validez de la medida.
8 3 Otra razón a favor de que el control sea provocado es que el control automático de las injerencias en
el derecho a la intimidad se denomina “Control posterior respectivo”, y luego la norma aclara que es
“a más tardar dentro de las 36 horas siguientes”, con lo cual queda claro que no es rogado. En cambio,
el principio de oportunidad tiene un “control de legalidad”, sin término constitucional.
8 4 Véase AMBOS, KAI, “Control de la policía por el fiscal versión dominio policía de la investigación”, en
Revista Derecho Penal Contemporáneo, Legis, Bogotá, 2002, vol. I, pág. 151 y sigs.
8 5 Cfr. AMBOS, ídem, págs. 159 a 160.
8 6 Con ello nos referimos a cuál es la regla general. A pesar de la renuencia de algunos autores, el Tribunal
Federal Constitucional alemán, utiliza el término principio de oportunidad, “Opportunitätsprinzip”,
cfr. BverfG, 2BvR 1551-01 vom 5.11.2001 Abstz nr. 15.
8 7 Cfr. ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 90.
36 VNIVERSITAS

• En casos de insignificancia, por considerar que decae el interés del Estado88.

• Cuando habiendo un interés del Estado en la persecución del delito, ese interés
puede satisfacerse de otra manera 89.

• Cuando existen intereses estatales prioritarios que indican que no debe


perseguirse la conducta90, y

• Cuando el ofendido puede perseguir el delito por sí mismo91.

Las causales para el ejercicio del principio de oportunidad pueden clasificarse


en dos grupos: las que toma la fiscalía de manera autónoma y las que debe requerir
ante el juez.

Cuando se trata de una solicitud del fiscal dirigida al juez, la StPO advierte que
“podrá el Tribunal archivar” (escolio 154 2, StPO), o “con la aprobación del Tribunal”
(escolio 253 e, 153 b 1, StPO), con lo cual el fiscal debe solicitar ante el juez el
“archivo”92 del procedimiento. El juez competente es el del procedimiento intermedio
o el de la causa, nunca el de la investigación.

El auto que profiera, contentivo de la decisión de no perseguir, no es impugnable.


Sin embargo, lo es cuando no ha sido oído quien resulte perjudicado con el archivo

8 8 Ello sucede cuando los intereses de la administración de justicia solamente se ven afectados en pequeña
medida y la culpabilidad es reducida. La comprobación no debe requerir la prueba completa de la
culpabilidad, sino la probabilidad de la condena. También tiene aplicación en casos de insignificancia
relativa, es decir, cuando la pena a imponer no es importante, al lado de la que se ha impuesto o se
espera que se imponga (cfr. ROXIN, ídem. págs. 90-92).
8 9 La persecución penal se ve dificultada por la imposición al imputado de “condiciones e indicaciones”,
que operan como impedimentos procesales (cfr ROXIN, ídem, págs. 92-93).
9 0 En delitos contra la existencia y seguridad del Estado, cuando la persecución implica un peligro mayor
que el del delito mismo, o cuando el autor se arrepiente y evita un peligro ulterior para el Estado a
través de su contribución. También se enmarca en ese supuesto la concesión de inmunidades con el fin
de satisfacer los intereses de la justicia (“testigos de la corona”) o en respeto del principio de ultima
ratio, cuando a través de la acción penal quiere forzarse una decisión del resorte de otra jurisdicción (cfr
ROXIN, ídem, págs. 93-94).
9 1 Delitos de “acción privada”, constituyen una excepción al principio de oficialidad de la persecución
penal.
9 2 El término es Einstellung. Es indispensable que la regulación colombiana de esta institución respete la
presunción de inocencia como sucede en Alemania, en lugar de como sucede en Chile (cfr. CAROCCA P.,
ALEX, “Etapa intermedia o de preparación del juicio oral”, en Nuevo proceso penal, Santiago de Chile,
ConoSur, 2000, pág.181, “cuyo nuevo sistema prevé formas de no ejercicio de la acción penal que no
producen efectos de cosa juzgada, violando esta garantía, así como lo hace nuestra actual “resolución
inhibitoria”.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 37

del caso, pero por una vía extraordinaria prevista en el escolio 33 a de la StPO. El
Tribunal Federal Constitucional alemán ha sostenido que, cuando la causal es de
decisión judicial, por regla general el juez debe escuchar a los interesados en que no
se archive el proceso en ejercicio del principio de oportunidad93.

Las causales de competencia del juez son:

• Asuntos de poca importancia: delitos con pena privativa de la libertad mínima


inferior a un año, cuando la culpabilidad es disminuida (escolio 153, I). En estos
casos, la fiscalía puede, en cualquier momento, sin necesidad de acreditar la
existencia de hechos o pruebas nuevas, reabrir la investigación.

• Cuando solicita al juez temporalmente prescindir de la persecución, en razón a


la imposición de condiciones e indicaciones, tales como el pago de una suma de
dinero. Se reactivará la persecución si estas condiciones e indicaciones no se
cumplen (escolio 153 a)94.

• Ante la presencia de supuestos en los cuales el juez podría prescindir de la pena


(escolio 153 b).

• En delitos contra la existencia y seguridad del Estado, cuando el autor, después


del hecho pero antes de que su descubrimiento trascienda, contribuya a evitar
el peligro ulterior para el Estado (escolio 153 e).

9 3 “Das Gericht hat jedoch, soweit ersichlich, vor der Einstellung den Beschwerdeführer nicht angehört
(…) In Rechtsprechung (…) und Literatur (…) wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass der Betroffene
vor der Einstellungsentscheidung grunsätzlich anzuhoren ist”. (Sin embargo, el Tribunal evidentemente
no escuchó al demandante antes de archivar el caso (…). En la jurisprudencia (…) y la doctrina (…) se
exponen los argumentos por los cuales el perjudicado con la decisión de archivar debe ser escuchado
por regla general). Tribunal Federal Constitucional alemán, 2VbR 1424/01 vom 8. 10.2001, Absatz 1,
traducción libre.
9 4 Estas condiciones e indicaciones no tienen la naturaleza de una indemnización, su finalidad no es la
reparación integral: “153 a ABS. 1 Satz 1 StPO bezweckt nicht den Schutz. des durch eine Straftat
Verletzten.Hauptregelungsweck ist die Kompensation des öffentlichen Intereses an der Strafverfolgung
durch die Erfüllung con Auflagen und Weisungen” (El escolio 153 a párrafo 1 frase 1 no tiene como
propósito la protección de quien ha sido perjudicado por un delito. El propósito principal de la
regulación es la compensación de los intereses públicos en la persecución del delito, a través del
cumplimiento de condiciones e indicaciones). Tribunal Federal Constitucional alemán, 2BvR 1551/01
vom 5.11.2001, Absatz 12, traducción libre.
38 VNIVERSITAS

• Después de la acusación, cuando la pena a imponer por el delito del cual se ha


acusado al imputado, no tenga importancia al lado de la que se ha impuesto o se
espera que se imponga por otro hecho (escolio 154, II)95.

Existen otros eventos en donde la fiscalía puede automáticamente ejercer el


principio de oportunidad, entre otros en los siguientes96:

• En casos de delitos de poca importancia, cuya pena privativa de la libertad sea


inferior a un año, la culpabilidad se halle disminuida, no existan agravantes, el
bien jurídico sea el patrimonio económico y los daños sean ínfimos (escolio 153,
I, 2).

• Hechos cometidos en el extranjero (escolio 153 c).

• Delitos contra la existencia y seguridad del Estado cuando adelantar el proceso


supone peligro de una grave desventaja para el Estado, o existen otros intereses
públicos superiores (escolio 153 d, I).

• Antes de la acusación cuando la pena a imponer por el delito del cual podría
acusarse al imputado, no tenga importancia al lado de la que se ha impuesto o
se espera que se imponga por otro hecho (escolio 154, I).

• Se pueden dejar de perseguir partes separables de la conducta punible que no


sean importantes para la pena a esperar (escolio 154 a, I).

• Cuando el inculpado fuera entregado en extradición, o cuando sea juzgado por


el gobierno nacional y por otro extranjero, pero la pena local no sea comparable
con la extranjera o cuando el imputado resulte deportado (escolio 154 b, I a III).

9 5 El Tribunal Federal Constitucional alemán validó un archivo del expediente, en el cual el imputado
estaba condenado por hurto a una multa, pero se le acusó de inducción al perjurio sobre cuatro testigos
durante el proceso por hurto, y la pena esperada por la inducción al perjurio era de prisión, con lo cual
la fiscalía llevó la condena por hurto ante el tribunal para su inaplicación y el tribunal acogió la
solicitud. 2 BvR 456/99 vom 6.4.1999.
9 6 A nivel de la CPI, puede verificarse que rige el principio de oportunidad discrecional. Véase a AMBOS,
KAI; “¿Es el procedimiento penal internacional “adversarial”, “inquisitivo” o mixto?”, cit. supra, pág.
17. Véase además a NTANDA NSEREKO, DANIEL, Prosecutorial Discretion Before National Courts and
International Tribunals, 166 – OTP, La Haya, 2004.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 39

• Cuando exista coacción o chantaje por medio de la amenaza de revelar un


hecho punible, éste no será perseguido por cuenta de la denuncia de la coacción
o chantaje (escolio 154 c).

• Cuando la persecución dependa de la toma de una decisión de la justicia civil o


administrativa y el delito tenga pena privativa de la libertad mínima inferior a un
año (escolio 154 d).

• Denuncias por calumnia, hasta tanto no se resuelva el proceso penal de la


conducta imputada (escolio 154 e).

Con todo, hay situaciones que permiten impugnar el ejercicio del principio de
oportunidad. En efecto, según lo dispuesto en el escolio 170 párrafo 2 StPO, la
decisión de la fiscalía de archivar el proceso, en principio, no se comunica al imputado.
Se hace únicamente en tres eventos específicos: cuando el imputado ha
sido interrogado como tal, cuando se halle privado de la libertad y cuando él haya
solicitado que se le efectúe esa notificación.

Existe un evento residual de amplia textura que obliga a la fiscalía a comunicar


esa decisión al imputado, fuera de esos casos, cuando

“tuviera visiblemente un interés especial en la puesta en conocimiento” (escolio 170


párrafo 2 StPO).

En caso de que la fiscalía decida archivar, cualquier persona (no sólo la víctima)
puede solicitar a la fiscalía el ejercicio de la acción penal como apertura del juicio,
al parecer como un recurso de reposición (escolio 171, StPO). Pero en caso de que
el solicitante sea además la víctima, la fiscalía en su respuesta debe anunciarle que
tiene el recurso de queja (como una apelación), y aun si ésta es denegada, debe
instruírsele que puede solicitar la resolución judicial (escolio 172, StPO).

En síntesis, como puede observarse la propuesta contenida en el proyecto (art.


340), incluye 17 causales de similar factura y alcance del modelo alemán, aun
cuando, finalmente parece se inclina la opinión del Senado por el control automático
ante el juez de garantías.
40 VNIVERSITAS

2.4. Formulación de la imputación

2.4.1. Información de los cargos

CUADRO 5. Formulación de la imputación

Restricción Audiencia Formulación Acusación.


a la preliminar de la
intimidad. (para prueba). imputación.
Preclusión.

Investigación. Principio de
oportunidad.

Formulación de Acusación.
la imputación
(arts. 286 a
294). Preclusión.

Audiencia
preliminar
(medida
aseguramiento).

Es bien sabido que ningún país consagra un sistema puro de procesamiento


criminal, ni los actuales regímenes se constituyen independientemente de la historia97.
Esto es predicable incluso de los modelos conocidos como más puros, por ejemplo,
el de los Estados Unidos98.

9 7 Véase en este sentido a A MBOS , K AI , “¿Es el procedimiento penal internacional “adversarial”,


“inquisitivo” o mixto?”, cit. supra, págs. 7-10.
9 8 “El sistema de justicia criminal que utilizan los Estados Unidos para castigar los crímenes que no
pueden prevenirse y a los criminales que no pueden disuadir no es un sistema monolítico, ni siquiera
consistente. No fue diseñado o edificado en una pieza a un tiempo (...). Alrededor ese núcleo, construido
capa sobre capa, de instituciones y procedimientos, algunas construidas cuidadosamente y otras
improvisadas, algunas inspiradas por principios y otras expedicionarias, se han acumulado. Partes del
sistema —cortes colegiadas, juicio por jurados, fianza— son de gran antigüedad. Otras partes —cortes
de menores, suspensión condicional y desvíos, policías profesionales— son relativamente nuevas”.
President’s Commission on Law Enforcement and Administration of Justice. The Challenge of Crime
in a Free Society citado por ALLEN, RONALD and KUHNS, RICHARD, Constitutional Criminal Procedure,
Barton, Little, Brown, 1985 pág.3, traducción libre.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 41

El anteproyecto, entregado inicialmente a la CCR, incluyó en la estructura del


nuevo proceso penal una etapa o subfase de la investigación, denominada
“formalización de la investigación” (título XI, arts. 256 a 272 AP).

La “formalización de la investigación”99 consiste en la información al imputado


de los cargos —pero no de los elementos probatorios— por los cuales existe una
investigación en su contra, que dentro de poco podrá generar una acusación,
activándose la posibilidad para la defensa de iniciar sus propias investigaciones.
Surge como una necesidad al tratar de conciliar y ponderar los alcances de los
artículos 29 (que concede al imputado la posibilidad de la defensa “durante la
investigación y el juzgamiento”) y 250 de la Constitución Política, inclusive teniendo
precedentes de la H. Corte Constitucional en la materia.

Sin embargo, su inclusión ha generado gran debate, fundamentalmente en


consideración a tres interrogantes. Primero, ¿resulta compatible la “formalización
de la investigación” con un sistema acusatorio? Segundo, ¿puede edificarse el
derecho a la defensa técnica y material durante la investigación sin tener
conocimiento de la imputación? Tercero, ¿es posible tomar una medida de
aseguramiento de naturaleza personal e, incluso, medidas cautelares sobre los bienes
antes de la acusación formulada por la fiscalía? Este acápite pretende abordar los
cuestionamientos aludidos y luego de un rápido bosquejo teórico, ofrecer algunas
ideas prácticas de solución, exponiendo la razón por la cual en el presente
anteproyecto se optó por otro sistema diferente de la formalización de la investigación,
y la razón por la cual en el nuevo Código no se incluyó.

Colombia, en virtud de lo dispuesto por el artículo 93 de la Constitución, otorga


carácter preferente a lo dispuesto en los tratados internacionales relativos a los
derechos humanos que no sean susceptibles de limitación durante los estados de
excepción y hayan sido ratificados. Entre estos instrumentos internacionales para
el tema en cuestión sobresalen dos, a saber: el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de la ONU, conocido como Pacto de Nueva York, de 1966 (en
adelante “el pacto”) y la Convención Interamericana de Derechos Humanos,
conocida como Pacto de San José de Costa Rica de 1969 (en adelante “la
Convención”).

9 9 Esta institución fue tomada del Código de Procedimiento Penal chileno (artículos 229 a 236), y fueron
insumo para nuestras conclusiones los códigos de Bolivia, Ecuador, Venezuela, Paraguay, Honduras y
Nicaragua.
42 VNIVERSITAS

Para el pacto, el derecho de defensa se activa a partir la existencia de

“cualquier acusación de carácter penal” (art. 14 num. 1)100 o de la privación de la libertad


(art. 9 num 2). Por su parte la convención, si bien mantiene el mismo criterio de la
existencia de la acusación (art. 8 num. 1), introduce una ligera diferencia en relación con
la detención preventiva y la defensa, pues reconoce que la privación de la libertad
involucra el derecho de conocer los cargos formulados contra ella” (art. 7 num.4).

¿Se trata solamente de una modulación o variación del mismo fenómeno, o


significa que, para el sistema interamericano, pueden existir cargos sin que todavía
se trate de acusación en sentido estricto?101.

Según la jurisprudencia de los órganos internacionales encargados de la aplicación


de los instrumentos internacionales citados, la detención preventiva no siempre
presupone una acusación, ya que, resulta suficiente la existencia de una
imputación de unos cargos, aun cuando el derecho de defensa, en ausencia de
privación de la libertad, surge a partir de la acusación.

En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo


(en adelante TEDH), en el caso Fox, Campbell and Hartley v. United Kingdom
(1990), sostuvo que a pesar de no haberse presentado cargos contra los demandantes,
la privación de la libertad por ellos sufrida, motivada por el carácter de sospechosos
de pertenecer al IRA, de participar en un caso de secuestro y de actividades terroristas
no constituyó una violación del artículo 5 num 2 del Pacto de Roma.
Expresamente dijo el TEDH que:

“40. Parágraph 2 of article 5 (art. 5-2) contains the elementary safeguard the any
person arrested shold know why he is being deprive of his liberty. This provision is and
integral part of scheme of protection afforded by article 5 (art. 5): by virtue of paragraph
2 (art. 5-2) any person arrested must be told, in simple, non-technoical language the
he can understand, the essential legal and factual grounds for his arrest, so as to be
able, is he sees fit, to apply to a court to challenge its lawfulness in accordance with
paragraph 4 (art. 5-4)”102.

1 0 0 Bien puede ser un error de traducción del pacto, véase The International Dimension of Human
Rights, BID, 2001, pág. 206.
1 0 1 Un antecedente importante es el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y
las libertades fundamentales, conocido como Pacto de Roma de 1950, en cuyos artículo 6 num.1, 5
num. 1 lit. c y num. 2, contempla el fenómeno en términos similares a los del pacto.
1 0 2 “El párrafo 2 del artículo 5 (art. 5-2) contienen la garantía elemental que cualquier persona arrestada
debe saber porqué está siendo privada de su libertad. Esta previsión forma parte integral del esquema
de protección previsto en el artículo 5 (art. 5): Por virtud del párrafo 2 (art. 5-2) cualquier persona
arrestada debe ser informada en lenguaje simple y no técnico, que puedan entender, las bases legales
y fácticas esenciales para su arresto, así como debe dársele la posibilidad, si le parece viable, de
impugnar ante una corte su legalidad, de acuerdo con el párrafo 4 (art. 5-4)”. (traducción libre).
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 43

Asimismo, el TEDH reiteradamente ha considerado que sólo es exigible la activación


del derecho a la defensa en un juicio ante un tribunal imparcial si existe una acusación.
A manera de ejemplo, véase lo resuelto en Oztürkv, Germany (1984), en donde se
sostuvo que:

“47. According to the French version of article 6-3 (e) (art. 6-3-e), the right guaranteed
is applicable only to and “accuse”. The corresponding English expression (person
“charged with a criminal offense”) and paragraph 1 of Article 6 (art. 6-1), “criminal
charge”/”accusation en matiere penal”103.

En suma, para los instrumentos internacionales vistos la regla general es la de


tener derecho a la defensa en un juicio justo ante un tribunal imparcial a partir de
la acusación, pero es posible anticiparlo si se da una detención preventiva, la
cual presume la existencia de cargos en contra de la persona arrestada, los cuales
pueden ser equivalentes a la acusación, o también simples imputaciones, puesto
que la finalidad de la detención preventiva es, primordialmente, la de asegurar la
comparecencia y la protección de la comunidad. En consecuencia, nada se opone
a que exista un arresto, e incluso, una detención preventiva, sin que se tenga
todavía una acusación en sentido estricto. De igual forma, sólo puede invocarse
el derecho a un juicio justo ante un tribunal imparcial y un plazo razonable,
si existe una acusación, a partir de ese momento se activa el derecho de defensa104.

De la jurisprudencia analizada, en concordancia con lo dispuesto en los


instrumentos internacionales que nos obliga, pueden extraerse las siguientes
conclusiones: en primer lugar no existe, como imperativo de los derechos humanos,
derecho de defensa antes de la existencia de una imputación. Ello, además, es

1 0 3 De acuerdo con la versión francesa del artículo 6 num. 3 lit. e (art. 6-3-e), el derecho previsto sólo
es aplicable a un accuse. La versión correspondiente en inglés (persona “imputada de una conducta
punible”) y el párrafo 1 del artículo 6 (6-1) “cargo criminal”/ “acussation en materie penale”
(traducción libre). Véase, recientemente del TEDH el caso Kalashnikovv. Rusia (2002) en donde se
sostuvo que la detención preventiva extendida en el tiempo se puede justificar en un caso concreto,
si se da el requisito de interés público, el cual sin contravenir la presunción de inocencia, permite la
aplicación de esta medida. La sospecha razonable de que la persona detenida ha cometido el delito es
la condición sine qua non se predica la legalidad de la medida preventiva, pero después de un lapso
no es suficiente. La corte debe examinar si las otras razones para insistir en la detención son
justificables, y si las autoridades nacionales condujeron el caso con diligencia, la complejidad del caso
y las características especiales de la investigación son también factores para tener en cuenta.
1 0 4 Incluso en Estados Unidos puede tener un tratamiento similar. Véase ALLEN, KUHNS, ob., cit., pág. 15:
“There is no requirement the charges in the indictnet or information be the same as those that
initially led to the defendant’s arrest. Moreover, in jurisdictions that utilize grand juries, the grand
jury may return and indictment for charges that were dismissed for want of probable cause at a
preliminary hearing “traducción libre”: “no se requiere que los cargos en la acusación sean los
mismos que los que inicialmente llevaron al resto del imputado. Cada vez con mayor frecuencia, en
jurisdicciones que han utilizado gran jurado, el gran jurado puede retomar una acusación por cargos
que fueron rechazados en la audiencia preliminar de causa probable”.
44 VNIVERSITAS

evidente, porque si se permitiera el derecho de defensa desde el inicio de la


investigación, ¿quién sería el titular? ¿Quién es el titular del derecho a la defensa en
una investigación que no está todavía focalizada contra alguien?

Por esta razón, la investigación se desarrollará sin derecho a la defensa, hasta


tanto no se formulen unos cargos. Ahora bien, desde el punto de vista de los derechos
humanos internacionales reconocidos, ¿cuándo deben formularse los cargos? El
tratamiento es diferenciado: por la regla general, en la acusación (entendida
formalmente) que da inicio a la etapa de juzgamiento, caso en el cual nada impide
que la defensa se active únicamente en esta etapa, máxime cuando de
conformidad con el parágrafo del artículo 250, el descubrimiento tiene lugar después
de la acusación.

La excepción es el caso de la detención previa a la acusación, ya que la persona


privada de la libertad, de acuerdo con los instrumentos internacionales analizados,
tiene derecho a conocer los fundamentos de esta privación. La razón es que debe
poder discutir la conexión probable que se le atribuye con el delito, y ello es imposible
sin conocer el delito investigado. En consecuencia, podemos concluir que el derecho
de defensa debe activarse en la investigación solamente para la determinación
de la detención preventiva, no es otra la obligación que nos impone los tratados
internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, y así se ha
manifestado la Corte Constitucional105. Es esa la interpretación que debe dársele al
mandato del artículo 29 superior referido a la defensa durante la investigación no
solamente por ser la regla general del sistema, como mostraré a continuación, sino
porque la revelación prematura de información podría poner en peligro a otras
personas. Si imaginamos un agente encubierto actuando en el caso de un delito
grave, o teniendo que realizar una entrega controlada o vigilada, si antes de la
acusación o de la detención se revela información sobre sus actividades, es evidente
que su integridad corre peligro e igualmente se ve amenazado el éxito de su misión.

Esa regulación es admitida por el Estatuto de la Corte Penal Internacional. En el


artículo 55 numeral 2 se prevé que el derecho

“a ser informada de que existen motivos para creer que ha cometido un crimen de la
competencia de la Corte”,

1 0 5 Cfr. sentencia C-096 de 2003, MP M ANUEL JOSÉ CEPEDA: “La Corte advierte que los instrumentos
internacionales de derechos humanos establece la obligación de informar siempre a la persona
detenida desde el momento de su detención, ‘de las razones de la misma, y notificada, sin demora,
de la acusación formulada contra ella’ (...) la regulación de los derechos del investigado en la etapa de
la investigación preliminar varían en cada sistema. Se trata de un asunto ateniente a la política
criminal dentro del respeto a los derechos constitucionales del investigado”. Énfasis suplido.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 45

se activa cuando la persona va a ser interrogada, no antes, y ello, en la mayoría de


los casos, ocurren cuando ella es detenida. En concordancia con lo anterior, la Sala
de Cuestiones Preliminares de la Corte dicta una detención preventiva, antes de la
acusación (art. 58), cuando

“hay motivo razonable para creer que ha cometido un crimen de la competencia de la


Corte; y la detención parece necesaria para asegurar que la persona comparezca en el
juicio; asegurar que la persona no obstruya ni ponga en peligro la investigación ni las
actuaciones de la Corte; o en su caso, impedir que la persona siga cometiendo ese
crimen o un crimen conexo que sea de la competencia de la Corte y tenga su origen en la
misma circunstancia”106.

Igualmente, así funciona en el Reino Unido:

“la sección 24 de la Ley de Policía y evidencia criminal de 1984 prevé que un oficial de
policía puede arrestar a una persona de quien tiene motivo razonable para sospechar
que ha cometido, va a cometer, o está a punto de cometer un delito por el cual procede la
detención preventiva (...) el arresto debe estar confiado a casos de necesidad para lo
cual se han establecido cinco criterios”107.

Además de estas razones teóricas, hay otras de tipo práctico que animan esta
propuesta, y es el potencial de malentendimiento que tiene la institución inicialmente
propuesta de la “formulación de la investigación”. En efecto, puede prestarse para
que se considere que es el momento en que deben descubrirse los elementos
materiales probatorios activando el contradictorio antes de que convenga hacerlo,
que es en la etapa de juzgamiento y jamás antes de la acusación. Ello ha ocurrido
en varios países de Latinoamérica que han introducido esta institución, y en
consecuencia, debe capitalizarse esas experiencias, para corregir el modelo.

La tesis que defiendo consiste, en síntesis, en activar el derecho de defensa a


partir de la acusación, por regla general; salvo que se produzca una detención
preventiva, ya que con el fin de permitir al detenido defenderse debidamente de la
imposición de una medida de aseguramiento, debe informársele los cargos que
fundamentan esa detención, permitiendo refutar no solamente la verificación de
una finalidad legítima para asegurarlo, sino también su vinculación con el hecho
investigado. Ese es el marco de la llamada “formalización de los cargos”.

1 0 6 Véase al respecto a IBÁÑEZ GUZMÁN, ANGULO J., El sistema penal en el Estatuto de Roma, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2003, págs. 400-404.
1 0 7 ASHWORTH, ANDREW, The Criminal y Process – an Evaluative Study Oxford, Claredon Press, 1995, pág.
98.Traducción libre.
46 VNIVERSITAS

2.4.2. Audiencias preliminares

CUADRO 6. Audiencias preliminares

Restricción Audiencia preliminar para Formulación


a la efectos de prueba* (arts. 275, de la
intimidad. 281, 284 y 285). imputación.

Audiencia
Solicitud de
preliminar Audiencia
revocatoria
(arts. 153 a 155). preliminar
(art. 318).
Formulación (por solicitud

de la de medida

imputación. restrictiva de Recurso de


libertad) apelación (arts.
(arts. 306 a 176 a 179).
320).

En cuanto a las limitaciones a la libertad, se establece como regla general la


permanencia de ella durante el proceso, salvo que confluya la existencia de motivos
fundados acerca de dos elementos: el primero de ellos es la conexión del imputado
con el delito que se investigar; y el segundo, que se configura una de las necesidades
establecidas para su limitación, esto es: que no está garantizada la comparecencia
del imputado al proceso; que ponga en peligro el material probatorio, o que se ponga
en peligro la comunidad, especialmente las víctimas. Ello se traduce en la imposibilidad
de fijar un criterio automático para la imposición de la medida a partir del nombre
del delito.

Estas necesidades se incorporaron en el ordenamiento jurídico a través de la


norma rectora de la Ley 600 de 2000 (art. 3), luego sus alcances fueron definidos
por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-774 de 2001), y finalmente,
fueron recogidas por el Acto Legislativo 03 de 2002108. De esta forma, la propuesta
normativa las desarrolla, fijando una serie de parámetros a partir de los cuales se
puede entender que se verifica alguna o algunas de ellas, lo que indudablemente
posibilitará facilitar la aplicación judicial de la norma.

1 0 8 Véase artículo 250 num. 1.


ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 47

Del párrafo anterior se desprende un aspecto importante y es que en el caso de


imposición de la medida de aseguramiento la competencia radica en el juez que
ejerce la función de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la
Nación, es decir, se cumple cabalmente con lo dispuesto en el texto constitucional,
en relación con el control judicial previo para la limitación del derecho a la libertad
como regla general.

Ahora bien, se incorporan como medidas de aseguramiento algunas diferentes a


la detención preventiva, pues el juez que la imponga deberá hacerlo con fundamento
en los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, lo que implica que
debe existir un catálogo de medidas que permita la escogencia de la menos gravosa
para el procesado.

Como se advirtió en precedencia, la regla general es que el derecho a la libertad


se limita previa orden de un juez. Sin embargo, existen al menos dos excepciones a
ese principio, las cuales son: la captura en flagrancia y la captura sin orden judicial.

Respecto de la primera, la propuesta fija los eventos que configuran la flagrancia


y excluye de los mismos la situación de cuasiflagrancia, que por vía de jurisprudencia
se han venido aplicando y que atentan contra la protección del derecho a la libertad,
extendiendo indebidamente una excepción constitucional.

En relación con la segunda, se fijan los eventos en los cuales la Fiscalía General
puede expedir la orden para adelantar la captura y el procedimiento que se debe
seguir para el control judicial posterior de la aprehensión, que es el mismo que se ha
de seguir en los casos de flagrancia.

Infortunadamente, durante el trámite en el Congreso se suprimió la audiencia en


reconsideración, lo que va a limitar las posibilidades de la fiscalía de actuar con
prontitud si un juez de control de garantías erróneamente niega una solicitud de
medida de aseguramiento (véase art. 308 de CPP).

2.4.3. Facultades de quien no es imputado

Por otra parte, constituye un notable desacierto la regulación proyectada de las


facultades de quien no es imputado, puesto que no se entiende en qué momento y
por virtud de cuáles circunstancias adviene en conocimiento de la investigación
(art. 267, inc. 1) y, además, no es posible someter a las reglas de la cadena de
custodia a las declaraciones juradas ni otras informaciones (art. 267 inc. final).
48 VNIVERSITAS

Lo anterior no es obstáculo, en todo caso, para que quien intuya que está siendo
investigado pueda asesorarse con un abogado y/o contratar los servicios de un
investigador privado, con el fin de buscar las fuentes de prueba que estime le sean
de utilidad109 e informar de ello a la Fiscalía General, especialmente si requiere de
apoyo técnico para el aseguramiento de las mismas.

2.5.Terminación anticipada en virtud de negociaciones


preacordadas

CUADRO 7. Terminación anticipada (arts. 286 a 337)

Formulación de Preacuerdo Escrito Audiencia


imputación fiscalía- de para
(arts. 286 a defensor. acusación. sentencia
294). (hasta ½).

Eliminar
cargos o
agravaciones.
Modalidades
Acuerdos
de
tipificación.
Escrito
Acuerdo
de acusación Audiencia para sentencia
fiscalía-
(arts. 336-337). (hasta -1/3).
defensor.

Lo lógico sería que, presentada la acusación, lo único que puede hacer el acusado
es declararse culpable o inocente, pero sin negociar nada.

Resulta perjudicial el carácter casi obligatorio del acuerdo ante el juez de


conocimiento, que pierde todo margen de maniobra, aun cuando el Senado incorporó
el criterio gradación de “hasta” para algunos eventos (art. 352. inc. 2).

1 0 9 Véase al respecto a Lee Bailey, F. Y Rothblatt, H.B., Investigation and Preparation of Criminal
Cases, New York, CBC, 1985, págs. 2-11.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 49

Además se limita la posibilidad de acuerdos entre el imputado o acusado con la


fiscalía en los delitos en donde se hubiera presentado incremento patrimonial ilícito,
para permitir tan sólo aquéllas en donde medie como requisito de umbral el reintegro
de al menos el 50% del incremento y se asegure el recaudo del remanente
(art. 349).

La reducción por la aceptación de los cargos elevados en la audiencia de


formulación de la imputación comporta una rebaja de hasta la mitad de la pena
imponible.

2.6. Acusación

CUADRO 8. Acusación

Audiencia
Audiencia Juicio oral.
formulación
preparatoria.
acusación
(arts. 338-343).
Niega preclusión
Investigación.
(no es orden de
acusar).
Audiencia de
solicitud de
preclusión
Acepta
(arts. 331-335).
preclusión:
fin.

La acusación contiene los hechos por los cuales se llama a juicio al acusado
(art. 337 n° 2). Los hechos contenidos en el escrito limitan la eventual condena
(arts. 339 y 343) y no constituye actuación judicial. Por ello, tampoco admite recursos.
Necesariamente debe estar acompañado del anexo de descubrimiento de pruebas
(art. 250 n° 4 de la CP art. 337 numeral 5).
50 VNIVERSITAS

2.7. Descubrimiento de la prueba

CUADRO 9.

Regla Anexo a Revelación de elementos


general acusación probatorios de la fiscalía.
(art. 337
n° 5).

Descubrimiento específico Solicitud de entrega de información


(art. 356 n° 1). adicional (*caso Banks y caso
Kirkc).

Descubrimiento Hallazgo de elementos ¡Debería culminar antes


continuo: la probatorios durante el del juicio! Cfr. art. 310
investigación continúa juicio (cfr. art. 356 inc.). AP.

(art. 356 incs. 2 y 3).

Descubrimiento Debe efectuarlo la defensa, en Sanciones (art. 360).


recíproco. caso de alegar una inimputabilidad
(art. 356. inc. 2).

Restricciones (art. 357).

El sistema acusatorio introducido por el Acto Legislativo 03 de 19 de diciembre


de 2002 se caracteriza, entre muchas otras cosas, por darle mayor importancia al
tema de las pruebas. En efecto, tanto los tratados internacionales en materia de
derechos humanos, como los estándares internacionales y nuestra propia evolución
jurídica, se dirigen hacia la abolición de la prueba secreta.

La razón de ser de la unánime prohibición de las pruebas secretas obedece a


una circunstancia histórica: La existencia del proceso inquisitivo, en el cual el reo
no conocía siquiera los cargos que se le imputaban110.

1 1 0 “Una de las peculiaridades del procedimiento inquisitorial ya aludida, y que causó no pocos sufrimientos,
fue la negativa a divulgar los motivos de la detención, por lo que los presos podían pasar largo
tiempo, e incluso años, sin conocer la razón de su encarcelamiento. (...) Naturalmente, el preso, en
situación de forzosa ignorancia, se hallaba tan confuso que ni siquiera podía imaginarse de qué se le
acusaba; si era en realidad culpable, quedaba con la duda de que parte de la verdad conocía realmente
el Santo Oficio y si no sería todo aquello una argucia para obligarle a confesar” JOSEPH M. WALTER,
Historia de la inquisición española, Edimat, Madrid, 2001, págs. 408 a 409.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 51

Durante la discusión pública de la reforma, siempre se habló del tema recurrente


del fiscal, sujeto interesado en el resultado del proceso, decidiendo sobre la libertad
del sindicado. Pero no debe olvidarse que en el sistema inquisitivo también el fiscal
practica y valora las pruebas cuya permanencia en nuestro sistema, puede sustentar
una sentencia condenatoria111. En este sentido, llama la atención que el Acto
Legislativo hubiese introducido tantos calificativos referente a la forma en que deben
practicarse las pruebas, como los principios de contradicción (art. 250 numerales 3
y 4), publicidad (art. 250 numeral 4), oralidad (ar. 250 numeral 4), inmediación (art.
250 numeral 4) y concentración (art. 250 numeral 4).

Todos estos principios se desprenden de manera imperativa de la adopción de


un modelo de procesamiento de corte acusatorio 112. El sistema acusatorio se
caracteriza por ser más estricto en el recaudo de la prueba. En este sentido, mientras
el sistema inquisitivo se ocupa de regular la prueba en su faceta procedimental, el
sistema acusatorio se ocupa de su aducción, producción, impugnación y valoración113.
Como resultado de esta exigencia, será necesario introducir sustanciales mejoras
en nuestra regulación legal probatoria, con el fin de dejar de lado la reglamentación
minuciosa de la diligencia como tal, y pasar a los temas profundos de la credibilidad,
la impugnación y la valoración en conjunto.

Pero ésta no es la única diferencia que en materia probatoria existe en el sistema


acusatorio; el sinceramiento frente a las garantías fundamentales constitucionales
e internacionales impone, entre otras implicaciones que escapan a este breve espacio,
un respeto verdadero por la presunción de inocencia114. Es claro que si se presume
la inocencia, la primera implicación directa de esa presunción es que la carga de la
prueba de la acusación debe estar en cabeza de la fiscalía y que el sistema de
fuentes de prueba que se acoja debe respetar esa carga de la prueba115.

1 1 1 Cfr. artículo 232 de la Ley 600 de 2000, Conc. Corte Constitucional, sentencia C-609 de 1996.
1 1 2 A lo largo de este escrito, las expresiones “sistema acusatorio”, “modelo acusatorio”, “sistema
adversarial” o similares, se utilizan en el sentido de un sistema de procesamiento criminal que sigue
los lineamientos impuestos por el derecho internacional de los derechos humanos, directivas que
sigue, por ejemplo, la Corte Penal Internacional, los tribunal internacionales ad hoc, etc. (Cfr.
LANGER, MÁXIMO, “La dicotomía acusatoria-inquisitivo y la importación de mecanismos procesales
de la tradición anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado”, en El
procedimiento abreviado, Del Puerto, Buenos Aires, 2001, pág. 249.
1 1 3 Cfr. GRANADOS PEÑA, JAIME ENRIQUE, “Reflexiones sobre el proyecto de reglas de procedimiento y
prueba de la Corte Penal Internacional”, en Revista de Derecho Público, Universidad de los Andes,
n° 13, Bogotá, págs. 88 y 89.
1 1 4 Artículo 29 inciso 3 de la Constitución Política. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
artículo 14, numeral 2. Pacto de San José de Costa Rica, artículo 8, numeral 2.
1 1 5 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Guillermo Maqueda: la presunción de inocencia
“construye una presunción a favor del acusado de un delito, según el cual éste es considerado inocente
mientras no se haya establecido su responsabilidad penal (...) el Estado debe probar su culpabilidad
más allá de toda duda razonable”.
52 VNIVERSITAS

Hay algunas garantías que se desprenden de esa carga de la prueba, o se


armonizan con ella. Por ejemplo, el derecho a guardar silencio,116 en el entendido
que si la fiscalía debe buscar la prueba el imputado no tiene por que ser obligado a
ayudarle en esa labor, y por ello no puede constreñirse su confesión. Igualmente, la
defensa no puede ser compelida a presentar prueba de descargo, porque su
estrategia puede consistir únicamente en desvirtuar las pruebas de cargo117. Además,
si la fiscalía falla en satisfacer esta carga probatoria, la sentencia debe ser absolutoria,
aunque el defensor no haya presentado prueba alguna. Incluso si existiere duda,
deberá resolverse a favor del acusado118.

Dentro de ese esquema, y sin olvidar que el sistema acusatorio supone equilibrio
entre la acusación y la defensa, la fiscalía tiene a su disposición todo un aparato de
investigación para vencer la presunción de inocencia en el juicio, del cual carece la
defensa. En consecuencia, la defensa debe poder beneficiarse de los elementos
materiales que recaude la fiscalía y que puedan servir de prueba, porque de lo
contrario, se tendría que crear para la defensa una infraestructura similar a la de la
fiscalía. Este equilibrio entre la acusación y la defensa no debe entenderse como
igualdad, debido a la presunción de inocencia y la carga de la prueba que ella
implica ab initio. Sólo es posible la búsqueda del equilibrio, en medios que
contrarresten las ventajas y desventajas de fiscal y defensor.

Existen básicamente dos sistemas para conseguir este equilibrio. El primero de


ellos (que está actualmente vigente en Colombia119), es el principio de investigación
integral, que rige también en Alemania120. De acuerdo con él, la fiscalía debe
investigar el material de cargo (que sustenta la acusación) como el de descargo
(que sustenta la defensa).

A mi juicio, este principio (que es bastante ilusorio, por decir lo menos), tiene
algún sentido en un sistema inquisitivo, donde el investigador tiene facultades judiciales
frente al material probatorio, y ello le impone tratar de ser imparcial. Pero en un
sistema acusatorio, desengañado acerca de esa pretendida imparcialidad de quien
es parte, resulta ingenuo y poco eficaz frente al equilibrio de las partes adjudicar al
fiscal esa obligación de integralidad.

1 1 6 Artículo 33 de la Constitución Política. PIDCP, artículo 14, numeral 3, literal g. Pacto de San José,
artículo 8, numeral 2, literal g.
1 1 7 Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 67, numeral 1 literal I.
1 1 8 La garantía del in dubio pro reo, establecida en el artículo 29 de la Constitución.
1 1 9 Cfr. artículo 20 Ley 600 de 2000, desarrollo del anterior artículo 250 Superior.
1 2 0 Cfr. Ordenanza Procesal Penal alemana, escolio 160, II. Cfr. ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal,
del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 53.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 53

El segundo sistema, que es el descubrimiento de los medios o elementos de


prueba, es el que ha adoptado nuestro Constituyente en el Acto Legislativo 03 de
2002 como mecanismo para lograr el equilibrio entre la acusación y la defensa. Las
ventajas que se esgrimieron a favor de la adopción de este sistema pueden resumirse
así: la investigación integral paraliza a la fiscalía, detiene, frena o condiciona la
forma en que debe diseñar su actividad investigativa121. Además, el descubrimiento
de los medios de prueba evita las desventajas de la investigación integral, al tiempo
que capitaliza sus ventajas, porque si la fiscalía encuentra elementos que pueden
convertirse en pruebas de descargo en el juicio, debe descubrirlos al procesado en
la acusación, y ello se distingue claramente de estar legalmente obligada a
buscarlos122, más aún si los principios moduladores de la actividad procesal y el de
lealtad, (arts. 27 y 12, respectivamente), son también aplicables a la fiscalía.

El descubrimiento de los medios o elementos de eventual prueba implica para la


fiscalía la obligación de:

“suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e
informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado”123.

El derecho del acusado a que la fiscalía descubra la prueba se desprende de


manera directa del derecho al debido proceso124.

En cualquier investigación, no solamente la de tipo criminal, debe investigarse


tanto las tesis a favor del que se defiende, como las que se esgrimen en su contra,
con el fin de realizar una investigación concreta y poder sustentar la posición personal.
Este principio es aplicable a la investigación criminal.

Pero esa técnica no debe convertirse en una obligación, abriendo la puerta para
nulidades que obstaculicen el éxito en la persecución. En otras palabras, debe
construirse un sistema balanceado que consiga ese equilibrio mencionado entre
acusación y defensa, que no comporte excesivas cargas a la fiscalía, y tampoco
deje en desventaja al acusado125.

1 2 1 Cfr. Reforma constitucional de la justicia penal- Actas de la Comisión Preparatoria y documentos


de trámite legislativo, Corporación Excelencia de la Justicia, Bogotá, 2002, pág. 99.
1 2 2 Cfr. ídem, pág. 99.
1 2 3 Inciso 3 del numeral 9 del artículo 250 de la Constitución.
1 2 4 Cfr. CHIESA, ERNESTO, Aponte. Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Forum,
Bogotá, 1995, tomo II, pág. 5.
1 2 5 BAILEY, F. LEE Y HENRY B ROTHBLATT citan los pasos que debe seguir el descubrimiento, y lo que debe hacer
el defensor. Investigation and Preparation of Criminal Cases, CBC, New York: 1985, págs. 298 a
305. Los pasos pueden resumirse así: investigar los archivos de la Corte, con el fin de saber si se ha
expedido una orden de arresto; explotar al máximo los procedimientos de descubrimiento, en
54 VNIVERSITAS

Varios países 126 y estatutos de tribunales internacionales 127 regulan el


descubrimiento se activa con la presentación de la acusación128. En el escrito de
acusación, la fiscalía fija los hechos del proceso, es decir, los actos por los cuales
acusa al imputado de haber cometido un delito, junto con esos hechos, la fiscalía
debe hacer una relación de los elementos que quiere introducir al debate, con el fin
de convertirlos en pruebas.

El defensor puede solicitar conocimiento de esos elementos para preparar su


defensa. En este sentido, existen dos tipos de solicitudes de descubrimiento129: la
solicitud general, en la cual la defensa solicita a la fiscalía que diga cuál será su
conjunto de elementos probatorios; y la solicitud específica, en la cual se solicita
una pieza particular del material que tiene la fiscalía. La diferencia básica está en la
sanción. Si la solicitud fue genérica, y no se efectuó el descubrimiento, no es tan
probable que esa omisión pueda sustenta una excarcelación, porque para ello debe
establecerse que:

“la evidencia omitida crearía una duda razonable, que de otro modo no habría, sobre la
culpabilidad del acusado”130.

Esa probabilidad de revocación aumenta, si la solicitud fue expresa y específica,


porque en este caso solamente se exige demostrar que la omisión:

“pudo haber afectado el resultado del juicio”131.

particular de cara a mociones de supresión de evidencia; Analizar cuidadosamente la evidencia


presentada en la audiencia preliminar; Establecer la forma en que la fiscalía presentará su caso;
preguntar a los testigos de la defensa si han sido interrogados por la fiscalía; analizar todas las
declaraciones hechas por el acusado; inspeccionar la evidencia física; procurar el descubrimiento, lo
antes posible, de los testigos que llamará la fiscalía, e investigar sus características, etc..
1 2 6 Nicaragua: Código Procesal Penal, arts. 269, 273, 274, 275; Paraguay: Código de Procedimiento
Penal, Ley 1, 286 de 1998, art. 352; Chile: Nuevo Código Procesal Penal, por Ley 19.696, del 12
de octubre de 2000, arts. 182, 227, 272, 333; Argentina: Código Procesal Penal de la nación, 21 de
agosto de 1991, art. 354; Guatemala: Código Procesal Penal, decreto 51-92 de 1999, arts. 340,
347; Puerto Rico: Reglas de Procedimiento Criminal, 1995, reglas 95, 95 A, 95 B.
1 2 7 Estatuto de la Corte Penal Internacional, art. 67 numeral 2; Reglas de Procedimiento y Evidencia,
Tribunal Ad Hoc para la Antigua Yugoslavia, Revisión n° 22 de diciembre 13 de 2001, reglas 66, 67,
68 y 69, 71.
1 2 8 Cfr. AL 03 de 2002 artículo 250, numeral 9, inciso 3.
1 2 9 Esta clasificación es del sistema estadounidense y puertorriqueño, cfr CHIESA, ERNESTO, ob. cit., págs.
9 a 12.
1 3 0 CHIESA, ERNESTO, ídem, pág. 12.
1 3 1 CHIESA, ERNESTO, ídem, pág. 12, explicando Brady v. Maryland, 373 US 83 (1963).
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 55

En otras palabras,

“la solicitud específica de información alivia, por así decirlo, el estándar de materialidad
exigido a la defensa para lograr que se revoque la convicción”132.

En todo caso, el descubrimiento no obliga al fiscal a permitir al defensor acceso


irrestricto a su material sobre el caso133, sino que, si el defensor solicita uno de los
elementos que se encuentra en poder de la fiscalía y que ésta ha sugerido introducir
en el juicio, la fiscalía debe permitirle inspeccionarlo, copiarlo o fotocopiarlo134.

Estos elementos que deben descubrirse deben incluir tanto la información que
pueda servir para impugnar la evidencia de la fiscalía, como la información
exculpatoria.

“No hay por qué tratar en forma distinta la ocultación de evidencia exculpatoria y la
ocultación de evidencia de impugnación, desde el punto de vista del debido proceso de
ley”135.

En los sistemas jurídicos en que se regula de manera exacta la información, en


síntesis, debe ser descubierto: declaraciones juradas136 del acusado, declaraciones
juradas de los testigos y sus antecedentes penales, las pruebas científicas, documentos
relevantes a la defensa, antecedentes penales del acusado, informes de policía en
relación con el acusado y elementos exculpatorios137.

No debe olvidarse que ninguno de estos elementos es prueba, ni puede sustentar


decisiones judiciales, hasta tanto no se haya ejercido su contradicción. Se trata,
simplemente, de información en poder de la fiscalía, que se pretende introducir al
juicio para sustentar la acusación.

1 3 2 CHIESA, ERNESTO, ídem, pág. 12. Para un análisis detallado del alcance práctico de esta materia en el
escenario internacional. Véase recientemente el caso KRSTOC, ICTI, Appels Chawber, decisión del 19 de
abril del 2004, págs. 55-70.
1 3 3 Cfr. United States v. Bagley, 473 US 667, 675 (1985). Citado por CHIESA, ERNESTO, ob. cit., pág. 8. En
el mismo sentido se manifiesta la Regla 95 de Evidencia del ELA , literal d): “No están sujetos a
descubrimiento o inspección de la defensa los escritos de investigación legal, informes, memorandos,
correspondencia u otros documentos internos que contengan opiniones, teorías o conclusiones del
Ministerio Fiscal”.
1 3 4 Cfr. Regla 95 de Evidencia del ELA de Puerto Rico.
1 3 5 CHIESA, ERNESTO, ídem, pág. 13.
1 3 6 Este concepto se refiere tanto a declaraciones juradas extraproceso, como a la versión que voluntaria
y espontáneamente haya hecho el imputado a la policía, una vez apercibido del derecho a guardas
silencio y asistencia de abogado.
1 3 7 Cfr. Regla 95 de Evidencia del ELA de Puerto Rico.
56 VNIVERSITAS

Los elementos de prueba que se descubran deben quedar a disposición de la


defensa al menos unos días antes del juicio138, con el fin de que ella pueda preparar
todos sus argumentos de acuerdo con esa prueba descubierta. No debe entenderse
que este procedimiento remplace la necesaria investigación previa a esta fase que
debe realizar la defensa en el sistema acusatorio. El descubrimiento es una
herramienta que ayuda a fortalecer la defensa, y suple la circunstancia de que ella
no tenga a su servicio un cuerpo de policía judicial, como sí lo tiene la fiscalía. Pero
la defensa no puede pretender armar su caso únicamente con lo que le pueda
suministrar la fiscalía.

En el modelo anglosajón, a diferencia del modelo latinoamericano, es inusual


que las pruebas practicadas antes del juicio oral sean admitidas. Esas pruebas, han
sido practicadas en audiencia aunque sea fuera del juicio, y sometidas a la
contradicción de la defensa, razón por la que no incluyen en el descubrimiento, al
suponerse conocidas. El problema es hasta qué punto el descubrimiento de prueba
de descargo, la que sustenta la defensa, puede ser solicitado por la fiscalía, sobre
todo en casos en que se alega la inimputabilidad139, tal y como lo plantea la Ley
906 de 2004, nuevo Código de Procedimiento Penal (art. 356, numeral 2).

Como puede verse, el descubrimiento comporta las ventajas de la investigación


integral, sin incorporar sus desventajas. Equilibra debidamente la acusación y la
defensa, porque mientras no obliga a la fiscalía a investigar a favor de la defensa,
de alguna manera permite que la defensa aproveche la investigación de la fiscalía.

No debe olvidarse que la actividad investigativa de la fiscalía es mucho más


intensa que la exigida a la defensa. Mientras la fiscalía debe satisfacer la carga de
la prueba que la presunción de inocencia le impone, la defensa debe sembrar una
duda suficiente para conseguir la absolución. Es suficiente la duda que lograr crear
un vacío en la teoría de la fiscalía, y claramente para introducirla, no hace falta
tanta investigación. En síntesis, la fiscalía debe investigar más que la defensa, porque
tiene la carga de la prueba, lo cual es una desventaja, pero tiene a su disposición la
policía judicial, y en este sentido está en desventaja la defensa. Entonces, el
descubrimiento permite que la defensa aproveche la labor de la fiscalía, sin obligarla
adicionalmente en su exigente labor investigativa, y tratando de impedir por esta vía
que, sin entorpecer la investigación, se llegue a los horrores del pasado inquisitivo.

1 3 8 En Puerto Rico (Regla 958 literal b) y en Nicaragua (art. 275 CPP) son diez días.
1 3 9 Por ejemplo, cfr. William v. Florida, 399 US 78 (1970) en donde el acusado alega una coartada, y la
fiscalía objeta la admisión de esa alegación, con base en que el acusado no descubrió ese elementos
antes del juicio. El acusado alega que haberlo descubierto atentaría contra su derecho a no
autoincriminarse, y la corte niega admisibilidad de evidencia sobre la coartada, por falta de
descubrimiento.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 57

2.8. Fase intermedia: audiencia preparatoria

CUADRO 10.

El juez inquiere si está Descubrimiento Solicitud de pruebas Exclusión de medios


completo el recíproco. (art. 357). de pruebas
descubrimiento (arts. 23 y 358-6).
(art. 356 n° 1 y 2).

Orden de la Finalmente, el acusado Estipulaciones


presentación de la manifiesta si acepta o no los probatorias (art.
prueba (art. 362). cargos (art. 356 n° 5). 356 n° 5).

Fijación fecha del juicio oral (art. 365).

Esta fase busca ser un filtro de los casos que llegan a juicio, de modo que cuando
inicie el juicio oral, estén depurados los eventuales vicios o deformidades del
procedimiento, e igualmente sean claros los hechos del caso, los hechos
debatidos y los que requieren prueba. También busca permitir que las partes desarrollen
las conversaciones tendientes a acordar algunos hechos que requieran prueba
(estipulaciones probatorias) o a aceptar la culpabilidad.

Esta etapa está compuesta por dos audiencias. La primera de ellas como ya se
vio es la audiencia de lectura de la acusación, en la cual los asistentes conocerán
los hechos que la fiscalía estima constitutivos de delitos, por los cuales lleva a juicio
al hasta entonces imputado. Esta acusación no contiene una calificación jurídica ni
una tipificación de las conductas, dentro de los cuales debe enmarcarse estrictamente
tanto el juicio oral como la condena. Los hechos externos a la acusación no pueden
tenerse en cuenta en el fallo, a menos que sean de carácter exculpatorio, ya que en
este caso los haría conocer la defensa.

Lo que se busca evitar a través de la acusación fáctica es la violación al principio


de congruencia, que dispone que la acusación debe ser coherente con la sentencia.
En el sistema de la Ley 600 de 2000, se permite variar la calificación jurídica de la
acusación una vez practicadas todas las pruebas, y ello viola el derecho de defensa
y desconoce la lealtad procesal. Pero debe contemplarse una solución para los
casos en que hay una calificación jurídica incorrecta, con el fin de que un error de
este tipo no produzca una absolución a pesar de las pruebas. Por ello, lo más correcto
58 VNIVERSITAS

es que la acusación sea fáctica, con lo cual se evita la absolución por error en la
calificación jurídica, y se respeta el principio de congruencia, ya que la sentencia no
puede imponer pena alguna por un hecho que no consta en la acusación.

Junto con el escrito de acusación, como ya se expuso en el acápite anterior, la


fiscalía debe presentar el descubrimiento de la prueba, que es el remplazo funcional
de la investigación integral. No pretende desconocerse que en cualquier investigación,
no solamente la de tipo criminal, deben investigarse tanto las tesis a favor de la que
se defiende, como las que se esgrimen en su contra, con el fin de realizar una
investigación completa y poder sustentas la posición personal. Este principio es
aplicable a la investigación criminal.

Con fundamento en la acusación y hasta el inicio del juicio oral, la fiscalía y la


defensa pueden adelantar las conversaciones tendientes a lograr una alegación
preacordada de culpabilidad. Ésta consiste en que la defensa, ante la contundencia
de la prueba ofrecida por la fiscalía, y de manera asistida e inteligente, prefiere
declararse culpable que ir a juicio, a cambio de que la fiscalía, por ejemplo, excluya
algunos de los hechos de la acusación, que considera constitutivos de un agravante
o un delito menor. En líneas generales, permite evitar que se lleven a juicio algunos
casos, estimulando una buena investigación, para conseguir que la defensa prefiera
no ir a juicio140.

Las disposiciones que regulan esta fase intermedia buscan también regular las
estipulaciones probatorias. Como ya se expuso, la acusación contiene los hechos
que van a juicio, requieran o no prueba. Es decir, la acusación puede contener un
hecho notorio, un hecho no controvertido, etc. El escrito de acusación no limita la
prueba, sino la sentencia, desde el punto de vista fáctico.

Lo que limita la prueba que se lleva a juicio es lo que ocurre en la fase intermedia.
El primer límite se encuentra en el descubrimiento, ya que los elementos materiales
probatorios que no se mencionen de conformidad con el procedimiento de
descubrimiento, no pueden ser aducidos ya al juicio.

El segundo límite se encuentra en los hechos que no requieren prueba, como los
hechos notorios, las negativas indefinidas, etc. Ellos tampoco se consideran relevantes
desde el punto de vista probatorio, aunque sí frente al fallo.

1 4 0 Para un análisis profundo del tema, y un panorama del derecho comparado en la materia, véase
GUERRERO PERALTA, ÓSCAR JULIÁN, Procedimiento acusatorio y terminación anticipada del proceso,
Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1998.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 59

Pasados estos dos filtros, quedan los hechos que requieren prueba, son relevantes
para la acusación, cuyos medios de prueba fueron descubiertos. Y a ellos se les
introduce un filtro final, y son las estipulaciones probatorias, que son acuerdos entre
la fiscalía y la defensa, destinados a que los hechos no controvertidos no sean
discutidos probatoriamente en el juicio (art. 372 num. 4). En otras palabras, si las
partes están de acuerdo en alguno de los aspectos que, de conformidad con las
reglas anteriores, requiera ser probado, pueden oficializar ese acuerdo ante el juez
a través de una estipulación probatoria, y así el hecho se considerará probado en los
términos de la estipulación y el juez no decretará pruebas sobre él.

El momento correcto de hacerlo es en la audiencia preparatoria. La finalidad es


permitir que las partes tengan un término posterior al descubrimiento de la prueba,
para realizar estos acuerdos. Por ello, se dispone que primero tenga lugar la lectura
de la acusación, con ella el descubrimiento de la prueba (al menos en su mayoría),
y se permita a las partes, en esos días que transcurren entre esta audiencia y la
preparatoria, conversar con el fin de estipular prueba.

De esta forma, al iniciar la audiencia preparatoria, las partes tendrán la


oportunidad de plantear la existencia de alguna nulidad141, en su criterio, y el juez lo
decidirá. Luego, expondrán al juez las estipulaciones probatorias a que hayan llegado,
para que el juez excluya estos hechos de los que requieran prueba.

El código, además, contempla que sea el juez quien determinará el orden de


presentación de la prueba (art. 362); estimo que el texto no es afortunado, dado que
podría interpretarse que el juez se encuentra facultado para determinar la manera
como las partes van a conducir el debate. Debería interpretarse sencillamente que
el juez ordenará que las pruebas pedidas por la fiscalía sean evacuadas primero y
luego las de la defensa, salvo lo relativo a la impugnación de la credibilidad de los
testigos y peritos.

1 4 1 Se plantean como causales de nulidad la incompetencia, las violaciones del debido proceso, del
principio de concentración o del de publicidad.
60 VNIVERSITAS

2.9. Juicio oral

CUADRO 11.

Instalación y eventual Manifestaciones del Alegatos iniciales.


restricción de publicidad. acusado.

Decisión o sentido Alegatos Práctica de la prueba con


del fallo. finales. examen cruzado.

Absolución perentoria

CUADRO 12.

Absolución: libertad
inmediata.

Juicio oral.

Condena. Audiencia Dosificación. Incidente


presentencia reparación
(opcional). integral.

Esta es la etapa más importante del proceso penal, ya que en ella realmente se
debate el fondo del proceso. Es aquí donde se practican las pruebas, el aspecto más
importante de todo proceso judicial.

El juicio debe desarrollarse de conformidad con los principios que para el efecto
previó el Acto Legislativo. En primer lugar, de manera oral, sin transcripciones y sin
suspensiones para decidir, además, públicamente. No se debe restringir la entrada
de nadie, salvo que existan razones que lo ameriten y la restricción se decrete
dentro de las previsiones destinadas a regularla. En tercer lugar, de manera
concentrada, esto es, el juez no podrá atender otro asunto, hasta que no termine el
juicio del cual se está ocupando. En cuarto lugar, respetando el principio de
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 61

inmediación, que impone que quien dicte el fallo sea físicamente el mismo juez que
presenció toda la práctica de la prueba. Y finalmente, permitiendo la contradicción
de la prueba, lo cual se lograr practicándola de la manera que veremos a continuación.

El juicio oral empieza con la alegación inicial del acusado, quien manifestará,
frente a los hechos de la acusación, si se considera culpable o no. Si no hace
alegación, se considerará que es de no culpable. Igualmente, hasta este momento
se pueden hacer valer los acuerdos de culpabilidad a que hubieren llegado la fiscalía
y la defensa.

Posteriormente, la fiscalía, y si lo desea la defensa, harán su presentación de la


teoría del caso, en los alegatos de apertura. Una vez hecho eso, iniciará la práctica
de las pruebas.

Todas las pruebas se presentarán de manera oral y pública, en desarrollo del


principio de contradicción, mediante el examen cruzado de los testigos. Es decir, si
el elemento que quiere aducirse no es un testigo, sino un documento, debe declarar
alguna de las personas que lo suscribió, o contribuyó en su elaboración, o fue testigo
de su suscripción. Si lo que quiere aducirse es un elemento sujeto a la cadena de
custodia. Debe aducirse a través de testigos que la acrediten. Estos testigos que se
utilizan para aducir evidencia física se llaman testigos de acreditación. A través de
ellos deben presentarse todos los elementos físicos que se quieran aducir.

El examen cruzado consiste en que el testigo es entrevistado, en primer lugar,


por la parte que lo llamó como testigo, y este interrogatorio directo o examen directo
es el que limita el thema probandum, sobre lo que declarará el testigo. Luego, en
segundo lugar, la contraparte efectúa el llamado contrainterrogatorio, que se dirige
a impugnar el dicho o la credibilidad de ese testigo, con el fin de que la audiencia y
el juez le den el justo valor al testimonio. En tercer lugar, tiene el turno nuevamente
la parte que llamó el testigo, para rehabilitar el dicho del mismo, en el examen
redirecto o interrogatorio redirecto. Y finalmente, tiene la palabra de nuevo la
contraparte, para efectuar un nuevo contrainterrogatorio que se denomina
recontrainterrogatorio. De esta manera se interroga a todos los testigos (incluyendo
los de acreditación), e igualmente a los peritos, que deben declarar en el juicio para
que quede aducido su dictamen.

En principio rige la regla de la mejor evidencia, por virtud de la cual si existe el


testigo presencial, o el documento original, debe presentarse él, en lugar de su copia
o relato, respectivamente. Esta previsión se introduce como un desarrollo del principio
de inmediación, ya que técnicamente el testimonio “de oídas” es una prueba de
referencia, no se hace delante del juez. Sin embargo, la prueba de referencia y la
regla de la mejor evidencia tienen excepciones reguladas en el Código de
62 VNIVERSITAS

Procedimiento Penal (art. 438) , con el fin de que la vigencia exagerada del principio
de inmediación no obstruya el conocimiento judicial.

Por otra parte, con el fin de construir un juicio lo más transparente posible, se
regulan la prueba admisible. Esta regulación tiene dos facetas: la primera de ellas
son los llamados privilegios, esto es, conversaciones sobre las cuales no puede
versar la prueba, me refiero al contenido de los diálogos entre abogado y cliente,
entre cónyuges, entre médico y paciente, psiquiatra y paciente, etc. Con el fin de
fomentar la confianza entre estas personas, sus conversaciones no pueden ser
objeto de prueba en el juicio, salvo que el titular del privilegio renuncie a él. Con
todo, el trámite del Congreso hizo una mixtura entre el anteproyecto y la tesis
tradicional de las excepciones del deber de rendir testimonio (art. 383).

Además, se introduce en la regulación legal la conocida doctrina de los frutos


del árbol envenenado, con fundamento en la cláusula de exclusión probatoria142
contenida en el inciso final del artículo 29 Superior, que es común en el derecho
comparado143. La razón es que los derechos humanos imponen un límite de
averiguación estatal a pesar de que la persecución penal es plenamente legítima,
los medios a través de los cuales se consigue la aprehensión y prueba de la
responsabilidad deben ajustarse a derecho144. En este sentido:

1 4 2 Desde su creación en el derecho anglosajón, la regla o cláusula de exclusión ha tenido detractores. Por
una parte, se encuentra la posición mayoritaria, que se refiere a que la sanción para los agentes del
Estado que violan el debido proceso y sus garantías, con el fin de conseguir pruebas para el juicio, debe
ser la exclusión de esa prueba, porque esa sanción es la que justamente ataca el motor de su conducta,
con el fin de que en el futuro, los agentes se preocupen por cumplir la ley, en la conciencia de que si
no lo hacen, la prueba que obtengan de todos modos no les servirá. Pero los detractores de la posición
mayoritaria arguyen que, mientras que al agente que ha efectuado la violación no le sucede nada,
excluir la prueba puede traer la consecuencia de dejar libre a un delincuente, con lo cual la sociedad
sufre doblemente. Cfr. CHIESA APONTE, ERNESTO, ob. cit., t. I, pág. 185.
1 4 3 Así, la han reconocido el derecho alemán, argentino, español y norteamericano, entre otros, como
se expondrá a continuación. Igualmente lo reconoce el Estatuto de la Corte Penal Internacional en
su artículo 69 numeral 7, en concordancia con la Regla 63 de Procedimiento y Prueba, numeral 3.
1 4 4 “Como rama del derecho público que es, el derecho penal enfrenta al individuo autor de conducta
punible con el Estado, parte lesa, quien le exige responsabilidad con base en la tutela que ejerce sobre
la sociedad mediante la norma. De ahí que en la relación procesal penal ambas partes se encuentren
en pugna: por una parte el Estado, en defensa de su interés legítimo de mantener el orden social y, por
otra el individuo, en protección de su derecho a no ser intervenido arbitrariamente en el celoso
ejercicio del Estado del derecho a castigar”. RESUMIL DE SANFILIPPO, OLGA ELENA, “En nombre del debido
proceso de ley... La garantía constitucional de los derechos individuales a través del derecho penal
sustantivo y la etapa investigativa del proceso penal”, Revista Jurídica de la Universidad de Puerto
Rico, vol. LVIII, San Juan, 1989, num. 1, pág. 140.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 63

“el Tribunal Supremo Federal alemán (BGH), en sentencia de 14 de junio de 1960, afirmaba,
en frase recordada frecuentemente por la doctrina moderna, que en el proceso penal la
investigación o averiguación de la verdad no puede realizarse a cualquier precio”145.

En otras palabras, hay unos límites impuestos a la persecución penal en general,


y a la investigación en particular, que no pueden ser rebasados en una sociedad
democrática. Y si son rebasados los tribunales no pueden ser cómplices de los
órganos estatales que violan las leyes. Por esta razón, se ha constituido la regla de
exclusión de las pruebas obtenidas en violación del debido proceso146.

La exclusión de la evidencia obtenida ilegalmente es el único remedio eficaz, En


efecto los métodos prohibidos seguirían utilizándose, si las pruebas por ellos
conseguidas tuvieran validez y pudieran ser valoradas. En esos casos, el análisis de
los funcionarios investigadores podría ser, si bien pueden llegar a ser sancionados,
de todos modos conseguirán los fines que su conducta perseguía, a saber, obtener
la prueba buscada y usarla en el juicio. Es por ello que el único remedio realmente
eficaz es la exclusión de la evidencia ilegalmente obtenida.

Pero ese efecto debe extenderse, no solamente a la evidencia obtenida


ilegalmente sino también a la que se obtenga o derive de ella.

“La prohibición de valoración debe alcanzar no sólo a la prueba obtenida ilícitamente,


sino también a todas aquellas pruebas que aun obtenidas o practicadas de forma lícita
tengan su origen en la primera”147. “De otro modo, las prohibiciones probatorias pueden
ser eludidas muy fácilmente”148.

Reconocer que la prueba obtenida ilegalmente es nula, pero las que se derivan
de ella tienen validez, equivaldría a:

“reconocer una mera ineficacia formal a la prueba ilícita, sin trascendencia en la práctica,
esto es, la única forma de asegurar que la misma no producirá efectos en el proceso
consiste en reconocer efectos reflejos a la prueba ilícita”149.

1 4 5 MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal,


Bosch, Barcelona, 1999, pág. 53. Énfasis suplido.
1 4 6 La evolución de la exclusión de evidencia desde 1960 ha sido muy fructífera, pasando por errores
imperdonables como el caso Schenk v. Suiza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el cual
el Tribunal se equivoca concluyendo que “el uso de la grabación ilegal como prueba de convicción no
le había privado —al demandante— de un proceso justo”. Cfr. MIRANDA, MANUEL, ídem, pág. 57.
1 4 7 MIRANDA, MANUEL, ídem, pág. 107.
1 4 8 ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 205.
1 4 9 MIRANDA, MANUEL, ídem, pág. 110. Énfasis suplido.
64 VNIVERSITAS

En estos términos, la doctrina de los frutos del árbol envenenado lo que hace es
dar plena vigencia a la invalidez de la prueba ilegal. Negarle valor a la prueba
obtenida ilegalmente, pero concedérselo a lo que no es más que:

“el fruto de un procedimiento ilegítimo (...) equivaldría a admitir la utilidad del empleo de
medios ilícitos en la persecución penal”150.

De nada sirve la prohibición de la prueba ilegal como tal, si la información que


de ella brota sí puede utilizarse. No se trata tanto de una forma extensiva de la
prohibición, sino de un corolario necesario de la ilegitimidad de esa prueba.

“De no ser así, es claro que el declarar ilícita una fuente de prueba carecería de toda
eficacia práctica, habida cuenta que siempre podría reproducirse a través de otra fuente
de prueba o de un medio probatorio derivados de la fuente ilícita, de tal modo que
resultaría inoperante el efecto disuasivo de la declaración de ilicitud”151.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo español, sostenido


que:

“prohibir el uso directo de estos medios probatorios u tolerar su aprovechamiento


indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una
incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente,
surtirían efecto”152.

Un ejemplo, que clarifica la necesidad de este efecto extensivo, ha sido recurrente


en la doctrina:

“si el imputado al que se le suministraron drogas para que hablara reveló el escondite del
cadáver, a consecuencia de ello se encuentra el cadáver y se comprueba que los rastros
de sangre en él son suyos”153.

Aquí, es claro que suministrar drogas a alguien para que confiese atenta, no
solamente contra el derecho a guardar silencio, sino contra la dignidad humana.

1 5 0 Sentencia de la Corte Suprema argentina, caso Florentino, citado por ALEJANDRO D. CARRIÓ, Garantías
constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pág. 240.
1 5 1 ASCENCIO MELLADO, JUAN MANUEL, Prueba prohibida y prueba preconstituida, Trivium, Madrid, 1989,
pág. 89, citado por MANUEL MIRANDA, ob. cit., pág. 110. Énfasis suplido.
152 STS4 marzo 1997 (R. Ar. 2215). Citada por MANUEL MIRANDA, ídem, pág. 115. Énfasis suplido. En el
mismo sentido, cfr. SALTZBURG, STEPHEN, American Criminal Procedure Chicago, West, 1988, pág.
357, caso Nardone v. United States, 308 US 338 (1939): [t]o forbid the direct use of methods thus
characterized but to put no curb on their full indirect use would only invite the very methods deemed
“inconsistent with ethical standards and personal liberty”.
1 5 3 ROXIN, CLAUS, ob. cit., pág. 205.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 65

Este atentado haría imposible la utilización de la confesión. Pero si la prohibición


probatoria no fuera extensiva, podría utilizarse el cadáver así encontrado y
consecuentemente, los rastros de sangre en él hallados gracias a esa confesión,
disuadiendo eficazmente la finalidad de la exclusión de esa evidencia.

Evidentemente, la introducción de esta doctrina comporta la dificultad de demarcar


un límite de manera exacta.

“La práctica totalidad de la doctrina viene exigiendo la concurrencia de una relación de


causalidad entre la prueba ilícitamente obtenida y la prueba lícita que deriva de la
anterior”154,

y puede decirse que esta confluencia de la doctrina se remite a que las pruebas
derivadas tengan origen efectivamente en información obtenida con la práctica de
la prueba ilícita155. A pesar de la aludida unanimidad doctrinaria en cuanto a la
exigencia, y la claridad conceptual frente al punto, la evolución de la jurisprudencia
permite apreciar la dificultad de establecer cuándo una prueba es fruto de otra a
efectos de la extensión del efecto prohibitivo.

Por esta razón, y teniendo en cuenta el grave efecto que se genera para el
interés en la persecución del delito, la jurisprudencia ha introducido excepciones a
la extensión de la exclusión de la evidencia, es decir, casos en los cuales el vicio que
afecta una evidencia no se extiende a la que es fruto de ella. Estos eventos se
conocen en el derecho norteamericano como las excepciones a la teoría de los
frutos de árbol envenenado, y pueden clasificarse en tres eventos principales156:

a) Vínculo atenuado: es el evento en el cual sí existe un vínculo entre un elemento


de prueba obtenido ilegalmente y otro que pretende usarse como prueba, pero
esa relación es tan mediata, que no sirve el fin disuasivo de la norma, porque
no es probable que los agentes que cometieron la violación estuvieran pensando
en la obtención de evidencia en violación de la prohibición. Por lo tanto, al
cumplirse el fin principal de la prohibición y su extensión, cual es disuadir a los
funcionarios de violar las normas probatorias, resulta excesivo extender la
prohibición de aducción o de valoración de esa prueba.

1 5 4 MIRANDA, MANUEL, ob. cit., págs. 110 a 111.


1 5 5 MIRANDA, MANUEL, ídem, pág. 111.
1 5 6 Sobre la formación de esta doctrina, su finalidad y sus excepciones, cfr. CHIESA APONTE, ERNESTO, ob.
cit., t. I, págs. 207 a 217. Las citas relacionadas en este escrito permiten advertir cómo esta teoría,
a pesar de haber nacido del derecho norteamericano, ha sido adoptada al menos en Alemania.
Argentina y España.
66 VNIVERSITAS

b) Fuente independiente: en este caso, no se trata exactamente de una excepción,


porque si la fuente es independiente, no estamos ante un fruto del árbol
envenenado157, al menos conceptualmente hablando, aunque en el caso concreto
sea complejo establecer cuándo un elemento de evidencia sí es y cuando no es
fruto de otro.

c) Descubrimiento inevitable: en este caso se trata de un elemento de prueba


que sí fue obtenido o conocido gracias a otro, cuya obtención fue decididamente
ilegal, pero de todos modos iba a descubrirse, aun prescindiendo de su fuente
en el caso concreto. El ejemplo más claro de ello es un caso en el cual:

“la policía obtuvo información ilegalmente del acusado (en violación al derecho a
asistencia de abogado) sobre dónde estaba el cadáver de la víctima. A base (sic) de esta
información los agentes dieron con el cuerpo. La Corte Suprema resolvió que la evidencia
era admisible porque inevitablemente se iba a llegar al cuerpo, toda vez que un grupo de
200 voluntarios estaban ya en búsqueda cuidadosamente planificada del cuerpo, que
incluía buscar en el lugar donde apareció efectivamente”158.

Estas tres excepciones han sido recepcionadas en el derecho español, por ejemplo,
en un evento en el cual la policía había adelantado unas escuchas ilegales, a partir
de las cuales capturó a una imputada de narcotráfico en el aeropuerto a punto de
viajar. La condujo a la comisaría y no halló evidencia alguna en su equipaje ni en su
persona. Posteriormente se declaró ilegal la detención. Pero el taxista que condujo
a la sospechosa a la comisaría encontró un paquete de droga abandonado en su
vehículo. El Tribunal Supremo consideró que la obtención de esa prueba era
independiente del arresto ilegal, y avaló su admisibilidad159. Aunque el mismo TS la
considera un desarrollo de la fuente independiente, coincidimos con MANUEL
MIRANDA160 en que se trata de una excepción clasificable dentro de vínculo atenuado,
porque aunque ciertamente la relación de la droga encontrada con el arresto es
remota, la supresión mental del arresto implicaría que esta persona nunca habría
abandonado esa evidencia en el taxi, con lo cual el arresto, es causa, aunque bastante
remota, de ese hallazgo. De todas maneras, lo que se cuestiona es la clasificación
de la excepción, pero para todas las posiciones, es clara su procedencia.

1 5 7 Cfr. CHIESA APONTE, ERNESTO, ídem, pág. 209.


1 5 8 Cfr. Nix v. Williams, 467 US 431 (1984), citado por CHIESA, ídem, pág. 211.
1 5 9 Cfr. STS 25 enero 1997 (R. Ar. 109). Citada por MANUEL MIRANDA, ob. cit., pág. 118.
1 6 0 Cfr. MIRANDA, MANUEL, ídem, pág. 119.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 67

También ha tenido aplicación la excepción del descubrimiento inevitable161, a


pesar de que la doctrina162 sostiene que esa tesis solamente es aplicable cuando la
finalidad de la exclusión es la disuasión a los funcionarios de cometer actos ilegales
(deferrence effect.). Me separaron de esta posición, porque esa finalidad es
predicable de todo el régimen de exclusión de la prueba ilícita en general, también
en el derecho español con fundamento en una de las sentencias citadas del TS, en
que se sostuvo que la finalidad es desestimular violaciones a la Constitución. Además,
una evidencia que es fruto de otra ilegalmente obtenida, pero que igualmente se
habría conseguido, no vulnera el núcleo esencial del derecho al debido proceso.
Porque el resultado de la decisión judicial hubiera sido el mismo, como quiera que la
prueba cuya admisibilidad se cuestiona igualmente habría aparecido en el juicio.

Frente a los antecedentes en Colombia, la única regulación constitucional de la


prueba obtenida con violación del debido proceso es el citado inciso final del artículo
29. El antecedente de esta norma es igualmente el derecho a la intimidad, como lo
es en las decisiones que con mayor vigor han desarrollado esta teoría163. Ello puede
demostrarse confrontando el proyecto inicial reformatorio de la Constitución de
1991, que no incluía esa exclusión más que para el derecho a la intimidad164, y fue
ampliado a todo el debido proceso, al parecer con la finalidad disuasiva
mencionada165.

La Corte Constitucional, en sentencia de unificación de tutela SU 159 del 6 de


marzo de 2002 (MP MANUEL JOSÉ CEPEDA) analiza la aplicabilidad de esta doctrina
como corolario del inciso final del artículo 29. En primer lugar, la Corte hace una
amplia exposición abstracta, caracterizando de esta forma la cláusula de exclusión
constitucional:

1 6 1 Cfr. STS 18 febrero 1994 (R. Ar. 2341; citado por MIRANDA, ídem, pág. 119.
1 6 2 Cfr. MIRANDA, MANUEL, ídem, pág. 120.
1 6 3 Cfr. SALTZBURG, STEPHEN, ob. cit., pág. 337: “Whether there is an exclusionary rule or not, virtually
every problem presented up to this point in the chapter exists, because there is a Fourth Amendment”,
vale la pena aclarar que la enmienda cuarta de la Constitución de Estados Unidos de América es la que
plasma el derecho a la intimidad. Cfr. en el mismo sentido CHIESA, ERNESTO, ob. cit., t. I, págs. 184 a
214, desarrolla el tema general de la regla de exclusión de evidencia dentro del capítulo del derecho
a la intimidad.
1 6 4 “la autoridad judicial debe ser informada dentro de las 24 horas siguientes para que decida si convalida
las medidas de policía. Las pruebas así obtenidas no serán admisibles si no se cumplen los requisitos
mencionados en este apartado”. Bastardilla fuera del texto.
1 6 5 Cfr. Presidencia de la República, Proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de
Colombia, (Bogotá, febrero de 1991, pág. 124 “inadmisibilidad de pruebas obtenidas ilegalmente, las
cuales no se tendrán en cuenta en el juicio”.
68 VNIVERSITAS

1. El fundamento del inciso final del artículo 29 Superior es:

“incluir en la Carta Política una restricción que disuadiera a los agentes del Estado o a
cualquier persona, de recurrir a medios violentos, inhumanos, crueles u degradantes,
como métodos para obtener información sobre la comisión de delitos”.

Es decir, la regla de exclusión colombiana tiene igualmente un propósito disuasivo.

2. La exclusión se produce como consecuencia de:

“cualquier violación de los derechos y garantías establecidas en la Constitución” y no


solamente se predica de “declaraciones, sino de cualquier otro medio de prueba”.

3. Esta exclusión que se produce no solamente impide un uso particular de la


prueba ilegal, sino que:

“impide al funcionario judicial darle efecto jurídico alguno a las pruebas” (énfasis suplido)
obtenidas en violación de esos derechos.

4. Debe analizarse cada caso concreto:

“la cuestión (…) no se puede responder en abstracto”.

5. Debe haber una afectación sustancial producida por la prueba ilegal, la sola
existencia de la misma no vicia todo el proceso en el cual obra.

6. “Coincide con al tenor de dicha norma —inciso final del artículo 29— la tendencia
detectada en dichos países —los que consagran la exclusión— en el sentido de que no
deben ser admitidas las pruebas que son el resultado de conductas ilícitas o
inconstitucionales”.

De modo que la Corte considera aplicable la teoría de los frutos del árbol
envenenado al derecho colombiano, con las características anotadas. Luego la Corte
analiza el caso concreto, y es aquí donde nos separamos enérgicamente de la opinión
mayoritaria, porque consideramos que es incoherente con la exposición abstracta
ya reseñada.

La Corte concuerda en que una interceptación de una comunicación sin orden


de funcionario judicial (del fiscal), previa, es inconstitucional, y como tal, sufre el
efecto del inciso final del artículo 29 Superior. Igualmente, reitera varias veces que
las pruebas que sean consecuencia de esa comunicación estarían igualmente
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 69

afectadas por el vicio, y deberían excluirse. Pero luego analiza las pruebas y concluye
que no se desprenden de la prueba ilegal excluida, arguyendo que son el producto
de una fuente independiente. Veamos:

1. Decide que la comunicación fue excluida por la fiscalía y por el juzgador, y en


consecuencia, no fue tenida en cuenta. Si bien ello puede ser así formalmente,
de nada le sirve al acusado que se diga que la prueba se excluye, si en realidad
sí fue el fundamento de la decisión final.

2. La providencia analiza todas las declaraciones de prensa, valoradas como prueba


en el proceso penal, que se produjeron debido al público conocimiento que en su
momento se tuvo de la comunicación ilegal, para concluir que:

“su obtención obedeció a la libre y espontánea voluntad de los declarantes”.

Es obvio para cualquiera que, si no hubiese existido la comunicación ilegal,


ellos no hubieran hecho esas declaraciones. Por ello no es viable que cada una
de ellas

“constituye una prueba independiente y separada de la grabación ilícita”.

3. La Corte arguye que existía prueba independiente (fuente independiente) de


la comunicación, a saber:

“las certificaciones de TELECOM. Y de las empresas de telefonía privada que en efecto


muestran un patrón de contactos entre las personas mencionadas”.

Esas certificaciones, así como las declaraciones de las secretarias a que alude
después la providencia, muestran la existencia de las comunicaciones, pero no su
contenido, con lo cual no existe una prueba independiente del contenido de
las conversaciones.

Por ello, consideramos que la Corte falló en aludir a una prueba independiente
del contenido de las comunicaciones, y por ello, lo único legítimo sería anular
todas las pruebas referenciadas. Unas de ellas, porque sí son fruto de la
conversación ilegalmente obtenida, como quiera que no se hubieran producido,
de no existir el público conocimiento de esas conversaciones. Y las otras, porque no
son prueba del contenido de la comunicación, y en consecuencia, no son prueba de
ese contenido, sino simplemente de la existencia de esa comunicación.
70 VNIVERSITAS

En este sentido comparto los argumentos de los magistrados que salvaron el


voto:

“efectivamente la prueba ilícita fue propuesta y producida dentro del proceso penal y
algunas de las pruebas recaudadas tanto en el sumario como en el juicio derivaron de la
grabación prohibida e ilícita tantas veces nombrada. En este orden de ideas, la grabación
de la conversación de los funcionarios públicos fue obtenida por medios ilícitos (...) y
una vez propuesta y producida dentro del plenario fue utilizada para producir pruebas
con el cumplimiento de las ritualidades legales, pero que sin duda están viciadas ante la
existencia de un nexo de causalidad con aquella (...).

“La Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia admitió, valoró y fundó, por lo
menos parcialmente su decisión, en las pruebas que eran consecuencia de la grabación
ilegal descartando la interceptación ilícita pero beneficiándose de los frutos que la
misma produjo”166.

Por las razones expuestas, el Proyecto ha previsto como norma rectora no


solamente la exclusión de la prueba ilegalmente obtenida, sino igualmente de la que
se derive de ella (art. 23). En todo caso, creo que debe hacerse una ponderación,
dirigida a determinar si la irregularidad o violación fue relevante para la integridad
del juicio (la teoría del “entorno jurídico” o “ámbito de derechos”), ya que las personas
tienen derecho a un juicio justo, no a un juicio perfecto. Si de esta ponderación
resulta que la violación fue irrelevante, no se debe excluir la prueba. Sin embargo,
a pesar de los claros lineamientos; de los antecedentes, el texto hasta ahora aprobado
(art. 471), y causa asombro, eleva como causal de nulidad por violación del
debido proceso, precisamente las excepciones a la exclusión de la evidencia
prevista en la versión primigenia del artículo 23 citado del Proyecto.

Volviendo al trámite del juicio oral, una vez finalizada la práctica de las pruebas,
tendrán lugar los alegatos de clausura, en los cuales la fiscalía intervendrá en primer
lugar, tipificando los hechos que ha anunciado en la acusación y que considera
probados en el juicio. El ministerio público y las víctimas tendrán la facultad de
hacer igualmente un alegato, así como la defensa. Después de estos alegatos, el
juez podrá decretar un breve receso para adoptar el sentido del fallo, que anunciará
a la audiencia al cambio del mismo.

La dosificación de la pena, en caso de que la sentencia sea condenatoria, tendrá


lugar en audiencia posterior, con fundamento en un informe elaborado por un

1 6 6 Salvamento de voto de la sentencia en comento, suscrito por los magistrados JAIME ARAÚJO RENTERÍA,
ALFREDO BELTRÁN SIERRA y RODRIGO ESCOBAR GIL.
ANTECEDENTES Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO... 71

profesional que pueda evaluar los factores que la ley sustancial prevé como
determinantes de la pena. Luego las partes tendrán la oportunidad de controvertir
ese informe, al caso de lo cual el juez impondrá en audiencia la pena que considere
necesaria al acusado.

3. UNA REFLEXIÓN FINAL

Para concluir, permítaseme recordar que las normas insertas en los códigos, son
como las ideas que se encuentran, al decir de PIRENNE, permanentemente expuestas
para que los hombres de buena voluntad acudan a ellas y las conviertan en realidad.
Ese es el reto de nuestra generación y es lo mínimo que podemos hacer, para que
nuestros hijos hereden un país en donde la justicia no sea sólo una utopía.
Vniversitas
ISSN: 0041-9060
revistascientificasjaveriana@gmail.com
Pontificia Universidad Javeriana
Colombia

Ibáñez Guzmán, Augusto J.


El principio de oportunidad
Vniversitas, núm. 109, 2005, pp. 73-94
Pontificia Universidad Javeriana
Bogotá, Colombia

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82510902

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EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 73

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD*

Augusto J. Ibáñez Guzmán* (**)

RESUMEN

El principio de oportunidad es una estrategia estatal; en su


configuración, se deben trazar pautas, referencias y gestiones para
resolver el conflicto social. Al igual que existe el estado de excepción
para la paz, el principio de oportunidad es ‘un’, otro instrumento para
el mismo fin y en ello, se aproxima a la víctima. En suma, es un
instrumento para la paz, con respecto y respeto a los instrumentos
internacionales.
Fecha de recepción: 28 de febrero de 2005

Por lo tanto, el principio de oportunidad no es un cartabón dogmático,


ni una salida de consolidación de una teoría o escuela penal.

Palabras clave: principio de oportunidad, Corte Penal Internacional,


Sistema acusatorio, cese de hostilidades, derecho penal.

ABSTRACT

The prosecutorial discretion is a state strategy; in its configuration,


should be drawn guidelines, references and management to resolve
the social conflict. At the same as exists the state of exception for

* El trabajo se llevó a cabo con la colaboración del abogado JOSÉ FERNANDO MESTRE O., profesor de derecho
procesal en la Pontificia Universidad Javeriana, cfr. La discrecionalidad para acusar, colección
Criminología y Victimología, Pontificia Universidad Javeriana, 2003, y del profesor NELSON NEVITO
GÓMEZ, investigador del Centro de Estudios de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario
“Francisco Suárez, S.J.”.
* * Profesor investigador y de derecho penal, Pontificia Universidad Javeriana. Miembro del Centro de
Estudios de Derecho Humanos y Derecho Internacional Humanitario ‘Francisco Suárez, S.J. y miembro
de la delegación de Colombia a las Pre Com para la puesta en marcha de la Corte Penal Internacional.
74 VNIVERSITAS

the peace, the rules of prosecutorial discretion is another


instrument for the same end and in it, it approaches to the victim.
In short, it is an instrument for the peace with respect and respect
to the international instruments.

Therefore, the rules of prosecutorial discretion are not a dogmatic


square, neither an exit of consolidation of a theory or criminal
law school.

Key words: Prosecutorial discretion, International Criminal Court,


Accusatory System, cessation of hostilities, criminal law.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN

1. NOTA GENERAL

2. NOTAS ESPECIALES
2.1. División
2.2. La abstención y suspensión
2.3. La renuncia

3. UNA POSTURA

4. CONCLUSIÓN

ANEXO: TÍTULO VI. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

INTRODUCCIÓN

En la construcción de un sistema procesal penal concurren diferentes posturas y


formas de observación del fenómeno que va a ser objeto de estudio y la manera
como este fenómeno ha de ser reducido por la instrucción o investigación. Se deben
poner todos los elementos frente y con respecto a los hechos conocidos
(característica del denominado sistema dispositivo, propio hoy, sin mayores diferencias
de opinión del procedimiento civil); utilizar como fundamento de la investigación el
tradicional Ius puniedi, emanación y concreción del también tradicional concepto
de soberanía (de suyo indicativo del sistema inquisitivo o inquisitorial); usa los
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 75

conceptos de Ius puniendi y de división responsable de las funciones en procura y


a veces, en resalto de las garantías ciudadanas, en cuanto sea una elaboración de la
pretensión del Estado contra alguien y una constatación de la verdad existente en el
proceso, con participación ciudadana y mecanismos especiales de investigación,
adversarial, oral y concentrado (referido al denominado sistema acusatorio).

Se ha dicho que tal, el último de los sistemas anotados, es el que más se aviene
con la circunstancia histórica del Estado social de derecho, razón ésta para encontrarlo
propuesto aun antes de la reforma constitucional o Constitución de 1991, formulado
en ella, desarrollado por dos códigos de procedimiento penal y hoy puesta a prueba
en la nueva presentación que se dice aun más cercana al ‘sistema acusatorio’; por
lo menos esa idea se ha vendido al país.

Es bien cierto que, tal planteamiento se concreta en:

i) la maximización de los derechos de las partes y por tal vía, la protección de la


víctima, razón por la cual sería más importante el derecho de defensa (debido
proceso con contenido material) que las formas propias del juicio o el debido
proceso (visto éste como estanco compartimiento);

ii) el novedoso concepto de reparación que no es sinónimo de la indemnización,


sino que lo trasciende y de esta manera, surge el derecho de la víctima a la
verdad y a la justicia, de suerte tal que se desarrolle en esta fórmula la llamada
justicia restaurativa, que supera el concepto ordinario de la mera reparación;

iii) la posibilidad de Estado de investigar y juzgar, en dónde la investigación es acto


supremo de poder y la decisión, el juzgar es una pretensión que ha de ser
resuelta por un juez de la república, con lo que eclosiona el máximo del concepto
del monopolio coercitivo-normado o ‘Sistema de libertades públicas represivas’
y así, la ‘reserva judicial de libertad’ o la garantía y derecho de habeas corpus;

iv) el control interno de la actuación, por medio de la figura del juez de garantías o
lo que se denomina generalmente el control judicial de la actuación del ministerio
público o poder fiscal, razón de más para encontrar la orden de permisión para
abrir el proceso, para disponer la medida de restricción de libertad, para el
examen de los cargos y, como se dijo: para la toma de la decisión final, es decir,
la sentencia;

v) una imputación que se aleje de la denominada ‘imputación jurídica’, es decir, de


la mera referencia a un artículo o capítulo del código, con las consecuencias
76 VNIVERSITAS

con respecto a las nulidades y a la consonancia entre llamamiento a juicio y


sentencia —causal de casación—, por una imputación fáctica y en mejores
términos naturalística, es decir, que el quehacer estatal se dirija a la demostración,
a lograr evidencia de los hechos y luego sí, si se requiere para los señalamientos
de competencia, adscribir un artículo o capítulo del código;

vi) un marco diverso de la defensa del sindicado, avocado o residenciado a juicio,


pues el esfuerzo de la defensa no está en la formalidad de atribución de un tipo
penal o la referencia temática del Código Penal, sino a la estructura de hechos
que lo conforman. En fin, la persona no se le atribuye un artículo, sino unos
hechos que, por supuesto, están descritos en el código y por ello, tal vez la
confusión;

vii) un cambio en las costumbres y formas probatorias, ni lo inductivo, ni lo deductivo,


sino lo intuitivo, para trazar el mapa de la investigación en el sumario, un acopio
de evidencias que no son propiamente pruebas sino demostración de hechos, es
decir, conocer identificar la fuente de la prueba, que una vez identificada, se
edifica la pretensión o el contenido de los cargos y, una constatación de tal
hipótesis (cargos) en el juicio, en donde se sigue acusando y el juez resuelve;

viii) un cambio rotundo en el recurso extraordinario de casación, que tiene por


finalidad, no sólo la mera unificación de la jurisprudencia nacional, sino el máximo
poder del contenido del control difuso de constitucionalidad y, sobremanera de
la creación del precedente, que es bien diverso a la mera referencia
jurisprudencial, al comentario de jurisprudencia o, a la recensión de
jurisprudencias; y por último, siendo el concepto más interesante, el denominado
principio de oportunidad, al cual nos referimos en este escrito.

Dichas características, elementos, para algunos, visiones del manejo procesal,


poseen modulaciones y formas de aplicabilidad, que llevan a establecer apelativos
por el lugar de procedencia a lo que se trata de implementar, casi siempre poniendo
como fórmula de distinción los sistemas o subsistemas jurídicos, ya sea del common
law o ‘del sistema civil’, con todas sus variantes y cambios en razón o por razón del
control social que allí se manifiesta. No obstante, superando, en primer argumento
de distinción y discusiones, hoy innecesarias, sobre el sistema acusatorio, se dirá
que el organismo titular de la pretensión penal en los sistemas de corte acusatorio,
normalmente conocido como ministerio público o fiscalía, es, por naturaleza, el
principal ejecutor de la política criminal del Estado. Es decir, con dicha titularidad
viene aparejada la responsabilidad política de prevenir y perseguir la criminalidad y
de proteger a las víctimas de la misma. En ese orden de ideas, atendiendo a la
naturaleza política que la define, lo coherente es que el ejercicio de sus funciones
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 77

permita algún grado de discrecionalidad o margen de maniobra para determinar la


mejor decisión, en términos de conveniencia y justicia. La discrecionalidad (diferente
de la arbitrariedad) es reconocida como un mecanismo jurídico apropiado para la
consecución de éstos y todos los fines políticos en los estados modernos.

La hipótesis es evidente y clara, es decir, se levanta el velo de la arrogante


legalidad y del tradicional Ius puniendi, para dar paso a una justicia histórica, a una
justicia y a un aparato de justicia que se aviene a las necesidades del momento y
que se regula por medio de la política criminal y que una vez regulada, ya no puede
tildarse al principio de oportunidad como contrario o antónimo del principio de
legalidad, sino que debe entenderse como un instrumento del principio de legalidad
que da respuesta a las necesidades de la sociedad a la cual se aplica. La legalidad
y el papel de la ley se han ido transformando para darle al legislador un sentido de
dirección estratégica de protección, de consagración de principios generales de
acción que los ejecutores de la ley deberán precisar atendiendo a las circunstancias
especiales que rodeen el caso y a las necesidades particulares que se deseen
satisfacer con la aplicación de la misma. Entonces, surge el interrogante de si ¿el
principio de oportunidad puede ser un mecanismo arbitrario que atiende a
determinados intereses particulares y al mismo tiempo rompe con el principio de
la igualdad ante la ley? A lo que se debe responder diciendo que el principio de
oportunidad no puede ser arbitrario cuando está reglado, normado y controlado, y
mucho menos cuando se trata de un plan, una estrategia de protección, un
planteamiento de política criminal, un diseño realizado por el Estado en el cual se
involucran los poderes públicos y la actividad de la comunidad, en cuanto a
democracia participativa; lo contrario es poner al derecho penal como el rey de
burlas que siempre hemos encontrado. Tampoco vemos cómo puede darse una
ruptura al principio de igualdad, cuando la igualdad no es propiamente ante la ley,
sino la igualdad entre desiguales que rompe con los desbalances. Así tenemos que
la decisión del Estado no es por el desbalance, sino en atención a que la respuesta
penal no es la más adecuada para resolver el conflicto, que es precisamente el que
crea e incuba la desigualdad y la desprotección de bienes. En otras palabras, a
pesar de las nobles pretensiones que seguramente se persiguen quienes llaman al
principio de igualdad como el gendarme de protección en contra de la arbitrariedad,
se consigue una falsa igualdad, más cercana al igualitarismo que a la dignidad humana,
así como un alto nivel de ineficiencia en el sistema de política criminal y un notorio
desbalance en las prioridades y necesidades sociales que requieren atención estatal:
recuérdese, por una parte, que el modelo en el cual se fomenta este principio de
oportunidad es un modelo antropocéntrico, en donde la estrategia de control no es
única ni solamente penal; y de otra, que se trata dentro del mismo modelo de resolver
el conflicto, en delicado equilibrio entre víctima y victimario. Ya veremos algún
planteamiento.
78 VNIVERSITAS

Primera conclusión. El principio de oportunidad, se aviene con el denominado


sistema acusatorio, no es contrario al principio de legalidad, se encuentra como
desarrollo de la estrategia de protección del Estado, permite una salida en la resolución
del conflicto y por ello, no es contrario al principio de igualdad, sino su propio
desarrollo.

Hemos dejado planteado que tal principio, el principio de oportunidad, que se


aviene a un sistema acusatorio, tiene por lógico argumento de llegada, las críticas
por el origen de la institución. Tal planteamiento es erróneo, pues como se observa,
el principio de oportunidad, no sólo está reglado y controlado, sino que la distinción
acerca del origen es hoy superada. Lo que se advierte conforme a la tendencia de
globalización, es que los sistemas y subsistemas jurídicos antes de alejarse y discrepar
se unen. Suficiente es ver cómo a nivel internacional se encuentran los mecanismos,
instrumentos y estrategias frente al delito, que sin duda constituyen una ‘política
criminal’ internacional, ya sea por medio del reforzamiento, es decir, incentivando a
los estados para la persecución interna de los delitos o crímenes, ora por virtud de
la persecución de los mismos, como es el caso de la función y competencia de la
Corte Penal Internacional. Por tal argumento de realidad es que se puede sostener
que las divisiones, críticas y discrepancias por el origen de los institutos, hoy está
superada, pues lo que se encuentra en dicho nivel y observación política es la
aproximación y yuxtaposición de los mismos y se resalta con respecto a la estrategia
global.

Reflexión que nos lleva a considerar que, la discusión entre los sistemas de
enjuiciamiento criminal, con contenido material, como lo hemos señalado, hoy se
encuentra su referente en los denominados estándares internacionales, siendo el
Estatuto de Roma para el establecimiento de la Corte Penal Internacional el estándar
—mínimo— internacional de aplicabilidad, conforme lo establece entre nosotros el
llamado ‘bloque de constitucionalidad’.

En tal contexto, no es exótico el principio de oportunidad, pues se encuentra


lateralmente observado en la decisión de ‘cese de hostilidades’, a que hacen
referencia los convenios de Ginebra y, propiamente, para los casos de competencia
de la Corte Penal Internacional, en el Estatuto de Roma. En el primer caso, en lo
lateral, los convenios de Ginebra poseen una cláusula dentro de las diligencias penales
que autoriza, para otros manda, que cuando se llegue a un ‘cese de hostilidades’1
las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a
las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren

1. www.icrc.org Artículo 6. “Diligencias penales.


1
. El presente artículo se aplicará al enjuiciamiento y a la sanción de infracciones penales cometidas en
relación con el conflicto armado.
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 79

privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto


armado. Norma que pertenece al ‘bloque de constitucionalidad’ y que se posee
especial desarrollo, pues en el propósito de alcanzar la reconciliación y hacer efectiva
la máxima constitucional de que la paz es un derecho y un deber irrenunciable, se
trae a colación el entendimiento de la Ley 418 de 1997, prorrogada varias veces
que establece mecanismos especiales, diferentes y que a veces remiten, al Código
de Procedimiento Penal.

En control de constitucionalidad, la Corte dijo:

“10. De otra parte (sic), también debe recordarse que el derecho internacional público ha
concebido la negociación como un método no jurisdiccional de solución pacífica de las
controversias, por medio de la cual se confía el arreglo, principalmente, a las partes en
conflicto. En tales casos, la buena fe y la confianza en los negociadores se convierten en
factores determinantes para la consecución de la paz; lo cual, también es cierto, depende
del momento histórico en que se desenvuelve el proceso que, en consecuencia, será
evaluado políticamente. En síntesis, las partes en el conflicto interno deben valerse de
los procedimientos de arreglo pacífico que sean más adecuados a las circunstancias y a
la naturaleza de la controversia.

11. Así las cosas, la Corte Constitucional considera que los órganos políticos tienen
amplio margen de discrecionalidad para diseñar los mecanismos de solución pacífica de
conflictos. En este mismo sentido, la Corte Constitucional ya había dicho qué diálogos
de paz con grupos guerrilleros, la firma de acuerdos para el logro de la convivencia
pacífica y la instauración de las zonas de verificación en donde se ubicarían temporalmente
los grupos al margen de la ley, son instrumentos constitucionalmente válidos con que
cuenta el Presidente de la República, en tanto y cuanto éste tiene a su cargo la conducción
del orden público. En lo pertinente, dijo:

“Dada la índole del compromiso que se contrae y sus repercusiones para el futuro de la
colectividad, el contenido del acuerdo de paz no puede quedar en manos de personas
distintas a aquella que tiene a su cargo la conducción del orden público (artículo 189,
numeral 4 CN). Se trata de decisiones de alta política reservadas, por tanto, al fuero
presidencial y que, dada su naturaleza, no son delegables”( /)2.

2. No se impondrá condena ni se ejecutará pena alguna respecto de una persona declarada culpable de una
infracción, sino en virtud de sentencia de un tribunal que ofrezca las garantías esenciales de independencia
e imparcialidad. En particular:
a) el procedimiento dispondrá que el acusado sea informado sin demora de los detalles de la infracción
que se le atribuya y garantizará al acusado, en las actuaciones que procedan al juicio y en el curso de
éste, todos los derechos y medios de defensa necesarios;
b) nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su responsabilidad penal
individual;
c) nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho; tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de cometerse
80 VNIVERSITAS

Por otra parte, el principio de oportunidad, se encuentra en la regulación contenida


en el Estatuto de Roma para el establecimiento de la Corte Penal Internacional, en
varios apartes, desde aquellas circunstancias en que no redundarían en interés de la
justicia3, hasta en las decisiones de solicitar o no la apertura del proceso, la solicitud
de medidas restrictivas de la libertad, en los casos de delito sexual en su factor
probatorio y la presentación de cargos, entre otros. Demostrado entonces que, el
principio de oportunidad, lejos de estar ausente de la regulación internacional, se
encuentra regulado y reconocido en el Estatuto de Roma que, como bien se sabe es
un estándar internacional, es decir, un mínimo y no un tope de protección.

Toda la anterior argumentación no excluye y por el contrario invita al análisis de


mecanismos de orden legal, de desarrollo constitucional y que pueden ser objeto
de reflexión del sistema penal y, sobre manera, de una política criminal, lugar en
donde se encuentran, en el primer contenido, hasta las comisiones de verdad y en el
segundo, en el sistema penal, con una política criminal adecuada, el principio
oportunidad.

Segunda conclusión. Superadas las discusiones y precisiones que sobre los


sistemas y subsistemas jurídicos se presenten, la ruta la trazan los estándares
internacionales en que, para el efecto, el principio de oportunidad posee un gran
marco de existencia y contenido, no sólo a nivel de regulación interna, sino en la
posibilidad, con otros instrumentos internacionales que hacen parte del ‘bloque de
constitucionalidad’, en la política de convivencia y el hacer efectivo el derecho y
deber de la paz.

Colombia se resolvió por la reforma integral del sistema penal, en cuanto hace
referencia, entre otros tópicos, al enjuiciamiento criminal; es así como se aprobó el
acto legislativo número tres de 2002, en donde aparece, por primera vez, con especial
arraigo y carácter el principio de oportunidad.

En consecuencia, ante el dilema de aplicar el ‘principio de legalidad’ o el ‘principio


de oportunidad’, tomados como posturas contrarias, lo cual ya demostramos, no es
cierto, la reforma optó por un delicado equilibrio y estableció lo siguiente:

la infracción; si, con posterioridad a la comisión de la infracción, la ley dispusiera la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello;
d) toda persona acusada de una infracción se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley;
e) toda persona acusada de una infracción tendrá derecho a hallarse presente al ser juzgada;
f) nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable.
3. Toda persona condenada será informada, en el momento de su condena, de sus derechos a interponer
recurso judicial y de otro tipo, así como de los plazos para ejercer esos derechos.
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 81

“ARTICULO 2º. El artículo 250 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la


acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de
un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial,
querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias
fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia,
suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que
establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del
marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad
por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los
delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con
el mismo servicio”.

Entonces tenemos:

' Obligación - principio de legalidad tradicional:

“La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal
y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que
lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio”.

Se debe resaltar que la obligación está en cabeza de la Fiscalía y no del Fiscal


General de la Nación, ya que se trata de un mecanismo operativo más que de
conducción o propuesta de la política criminal.

' Mínima demostración para el ejercicio del principio de legalidad:

“siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la


posible existencia del mismo”.

Expresión que luego hará juego con la imputación fáctica y, en los mejore términos,
con la imputación naturalística.

' El principio de oportunidad como desarrollo del principio de legalidad:

“salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad
regulado dentro del marco de la política criminal del Estado”.

En consecuencia, no existe contraposición entre el ‘principio de legalidad’ y el


‘principio de oportunidad’. Ello es así en el entendido de alcanzar el ‘principio de
82 VNIVERSITAS

oportunidad’ un contexto que lo hace propio del ‘principio de legalidad’. Este delicado
equilibrio se logra mediante la ‘política criminal’.

' El principio de legalidad tradicional no posee excepción: por regla general, no se


puede ‘suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal’, salvo ‘en
los casos que establezca la ley’.

' Por el contrario, se aplicará el principio de oportunidad, dentro del marco de la


ley:

“No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal,


salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad
regulado dentro del marco de la política criminal del Estado”.

' Con un control para la aplicación del dicho principio de oportunidad:

“el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones
de control de garantías”.

' La regla general, es decir, el principio de legalidad tradicional sólo, únicamente


es aplicable al fuero militar:

“Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio
activo y en relación con el mismo servicio”.

Tercera conclusión. El principio de oportunidad, es una extensión y aplicación


del principio de legalidad, es decir, se encuentra reglado, dentro del marco de una
política criminal y con control judicial.

Cuarta conclusión. Las posibilidades para su aplicación (que no sus elementos,


ni causales), se circunscriben a:

i) suspender,
ii) interrumpir o,
iii) renunciar a la persecución penal.

Quinta conclusión. Como instrumento o estrategia de política criminal, no posee


límite diferente a la ley y al fuero militar. Por manera que, puede ser utilizado en la
aplicación de la ley penal en general y dentro de ella en el marco de una negociación
de paz. A su turno, la gama es amplia y productiva, frente y con respecto a los
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 83

instrumentos internacionales y en el marco de los crímenes de competencia de la


Corte Penal Internacional.

Conceptos y elementos que han de ser interpretados sistemáticamente, es decir,


dentro del marco del artículo 250 de la Constitución Política. Dentro de dicho marco,
otorgado por el principio de legalidad y de éste con respecto al principio de oportunidad,
se ejercen funciones tales como:

i) solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la


comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba
y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas;

ii) las excepcionales facultades para realizar capturas (aunque en la reforma no


se perdió la naturaleza judicial de la Fiscalía4 ) registros, allanamientos,
incautaciones e interceptaciones de comunicaciones;

iii) asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de


custodia mientras se ejerce su contradicción;

iv) de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos


fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez
de control de garantías;

v) presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar


inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio,
concentrado y con todas las garantías;

vi) solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando


según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar;

vii) solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la
asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho
y la reparación integral a los afectados con el delito;

4. No se dictará pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de 18 años de edad en el
momento de la infracción ni se ejecutará en las mujeres encintas ni en las madres de niños de corta
edad.
84 VNIVERSITAS

viii) velar por la protección de las víctimas, los testigos y demás intervinientes; y,

ix) aplicar los mecanismos de justicia restaurativa.

Por tal razón funcional, otorgada por el fundamento del principio de legalidad y
dentro de su aplicación el principio de oportunidad, el fiscal en desarrollo de la
política criminal, puede:

i) suspender,
ii) interrumpir o,
iii) renunciar a la persecución penal. Allí la expresión ‘persecución penal’ es vital,
pues cada una de las funciones antes mencionadas, sin duda, hace parte de la
persecución penal.

De esta forma la norma constitucional ordena lo atinente al principio de


oportunidad.

Se ha vendido la idea, o así lo hemos entendido, que una importante innovación


de la reforma consiste en atender e incorporar el principio de oportunidad. Ello no
es correcto.

Lo que se hace en la cláusula constitucional es elevar a canon constitucional


dicho principio, pues éste se encuentra en los casos, como bien lo dijo la exposición
de motivos, de preclusión por indemnización integral y, en cierta forma, por la
aplicación del denominado derecho penal premial.

El principio de oportunidad, como bien se detalla desde la exposición de motivos,


es un marco de posibilidad de la procedibilidad de un caso, lo cual indica que, como
principio, debe estar ubicado como tal y, con un contenido que permita ser aplicado.
Me explico: en el acto legislativo, el principio de oportunidad es tratado como una
función de la Fiscalía General de la Nación, lo que podría ser correcto, pero que no
implica que su ubicación sea adecuada, pues el problema, el ‘instituto’ principio de
oportunidad, como ya se dijo, es de procedibilidad, es atinente al operador jurídico,
es decir, también al juez. Y, por supuesto dentro del marco de la política criminal.

Adicionalmente, en cuanto a su fundamento se refiere, debemos decir que el


principio de oportunidad tiene que ver con las reglas de jurisdicción y de ius puniendi,
por lo tanto, su cláusula sería de raigambre constitucional, con un contenido que se
ha desarrollado en la competencia asignada en la ley, por ejemplo, determinando su
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 85

aplicación en los casos de delitos menores y en atención al derecho penal premial o


al acuerdo de pruebas, es decir, permitiendo a la ley desarrollar ese marco.

Sexta conclusión. El principio de legalidad y por ello, el principio de oportunidad,


tiene el marco de desarrollo y aplicación con respecto a toda la actividad procesal.
Evidente es que tal planteamiento sea más claro con respecto al momento de la
instrucción o investigación, no obstante, no se excluye frente al momento de juicio,
pues no existe cláusula de exclusión o prohibición constitucional. Por el contrario, la
posibilidad de i) suspender, ii) interrumpir o, iii) renunciar a la persecución penal,
dentro de tal cláusula constitucional, como lo analizamos, refiere a toda etapa procesal
y como forma o fórmula de procedibilidad.

En el proyecto presentado al H. Congreso de la República y que es producto de


la actividad de la denominada Comisión Constitucional Redactora, se encuentran
los siguientes tópicos de interés, que han de ser estudiados a la luz del mandato
constitucional analizado. Veamos:

1. NOTA GENERAL

El principio de oportunidad se encuentra desarrollado en un título, título VI del


proyecto de Código de Procedimiento Penal. Con ello se trata de dar importancia,
carácter y coherencia al instituto. No obstante, siguiendo lo anotado con respecto al
acto legislativo, no es tratado realmente como un principio rector, sino como una
facultad y como tal el contenido del artículo 347 del proyecto, lo circunscribe a
momento anterior a la acusación: “Su aplicación sólo será posible antes de
presentarse la acusación”. Límite éste que traza el código, mas no de mandato
constitucional. Tal cercenamiento puede tener efectos en la utilidad general de la
figura, como lo hemos dicho.

2. NOTAS ESPECIALES

2.1. División

A las voces constitucionales de i) suspender, ii) interrumpir o, iii) renunciar, el proyecto


divide en casos de abstención (artículo 348), de suspensión (artículo 349) y de
renuncia (artículo 352).
86 VNIVERSITAS

Las causales, pues tal es la estructura, de abstención y suspensión, ha dividido


asimismo en eventos de naturaleza sustancial y procedimental.

En consecuencia, el proyecto desarrolla la Constitución en cuanto se refiere al


principio de oportunidad. Si la reglamentación se le considera que es el marco de la
política criminal, no existiría reparo. Pero en verdad ¿este es el marco de la política
criminal, como estrategia contra el delito y que requiere una especial reflexión
histórica?

2.2. La abstención y suspensión

Las causales de abstención y suspensión de la persecución penal, por razones


sustanciales, apuntan a reflexiones dogmáticas que parece entronizar una corriente
doctrinaria y no el juego que desde la política criminal apunta a la persecución
penal.

En cambio, cuando se habla de abstención o suspensión de la persecución penal,


por razones procesales, ofrece una visión de eventos que solucionan o se enrutan
hacia la solución del requerimiento constitucional.

Todo ello resulta así en razón a que no se trata de un programa, estrategia o


visión histórica y con respecto al instrumento normado contra la delincuencia; cuando
debe abrir canales de normalización y senderos que lleven a la convivencia y a
resolver el conflicto. Nos da la razón la mera lectura del artículo 354 del proyecto,
en donde para reflexiones prácticas el efecto considerado es idéntico por razón a la
ninguna diferencia entre las posibilidades de interrupción y suspensión. En tales
términos el ‘instituto es subutilizado’.

2.3. La renuncia

El artículo 352 del proyecto confunde la renuncia a la persecución con el conocido


(antiguo según acto legislativo en comentario) instituto de la preclusión de la
instrucción en manos del fiscal, como aparece en el Código de Procedimiento Penal
vigente. La orden constitucional está, en que la preclusión, cualquiera sea la causa
y momento, sea con la intervención del juez y no motu proprio del fiscal. De esta
manera, el contenido del artículo 352 del proyecto retomando una facultad para el
fiscal, que le fue vedada.
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 87

Una postura

Se ha aprobado por el Congreso de la República la Ley 906 de 2004 o Código


Procedimiento Penal, el diseño desde luego es una buena aproximación a lo que se
dijera del ‘principio de oportunidad’. Desde luego, aún falta, para su mejor
entendimiento, lo que ordene la Corte Constitucional. Pero con todo, el debate se
inicia, con respecto a la importancia del ‘principio’ comentado y el proceso de paz.
Allí, sin duda será útil, es decir, será la oportunidad de paz.

Conclusión

En suma, el principio de oportunidad es una estrategia estatal, una fórmula de política


criminal, un plan de ejecución frente al delito, como lo es el plan de desarrollo para
las cuestiones económicas. En su configuración, a propuesta del ejecutivo, como lo
señala la Constitución5, debe trazar pautas, referencias y gestiones para resolver el
conflicto social, es decir, es eminentemente social. Al igual que como existe el
estado de excepción para la paz, el principio de oportunidad es una elaboración
para la resolución del conflicto y en ello se aproxima a la víctima en sus derechos y

5. A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más
amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren
privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”.
( /)
Sentencia C-214 de 1993 MP JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.
2 Corte Constitucional, sentencia C-048 de 2001, proceso D-3058, demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 8 (parcial) de la Ley 418 de 1997, MP Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
3 www.un.org. A/CONF.183/9 17 de julio de 1998.
4 Por su ubicación en la Constitución Política, así como el mandato del artículo 249. “La Fiscalía
General de la Nación estará integrada por el Fiscal General, los fiscales delegados y los demás funcionarios
que determine la ley.
El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de
Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido. Debe reunir las
mismas calidades exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia. La Fiscalía General de
la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal”.
5 “ARTICULO 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación:
1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con
las excepciones previstas en la Constitución.
2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia.
3. Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley
al respecto.
4. Otorgar atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de policía judicial,
bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación.
5. Suministrar al gobierno información sobre las investigaciones que se estén adelantando, cuando
sea necesaria para la preservación del orden público”.
88 VNIVERSITAS

a la obligación de verdad y justicia. Por ello es un instrumento, por esta vía, para la
paz. Razón potísima para aparejarlo con los instrumentos internacionales.

Debemos afirmar que el principio de oportunidad no es un cartabón dogmático,


ni una salida de consolidación de una teoría o escuela penal. Mucho menos, una
posibilidad de alcanzar fórmulas de extorsión penal a punto de sujeción coercitiva y
efectivismo penal. No. No lo creemos que sea así.

La abstención, interrupción o renuncia a la persecución penal, no posee límite o


estanco para su aplicación, cada función de las detalladas en el artículo 250 de la
Constitución Política puede ser fuente para su elaboración y aplicabilidad. Ejemplo
de ello tenemos6:

' Cláusula general. Aplicando la política criminal, según el contenido de la


Constitución Política ya referida, el Fiscal General optar por la aplicación del
principio de oportunidad, siempre y cuando el delito tenga una pena tal y un
quantum determinado.

' Cláusulas especiales. Dentro del marco de política criminal, siempre que:

“ Se trate de un delito castigado con pena baja, no exista interés de persecución


y se repare integralmente a la víctima.

“ En aplicación del principio de insignificacia.

“ La innecesariedad de la sanción, en cuanto la pena por la cual se ha


sancionado resulta subsumir el nuevo comportamiento punible.

“ En el caso de extradición o entrega a la Corte Penal Internacional.

“ El denominado derecho penal premial.

“ Cuando el sujeto pasivo de la acción penal ha sufrido daño que haga


desproporcionada la sanción o contraria al principio de humanidad.

6 Cfr. GRANADOS PEÑA, JAIME ENRIQUE; JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA; JUAN DAVID RIVEROS BARRAGÁN; MILDRED
HARTMANN ARBOLEDA, Anteproyecto de Código de Procedimiento Penal, Legis, 2003.
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 89

“ Por razones calificadas jurisdiccionalmente y en control político de seguridad


del estado o en interés de la justicia.

“ Por el hecho del acuerdo que lleve al cese al fuego, en desarrollo de dicho
acuerdo o a consecuencia de él.

“ Para el levantamiento de obstáculos jurídicos en un proceso de paz, como lo


determina la ley y el control constitucional a los estados de excepción.

“ En el marco de una política de reinserción, teniendo en cuenta los derechos


de las víctimas.

“ Al desarrollo de una comisión de la verdad.

“ Por la conciliación, preprocesal o procesal; o, en aplicación de justicia


alternativa o, de justicia restaurativa.

Son pues, ejemplos y posibilidades para la concreción del principio de oportunidad.


Desde luego, existen riesgos que se pueden reseñar, partiendo de los diferentes
estudios que se han realizado alrededor del tema, como:

i) la posible arbitrariedad de la Fiscalía en el ejercicio de sus funciones;


ii) la eventual judicialización de la política y la politización de la justicia;
iii) la posible desigualdad en la aplicación de la ley;
iv) la inseguridad jurídica; y,
v) el posible advenimiento de la justicia negociada como consecuencia de la
disponibilidad de la pretensión penal.

Ante los riesgos, la oportunidad reglada, dentro del marco de una política criminal,
se vislumbra como la mejor alternativa para acceder a las ventajas políticas y
económicas de la discrecionalidad para acusar. Ventajas en términos de las finalidades
del Estado social de derecho, tales como:

i) la persecución criminal efectiva;


ii) la protección a las víctimas;
iii) la garantía de los derechos fundamentales;
iv) la resolución del conflicto; y,
90 VNIVERSITAS

v) la convivencia pacífica en la sociedad.

En fin, el texto constitucional existe. El debate se inicia y la creación se impone.


Es una oportunidad, para que el derecho penal se legitime y con él el estado que lo
utiliza como control social formal.

Anexo

TÍTULO VI

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Artículo 347. Principio de oportunidad. El principio de oportunidad es la facultad que


tiene la Fiscalía General de la Nación para abstenerse de ejercer la persecución penal,
suspenderla o renunciar a ella, en los casos establecidos en este código.

Su aplicación sólo será posible antes de presentarse la acusación.

Artículo 348. Casos en que procede la abstención. La Fiscalía General de la Nación podrá
abstenerse de ejercer la persecución penal:

A. Cuando se presenten las siguientes causales sustanciales:

1. Cuando la antijuridicidad material, en los delitos cuyo injusto sea susceptible de


graduación, pierda entidad jurídica dadas las condiciones del titular del bien jurídicamente
tutelado, muy a pesar de haberse descartado la insignificancia.

2. Cuando no sea posible reconocer la relevancia excusante de una causal de atipicidad


por verificarse un exceso en su ejercicio, pero ante un juicio global de normalidad social
de la situación, la misma no amerita una reacción penal.

3. Cuando la creencia de la atipicidad pueda explicarse de manera atendible como una


apreciación del imputado en el sentido de haber descartado razonablemente la reacción
penal de la comunidad.

4. Cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta permitan considerar


el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurídico o social por
explicarse el mismo en la culpa.

5. Cuando en atentado contra bienes jurídicos de la administración pública o recta


impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativo
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 91

y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el


reproche y la sanción disciplinarios.

6. Cuando la imputación subjetiva proceda por culpa y la imprudencia resulte


insignificante, siempre y cuando no se trate de profesiones, oficios o actividades que
requieran especial cuidado y atención, y no causen daño social de mayor relevancia.

7. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea tan mínimo que haga de la sanción
penal algo manifiestamente innecesario y sin utilidad social.

8. Cuando se presente un error no suficiente para excluir la responsabilidad penal en


aquellos delitos cuyos tipos penales sean abiertos o en blanco y el juicio de reproche de
culpabilidad tenga como soporte la conciencia actualizable de lo injusto, originada en
una situación cuya probabilidad de repetirse resulte despreciable.

9. Cuando se afecten bienes colectivos y se presente una reparación integral, siempre


y cuando resulte previsible que la situación que origina el delito no volverá a presentarse.

B. En los eventos procesales en los cuales:

1. El imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito por el cual está
siendo perseguido, o aporte información eficaz para desarticular la organización criminal
que lo ha cometido y a la cual pertenece, o para evitar que esta organización cometa
otros delitos, o sirva como testigo de cargo contra los demás intervinientes.

2. El imputado colabore eficazmente en el descubrimiento de otro delito de mayor entidad


en el cual no intervino, así como de sus autores y partícipes, suministrando los medios
cognoscitivos o de información, o sirviendo como testigo de cargo.

3. El imputado haya sufrido en el delito cometido por comportamiento culposo un daño


físico o moral tan grave que haga desproporcionada o inhumana la aplicación de la
sanción correspondiente.

4. La realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad


exterior del Estado.

5. El imputado haya sido entregado en extradición a un gobierno extranjero, a causa del


mismo delito, en el cual se haya proferido sentencia condenatoria con efectos de cosa
juzgada.

6. El imputado haya sido entregado en extradición a un gobierno extranjero por otro


delito, y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia se muestre como
de escasa significación frente a la sanción que esté cumpliendo en virtud de sentencia
condenatoria proferida en el exterior.
92 VNIVERSITAS

Artículo 349. Casos en que procede la suspensión. La Fiscalía General de la Nación


podrá suspender la persecución penal:

A. Cuando se presenten las siguientes causales sustanciales:

1. Cuando a pesar de ser ajeno a la figura delictiva el consentimiento, éste por razón del
contexto social y las especiales relaciones entre acusado y víctima, pueda apreciarse
como causa de la conducta punible.

2. Cuando el bien jurídico se encuentre en tal alto grado de deterioro respecto de su


titular que, la genérica protección brindada por la ley, haga más costosa su persecución
penal y comportan un reducido y aleatorio beneficio.

3. Cuando se trate de delito en cuya comisión hayan intervenido múltiples personas y


su judicialización cause más daño que provecho al orden jurídico, a la administración de
justicia y a las relaciones sociales involucradas en el conflicto, siempre y cuando exista
y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas.

4. Cuando la persecución penal de un delito masa comporte problemas sociales más


significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada
a los intereses de las víctimas.

B. En los eventos procesales en los cuales:

1. La persecución penal dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción, orientar


sus esfuerzos de investigación hacia hechos de mayor relevancia o trascendencia para
el beneficio de la sociedad.

2. La pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse sentencia


condenatoria, no excediere de dos (2) años de prisión, siempre y cuando reconozca su
responsabilidad.

3. La sanción que se pueda imponer en caso de sentencia condenatoria se muestre


como de escasa significación frente a la sanción que esté cumpliendo en virtud de
sentencia que haya hecho tránsito a cosa juzgada.

Artículo 350. Suspensión condicional del procedimiento. El fiscal por iniciativa propia, o
a petición del imputado por una sola vez, dentro de los términos previstos en este
código, podrá activar la suspensión condicional del procedimiento. A este fin oirá
conjuntamente al imputado y a la víctima para acordar los posibles términos de una
reparación integral, y procurará un entendimiento entre los mismos. En este caso, si no
prosperare la suspensión condicional del procedimiento, las manifestaciones del imputado
no se podrán utilizar como prueba de culpabilidad.
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 93

Artículo 351. Requisitos para la suspensión condicional del procedimiento. El fiscal


fijará un período de prueba, que podrá tener una duración de tres (3) a cinco (5) años, y
determinará las condiciones que deberá cumplir el imputado, relacionadas con el delito
u orientadas al mejoramiento de su condición personal, tales como:

1. Residir o no residir en un lugar determinado e informar al fiscal del conocimiento de


cualquier cambio del mismo.

2. Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas.

3. Participar en programas especiales de tratamiento con el fin de superar problemas de


dependencia a drogas o bebidas alcohólicas, o asistir a algún programa educacional o
de capacitación.

4. Prestar servicios en instituciones que se dediquen al trabajo social en beneficio de la


comunidad.

5. Someterse a un tratamiento médico o psicológico.

6. No poseer o portar armas.

7. No conducir vehículos de cualquier clase.

8. La reparación integral a las víctimas, de conformidad con los mecanismos establecidos


en la ley.

9. La realización de actividades en favor de la recuperación de las víctimas.

10. La colaboración activa y efectiva en el tratamiento sicológico para la recuperación de


las víctimas, siempre y cuando medie su consentimiento.

11. La manifestación pública de arrepentimiento por el hecho que se le imputa.

12. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social.

Durante el período de prueba el imputado deberá someterse a la vigilancia que el fiscal


determine. De considerarse necesario podrá exigirse, para garantizar el cumplimiento de
estas obligaciones, el otorgamiento de la caución en los términos previstos en el numeral
8 del artículo 330.

La suspensión condicional del procedimiento no impedirá de modo alguno el derecho a


perseguir por la vía civil las responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo hecho.

Vencido el período de prueba y verificado el cumplimiento de las condiciones, se extinguirá


la acción penal y el fiscal ordenará el archivo definitivo de la actuación.
94 VNIVERSITAS

Artículo 352. Casos en que procede la renuncia. Cuando el fiscal advierta, antes de la
formulación de la imputación, la existencia de alguna causal de preclusión, podrá renunciar
a la persecución penal mediante la aplicación de este principio.

Artículo 353. Control judicial en la aplicación del principio de oportunidad. A petición de


la víctima o del ministerio público, el juez de control de garantías deberá efectuar el
control de legalidad respectivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la determinación
de la fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad.

La decisión que tome el juez obliga a todos los intervinientes y no es susceptible de


recurso.

Artículo 354. Efectos de la aplicación del principio de oportunidad. La decisión de


abstenerse de ejercer la persecución penal extingue la misma respecto del interviniente
en cuyo favor se decide. La decisión que suspenda la persecución penal una vez vencido
el período de prueba y verificado el cumplimiento de las condiciones impuestas extinguirá
la acción penal. En caso contrario dará origen a la reanudación inmediata del
procedimiento.

El principio de oportunidad podrá cobijar a uno o a todos los imputados y no podrá


aplicarse más de dos veces a la misma persona en un período de diez años.

En todo caso, previamente a la decisión el fiscal deberá informar a la víctima lo pertinente


para la protección de sus intereses, los que deberán ser tenidos en cuenta al momento de
decidir sobre el ejercicio de la persecución del injusto.

Artículo 355. Reglamentación. El Fiscal General de la Nación deberá expedir un reglamento


en el que se determine de manera general el procedimiento interno de la entidad para
asegurar que la aplicación del principio de oportunidad cumpla con sus finalidades y se
ajuste a la Constitución y la ley.

El reglamento expedido por la Fiscalía General de la Nación deberá desarrollar el plan de


política criminal del Estado.
Vniversitas
ISSN: 0041-9060
revistascientificasjaveriana@gmail.com
Pontificia Universidad Javeriana
Colombia

Solarte Rodríguez, Arturo


La reparación in natura del daño
Vniversitas, núm. 109, 2005, pp. 187-238
Pontificia Universidad Javeriana
Bogotá, Colombia

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82510906

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LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 187

LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO

Arturo Solarte Rodríguez*

RESUMEN

El estudio contenido en los siguientes párrafos pretende presentar a


consideración de la comunidad académica y de los abogados en ejercicio
los elementos básicos del régimen jurídico de una de las formas de
reparación o resarcimiento de los daños, que tradicionalmente se ha
conocido como “reparación in natura”, figura ésta también
denominada en el derecho comparado como reparación “en especie”
o resarcimiento “en forma específica”. Aunque el concepto es
aparentemente sencillo, la terminología que se utiliza para referirse a
él, la utilidad misma de la figura, y la aplicación práctica que al respecto
realizan los tribunales, han generado importantes polémicas en la
doctrina, y ello nos ha motivado a examinar la situación a la luz del
Fecha de recepción: 11 de mayo de 2005

derecho colombiano. Para cumplir el propósito antes señalado se


analizará, en primer término, el concepto de reparación del daño y sus
modalidades, luego se hará una reseña sobre la evolución que el
concepto de reparación ha tenido en las diversas etapas del derecho,
seguidamente se entrará de lleno en el análisis de la reparación in
natura y su relación con la reparación del daño a través del pago de
una indemnización expresada en términos dinerarios, y culminaremos
este escrito con el estudio de las principales aplicaciones que tiene la
figura en el derecho colombiano.

Palabras clave: responsabilidad civil, derecho de daños, reparación.

* Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en legislación financiera de la Universidad


de los Andes. Estudios de doctorado en derecho en la Universidad de Salamanca. Profesor investigador
del Departamento de Derecho Privado de la Pontificia Universidad Javeriana.
188 VNIVERSITAS

ABSTRACT

The study contained in the following paragraphs pretends to put


in consideration of the academic community and of the practicing
lawyers the basic elements of the juridical regime of one of the
forms of reparation or indemnity of the damages, which,
traditionally had been known as “indemnity in natura”, this figure
also nominated in comparative law as “in species” indemnity or
“specific forms of indemnify”. Even thought, the concept is
apparently simple, the terminology used to refer about it, the
usefulness of the figure and the practical application realized by
tribunals, had engendered important polemics in the literature,
and that has motivated us to examine such situation according to
Colombian Law. To accomplish such target we will analyze, in
first term, the concept of damage reparation and its modalities,
then, we will do a synopsis about the evolution that the concept
of damage repair have had in the diverse stages of the Juridical
Sciences, afterwards, we will enter into the analysis of in natura
indemnity and its relation with the damage repair through the
indemnify expressed in monetary terms, and culminate this writing
with the study of the principle applications that the figure has in
Colombian Law.

Key words: Civil responsibility, Torts, indemnity.

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN

2. LA REPARACIÓN DEL DAÑO


2.1. Noción
2.2. La obligación de reparar el daño

3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
3.1. El derecho romano
3.2. El derecho común
3.3. La escuela del derecho natural
3.4. Las codificaciones
3.5. El derecho germánico
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 189

4. MODOS O FORMAS DE REPARACIÓN

5. PRINCIPALES MODOS O FORMAS DE REPARACIÓN


5.1. La reparación in natura
5.2. La reparación por equivalente

6. PREEMINENCIA DE UNA DE LAS CLASES DE REPARACIÓN


6.1. Imposibilidad de realizar la reparación in natura
6.2. Excesiva onerosidad de la reparación in natura
6.3. Preferencia de la reparación por equivalente por parte de la víctima

7. SISTEMAS LEGALES DE REPARACIÓN DEL DAÑO EN EL DERECHO


COMPARADO

8. REPARACIÓN IN NATURA Y EJECUCIÓN IN NATURA DE LA


OBLIGACIÓN INCUMPLIDA
8.1. Prestación de dar
8.2. Prestación de hacer
8.3. Prestación de no hacer

9. PRINCIPALES MODALIDADES DE REPARACIÓN IN NATURA


9.1. Restitución de un bien de especie o cuerpo cierto
9.2. Reemplazo del bien de especie o cuerpo cierto destruido o sustancialmente
deteriorado
9.3. Reemplazo del bien genérico perdido, destruido o deteriorado
9.4. Supresión de la actividad causante del daño
9.5. Restauración del bien dañado
9.6. Reparación in natura respecto de daños causados al honor, la intimidad de
las personas o al derecho a su propia imagen

10. CASOS PARTICULARES DE REPARACIÓN IN NATURA EN LA


LEGISLACIÓN COLOMBIANA
10.1.Daños causados en relación con derechos o intereses colectivos
10.2.Daños causados al medio ambiente
10.3.Daños causados por actos de competencia desleal
10.4.Daños producidos en relación con la honra, la intimidad o el derecho a la
imagen
10.5.Daños producidos en materia de propiedad industrial

BIBLIOGRAFÍA
190 VNIVERSITAS

1. INTRODUCCIÓN

El propósito de este escrito es presentar ordenada y sistemáticamente los elementos


básicos del régimen de una de las formas de reparación de los daños que se conoce
como “reparación in natura”. No obstante que se trata de un concepto sobre el
que existe consenso general, alrededor del mismo se han planteado interesantes
polémicas, pues existe amplia variedad en la terminología adoptada en las
legislaciones y en los planteamientos de la doctrina, además de lo cual el alcance, e
incluso la utilidad, de la figura es objeto de opiniones muy diversas.

En los párrafos que siguen analizaremos el concepto de reparación y sus distintas


modalidades, realizando un repaso a los hitos fundamentales en la historia de la
reparación de daños; luego entraremos en el análisis más detenido de la reparación
in natura, sus diferencias con la reparación por equivalente pecuniario, las distintas
clases de reparación in natura, y la preferencia que deba darse a una u otra
modalidad de reparación; seguidamente, realizaremos una especial referencia a la
relación que la reparación in natura tiene con el cumplimiento in natura de las
obligaciones de origen contractual; y finalizaremos este estudio con el análisis de
las normas más relevantes que consagran formas de reparación in natura en la
legislación colombiana.

2. LA REPARACIÓN DEL DAÑO

2.1. Noción

Cuando se ocasiona un daño a un sujeto de derecho, sea que se afecte su patrimonio,


se vulneren sus derechos fundamentales como persona, o, en fin, que se genere
una herida en sus sentimientos morales, sin que exista una causa jurídica para que
tal sujeto soporte de manera exclusiva dicho detrimento, se produce una reacción
del ordenamiento jurídico para efectos de que ese daño, que debe ser cierto, directo,
personal y debe haber afectado un interés que haga parte del actuar lícito de la
víctima, sea reparado o compensado, en la medida de lo posible, de manera integral.

Señala el Diccionario de la lengua española que la voz reparación, en su


segunda acepción, equivale a “desagravio, satisfacción completa de una ofensa,
daño o injuria”. De la misma forma, al hacer alusión a la expresión reparar se
indica que ella corresponde a expresiones como enmendar, corregir o remediar.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 191

Es sabido que los daños producidos por un hecho ilícito se pueden situar en el
patrimonio del sujeto damnificado, o afectar los bienes o derechos que tiene como
persona, o herir su esfera espiritual. Así, frente a cualquiera de estas formas de
daño, la reparación va a actuar de manera diferente, toda vez que si el daño es un
daño patrimonial, la reparación del mismo procurará que se restablezca el equilibrio
patrimonial perdido, incorporando nuevamente, en especie o en equivalente pecuniario,
los bienes cuya pérdida o deterioro ocasionó la mengua de dicha universalidad
jurídica en su componente activo, particularmente en cuanto al interés que la víctima
tenía en los mismos. Incluso en el campo de los daños que afectan al patrimonio, es
menester tener en cuenta que en algunas ocasiones tan importante como reparar el
perjuicio ya causado será hacer cesar un daño que continúa produciéndose o evitar
que un perjuicio futuro se produzca. Más difícil resulta buscar la reparación del
daño si lo afectado no es el contenido activo del patrimonio del sujeto de derecho,
sino que el detrimento se sitúa en la integridad corporal del individuo, o en el plano
de su dignidad personal, o, incluso, en sus más profundos sentimientos como ser
humano. En estos casos, cuyo común denominador es que el interés afectado no
pertenece al patrimonio del damnificado sino que se sitúa fuera de él, parece claro
que, por regla general, el orden jurídico solamente puede ofrecer al afectado con el
hecho ilícito una compensación o satisfacción, referida a una suma de dinero,
mediante cuya adecuada utilización el sujeto pueda superar el acontecimiento dañoso
al que se vio expuesto y olvidar o sobrellevar sus más importantes secuelas.

2.2. La obligación de reparar el daño

Es posible analizar el fenómeno de la reparación con fundamento en la consideración


del daño como un hecho o acto ilícito civil, del cual, entre otros efectos jurídicos,
habrá de surgir la obligación de reparar el daño causado (daño como hecho jurídico)1,
obligación y derecho correlativo que tendrán como acreedor al damnificado, como
deudor al causante del daño y cuyo objeto se concretará en una prestación,
consistente en reparar el perjuicio causado, la cual podrá ser de dar, hacer o, incluso,
de no hacer, en algunos eventos excepcionales2, dependiendo de la naturaleza del

1 DE CUPIS, ADRIANO, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, Bosch Casa Editorial S.A.,
Barcelona, Imprenta Universitaria de Bogotá, 1996, págs. 82 y 836. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, RICARDO, Teoría
general de la responsabilidad civil, 3ª edición, Editorial Civitas, Madrid, 1993, pág. 79. O RDOQUI,
G USTAVO y O LIVERA , R ICARDO , Derecho extracontractual, vol. II, Compendio de responsabilidad
extracontractual, Ediciones Jurídicas Amalio M. Fernández, Montevideo, 1974, pág. 343.
2 Se manifiesta en contra de esta posibilidad MARIANO YZQUIERDO TOLSADA al criticar la mención que se
realiza sobre las obligaciones de no hacer como forma de reparación en el artículo 112 del Código
Penal español. Y ZQUIERDO T OLSADA , M ARIANO , Sistema de responsabilidad civil, contractual y
extracontractual, Editorial Dykinson S.L., Madrid, 2001, pág. 480. No obstante, consideramos, como
adelante se precisará, que dentro de un concepto amplio de reparación in natura se pueden comprender
192 VNIVERSITAS

daño ocasionado a la víctima. En esta línea de pensamiento ENCARNA ROCA


señala que, “[e]l principio elemental que preside la regulación de la responsabilidad
extracontractual es el de que la víctima de un daño debe quedar indemne de las
consecuencias que éste produce. Por tanto, de la producción del perjuicio nace una
obligación jurídica de indemnizar. (...). A partir del momento en que esta obligación
nace en el mundo del derecho, tendrá, como todas, un acreedor y un deudor: el
acreedor es la víctima del daño, quien lo ha sufrido en su persona o en su patrimonio;
el deudor es aquel que lo ha producido con su conducta o bien la persona que [por
él] sea responsable...”3. El ordenamiento jurídico traslada la carga del daño del
patrimonio del damnificado al patrimonio del dañador mediante la imposición de la
reparación, imposición que limita la libertad de querer del causante del daño creando
un vínculo jurídico que se concreta en el deber de resarcir, el cual, además, en caso
de incumplimiento, podrá hacerse efectivo sobre el patrimonio del obligado.

Esta obligación, a cargo del causante del daño y en favor del damnificado, es,
entonces, una obligación civil, principal, de objeto simple, de valor, pura y simple,
que puede ser solidaria si los causantes del daño fueron varios sujetos de derecho,
y que podrá ser positiva o negativa, de dar, hacer o no hacer, dependiendo de la
clase de daño producido en el patrimonio o en la persona del damnificado y de la
modalidad de reparación que para el caso sea aplicable.

Cabe destacar que una parte de la doctrina ve en la obligación surgida del hecho
dañoso una doble función: por una parte, la que hemos mencionado anteriormente,
encaminada a lograr la reparación del daño causado, y, por otra, la de sancionar la
trasgresión del orden jurídico, toda vez que se considera que ante la ilicitud o injusticia
del daño el ordenamiento reacciona imponiendo la reparación4. En ese sentido, se
utiliza la expresión “sanción resarcitoria”, a través de la cual se tendería a volver

órdenes o instrucciones encaminadas a que cese una determinada actividad causante de daños, las
cuales, en nuestra opinión se configurarían en el patrimonio del responsable como obligaciones de no
hacer.
3 ROCA TRÍAS, ENCARNA, Derecho de daños, textos y materiales, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 1998, pág. 171; DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., pág. 584.
4 MESSINEO, FRANCESCO, Manual de derecho civil y comercial, t. VI, Relaciones obligatorias singulares,
Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1955, págs. 502 y 503; SANTOS BRIZ, JAIME, Derecho de
daños, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, pág. 253 y sigs.; La responsabilidad civil,
derecho sustantivo y derecho procesal, t. I, 7ª edición, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1993,
pág. 323; ORDOQUI, GUSTAVO; OLIVERA, RICARDO, op. cit., pág. 343; MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad
por daños, tomo I, parte general, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, pág. 357 y sigs. SANTOS
BALLESTEROS, JORGE, Instituciones de responsabilidad civil, t. I, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad
de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 1996, pág. 30 y sigs.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 193

las cosas al estado anterior en cuanto ello fuere posible, “desmantelando la obra
ilícita mediante el aniquilamiento de sus efectos pasados, presentes y futuros”5. Valga
mencionar en este punto que otra tendencia cuestiona la existencia de una fun-
ción punitiva o sancionatoria en la responsabilidad civil, en la que la obligación
de reparar sea una sanción a quien ha violado el ordenamiento y ha ocasionado
el daño, y señala que la antijuridicidad, más que referirse a la conducta del
causante del perjuicio, se relaciona con la antijuridicidad o injusticia del daño,
en cuanto que el que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo 6.

Ahora bien, como debe ocurrir con toda relación jurídica obligatoria, el efecto
propio de la obligación cuyo contenido es la reparación del daño es el cumplimiento
del deber de prestación asumido, con lo cual se habrá de satisfacer al acreedor,
liberar al deudor y, por ende, producir la extinción del vínculo. Asimismo, se debe
señalar que, como en toda obligación, lo deseable sería que el afectado con el
hecho ilícito obtuviera la reparación de manera espontánea y que el cumplimiento
de lo debido fuera completo, caso en el cual la obligación del responsable se extinguiría
por pago, o, en ocasiones, mediante un simple convenio extintivo e, incluso, a través
de una transacción. Sin embargo, en buena parte de los casos es necesario recurrir
al aparato jurisdiccional del Estado para efectos de que se declare la existencia de
la obligación de reparar el daño y, dada su general “iliquidez”, se determine su
cuantía y forma de pago7.

Finalmente, es importante precisar, siguiendo a HANS FISCHER, que a través de la


responsabilidad civil, esto es de la imposición de la obligación de reparar a cargo del
sujeto que ha causado un daño a otro, con cualquiera de las modalidades de
reparación que se pretenda utilizar, no se puede eliminar de la realidad histórica el
daño ya ocurrido, pues “no está en la mano del hombre descartar del mundo de la
realidad hechos acaecidos. A lo sumo, se podrán detener sus efectos presentes y
futuros, mediante ciertas providencias y precauciones, pero nunca borrar los ya
ocurridos y realizados”8.

5 BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª edición ampliada y actualizada,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, pág. 77.
6 Por todos, DÍEZ-PICAZO, LUIS, Derecho de daños, reimpresión de la primera edición, Civitas Ediciones
S.L., Madrid, 2000, pág. 290 y sigs.
7 LASARTE ÁLVAREZ, CARLOS, Principios de derecho civil, derecho de obligaciones, t. 2, 1ª edición, Editorial
Trivium, Madrid, 1993, pág. 385; ROCA TRÍAS, ENCARNA, op. cit., págs. 176 y 177; ESTEVILL, LUIS PASCUAL,
La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual, t. II, vol. 2. Bosch Casa Editorial S.A.,
Barcelona, 1990, pág. 666; DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., pág. 585.
8 FISCHER, HANS A., Los daños civiles y su reparación, Biblioteca de la Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1928, pág. 132. En el mismo sentido, DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., pág. 580, quien cita la frase
latina “quod factum est, infectum fieri nequit”.
194 VNIVERSITAS

3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

3.1. El derecho romano

Previamente a referirnos al régimen de la reparación de daños en el derecho romano,


debemos señalar que en los pueblos primitivos, con un desarrollo económico y cultural
muy precario, si una persona causaba un daño a otra la consecuencia usual, antes
que la reparación in natura o por equivalente, era, más bien, una retaliación referida
a la misma especie de la afrenta recibida, toda vez que el concepto de reparación,
como hoy lo conocemos, no existía la moneda estaba poco difundida y no existían
mecanismos adecuados para realizar una valoración del daño tomando como
referencia una determinada cantidad de signos monetarios9.

Al analizar la evolución del derecho en Roma10, podemos señalar que luego de


una primera etapa en la que la venganza privada y el talión fueron la consecuencia
más importante frente a los daños causados, se presentó a continuación un largo
período en el que el menoscabo que una persona sufría injustamente en su persona
o en sus bienes por la actuación de otra, tuvo como principal consecuencia la
imposición de una pena, pues la conducta del dañador se consideró como un delito
y como tal se sancionó. Debieron transcurrir muchos años para que ante tales
hechos se planteara un concepto de resarcimiento o indemnización del daño causado
y muchos más aún para que este concepto prevaleciera sobre la naturaleza punitiva
de la reacción del ordenamiento, no obstante lo cual esta concepción no se abandonó
de manera completa en el derecho romano11.

En dicha concepción punitiva, causar daño a la persona o a los bienes importantes


de otro, fue considerado como un hecho perteneciente a la categoría de los delitos
privados, que eran aquellos actos ilícitos que lesionaban o afectaban a un particular,
a su familia o a su patrimonio12. Al presentarse un delito privado, el afectado podía
iniciar una acción “penal”, que tenía como propósito que el juez condenara al autor

9 DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., pág. 823.


1 0 En particular sobre el tratamiento dado en el derecho romano a las consecuencias derivadas de los
actos ilícitos, puede verse el artículo del autor de este estudio, denominado “Los actos ilícitos en el
derecho romano”, publicado en la revista Vniversitas nº 107 (junio de 2004) de la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, cuyos aspectos más relevantes seguiremos en los
siguientes párrafos.
1 1 JÖRS, PAUL; KUNKEL, WOLFGANG, Derecho privado romano, traducción de la segunda edición alemana,
Editorial Labor, Barcelona, 1965, pág. 242.
1 2 KASER, MAX, Derecho romano privado, traducción de la quinta edición alemana, Editorial Reus S.A.,
Madrid, 1982, pág. 224.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 195

del hecho al pago de una suma de dinero, a manera de castigo, es decir, una poena,
que beneficiaba directamente al afectado con el ilícito y cuyo propósito no era, en
principio, lograr la indemnización del perjuicio que se hubiera ocasionado.

Dada la concepción que se ha mencionado anteriormente, se puede afirmar que


en el derecho romano no existió, como principio general, el deber de reparar los
daños causados injustamente13, sino que se plantearon, por la ley o por el pretor,
casos particulares de daños, que estaban particularmente referidos a las lesiones o
deterioros que pudieran afectar a los bienes fundamentales para las personas en
aquel momento, y se establecieron para ellos sanciones de diversa entidad,
consistentes, generalmente, en el pago de una suma de dinero. Aunque para la
época del derecho justinianeo se aceptó el carácter resarcitorio de la condena, no
se llegó a plantear un principio general sobre “responsabilidad civil” en los términos
arriba señalados.

En el régimen del delito denominado damnum iniuria datum, establecido


originalmente mediante la promulgación de lex aquilia de damno, pero conformado
y delineado en su estructura, requisitos y consecuencias por la evolución que esta
figura experimentó por la labor del pretor y por las opiniones de los juristas, es
posible advertir que en el capítulo primero de dicha ley se estableció que el que
hubiera matado (occidere) sin derecho o injustamente a un esclavo o esclava ajenos
o a un animal cuadrúpedo de cualquier clase de ganado (pecudem), debía pagar a
su dueño el valor más alto que el esclavo o el animal hubiera tenido en el año
inmediatamente anterior al delito, mientras que en el capítulo tercero se sancionaban,
de manera más general, las heridas causadas a un esclavo o a un animal o, incluso,
según se interpretó posteriormente, los daños causados a una cosa inanimada, al
quemarlas (uere), romperlas (frangere) o rasgarlas (rumpere), eventos éstos en
los que el causante del daño debía pagar al damnificado el valor máximo que la
cosa objeto del daño hubiera tenido durante los treinta días proximi, entendida esta
expresión como los treinta días anteriores al hecho14.

Como se puede observar, los conceptos de reparación del daño o, particularmente,


de reparación in natura, fueron extraños al sistema romano, en particular en esta

1 3 MAZEAUD, HENRI Y LÉON-TUNC, ANDRÉ, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y
contractual, t. I, vol. I, traducción de la quinta edición, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos
Aires, 1963, pág. 39. LLAMAS POMBO, EUGENIO, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño
al acreedor, Editorial Trivium, 1ª edición, Madrid, 1999, pág. 109.
1 4 GAYO, Inst. (3, 217 y 218). BRAVO BOSCH, MARÍA JOSÉ, “Algunas consideraciones en torno a la ley aquilia”
en Estudios de derecho privado en memoria de Benito María Reimundo Yanes, t. I, 1ª edición,
coordinador: ALFONSO MURILLO VILLAR, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Burgos, Burgos,
2000, pág. 31.
196 VNIVERSITAS

etapa de su desarrollo, toda vez que la consecuencia del delito era la imposición de
una poena pecuniaria, calculada, como ya se ha señalado, con base en el máximo
valor objetivo que la cosa hubiera tenido dentro de ciertos períodos de tiempo, pues,
según indica SCHULZ, en la interpretación clásica de la ley el valor que se debía tener
en cuenta era el “que la cosa tuviere para todo posible dueño, no el que tuviese
para el dueño actual”15.

En la primera época de su aplicación, la ley aquilia daba manus iniectio para


que el damnificado cobrara la poena de manera inmediata. Para la época clásica,
en vigencia del procedimiento formulario, fue necesario que se adelantara un juicio
declarativo para determinar si el hecho había acaecido, si éste era atribuible
causalmente a quien aparecía como su autor y, siendo ello así, para definir la condena
que procediera en el caso particular16; si el demandado confesaba el hecho durante
el procedimiento, era condenado al pago de la pena, in simplum, en los términos
arriba indicados; si el demandado negaba los hechos (infitians) y el juez
efectivamente verificaba su autoría en relación con los acontecimientos que se le
imputaban, lo condenaba a pagar el doble del valor de la poena originalmente
establecida. Como se puede deducir de esto, particularmente en los casos en que la
pena se convertía en un múltiplo del valor de la cosa, la pena posiblemente servía
para resarcir de manera plena e, incluso, excesiva al lesionado, aun cuando ésta no
fuera su finalidad primaria. Se debe tener en cuenta, además, que de acuerdo con
lo ya expresado, el valor que se debía tomar como referencia era el máximo en un
determinado período de tiempo, que, por tanto, era superior, o, por lo menos, igual al
que la cosa hubiera tenido en el momento del daño.

Ahora bien, si en tiempos antiguos el valor de la poena se determinaba con base


en el simple valor objetivo de la cosa (aestimatio rei), a partir de la última
jurisprudencia clásica se empezó a incluir en la estimación del daño no sólo el valor
objetivo o intrínseco de la cosa sino también el valor de los beneficios que se hubieran
truncado por el acontecimiento dañoso17. CASTRESANA, indica que, entonces, “la
aestimatio rei pasa a integrar a partir de ahora dos variables: una, el valor comercial

1 5 SCHULZ, FRITZ, Derecho romano clásico, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1960, pág. 563. Al
respecto, D. 7.6.2 y D. 9.2.33. Señala L LAMAS POMBO que ese valor objetivo hacía referencia a un
criterio de valor de mercado del bien lesionado. L LAMAS P OMBO , E UGENIO , “Cumplimiento por
equivalente...”, pág. 115.
1 6 FERNÁNDEZ BARREIRO, ALEJANDRINO; PARICIO, JAVIER, Fundamentos de derecho privado romano, 3ª edición,
Editorial Centro de Estudios Ramón Aceres S.A., Madrid, 1997, pág. 442.
1 7 D. 9.2.21 y sigs. KASER, MAX, op. cit., pág. 231. D’ORS, ÁLVARO. Derecho privado romano, 3ª edición,
Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1977, pág. 420. CASTRESANA, AMELIA, Nuevas lecturas de
la responsabilidad aquiliana, 1ª edición, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2001, pág.
35 y sigs. La autora atribuye la paternidad de este proceso a juristas como NERACIO, JAVOLENO y JULIANO.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 197

del bien destruido o deteriorado, otra, la valoración de la singular posición del dominus
respecto de ese mismo bien”18.

Se observa, entonces, una evolución del pensamiento jurídico que, partiendo del
reconocimiento del simple valor objetivo de la cosa, la analiza ahora de una manera
dinámica, es decir, con la potencialidad de tener variados vínculos y de generar
beneficios ciertos; por otra parte, en esta época el carácter penal de la actio legis
aquiliae comienza a ceder frente al elemento rei persecutorio que adelante se le
reconocerá. Y a continuación, “va a ser la jurisprudencia clásica posterior a S ALVIO
JULIANO, la que considere la utilitas domini como criterio determinante de la summa
condemnationis, y esto, en opinión de VALDITARA, aproxima la aestimatio rei a una
aestimatio damni cuyo cálculo remite al criterio del id quod intereset”19. Se cita
a este respecto un pasaje de ULPIANO en el Digesto, en el que habría quedado
consagrado formalmente el criterio del id quod intereset, en el cual, a propósito de
la muerte de un esclavo, se señala lo siguiente: “Pero ¿estimamos acaso su cuerpo
sólo, en cuanto valiere cuando fuere muerto, o más bien en cuanto nos importó que
no hubiese sido matado? Y usamos de este derecho, que se haga la estimación de
lo que importa”20.

Por último, cabe precisar que esta evolución se consolida totalmente en la época
posclásica, pues “a lo largo del siglo IV d.C., en las escuelas de derecho se van
a formular los principios fundamentales sobre el valor objetivo del bien y el interés
a propósito de la aestimatio damni en la responsabilidad aquiliana. Son los posclásicos
los que desarrollan un nuevo dogma que hace suyo JUSTINIANO: la indemnización de
daños atiende a intereses individuales de los sujetos que estaban en el disfrute de la
cosa destruida o deteriorada, y semejante consideración se encuadra en la fórmula
del id quod intereset”21.

Este proceso contribuirá a profundizar la transformación de la actio legis aquiliae


de una acción penal a una acción rei persecutoria. Como se puede observar, en el
derecho romano no se alcanza a plantear la reparación in natura como una

1 8 CASTRESANA, AMELIA, op. cit., pág. 36.


1 9 CASTRESANA, AMELIA, op. cit., pág. 37. LLAMAS POMBO, EUGENIO, “De la perpetuatio obligationis a la
autonomía del equivalente pecuniario”, en Estudios jurídicos in memoriam del profesor Alfredo
Calonge, vol. II, coordinadores de los estudios: JUSTO GARCÍA SÁNCHEZ, PELAYO DE LA ROSA DÍAZ y ARMANDO
TORRENT RUIZ. SALAMANCA, 2002, pág. 663. JÖRS, PAUL; KUNKEL, WOLFGANG, op. cit., pág. 366.
2 0 D. 9.2.21.2. LLAMAS POMBO, EUGENIO, “Cumplimiento por equivalente...”, pág. 115.
2 1 CASTRESANA, AMELIA, op. cit., pág. 38.
198 VNIVERSITAS

alternativa de reparación de los daños de fuente extracontractual, sino que ello


ocurrirá en una etapa posterior del pensamiento jurídico, como adelante lo
precisaremos.

Por otra parte, es conveniente mencionar que la responsabilidad contractual


también experimentó una interesante evolución en cuanto a los criterios para
determinar las consecuencias del incumplimiento, con variados puntos de contacto
en relación con el proceso que anteriormente se ha expuesto en relación con el
damnun iniuria datum. En el derecho clásico todo el sistema de responsabilidad
contractual estaba condicionado por las características del procedimiento formulario,
según el cual toda condena a realizar una prestación debía ser expresada en una
suma de dinero (condemnatio pecuniaria)22. Este principio se originó posiblemente
en el antecedente histórico de la composición, es decir en el pago de una suma de
dinero para que el reo se liberara de la ejecución personal. Todas las acciones,
aunque en principio la prestación no tuviera carácter dinerario, quedaban al final
expresadas en una suma de dinero, no sólo cuando la prestación original resultaba
imposible de cumplir in natura sino también cuando el acreedor expresaba su
preferencia por la prestación pecuniaria.

Ahora bien, para determinar la cuantía en que habría de consistir la condena, la


estimación que hacía el juez (litis aestimatio) dependía de la naturaleza de la
respectiva acción: en las acciones con una intentio certa, que eran aquéllas en las
que se pedía una cantidad de dinero precisa y determinada (certae pecuniae) el
juez no debía condenar por una suma superior ni por una suma inferior a dicha
cantidad (GAYO: Inst. 4, 52). Si lo adeudado era una cosa cierta, se debía señalar el
valor comercial que la misma tuviere para cualquier persona, valor éste que podía
ser el del momento de la litis aestimatio (para las fórmulas con cláusula quanti ea
res est) o el del momento de la sentencia (para las fórmulas con cláusula quanti ea
res erit)23. Es decir, la condena se debía proferir por el valor real de la prestación
adeudada. Ahora bien, si la acción tenía una intentio incerta, era necesario tener
en cuenta el interés del acreedor en la efectividad de la prestación (id quod eius
intereset), lo que podría comprender no sólo el valor de la cosa, sino también los
gastos que el incumplimiento hubiera ocasionado o, incluso, las ganancias dejadas
de percibir. CAMACHO DE LOS RÍOS señala que en caso de comportamiento doloso del
autor del daño se podía exigir la máxima indemnización24.

2 2 GAYO, Inst., 4,48. LLAMAS POMBO, EUGENIO, “Cumplimiento por equivalente...”, pág. 112.
2 3 KASER. MAX, op. cit., pág. 163. LLAMAS POMBO, EUGENIO, “Cumplimiento por equivalente...”, pág. 115.
2 4 CAMACHO DE LOS RÍOS, F., “Límites en la reparación del daño” en La responsabilidad civil. De Roma al
derecho moderno, Asociación Internacional de Derecho Romano, cuarto congreso internacional y
séptimo congreso iberoamericano de derecho romano, Servicio de Publicaciones de la Universidad de
Burgos, Burgos, 2001, págs. 119 y 120.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 199

La evolución del derecho romano continuó y el antiguo procedimiento formulario


dejó de tener vigencia. Respecto de la siguiente etapa, señala KASER que “en el
procedimiento cognitorio no rige ya el principio de la condemnatio pecuniaria. La
condena puede imponer prestaciones que no consistan en dinero y hacerse efectivas
éstas, inmediatamente, por el procedimiento ejecutivo. La devaluación del dinero
en la época posclásica, determinó que se impusiesen prestaciones naturales,
alternativamente junto con la prestación en dinero o en lugar de ésta”25.

Para la época del emperador JUSTINIANO ya se introdujo plenamente la posibilidad


de la ejecución in natura de la obligación de entregar y se estableció que ello podía
realizarse con el empleo de la fuerza (manu militari, officio iudicis)26. Por otra
parte y teniendo en cuenta el emperador los conflictos que se habían presentado
respecto de la medida del interés del acreedor (“Como se han llevado hasta el
infinito las antiguas dudas respecto a los intereses....” C. 7.47.1), se estableció que
para los casos en que la cantidad o la cosa fueran ciertas, como en las ventas o los
arrendamientos o, en general, en los contratos, el interés no podía exceder del doble
del valor de la prestación, mientras que para los casos en que la prestación fuera
incierta, el criterio del juez se debía extremar “para que se restituya el daño que en
realidad se infiere” (ib.), de manera que no ocurriera que por llevar a extremos la
estimación del daño este fuera imposible de ejecutar. Respecto de esta Decisio de
JUSTINIANO, señala CAMACHO DE LOS RÍOS que entre los romanistas se discute si dicha
determinación se refería exclusivamente al tema contractual o si abarcaba también
los daños de fuente extracontractual. El autor se inclina por la primera posición27.

3.2. El derecho común

Según señala DÍEZ-PICAZO, en la evolución que se presenta después del derecho


romano y que conduce al derecho de las codificaciones del siglo XIX, uno de los
aspectos centrales es la superación del carácter punitivo de la reacción jurídica
frente a los daños, para pasar a convertir la acción derivada de la lex aquilia en
una acción indemnizatoria o resarcitoria28. Para estos efectos, los juristas del derecho

2 5 KASER, MAX, op. cit., págs. 162 y 163.


2 6 HINESTROSA, FERNANDO, Tratado de las obligaciones, t. I, Concepto, estructura, vicisitudes, 1ª edición,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, pág. 66.
2 7 CAMACHO DE LOS RÍOS, FERMIN, op. cit., págs. 144 y sigs.
2 8 DÍEZ-PICAZO, LUIS, op. cit., pág. 72 y sigs. Aunque se advierte que, en un principio, dicha superación se
llevó a cabo tímidamente, pues, por ejemplo, se da cuenta del planteamiento de ODOFREDO, según el
cual, siguiendo el procedimiento escolástico, se debería distinguir entre acciones poenalem y acciones
poenabilem, estas últimas cuyo carácter penal sólo sería eventual si se ejecutaba con ese carácter, caso
de la acción derivada de la ley Aquilia. PEIRANO FACIO , J ORGE, Responsabilidad extracontractual.
Reimpresión de la segunda edición. Editorial Temis, Bogotá, 2004, págs. 117 y 118.
200 VNIVERSITAS

común destacan el carácter preponderantemente rei persecutorio que tuvo la actio


legis aquiliae en la etapa final de la evolución del derecho romano, e incluso la
ubicación de la acción en el Digesto a propósito de los contratos, en contra de lo
que ocurría con las Institutas, que la situaban en el aparte correspondiente a los
delitos. En fin, en el derecho común se va agotando progresivamente el carácter
penal de la acción e, incluso, ya se precisa que de un hecho ilícito se pueden generar
dos consecuencias diversas: por una parte, la pena, y por otra, el resarcimiento, al
cual se reservaría la aplicación de los desarrollos conceptuales obtenidos del análisis
y aplicación de la ley aquilia por los juristas romanos.

Igualmente, de las soluciones casuísticas del derecho romano se procurará en


esta etapa encontrar un planteamiento más general, según el cual la actio legis
aquiliae debería convertirse en una acción general de resarcimiento de daños, lo
cual ya se empieza a esbozar en los planteamientos de BARTOLO y de BALDO, para
quienes la acción tendría un alcance de tipo general como actio in factum29. Sin
embargo, la aspiración de encontrar un principio general para la reparación de los
daños causados sólo será satisfecha algunos años más tarde. Asimismo, a pesar de
estimar adecuada la generalización de la figura, en el derecho común se mantiene
el régimen romano de la enumeración casuística de eventos constitutivos de daño,
aunque se amplía el catálogo de conductas que ahora se pueden entender
comprendidas dentro del supuesto de la acción derivada de la ley aquilia.

Respecto de las consecuencias que se derivaban de la generación de daños, es


importante tener en cuenta que dentro de las diversas influencias que contribuyeron
a la formación del derecho común se destaca el aporte del derecho canónico, el
cual, con el principio de peccatum non dimittitur nisi restituatur oblatum, aplicable
en principio al hurto y por virtud del cual sólo en caso de que el ladrón no pudiera
restituir la cosa sustraída le era exigible la aestimatio rei, influye decisivamente en
el concepto de reparación que se tuvo en el derecho común, alejado de la idea de
poena, imperante en el derecho romano. “Lo fundamental de la acción aquilia (sic)
es ahora poner las cosas en el estado en que se encontraban antes del daño, haciendo
desaparecer en lo posible los efectos de éste. Por eso dice BUSSI que la prestación
de la suma de dinero tiene, en la doctrina del resarcimiento del daño, un carácter
secundario respecto de la prestación que posee por contenido el restituire: porque
éste es el fin principal al que (ordinariamente) tiende el acreedor, y el fin que
objetivamente el ordenamiento jurídico quiere que sea logrado”30.

2 9 DÍEZ-PICAZO, LUIS, op. cit., pág. 73.


3 0 PEIRANO FACIO, JORGE, op. cit., pág. 118.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 201

Señala también PEIRANO que en los planteamientos de santo TOMÁS y de san


GREGORIO MAGNO está presente el concepto de restitución como medio a través del
cual se restablece el equilibrio perdido con el hurto o con el daño, con fundamento,
además, en la reprobación de cualquier pretensión de que existiera algún tipo de
lucro o de ganancia, adicional al simple restablecimiento del equilibrio patrimonial
perdido31.

3.3. La escuela del derecho natural

Como se sabe, es la escuela del derecho natural, particularmente con los


planteamientos de HUGO GROCIO, la que le da a la responsabilidad civil la estructura
y el fundamento que va a quedar posteriormente plasmado en las codificaciones.
En dicha escuela se plantea el principio según el cual el hecho ilícito genera la
obligación de reparar el daño causado (obligaciones ex maleficio, surgidas de los
actos culposos)32.

Con fundamento en este planteamiento, DOMAT, al establecer las clases de “culpa”


de las que se puede generar un daño, reservó la tercera clase, esto es, “la culpa por
negligencia o imprudencia” a los que hoy conocemos como actos o hechos ilícitos,
para incluir en tal categoría, de manera general, a los todos los daños causados por
culpa, los cuales deberían generar una obligación en cabeza del causante del daño
consistente en indemnizar el perjuicio ocasionado. DOMAT afirmaba ya en el
siglo XVII que, “[t]odas las pérdidas y todos los daños que pueden ocurrir por el
hecho de alguna persona, sea imprudencia, ligereza, ignorancia de lo que debe
hacerse, u otras culpas semejantes, por leves que puedan ser, deben ser reparadas
por aquel que ha dado lugar a la imprudencia u otra culpa;…”33. Por otra parte, es
importante señalar que también fue DOMAT quien, en relación con el incumplimiento
de obligaciones de fuente contractual, afirmó que el deudor estaba obligado
primariamente a cumplir con la prestación debida y sólo secundariamente a la
indemnización de los perjuicios generados por el incumplimiento34.

POTHIER será el encargado de depurar y afinar los planteamientos de DOMAT, no


obstante lo cual, al conservar la terminología del derecho romano, particularmente
en el manejo de las fuentes de las obligaciones, indujo a algunos a creer que su

3 1 Ibídem, págs. 120 y 121.


3 2 DÍEZ-PICAZO, LUIS, op. cit., pág. 76. PEIRANO FACIO, JORGE, op. cit., pág. 124.
3 3 DOMAT, JEAN. «Les Loix civiles dans leur ordre naturel», citado por MAZEAUD, H. y L.; TUNC, A., op. cit.,
t. I, vol. I, pág. 52. PEIRANO FACIO, JORGE, op. cit., pág. 127.
3 4 LLAMAS POMBO, EUGENIO, “Cumplimiento por equivalente...”, pág. 217.
202 VNIVERSITAS

pensamiento correspondía a las categorías del antiguo derecho de los pretores,


particularmente al señalar que las obligaciones se originaban, entre otras fuentes,
de los hechos ilícitos que denominó con las antiguas expresiones de delito y
cuasidelito, según si la conducta del agente hubiera estado presidida por el dolo o
por la culpa, respectivamente. Por otra parte, POTHIER ratificó la viabilidad de la
ejecución forzosa de las obligaciones, cuando éstas tuvieran por objeto dar una
cosa, pero expresó reservas respecto de que ello fuera posible en relación con las
obligaciones de hacer y de no hacer, dada la imposibilidad de constreñir a la persona
del deudor en su libertad, razón por la cual el incumplimiento de tales obligaciones
debería conducir necesariamente a la indemnización de daños y perjuicios35.

3.4. Las codificaciones

La evolución, en cuanto al establecimiento de un principio general de resarcimiento


de daños, culminará con el Código Civil francés, el cual, en su artículo 1382, alude
a que, “todo hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a repararlo a aquél
por culpa del cual ha sucedido”, ello claro está, en el contexto de tal legislación, en
el que el elemento culpabilidad, adicionado a los restantes requisitos estructurales
de la responsabilidad civil, deberá estar presente, por regla general. Por otra parte,
el Code consagra ampliamente la posibilidad de la ejecución in natura de la
obligación incumplida. Precepto similar al artículo 1382 se consagra en el Código
Civil español: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o
negligencia, está obligado a reparar el daño causado” (art. 1902), y en la mayoría
de códigos civiles latinoamericanos expedidos en el siglo XIX.

Como se puede observar, en la evolución que se relata hasta este momento


histórico, e independientemente del desarrollo que se tuvo en el derecho romano,
no se advierte un análisis y un debate profundos sobre los modos de reparar el
perjuicio causado, salvo las menciones arriba reseñadas respecto de los
planteamientos que se realizaron en el entorno del derecho canónico e influyeron
en algunos postulados del derecho común. Tal vez por dicha razón, ni en el Código
Civil francés ni en los ordenamientos que lo tomaron como modelo se encuentra
disposición alguna que establezca un principio o una orientación al juzgador sobre la
forma o el modo de reparar los perjuicios causados.

3 5 LLAMAS POMBO, EUGENIO, “Cumplimiento por equivalente...”, pág. 217.


LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 203

3.5. El derecho germánico

Contrario sí lo sucedido con el ordenamiento francés y sus derivados, el derecho


germánico sí tuvo una interesante evolución en relación con la reparación in natura
de los daños causados. Señala HANS A. FISCHER al respecto que en los derechos
germánicos se encuentran numerosos precedentes sobre reparación de los daños
pero que no es posible generalizar para efectos de encontrar en ellos un principio 36.
Seguidamente, indica que en épocas antiguas el criterio preponderante fue el de la
reparación in natura, debido posiblemente a la escasez de dinero y a la dificultad
para evaluar los daños, razón por la cual en presencia de daños a las cosas se debía
proceder a restituir elementos equivalentes con base en el criterio de fungibilidad.
“Sólo se acude a la indemnización en dinero cuando la reparación natural no sea
factible, cuando se destruya o deteriore un objeto que el derecho de la época no
considere fungible (muerte de un esclavo: l. Fris. IV. 1) o cuando su restauración
sea imposible o muy difícil para el obligado a indemnizar”37.

Los códigos germánicos anteriores al Bürgerliches Gesetz Buch —BGB— (por


ejemplo, el Código de Prusia) mantuvieron el principio de la reparación in natura,
ordenando que al presentarse un daño, se deberían restaurar las cosas al estado
anterior al hecho, en cuanto ello fuera posible. No obstante, hechos que en estricto
rigor no eran constitutivos de imposibilidad fueron tratados como tales, dando un
mayor alcance a la indemnización en dinero como consecuencia de ello, la doctrina
y la jurisprudencia anteriores al Código Civil de 1900 establecieron un criterio general
según el cual la regla básica debía ser la indemnización en dinero, salvo que por
equidad, teniendo en cuenta la situación del perjudicado, se considerara adecuado
que éste reclamara la reparación in natura. Finalmente, y luego de un importante
debate durante el proceso de redacción, el Código Civil alemán de 1900 consagró el
principio de la reparación in natura, toda vez que el §249 señala que, “[e]l que está
obligado al resarcimiento de daños, ha de restablecer el estado que existiría, si no
hubiera tenido lugar la circunstancia que obliga al resarcimiento…”.

No obstante, en §250 y §251 se consagraron eventos en los cuales la


indemnización deberá ser cancelada en dinero, como, por ejemplo, cuando
la restauración no se dé en el plazo establecido o cuando ésta no sea posible, no sea
suficiente para el damnificado, o implique gastos desproporcionados para el obligado
a prestarla.

3 6 FISCHER, HANS A., op. cit., pág. 136.


3 7 FISCHER, HANS A., op. cit., pág. 137.
204 VNIVERSITAS

4. MODOS O FORMAS DE REPARACIÓN

Como señalan MAZEAUD - TUNC, una vez se ha establecido la existencia de la


obligación de reparar en cabeza del demandado y el consiguiente derecho en el
damnificado demandante, al juez se le ofrecen dos alternativas de actuación: “[o]
bien dispondrá la reposición de las cosas en el estado anterior; adoptará las medidas
propias para colocar al demandante en la misma situación que si el demandado no
hubiera incurrido en culpa. Del acto ilícito no quedará sino el recuerdo; sus efectos
se borrarán; el daño desaparecerá realmente. Es la reparación en especie. O bien
el juez no tratará de borrar el daño sufrido por la víctima pero se esforzará en
compensarlo; tomará las medidas destinadas a procurarle a la víctima una ventaja
que sea el equivalente del perjuicio padecido; condenará, por ejemplo, al responsable
a abonarle una cierta suma de dinero a la víctima, por daños y perjuicios. El perjuicio
no desaparecerá; pero quedará compensado. Es la reparación mediante
equivalente”38.

No obstante la generalidad del planteamiento antes trascrito, es importante tener


presente que así como existe una importante variedad de tipos de daño puede existir
igualmente una amplia variedad en las formas de repararlos, que pueden ir desde
tratar de situar al damnificado en el estado en que se encontraría si el hecho dañoso
no hubiera ocurrido hasta obtener la orden para que cese una conducta que afecta
de manera actual o potencial al que efectúa la respectiva reclamación39.

En todo caso, debemos señalar desde ahora que, en nuestra opinión, el propósito
primario de la reparación debe ser colocar a la víctima en una situación similar a la
que tendría si el hecho dañoso no se hubiera presentado, para lo cual, si fuere
posible, se deberá restablecer el equilibrio patrimonial perdido o se deberán dictar
las medidas encaminadas a restaurar la situación personal afectada o el componente
espiritual lesionado. Es importante precisar que el propósito de la reparación deberá
ser acercarse “a la situación que, según los cálculos de la experiencia humana y las
reglas de lo probable, existiría de no haber acontecido el daño”40 y no simplemente
“volver las cosas al estado anterior”, como en muchos textos repite la doctrina,
toda vez que con este enfoque simplista se perdería de vista, v.gr., todo aquello que

3 8 MAZEAUD, HENRI Y LÉON-TUNC, ANDRÉ, op. cit., t. tercero, vol. I, pág. 480. En el mismo sentido, la
generalidad de los autores consultados.
3 9 DE CUPIS, A., op. cit., pág. 588.
4 0 FISCHER, HANS A., op. cit. pág. 132.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 205

el damnificado hubiera podido desarrollar administrando su patrimonio con


posterioridad al daño, claro está dentro de una sucesión normal u ordinaria de
acontecimientos. Si el propósito antes mencionado no es posible, o no es de interés
para el perjudicado, o resulta extremadamente oneroso para el causante del daño
cumplir su obligación en esta forma, se debe admitir la posibilidad de que la reparación
se realice mediante el equivalente pecuniario, toda vez que el dinero, por una parte,
es la medida común del valor de los elementos que componen el patrimonio de
todos los sujetos, y, por otra, es un medio para que las personas satisfagan necesidades
o colmen aspiraciones, que, de alguna forma, les puedan otorgar compensaciones o
satisfacciones sustitutivas en relación con el activo patrimonial, e incluso, moral,
afectado con el evento dañoso.

Finalmente, es menester señalar que las dos formas o modos de reparación que
hemos mencionados no son excluyentes pues es posible que se presenten daños en
los cuales deban actuar de manera concurrente. Señala ENCARNA ROCA que, por
ejemplo, “[e]n materia de daños causados por inmisiones industriales, la forma de
reparación es generalmente doble: por un lado, se condena al demandado a reparar
los daños producidos con este tipo de actividades, pero, además, se admite que el
perjudicado pueda instar la cesación de la actividad lesiva mediante la realización
de las obras que sean necesarias para ello”41.

5. PRINCIPALES MODOS O FORMAS DE REPARACIÓN

5.1. La reparación in natura

Como ya se ha señalado, la reparación in natura consiste en acercar al damnificado


a la situación en la que se encontraría si no hubiera existido el evento dañoso.
Hemos dicho también que esta forma de reparación tiene su campo de aplicación
más frecuente en los daños patrimoniales, aunque no se excluye por completo de
los extrapatrimoniales. Se indica que la reparación in natura o en especie es la
forma primaria de reparar el daño causado, la forma más perfecta42, “la forma

4 1 ROCA TRÍAS, ENCARNA, op. cit., pág. 182. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, Responsabilidad
extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pág. 344 y LASARTE ÁLVAREZ, CARLOS, op.
cit., pág. 386.
4 2 FLOUR, J.; AUBERT, J.L., Droit civil. Les obligations, t. II, num. 817, citados por TAMAYO JARAMILLO, JAVIER,
De la responsabilidad civil, t. IV, 1ª edición, Editorial Temis, Bogotá, 1999, pág. 260.
206 VNIVERSITAS

genuina de reparación”43, dado que con ella se procura obtener el equilibrio perdido
en el patrimonio del damnificado, realizando una recomposición material en el activo
del mismo, según la apreciación de DE CUPIS44.

Es importante reiterar que la reparación in natura implica restaurar la situación


de la víctima a la que tendría de no haber existido el hecho dañoso. Como se puede
observar, la restauración no se realiza a la situación que se tenía en un momento y
lugar dados, sino a la que se tendría de no haberse presentado el daño, con lo cual,
como ya señalamos, la reparación se deberá realizar identificando un estado de
cosas hipotético, el que existiría si el daño no hubiera acaecido, luego de lo cual se
deberá ordenar que se ejecuten las acciones necesarias para crear esa situación
ideal. Por lo anterior, es claro que la reparación in natura no se concreta simplemente
en cumplir una obligación de dar, entregando o transfiriendo bienes, sino
que se concreta, en realidad, en un facere que, “no consiste meramente en el deber
de eliminar ciertos obstáculos, sino que tiene un contenido positivo, puesto que
obliga a crear un estado de cosas que de momento no existe”45.

Para estos efectos, el concepto de reparación debe partir de una noción


“dinámica” de patrimonio, con el fin de que la restauración de la situación del
damnificado tome en cuenta las circunstancias del caso particular y no se termine
realizando una simple sustitución “estática” de activos. Por ello, es claro que la
reparación, adicionalmente a colocar al damnificado en la situación que tenía al
presentarse el hecho dañoso, deberá compensarle los otros perjuicios que se le
hayan ocasionado. Para realizar esta labor se podría acudir al expediente utilizado
por la doctrina alemana (FISCHER) de distinguir entre restitución material y restitución
económica, que seguidamente precisaremos, o, simplemente, reconocer la limitación
de la reparación in natura, en su noción más sencilla, para compensar de manera
completa este tipo de daños adicionales, ante lo cual ella deberá ser complementada
con la indemnización de perjuicios a que haya lugar, como ocurriría, por ejemplo, con
la necesidad de indemnizar el lucro cesante derivado de la imposibilidad de utilizar un
bien que ha sido restituido en especie después de largo tiempo.

Como antes señalábamos, para dar un tratamiento adecuado a eventos como


los que se han mencionado, en el derecho alemán, que, como sabemos, es el
ordenamiento ejemplar en materia de reparación in natura, se distingue entre
restauración material, referida a la situación puramente material del damnificado,

4 3 REGLERO CAMPOS, LUIS FERNANDO y otros, Tratado de responsabilidad civil, capítulo destinado al estudio
del daño, a cargo de ELENA VICENTE DOMINGO, vol. I, Parte general, Elcano (Navarra), 2002, pág. 260.
4 4 DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., págs. 811 y sigs.
4 5 FISCHER, HANS A., op. cit., pág. 141.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 207

y restauración económica, que no se debe confundir con indemnización en dinero,


y que consiste en lograr la indemnidad económica de la víctima del hecho ilícito,
contemplando en la reparación, además de lo material, las consecuencias posteriores
del hecho dañoso. Ante las dificultades que surgen para lograr la plena restauración
tomando sólo lo material del daño, señala FISCHER que la doctrina alemana ha
establecido que el fin de la reparación es “garantizar al perjudicado la misma situación
económica que ocuparía sin el acontecimiento dañoso”46.

Con base en ello, admite que si la restauración material de la situación de la


víctima del daño es insuficiente habrá que acudir a “rehabilitar económicamente al
que lo sufre”, sin que esto implique, según el citado doctrinante, acudir a la
indemnización en dinero. Resulta interesante esta distinción, toda vez que, como
hemos señalado, la simple restauración material a la situación en que se encontraría
el perjudicado si el daño no se hubiera causado, puede no cubrir los efectos del
daño comprendidos entre el acontecimiento dañoso y la reparación, los cuales, en
opinión de parte de la doctrina, sólo se podrían reparar a través de una indemnización
de perjuicios adicional47, lo que, para el caso y visto de manera integral, a nosotros
no nos parece muy diferente del concepto de restauración económica que pregona
FISCHER. De esta manera, utilizando una u otra fundamentación teórica, se estará
reparando a la víctima el interés que ella tenía en las cosas perdidas o deterioradas,
y no sólo lo que ellas le representaban material u objetivamente.

Pues bien, precisado lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la pertinencia de la


reparación in natura dependerá, como parece obvio, de la clase de daño inferido a
la víctima y de la posibilidad de retrotraer o de recomponer, casi en el mundo de lo
físico, los efectos del daño. En principio, los daños de tipo extrapatrimonial no son
susceptibles de ser resarcidos a través de la reparación in natura. El campo en el
que esta clase de reparación tiene una mayor aplicación es en el de los daños
patrimoniales, y, particularmente, en el de los daños patrimoniales directos, pues en
el caso de los daños patrimoniales indirectos es imposible reponer in natura el
interés extrapatrimonial del damnificado que se reflejó en unas determinadas
consecuencias desfavorables en el terreno patrimonial48.

Por otra parte, es menester señalar que la forma de reparación que estamos
analizando recibe diversas denominaciones por las diferentes legislaciones y cada

4 6 FISCHER, HANS A., op. cit., pág. 143.


4 7 DE CUPIS, A., op. cit., pág. 831 y sigs.
4 8 ZANNONI, EDUARDO A., El daño en la responsabilidad civil, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, pág.
184. Sobre este tema también GHERSI, CARLOS A., Modernos conceptos de responsabilidad civil, Biblioteca
Jurídica Diké, Medellín, 1995, pág. 33 y sigs.
208 VNIVERSITAS

autor la califica de conformidad con su particular manera de apreciar las cosas. En


este sentido, debemos precisar que cuando nos referimos a la reparación in natura,
estamos tratando de la misma figura que en la corriente francesa se denomina
como reparación en especie, o la que para el Código Civil italiano se conoce
como reintegración en forma específica, o, en fin, lo que alguna doctrina,
mezclando las dos denominaciones anteriormente mencionadas, llama reparación
en forma específica,terminología ésta que ha sido adoptada recientemente en los
principios de derecho europeo de la responsabilidad civil elaborados por el European
Group on Tort Law.

Como veremos más adelante la reparación in natura admite variedad de


mecanismos, como restituir o reponer un bien perdido, deshacer una acción realizada
indebidamente, retirar de la circulación los ejemplares de una publicación que afecte
la honra de una persona, etc.49. Precisamos desde ahora que una de las formas
particulares de llevar a cabo la reparación in natura es la restitución de cosas o
bienes, particularmente cuando éstos se han perdido y se encuentran en poder de
terceros. Es decir, entendemos que la reparación es un término genérico y que la
restitución es una de las formas de reparar in natura.

Para lograr la reparación del daño se debe remover la causa que lo ha generado
y, luego de que ello ocurra, se procurará realizar las actividades necesarias para
que el sujeto afectado con el hecho dañoso quede en una situación similar a la que
tendría si el hecho no se hubiere realizado50. De igual forma, para que pueda proceder
la reparación in natura se debe partir del reconocimiento al juez del poder para dar
órdenes, toda vez que esta forma de reparación, en muchas ocasiones, deberá
impedir que un hecho continúe ocurriendo o deberá imponer la destrucción de obras
realizadas, o, en fin, ordenar que se detenga determinada actividad lesiva.

Una de las ventajas que se atribuye a la reparación in natura es que con ella el
damnificado no sufrirá los efectos adversos de la depreciación de la moneda, pues

4 9 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, RICARDO, op. cit., pág. 907. No obstante la amplitud del concepto y la diversidad de
actividades que se podrían considerar como reparación in natura, no compartimos la opinión de D E
CUPIS, quien sostiene que dentro de un concepto amplio de “reintegración en forma específica” se
podrían incluir formas de “reintegración jurídica”, tales como los remedios jurídicos que tienen funciones
restitutorias respecto de los negocios jurídicos cuando ellos se ven afectados por determinadas
circunstancias, como sería el caso de las acciones judiciales encaminadas a obtener la nulidad, la
rescisión, la resolución o la revocación de los contratos. El mismo DE CUPIS cita la opinión contraria
de SCOGNAMIGLIO, para quien los eventos reseñados no se podrían considerar como “reintegración”, pues
prescinden de la violación del derecho y del daño, elementos éstos estructurales para que opere el
concepto de reparación. DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., págs. 815 a 818.
5 0 Se identifican con esta secuencia tratadistas como RICARDO DE ÁNGEL, JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN, PABLO
RODRÍGUEZ GREZ y ENCARNA ROCA, entre otros.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 209

será el autor del daño el que deba adquirir con sus recursos los bienes o elementos
que se requieran para efectuar la reparación, corriendo, por tanto, con el “riesgo”
de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda51. Estando identificados con el
planteamiento, ello no quiere decir que consideremos que la reparación por
equivalente o indemnización sí se pueda ver afectada por los efectos adversos de la
depreciación monetaria, pues, como arriba señalamos, la obligación de reparar los
daños causados, particularmente la que para su atención definitiva implica acudir a
un pago en dinero, debe ser considerada como una obligación de valor, con lo cual
el acreedor de la misma, incluso cuando se trate de reparación por equivalente,
estará protegido frente a las fluctuaciones monetarias52.

Señalemos, finalmente, que es posible que la reparación in natura conduzca a


colocar a la víctima en una situación más favorable que la que tendría si el hecho no
hubiera ocurrido. Ello se presentará en aquellos eventos en los que, v.gr., sea
necesario reemplazar un bien usado o con cierto deterioro por una cosa nueva y sin
ningún uso. Se pregunta si en estos casos debe proceder la reparación in natura, y,
en caso afirmativo, en qué términos. En nuestra opinión, en tales casos el principio
general deberá ser la procedencia de la reparación in natura, pero por razones de
equidad se deberá buscar que el obligado a reparar sea compensado por el mayor
valor que tiene el objeto nuevo frente al que se perdió o destruyó, para así también
evitar un enriquecimiento de la víctima. Señala al respecto YZQUIERDO TOLSADA
que puede “suceder que la reparación suponga una mejora del objeto dañado (usado)
en relación con el estado en que se encontraba, en cuyo caso deberá moderarse la
suma a fin de no enriquecer injustamente al acreedor del resarcimiento. Y si la cosa
usada no tiene equivalente en el mercado, habrá de entregarse un cosa nueva, pero
como la que se dañó fue una usada, la diferencia de valor habrá de ponerse a cargo
del perjudicado, con lo que, de no convenirle, habrá de conformarse con un
resarcimiento en forma de indemnización, calculada ésta conforme al valor que la
cosa usada tenía”53.

5 1 MESSINEO, FRANCESO, op. cit. t. VI, pág. 564.


5 2 ROCA TRÍAS, ENCARNA, op. cit., págs. 172 y 173. SANTOS BRIZ, JAIME, La responsabilidad civil. Derecho
sustantivo y procesal, t. I, pág. 387 y sigs.
5 3 YZQUIERDO TOLSADA, MARIANO, op. cit., pág. 478. En el mismo sentido LUNA YERGA, ÁLVARO y otros,
Reparación in natura y por equivalente: opciones de la víctima en el derecho español, Revista
electrónica Indret 2/2002 (www.indret.es), pág. 6.
210 VNIVERSITAS

5.2. La reparación por equivalente

Esta forma de reparación, que también se denomina indemnización y que otros


llaman resarcimiento54, no tiene como propósito primario el que la situación del
damnificado, desde el punto de vista material, sea similar a la que tendría si el hecho
dañoso no se hubiera presentado, sino que tiende a que se compense o resarza el
menoscabo patrimonial sufrido por el damnificado, a través de la entrega de una
suma de dinero que se considera equivalente al detrimento que éste ha sufrido, con
lo cual, desde el punto de vista del valor del interés que el sujeto tenía en ese activo
patrimonial, estará en una situación económica igual a la que tendría si el daño no
hubiera acaecido. Señala RICARDO DE ÁNGEL que la reparación por equivalente
“[e]s la indemnización propiamente dicha. Partiendo de la base de que el dinero es
un medio apto para satisfacer o reponer todo tipo de intereses, el resarcimiento por
el equivalente consiste en el pago de una suma pecuniaria que juega a modo de
valoración o precio del daño ocasionado”55. Aunque el dinero no borra el daño
padecido por la víctima, sí la compensa, y le permite procurarse bienes equivalentes
al valor del daño por ella padecido, con lo cual de alguna manera habrá de mitigar la
pérdida que ha sufrido. El pago de la cantidad de dinero que se determine como
indemnización puede ser cumplido en forma instantánea o única, o también puede
establecerse que su entrega se realice sucesivamente a modo de renta, sin que ello
implique diferencia alguna en cuanto a la naturaleza de esta clase de reparación.

De acuerdo con DE CUPIS, “la medida del interés lesionado, y por tanto, el daño,
a efectos del resarcimiento, tiene carácter pecuniario, (...), por lo que el resarcimiento
consiste en la prestación al perjudicado de una suma de dinero igual a tal medida
pecuniaria, adecuada para originar, como hemos referido, una situación
económicamente equivalente a la comprometida”56. La reparación por equivalente
lo que produce, por tanto, es una subrogación en el patrimonio del afectado,
reemplazando el interés lesionado por el valor económico del mismo, representado
en una suma de dinero.

Señalemos, finalmente, que un sector de la doctrina sostiene que aunque la


forma clásica de reparación en equivalente se realiza a través de la entrega de
dinero, existiría también una forma de equivalente “no dinerario”, concepto éste

5 4 DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., pág. 747.


5 5 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, RICARDO, op. cit., pág. 904.
5 6 DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., pág. 748.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 211

que se aplicaría a la entrega de bienes de igual género y calidad, fungibles, por


tanto, en comparación con el bien perdido o destruido en virtud del evento dañoso57.
No obstante dicha opinión, nosotros consideramos que la reparación a través de la
entrega de bienes fungibles, más que una reparación por equivalente es una forma
de reparación in natura, como adelante lo explicaremos, toda vez que podemos
decir con DE CUPIS que, “[e]l concepto de resarcimiento [o reparación por
equivalente] es por tanto indisociable de la pecuniariedad, del empleo a fines de
reparación del equivalente económico dinerario”58.

6. PREEMINENCIA DE UNA DE LAS CLASES


DE REPARACIÓN

Si el propósito de la reparación del daño es que se borren los efectos del mismo,
colocando a la víctima en la situación en la que se encontraría si el evento dañoso
no se hubiera presentado, parece claro que la reparación in natura debe ser la
forma o modo de reparación que se prefiera para efectos de tratar de obtener
ese ideal59.

Sin embargo, a pesar de la preferencia teórica por la reparación in natura,


también es necesario señalar que ella, en muchas ocasiones, se encuentra con
indiscutibles dificultades de tipo práctico, en relación con las cuales el concepto de
indemnización o reparación por equivalente la supera en eficacia. Adicionalmente,
se señala que para efectuar la reparación in natura el responsable se puede demorar
un tiempo importante, y, además, con lo dilatado de los procesos judiciales es posible
también que terminado el proceso tendiente a que se declare la responsabilidad el
daño sea ya irreversible60. Incluso, si la reparación no sufre dilación en el tiempo,
una vez ella se haya efectuado se pueden generar discrepancias entre las partes
sobre la efectividad de la acción realizada por el autor del perjuicio para reparar
efectivamente el daño causado.

5 7 ZANNONI, EDUARDO A., op. cit., pág. 182. MAZEAUD, HENRI Y LÉON-TUNC, ANDRÉ, op. cit., t. III, vol. I, págs.
496 y sigs. MAZEAUD -TUNC consideran incluso como “equivalente no pecuniario” la resolución del
contrato solicitada por la víctima del incumplimiento contractual, pues “la víctima queda dispensada
de cumplir sus obligaciones, lo cual la compensa en todo o en parte por el incumplimiento de sus
propias obligaciones por el responsable”, op. cit., pág. 500.
5 8 DE CUPIS, A., op. cit., pág. 825.
5 9 SANTOS BRIZ, JAIME, op. cit., págs. 253 y sigs.; ESTEVILL, LUIS PASCUAL, op. cit., pág. 673; REGLERO CAMPOS,
LUIS FERNANDO, op. cit., pág. 260; MOSSET ITURRASPE, JORGE, op. cit., t. I, pág. 379; ALTERINI, ATILIO A.,
Responsabilidad civil. Limites de la reparación civil, 2ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979,
págs. 187 y 188.
6 0 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, RICARDO, op. cit., pág. 908.
212 VNIVERSITAS

Por todo ello, e independientemente de consideraciones de derecho positivo, son


numerosos los eventos en los que la reparación se debe realizar por equivalente, es
decir, mediante una indemnización dineraria, particularmente cuando es imposible o
muy onerosa la reparación in natura, o cuando la víctima opta por ella como forma
de reparación del daño sufrido. Finalmente, es frecuente también que siendo
objetivamente posible para el obligado a la reparación proceder a restaurar la situación
(reparar in natura), sea el propio interés del damnificado el que aconseje la
indemnización en metálico. Como ejemplifica FISCHER, “[s]i un médico, supongamos,
incurre en responsabilidad y es obligado a reparar el daño que causó por haber
curado torpemente un brazo, dejándolo anquilosado, no es fácil que el enfermo
quiera ponerse en sus manos nuevamente, para que le remedie el mal mediante
otra operación tan venturosa como la primera. El autor de un daño no parece el
más indicado para reparar los perjuicios causados por su incuria o mala intención”61.

Ahora bien, a pesar de las ventajas que presenta la reparación por equivalente
en relación con las deficiencias que podría tener el sistema de reparación in natura,
se debe tener en cuenta que la indemnización también presenta inconvenientes de
tipo práctico62, no menos importantes, como aquellos que surgen al tratar de establecer
los criterios con base en los cuales se habrá de valorar el interés del damnificado en
las cosas perdidas o destruidas, y que origina la necesidad de acudir a variados
parámetros como el valor comercial, el valor subjetivo, el valor de reposición, el
valor de afección, etc.

Sin perjuicio de esto último y como conclusión de todo lo planteado, podemos


afirmar que, no obstante la preferencia conceptual que suscita la reparación in
natura, se advierte igualmente una preferencia “práctica” por la reparación por
equivalente63. Ahora bien, independientemente de la discusión conceptual sobre la
preeminencia de una u otra forma de reparación, teniendo en cuenta las restricciones
que se han comentado anteriormente respecto de la reparación in natura, existe
consenso en que la reparación por equivalente se deberá aplicar necesariamente
en determinados eventos, que podemos agrupar en las siguientes categorías:

• Imposibilidad de realizar la reparación in natura;


• Excesiva onerosidad de la reparación in natura;
• Preferencia de la reparación por equivalente por parte de la víctima.

6 1 FISCHER, HANS A., op. cit., pág. 134.


6 2 SANTOS BRIZ, JAIME, op. cit., pág. 254.
6 3 DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., pág. 830 y sigs.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 213

Examinaremos a continuación con más detalle cada uno de los eventos


anteriormente mencionados:

6.1. Imposibilidad de realizar la reparación in natura

Existen determinados tipos de daño que no se pueden reparar in natura o en especie,


dado que ello no es física o humanamente posible. “Tal será el caso de la mayoría
de los daños corporales. No puede devolvérsele la vida que se le haya arrancado a
la víctima; el brazo que se le haya cortado está perdido definitivamente. Se está en
ello ante lo irreparable, al menos ante lo irreparable en especie. Ocurre así igualmente
con todo daño moral; nada borra el dolor; el hombre es impotente en este terreno”64.

Ya en el campo de los daños patrimoniales cabe hablar también de imposibilidad


objetiva, como cuando un bien de especie o cuerpo cierto se extravía definitivamente,
es destruido, o sufre un deterioro de tal entidad que pierde la utilidad que naturalmente
le corresponde, y no resulta factible restaurar el interés que el sujeto tenía en ese
bien con otro que pueda resulta fungible en relación con el perdido o deteriorado65.
Lo mismo ocurriría en el evento hipotético de la destrucción completa de un género
limitado o cuando los bienes estén en poder de personas que no desean desprenderse
de los mismos66. En estos eventos, es objetivamente imposible restaurar la situación
a la que existiría si el daño no se hubiera presentado, ya que el bien, entendido como
interés de un sujeto en relación con una determinada cosa, no es objetivamente
reemplazable, caso en el cual, en nuestra opinión, se impone también la reparación
por equivalente. FISCHER recomienda para estos eventos explorar la posibilidad de
una “reparación analógica”, entregando, v.gr., un bien igual al perdido, destruido o
deteriorado, alternativa que sustenta incluso con referencias del Digesto (D.
19,2,9,pr.), todo ello en el interés de preservar el principio de la reparación natural
propio del ordenamiento germánico67.

Se señala también que la imposibilidad puede ser de tipo subjetivo, lo que ocurrirá
cuando el deudor de la obligación de reparar el daño sea la única persona que se
encuentre en posibilidad de realizar la actividad tendiente a lograr la reparación in
natura y éste no puede hacerlo o se niega a ello. Este tipo de imposibilidad se
presenta de manera particular cuando la reparación se obtendría con una actividad

6 4 MAZEAUD, HENRI Y LÉON-TUNC, ANDRÉ, op. cit., t. III, vol. I, pág. 490.
6 5 Como veremos más adelante, somos de la opinión de que el concepto de fungibilidad se puede aplicar,
en algunos eventos, a cosas de especie o cuerpo cierto.
6 6 MAZEAUD, HENRI Y LÉON-TUNC, ANDRÉ, op. cit., pág. 490.
6 7 FISCHER, HANS A, op. cit., págs. 148 y 149.
214 VNIVERSITAS

o con una abstención que sólo puede provenir del obligado a reparar. Ahora bien, no
siempre la imposibilidad subjetiva es consecuencia de la mala voluntad del causante
del daño, pues puede ocurrir que él haya quedado físicamente imposibilitado para
realizar la acción que se pretende que realice para lograr la reparación del daño.
Sin embargo, es posible también que, a pesar de que físicamente pueda hacerlo, sea
el propio deudor quien rechace la posibilidad de realizar la acción que se requiere
para restaurar la situación. En tales casos, cuando el deudor de la reparación es el
único que podría realizarla, el derecho expresa su impotencia para obligarlo a cumplir
en especie (nemo potest cogi ad factum), pues no se pueden ejercer medidas
sobre la persona para obligarle a actuar, aunque ellas sí se podrían practicar sobre
sus bienes, a manera de “coacción jurídica” para que cumpla. Si aún así no lo hace,
el damnificado se deberá contentar con la reparación por equivalente pecuniario.

Finalmente, señalemos que en la mayoría de los ordenamientos se prevé que si


el cumplimiento de la obligación de reparar in natura corresponde a un deudor que
se niega a hacerlo, pero por su naturaleza se trata de una actividad que se podría
realizar por otra persona diferente, el juez puede autorizar al acreedor de la reparación
o a un tercero para que realicen la actividad que corresponda, por cuenta del deudor.

6.2. Excesiva onerosidad de la reparación in natura

Se indica por la doctrina, y algunas legislaciones lo consagran expresamente (Código


Civil italiano, art. 2058, parágrafo), que si se comprueba que la reparación in natura
resulta excesivamente onerosa para el deudor de la obligación reparatoria (causa
magnae difficultatis), el juez deberá adoptar la fórmula subsidiaria de la reparación
por equivalente. Señala MESSINEO que la expresión excesivamente onerosa que se
menciona en la legislación italiana “alude a excesiva gravedad de lo que ha de
hacerse efectivo, pero sin referencia a un término de comparación, cual es la
contraprestación, y sin hacerla depender de eventos extraordinarios e imprevisibles;
la excesiva onerosidad es, aquí, tomada en sentido absoluto (no comparativo),
como onerosidad que sobrepasa los límites de lo normal”68.

Un criterio adecuado para determinar cuándo la onerosidad es excesiva consiste


en establecer si el costo en que incurre el deudor para realizar la reparación in
natura es excesivo frente a la utilidad que obtendría el acreedor con otros remedios
equivalentes. Es decir, si las varias alternativas de reparación proporcionan al
damnificado similar satisfacción, no puede éste escoger de todas ellas la que le

6 8 MESSINEO, FRANCESO, op. cit., t. VI, pág. 565.


LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 215

reporte al causante del daño un esfuerzo desproporcionado frente a las demás que
podrían estar a su alcance sin dicho esfuerzo desmedido.

En la jurisprudencia española existen diversos precedentes que permiten señalar


que la reparación in natura no debe ser excesivamente onerosa para el deudor
de la reparación, pues si ello ocurre podrá escoger la reparación por equivalente.
Se cita un caso fallado por la Audiencia Provincial de León en el que la labor
de limpieza de escombros y la rehabilitación de un terreno utilizado por una compañía
minera resultaba bastante más oneroso que el valor del inmueble mismo69. Asimismo,
existen diversos precedentes en materia de daños causados a automóviles, en los
cuales si la reparación superaba el valor del vehículo, no procedía la reparación in
natura sino la reparación por el equivalente pecuniario. Sobre lo que sí existe
diversidad de criterios en este último caso es sobre cuál debe ser el valor de referencia
que se tome en cuenta para realizar la comparación, pues en ocasiones se ha tomado
el valor de reposición del bien, en otras, el valor venal y en algunos casos, este
último se ha corregido con un factor de ajuste por afección70.

6.3. Preferencia de la reparación por equivalente por parte


de la víctima

Sea lo primero manifestar que para que este criterio pueda ser aplicable se requiere
determinar previamente la procedencia de la elección por parte de la víctima, ya
sea porque la legislación establece el derecho del damnificado a elegir, o, incluso,
porque no lo prohíbe expresamente a pesar de regular el tema. Cabría por supuesto,
una tercera posibilidad y es que el legislador no haya hecho manifestación sobre las
formas de reparación y, menos aún, sobre la posibilidad de elección por parte de la
víctima, caso en el cual la respuesta afirmativa se ha abierto camino en la mayoría
de países que siguen este esquema.

La escogencia de la víctima y, en particular, el que ella prefiera la reparación por


equivalente se ha justificado con diversos argumentos, tales como que la reparación
in natura puede ser contraria a sus intereses al considerar que no la va a satisfacer
totalmente; que el deudor de la reparación puede no ser el más idóneo para realizarla,
más aún teniendo en cuenta que su propia acción u omisión fue la que causó el

6 9 Audiencia Provincial de León, sentencia del 21 de abril de 1986, citada por L UNA YERGA, Á. y otros,
Reparación in natura…, pág. 5.
7 0 LUNA YERGA, Á. y otros, ibídem.
216 VNIVERSITAS

perjuicio; que la víctima puede temer que la obligación de reparar in natura sea
incumplida por el responsable; y, en fin, que para el damnificado puede ser más
necesario el dinero que la reparación o reposición de los bienes que le fueron
afectados con el hecho dañoso71.

En todo caso, se debe precisar que el derecho de la víctima a elegir la modalidad


de la reparación del daño que ha padecido está supeditado a la posibilidad de la
reparación in natura. Decimos que este es un límite al derecho a elegir, toda vez
que en caso de que la reparación in natura sea imposible, el damnificado se verá
obligado a recibir la indemnización de perjuicios. De igual forma, se limita la
posibilidad de elegir por el criterio de excesiva onerosidad de la prestación que
la víctima pretende elegir, límite éste que obedece a criterios de equidad, pues si la
reparación in natura o, incluso, la reparación por equivalente, decimos nosotros,
resulta muy onerosa en relación con el daño causado, subsistiendo otras alternativas
de reparación de más fácil acceso para el dañador, se estaría prohijando el abuso
de un derecho por parte de la víctima.

Este derecho, como todo derecho subjetivo, debe ser ejercido dentro de los
cauces que su propia funcionalidad le imprime y teniendo en cuenta los principios
superiores que dan forma al ordenamiento positivo, como son la buena fe y la
prevención del abuso del derecho. Por ello, una facultad de elegir contraria a los
principios básicos de corrección y lealtad en el tráfico jurídico, o desbordada en
relación con los cauces que su propia función le señalan, no debería ser aceptada
por el juez.

Finalmente, se debe señalar que la doctrina y la jurisprudencia españolas rechazan


enfáticamente que sea el propio agente causante del daño, o sus vinculados, quienes
puedan seleccionar el modo o la forma de reparación. Así lo estableció el Tribunal
Supremo en sentencia del 3 de marzo de 1978 al señalar que “(...) la forma de
hacer frente a la responsabilidad derivada de la culpa extracontractual o aquiliana,
no puede quedar, en nuestro Ordenamiento Jurídico, al arbitrio del agente productor
del daño de cuyo resarcimiento se trate, ni al de las personas comprendidas en el
art. 1903 de la Ley Civil Sustantiva, ni, en su caso, al de las compañías aseguradoras
de éstas últimas (sic), de forma tal que gocen de la facultad de elegir libremente
entre reponer la cosa damnificada al estado que tenía con anterioridad al momento
en que se le ocasionaron sus desperfectos, o sustituirla por otra distinta y de
condiciones análogas a las que sean objeto de debate, que se pueda adquirir de
segunda mano en el mercado”72.

7 1 MOSSET ITURRASPE, JORGE, op. cit., pág. 385.


7 2 Citada por LUNA YERGA, Á. y otros, op. cit., pág. 4.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 217

7. SISTEMAS LEGALES DE REPARACIÓN DEL DAÑO EN EL


DERECHO COMPARADO

En primer término, podemos mencionar que existen legislaciones en las que no se


ha establecido un principio o una orientación sobre el modo o forma de reparar los
daños. Como lo insinuamos cuando realizamos el recuento histórico, en efecto, en
la legislación francesa no se estableció un principio sobre el modo o la forma de
reparar el perjuicio causado, a pesar de que para ese momento ya en el derecho
común se había planteado el concepto de reparación in natura. Luego de un período
en el que los interpretes del Code consideraron que la reparación debía realizarse a
través del equivalente pecuniario, salvo que el juez, en la sentencia, ordenara colocar
al damnificado en la situación en la que se encontraría si el evento dañoso no
hubiera ocurrido, particularmente cuando la propia víctima así lo hubiera solicitado,
en la actualidad la tendencia parece ser la de reconocer un principio general de
reparación en especie73, para lo cual se ha señalado que en materia extracontractual
el Código Civil ordena “reparar”, cuya forma más indicada será la restitución de las
cosas al estado en el que estarían si el daño no hubiere acaecido. Se indica, asimismo,
que en materia contractual las normas del Código que consagran las consecuencias
ante el incumplimiento de las distintas clases de prestaciones expresan su preferencia
por la condena en especie, es decir, que el acreedor deberá ser satisfecho por el
deudor incumplido con lo que le es debido, antes de entrar a considerar una
indemnización de perjuicios. Todo lo anterior conduce a sostener que en el derecho
francés la forma primigenia de reparación será la reparación en especie,
facultándose al damnificado para rechazar la reparación por equivalente si la primera
aún es posible, pero obligándolo a contentarse con la reparación en especie si se da
su factibilidad. En el sistema francés corresponde al damnificado seleccionar el
modo de reparación que considere más adecuado, todo lo cual deberá ser valorado
y decidido por el juez al momento de dictar su sentencia74.

Por su parte, el Código Civil español, cuyo artículo 1902 ordena “reparar el daño
causado” sin establecer preeminencia entre la reparación in natura y la reparación
por equivalente, es señalado como parte de esta tendencia y, por ello, en el derecho
de este país existe una inclinación teórica por la reparación in natura y una parte
importante de la doctrina considera que la reparación por equivalente es
“complementaria y sucedánea”75 de aquélla. No obstante, también se reconoce

7 3 MAZEAUD, HENRI Y LÉON-TUNC, ANDRÉ, op. cit., pág. 481 y sigs.


7 4 MAZEAUD, HENRI Y LÉON-TUNC, ANDRÉ, op. cit., págs. 485 y 496.
7 5 GARCÍA AMIGO, MANUEL, Lecciones de derecho civil II. Teoría general de las obligaciones y los contratos,
1ª edición, Editorial McGraw-Hill, Madrid, 1995, pág. 60. Señala ELENA VICENTE que la reparación en
forma específica “será la que prevalezca siempre que la obligación sea posible y no sea excesivamente
gravosa para el causante del daño”, en REGLERO CAMPOS, LUIS FERNANDO, op. cit., pág. 260.
218 VNIVERSITAS

que por las dificultades prácticas que en ocasiones se presentan para realizar la
reparación in natura, la reparación por equivalente es “la típica o normal”76.
Finalmente, debemos señalar que desde un punto de vista práctico se considera
que, en últimas, corresponderá al damnificado “plantear la forma de reparación que
considere idónea para quedar indemne”77.

Como puede intuirse, el sistema que estamos comentando está presente también
en los ordenamientos de los países que siguieron el ejemplo del Código Civil francés,
entre ellos la mayoría de códigos civiles de Latinoamérica, de los cuales el más
representativo es el Código Civil preparado por don ANDRÉS BELLO para Chile y que,
posteriormente, fue adoptado en la República de Colombia con la expedición de la
Ley 57 de 1887. En el ordenamiento nacional el legislador no señaló expresamente
el modo o la forma de reparación que debía ser utilizado y, en principio, se entiende
que corresponde al damnificado determinar la modalidad que considere más adecuada
para obtener el resarcimiento del perjuicio que ha padecido. Dentro de dicho
marco, el juez competente procederá a valorar y a decretar la reparación del daño,
teniendo en cuenta los criterios de reparación integral y equidad establecidos en el
artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Ahora bien, así como existen ordenamientos en los que el legislador no ha


expresado su inclinación por alguna de las formas de reparación, existen otros en
los que el tema sí se ha regulado, de forma variada, por cierto. En todo caso, dichas
legislaciones pueden ser clasificadas en cuatro grandes grupos, como veremos a
continuación.

En el primer grupo se encuentran las legislaciones que establecen que la


reparación se debe realizar in natura y que sólo cuando ello sea imposible, procederá
la reparación por equivalente. Tales son, por ejemplo, los códigos soviético (art.
410), portugués (art. 562) austriaco (art. 1323), alemán (art. 249), italiano (art.
2058) y argentino (art. 1083, luego de la reforma de la Ley 17.711), según los
cuales, en general, la reparación del daño consiste en restablecer el estado de
cosas que existiría de no haber ocurrido el hecho ilícito.

En el régimen del BGB, que comentamos al realizar el recuento histórico, se


establece como principio general que la reparación consistirá en restablecer la
situación que existiría si no se hubiera presentado el daño. En todo caso, el acreedor
de la reparación puede, si lo prefiere, pedir la indemnización pecuniaria directamente.

7 6 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, RICARDO, op. cit., pág. 904.


7 7 LASARTE ÁLVAREZ, CARLOS, op. cit., pág. 386. En el mismo sentido, ROCA TRÍAS, ENCARNA, op. cit., pág.
181. YZQUIERDO TOLSADA, MARIANO, op. cit., págs. 466 y 477.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 219

Aunque se considere a la reparación in natura como la situación ideal, dadas las


dificultades prácticas que en ocasiones se presentan para realizarla, se señala que
los jueces han tendido a dar preeminencia a la reparación por equivalente78.

En cuanto a la legislación italiana, que formalmente se identifica como un sistema


que da preeminencia a la reparación in natura, debemos señalar que, efectivamente,
el artículo 2058 del Código Civil de 1942, recoge la que denomina como “reintegración
en forma específica”, como forma primaria de reparar los daños. Esta forma de
reparación se establece como principio o regla general, si ello es posible, en todo o
en parte. Si esta forma de reparación resulta excesivamente onerosa para el deudor,
el juez puede ordenar que la reparación se haga mediante el equivalente pecuniario.

Sin embargo, la doctrina indica que lo consagrado en el derecho italiano, más


que una preeminencia de la reintegración en forma específica, es un derecho de
elección por parte del damnificado con el hecho ilícito, para elegir la reintegración
en forma específica, si ella fuere posible, caso que se considera como el menos
frecuente, o para optar por la reparación en dinero, alternativa ésta que sería la
más utilizada79.

En el derecho argentino vigente se consagra también, de manera formal, un


principio general de reparación in natura. La Ley 17.711 de 1968 remplazó el
artículo 1083 del Código Civil con una nueva disposición, que es del siguiente tenor:
“El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado
anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en
dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”. Como
se puede observar, el código argentino se matricula en una vertiente de reparación
in natura, salvo el caso en que ello sea imposible o que el propio damnificado
decida acogerse a la indemnización. Como señala ZANNONI, no consagró la norma
de la Ley 17.711 el supuesto en el que la reparación in natura sea excesivamente
onerosa para el deudor de la obligación de reparar el daño, no obstante lo cual se
indica que al mismo resultado se podría llegar aplicando la teoría del abuso del
derecho80. Debe señalarse, finalmente, que aunque el Código Civil argentino acoja
aparentemente la reparación in natura como principio, lo cierto es que, en realidad,
la doctrina de aquel país considera que se acoge el sistema de la elección del

7 8 SANTOS BRIZ, JAIME, op. cit., pág. 254.


7 9 MESSINEO, FRANCESCO, op. cit., t. VI, págs. 564 y 565. En un sentido similar, DE CUPIS, ADRIANO, op. cit.,
pág. 833, in fine, aun cuando este autor concluye que la reintegración en forma específica está en
inferioridad frente al resarcimiento, pues los eventos de imposibilidad o excesiva onerosidad de la
reparación in natura pueden ser la regla general.
8 0 ZANNONI, EDUARDO A., op. cit., pág. 199.
220 VNIVERSITAS

damnificado, con lo cual será la decisión de éste la que haga prevalecer uno u otro
sistema81.

En un segundo grupo se podrían clasificar los ordenamientos que establecen


que la reparación se debe realizar en dinero, a menos que el juez, atendidas las
circunstancias, decida que debe ser in natura o en especie. Según MAZEAUD –
TUNC este es el criterio adoptado por el Código de las Obligaciones y de los Contratos
de la República Libanesa (art. 136) y por el Código de las Obligaciones de la
República de Polonia (art. 159); en todo caso, mientras en el Código libanés el juez
puede decretar la reparación in natura de oficio, en el segundo sólo puede hacerlo
a instancia de la víctima y según las circunstancias82.

El Código Civil argentino, en el texto originalmente establecido para regular


estas materias, podía ser incluido en este grupo, porque según él toda reparación
del daño causado por un delito o cuasidelito debía resolverse en una indemnización
pecuniaria fijada por el juez, salvo el caso, interpretaban algunos, sin perjuicio,
señalaban otros, de que hubiera lugar a la restitución del objeto materia del mismo
(arts. 1083 y 1109). Como ya lo señalamos, esta disposición del artículo 1083 fue
reemplazada por la Ley 17.711 en el sentido arriba indicado.

Un tercer grupo está conformado por las legislaciones que entregan al criterio
del juez la determinación del modo o forma de la reparación, como sería el caso del
Código suizo de las Obligaciones (art. 43), o, incluso, el caso español en los eventos
de responsabilidad civil derivada del delito, de conformidad con lo establecido en el
artículo 112 del Código Penal ibérico.

Finalmente, el cuarto grupo de ordenamientos está conformado por aquellos que


expresamente dejan la forma o modo de reparación a la elección del perjudicado.
Tal es el caso del Código Civil mexicano, que en su artículo 1915 establece que:
“[l]a reparación del daño debe consistir, a elección del ofendido, en el restablecimiento
de la situación anterior, cuando ello sea posible, o el pago de daños y perjuicios” 83.

Como mencionamos anteriormente, la doctrina argentina e italiana han interpretado


que no obstante que sus respectivos ordenamientos consagran aparentemente la
preeminencia de la reparación in natura, dadas las excepciones que a la misma se

8 1 GHERSI, CARLOS A., op. cit., pág. 35.


8 2 MAZEAUD HENRI Y LÉON-TUNC, ANDRÉ, op. cit., pág. 482. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, en Del daño.
Compilación y extractos, compilador DUQUE GÓMEZ, JOSÉ N., 1ª edición, Editorial Jurídica de Colombia,
Bogotá, 2001, pág. 503.
8 3 BEJARANO SÁNCHEZ, M., Obligaciones civiles, 3ª edición, Editorial Harla S.A., México. 1984, pág. 264.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 221

han establecido lo que en realidad se habría consagrado en ellas sería un sistema de


elección a cargo del acreedor a la reparación.

8. REPARACIÓN IN NATURA Y EJECUCIÓN IN NATURA DE


LA OBLIGACIÓN INCUMPLIDA

El cumplimiento es la finalidad propia y natural de la relación obligatoria. El acreedor


debe obtener la satisfacción que motiva su interés y para ello necesita de la
colaboración del deudor en la realización de la prestación. Si esto no se realiza
voluntariamente, es decir, si se produce una lesión del derecho de crédito, porque el
deudor incumple de manera definitiva, o cumple, pero en forma parcial, defectuosa
o inexacta, o, en fin, retarda la ejecución de lo debido, el acreedor dispone de varias
alternativas de actuación, diversos “remedios” o “medios de tutela”, siendo uno de
los más relevantes el camino de la ejecución forzada de la obligación, a través del
cual el cumplimiento de la prestación debida se obtendrá con el concurso de la
coacción lícita del Estado, ejercida en particular sobre el patrimonio del deudor y no
directamente sobre su persona. La pretensión de cumplimiento, que se plantea ante
la jurisdicción a través de una acción de condena, no requiere la demostración
de los daños o perjuicios causados con el incumplimiento y, menos aún, que se
acredite que la lesión del derecho de crédito se debió a culpa o negligencia del
deudor84. En este contexto puede afirmarse también que la constitución en mora
del deudor incumplido no será un requisito indispensable para adelantar la simple
ejecución de la obligación adeudada. Distintos serán los requisitos si a la pretensión
de cumplimiento se adiciona, siendo ello posible, una pretensión de reparación de
daños.

Cuando la ejecución forzada o coactiva de la obligación tiene por objeto que el


deudor cumpla con la misma prestación que constituía el objeto de la obligación
incumplida se dice que tal ejecución se realiza in natura o en forma especifica. Si
ello no es posible, la ejecución o, mejor, el cumplimiento, se puede efectuar a través
del equivalente pecuniario, el cual se considera por la doctrina como un recurso
subsidiario del acreedor en caso de que la ejecución in natura no sea posible,
subsidiariedad que no conduce a que se lo considere como indemnización de
perjuicios85, toda vez que se estima que en los casos de imposibilidad sobrevenida

8 4 LLAMAS POMBO, EUGENIO, “Cumplimiento por equivalente...”, pág. 227.


8 5 DÍEZ-PICAZO, LUIS y GULLÓN, ANTONIO, Sistema de derecho civil, vol. II, 5ª edición, Editorial Técnos S.A.,
Madrid, 1988, pág. 226. Sobre las relaciones entre la pretensión de cumplimiento por equivalente y la
indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento, cuando sobreviene la imposibilidad de
cumplir la prestación, tal y como fue acordada, así como sobre la autonomía del cumplimiento a través
del equivalente pecuniario, sin que se excluya la indemnización posterior de otros daños: LLAMAS
222 VNIVERSITAS

de la prestación, el precio o valor de ésta sustituye el objeto originalmente adeudado,


y, en dicho contexto, dado que “la obligación (…) subsiste” (art. 1731 del Código
Civil), su cobro será materia de ejecución coactiva y no de una pretensión de
resarcimiento de daños, la cual, en todo caso, podrá acumularse a la ejecución por
el precio.

Para distinguir entre reparación in natura y cumplimiento in natura podemos


señalar con DE CUPIS que en la reparación in natura el ordenamiento ha reaccionado
frente a un daño que ya ocurrió y que produjo una alteración del orden jurídico,
mientras que en la ejecución in natura o ejecución en forma específica el objeto es
que el acreedor pueda obtener lo que le es debido, como forma de evitar que se
cause el daño86. Ahora bien, como se deduce de lo anterior, el simple cumplimiento
in natura no sirve para resarcir los daños que se hayan podido causar al acreedor
con el incumplimiento, v.gr. el lucro cesante por no disponer del bien que se le debía
entregar en una fecha determinada. En estos casos, la orden de ejecución in natura
deberá estar acompañada de la indemnización de perjuicios correspondiente, siempre
que el acreedor así lo haya solicitado.

En todo caso, valga precisar que en el derecho colombiano, de conformidad con


lo establecido en el artículo 495 del Código de Procedimiento Civil, el acreedor
puede solicitar desde un primer momento la indemnización de los perjuicios que se
le hayan causado con el incumplimiento de una obligación, con lo cual es claro que
en nuestro ordenamiento la pretensión indemnizatoria no tiene, necesariamente, el
carácter subsidiario que frecuentemente se menciona respecto de ella en el derecho
comparado.

Pues bien, para efectos de analizar las diferentes modalidades que puede tener
la ejecución in natura de la obligación incumplida se debe distinguir el tipo de
prestación que ésta tenga como objeto87.

8.1. Prestación de dar

Si la prestación adeudada consiste en dar una cosa, es decir si la conducta debida


se concreta en que el deudor transfiera o constituya un derecho real en favor del

POMBO, EUGENIO, “Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor”. HINESTROSA,
FERNANDO , op. cit., pág. 77. Sobre el carácter subsidiario del cumplimiento por equivalente véase
también: YZQUIERDO TOLSADA, MARIANO, op. cit., pág. 466.
8 6 DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., pág. 818 y sigs.
8 7 DÍEZ-PICAZO, LUIS y GULLÓN, ANTONIO, op. cit., págs. 224 y 225.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 223

acreedor, a través de la ejecución coactiva el titular del crédito puede obtener que
el deudor cumpla con la misma prestación que motivó su declaración de voluntad,
esto es, que cumpla in natura o en forma específica, dando o entregando el bien
que se obligó a transferir al acreedor88. Sólo se requiere que el deudor esté
en condiciones de cumplir por ser el titular del derecho que se pretende transferir.
En ocasiones el cumplimiento se efectuará y concretará a través de la entrega real
de una cosa (bienes muebles) y en otras a través de un acto simbólico, como ocurre
con la obligación de dar bienes raíces en materia civil, cuya “dación” se realiza a
través de la inscripción del título en la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos, ello sin perjuicio del cumplimiento de la obligación de entrega del mismo
bien. El Código de Procedimiento Civil colombiano regula en detalle la ejecución
forzada y, en particular, el cumplimiento in natura de las obligaciones de dar bienes
muebles distintos de dinero (art. 499 del C. de PC), el cumplimiento de obligaciones
relacionadas con bienes inmuebles (arts. 417 y 501 del C. de PC), así como el
cumplimiento de las obligaciones que tengan por objeto la entrega de sumas de
dinero (arts. 491 y 498 del C. de PC).

8.2. Prestación de hacer

En caso de que la prestación debida haya consistido en un facere, el propósito del


legislador colombiano es que la prestación se cumpla in natura por el
correspondiente deudor, pero también prescribe que si éste se niega a cumplir la
prestación prometida, y ésta por su naturaleza no correspondería de manera exclusiva
a la actividad del deudor remiso, se puede obtener que otra persona cumpla —in
natura— por él, a su costa; en todo caso, se deja a salvo la indemnización de los
perjuicios resultantes del incumplimiento. Es lo que dispone, de manera general, el
artículo 1610 del Código Civil, cuando establece que, “[s]i la obligación es de hacer,
y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización
de la mora, cualquiera de estas tres cosas, elección suya: 1º) Que se apremie al
deudor para la ejecución del hecho convenido; 2º) Que se le autorice a él mismo
para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3º) Que el deudor le
indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”. Esta disposición
encuentra desarrollo procedimental en el artículo 500 del Código de Procedimiento
Civil, de manera general, y en el artículo 501, cuando la prestación de hacer consista
en la suscripción de documentos.

Como ya lo anunciamos en un párrafo anterior, es nuestra opinión que la


constitución en mora del deudor sólo será necesaria cuando adicionalmente a la

8 8 LLAMAS POMBO, EUGENIO, “Cumplimiento por equivalente...”, pág. 219.


224 VNIVERSITAS

ejecución de la prestación incumplida se demande la indemnización de perjuicios


moratorios, o cuando, de conformidad con el numeral 3º del citado artículo 1610, se
solicite la indemnización compensatoria total, por ya no ser posible o, incluso, por no
ser conveniente para el acreedor la ejecución in natura de la prestación de hacer.
La ejecución coactiva de la obligación incumplida será procedente con el simple
incumplimiento.

Por otra parte, debe entenderse que quien realice la actividad omitida por el
deudor puede ser, por una parte, la autoridad judicial, caso de las manifestaciones
de voluntad o el otorgamiento de documentos, y por otra, un tercero o, incluso,
según algunas legislaciones, el propio acreedor, en ambos casos a costa del deudor
incumplido89.

Cuando el objeto de la prestación de hacer sólo pueda ser ejecutado por el


deudor y esto no sea posible, caso de las obligaciones intuitu personae, el acreedor
puede pedir la indemnización de los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado
con la infracción (reparación por equivalente).

En relación con este tema debe señalarse que desde antiguo se tiene establecido
que la fuerza física, así provenga de la coacción lícita del Estado, no se puede
utilizar para obtener del deudor la realización de una actividad que ha omitido (nemo
praecise cogi potest ad factum o nemo potest cogi ad factum). En consecuencia,
lo que hace el derecho es apremiar al deudor a cumplir e, incluso, si la prestación
así lo permite, ordenar que sea un tercero el que cumpla in natura, a costa del
deudor renuente90. En algunos ordenamientos estos apremios pasan a tener una
mayor entidad, y diríamos nosotros un mayor poder de disuasión frente al deudor,
cuando al simple requerimiento para que cumpla con su obligación se le adiciona la
presión de una multa, única o sucesiva, que se le impondrá en caso de que persista
en el incumplimiento. Es el caso de los astreintes del derecho francés91, que fueron
acogidos por la reciente legislación procesal española, a través del artículo 709.1 de
la Ley de enjuiciamiento civil.

8.3. Prestación de no hacer

Si la prestación consistía en un non facere, y ya se ha dado la violación del deber


de conducta, el único remedio que puede ofrecer el ordenamiento es la destrucción

8 9 LLAMAS POMBO, EUGENIO, ibídem, págs. 221 y 222.


9 0 OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO, Régimen general de las obligaciones, 7ª edición, Editorial Temis, Bogotá,
2001, pág. 51.
9 1 HINESTROSA FORERO, FERNANDO, op. cit., pág. 213.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 225

de lo que se haya realizado por el deudor incumplido, o la indemnización de perjuicios


derivada de la trasgresión si la citada destrucción no fuere posible, con lo cual ya se
estará en el campo de la reparación y no en el del cumplimiento, pues la obligación
de no hacer fue incumplida de manera definitiva92.

El artículo 1612 del Código Civil colombiano señala al respecto lo siguiente:

“Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si


el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.

“Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto


que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o
autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.

“Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será
oído el deudor que se allane a prestarlos.

“El acreedor quedará de todos modos indemne”.

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil regula en el artículo 502 la ejecución


coactiva de las obligaciones de no hacer.

9. PRINCIPALES MODALIDADES DE REPARACIÓN


IN NATURA

No es posible establecer una lista cerrada de las formas de reparación in natura,


pues ésta, por definición, será toda aquella que, a diferencia de la reparación por
equivalente, tenga como propósito ubicar a la víctima en la situación en la que se
encontraría si el hecho dañoso no se hubiere presentado. Es decir, la definición de
la reparación in natura se debe hacer por vía negativa93. No obstante, en los
párrafos que siguen comentaremos las más importantes modalidades de reparación
in natura que se han identificado en el derecho comparado y en los desarrollos
alcanzados por la doctrina.

9 2 DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., págs. 819 a 821.


9 3 DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., pág. 826.
226 VNIVERSITAS

9.1. Restitución de un bien de especie o cuerpo cierto

Esta forma de restitución in natura se presenta cuando una cosa o bien de especie
o cuerpo cierto se pierde o queda en manos de un tercero que no tiene título legítimo
para mantenerlo en su poder. Como se puede observar, en estos eventos hay evidentes
puntos de contacto entre la reparación in natura y las acciones reales de las que es
titular el propietario que ha perdido la posesión del bien que le pertenece, en particular
la acción reivindicatoria.

En todo caso, parece claro que las dos vías procesales tienen importantes
diferencias: la acción reivindicatoria es una acción de carácter real, que, por regla
general, sólo puede ser ejercida por el propietario, y se presenta en contra del
poseedor del bien, sea éste la persona que lo recibió o usurpó originalmente del
propietario o sea quien haya recibido posteriormente la posesión de la cosa de
forma derivativa; la acción encaminada a obtener la reparación in natura es una
acción personal, que sólo puede ser ejercida por quien sufrió el daño, en este caso
el afectado con la sustracción de la cosa de especie o cuerpo cierto, aunque no es
necesario que acredite un derecho real sobre tal bien sino simplemente un interés
jurídico vulnerado, y tendrá como sujeto pasivo al deudor de la obligación de reparar
el perjuicio causado, que no será otro sino la persona que sustrajo o usurpó el bien.
Por otra parte, se debe señalar que la acción reivindicatoria es ajena a consideraciones
de causalidad o culpabilidad, las cuales, por regla general, sí se deberán acreditar
para obtener un pronunciamiento favorable a la pretensión encaminada a obtener la
responsabilidad civil del causante del daño. Como señala DÍEZ-PICAZO94, acciones
como la reivindicatoria están establecidas para proteger derechos absolutos,
cumpliendo una función de reintegración de los derechos subjetivos lesionados,
mientras que la acción de responsabilidad civil es estrictamente reparatoria o
indemnizatoria, razón por la cual para que ella prospere no se requiere la violación
de un derecho subjetivo sino que se afecte un interés lícito de la víctima.

Finalmente, resulta interesante hacer referencia a una opinión de ZANNONI, quien


manifiesta que no es claro que en los casos de sustracción de bienes, que deben ser
solucionados a través de la respectiva restitución, haya una verdadera reparación,
toda vez que considera que el patrimonio de la víctima nunca se desmejoró, pues el
derecho de dominio continuó dentro de los elementos integrantes del patrimonio
del sujeto95. En nuestra opinión, a pesar de que el derecho de dominio continúe en
el patrimonio de la víctima de una sustracción ilícita, ello no hace que en ese evento

9 4 DÍEZ-PICAZO, LUIS, op. cit., págs. 291 y 292.


9 5 ZANNONI, E.A., op. cit., pág. 188.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 227

no exista un daño, toda vez que el sujeto no podrá disfrutar del elemento del que fue
injustamente despojado, que es en lo que finalmente se concentra su interés jurídico,
y, en consecuencia, el ordenamiento podrá ordenar la restitución de la cosa para
efectos de que se proteja ese interés jurídico digno de tutela.

9.2. Reemplazo del bien de especie o cuerpo cierto


destruido o sustancialmente deteriorado

Es nuestra opinión que cuando el efecto del daño es la destrucción o el deterioro


sustancial de una especie o cuerpo cierto, de manera excepcional ciertamente,
cabe la posibilidad de considerar pertinente una reparación in natura, en la medida
en que el bien pueda ser reemplazado por otro que por sus características específicas
proporcione al damnificado la misma satisfacción. Es decir, somos de la opinión
según la cual el criterio de fungibilidad no es exclusivo de la comparación entre
cosas genéricas, sino que también los bienes de especie o cuerpo cierto, que se
hayan perdido o hayan sufrido un deterioro de tal entidad que no resulten aptos para
ser utilizados según su destino natural, pueden ser reemplazados o sustituidos en
caso de que existan otros que tengan las mismas calidades y características96 y, por
ende, dentro de la conciencia social proporcionen a las personas idéntica satisfacción.

Señala la doctrina que en el evento que estamos analizando, si el bien ha sido


destruido, por regla general no se podrán ejercer las acciones reales derivadas del
derecho de dominio que existía en cabeza de su titular, pues dicho dominio se habrá
extinguido con la destrucción del objeto sobre el cual recaía, y, en consecuencia, al
propietario perjudicado sólo le restarán las acciones personales derivadas del daño
causado97. No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que en el derecho
colombiano existen formas de reivindicación que proceden de manera excepcional
en los eventos de pérdida o destrucción de los bienes, situaciones que están reguladas
en los artículos 955 y 957 del Código Civil.

9.3. Reemplazo del bien genérico perdido, destruido


o deteriorado

Consiste en entregar a la víctima un objeto de las mismas características y de una


calidad similar a la que tenía el bien genérico perdido o dañado, o, en su defecto, de

9 6 MESSINEO, FRANCESCO, op. cit., t. VI, pág. 564.


9 7 DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., págs. 828 y 829.
228 VNIVERSITAS

una calidad a lo menos mediana. Esta forma es propia de los casos en los que el
daño se produce sobre un bien de aquellos que se estiman en las relaciones jurídicas
por su clase y por su cantidad, pues este tipo de bienes pueden ser reemplazados
por otros bienes de la misma clase, en el número correspondiente al perdido o
deteriorado, que tengan, por lo menos, una calidad mediana. Se señala que si el bien
está deteriorado es posible exigir su reemplazo por otro bien que se encuentre en
condiciones semejantes a las que tenía el bien que sufrió el daño, obligándose la
víctima a restituir el bien deteriorado98.

En general, la reparación in natura de bienes, a través de su reemplazo, se


dificulta si existe un interés de afección de la víctima en relación con el objeto, toda
vez que en este evento el reemplazo del bien perdido o deteriorado no restaurará
totalmente el interés de la víctima en relación con el objeto que le pertenecía.

9.4. Supresión de la actividad causante del daño

Cuando la acción u omisión que causa un daño se prolonga en el tiempo, el


damnificado, adicionalmente a la reparación de los perjuicios que ya se le han
ocasionado, puede pedir que se suprima el fenómeno que está causando el daño.
“La supresión del ilícito puede comprender desde la destrucción total de una cosa o
situación, hasta la implantación de medidas tendentes a hacer desaparecer el perjuicio,
corrigiendo lo hecho”99. A esta categoría podrían pertenecer también actividades
como “[el] rellenar las obras de excavación realizadas en terreno ajeno, la
reconstrucción del muro derruido o del edificio incendiado, la sustitución del cristal
roto en una ventana por otro nuevo, el volver a colocar un objeto del lugar de que se
quitó”100, entre otras.

Dentro de esta categoría se podría incluir también la reparación de todos


aquellos daños causados por la violación de obligaciones de no hacer, que han
sido transgredidas por el autor del daño. DE CUPIS señala que en el derecho
italiano existen algunos casos en los cuales la destrucción de lo ilícitamente
realizado no puede obtenerse cuando de ella se derive un perjuicio para la
economía nacional, caso en el cual el damnificado sólo podrá obtener
la reparación por equivalente101.

98 FISCHER, HANS A., op. cit., pág. 145.


99 TAMAYO JARAMILLO, JAVIER, op. cit., pág. 261.
1 0 0 DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., pág. 813.
1 0 1 DE CUPIS, ADRIANO, op. cit., pág. 834. TAMAYO JARAMILLO menciona que algunos precedentes similares
se han presentado en la jurisprudencia de algunos tribunales franceses. TAMAYO JARAMILLO, JAVIER, op.
cit., págs. 261 y 262.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 229

ZANNONI sostiene que la orden para que cese una determinada actividad dañosa,
como en el caso de las inmisiones, no es reparación, y que en estos casos la única
reparación será la correspondiente indemnización de perjuicios, ya que las acciones
que se refieran a la conducta del dañador estarán encaminadas, simplemente, a
exigir el cumplimiento de una obligación legal y no a demandar una reparación102.
Nosotros no encontramos dificultad teórica para considerar reparación in natura
el cumplimiento de la orden de autoridad para que el causante del daño se abstenga
hacia el futuro de realizar determinada conducta, ya que la orden de reparar el daño
no es genérica sino que se concreta en un deber de conducta especifico que tendrá
como acreedor al damnificado, con ello se obtendrá que el daño no continúe
produciéndose, y, además, acompañada, posiblemente, de otro tipo de remedios
resarcitorios, conducirá a que la situación del afectado sea semejante a la que
tendría si la conducta dañosa no se hubiera producido.

9.5. Restauración del bien dañado

Esta forma de reparación in natura procederá en los casos en los que el daño haya
recaído sobre un bien de especie o cuerpo cierto, y la acción del dañador no haya
logrado destruir o inutilizar totalmente el bien perteneciente a la víctima. Si el deterioro
del bien de especie o cuerpo cierto no afecta la posibilidad de continuar utilizándolo
en su destino natural, estimamos que es aceptable como reparación in natura la
restauración, refacción o recomposición del bien, v.gr., a través del reemplazo
de las piezas dañadas, todo ello a costa del autor del daño, para lo cual será
aconsejable establecer elementos objetivos de verificación sobre la calidad de los
trabajos que se vayan a efectuar, con el fin de que no se presenten discrepancias
entre las partes acerca del efectivo cumplimiento de la orden judicial de reparación
del daño causado.

Esta forma de reparación se da modernamente no sólo en relación con bienes


corporales, particularmente bienes compuestos que han sufrido deterioro, sino
también con los elementos que configuran el medio ambiente, en el caso de los
daños llamados “ecológicos” o “ambientales”. En estos casos, se procura que la
sentencia que reconozca el deber de reparar el daño causado ordene, en lo posible,
la restauración del medio ambiente afectado con el hecho dañoso.

1 0 2 ZANNONI, EDUARDO A., op. cit., pág. 189. En el mismo sentido ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, op. cit.
pág. 499.
230 VNIVERSITAS

9.6. Reparación in natura respecto de daños causados al


honor, la intimidad de las personas o al derecho a su
propia imagen

Se ha indicado que esta forma de reparación será procedente cuando el bien agraviado
sea alguno de los derechos de la personalidad antes mencionados, y la reparación
del daño podrá estar relacionada con la eliminación de los actos o hechos a través
de los cuales se estaba llevando a cabo el agravio, de manera muy particular a
través de la retractación de quien ha hecho afirmaciones contrarias a la verdad o
de la rectificación del medio de comunicación que divulgue una información que no
sea veraz o exacta, o cuando se estima que el perjuicio cesará si se retira de
circulación una publicación injuriosa, o si se considera que la reparación será suficiente
si el contenido de la sentencia estimatoria recibe suficiente divulgación.

MESSINEO considera que este tipo de actividades “se conectan, en cierto modo, a
la reintegración específica”103, y cita como ejemplos algunos de los ya mencionados,
como la orden judicial de retirar de la circulación un escrito injurioso o la posibilidad
de que el juez ordene que se publique en medios de comunicación de amplia
circulación un extracto de la sentencia cuando estime que con ello se puede reparar
el daño causado, particularmente cuando se trata de daños que hayan afectado la
reputación de la víctima.

JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ afirma, para el derecho español, que, “en el
ámbito de las intromisiones ilegítimas del derecho al honor, es relativamente frecuente
que la demanda interese y la sentencia conceda, la publicación de esta última en un
diario de gran difusión o en aquél a través del cual se ha vulnerado dicho derecho
fundamental, con el propósito de restañar el daño ocasionado por la divulgación
atentatoria y tratar de devolver al perjudicado, figuradamente al menos, la reputación
o fama que tenía con anterioridad a la comisión del atentado contra la misma” 104.

En relación con el ordenamiento español debe hacerse especial referencia a la


Ley Orgánica 1 del 5 de mayo de 1982 sobre protección civil del derecho al honor,
a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, la cual establece diversas
medidas que podrán adoptarse frente a la violación de alguno de los bienes jurídicos
que con ella se tutelan, y en particular se da una autorización general para que el
juez dicte medidas tendientes a reparar in natura los daños ocasionados y a

1 0 3 MESSINEO, FRANCESCO, op. cit., pág. 564.


1 0 4 CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, JOSÉ LUIS, Derecho de daños, pág. 46.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 231

impedir que se sigan causando105. En dicho contexto, el artículo 9.2. de la citada ley
establece que, “[l]a tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas
necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trae y restablecer al
perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir
intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas podrán incluirse las cautelares
encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegítima, así como el reconocimiento
del derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los
perjuicios causados”.

Principio similar se consagra en la Ley Orgánica 2 del 26 de marzo de 1984,


reguladora del derecho de rectificación, en cuyo artículo 3° se establece que “el
director del medio de comunicación social deberá publicar o difundir íntegramente
la rectificación, dentro de los tres días siguientes al de su recepción, con relevancia
semejante a aquélla en que se publicó o difundió la información que se rectifica, sin
comentarios ni apostillas”.

No obstante lo anterior, se debe tener presente que las disposiciones legales


antes citadas no constituyen innovación en el sistema jurídico español, toda vez que
previamente la jurisprudencia había llegado a soluciones semejantes. DE ÁNGEL
YÁGÜEZ hace referencia a dos sentencias del Tribunal Supremo en las que se
determinó que frente a publicaciones contrarias a la verdad e injuriosas, una forma
de reparar el daño era publicar la sentencia con la misma divulgación que tuvo la
noticia o la publicidad causante del daño (sentencias del 6 de diciembre de 1912,
sobre una joven agraviada con una noticia injuriosa, y del 4 de junio de 1962, sobre
la publicidad de un empresario que atribuía efectos destructivos a la lejía respecto
de la ropa que fuera lavada con ella)106.

En la doctrina colombiana, J ORGE S ANTOS B ALLESTEROS , al estudiar la


responsabilidad civil por la actividad de los medios de comunicación, señala que la
reparación de los daños causados en este campo se rigen, en general por las
orientaciones generales de la responsabilidad civil, y a continuación anota que, “[s]in
embargo, y como una forma de reparación, se alude en la utilización de los medios
de comunicación social, al denominado ‘derecho de rectificación’, es decir, el derecho
que tiene toda persona de solicitar al mismo medio que divulgó la información
incorrecta, o incompleta, o deformada, o abusiva, su rectificación”, derecho éste
que, en opinión del jurista antes citado, no excluye el derecho a la indemnización del

1 0 5 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., op. cit., pág. 908.


1 0 6 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., op. cit., pág. 908.
232 VNIVERSITAS

daño efectivamente ocasionado. Es claro que en la mayoría de los casos relacionados


con los derechos mencionados en este acápite una rectificación no tendrá la
virtualidad de resarcir la totalidad del daño ocasionado, pues, como se dice
popularmente, “siempre quedará la duda”, razón por la cual esta forma de reparación
deberá acompañarse de la correspondiente indemnización de perjuicios, tanto
extrapatrimoniales como patrimoniales, para efectos de que la reparación del daño
sea integral.

Por otra parte, existen precedentes judiciales en los que la Corte Suprema de
Justicia ha ordenado la publicación de la sentencia, como una forma de reparar el
daño, como ocurrió en el caso de la sentencia de casación civil del 24 de mayo de
1999, en un caso de responsabilidad civil de una importante casa periodística por la
difusión de noticias inexactas.

10. CASOS PARTICULARES DE REPARACIÓN


IN NATURA EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

Como hemos afirmado al analizar los distintos sistemas legales sobre reparación de
los daños, en el derecho civil colombiano el artículo 2341 del Código Civil señala,
parcamente, que el que ha cometido un delito o culpa, que le ha inferido daño a otro,
es obligado a la indemnización de perjuicios correspondiente. Es decir, en materia
de daños de fuente extracontractual el ordenamiento civil consagra simplemente el
deber de reparar pero no precisa las modalidades o formas a través de las cuales
este deber puede llevarse a cabo, con lo cual se ha entendido que dicho concepto
comprende tanto la reparación in natura como la reparación a través del equivalente
pecuniario.

Asimismo, frente al incumplimiento de obligaciones surgidas cuando existe un


vínculo previo entre las partes, los artículos 1602 y siguientes del citado ordenamiento
contienen los principios generales con base en los cuales se desarrolla el régimen
de la ejecución forzosa de las distintas clases de obligaciones, sea in natura, sea a
través del equivalente pecuniario, así como las condiciones y requisitos que se
deberán cumplir para exigir la indemnización de los daños causados al acreedor,
cuando a ella haya lugar.

Como complemento de lo anterior, vamos a continuación a mencionar algunos


eventos en los cuales se han establecido modalidades de reparación in natura a
través de leyes especiales.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 233

10.1. Daños causados en relación con derechos


o intereses colectivos

Sabemos que con la Ley 472 de 1998 se desarrolló el artículo 88 de la Constitución


Política y se estableció el régimen general de las acciones encaminadas a la protección
de los derechos colectivos, más conocidas como las acciones populares. En relación
con la reparación de los daños causados en los bienes o intereses colectivos, también
conocidos como “difusos”, en el primer inciso del artículo 34 de la Ley 472 de 1998
se dispuso que “la sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una
acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago
de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo
en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la
realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a
la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible.
La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir
con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de
prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para
acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo
para el actor popular”.

10.2. Daños causados al medio ambiente

Sabemos que una de las modernas categorías del daño se encuentra en el que se
conoce como “daño ambiental” o “daño ecológico”, el cual hace referencia a la
alteración o menoscabo que se presenta, con una entidad relevante, en el medio
ambiente o sus recursos y que, en general, afecta el normal funcionamiento de los
ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes (art. 42 de la Ley 99
de 1993).

En el tratamiento particular de este tipo de daño se busca, primordialmente, que


su reparación se produzca a través de la “restauración” del hábitat afectado, y sólo
si ello no es posible que se indemnice el perjuicio causado. Así lo establece
expresamente el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 sobre acciones populares107 y lo
reafirma el artículo 7º de la Ley 491 de 1991, sobre el “seguro ecológico”, al señalar
que ese será el destino que habrá de dársele a la indemnización otorgada por la
aseguradora cuando de aquélla sea beneficiaria una entidad estatal.

1 0 7 “En caso de daño a los recursos naturales el juez procurará asegurar la restauración del área afectada
destinando para ello una parte de la indemnización”.
234 VNIVERSITAS

10.3. Daños causados por actos


de competencia desleal

En la Ley 256 de 1996, sobre competencia desleal, se establece que cuando se presente
algún acto de competencia desleal, entendiendo por éste “todo acto o hecho que se
realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas
costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en
materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la
libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del
mercado” (art. 7º de la Ley 256 de 1996), el afectado con dichos comportamientos
podrá interponer alguna de las acciones establecidas en el artículo 20 de la Ley 256, una
de las cuales, la que se denomina como “declarativa y de condena”, tiene dentro de sus
finalidades “que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados
y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos
por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante…”. (La bastardilla
no corresponde al texto original).

10.4.Daños producidos en relación con la honra,


la intimidad o el derecho a la propia imagen

Como lo indicamos a espacio en el acápite 9.6 de este escrito, es posible considerar


como reparación in natura, entendida ésta de una manera amplia, la realización de
la correspondiente rectificación y también la retractación por parte de quien ha
agraviado los derechos a la honra, a la intimidad o a la imagen personal de otro
sujeto.

Como lo ha estudiado con profundidad SANTOS B ALLESTEROS 108, existen


disposiciones legales particulares que consagran el derecho a la rectificación según
el medio de comunicación del que se trate. Así, el artículo 19 de la ley 29 de 1944
establece el derecho a la rectificación en relación con los periódicos, el artículo 9º
de la Ley 74 de 1996 para la radiodifusión, y el artículo 30 de la Ley 182 de 1995
para la televisión.

La retractación, por su parte, como una forma particular de extinguir la acción


penal en los delitos de injuria y calumnia, está regulada en el artículo 225 de la Ley
599 de 2000.

1 0 8 SANTOS BALLESTEROS, JORGE, Instituciones de responsabilidad civil, t. II, págs. 367 y sigs.
LA REPARACIÓN IN NATURA DEL DAÑO 235

10.5. Daños producidos en materia de propiedad industrial

En nuestro ordenamiento, la regulación aplicable a los bienes que conforman la


llamada propiedad industrial se encuentra contenida en la Decisión 486 de 2000 de
la Comisión de la Comunidad Andina. Como sabemos, en dicha reglamentación se
encuentra el régimen general sobre las marcas, las patentes de invención, los modelos
de utilidad y los diseños industriales, el registro de los mismos, los derechos que se
confieren a sus titulares, así como las medidas de protección en caso de que se
presenten infracciones de los derechos correspondientes. En caso de infracción, el
titular de un derecho protegido por las normas de la Decisión 486 puede entablar
una acción ante la autoridad nacional competente, en nuestro caso la Superintendencia
de Industria y Comercio, contra cualquier persona que vulnere sus derechos.

Dentro de las diversas medidas que se pueden solicitar a la autoridad nacional


competente, algunas de las cuales claramente configuran formas de reparación in
natura, se encuentran las siguientes, según lo establece el artículo 241 de la Decisión
486 de 2000:

“a) el cese de los actos que constituyen la infracción;

“b) la indemnización de daños y perjuicios;

“c) el retiro de los circuitos comerciales de los productos resultantes de la infracción,


incluyendo los envases, embalajes, etiquetas, material impreso o de publicidad u otros
materiales, así como los materiales y medios que sirvieran predominantemente para
cometer la infracción;

“d) la prohibición de la importación o de la exportación de los productos, materiales o


medios referidos en el literal anterior;

“e) la adjudicación en propiedad de los productos, materiales o medios referidos en el


literal c), en cuyo caso el valor de los bienes se imputará al importe de la indemnización
de daños y perjuicios;

“f) la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación o la repetición de la


infracción, incluyendo la destrucción de los productos, materiales o medios referidos en
el literal c) o el cierre temporal o definitivo del establecimiento del demandado o
denunciado; o,

“g) la publicación de la sentencia condenatoria y su notificación a las personas


interesadas, a costa del infractor”.
236 VNIVERSITAS

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ISSN: 0041-9060
revistascientificasjaveriana@gmail.com
Pontificia Universidad Javeriana
Colombia

Solarte Rodríguez, Arturo


La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta
Vniversitas, núm. 108, diciembre, 2004, pp. 282-315
Pontificia Universidad Javeriana
Bogotá, Colombia

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82510807

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LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 281

LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES


SECUNDARIOS DE CONDUCTA

Arturo Solarte Rodríguez*

RESUMEN

El estudio que se presenta a consideración del lector pretende pro-


fundizar en el principio de buena fe, en sus aspectos más generales,
para luego derivar el análisis a la que se ha denominado como “bue-
na fe contractual”, dado el campo particular en el que ella actúa. En
relación con esta última, que cumple importantes funciones en todo
el derecho de las obligaciones y de los contratos, se destaca la fun-
Fecha de recepción: 12 de noviembre de 2004

ción que ella desempeña en la integración del contenido contractual,


particularmente en cuanto, ante el silencio de las partes, la buena fe
incorpora en el programa de derechos y deberes derivados del con-
trato, todos aquellos que surgen de la naturaleza misma de la rela-
ción o los que resultan ordinarios en la regulación de la figura típica
de la que se trate (artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código
de Comercio). Finalmente, en el estudio se realiza un recuento sobre
el origen y las más destacadas manifestaciones de los que se han
denominado como “deberes secundarios de conducta”, los cuales
constituyen una de las más importantes y cotidianas expresiones del
efecto integrador que tiene la buena fe respecto del contenido con-
tractual.

* SOLARTE RODRÍGUEZ, ARTURO, abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en legislación


financiera de la Universidad de los Andes. Estudios de doctorado en derecho en la Universidad de
Salamanca. Profesor investigador del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana.
282 VNIVERSITAS

Palabras clave: buena fe, integración del contenido contractual, debe-


res secundarios de conducta.

ABSTRACT

The study that is presented for consideration of the reader tries to


go into depth in the Good Faith Principle, in its most general
aspects to later derive the analysis to which has been named “con-
tractual good faith”, due to the particular field in which it acts.
In relation to the latter, which fulfills important functions in all
the obligations and contracts law, the function stands out in which
it carries out in the integration of the contractual contents,
particularly as to, due to the silence of the parties, the good faith
includes in the program of rights and duties derived from the
contract, all those that rise from the nature itself of the relation or
those who turn out as ordinary in the regulation of the typical
figure dealt about (articles 1603 of Civil Code and 871 of the
Commerce Code). Finally, in the study a recount is done about
the origin and the most outstanding manifestations of those that
have been named “secondary conduct rights”, which constitute
one of the most important and daily expressions of the integration
effect that the good faith has with respect to the contractual
contents.

Key words: good faith, integration of the contractual contents,


secondary conduct rights.

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN

2. EL CONCEPTO DE BUENA FE
2.1. Nociones generales
2.2. La buena fe subjetiva y la buena fe objetiva
2.3. La buena fe contractual

3. EL CONTENIDO DEL CONTRATO


LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 283

4. CONCEPTO DE INTEGRACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO.


RELACIÓN CON LA INTERPRETACIÓN Y LA CALIFICACIÓN DEL
NEGOCIO JURÍDICO

5. EL PROCEDIMIENTO DE INTEGRACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO


5.1. La integración y las normas imperativas
5.2. La integración y las normas dispositivas
5.3. La integración y la costumbre
5.4. La integración y la buena fe

6. ¿CUÁL ES LA FUENTE DE LOS DEBERES QUE SURGEN COMO


CONSECUENCIA DE LA INTEGRACIÓN DEL CONTENIDO
CONTRACTUAL?

7. LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA


7.1. Antecedentes
7.2. Clases de deberes secundarios de conducta
7.2.1. El deber de protección
7.2.2. El deber de información
7.2.3. El deber de consejo
7.2.4. El deber de fidelidad
7.2.5. El deber de reserva o secreto
7.3. Incumplimiento de los deberes secundarios de conducta. Régimen de
responsabilidad aplicable

8. CONCLUSIÓN

BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN

El tema de la buena fe es un tema clásico en el derecho y también uno de los que


mayor vigencia tiene en la actualidad. Uno de los aspectos más interesantes que se
desarrollan a su alrededor, y que es el que constituye el objetivo inicial de nuestro
estudio, es el relacionado con el importante papel que desempeña en la contrata-
ción y, en particular, en la integración del contenido del contrato. Asimismo, por
tratarse de un tema estrechamente relacionado con el anterior, he considerado
conveniente profundizar en los que se denominan actualmente como “deberes se-
cundarios de conducta”, según la denominación más extendida, dada la trascen-
dencia que éstos han ido adquiriendo en el tráfico jurídico, así como por las vacila-
284 VNIVERSITAS

ciones que la doctrina especializada ha tenido en relación con la determinación de


su verdadero origen y efectos.

2. EL CONCEPTO DE BUENA FE

2.1. Nociones generales

El concepto de buena fe es uno de los más difíciles de precisar en el derecho, pues


se trata de una de las nociones que mayor amplitud y alcance ha adquirido desde
que fue concebida y desarrollada por los juristas de Roma1. No obstante su com-
plejidad, es menester reconocer de antemano que la importancia de la buena fe es
hoy en día de tal magnitud que ella es la base de un principio general de derecho,
que incluso se ha llegado a calificar por la doctrina como “supremo” y “absoluto”2,
con una trascendencia tal que codificaciones de vanguardia como el Código Civil
alemán (Bürgerliches Gesetz Buch, o abreviadamente BGB) han “instalado el prin-
cipio de la buena fe en la cúspide del derecho de obligaciones…”3.

Asimismo, se debe destacar que el principio de buena fe es utilizado como eje


del sistema de obligaciones y contratos en la regulación de los contratos internacio-
nales y en los proyectos de armonización legislativa que recientemente se han pro-
puesto en Europa, tal y como ocurre con la Convención de las Naciones Unidas
sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (art. 7°), los Prin-
cipios UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales (art. 1.7) o con los
Principios del Derecho Contractual Europeo (PECL) preparados por la comisión pre-
sidida por el profesor OLE LANDO, (art. 1:201).

1 Se señala que la noción de buena fe surgió en el derecho romano, a propósito de la emptio, y se extendió
en relación con ella a figuras como la posesión y la usucapión. Por otra parte, se indica que la buena fe
en el cumplimiento de los contratos surgió a propósito del mecanismo de funcionamiento de los
contratos innominados. DE LOS MOZOS, JOSÉ LUIS, El Principio de la buena fe. Sus aplicaciones prácti-
cas en el derecho civil español, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1965, pág. 81 y sigs. Algunos ven su
origen en la distinción de las acciones, que posteriormente se extendió a los contratos, entre bonae
fidei y stricti iuris, pues en las primeras el juez atemperaba el rigor de las formas del derecho civil,
atendiendo a criterios de equidad y teniendo en cuenta la naturaleza de las obligaciones, para efectos de
determinar su contenido, particularmente cuando aquéllas surgían de contratos con obligaciones recí-
procas. Finalmente, se señala también que el concepto adquirió gran desarrollo, por obra del pretor, a
través de la creación y la extensión de la exceptio doli.
2 ENNECCERUS, LUDWIG; KIPP, THEODOR y WOLF, MARTIN, Tratado de derecho civil, t. II, vol. I, Derecho de
obligaciones, Librería Bosch, Barcelona, 1933, pág.19.
3 MEDICUS, DIETER, Tratado de las relaciones obligacionales, vol. I, 1ª edición en español, traducción de
ÁNGEL MARTÍNEZ SARRIÓN, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona. 1993. pág. 74. Señala de fondo que el
artículo 242 del BGB, que consagra el principio de buena fe en esa codificación, es considerado como el
“rey del Código Civil”. LANDO, OLE . El derecho contractual europeo en el tercer milenio. Revista
derecho de los negocios, año II, n°116, mayo de 2000, pág. 16, Editorial La Ley, Madrid.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 285

Debe indicarse que el concepto de buena fe es utilizado en el derecho privado


en instituciones muy diversas, que pueden ser bastante disímiles y que van desde la
posesión de las cosas hasta el matrimonio putativo o la ejecución contractual.

Señala un importante sector de la doctrina4, que los artículos de los códigos


civiles en los que se hace alusión a la buena fe, se pueden clasificar en tres grupos
claramente diferenciados, a saber:

a) En un primer grupo de textos la buena fe es considerada como la convicción


que tiene una persona de que su comportamiento es regular y permitido, aun-
que en realidad el mismo es irregular y antijurídico. Un ejemplo de este grupo
de normas es el que hace referencia al matrimonio nulo contraído de buena fe,
cuando alguno de los contrayentes ha ignorado la existencia del vicio que oca-
siona su invalidez y ha expresado su consentimiento con la convicción de la
plena validez del acto. La consecuencia que se presenta en estos eventos es
que el sujeto es exonerado de sanción o, por lo menos, la que se le impone es
atenuada frente a la que ordinariamente le correspondería.

b) En un segundo grupo la buena fe se asocia con la confianza en la apariencia


jurídica. El sujeto de derecho actúa con la convicción de que su contraparte en
una determinada relación jurídica es el titular de un derecho que él aspira a
incorporar en su patrimonio, pero en realidad tal apariencia no tiene correspon-
dencia con un derecho subjetivo radicado en el patrimonio de aquél. Es el caso,
por ejemplo, del papel que la buena fe desempeña en la adquisición de cosas
muebles por la compra que de ellas se realiza en establecimientos comerciales,
cuando el vendedor no es el verdadero propietario de las mismas, caso en el
cual, en algunas legislaciones, el derecho protege al adquirente, al impedir que
en tal evento sea factible entablar la acción reivindicatoria5. En estos supuestos
se ampara la confianza del sujeto de derecho en la apariencia jurídica y la

4 DÍEZ -PICAZO Y P ONCE DE LEÓN , LUIS , La doctrina de los actos propios: un estudio crítico sobre la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1963. pág. 136 y sigs. DE LOS
MOZOS, JOSÉ LUIS, El principio de la buena fe…, pág. 41. BETTI, EMILIO, Teoría general de las obligacio-
nes, t. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pág. 74 y sigs. Hemos acogido la
clasificación que al respecto realiza DÍEZ-PICAZO. Debe precisarse que EMILIO BETTI divide el tercer grupo
de normas en dos conjuntos de disposiciones: por una parte, las que mencionan a la buena fe como
lealtad en la conclusión y ejecución del contrato, y por otra, las que consagran a la buena fe como
actitud de cooperación para la satisfacción de las expectativas de prestación de la otra parte, op. cit.,
pág. 82.
5 Código Civil colombiano, artículo 947. Aunque el tema es bastante discutible, se podría considerar que
esta norma consagra un evento de adquisición a non domino, como una importante excepción que
la buena fe introduce en los efectos del principio nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse
haberet (nadie puede transmitir a otro más derecho del que tuviere).
286 VNIVERSITAS

buena fe sirve de presupuesto para la adquisición o para el ejercicio de un


derecho subjetivo.

c) En el tercer grupo de disposiciones que aluden a la buena fe, ésta “significa


fundamentalmente rectitud y honradez en el trato y supone un criterio o manera
de proceder a la cual las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de las
relaciones jurídicas y en la celebración, interpretación y ejecución de los nego-
cios jurídicos”6.

Estas disposiciones, entre otros efectos, contribuyen a integrar el contenido con-


tractual, con fundamento en que la confianza que debe presidir las relaciones jurídi-
cas le da legitimidad a las expectativas que cada parte se forma respecto del com-
portamiento de su contraparte durante la vida de una particular relación contractual.

Teniendo en cuenta el panorama que se ofrece al jurista sobre las distintas


aplicaciones que en el ordenamiento se realizan sobre la buena fe, y que nos indica-
rían que ésta, en todo caso, tiene su fundamento en la actitud o comportamiento
honesto y recto del sujeto7, resulta importante señalar que el orden jurídico y, parti-
cularmente, el orden jurídico privado, no está fundamentado en el “personalismo
ético” sino que es imprescindible contar con un elemento ético–social, el cual se
logra incorporar al ordenamiento por la vía de la buena fe. Siguiendo a KARL LARENZ
en este punto, podemos señalar que la buena fe descansa en la consideración de
que la convivencia social se conseguirá cuando la confianza que se deben dispen-
sar las partes en una relación, no será defraudada sino, por el contrario, confirma-
da. “El imperativo de no defraudar la confianza dispensada y exigida halla su ex-
presión en el Código Civil en la exigencia de observar la ‘buena fe”8.

En todo caso, es conveniente reiterar que, por lo general, el concepto de buena


fe no hace referencia a una percepción íntima que deba ser desentrañada de la
conciencia de cada sujeto, sino que, por el contrario, la buena fe es susceptible de
ser objetivada, de tal manera que el modelo de conducta ideal corresponda a unos
parámetros socialmente aceptados.

6 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, La doctrina de los actos propios..., pág. 137.
7 En relación con el concepto de buena fe y su aplicación, DE LOS MOZOS señala que existe unidad
conceptual pero diversidad técnica. DE LOS MOZOS, JOSÉ LUIS, El principio de la buena fe…, pág. 81. En
el mismo sentido, DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, “La fuerza de la buena fe”, en Instituciones de
derecho privado. Contratación contemporánea. Teoría general y principios, t. 1, directores: ALTERINI,
ATILIO ANÍBAL; DE LOS MOZOS, JOSÉ LUIS y SOTO, CARLOS ALBERTO, Palestra Editores y Editorial Temis, Lima
y Bogotá, respectivamente, 2000, pág. 276.
8 LARENZ, KARL, Derecho civil. Parte general, Edersa, Madrid, 1978, pág. 59.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 287

2.2. La buena fe subjetiva y la buena fe objetiva

Tradicionalmente han existido dos concepciones acerca de la buena fe9: por una
parte, una primera aproximación al concepto nos indica que la buena fe es la creen-
cia que tiene un sujeto de que la conducta que ejerce o ejecuta es honrada, sin
tacha, pues considera que la misma está ajustada al ordenamiento; por otra parte,
se señala que la buena fe equivale a la honradez, corrección o rectitud con la que
una persona debe actuar en el tráfico jurídico. Estas dos facetas de la buena fe han
llevado a que la doctrina considere que, aunque en ambas nociones se advierte
idéntico origen, en realidad existe un concepto subjetivo y un concepto objetivo de
la buena fe, que corresponderían, respectivamente, a las dos descripciones ante-
riormente realizadas. Las dos clases de buena fe difieren en la forma en que ellas
son aplicadas o por la manera como ellas funcionan: “una extiende o aplica una
regla de conducta; la otra facilita una legitimación o configura una titularidad con
base en aquella conducta (valorando la intención del sujeto, o su creencia o error),
con lo que su función es distinta, a pesar de su unidad de origen y, por ello, difieren
también en la forma de su instrumentación, presentando aspectos diferentes que se
compaginan con las dos formas que tiene de presentarse el derecho: como norma-
tiva y como facultad”10.

En relación con la buena fe subjetiva se ha distinguido entre la concepción psi-


cológica de la buena fe, entendida ésta como creencia o ignorancia del sujeto, y la
concepción ética de la misma, noción ésta de origen germánico, según la cual la
ignorancia o el error del sujeto sólo serán atendibles en la medida en que su com-
portamiento no sea culpable o, dicho de otra forma, tales situaciones sólo serán
excusables si el sujeto, con una diligencia normal, no hubiera podido superar su
apreciación errada de la realidad11.

Ahora bien, en relación con la buena fe objetiva es importante precisar12 que


ésta, corresponde, por una parte, a un concepto técnico-jurídico referido a la
conducta o al comportamiento que se considera como el parámetro que debe ser
observado en las relaciones que los particulares establecen, noción ésta que co-

9 DE LOS MOZOS, JOSÉ LUIS, El principio de la buena fe..,. pág. 39 y sigs.


1 0 DE LOS MOZOS, JOSÉ LUIS, Derecho civil. Método, sistemas y categorías jurídicas, “La buena fe en el
título preliminar del Código Civil”, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1988, pág. 230. Sobre este tema
puede verse la sentencia de casación civil del 2 de agosto de 2001, expediente 6146, MP: CARLOS IGNACIO
JARAMILLO JARAMILLO.
1 1 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, prólogo a la obra El principio general de la buena fe de FRANZ
WIEACKER, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1977, págs. 14 y 15.
1 2 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, prólogo…, págs. 11 y 12.
288 VNIVERSITAS

rresponde al concepto que el derecho utiliza en temas diversos como parte del
supuesto de hecho de algunas normas jurídicas y, por otra, la buena fe es el conte-
nido de un deber de conducta que se concreta en el deber de comportarse con
corrección y lealtad en el tráfico jurídico. Este último es un principio “dogmático” o
“sistemático”13, el principio general de buena fe, que debe irradiar la interpreta-
ción de todo el ordenamiento, y que, al mismo tiempo, es, en algunas legislaciones,
fuente de derecho, como principio general, tal y como ocurre, por ejemplo, en el
régimen jurídico español de conformidad con el sistema de fuentes establecido en
el artículo 1º del Código Civil de dicho Estado. Valga señalar que, aun cuando se
hubiera podido considerar que el principio ya estaba inmerso en las normas del
ordenamiento español, éste recibió consagración legal específica a través de la
reforma efectuada al título preliminar del Código Civil, mediante Ley de Bases de
17 de marzo de 1973 y del texto aprobado por decreto de 31 de mayo de 1974, que
incorporó al articulado del Código Civil, la siguiente disposición: “Los derechos
deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe” (art. 7.1. del Código
Civil español)14.

2.3. La buena fe contractual

La buena fe en sentido objetivo, que GALGANO considera se podría circunscribir a


los términos de corrección o lealtad15, y que corresponde al tercer grupo de normas
arriba reseñado, se manifiesta principalmente a través de la que se ha denominado
como buena fe contractual. Esta categoría de la buena fe, aparte de imponer la
necesaria corrección que debe existir entre las partes que intervienen en un acto o
negocio jurídico, tiene una muy importante función en el ordenamiento jurídico,
pues como la norma escrita no tiene la virtualidad de contemplar la totalidad de las
situaciones que se pueden presentar entre los contratantes, “el principio general de
corrección y de buena fe permite identificar otras prohibiciones y otras obligacio-
nes además de aquéllas previstas por la ley; como suele decirse “cierra” el sistema

1 3 DE LOS MOZOS , JOSÉ L UIS , Derecho civil. Método, sistemas y categorías jurídicas…, pág. 231. En
Colombia la Corte Constitucional ha señalado que “la buena fe es reconocida como un principio
general de derecho a través del cual se adopta el valor ético y social de la confianza. Este principio se
encuentra consagrado expresamente en el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se le
impone a los particulares y a las autoridades públicas el deber moral y jurídico de ceñir sus actuaciones
a los postulados que la orientan —lealtad y honestidad—, estableciéndola como presunción en todas
las gestiones que ‘aquéllos adelanten ante éstas”. Corte Constitucional, sentencia C-982 del 22 de
agosto de 2001, MP: RODRIGO ESCOBAR GIL. Con esta sentencia se reafirman planteamientos anteriores
similares, contenidos, entre otras providencias, en la sentencia T-460 del 15 de julio de 1992, MP JOSÉ
GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO y la sentencia T-475 del 29 de julio de 1992, MP EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
1 4 DE LOS MOZOS, JOSÉ LUIS, Derecho civil. Método, sistemas…, pág. 211 y sigs.
1 5 GALGANO, FRANCESCO, El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, pág.453.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 289

legislativo, es decir ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que se pueden
manifestar en las múltiples y variadas situaciones de la vida económica y social”16.

Aquí resulta oportuno indicar que para GALGANO17, las reglas de corrección y
lealtad son reglas consuetudinarias, que corresponden a lo que un contratante me-
dianamente diligente y leal se siente en el deber de hacer o no hacer, de acuerdo
con el sector económico o social en el que el mismo desarrolle su actividad. Corres-
ponderá al juez establecer dichas reglas con fundamento en el examen que realice
de la costumbre, lo que puede conducir a un resultado que no coincida con su
personal concepto de corrección o lealtad. En relación con esta opinión de GALGANO
debemos señalar que buscar la buena fe en el comportamiento usual o reiterado,
podría conducir a que se confundan dos fuentes de integración que son distintas a la
luz de normas como el artículo 871 del Código de Comercio colombiano, como son,
por una parte, la costumbre y, por otra, la buena fe, ya que este concepto más que
a las prácticas reiteradas hace referencia a estándares de conducta que provienen
de la ética jurídica18, pero no sólo de una ética individual o personal, sino de una
ética basada en los valores morales que sirven de fundamento a la convivencia
social19. En este punto resulta importante precisar también, siguiendo a JOSÉ LUIS
DE LOS MOZOS, que el principio general de buena fe no se puede confundir con el
principio de solidaridad social, entendido como un “límite a la actuación de los par-
ticulares en aras del superior interés social”, pues el principio de buena fe actúa en
el campo de las relaciones intersubjetivas más que en un contexto de tipo social20.

Según indica la doctrina uniformemente, la buena fe contractual tiene aplicación


no sólo en la ejecución del acto jurídico, sino también en el desarrollo de las nego-
ciaciones y en la formación del contrato, fundamentalmente, a través del denomi-
nado deber de información. Asimismo, en esta etapa se manifiesta en el deber de
no interrumpir intempestivamente y sin causa los tratos preliminares al contrato, so
pena de indemnizar los perjuicios que se puedan causar, particularmente por el
denominado “daño in contrahendo”. Por otra parte, y ya en el terreno de la ejecu-
ción de un contrato debidamente perfeccionado, la buena fe contractual hace surgir
un catálogo de deberes de conducta que, de acuerdo con la naturaleza de la respec-
tiva relación, amplía los deberes contractualmente asumidos por cada parte para

1 6 GALGANO, FRANCESCO, op. cit., pág. 454.


1 7 GALGANO, FRANCESCO, op. cit., pág. 454.
1 8 WIEACKER, FRANZ, El principio general de la buena fe, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1977. WIEACKER
señala que el concepto de buena fe reenvía “a una elemental exigencia personal de ética jurídica, esto
es, a la virtud jurídica del mantenimiento de la palabra, a la confianza y a la lealtad”, pág. 49.
1 9 GODREAU, MICHAEL J., “Lealtad y buena fe contractual”, revista Vniversitas, n° 77, noviembre de 1989,
pág. 72 y sigs.
2 0 DE LOS MOZOS, JOSÉ LUIS, Derecho civil. Método, sistemas y categorías jurídicas…, pág. 224.
290 VNIVERSITAS

con ello realizar el interés contractual de la otra parte. Finalmente, la buena fe sirve
como limitación al ejercicio de los derechos subjetivos proscribiendo el abuso o la
desviación en su ejercicio, e impulsa a las partes a ser coherentes en su comporta-
miento, evitando contradecir sus propios actos, entre otras conductas. Respecto de
este último aspecto, DÍEZ-PICAZO hace referencia a algunos comportamientos que
la doctrina y la jurisprudencia alemanas han identificado como conductas que no se
podrían ejecutar por contrariar la buena fe, tales como el ejercicio de un derecho
cuando ya ha transcurrido mucho tiempo desde su exigibilidad, el abuso de la nuli-
dad por motivos formales, la pretensión de cumplimiento ejercitada cuando el obje-
to deberá ser restituido inmediatamente e, incluso, la declaración de incumplimiento
por una trasgresión insignificante del plazo pactado21. Finalmente, la buena fe tam-
bién tiene importante aplicación en la extinción y “liquidación” de los efectos del
contrato, como adelante tendremos oportunidad de comentar. Dado todo lo ante-
rior, se comprende que la doctrina señale que, “[l]a buena fe constituye un modelo
o paradigma de conducta de ‘ejecución continuada’, desde la etapa de las tratativas
(punto de partida) hasta la extinción del vínculo (punto de llegada)”22.

En fin, el mayor protagonismo que ha adquirido en años recientes el principio


general de buena fe ha contribuido a enfrentar los excesos del positivismo jurídico,
pues mediante su aplicación, como “cláusula general” o como “válvula”, se permite
al juez realizar una labor jurídica creativa, cercana a las necesidades de la vida
cotidiana, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de un momento y un
lugar determinados23.

2 1 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, prólogo a la obra El principio general de la buena fe de FRANZ
WIEACKER, págs. 21 y 22. En el mismo sentido MEDICUS, DIETER, Tratado de las relaciones obligacionales,
pág. 77. En el derecho colombiano, SERGIO MUÑOZ LAVERDE ha analizado con detenimiento las relaciones
entre el principio de ejecución de buena fe y la aplicación de la teoría de la imprevisión. MUÑOZ LAVERDE,
SERGIO, La buena fe contractual, estudio no publicado, 2003. Sobre la relación entre el principio de
buena fe y el abuso del derecho puede verse la sentencia de casación civil de la Corte Suprema de Justicia
del 19 de octubre de 1994, MP CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSIGS.
2 2 STIGLITZ, RUBÉN S., Contratos civiles y comerciales. Parte general, t. I. Abeledo Perrot, S.A., e I., Buenos
Aires, 1998, pág. 440.
2 3 WIEACKER, FRANZ, op. cit., pág. 49 y sigs. WIEACKER señala que el principio de buena fe (parágrafo 242 del
BGB), con una triple función que el autor le reconoce en el ordenamiento alemán, es el camino para
introducir en el mismo un derecho de tipo judicial, pues el principio sirve para concretar el plan legal
de ordenación establecido por el legislador (officium iudicis), representa una máxima de conducta
ético-jurídica, y, finalmente, el parágrafo 242 es un medio para la ruptura ético-jurídica del derecho
legal en situaciones extraordinarias. En el prólogo a la obra citada, el profesor DÍEZ-PICAZO reseña las
“abundantes dudas” que le suscita la introducción de un “derecho judicial”, las cuales compartimos, op.
cit., pág. 17 y sigs. Véase también sobre este tema: MEDICUS, DIETER, op. cit., págs. 77 y 78.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 291

3. EL CONTENIDO DEL CONTRATO

Con el perfeccionamiento de un negocio jurídico las partes contratantes buscan


satisfacer una determinada necesidad de tipo práctico y establecen las principales
reglas de conducta que habrán de regir en el futuro su particular relación. El nego-
cio jurídico se celebra con el fin de producir unos determinados efectos que son
intencionalmente queridos por las partes. Dicha regulación, por regla general, en-
trará en vigor inmediatamente se perfeccione el consentimiento o, excepcional-
mente, lo hará en un momento posterior, al vencerse el plazo convenido o acaecer
la condición suspensiva acordada. Lo convenido entre las partes será una “ley”
para ellas (principio de normatividad), en el sentido de que las partes estarán cons-
treñidas al cumplimiento, mas no en cuanto a una pretendida generalidad que sólo
tiene la ley en sentido material, pues, como sabemos, la regulación contractual sólo
afecta, en principio, el reducido círculo de las partes contratantes (principio de
relatividad).

La regulación establecida por las partes en los contratos, esto es “lo que en ellos
se expresa” en los términos del artículo 1603 del Código Civil24, es una regulación
que se puede llamar “autónoma”, en el sentido de que son las partes quienes en
ejercicio del poder autorregulador que el ordenamiento les brinda determinan el
contenido que en principio deben tener las reglas contractuales. Sin embargo, la
citada regulación contractual realizada por las partes no tiene la aptitud para con-
templar todos los aspectos y detalles de su futura relación. Ninguna capacidad de
previsión podría contemplar la totalidad de eventos que se pueden presentar en la
ejecución de una relación contractual, ni establecer, de antemano, las soluciones a
toda posible controversia. Dada la citada circunstancia, debe acudirse a otras fuen-
tes de “reglamentación contractual”, éstas sí heterónomas, con las cuales se podrá
integrar el contenido de la regulación que habrá de regir las relaciones de las par-
tes. A través de este procedimiento se puede hallar el “contenido implícito” del
contrato25. En el proceso anteriormente descrito la autonomía de la voluntad se
encontrará en “concurso” con otras fuentes de determinación del contenido del
contrato, con las que, en algunas ocasiones, se podrá encontrar en posición subor-
dinada, e, incluso, antagónica26, lo que podría conducir a que la manifestación de

2 4 “Lo pactado expresamente”, según la redacción del artículo 871 del Código de Comercio.
2 5 LARROUMET CHRISTIAN, Teoría general del contrato, vol. II, traducción de la segunda edición francesa por
JORGE GUERRERO, Editorial Temis S.A., Bogotá, 1999, pág. 7.
2 6 BIGLIAZZI GERI, LINA; BRECCIA, HUMBERTO; BUSNELLI, FRANCESCO D. y NATOLI, HUGO, Derecho civil, t. I, vol. 2,
Hechos y actos jurídicos, 1ª edición en español, traducción de FERNANDO HINESTROSA , Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1992, págs. 643 y 644.
292 VNIVERSITAS

voluntad sea depurada o corregida, “para mostrarse, entonces sí, en la plenitud de


su alcance y pormenores”27.

Al procedimiento a que nos hemos referido en párrafos anteriores se le denomi-


na integración del negocio jurídico o integración del contenido contractual.

4. CONCEPTO DE INTEGRACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO.


RELACIÓN CON LA INTERPRETACIÓN Y LA
CALIFICACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO

Como se señaló anteriormente, la integración del negocio jurídico parte del supues-
to de que, “la norma negocial en parte no puede (y, en parte, puede no querer)
regular todos los aspectos de una relación jurídica [y, por tanto], se hace necesario
determinar la total norma reguladora de esa relación, mediante la integración de la
Lex negotii con las demás fuerzas normativas”28.

Como señala también CARLOS LASARTE29, la finalidad de la integración es “incar-


dinar el contrato en un ambiente normativo” reflejado en la propia ley, la costumbre,
la equidad natural y la buena fe.

La mayor parte de la doctrina que ha tratado estos temas se ha preocupado en


caracterizar a la integración contractual y en distinguirla de fenómenos cercanos
pero con los cuales tiene claras diferencias, como son la interpretación y la califica-
ción del negocio jurídico30.

En primer término se ha precisado que la interpretación del negocio jurídico se


dirige a establecer la voluntad normativa de las partes o a investigar el significado
efectivo del negocio31. Señala RENATO SCOGNAMIGLIO que, “la interpretación debe
orientarse a determinar el significado más correcto del negocio, en consideración a

2 7 FERNANDO HINESTROSA, Tratado de las obligaciones, t. I, Concepto, estructura, vicisitudes, Universidad


Externado de Colombia, Bogotá, 2002.
2 8 GARCÍA AMIGO, MANUEL, “Integración del negocio jurídico”, Revista del Derecho Notarial, Madrid, 1980,
pág. 118.
2 9 LASARTE ÁLVAREZ, CARLOS, “Sobre la integración del contrato: la buena fe en la contratación”, Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1980, pág. 50 y sigs.
3 0 OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, Teoría general de los actos o negocios jurídico,
Editorial Temis, Bogotá, 1980. pág. 409 y sigs.
3 1 MESSINEO, FRANCESCO, Manual de derecho civil y comercial, t. II, Doctrinas generales, traducción de
SANTIAGO SENTÍS MELENDO, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1954, pág. 483.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 293

su función y a su eficacia como acto de autorregulación de los intereses de los


particulares”32.

A través de este instrumento se pretende determinar el real alcance de la decla-


ración de voluntad de los contratantes, el significado de sus manifestaciones33, so-
bre todo cuando existen oscuridades o ambigüedades en las mismas. Tradicional-
mente, se ha considerado a esta clase de interpretación como una interpretación
subjetiva, pues tiene su fundamento en la voluntad de los sujetos contratantes. Por
otra parte, se encuentra la interpretación objetiva, que es aquélla en la que se escla-
recen las dudas a través de medios objetivos fijados por la ley, como ocurriría
cuando se interpreta la cláusula de ambigüedad insuperable a favor del deudor (art.
1624 del Código Civil). Finalmente, debemos señalar que gracias a la influencia de
los juristas alemanes, un sector de la doctrina ve en la labor de interpretación un
reto de alcance mayor, pues considera que ella también puede estar presente cuan-
do sea necesario completar la declaración de voluntad, llenando las lagunas de la
Lex negotii a partir de una voluntad presunta de las partes, determinada con base
en un procedimiento analógico, similar al utilizado en el caso de las lagunas legisla-
tivas. Se trataría de averiguar lo que las partes habrían declarado como justo equi-
librio de intereses si dentro de sus acuerdos hubieran regulado el punto en cues-
tión, tomando en cuenta para ello la finalidad total del contrato, los imperativos de la
buena fe y los usos del tráfico. Este procedimiento es denominado por la doctrina
como “interpretación integradora” y LARENZ lo llama “interpretación complementa-
ria del contrato”34.

Es posible sostener que la creación de la figura de la interpretación integradora


por la doctrina alemana encuentra su explicación en que en el BGB no existe un
precepto como el artículo 1603 del Código Civil colombiano, y sus correspondientes
en las legislaciones francesa, italiana o española, y a que en aquella codificación los
preceptos sobre interpretación de los contratos son realmente escasos.

En la doctrina española, la mayoría de los autores considera que la figura de la


interpretación integradora no es de recibo dentro del marco de su ordenamiento,
pues estima que el concepto de “voluntad presunta” de las partes no corresponde al
que la labor de interpretación debe tratar de hallar, que no es otro que la “voluntad
real” de los contratantes. Además, se considera inexacto sostener que existen “la-
gunas del contrato” en un paralelismo con los problemas de las lagunas de la ley y

3 2 SCOGNAMIGLIO, RENATO, Teoría general del contrato, traducción de FERNANDO HINESTROSA, publicación de la
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1983.
3 3 STOLFI, GIUSEPPE, Teoría del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pág.
285.
3 4 LARENZ, KARL, op. cit., pág. 744 y sigs.
294 VNIVERSITAS

pretender que ellas sean llenadas a través de la analogía, cuando en realidad el


ordenamiento ha previsto que en caso de ausencia de una particular expresión de
voluntad, el contenido contractual se debe integrar con fuerzas normativas exter-
nas a las partes, de conformidad con los previsto en España en el artículo 1258 del
Código Civil35. En relación con el derecho italiano, resulta oportuno mencionar que
aunque autores de la talla de EMILIO BETTI defendieron en su momento la viabilidad
en ese ordenamiento de la interpretación integradora36, otros, como BIGLIAZZI,
BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI señalan que, “parece del todo inoportuno contaminar el
tema de la interpretación con el de la integración, hasta el extremo de hablar, como
a veces se hace, traduciendo expresiones análogas de la literatura alemana, de
‘interpretación integradora’”37.

En relación con la “calificación”, debemos señalar que por ella entendemos


aquel procedimiento desarrollado para efectos de determinar la naturaleza y el tipo
del contrato conforme a su contenido obligacional. Allí será necesario distinguir los
elementos esenciales del contrato de aquéllos que sean de su naturaleza o simple-
mente accidentales. Dentro de la labor de calificación el juez deberá determinar si
el acto celebrado por las partes reúne los elementos esenciales para la existencia
de alguno de los negocios típicos y, si ello es así, deberá determinar la clase o
categoría a la cual pertenece, o, por el contrario, deberá señalar que el acto es
atípico y determinar la regulación que a él sea aplicable. Dado lo anterior, el juez
tiene, incluso, el poder de modificar la calificación errónea que las partes hayan
asignado al contrato por ellas celebrado. Señalan OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA
que mientras la labor de interpretación es una cuestión de hecho, la labor de califi-
cación es una cuestión de derecho38.

Con base en las anteriores precisiones, es importante indicar que la secuencia


en el análisis del contrato deberá comenzar con la interpretación de la voluntad de
las partes, para efectos de eliminar las incertidumbres que puedan existir al respec-
to, luego se realizará la calificación del negocio jurídico y, finalmente, se determina-
rán las fuentes normativas externas que sean necesarias para integrar el contenido
del contrato, como a continuación pasamos a precisarlo.

3 5 Se manifiestan contrarios a la figura de la interpretación integradora, entre otros, DÍEZ-PICAZO, GARCÍA


AMIGO y LASARTE. Ha defendido con vigor la viabilidad de la figura en el derecho español el profesor de
la Universidad de Burgos CARLOS VATTIER FUENZALIDA, en “La interpretación integradora del contrato en
el Código Civil”, Anuario de derecho civil, Madrid, 1987, pág. 495 y sigs.
3 6 BETTI, EMILIO, Teoría general del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959,
pág. 243 y sigs.
3 7 BIGLIAZZI GERI, LINA; BRECCIA, HUMBERTO; BUSNELLI, FRANCESCO D. y NATOLI, HUGO, op. cit., págs. 977 y 978.
3 8 OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, op. cit., pág. 418.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 295

5. EL PROCEDIMIENTO DE INTEGRACIÓN DEL NEGOCIO


JURÍDICO

Como ya hemos señalado, la labor de integración del contenido del negocio jurídico,
en particular del contractual, encuentra su fundamento en la norma contenida en el
artículo 1603 del Código Civil, de conformidad con el cual “los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.

Sobre el origen de esta norma se ha indicado que ANDRÉS BELLO se fundamentó


en el contenido de los artículos 1134 y 1135 del Código Civil francés. Se ha precisa-
do al respecto que, “BELLO, con acierto, pasmó en el artículo 1545 del CC chileno,
(que corresponde al 1602 de nuestro código) lo relacionado con el principio de
normatividad, es decir, los dos primeros incisos del artículo 1134 del Código de
NAPOLEÓN. Y reunió en un solo texto (1546 del código chileno, que corresponde al
1603 del colombiano) lo relacionado con el postulado de buena fe. Los comentaris-
tas franceses sostienen que el art. 1135 del código francés no es sino una conse-
cuencia del último inciso del art. 1134, sobre la ejecución de buena fe. Más técnica
y precisa fue la estructura normativa dada por BELLO. Hay, sin embargo una intere-
sante diferencia entre el texto chileno (art. 1546) y el colombiano (art. 1603). BELLO
fue explícito en sostener que por el hecho de tenerse que ejecutar los contratos de
buena fe, obligan a todo lo que emane de la naturaleza de la obligación, o que por
ley o la costumbre le pertenecen. El artículo 1603 del código colombiano no refiere
lo atinente a la costumbre. Además debe tenerse en cuenta que ni el código chileno
ni el colombiano refieren sobre el particular a la equidad”39.

Principio similar al consagrado en el artículo 1603 del Código Civil se establece


en el artículo 871 del Código de Comercio, en el cual, como ya se ha anticipado, no
obstante la semejanza con el precepto del derecho común, se amplían las fuentes
para realizar la labor de integración, al disponer que, “[l]os contratos deberán cele-
brarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado
expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mis-
mos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Las normas antes transcritas son similares a las consagradas en los códigos
civiles de Francia, Italia y España40, aun cuando en los dos primeros el criterio de
integración relacionado con la buena fe no se menciona sino que se hace referencia

3 9 MUÑOZ LAVERDE, SERGIO, La buena fe contractual, estudio no publicado, Bogotá, 2003.


4 0 Las normas del Código Civil francés atinentes al tema son los artículos 1134 y 1135, que disponen lo
siguiente:
296 VNIVERSITAS

a la equidad. Por último, señalemos que principios semejantes a los mencionados


anteriormente se encuentran incorporados en los trabajos realizados en época re-
ciente para efectos armonizar la legislación en materia de contratos, tales como los
Principios UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales41 y los Principios
del Derecho Contractual Europeo (PECL) preparados por la Comisión presidida por
el profesor OLE LANDO42.

Según se indica por la doctrina, el antecedente de normas como las anterior-


mente citadas estaría en DOMAT, pues éste afirma en Les loix civiles dans leur
ordre naturel que, “les conventions obligent non seulement à de qui y es exprimé,
mais, encore à toutes les suites ce que l’equité, l’usage ou la loi donnet à
l’obligation d’apreés sa nature”43.

“Art. 1134. Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquellos que las han
hecho.
“No pueden ser revocadas sino por su mutuo consentimiento o por las causas que la ley autoriza.
“Deben ser cumplidas de buena fe”.
“Art. 1135. Las convenciones obligan no sólo a lo expresado en ellas, sino también a todas las
consecuencias que la equidad, la costumbre o la ley atribuyan a la obligación según su naturaleza”.
El Código Civil italiano establece en su artículo 1374 que “el contrato obliga a las partes no sólo a
cuanto en él se expresa, sino también a todas las consecuencias que de él se derivan según la ley o, en
su defecto, según los usos y la equidad”.
En el Código Civil español, el artículo 1258 establece que “los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la
ley”.
4 1 Artículo 4.8. (Integración del contrato).
1) Cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de una disposición importante para la
determinación de sus derechos y obligaciones, se considerará integrada al contrato aquella disposición
que resulte más apropiada a las circunstancias.
2) Para determinar cuál es la disposición más apropiada, se tendrán en cuenta, entre otros factores, los
siguientes:
a) La intención de las partes;
b) La naturaleza y finalidad del contrato:
c) La buena fe y la lealtad negocial;
d) El sentido común.
4 2 Artículo 6:102: Términos implícitos
Junto a cláusulas expresas, un contrato puede contener cláusulas implícitas que derivan de:
a) La intención de las partes.
b) La naturaleza y el objeto del contrato.
c) Y la buena fe.
4 3 GARCÍA AMIGO, MANUEL, Consideraciones a la buena fe contractual, Homenaje al profesor Bernardo
Moreno Quesada, vol. I, Universidad de Almería, Almería, págs. 615 y 616.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 297

De conformidad con lo dicho en el apartado anterior y en particular con el texto


de las normas que en el derecho privado colombiano regulan el tema, los elementos
que se deben tener en cuenta en el proceso de integración son, en una primera
aproximación, los siguientes:

a. Lo expresamente pactado, esto es, las normas autónomas creadas por las par-
tes en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada (regulación
contractual autónoma); y

b. Las consecuencias que se deriven de la naturaleza del contrato respectivo y de


las obligaciones que de él surjan, o las que por la ley le pertenezcan (artículo
1603 del Código Civil), o, en materia mercantil, las que correspondan a la natu-
raleza del respectivo contrato, o se deriven de la ley, la costumbre o la equidad
natural (art. 871 del Código de Comercio) (regulación contractual heterónoma).

La referencia que hace el legislador a la “naturaleza de la obligación” o, según


se ha entendido tradicionalmente, a la naturaleza del contrato, no debe pasar inad-
vertida, como ocurre frecuentemente. Al respecto es importante mencionar en pri-
mer lugar, con WIEACKER, que, “al sentido y significación del contrato pertenecen de
manera especial los llamados naturalia negotii de la tradición del derecho común
que con frecuencia no son convenidos de forma expresa precisamente porque va-
len entre las partes como naturalia. Fundamentalmente es aquí donde las obliga-
ciones accesorias derivadas de la naturaleza de las cosas encuentran su sitio, en
particular las consecuencias necesarias de las obligaciones aceptadas de modo
expreso…”44.

En una primera forma de examinar este tema, parte de la doctrina señala que
los elementos de la naturaleza a que hace referencia el artículo 1603 del Código
Civil no serían nada distinto a los naturalia negotti, que en los términos del artículo
1501 del Código Civil serían aquellos elementos de un contrato que, “no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula espe-
cial”, y dicha “pertenencia” se daría a través de la aplicación de las normas legales
supletivas, en las cuales estaría la regulación “natural” de cada contrato. Otra in-
terpretación, que compartimos, señala que a través de los elementos de la naturale-
za se incorporan al contrato “las prácticas usuales y los estándares propios de las
negociaciones honestas seguidas en el tráfico”, toda vez que las “cosas de la natu-
raleza” de un contrato no son “simplemente aquellas normas del régimen contrac-
tual sobre las cuales guardaron silencio los contratantes, porque estas normas

4 4 WIEACKER, FRANZ, El Principio General de la buena fe, pág. 54.


298 VNIVERSITAS

penetran en el contrato y se instalan en él por virtud del artículo 38 de la Ley 153 de


1887. Repárese en que el artículo 1603 distingue perfectamente entre las cosas
‘que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación’ y las cosas “que por
ley pertenecen a ella”. Luego, las primeras cosas difieren de las normas positivas
contenidas en el régimen (supletorio) del respectivo contrato. Las cosas de la natu-
raleza del contrato son las prácticas usuales y los estándares propios del tráfico
honesto entre quienes hacen del respectivo negocio jurídico su ocupación habi-
tual”45.

Precisado lo anterior, debemos señalar que el legislador no establece un orden


específico en el que deban aplicarse las normas de integración heterónomas. Re-
sulta interesante señalar al respecto que en el derecho comparado, la doctrina pro-
cura brindar elementos para establecer una prelación entre ellas, en cuya virtud las
fuentes actuarían en la siguiente secuencia: “1. ley imperativa; 2. lex privata o lex
negotii; 3. ley dispositiva; 4. costumbre; 5. principios generales del derecho”46.

En el derecho nacional OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA distinguen si el acto


materia de integración es un acto típico o un acto atípico, para señalar que en el
primer caso la prelación sería la siguiente:

“a) las normas legales imperativas; b) las estipulaciones lícitas de los agentes, sean
esenciales o accidentales; c) las normas legales que reglamentan el acto estipulado y
que están llamadas a regir por vía supletiva en el caso de silencio de los agentes al
respecto; d) las normas generales de los actos jurídicos; e) la analogía de ley; y f) la
analogía de derecho (Ley 153 de 1887, art. 8°); mientras que para el acto atípico, su
propuesta de prelación se plantearía de la siguiente manera: a) normas legales imperati-
vas; b) las estipulaciones lícitas de los agentes; c) las normas generales de los actos
jurídicos; d) la analogía de ley; y e) la analogía de derecho”47.

4 5 VALLEJO GARCÍA, FELIPE, “El concepto de buena fe en los contratos”, Estudios de derecho civil. Obliga-
ciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa. 40 años de rectoría. 1963-2003, t. III,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pág. 488.
4 6 GARCÍA AMIGO, MANUEL, Integración... pág. 122. En forma similar se pronuncia DÍEZ- PICAZO, LUIS,
Fundamentos de derecho civil patrimonial, vol. I, Introducción. Teoría general del contrato, pág.
362.
4 7 OSPINA FERNÁNDEZ GUILLERMO y OSPINA ACOSTA EDUARDO, op. cit., pág. 419. Para determinar este orden de
prelación debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 4° del Código de Comercio colombiano
establece que “[l]as estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas
legales supletivas y a las costumbres mercantiles”. STIGLITZ realiza un análisis similar para el derecho
argentino, pero dentro de las fuentes de integración incluye dos que nos han parecido interesantes pues
no son comunes dentro de la doctrina estudiada, como son, por una parte, “la publicidad comercial
dado su carácter de fuente heterónoma de la reglamentación contractual en los contratos de consumo”
y, por la otra, “la base del negocio en tanto preserva el equilibrio contractual”. STIGLITZ, RUBÉN S.,
Contratos Civiles y Comerciales, pág. 463.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 299

Ahora bien, es conveniente tener presente que el alcance de las normas legales
que facultan al intérprete para realizar el proceso de integración se ha analizado de
manera diversa en las diferentes épocas, de tal forma que desde una integración
contractual leída exclusivamente “en clave voluntarista” por los primeros comen-
taristas del Código de Napoleón48, posteriormente se llegó a entender que por la vía
de la buena fe era posible integrar al contrato deberes nunca expresados por las
partes, en la medida en que se derivaran de la confianza depositada en la conducta
de la otra parte del negocio jurídico. Sobre esta evolución, desde el Code hasta la
época actual, dice DÍEZ-PICAZO que, “no parece pues, señalarse, en ese momento
otra cosa que las consecuencias establecidas por el uso, por la buena fe o por la
equidad fueran otra cosa que desarrollos de la voluntad contractual de las partes.
Las concepciones sociales e intervencionistas fueron poco a poco objetivando las
vías de integración, sobre todo con deberes ex bona fide (v.g. el de no hacer
concurrencia del comprador de una empresa) que significaban también yuxtaponer
a la autonomía privada reglas ajenas a ella”49.

5.1. La integración y las normas imperativas

Como ya se señaló, las normas imperativas ocupan el primer lugar dentro de la


prelación de las fuentes normativas aplicables en caso de que sea necesario inte-
grar el contenido contractual. Nos referimos en particular a aquellas normas impe-
rativas que regulan la conducta de las partes en una determinada categoría de
relaciones contractuales, fijando poderes y deberes. Estas normas imperativas pueden
ser positivas, cuando imponen deberes o atribuyen derechos, caso en el cual la
integración contractual conducirá a que la norma imperativa se aplique de pleno
derecho a la relación contractual dejando sin efectos cualquier estipulación que la
pudiera contradecir, o negativas, si su propósito es prohibir determinados comporta-
mientos, en cuyo caso el efecto será el de la nulidad total o parcial de la estipulación
que le sea contraria, sin que se presente en realidad integración en sentido estricto.

4 8 OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, op. cit., pág. 416. Señalan estos autores que
dentro de la filosofía racionalista que imperaba en la época de expedición del Código de Napoleón, los
efectos de los actos jurídicos sólo podían atribuirse a la voluntad de las partes, razón por la cual la
posibilidad de integrar dicha “regulación autónoma” con otras fuentes, externas a los intervinientes en
el acto o contrato, fue objeto de importante resistencia en la comisión redactora, no obstante lo cual
dicha postura fue finalmente derrotada en el proceso de expedición del Code, pero es suficiente para
explicar los temores de los primeros comentaristas.
4 9 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, “¿Una nueva doctrina general del contrato?”, en Anuario de derecho
civil, t. XLVI, fascículo IV, octubre-diciembre de 1993, Madrid, pág. 1707.
300 VNIVERSITAS

5.2. La integración y las normas dispositivas

Si la regulación autónoma no contiene la regla aplicable a un determinado evento y


ello tampoco es materia de una norma imperativa de conducta, el ordenamiento
jurídico prevé que las normas dispositivas pueden complementar la regulación con-
tractual para efectos de integrarla adecuadamente. Dicha labor requerirá de la
previa calificación del acto o negocio para efectos de determinar el régimen aplica-
ble de conformidad con su clase.

Tradicionalmente se ha indicado que las normas dispositivas tienen aplicación


en defecto de estipulación originada en los particulares y que, en todo caso, éstos
pueden pactar expresamente en contrario. Destaca al respecto DÍEZ-PICAZO que no
es posible hablar de una función de simple supletoriedad de las normas de carácter
dispositivo, sino que tales normas contienen la regulación ordinaria.

“Son un modelo de ordenación, en el que el legislador ha ponderado cuidadosamente la


situación normal de los intereses de las partes. Tienen, por consiguiente, una ‘función
ordenadora’. De ello se deduce que habrá que valorar en cada caso la razón o causa por
la que las partes pretenden desplazar tal regulación en un concreto supuesto, de manera
que una desviación extraordinaria e injustificada del derecho legal dispositivo, puede
perder validez”50.

5.3. La integración y la costumbre

En caso de que las anteriores fuentes de integración no tengan la virtualidad de


“completar” el contenido del contrato habrá que acudir a la costumbre, esto es a las
prácticas públicas, reiteradas y admitidas en los contratos de un determinado tipo o
clase.

Es menester precisar que cuando el legislador mercantil hace referencia a la


costumbre (artículo 871 del Código de Comercio) está haciendo alusión a que el
contenido del contrato se puede completar con aquello que es habitual acordar en
un determinado tipo de contratos dentro de un ámbito temporal y geográfico dado51.

5 0 DÍEZ PICAZO, LUIS, Fundamentos de derecho civil patrimonial, vol I, Introducción. Teoría general del
contrato, pág. 360.
5 1 Señala el artículo 3° del Código de Comercio que “[l]a costumbre tendrá la misma autoridad que la ley
comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de las
mismas sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o
surgido las relaciones que deban regularse por ellas”.
“En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos
del inciso anterior”.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 301

Esto quiere decir, además, que la costumbre no se relaciona con las prácticas par-
ticulares de una u otra parte, sino que los usos han de ser fuentes objetivas y
externas a la voluntad de los contratantes.

5.4. La integración y la buena fe

Hemos dicho anteriormente que la buena fe objetiva, esto es el modelo de conducta


que se considera como referente para la comunidad, por ser sinónimo de correc-
ción, probidad, honestidad, lealtad, etc., es fuente objetiva de integración contrac-
tual, toda vez que a los contratantes les serán exigibles ciertos deberes de conducta
(y a la vez tendrán ciertos derechos) derivados de la necesidad de dar al negocio
jurídico cumplida efectividad de conformidad con la finalidad perseguida por las
partes, haciendo “todo aquello que es necesario para hacer llegar a la contraparte
el pleno resultado útil de la prestación debida”52, aun cuando ellas ni siquiera hayan
hecho mención del asunto en su manifestación de voluntad. Se destacan al respec-
to los componentes de lealtad y confianza de los contratantes en relación con el
comportamiento correcto y honesto de la contraparte.

Ahora bien, las aplicaciones concretas del principio, como verdadera fuente de
integración, se presentarán particularmente en los contratos en los que el elemento
confianza sea esencial, pues es en estos negocios jurídicos en los que la buena fe
adquiere protagonismo especial para integrar la norma reguladora, originando dere-
chos y deberes específicos y propios53. Ello no significa, sin embargo, que existan
contratos en los que no sea predicable la actuación de buena fe de los contratantes,
pues, como ya lo hemos señalado, el principio de buena fe tiene el alcance general,
aplicable a todos los actos o negocios jurídicos54.

Pues bien, la que podríamos denominar como “buena fe integradora” produce


un enriquecimiento del contenido contractual, ya que a través de ella se dota de un
sentido más amplio a los deberes creados por el negocio jurídico y también se crean
una serie de deberes especiales, que atienden particularmente a la naturaleza del
contrato y a su finalidad. Señala DÍEZ-PICAZO que, “estos deberes accesorios exigi-
dos por la buena fe son de naturaleza muy variada y dependen en cada caso de las
especiales circunstancias que rodean a la relación jurídica: suministrar informes
sobre las cosas y sus características o aclaraciones sobre la finalidad perseguida o

5 2 BETTI, EMILIO, Teoría general de las obligaciones, t. I, pág. 104.


5 3 GARCÍA AMIGO, MANUEL, Integración…, pág. 143.
5 4 Sentencia de casación civil del 19 de octubre de 1994, exp. 3972, MP: CARLOS ESTEBAN JARAMILLOS
SCHLOSIGS. VALLEJO GARCÍA, FELIPE, El concepto de buena fe en los contratos…, pág. 494.
302 VNIVERSITAS

sobre el sentido de la declaración; proceder con esmero, cuidado y diligencia en la


prestación, evitando molestias; prestar colaboración y ayuda a la otra parte para la
consecución no sólo del fin negocial común, sino también de su particular y exclu-
sivo interés, etc.”55.

6. ¿CUÁL ES LA FUENTE DE LOS DEBERES QUE SURGEN


COMO CONSECUENCIA DE LA INTEGRACIÓN DEL
CONTENIDO CONTRACTUAL?

Del análisis de la doctrina y de la jurisprudencia que se ha dictado sobre estos


temas se puede advertir que en ocasiones se señala que los deberes de conducta
que tienen su origen en la aplicación del proceso de integración del contenido con-
tractual encuentran su fuente en la ley, o en la propia buena fe, considerada ésta
como fuente de normas objetivas56. No compartimos dichas apreciaciones por
cuanto, en nuestra opinión, desconocen el propósito del proceso de integración al
que nos hemos venido refiriendo. En efecto, cuando hablamos de integrar el conte-
nido contractual, estamos haciendo referencia al proceso de “enriquecer” el haz de
derechos y deberes surgidos de la simple manifestación de los particulares, con
aquéllos que la ley, la costumbre, la equidad natural o la buena fe han de incorpo-
rar al contrato, y estos deberes, a pesar de “activarse” por dichas fuentes remo-
tas, no dejan de ser derechos y deberes contractuales que surgen como conse-
cuencia del citado “enriquecimiento contractual”. No utilizamos aquí el expediente
de la “voluntad presunta” de los contratantes, sino, más bien, un criterio de “volun-
tad integrada” en virtud de la buena fe. El producto final del proceso de integración
es un contrato, fuente de derechos y obligaciones, ampliado en cuanto fuente gene-
radora. Es decir, en nuestra opinión los distintos derechos y deberes que, por un giro
del lenguaje se atribuyen a las normas dispositivas, a la buena fe o a la costumbre o
a la equidad, en realidad tienen su fuente próxima en el contrato, que queda com-
pleto en su contenido como resultado del proceso de integración. Por eso, a lo largo
de este escrito hemos hablado de “buena fe integradora” y no de “buena fe creado-
ra”, como parecería desprenderse de las expresiones que ahora censuramos.

Resulta oportuno concluir este punto con las palabras del catedrático de la Uni-
versidad de Salamanca, profesor MARIANO ALONSO PÉREZ, quien, en sus comenta-
rios a la obra de VITTORINO PIETROBON, aludiendo al sistema jurídico español, señala

5 5 DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, La doctrina de los actos propios…, pág. 141.
5 6 En este sentido se expresa, por ejemplo, JOSÉ LUIS DE LOS MOZOS. DE LOS MOZOS, JOSÉ LUIS, El principio
de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas…, págs. 48 y 124. De igual forma, así lo ha expresado el
Tribunal Supremo español, v.gr., en sentencia del 17 de enero de 1986.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 303

que, “[l]a buena fe del art. 1258 supone que las partes contratantes, una vez vincu-
ladas jurídicamente, deben conocer la obligatoriedad inherente al contrato celebra-
do, la cual no tiene, en sede interpretativa, un ámbito restringido sino amplio. ‘Las
consecuencias conformes a la buena fe’ forman parte integrante del contrato, como
derivaciones normales de aquello que se pactó; no son ajenas a lo pactado, sino
aspectos constitutivos del mismo, inferencias naturales del vínculo: quien se obliga,
debe prever el alcance virtual de la obligación y no limitarse a lo estrictamente
convenido, incurriendo, valga la expresión, en una evidente miopía jurídica. Pensa-
mos que este precepto capital de nuestro CC contempla no tanto el aspecto objeti-
vo de la buena fe, cuanto la buena fe como principio normativo operante sobre el
comportamiento ético de quien pretende introducirse en el tráfico jurídico”57.

7. LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA

7.1. Antecedentes

Sabemos que los deberes de prestación, u obligaciones directamente derivadas del


contrato, son todas aquellas relaciones jurídicas que están estrechamente relacio-
nadas con la satisfacción de los intereses jurídicos que de manera principal se
tienen en cuenta cuando se celebra un determinado contrato. Estas relaciones jurí-
dicas están vinculadas con la conformación típica del acto jurídico y responden a
sus principales características. A ellas podría denominárseles “relaciones
obligacionales en sentido estricto”58, y corresponden, por ejemplo, a obligaciones
como la transmisión de la cosa, el pago del precio o el saneamiento por vicios,
derivadas todas ellas del contrato de compraventa.

No obstante lo anterior, en el derecho contemporáneo existe la tendencia a


examinar la relación existente entre las partes no de una manera aislada —o en
sentido estricto—, sino que se la considera como un conjunto —en sentido am-
plio—, esto es, como el resultado de una multiplicidad de pretensiones, obligacio-
nes, o, dicho de otro modo, de “relaciones obligacionales en sentido estricto” y, en

5 7 ALONSO PÉREZ, MARIANO, Notas a la obra “El error en la doctrina del negocio jurídico” de Vittorino
Pietrobon, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, pág. 158.
5 8 MEDICUS, DIETER, Tratado de las relaciones obligacionales, pág. 7. Se les llama también obligaciones
nucleares. LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Esquema de una teoría sistémica del contrato”, en Instituciones de
derecho privado. Contratación contemporánea. Teoría general y principios, t. 1, directores ALTERINI,
ATILIO ANÍBAL; DE LOS MOZOS JOSÉ LUIS y SOTO CARLOS ALBERTO, Palestra Editores y Editorial Temis, Lima
y Bogotá, respectivamente, 2000, págs. 21 y 22.
304 VNIVERSITAS

general, de relaciones activas y pasivas de diversa entidad y contenido. En este


sentido, señalan DÍEZ-PICAZO y GULLÓN que, “[e]n cuanto relación jurídica, la rela-
ción obligatoria posee una indudable naturaleza orgánica. Es —como dice LARENZ—
un ‘organismo’ o un ‘proceso social’. Es, en suma, una situación vital
institucionalizada. De ello deriva el que todos los derechos, facultades, deberes,
cargas, etc., aparezcan orgánicamente agrupados en torno a la relación. Una rela-
ción obligatoria es, en suma, la total relación que liga, por ejemplo, a un comprador
con un vendedor, a un arrendador con un arrendatario, a un mandante con un man-
datario, etc. No es exclusivamente el derecho de un contratante a exigir y el deber
del otro de realizar una prestación”59.

Aun cuando el planteamiento difiere de la forma en la que tradicionalmente


analizamos la vinculación existente entre el concepto de relación jurídica obligatoria
y el de contrato, como su fuente más común, sí parece conveniente tomarlo en
cuenta para destacar la complejidad de tales conceptos en el derecho moderno, los
cuales simplemente reflejan la complejidad, cada vez mayor, de las relaciones so-
ciales. Preferimos, en todo caso, seguir denominando relación obligatoria —u
obligacional, si se quiere— al deber de prestación y reservar la expresión relación
contractual al complejo de relaciones activas y pasivas que se derivan del contrato.

Dentro de este contexto, el carácter orgánico de la relación también se mani-


fiesta en que al lado de las relaciones obligacionales en sentido estricto, existen
otros deberes jurídicos, que se denominan “deberes secundarios de conducta”, “de-
beres colaterales”, “deberes complementarios” o “deberes contiguos”, tales como
los de información, protección, consejo, fidelidad o secreto, entre los más relevan-
tes, que aunque no se pacten expresamente por las partes, se incorporan a los
contratos en virtud del principio de buena fe. Se señala que su origen está en plan-
teamientos realizados por juristas alemanes, como STAUB y STOLL, a comienzos del
siglo XX60, así como a la labor de doctrinantes de la talla de DEMOGUE en Francia.

Los deberes a los que estamos haciendo alusión, dado que tienen como finalidad
la realización del interés común perseguido por las partes, son impuestos tanto al
acreedor como al deudor de la relación obligatoria, pero es en relación con la acti-
vidad de este último, en la que encuentran un mayor desarrollo. Su carácter secun-
dario o complementario se predica de la ejecución o cumplimiento del deber de
prestación, que, en todo caso, se sigue considerando como la finalidad principal

5 9 DÍEZ-PICAZO, LUIS y GULLÓN, ANTONIO, Sistema de derecho civil, vol. II, El contrato en general. La
relación obligatoria. Contratos en especial. Cuasicontratos. Enriquecimiento sin causa. Responsabili-
dad extracontractual, Editorial Tecnos, 1988, 9ª edición, 3ª reimpresión, Madrid, 2003, pág. 119.
6 0 LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Esquema de una teoría sistémica del contrato”…, pág. 21.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 305

perseguida por las partes. Señalemos también que los deberes secundarios de con-
ducta no se presentan solamente en la ejecución del contrato, como complemento
de las obligaciones nucleares, sino que tales deberes también adquieren una gran
importancia en la etapa precontractual y en la etapa poscontractual, toda vez que
con ellos, en el primer caso, se preparará adecuadamente el cumplimiento de los
deberes de prestación, y, en el segundo, se producirá una ordenada y completa
“liquidación” de los efectos que la relación contractual haya producido, incluso
después de su “consumación”61.

El reconocimiento de este tipo de deberes le da una conformación más compleja


a las relaciones vinculantes de las partes, pero ello resulta conveniente en la medida
en que representan una respuesta a las exigencias de la vida moderna, en la cual la
contratación se aparta del ideal de igualdad del siglo XIX y se caracteriza por la
presencia de profesionales, que son productores o distribuidores de bienes o
prestadores de servicios, que ordinariamente imponen las condiciones contractua-
les a los consumidores que con ellos se relacionan, a través de contratos de conte-
nido predispuesto, perfeccionados, por regla general, en virtud de la simple
adhesión, terreno éste, que como sabemos, es fértil para el abuso por parte del
contratante más fuerte, conocedor y sagaz62.

7.2. Clases de deberes secundarios de conducta

Señala la doctrina63, que los deberes secundarios de conducta se pueden clasificar


en atención a su finalidad en dos grandes categorías: deberes secundarios de fina-

6 1 MORELLO , A UGUSTO M., Indemnización del daño contractual, Librería Editora Platense – Abeledo
Perrot, 2ª edición, Buenos Aires, 1974, pág. 76.
6 2 El contexto anteriormente mencionado ha servido para que una parte de la doctrina, particularmente
francesa, y algunos importantes doctrinantes nacionales (véase, por ejemplo, RODRÍGUEZ AZUERO SERGIO,
Contratos bancarios. Su significación en América Latina, Editorial Legis, 5ª edición, Bogotá, 2003,
pág. 178 y sigs.), consideren a los deberes secundarios de conducta como “obligaciones profesionales”
y las desarrollen en el marco de las relaciones profesional-consumidor, dentro del moderno “derecho
del consumo”. Esta misma línea ha seguido la jurisprudencia arbitral, como puede verse en el importan-
te laudo proferido en el 8 de junio de 1999 en el asunto convocado por el Instituto Nacional de
Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana INURBE contra la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario
S.A. FIDUAGRARIA, por el Tribunal de Arbitramento conformado por los doctores JOSÉ IGNACIO DE NARVÁEZ,
JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA y JORGE SUESCÚN MELO. No obstante lo anterior, nosotros estimamos convenien-
te seguir considerando a los deberes secundarios de conducta como una categoría general, que puede
tener una importante aplicación práctica en campos como los que se han mencionado, pero que
perfectamente puede plantearse en relaciones externas al ámbito del derecho del consumo. Sobre la
relación entre las actividades profesionales y los deberes secundarios de conducta, particularmente en
la responsabilidad por abstención, puede verse a SANTOS BALLESTEROS, JORGE, Instituciones de responsabi-
lidad civil, t. I, JAVERGRAF, Bogotá, 1996, pág. 117 y sigs.
6 3 LORENZETTI, RICARDO LUIS, Esquema de una teoría sistémica del contrato…, pág. 22. El criterio señalado
por el mencionado profesor argentino tiene su fundamento en la clasificación, que ya es clásica, de
306 VNIVERSITAS

lidad negativa, como los deberes de protección, cuyo objetivo es impedir que se
produzcan lesiones o menoscabos en los intereses personales o patrimoniales de los
contratantes; y deberes secundarios de finalidad positiva, que están destinados a
complementar a los deberes de prestación con el fin de que su cumplimiento se
realice adecuadamente, ejemplo de los cuales serían los deberes de información,
colaboración, consejo o fidelidad, entre los más relevantes. Siguiendo un criterio
diferente, que consiste en determinar el momento en el que el deudor debe desarro-
llar la conducta necesaria para que la otra parte de la relación jurídica pueda
obtener el resultado útil de la prestación, BETTI señala que los deberes secundarios
de conducta, que él denomina “obligaciones complementarias”, pueden
clasificarse en:

a) los que son antecedentes a la celebración del contrato;

b) los que son concomitantes con el desarrollo de la relación contractual; y

c) aquellos que son subsiguientes al cumplimiento de la prestación64.

Vamos a mencionar a continuación algunos de los deberes secundarios de con-


ducta que mayor importancia han adquirido en el tráfico jurídico, precisando que no
haremos referencia a ciertos deberes genéricos que la doctrina reseña65 en algu-
nas ocasiones, tales como el “deber de lealtad” o el “deber de ejecutar el contrato”,
toda vez que consideramos que ellos corresponden, en el primer caso, al propio
principio de buena fe y, en el segundo, se confunden con el oportuno y eficaz cum-
plimiento de lo pactado, lo cual no nos parece que sea algo complementario o se-
cundario a los deberes de prestación, sino que configura el núcleo mismo de la
actividad principal de los contratantes.

7.2.1. El deber de protección

Como una forma especial de deberes “secundarios” o “colaterales” se encuentran


los deberes contractuales de protección, (Schultzpflichten), en la denominación
derivada de la doctrina alemana, u “obligaciones de seguridad” (Obligations de
sécurité) si se quiere seguir la corriente francesa, que son todos aquellos que recaen

EMILIO BETTI, planteada en su Teoría general de las obligaciones, t. I, pág. 71 y sigs. Al respecto puede
consultarse también la obra de STIGLITZ ya citada, págs. 164 y 442 y sigs.
6 4 BETTI, EMILIO, Teoría general de las obligaciones, t. I, pág. 104.
6 5 Se hace referencia también a deberes de transparencia, perseverancia, educación, exactitud, discreción
o delicadeza, que, en nuestra opinión, en la mayoría de los casos están recogidos en otro deber de
mayor entidad, o corresponden simplemente a deberes sociales o morales que no llegar a tener
trascendencia en el mundo del derecho.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 307

sobre el deudor de una prestación principal y cuyo objeto consiste en evitar que
sean lesionados intereses personales o patrimoniales de la contraparte, especial-
mente aquéllos referidos a la protección de su vida e integridad física. Estos debe-
res, aun cuando han sido identificados con relaciones de particular naturaleza, como
serían la relación laboral o el contrato de transporte de personas, hoy en día se
consideran predicables de todas aquellas relaciones contractuales en las que la
ejecución de la prestación principal pueda poner en riesgo o peligro bienes persona-
les o patrimoniales de la otra parte de la relación. “Se trata de deberes que surgen
frente a los peligros derivados del contacto social al que la relación obligatoria debe
necesariamente dar lugar”66.

Por otra parte, resulta conveniente señalar que el deber de protección u obliga-
ción de seguridad también ha tenido una importante aplicación en algunos casos en
los que no existe un vínculo jurídico previo, como ha ocurrido con algunas decisio-
nes de la Corte de Casación francesa que han establecido una responsabilidad del
fabricante, con presunción de culpa incluida, por los daños ocasionados por los
productos defectuosos que haya puesto en circulación en el mercado67.

7.2.2. El deber de información

Señala STIGLITZ que, “[e]l deber de informar constituye una obligación legal, funda-
da en una regla accesoria de conducta cuyo contenido consiste en cooperar, desde
la etapa de las tratativas, con quien se haya disminuido con relación a la persona
que dispone de la información”68.

Es claro que si de las dos partes involucradas en un determinado contrato, una


es conocedora de una ciencia u oficio, o de los pormenores de un mercado, y la otra
carece de conocimientos en los campos citados, surgirá por virtud de la buena fe un
deber en cabeza del sujeto informado de suministrar a su contraparte información
objetiva, clara, oportuna y veraz, con el fin de que ésta disponga de elementos de
juicio suficientes para poder adoptar decisiones. El deber de información tiene, por
regla general, una manifestación positiva, entendida como ha quedado enunciada,
pero también presenta una expresión negativa, consistente en el deber jurídico de

6 6 CABANILLAS SÁNCHEZ, ANTONIO, Los deberes de protección del deudor en el derecho civil, mercantil y en
el laboral, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 2000, pág. 263.
6 7 Laudo arbitral proferido el 8 de junio de 1999 en el asunto promovido por el Instituto Nacional de
Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana INURBE contra la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario
S.A. FIDUAGRARIA, por el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores JOSÉ IGNACIO DE NARVÁEZ,
JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA y JORGE SUESCÚN MELO, págs. 39 y 40.
6 8 STIGLITZ, RUBÉN S., op. cit.,. pág. 165.
308 VNIVERSITAS

abstenerse de engañar o de inducir en error al otro contratante. Se considera que


quien tiene la información debe tomar la iniciativa para efectos de suministrarla a la
otra parte de la relación e, incluso, debe indagar sus necesidades y su estado de
conocimiento sobre el tema materia del respectivo contrato.

El deber de información tiene una gran importancia en la etapa precontractual,


toda vez que es allí cuando los contratantes están recopilando los elementos de
juicio suficientes para emitir su declaración de voluntad. Para el efecto, resulta
indispensable la cooperación entre los contratantes, en un contexto de corrección y
lealtad. Lo anterior resulta bastante más necesario en una época como la actual en
la que la regla es la contratación en masa y en la que el productor, distribuidor o
profesional, es la parte que tiene un conocimiento especializado del que carece el
consumidor69. Ya en la etapa de ejecución del contrato el deber de información
subsiste, aunque su finalidad se modifica, ya que el propósito del mismo será com-
plementar a los deberes de prestación para que los mismos se puedan cumplir en
forma adecuada, oportuna y satisfactoria para el acreedor. En particular, debemos
destacar que en las relaciones entre profesionales y consumidores corresponde al
primero informar sobre los riesgos o las precauciones que sea indispensable adop-
tar para que un bien potencialmente peligroso no ocasione daños a quien lo ha
adquirido.

En materia de información resulta pertinente mencionar que en el sistema jurídi-


co colombiano el derecho a ser informado ha sido elevado a rango constitucional
(artículos 20 y 78 de la Constitución Política) y que desde hace varios años está
previsto el deber jurídico de informar adecuadamente al consumidor, tal y como lo
establece el artículo 14 del decreto 3466 de 198270. Mediante el capítulo segundo
de la Circular Externa 10 de 2001 (Circular Única de la Superintendencia de Indus-
tria y Comercio), se reglamenta la información que debe suministrarse a los consu-
midores y cuáles son las sanciones que se pueden imponer por la información enga-
ñosa. A este respecto resulta pertinente mencionar que la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la respon-
sabilidad precontractual en que se incurre por difundir publicidad engañosa, a tra-
vés de sentencia del 13 de diciembre de 2001, con ponencia del magistrado MANUEL
ARDILA VELÁSQUEZ.

6 9 STIGLITZ, RUBÉN S., op. cit., pág. 167.


7 0 El inciso primero del artículo 14 del decreto 3466 de 1982 dispone que “[t]oda información que se dé
al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al
público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas y leyendas y la
propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como la que induzca o pueda inducir a error
respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen,
peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la
idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos”.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 309

Debemos señalar finalmente que la existencia del deber de información no es con-


tradictoria con la carga que a los contratantes se asigna de informarse adecuadamente
respecto de la materia sobre la que vayan a contratar, para lo cual habrá que analizar
las circunstancias concretas de las partes, su entorno, sus aptitudes y sus particulares
posibilidades de “autoinformarse”, para determinar hasta dónde llega el deber de infor-
mar y dónde empieza el terreno de las cargas que tienen las partes en la contratación,
en particular las cargas de “sagacidad” y “conocimiento”71.

7.2.3. El deber de consejo

Con puntos comunes con el deber de información, el deber de consejo se caracte-


riza porque el obligado a suministrarlo realiza una valoración de la información
objetiva a su alcance, y, con base en un análisis de ventajas y desventajas, advierte
o disuade a quien debe recibir el consejo sobre las consecuencias que tendría el
tomar una decisión en uno o en otro sentido. Quien recibe el consejo tiene completa
libertad para evaluar los aspectos favorables y los desfavorables de la opinión que
se le ha suministrado y adoptar la decisión que mejor le convenga, razón por la cual
de los efectos que para él se deriven por la determinación adoptada no se podrá
hacer responsable a la persona que haya dado el respectivo consejo.

Se ha indicado que el deber de consejo tiene una entidad y un contenido mayor


que el simple deber de información y que por tal circunstancia siempre debería
originarse en una disposición legal o en la determinación positiva de las partes que
deseen incorporarlo al programa obligacional del respectivo contrato. Sin embargo,
no cabe duda que por la naturaleza de ciertas relaciones contractuales el deber de
consejo ha de estar presente aunque no se pacte expresamente, tal y como ocurre
con la actividad de ciertos intermediarios del sector bursátil o financiero (comisio-
nistas de valores, contratos para el manejo de portafolios de inversión, etc.) o de
algunos profesionales72.

7 1 Véase a CANCINO RESTREPO, FERNANDO, Estudios de derecho privado, Editorial Temis Librería, Bogotá,
1979, pág. 47 y sigs. Señala CANCINO que “las cargas versan sobre la necesidad de satisfacer exigencias
de índole positiva que incumben a quien, aspirando a determinado resultado práctico, tiene interés en
obtener la eficacia del negocio que debe realizar para alcanzarlo”, op. cit.. pág. 47.
7 2 Laudo arbitral proferido el 8 de junio de 1999 en el asunto promovido por el Instituto Nacional de
Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana INURBE contra la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario
S.A. FIDUAGRARIA, por el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores JOSÉ IGNACIO DE NARVÁEZ,
JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA y JORGE SUESCÚN MELO, págs. 42 y 43.
310 VNIVERSITAS

7.2.4. El deber de fidelidad

Como aplicable en principio al mandato, se ha extendido a otro tipo de contratos,


particularmente cuando en ellos el elemento confianza se convierte en esencial o
característico. El deber de fidelidad tiene manifestaciones positivas como ejecutar
completamente el encargo y privilegiar siempre los intereses de la persona por
cuya cuenta se actúa, así como algunas expresiones negativas como aquellas que
impiden mantener o iniciar relaciones con personas que puedan ocasionar conflic-
tos de intereses con aquellas otras con las que se tengan encargos previamente
perfeccionados.

7.2.5. El deber de reserva o secreto

El deber de reserva o secreto tiene su fundamento en la necesaria discreción que


se deriva del objeto particular de determinados contratos, lo cual hace que este
deber se encuentre presente aunque las partes no lo dispongan así expresamente.
En este sentido, en determinados negocios jurídicos la información que se le trans-
mite o que obtiene una de las partes no puede divulgarse, publicarse o utilizarse por
la persona que la ha recibido, so pena de indemnizar los perjuicios que la violación
de dicho deber de abstención ocasione.

En el caso de los profesionales, la regulación del tema alcanza grado constitu-


cional, toda vez que el artículo 74 de la Constitución Política, en su inciso segundo,
dispone que “[e]l secreto profesional es inviolable”. Para algunas de tales activida-
des el deber de secreto se ha regulado en la ley, tal y como ocurre con la profesión
médica con el artículo 37 de la Ley 23 de 1981, o con la profesión de abogado en el
artículo 47, numeral 5°, del decreto 196 de 1971.

7.3. Incumplimiento de los deberes secundarios


de conducta. Régimen de responsabilidad aplicable

En presencia del incumplimiento de los deberes secundarios de conducta, tales


como los deberes de protección, de información, de consejo, etc., que cause un
daño a la persona en cuyo favor se han establecido, se ha discutido en la doctrina
sobre el régimen legal aplicable para determinar la responsabilidad civil resultante,
o si, incluso, será viable solicitar la resolución del contrato, cuando se esté en el
marco de un negocio jurídico ya perfeccionado.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 311

Como tuvimos oportunidad de mencionarlo en párrafos anteriores, los deberes


secundarios de conducta pueden actuar en tres momentos del iter contractual: en
la etapa previa a su perfeccionamiento, en la celebración y ejecución del contrato y
en la etapa poscontractual. En relación con el régimen aplicable a la responsabili-
dad surgida por la generación de daños en los tratos preliminares el tema es bastan-
te discutido. Por una parte, la jurisprudencia nacional73 ha sostenido que el régimen
aplicable es el de la responsabilidad extracontractual, ya que antes de la celebra-
ción del contrato las partes sólo están ligadas por reglas jurídicas de tipo genérico y
no serían aplicables en dicha etapa requisitos propios de la responsabilidad contrac-
tual como la constitución en mora. Una posición diferente sostiene que en la etapa
de los tratos preliminares el régimen de responsabilidad aplicable es el relacionado
con la responsabilidad contractual, toda vez que una vez se da inicio a esta etapa
surge entre las partes el deber de proceder “de buena fe exenta de culpa (…) so
pena de indemnizar los perjuicios que se causen” (artículo 863 del Código de Co-
mercio), por virtud de lo cual surgen deberes jurídicos específicos, en general abs-
tenciones, que dan lugar a la aplicación del régimen de responsabilidad contractual,
pues es sabido que éste no depende simplemente de la violación de los términos
pactados en un contrato, sino de la trasgresión de un deber jurídico concreto, por
cuya virtud se ocasione un daño a la persona que podría exigir el respectivo com-
portamiento. Respecto de la constitución en mora se indica que en estos even-
tos no habría lugar a ello, toda vez que los deberes secundarios de conducta que
surgen en la etapa de los tratos preliminares son, por regla general, abstenciones,
respecto de las cuales, por aplicación del artículo 1615 del Código Civil, este requi-
sito no sería aplicable. Señala al respecto SANTOS BALLESTEROS que este régimen de
responsabilidad, se encuadra por consiguiente en el ámbito de la responsabilidad
contractual por originarse en un daño como consecuencia de la violación de un
deber jurídico concreto y que afecta el interés de confianza o el interés negativo de
la otra parte”74.

En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad civil resultante de la infracción


de los deberes secundarios de conducta una vez se ha perfeccionado el contrato, la
doctrina ubica en algunas ocasiones la solución en el campo de la responsabilidad
contractual y en otras en el terreno de la responsabilidad extrancontractual. Sobre
esto último señala DÍEZ-PICAZO, refiriéndose en particular a los deberes de protec-
ción, que, “es mucho más correcta la tesis que preconiza la incardinación de los

7 3 Pueden verse por ejemplo las sentencias de casación civil proferidas por la Corte Suprema de Justicia
el 28 de junio de 1989 MP RAFAEL ROMERO SIERRA, del 23 de noviembre de 1989 MP JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO
FERNÁNDEZ, y, más recientemente, el 12 de agosto de 2002 MP JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ.
7 4 SANTOS BALLESTEROS , JORGE , op. cit., pág. 69. Esta posición la reafirma el autor en el t. II de sus
Instituciones de responsabilidad civil, recientemente publicado, pág. 227 y sigs.
312 VNIVERSITAS

deberes de protección dentro de la órbita contractual estricta, (...), entre otras razo-
nes porque de otra manera quedaría sin contenido el precepto cardinal del artículo
1258 CC [español] y, además, porque los deberes nacidos de una relación contrac-
tual —sean unos y otros específicamente pactados— deben tener un tratamiento
uniforme en sede contractual”75.

No obstante la claridad de este planteamiento, el tema es en la actualidad bas-


tante discutido en el derecho español porque aún se mantiene la jurisprudencia del
Tribunal Supremo que sitúa la responsabilidad contractual en la “orbita estricta de
lo pactado”76.

Para finalizar señalemos que para la determinación del régimen de responsabi-


lidad aplicable la doctrina distingue si el deber secundario tiene vinculación directa
con la ejecución de la relación obligatoria, principal, caso por el cual se aplicarán los
internos de la responsabilidad contractual, o si dicha vinculación es ocasional o
lejana, lo que generará la entrada en escena de las reglas de la responsabilidad
extracontractual. Señala SANTOS BALLESTEROS que, “no se ha dudado del carácter
contractual de la responsabilidad en aquellos acontecimientos en los que los debe-
res de protección se presentan como un soporte para realización cabal de la pres-
tación, y ha de ser tal —dice JORDANO FRAGA— que aquélla ‘sea causada por una
actividad esencialmente ligada a la ejecución de la relación obligatoria de que se
trate y no ocasionalmente ligada a la misma (en este caso se trataría de responsa-
bilidad extracontractual)”77.

8. CONCLUSIÓN

Como hemos señalado en este estudio, el principio general de buena fe se ha con-


vertido en la piedra angular del derecho privado moderno. Sus aplicaciones son
variadas e importantes los efectos que de ellas se derivan para la vida de la comu-
nidad. En particular, en el campo contractual destacamos la importante función que
la buena fe cumple en la integración del contenido contractual, enriqueciendo el
programa de derechos y deberes establecido por las partes, con otros derivados de
la necesaria corrección y lealtad que debe presidir las relaciones entre particulares.

7 5 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, En el prólogo al libro Los deberes de protección del deudor en el
derecho civil, mercantil y en el laboral de ANTONIO CABANILLAS SÁNCHEZ.
7 6 Véase la posición crítica que al respecto sostiene MARIANO YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabi-
lidad civil, contractual y extracontractual, Editorial Dikinson S.L., Madrid, 2001, pág. 96 y sigs.
7 7 SANTOS BALLESTEROS, JORGE, Instituciones de responsabilidad civil, t. II, JAVEGRAF, Bogotá, 2004, pág. 236.
LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 313

Es nuestra opinión que los “deberes secundarios de conducta” desempeñan una


trascendental labor en la contratación moderna. Con ellos se asegura el cabal cum-
plimiento de la finalidad común perseguida por las partes y se contribuye a hacer
más efectivo el anhelado equilibrio que debería procurarse existiera entre los con-
tratantes. Finalmente, se debe tener presente que la desatención de los “deberes
secundarios de conducta” generará responsabilidad contractual cuando los mismos
tengan relación directa con los principales deberes de prestación derivados del
correspondiente negocio jurídico.

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ISSN: 0041-9060
revistascientificasjaveriana@gmail.com
Pontificia Universidad Javeriana
Colombia

Gaitán-Bohórquez, Julio; Malagón-Pinzón, Miguel


FASCISMO Y AUTORITARISMO EN COLOMBIA
Vniversitas, núm. 118, enero-junio, 2009, pp. 293-316
Pontificia Universidad Javeriana
Bogotá, Colombia

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ISSN:0041-9060

FASCISMO Y AUTORITARISMO EN COLOMBIA*

FASCISM AND AUTHORITARINISM


IN COLOMBIA

Julio Gaitán-Bohórquez**
Miguel Malagón-Pinzón***

* Artículo realizado dentro del proyecto de investigación de Historia de la Administración Pública de la línea
de Pluralismo Jurídico, Administración Pública y Justicia del grupo de investigación de Derecho Público
Carlos Holguín de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
** Abogado de la Universidad del Rosario, doctor en Sociología Jurídica de la Universidad de Lecce. Profesor-
investigador de la facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
Correo electónico: jgaitan@urosario.edu.co
*** Abogado de la Universidad del Rosario, doctor en Ciencia Política y Sociología de la Universidad Com-
plutense de Madrid. Director de la Línea de investigación de Pluralismo Jurídico, Administración Pública
y Justicia y profesor de la Universidad del Rosario.
Correo electónico: mmalagop@urosario.edu.co

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294 Julio Gaitán Bohórquez / Miguel Malagón Pinzón

RESUMEN

Las disputas doctrinales y las propuestas políticas de la Europa de las dictaduras


de la primera mitad del siglo XX tuvieron sus correspondientes desarrollos en las
propuestas de los movimientos de derecha colombianos que observaban y tomaban
como espejo de la situación local, los acontecimientos que convulsionaban a la
Europa de entreguerras.

Palabras clave autor: corporativismo, fascismo, falangismo, conservatismo.

Palabras clave descriptor: corporativismo, fascismo, falangismo.

ABSTRACT

The proposals of the Colombian right wing movements during the first half of the
twentieth century reflected into the local situation the events that convulsed Europe
between the wars. In those proposals we can observe doctrinal disputes and policy
proposals of the European dictatorships of the time.

Key words author: Corporatism, Fascism, Falangism, Conservatism.

Key words plus: Corporate State, Falangism.

Sumario: La tradición autoritaria colombiana, El desarrollo de doctrinas totalitarias


en colombia, Corporativismo.

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FASCISMO Y AUTORITARISMO EN COLOMBIA 295

Las masas no se mueven mecánicamente, a impulsos de sus apetitos materiales, sino psi-
cológicamente, a impulsos de las ideas o de las fés que algunos les han inculcado; si esos
hombres tienen suficiente habilidad, pueden mover las masas en contra de sus intereses
más profundos; hay muchos ejemplos en la historia, pero quizá ninguno tan ejemplar
y trágico como el fascismo: las masas llegaron a apoyar con fanatismo un movimiento
que en última instancia estaba destinado a esclavizarlas, embrutecerlas y lanzarlas a la
guerra más sangrienta de la historia. Voz Fascismo. Ernesto Sábato. Uno y el Universo.1

El fenómeno del autoritarismo en Colombia puede ser visto como una larga frase
que se funde con una indescriptible realidad. Probablemente la literatura,2 como la
gran metáfora que es, posee mejores medios que la historia para dar cuenta de un
fenómeno como el autoritarismo, inmerso entre los grandes proyectos de Estado,
las prácticas administrativas cotidianas y los silencios, cómplices o impuestos,
que impiden especificarlo y darle un perfil claramente definido dentro alguna de
las tradiciones académicas que se han ocupado de estudiarlo.3

Sin embargo, está ahí. Ha estado durante años ahí, eliminando al oponente en
nombre de la doctrina de moda. Por los tiempos que corren, también en Colombia,
es arriesgado mirar cara a cara el pasado reciente, que tampoco está separado del
presente ni siquiera por un signo de puntuación.

Sin duda la novela es más contundente, explícita y, por ello, descarnada, a la


hora de contar una historia que tiene algunos nombres con cuerpos conocidos en
su época y en sus sagas vivientes, así como nombres y cuerpos desconocidos que
reclaman memoria.

El género histórico tiene dificultades frente a la tarea de explicar la influencia de la


Europa de las dictaduras de la primera mitad del siglo XX4 en el pensamiento político
y social colombiano coetáneo de tales fenómenos, debido a que la imagen institucio-
nal de Colombia ha sido la de una de las democracias más antiguas del continente, lo
cual en apariencia haría inverosímil un arraigo tan notorio como el que ha tenido el
pensamiento autoritario en la vida pública nacional.

A diferencia de lo que pasó durante el siglo XX en los demás países de Amé-


rica Latina,5 Colombia solo soportó una dictadura populista que fue sustituida de

1 Bogotá. Editorial Planeta. 2001 pp. 66-67


2 Mírese, por ejemplo, Jorge Zalamea Borda, El Gran Burundún Burundá ha muerto, Bogotá. Carlos
Valencia Editores. 1979.
3 Dentro de la historia y la crónica puede consultarse el trabajo de Germán A rciniegas, “Entre la libertad
y el miedo”. Bogotá. Círculo de Lectores. 1988.
4 Para ayudar a entender a cabalidad este tema, consúltese el libro de Stanley Payne. El fascismo. Madrid.
Alianza Editorial. 1982.
5 Latinoamérica padeció durante el siglo XX una auténtica epidemia de golpes de Estado y de regímenes
totalitarios. Sin llegar a la marca que ostenta Bolivia (casi 200 golpes militares en 160 años de indepen-

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296 Julio Gaitán Bohórquez / Miguel Malagón Pinzón

manera pacífica cuatro años después de instaurada6 y, por lo tanto, ha sido una
democracia presidencialista7 que ha elegido la gran mayoría de sus gobernantes
y que tuvo durante casi todo el siglo XX una sola constitución, la de 1886, que
luego de regir durante 104 años fue reemplazada por la actual en 1991, mediante
una Asamblea Nacional Constituyente electa a través del sufragio universal.

A esta continuidad jurídico-institucional a la que es difícil encontrarle paralelos


en el resto del planeta, le hace contraste una tradición autoritaria que se ha mani-
festado en prolongados períodos de vida institucional regidos por el mecanismo de
los “estados de excepción”, durante los cuales el Estado ha suspendido la vigencia
de derechos y garantías8 y a cuyo amparo se les ha dado ropaje institucional a
concepciones y mecanismos autoritarios del ejercicio ordinario del poder.

De tal modo que la letra pequeña de la historia político-jurídica colombiana


contemporánea muestra que su ropaje constitucional no ha impedido la concepción
e implementación de formas de control y dinámicas de exclusión que no tienen
nada que envidiar a las de los regímenes de facto del resto del continente.9

Durante la década de los años treinta en Colombia afloraron concepciones ra-


dicales que recogían una vieja tradición de pensamiento autoritario y excluyente,
a la vez que sentaban las bases doctrinales de lo que sería durante el resto del siglo
XX una práctica política fundadora de las peores confrontaciones fratricidas.

dencia), casi todos los países vieron sacudida su vida institucional. El caudillismo en Colombia y Perú, el
estado novo de Getulio Vargas en Brasil, el populismo de Juan Domingo Perón en Argentina o de Ómar
Torrijos en Panamá y la inestabilidad y la guerrilla en Centroamérica constituyen otros tantos fenómenos
latinoamericanos. En noviembre de 1930, Vargas subió al poder en Brasil gracias a un golpe militar y se
mantuvo en él hasta su destitución en 1945, aunque volvió a la jefatura del Estado en 1951 hasta su suicidio
en 1954. En 1964, después de un golpe, el general Umberto Castelo Branco ocupó la presidencia y empezó
una feroz represión. Los militares abandonaron el Gobierno en 1985. José Vicente Gómez ocupó el poder
en Venezuela entre 1908 y 1935, aunque lejos de la marca que estableció el general Alfredo Stroessner,
quien gobernó en Paraguay entre 1954 y 1989.
6 No sin haber dejado atrás un resurgimiento de la violencia durante su mandato, y otros hechos como el
cierre de periódicos, una matanza de estudiantes en la capital, a la dictadura de Gustavo Rojas Pinilla
le sucedió un proyecto político denominado el “Frente Nacional”, fruto de un pacto mediante el cual los
partidos Liberal y Conservador organizaron su alternancia en el poder y la paridad de representación de
los dos partidos en los cargos públicos.
7 Sobre las características del sistema presidencial en Colombia puede consultarse el estudio de A lfredo
Vásquez Carrizosa. El poder presidencial en Colombia. Bogotá. Ediciones Suramericana. 1986.
8 Helena Pérez Niño y Federico Benninghoff Prados, “La Caverna Constitucional: El Estado de Sitio y los
resortes del poder, 1886-1982”, En: Cuanto la regla es la excepción, Bogotá, Observatorio de Derechos
Humanos y Derecho Humanitario, 2005, pp. 75-148.
9 Hernando Valencia Villa, Cartas de batalla: una crítica del constitucionalismo colombiano, Bogotá,
Universidad Nacional y Cerec, 1987. Afirma Valencia Villa que la Constitución de 1886 pudo tener
más de cien años de vigencia gracias a que precisamente no era aplicada, sino que su lugar regulador
lo ocupaban de manera ordinaria las normas dictadas en desarrollo de las facultades que los estados de
excepción otorgaban al poder ejecutivo.

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FASCISMO Y AUTORITARISMO EN COLOMBIA 297

Otra particularidad para señalar del caso colombiano aparece en el hecho de que
mientras en el transcurso de los años treinta en occidente puede identificarse una
notoria tendencia hacia los regímenes de derecha,10 en Colombia, por el contrario,
el Partido Liberal ganó las elecciones de 1930, luego de medio siglo en el que el
Partido Conservador había permanecido en el poder. Debido a esta circunstancia,
la era del fascismo, del nazismo y del triunfo del franquismo en Europa coinci-
dió, para el caso colombiano, con un período de gobiernos de izquierda. Contra
estos, los cuadros del Partido Conservador emprendieron una agresiva oposición
doctrinaria que dio lugar al mayor auge explícito de las ideas autoritarias durante
el siglo XX colombiano.

Un acercamiento a los contextos intelectuales y a las dinámicas políticas dentro


de las cuales se acogieron los discursos totalitarios europeos en Colombia permite
identificar una tradición autoritaria local proclive a este tipo de pensamiento. Lo
anterior permite pensar más que en una simple identificación de “influencias”, en
un más fructífero análisis del uso que se les dio a las doctrinas de los totalitarismos
europeos en las luchas políticas locales, con el propósito de observar los procesos de
instrumentalización de los lugares de la memoria y de las concepciones antropológicas
compartidas por las derechas colombianas y los movimientos europeos, como mitos
fundacionales de sus respectivos proyectos de organización social.11

Las noticias que llegaban del otro lado del Atlántico sirvieron en buena me-
dida de espejo deformador a través del cual se miraba la situación local y, en esa
medida se usaban como herramientas de combate político y de legitimación o
deslegitimación de proyectos anclados en contextos particulares.

A continuación se abordarán algunas de las circunstancias en las que arrai-


garon y se hicieron visibles las ideas autoritarias en los movimientos de derecha
colombianos durante los años treinta del siglo XX.

LA TRADICIÓN AUTORITARIA COLOMBIANA

Durante los años treinta y cuarenta del siglo XX, el renacimiento de las concep-
ciones sobre la necesidad de reorganizar la sociedad en forma jerarquizada, la
existencia de razas superiores e inferiores, así como del papel de las tradiciones
en la tarea de contención del avance del comunismo, revitalizaron en Colombia
una intelectualidad conservadora de larga tradición autoritaria, amante del “legado
hispánico”, convencida de la inferioridad o de la decadencia de la raza colombiana
y necesitada de refuerzos doctrinales que le ayudasen a recuperar el poder perdido

10 Eric Hobsbawm, Historia del siglo XX, 1914-1991, Barcelona, Crítica, 1991.
11 Mírese, por ejemplo, de Jorge Meléndez Sánchez. Lucio Pabón. El nacionalismo católico en Colombia.
Bogotá. Editorial El Buho. 2004.

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298 Julio Gaitán Bohórquez / Miguel Malagón Pinzón

frente a lo que se representaban como los peligros de las reformas emprendidas


por el Partido Liberal, ahora en el poder.

Urgidos, por otra parte, de articular un discurso que, echando mano de la re-
ligión y de las tradiciones, conquistara el voto de las nuevas masas trabajadoras
urbanas que comenzaban a constituirse en el fortín político del Partido Liberal,
no dudaron en proclamarse los defensores del orden, la familia y la propiedad,
contra lo que interpretaban como un claro avance de la internacional socialista12
con todos sus anatemas contra la propiedad y la religión.

Aunque pueden identificarse en las concepciones de parte de la intelectualidad


colombiana y en las políticas públicas de la Colombia de la segunda mitad del
siglo XIX y las primeras décadas del siglo pasado algunas doctrinas y prácticas
cuyas características tendrían una relación de afinidad muy fuerte con los movi-
mientos típicamente totalitarios que florecieron en la Europa de las dictaduras,13
nos concentraremos en lo que sucedió durante la década de 1930.

EL DESARROLLO DE DOCTRINAS TOTALITARIAS EN


COLOMBIA

La república liberal. Luego de medio siglo de hegemonía del Partido Conservador


(católico e hispanista), en 1930 el Partido Liberal ganó las elecciones presiden-
ciales14 y se mantuvo en el poder hasta 1946. A partir de su convención de 1922
los liberales habían reemplazado sus postulados decimonónicos de federalismo,
individualismo y libre competencia, por los de intervencionismo del Estado en la
economía, proteccionismo a la industria y reconocimiento de las reivindicaciones
obreras, con lo que obtuvo el apoyo de las nuevas masas.

Como anota Tirado Mejía, el proyecto del gobierno de Alfonso López Pumarejo
(1934-1938) tomó distancia frente a las propuestas de revolución violenta y apuntó
a una revolución dentro del marco de las normas en que el procedimiento debía ser
la controversia y no la revuelta.15 Este cambio normativo se concretó en la reforma
de la Constitución, en las reformas agraria,16 tributaria y educativa, y en la idea de

12 Augusto R amírez Moreno. Dialéctica anticomunista. Bogotá. Ediciones Tercer Mundo.1973. pp. 81-116.
13 Juan Carlos Ruiz Vásquez. Leopardos y tempestades. Bogotá. Javegraf. 2004. pp. 149-223.
14 No obstante haber ganado las elecciones el Partido Liberal no gobernó en solitario, sino que lo hizo en
coalición. Por ejemplo, en el primer gabinete de Enrique Olaya Herrera hubo tres ministros conserva-
dores: Carlos E. Restrepo, Agustín Morales Olaya y Francisco de Paula Pérez, situación que sin duda
demuestra que no se acabó en 1930 con la hegemonía conservadora. Para una visión del gobierno Olaya
y sus ministros mírese a Carlos Lleras R estrepo. Borradores para una historia de la República Liberal.
Bogotá. Editora Nueva Frontera. 1975. pp. 27-40.
15 Á lvaro Tirado Mejía, Aspectos políticos del primer gobierno de Alfonso López, Bogotá, Planeta, 1995.
pp. 25-27.
16 Es necesario anotar que en algunos grupos conservadores venían agitándose tesis que convergían con

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 118: 293-316, enero-junio de 2009.


FASCISMO Y AUTORITARISMO EN COLOMBIA 299

garantizar la estabilidad laboral mediante la consolidación de sindicatos, así como


el aumento de los ingresos de los trabajadores, con el fin de fomentar el consumo de
la producción industrial.17 En muchos aspectos su política se inspiró en el New Deal,
de Franklin D. Roosevelt, con quien cultivó amistad y vino a ser un socio privile-
giado de la política del Buen Vecino preconizada por el presidente norteamericano.

La oposición conservadora se tornó particularmente agresiva durante este se-


gundo gobierno liberal, que bajo el lema de “La revolución en marcha”, impulsó
una serie de reformas de gran impacto a la de en ese momento, ya cincuentenaria
constitución conservadora de 1886. Las reformas estaban orientadas a dar un giro
gubernamental hacia el liberalismo democrático, sensible a los postulados del
igualitarismo y promotor de la industrialización.18 Se abrió paso de esta manera
una reforma constitucional que en 1936 declaró la función social de la propiedad,
que fue complementada con un notable giro antiformalista en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia, por reformas sociales y del derecho laboral.

El comienzo de la guerra civil española tuvo importantes repercusiones en


las discusiones relacionadas con las reformas impulsadas por el gobierno liberal
y movilizó de modo particular a las corrientes conservadoras. De esta manera el
franquismo y el antifranquismo fueron las etiquetas que definieron en esta época
las dos familias políticas colombianas.19 Silvio Villegas, uno de los más conspicuos
y aguerridos líderes conservadores, sostuvo entonces que la iniquidad perentoria
del régimen liberal había venido creando una sensibilidad de derechas en el Par-
tido Conservador y que, por lo tanto, “las masas desencantadas de la actividad
democrática terminarán por buscar en métodos fascistas la reivindicación de los
derechos conculcados”.20

Contra la República liberal

El auge de las doctrinas y de los movimientos de extrema derecha en Colombia


tuvo su cenit durante la coyuntura de oposición al gobierno liberal de López Pu-
marejo y aunque con la derrota del Eje en la Segunda Guerra Mundial, los más
aguerridos defensores y líderes de derecha matizaron sus veleidades totalitarias,
estas ideas tuvieron una importante presencia en las discusiones políticas de la

las de grupos avanzados del liberalismo sobre intervencionismo de Estado, problemas agrarios, etc.
Algunos jóvenes conservadores habían hecho públicos ciertos aspectos del problema agrario y el estudio
que adelantó en el Ministerio de Industrias Francisco José Chaux fue la base fundamental de la Ley 200
de 1936 sobre reforma agraria. Al respecto, ver: Tirado Mejía, op. cit., p. 98.
17 Tirado Mejía, op. cit., p. 29.
18 Gerardo Molina, Las ideas liberales en Colombia, Bogotá, Tercer Mundo, 1989. p. 112.
19 Gerardo Molina, op. cit., p. 112.
20 Citado en Gerardo Molina, op. cit., p. 113.

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 118: 293-316, enero-junio de 2009.


300 Julio Gaitán Bohórquez / Miguel Malagón Pinzón

Colombia de los años 30.21 Un acercamiento al papel que jugaron los conflictos
y las ideologías internacionales en uso en el ejercicio de la política en Colombia
ayudará a comprender las formas como se leyeron por parte de los dirigentes
políticos locales los acontecimientos internacionales y su precomprensión de lo
que era y debería ser el papel del país dentro del marco internacional de disputas
ideológicas.

“El liberalismo es pecado”

La Iglesia,22 que había sido uno de los soportes del régimen conservador, se enfren-
tó al gobierno de López debido a las posiciones del liberalismo en relación con la
educación, el matrimonio y el divorcio, la reforma constitucional y el proyecto de
modificación del Concordato suscrito con la Santa Sede en 1887. La rebelión de Fran-
co contra las autoridades de la República española fue aprovechada por la derecha
colombiana para tratar de hacer un paralelo de lo que estaba sucediendo en el país.

A través de pastorales los obispos acusaban al régimen liberal de tener víncu-


los con la masonería y la emprendían contra los comunistas, los revolucionarios
mexicanos y españoles, los judíos, la revolución francesa y los liberales. El célebre
obispo Miguel Ángel Builes afirmaba que:

La masonería, que es la religión de Satanás, forjó la Revolución Francesa con el


único fin de arrancar a Cristo de la humanidad. Para lograr su intento estimuló los
bajos instintos de la plebe y la lanzó a las más horrendas abominaciones. Rodaron
las cabezas de reyes, del clero y de la nobleza, y corrieron por las calles de París ríos
de sangre. Cayó la monarquía y se entronizó la iniquidad... En Basilea se reúne un
congreso sionista a fines del siglo pasado y prepara la terrible guerra de 1914 para
abatir los tronos y sobre sus ruinas humeantes entronizar la demagogia... y fue Rusia
la primera víctima... fue un alud de destrucción que envolvió en seguida a México,
luego a España y ahora la infeliz Colombia... ¡Quién lo creyera! Pero es verdad: la
cuarta nación del mundo escogida por la secta judío-masónica para hincarle el diente
y destruir el reinado de Cristo en las almas y la civilización cristiana es Colombia.23

La religión, que desde el siglo anterior había jugado un papel decisivo en la


conformación de los partidos políticos24 y, más allá, en las estructuras de la orga-
nización social, sirvió como poderoso instrumento de disputa política durante los
años treinta colombianos, marcando la distancia ideológica frente a los reformistas.

21 A lfredo Vásquez Carrizosa. Historia Crítica del frente nacional. Bogotá. Ediciones Foro Nacional por
Colombia. 1992. pp. 56-58.
22 Juan Carlos Ruiz Vásquez, op. cit., pp. 89-125.
23 Miguel Á ngel Builes, Cartas pastorales del excelentísimo Sr. Miguel Ángel Builes, obispo de Santa Rosa
de Osos. Medellín, Editorial Bedout. 1958, pp. 229 y ss.
24 David Bushnell. El Régimen de Santander en la Gran Colombia. Bogotá. El Áncora Editores. 1984. pp.
237-296.

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FASCISMO Y AUTORITARISMO EN COLOMBIA 301

La religión fue el ingrediente principal de la resistencia a las reformas desde el


cual se articularon los discursos del más rancio tradicionalismo que fundaba una
sociedad fuertemente jerarquizada.

Hispanismo: la política de la memoria y los vínculos


espirituales

La retórica del hispanismo había jugado en la Colombia de la segunda mitad del


siglo XIX un papel central en la legitimación del régimen conservador y de su
proyecto de la Regeneración, cuya expresión jurídico-política más acabada fue
la Constitución Nacional de 1886 que, en su empeño tradicionalista, consagró el
catolicismo y el español como la religión y la lengua oficiales del Estado. En efecto,
el modelo de organización social legado por los gobernantes de la Colombia deci-
monónica y por su proyecto regenerador se asentaba en la revaloración del pasado
colonial hispano a través de dos pilares fundamentales, la religión y la lengua,
que permitían restablecer los vínculos rotos durante las décadas posteriores a la
independencia por los proyectos liberales que precisamente se orientaban a borrar
todo vestigio del pasado de dependencia frente a la península. Los gobernantes
de la Regeneración valoraban positivamente la independencia política frente a
España, pero no repudiaban lo que consideraban que habían sido sus dos grandes
legados en América: la lengua y la evangelización.25

Religión y lengua fueron elementos esenciales del proyecto político de creación


del orden interno por parte de los eruditos y civilizados.26 Su función consistía en
mantener las cosas en su lugar dentro del esquema de una sociedad claramente
estratificada. Religión y lengua cumplían su papel en la legitimación de las ac-
tuaciones estatales que se emprendiesen para someter a los elementos humanos
que no se acomodasen al modelo.

Las apelaciones de Primo de Rivera y de Franco a la vocación imperial de España


que, invocando un sentido de catolicidad y de universalidad, constituía a España en
el “eje espiritual del mundo hispánico”, en oposición al panamericanismo del eje
angloamericano, la América católica contra la América protestante sajona27 tuvieron
buen eco en los cuadros de derecha de la política colombiana. Así mismo, el concepto
de hispanidad, central en el franquismo, jugó un rol primordial en Latinoamérica en
la difusión de los “valores espirituales” triunfadores en la guerra civil española.28

25 Miguel M alagón Pinzón. “La regeneración, la Constitución de 1886 y el papel de la Iglesia católica”.
Revista Civilizar. Nº 11 diciembre de 2006. Bogotá. Universidad Sergio Arboleda. pp. 1-12.
26 M alcom Deas. Miguel Antonio Caro y amigos: “Gramática y poder en Colombia”. En: Del poder y la
gramática. Bogotá. Tercer Mundo Editores. 193. pp. 25-60.
27 Octavio Castellanos Á lvarez, Del fascismo al neofascismo: Colombia y la experiencia laureanista
(1930-1953), Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 1985. p. 241.
28 Jean Grugel, Mónica Quijada, “Chile, Spain and Latin America: The Right of Asylum at the Onset of the

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302 Julio Gaitán Bohórquez / Miguel Malagón Pinzón

En Colombia se invocaba el “hispanismo renaciente” y “salvador”,29 cuyo triunfo


falangista significaba la reacción triunfante de las fuerzas conservadoras tradicio-
nales contra la “diabólica revolución marxista” y el liberalismo, “ese liberalismo
infectado de marxismo que conduce fatalmente al comunismo”. Franco “venciendo
al comunismo ruso, lo dejó vencido también para las repúblicas indoibéricas”30
España había salvado así a Europa y América de la “barbarie moscovita”, y a la
civilización cristiana del liberalismo y del marxismo. “El triunfo de España enruta
el mundo hacia la derecha, por eso Colombia no puede dejar de ser hija de España
y se regocija en su triunfo”, sostenía un editorial del periódico conservador de la
capital.31

El hispanismo colombiano, en búsqueda de imágenes culturales que fortalecieran


el desarrollo de la identidad nacional, buscó en el siglo XV la esencia y razón de ser
de la nación colombiana. Las gestas de los “Reyes Católicos” como símbolo de la
unificación del Estado, de la cruzada contra los moros, turcos, judíos y masones y del
descubrimiento y cristianización del nuevo mundo, eran reconvertidas en objetivos
misionales por el pensamiento filoautoritario conservador colombiano cuya tarea
ahora consistía en enfrentar la invasión comunista, mimetizada en el liberalismo,
el racionalismo ilustrado y el enciclopedismo jacobino, el ateísmo y la masonería,
en lo que se concebía por los mismos como una nueva cruzada “justa y santa”.32

Los acontecimientos de la guerra civil española33 eran invocados como metáfora


de la situación nacional y su desarrollo contó con pormenorizados despliegues infor-
mativos a través de relatores y columnistas en las publicaciones conservadoras con
claras alegorías a las reformas liberales en Colombia: los comentaristas le achacaban
al gobierno republicano de España haber adoptado medidas exóticas, porque ni la
nueva constitución ni las leyes eran “expresión de las tradiciones y sentimientos del
pueblo español”, por cuanto “Las Cortes empezaron por hacer tabla rasa de tres ideas
fundamentales en toda reorganización, a saber: la religión, la familia y la propiedad,
hiriendo en lo más vivo los sentimientos del pueblo católico”.34

Second World War”, Journal of Latin American Studies, Volume 22, Issue 2 (May, 1990), pp. 353-374.
29 “… lo que debía dar cohesión a Hispanoamérica era la unidad espiritual o la unidad de la cultura. La
hispanidad hacía posible la apertura a la universidad para los pueblos americanos. Hispanoamérica debía
dirigirse hacia su polo europeo, que era España, a partir de su mestizaje racial, de su pasado histórico
y de su lengua común…”. Ricardo Pérez Montfort. Hispanismo y Falange. México. Fondo de Cultura
Económica. 1992. p. 25.
30 Palabras de Guillermo León Valencia en entrevista con David Bushnell, citadas por Octavio Castellanos
Álvarez, Del fascismo al neofascismo: Colombia y la experiencia laureanista (1930-1953), Bogotá, Pon-
tificia Universidad Javeriana, 1985. p. 241.
31 El Siglo, 5 de enero de 1939.
32 Juan Carlos Ruiz Vásquez, op. cit., pp. 191 y ss.
33 José Á ngel Hernández García. La Guerra Civil Española y Colombia. Bogotá. Universidad de la Sabana.
2006 y también David Busnell. Ensayos de historia política de Colombia siglos XIX y XX. Medellín. La
Carreta Editores. pp. 147-195.
34 S. Sarasola, S. J., “Crónica de España”, Revista Javeriana, Tomo I, 1934. p. 54.

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FASCISMO Y AUTORITARISMO EN COLOMBIA 303

Se relataban con detalle las actuaciones de “la tea incendiaria” y el “furor


vandálico” que, a instancias de los masones, socialistas y comunistas arrasaba
iglesias, colegios, laboratorios y bibliotecas.35 Los titulares del semanario Dere-
chas se preguntaban: “¿Qué hace América ante el dolor de España?”, y bajo el
epígrafe de “España bajo la hoz comunista” anunciaba un “horripilante relato de
las abominaciones cometidas por los rojos en la península”.

El despliegue informativo de la prensa de derecha acerca de la guerra daba


cuenta detallada de los jefes nacionalistas españoles, publicaba los mensajes
enviados por los grupos nacionalistas de derecha a los nacionales españoles, y
frecuentemente transcribía documentos programáticos de Primo de Rivera acerca
del fascismo o del voto femenino.

El partido conservador: aunque los dos partidos tradicionales carecían de


unidad doctrinaria, el ejercicio de la oposición férrea al gobierno liberal no dejó
emerger las diferencias internas que había en su seno y, por lo menos en un
principio, había un punto de convergencia indiscutible que era el referido a su
presentación como partido que defendía la religión católica que, junto con la patria,
la familia y la propiedad, constituían sus razones esenciales, en los términos del
programa oficial de 1931. Pero en 1937 ya el partido se encontraba clara y fuer-
temente dividido entre quienes seguían “las doctrinas del partido”, o civilistas, y
quienes abrazaban expresamente la causa fascista.36

En todo caso, durante estos años se deja notar en el conservatismo un giro


doctrinario desde la posición que pretendía la conservación de una sociedad fun-
damentalmente rural, hacia la posición determinada por la necesidad de ganar el
favor de las nuevas clases trabajadoras urbanas que constituían el fuerte electoral
del liberalismo, para lo cual la prensa conservadora trataba de presentar a su
partido como el personero de las masas, atribuyéndole realizaciones en el campo
social, para disputarle este espacio discursivo al liberalismo, al que los mismos
editorialistas le atribuían identidad con el comunismo.37

El sector “nacionalista” del Partido Conservador, encabezado por Gilberto


Alzate Avendaño, el “Duce manizaleño”, secundado por las juventudes conser-
vadoras de tendencia fascista, y el sector “civilista”, encabezado por Laureano
Gómez, se enfrentaron en la Convención Nacional Conservadora de enero de
1937.38 La convención designó como “jefe supremo” a Laureano Gómez, quien
desde la época de los gobiernos de la hegemonía conservadora era combatido en

35 Ibíd.
36 Tirado Mejía, op. cit., p. 280.
37 Ibíd., p. 281.
38 Ibíd., p. 291.

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304 Julio Gaitán Bohórquez / Miguel Malagón Pinzón

su jefatura y métodos por un grupo de jóvenes conocidos como “los Leopardos”,39


en un enfrentamiento que se agudizó durante la presidencia de López y que en-
frentó al grupo que se proclamaba “civilista” contra las juventudes conservadoras
proclives al fascismo.

En abril de 1935 se había creado el “Centro de Acción Conservadora”, en cu-


yas acciones políticas se acusaba a la República liberal40 de subordinar el interés
nacional a los intereses de clase, contra lo cual exhortaba a la juventud derechista
del país a organizarse. Sus integrantes se proclamaban católicos, conservadores,
nacionalistas y reaccionarios, situados a la vanguardia de las derechas colombianas
amenazadas económica y políticamente por la revolución liberal, que mediante el
ejercicio de la fuerza corresponderían a la violencia de dicha revolución.

También de extracción conservadora funcionó un grupo que proclamaba el


fascismo bajo el nombre de “Acción derechista”, para lo cual contaba con el apoyo
del diario El País, en Bogotá y de El Colombiano de Medellín, que destinaba una
página a la sección de derechas bajo el nombre de “Jerarquía”. En el departamento
de Antioquia se crearon grupos como “Alianza y fe” y “Centro lealtad” dirigidos
por clérigos, que encaminaban sus críticas en nombre de Cristo contra el gobierno
liberal.41

El año 1936 fue el de proliferación de los grupos falangistas. El Tiempo de Bogotá


anunció en enero la creación de una agrupación fascista llamada “Haz de fuego” y
la designación de la jefatura hecha por los falangistas del centro “Primo de Rivera”.
En las universidades bogotanas se formaron grupos fascistas.42 En Medellín apareció
una organización militar denominada “La Cruz de Malta” y otra agrupación con
carácter claramente fascista denominada “Haz de Juventudes Godas”. Al amparo
del Haz Godo de Antioquia se crearon varias falanges de universitarios, obreros,
“retaguardia de niños” y una falange de mujeres.

Algunos derechistas promovieron la conformación de una organización de


derechas separada del Partido Conservador que estuviera estructurada en torno
a un programa inspirado directamente por Hitler, Mussolini y Oliveira Salazar.

39 R icardo A rias Trujillo. Los Leopardos. Una historia intelectual de los años 1920. Bogotá. Uniandes.
2007.
40 “… el romanticismo político hace estragos en el país: la república liberal se surte de un vocabulario pres-
tado a la constitución de Weimar y a las Cortes constituyentes de España. El estilo, las obras y fraseología
del frente Popular español se reproducen en esta zona ecuatorial…” Gilberto A lzate Avendaño. Obras
Selectas. Colección Pensadores Políticos Colombianos. Imprenta Nacional. Bogotá. 1979. p. 85.
41 Tirado Mejía, op. cit., pp. 298-299.
42 En diciembre de 1936 se fundó una asociación fascista integrada por alumnos y ex alumnos de la Uni-
versidad Javeriana, así como en 1934 se había formado otra integrada por alumnos de la Universidad del
Rosario. Ibíd., p. 301.

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FASCISMO Y AUTORITARISMO EN COLOMBIA 305

El comando de la “Falange Nacionalista de Boyacá”43 exponía la urgencia de or-


ganizar un frente nacional por encima de los partidos, capaz de congregar a todas
las juventudes de orden con el propósito de oponerse a la “barbarie mongólica que
intenta destruir la cultura colombiana”.

“No hay enemigos a la derecha”

El grupo “nacionalista” tenía sus fuertes en los departamentos de Antioquia y


Caldas, en donde el periódico La Patria difundía el ideario falangista y cuyo di-
rector, Silvio Villegas, se declaró directamente fascista. Ante una carta de un jefe
tradicional del conservatismo y antiguo colaborador de dicho periódico en la que
se oponía a los nacionalistas y pedía que no se les diese cabida en sus columnas a
jóvenes derechistas, Villegas escribió un editorial con el título “No hay enemigos
a la derecha”, en el que rechazó la petición. Más adelante publicará un libro con
el mismo título, en el que concretaría sus doctrinas.44

El texto de Villegas es quizá la expresión más recalcitrante de las ideas de


extrema derecha en el siglo XX colombiano. Reconoce a Charles Maurrás la
influencia intelectual más fuerte de su juventud45 y lo considera incuestionable-
mente como la primera figura literaria de Europa, por haber dado las razones
más eficaces para sustentar el antisemitismo, lo que lo lleva a afirmar que Hitler
no hizo otra cosa que apropiarse de una doctrina francesa, que Mussolini le debe
íntegramente la doctrina medular del fascismo, que Oliveira Salazar lo reconoce
como su maestro, en los Balcanes se le sigue con pasión, el nacionalismo español

43 “En nombre de Dios y de Colombia y por autoridad de las Doctrinas Bolivarianas, la falange Derechista
de Boyacá proclama:
Catolicismo: verdad teológica, base y vínculo de cohesión de la nacionalidad: Lucha contra las asociaciones
secretas y contra las religiones descarriadas de Roma.
Nacionalismo: la nación es una sucesión de generaciones con fines propios y definidos en el concierto de
los pueblos hermanos; buscamos su grandeza imperial, el robustecimiento de su ejército y el cumplimiento
de su destino histórico.
Corporativismo: armonía de intereses patronales y obreros. Sindicalización. Estamos contra los abusos del
capitalismo y las demasías proletarias. La propiedad tiene una función social. El trabajo es una actividad
espiritual y física al servicio de los intereses comunes.
Jerarquía Nacional: pedimos un ejecutivo fuerte y justo; un parlamento de tipo técnico y gremial. Res-
tricción del sufragio. Los servicios públicos racionalizados. Eliminación de los partidos políticos.
Bolivarismo: restauración de las doctrinas políticas del Libertador. Sensibilidad heroica. Estamos contra
la vida cómoda.
Cruz y Brazo en Alto: la cruz simboliza la tradición católica. En cada uno de sus leños enclavamos uno
de los principios de nuestro credo: dogma, colombianidad, cooperación económica y jerarquía nacional.
Nuestro pecho se cubre de negro porque la muerte material de un derechista responderá a la eternidad de
los principios bolivarianos. El brazo en alto por Bolívar, hoy, mañana, siempre.” Diario Derechas Nº 53
de diciembre 17 de 1936.
44 Ibíd., p. 303.
45 AA. VV. Los problemas de la raza en Colombia. Bogotá. Biblioteca de “Cultura”.1920. p. 24.

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306 Julio Gaitán Bohórquez / Miguel Malagón Pinzón

acuña sus verdades en sus matrices soberanas y en Argentina, Brasil y Chile tiene
apasionados discípulos.

En 1937 la convención nacional del Partido Conservador aprobó una decla-


ración propuesta por Gilberto Alzate Avendaño en el sentido de que el partido
era derechista y, según el relato de alguno de sus asistentes, comenzó a usarse el
saludo fascista por parte de todas las delegaciones.

El Siglo, órgano de los civilistas, dio despliegue al programa de un acto que se


transmitiría por la Voz de Colombia, emisora controlada por el sector civilista del
conservatismo en el que se incluían, además del Himno Nacional de Colombia,
“la vida heroica de Primo de Rivera”, de Francisco Fandiño Silva, a las juven-
tudes de derecha del país, Giovinezza, Himno popular de las escuadras fascistas
de Italia, “Málaga estaba llorando”, poema del poeta español Rafael Dunyos,
“Los voluntarios”, marcha militar, “Primo de Rivera. Político y orador”, de Gui-
llermo Camacho Montoya a las juventudes de derecha del país, “Dolor y gozo
del camarada Luis Platero”, Romance de Rafael Dunyos, “Marcha de la Legión
Extranjera”, “Saludos del rey don Alfonso XII a los pueblos de América”, Alarma,
marcha militar, Presente, drama azul de la falange española, por Rafael Dunyos,
“Primo de Rivera. Símbolo. A las juventudes derechistas del país”, por Víctor G.
Ricardo, el “Himno Fascista”, elogio lírico de Primo de Rivera, por Carlos Ariel
Gutiérrez a las juventudes de derecha del país, “Cara al sol con la camisa nueva”,
himno de la falange española por la orquesta del maestro Pedro R. Manrique y
cantado por masas corales.46

Villegas también fue el abanderado del nacionalismo, vía en la cual propuso


durante la realización de un congreso sindical, la instauración de un régimen
corporativo para hacer frente a lo que denominó “el sindicalismo revoluciona-
rio”. Sostuvo que la lucha de clases debería desaparecer por medio de una acción
enérgica del Estado: “... Colombia necesita un credo semejante al alemán..., Como
nacionalistas no permitiremos que industrias extranjeras vengan a competir con
las nuestras; cerraríamos las aduanas para los artículos que estemos en capaci-
dad de producir; prohibiremos la inmigración de trabajadores que le disputen el
salario al nuestro; como nacionalistas expulsaríamos a los extranjeros que se han
apoderado del Ministerio de Educación.”

La causa de los nacionales españoles había despertado desde su comienzo simpa-


tías entre los cuadros conservadores colombianos, en donde fue prolija la conforma-
ción de grupos, centros, asociaciones y publicaciones falangistas que posteriormente

46 El Siglo, junio 25 de 1937.

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FASCISMO Y AUTORITARISMO EN COLOMBIA 307

recibieron el apoyo de la delegación diplomática española y que tuvieron funciones


propagandistas antidemocráticas y antinorteamericanas.47

En 1937 Laureano Gómez rindió un homenaje a Franco y a sus emisarios


falangistas en un acto en que señaló que “España, marchando hacia adelante,
como defensor solitario de la cultura cristiana, ha asumido la vanguardia de las
naciones de occidente en la reconstrucción del imperio de la hispanidad, y en sus
falanges inscribimos nuestros nombres con gozo indescriptible... Bendecimos a
Dios porque nos ha permitido vivir en esta época de imprevistas transformaciones
y porque podemos exclamar con un grito que sale de lo más profundo de nuestro
sentimiento: ¡arriba España, Católica e Imperial”.48

Las doctrinas del fascismo y del nacionalsocialismo y sus líderes ejercieron


una particular fascinación en los jóvenes dirigentes colombianos de derecha.
Villegas sostenía que antes del advenimiento de Mussolini, Italia era el arrabal
de Europa, una encrucijada de hampones y anarquistas sin influencia en los des-
tinos mundiales, pero que los 15 años de la acción incansable de su líder habían
incrementado su población y doblado su territorio hasta convertirla en uno de los
barrios esenciales de la civilización, que Mussolini tuvo que ir hacia el fascismo
impulsado por el “estado de necesidad” en que habían colocado a Italia la anarquía
liberal y comunista.

Los nacionalistas, que decidieron ir autónomamente a elecciones con sus propues-


tas fascistas, recibieron una estruendosa derrota, pues Gilberto Alzate Avendaño,
que encabezaba la lista para el Senado, no salió electo y solamente lo fue Villegas
para la Cámara de Representantes,49 de tal manera que en 1938 el partido de la
derecha era un mosaico de opiniones entre las que primaban las proclives a la de-
recha totalitaria. Por su parte, El Siglo bajo la tutela de Laureano Gómez, supuesto
órgano de expresión de los conservadores civilistas, daba cabida cada vez más a
las posiciones fascistas y era complaciente con la intervención fascista y nazi en la
guerra civil española.50

Sin embargo, en esta ala del conservatismo la posición era vacilante, aunque el
apoyo a Franco en la guerra española era unánime, buena parte se distanciaba de
las diferentes dictaduras europeas, en particular, no acompañaban las posiciones
de Hitler y el nazismo. En el ala civilista, Laureano Gómez, aunque en 1935 había
rechazado las dictaduras y las conquistas imperialistas, en referencia explícita a

47 Se afirmaba que “Roosevelt es el jefe máximo del mayor imperio materialista y utilitarista de la historia,
convertido de la noche a la mañana en campeón de la cristiandad”.
48 A rciniegas, p. 153.
49 Tirado Mejía, op. cit., pp. 309-310.
50 Ibíd., p. 310.

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308 Julio Gaitán Bohórquez / Miguel Malagón Pinzón

la conquista de Abisinia por parte de las tropas fascistas de Mussolini y quien


publicó un libro sobre Hitler, Mussolini, Stalin y Gandhi en el que manifestaba
su rechazo a los tres primeros y su admiración por Gandhi, durante la Segunda
Guerra Mundial su posición varió, manifestando una simpatía expresa por las
potencias del Eje. Posteriormente, a comienzos de la década de los 50’, durante
su presidencia, sus concepciones corporativistas estuvieron plasmadas en un par
de proyectos de reforma constitucional.51

CORPORATIVISMO

En la base del movimiento corporativista colombiano puede identificarse un rasgo


común señalado por Hobsbawm para los movimientos de este tipo, como lo fue la
nostalgia ideológica por una edad media o por una sociedad feudal imaginadas en
las que se reconocía la existencia de clases o grupos económicos, pero que conjuraba
el peligro de la lucha de clases mediante la aceptación de la jerarquía social, y el
reconocimiento de que cada grupo social o “estamento” desempeñaba una función
social orgánica formada por todos y debía ser reconocido como una entidad colec-
tiva, de cuyo sustrato ideológico surgieron las diversas teorías “corporativistas”
que sustituían la democracia liberal por la representación de grupos de intereses
económicos y profesionales.52

La primera persona que en Colombia postuló este nuevo sistema fue Miguel
Antonio Caro, quien en 1885 afirmó que el Senado debía ser corporativo, esta-
bleciendo que

dentro del concepto exclusivamente democrático, no cabe la dualidad ni la multiplicidad


de cámaras legislativas; porque si sólo el pueblo ha de ser representado, y el pueblo es
uno, uno e indivisible ha de ser el cuerpo representativo del pueblo, como lo han sido
en otras épocas las convenciones y asambleas nacionales de Francia. La razón de que
cuatro ojos ven más que dos, y otras semejantes son secundarias y no reducirán jamás el
sistema de dos cámaras al principio democrático. La Asamblea Popular es una voluntad,
como el pueblo que representa, y las dos Cámaras no han de ser una voluntad bipartita,
lo cual envuelve contradicción, sino dos voluntades que se consultan y se conforman
para acordar las leyes. La dualidad de Cámaras debe apoyarse y se apoya en efecto, en
un fundamento verdadero y sólido en la distinción entre el pueblo y la muchedumbre que
forma la Cámara popular, por una parte, y por otra los miembros orgánicos del Estado,
clases, órdenes o intereses sociales en cualquier forma organizados, que deben constituir
la alta Cámara”. La sociedad, decía, no está compuesta únicamente de individuos. Hay

51 Ibíd., p. 306.
52 Eric Hobsbawm. Historia del Siglo XX. Barcelona. Crítica. 2001. p. 120.

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FASCISMO Y AUTORITARISMO EN COLOMBIA 309

en ella agrupaciones económicas, científicas y de todo orden que representan intereses


legítimos que no sería justo dejar sin representación.53

Posteriormente el impulso más destacado y estructurado a las tesis corpora-


tivistas, orientadas en el contexto del que venimos ocupándonos, lo adelantó el
jesuita Félix R estrepo desde la decanatura de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Económicas de la Universidad Javeriana de Bogotá, que brindó institucionalmente
un impulso al desarrollo de trabajos de grado y publicaciones en torno a la idea de
la organización corporativa de la sociedad colombiana. La Revista Javeriana fue un
activo órgano de difusión de numerosos artículos en los que se impulsaba la idea
del corporativismo como instrumento de organización social que restableciese el
equilibrio en el mundo del trabajo roto violentamente por la revolución francesa,
que desvió a las naciones de sus cauces tradicionales y las puso a oscilar entre los
extremos del individualismo y el estatismo, siguiendo las explicaciones del padre
R estrepo en un artículo denominado El corporativismo al alcance de todos,54
que poco tiempo después sería publicado junto con otros dos ensayos suyos en el
libro Corporativismo.55

El romanista José María Uría, S. J. contribuiría a esta labor difusora de la idea


corporativa a través de dos artículos titulados “La organización social sobre la
base de las corporaciones”56 y “En torno a la idea corporativa”.57 El padre Jorge
Fernández Pradel, S.J, en el “Boletín del movimiento social”, de la misma revista,
hizo en 1934 una reseña de la nueva “Carta del Trabajo” que el hitlerismo siguiendo
los pasos del fascismo puso en vigor, y que constituía una reforma completa del
derecho obrero,58 artículo en el que, aunque el autor toma distancia del estatismo
del Soviet, de Mussolini y de Hitler, sostiene que la preocupación por la crisis del
momento, de la que resalta cómo el avance del comunismo y el desempleo en todo
el mundo han llevado a Dollfus en Australia y a Salazar en Portugal a la búsqueda
de reconstrucción de sus naciones sobre la base de Estados corporativos, a los que
sitúa como paradigmas de transformación social y política en la vía recomendada
por la encíclica Quadragesimo anno, a lo que añade que la Confederación Sindical
Cristiana ya había tomado posición a favor del régimen corporativo.

53 Jaime Jaramillo Uribe, El pensamiento colombiano en el siglo XIX, Bogotá, Temis, 1982. pp. 302-303.
54 Félix R estrepo S. J., “El corporativismo al alcance de todos”, en: Revista Javeriana Nº 52, Tomo XI,
marzo de 1839. pp. 75-83.
55 Félix R estrepo, Corporativismo. Bogotá. Ediciones de “Revista Javeriana”. 1939.
56 José M aría Uría, S. J. “La organización social sobre la base de las corporaciones”, en: Revista Javeriana
Nº 27 y 28, Tomo, VI, agosto y septiembre de 1936. pp. 89-93 y 178-189.
57 José M aría Uría, S. J. “En torno a la idea corporativa”, en: Revista Javeriana Nº 30 y 31, Tomo, VII,
febrero de 1937. pp. 22-28.
58 Jorge Fernández Pradel, S. J., “Hacia la corporación”, en: “Boletín del movimiento social”, Revista
Javeriana, Tomo 1, 1934. pp. 358-360.

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310 Julio Gaitán Bohórquez / Miguel Malagón Pinzón

Particularmente el caso portugués tuvo difusión en la prensa y en las revistas


colombianas, en donde se proporcionaba información acerca de los decretos de
septiembre de 1933 que instituían a Portugal como un Estado corporativo, en los
que identificaban un espíritu netamente social cristiano.

El Estado nuevo portugués procuró organizar la economía en razón de las corpora-


ciones, de modo tal que debían formar parte de ellas quienes que tenían injerencia en
la producción, transformación y ventas de los productos. Se estableció que las corpo-
raciones eran personas jurídicas y tenían funciones de interés común; adicionalmente
se determinó que debían desarrollar la conciencia de gremio y la solidaridad nacional
entre sus miembros; también se comprometían a promover los fines principales de la
organización; y resolver los recursos en materia penal de lograr la conciliación de los
conflictos colectivos de trabajo.59

También las noticias llegadas de España empezaron a hacerse cada vez más
notorias en la prensa: “La Semana Social de Madrid” resaltaba las deliberaciones
y decisiones programáticas acerca del retorno a la corporación como único medio
eficaz para salvar a los pueblos de la revolución comunista.60

En efecto, en la península se pensaba, al igual que en los otros Estados de


corte fascista, que las corporaciones eran la mejor forma para combatir la lucha
de clases. Estos Estados crearon sus propios sindicatos incluyéndolos dentro del
andamiaje del partido único. Ocasionando de esta manera que el movimiento
obrero se integrara coactivamente, evitando que el conflicto social surgiera.61

Gilberto Alzate Avendaño estudió juiciosamente el tema del Corporativismo.


Su tesis de abogado desarrolló el tema y su primera publicación al respecto la hizo
en la Revista de la Universidad Católica de Medellín de los meses mayo a julio de
1937.62 Analizó allí diversos pueblos de la antigüedad tales como los judíos, los
egipcios, los griegos y los romanos y concluyó que con ellos se produjo el incipiente
nacimiento de este fenómeno. Leamos algunos de estos apartes:

Este ensayo se justifica como fragmento de un amplio estudio inconcluso, como


amontonamiento de materiales históricos, tal vez como anexo erudito a una exégesis

59 Francisco Ignacio Pereira dos Santos. Un Estado corporativo. La constitución social y política portu-
guesa. Madrid. Editorial Reus. 1945. pp. 148-149.
60 Jorge Fernández Pradel, S. J., “Hacia la corporación”, en: “Boletín del movimiento social”, Revista
Javeriana, Tomo 1, 1934. pp. 358-360 y Carlos Lara, S. J., “El nuevo estado corporativo portugués” en:
Revista Javeriana, Tomo 39, Nº 39, octubre de 1937. pp. 276-288 y Nº 40, noviembre de 1937. pp. 363-371.
61 M iguel A paricio. “Sobre los comienzos del sindicalismo franquista”. 1939-1945, en: España bajo el
Franquismo. Josep Fontana (ed.). Barcelona. Editorial Crítica. 1986. p. 79.
62 Gilberto A lzate Avendaño. Obras selectas. Colección Pensadores Políticos Colombianos. Imprenta
Nacional. Bogotá. 1979. pp. 22-61.

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 118: 293-316, enero-junio de 2009.


FASCISMO Y AUTORITARISMO EN COLOMBIA 311

del régimen corporativo, que es el fenómeno jurídico y económico más trascendental


de nuestra época.
…no voy a insinuar que el estado por estamentos o el corporativismo de hoy sean
derivaciones de los gremios medievales y menos de las imprecisas formaciones an-
tiguas a que se concreta este trabajo. Estoy exento de tamaña ignorancia y simpleza.
Quería precisamente establecer coincidencias y desemejanzas, nexos y saltos, a través
de un vasto tapiz histórico con sucesión de cuadros. Para ello era necesario mostrar
las eflorescencias del espíritu asociativo en cada ciclo, cómo las corporaciones nacen,
crecen y perecen dentro de las peculiaridades ajenas a las diferentes épocas.
… aspiro a establecer si en este país de “desarrollo combinado”, para usar la termino-
logía marxista, donde las clases no están suficientemente separadas y alinderadas, es
posible cierto corporativismo, no de tipo contemporáneo, pues supondría la presencia
de la industria pesada y la bifurcación neta de los grupos sociales, sino de vago acento
medioévico, intermedio, atemperado a nuestro estado económico, a la falta de ordena-
ción vertical en clases y horizontal en profesiones. Si a eso se agregan las implicaciones
políticas de un movimiento semejante, quedaría totalizado mi trabajo, la tarea hoy
incumplida, y emplazada, cuyo esquema he hecho en este preámbulo justificativo, a
fin de que lo que sigue no se tenga como simple despliegue erudito, como un relato
de hechos inertes e inactuales, sin poder de suscitación.63

Posteriormente, en 1954, propuso un Senado corporativo, advirtiendo que


las corporaciones en Colombia eran muy incipientes debido a que las entidades
patronales, industriales, mercantiles y agrarias apenas comenzaban a crecer en
el país. Veamos:

[N]uestras corporaciones son apenas embrionarias. Las entidades patronales, indus-


triales, mercantiles y agrarias están comenzando a crecer. Los sindicatos de trabaja-
dores, que a veces han tenido una fuerza expansiva por el estímulo del poder, son en
su mayoría organizaciones de tipo gremial, no industriales. El obrero de las fábricas
constituye un porcentaje pequeño dentro del proletariado urbano y rural. Somos to-
davía artesanos y labradores. Estamos más próximos al idilio medioeval de los oficios
que al industrialismo contemporáneo, con sus peculiares problemas económicos y
sociales. Por ello resulta tan arduo formar una cámara profesional o corporativa, con
participación auténtica de las fuerzas productoras. Podría adoptarse, sin embargo, una
fórmula mixta y hacer un ensayo mesurado, dándoles representación a las regiones
y a ciertos núcleos profesionales de diverso orden. Las agrupaciones económicas no
son las únicas que deben intervenir en la organización estatal. También hay valores
culturales y morales. En la cámara corporativa podrían tener asiento y cupo las uni-
versidades, el ejército, la iglesia, la industria, el comercio, la agricultura y el trabajo.64

63 Diario de Colombia Nº 579 y 584. Abril 11 y 18 de 1954.


64 Gilberto A lzate Avendaño. Obras selectas. Colección Pensadores Políticos Colombianos. Imprenta
Nacional. Bogotá. 1979, pp. 142-145.

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 118: 293-316, enero-junio de 2009.


312 Julio Gaitán Bohórquez / Miguel Malagón Pinzón

El Directorio nacional conservador adoptó en 1937 una especie de programa


en el que se afirmaba que adoptaba “todas las iniciativas que la democracia social
cristiana preconiza”, al tiempo que se lamentaba de la destrucción de los gremios
medievales “aquella organización del trabajo, que significaba tiempo y experien-
cia, engendró largos períodos de paz social. Mejorarla, rejuvenecerla, estimularla,
hubiera sido lo indicado”.65

Del auge de las doctrinas de derecha durante la década del treinta, el corpora-
tivismo fue, sin duda, el aspecto que resistió de mejor manera la derrota del Eje en
la Segunda Guerra Mundial. En 1953 Laureano Gómez propuso la conformación
de un Estado de corte autoritario en el que volviera a organizarse la educación pú-
blica de acuerdo con los dogmas y la moral católica, se instituyera la prensa como
servicio público, se prohibieran las sociedades secretas,66 se restituyera la filosofía
iusnaturalista, se aboliera la responsabilidad presidencial, los concejos municipales se
constituirían por el voto de los cónyuges legítimos en representación de las familias.67

Las dos cámaras del Congreso tendrían origen diferente, el Senado debía ser
representado por las universidades, los sacerdotes, los maestros, los jueces, los
médicos, los abogados, los ingenieros, los agricultores, los cafeteros, los gana-
deros, los industriales, los comerciantes, los transportadores, los banqueros, las
federaciones de empleados, las centrales obreras. Los ex presidentes de Colombia
y el arzobispo de Bogotá eran senadores vitalicios.68

Posteriormente se dispuso que los integrantes corporativos de la Cámara Alta


debían ser solo quince, pues en los debates de la Comisión de Reforma Constitu-
cional se consideró que debían seguir existiendo algunos senadores elegidos por
los departamentos. La elección de los senadores corporativos debía llevarla a cabo
un colegio integrado por el voto de los concejos municipales, y se estableció que la
edad requerida para ejercer el referido cargo debía ser de 35 años.69

El argumento más recurrido acerca de la conveniencia de volver al régimen


corporativo de organización social estuvo referido a la necesidad de conjurar

65 El Siglo, agosto 2 de 1937.


66 Véase el libro de Thomas Willford. Laureano Gómez y los masones (1936-1942). Bogotá. Editorial Planeta.
2005.
67 Carlos R estrepo Piedrahíta. 25 años de evolución política constitucional. 1950-1975. Universidad Ex-
ternado de Colombia. Bogotá. 1976. pp. 17-33. Véase también Á lvaro Tirado Mejía. Nueva Historia de
Colombia. El Gobierno de Laureano Gómez, de la dictadura civil a la dictadura militar. Editorial Planeta.
Bogotá. 1989. pp. 81-104.
68 Diego Nicolás Pardo Motta. “Laureano Gómez Castro y su proyecto de reforma constitucional”. (1951
– 1953). Trabajo de Grado para optar al título de abogado. Universidad del Rosario. Facultad de Jurispru-
dencia. Dirigida por Miguel Malagón Pinzón. 2007. p. 80
69 Ibíd., p. 81.

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 118: 293-316, enero-junio de 2009.


FASCISMO Y AUTORITARISMO EN COLOMBIA 313

el materialismo histórico, en lo que constituye un claro impacto de la encíclica


Quadragesimo anno en la doctrina corporativista colombiana.70

El corporativismo fue en estos proyectos de reforma constitucional la heren-


cia más notoria que dejó la época del auge de las ideas totalitarias europeas en
Colombia.71

El beligerante Silvio Villegas renegaría en 1943 ante la Cámara de Represen-


tantes de las doctrinas de Hitler y Mussolini, y los simpatizantes del nazi-fascismo
se recondujeron hacia el franquismo, en una etapa en la que los Estados Unidos
tomó el relevo de la nueva cruzada anticomunista durante la cual, sin duda, se
explotaron nuevamente todos los “valores eternos” que los derechistas habían
cultivado en la etapa anterior.72

Podría aventurarse que en buena medida el período de las dictaduras latinoa-


mericanas obedeció a una prolongación, en un ritmo de “baja pero prolongada
intensidad”, del enfrentamiento que entre el comunismo y las derechas europeas73
se había saldado en ­Yalta.

70 “Perfecta curación no se obtendrá sino cuando, quitada de en medio esa lucha (entre el capital y el trabajo),
se formen miembros del cuerpo social bien organizados; es decir, órdenes o profesiones, en que se unan
los hombres, no según el cargo que ocupan en el mercado de trabajo, sino según las diversas funciones
sociales que cada uno ejercita”. León XIII. Cuadragésimo anno. Citada por Rafael Bernal Jiménez. La
cuestión social y la lucha de clases. Bogotá. Editorial Centro. 1940. p. 137.
71 En la segunda mitad del siglo XX también se han seguido presentando otros proyectos corporativistas.
Entre ellos debemos mencionar los de Octavio Arizmendi Posada en cuanto a la integración de las
asambleas departamentales en la reforma constitucional de Alfonso López Michelsen y el de Vicente
Martínez Emiliani en 1999, quien propuso cambiar la integración del concejo de Cartagena, por la de un
organismo corporativo. Miguel M alagón Pinzón. “Leyes negociadas, grupos de interés y Congreso”, en:
La Constitución por construir. Bogotá. Universidad del Rosario. 2001. pp. 161-165.
72 Mírese el libro de Francisco Leal Buitrago. La inseguridad de la seguridad. Bogotá. Editorial Planeta.
2006.
73 En igual sentido podría decirse lo mismo del conflicto que vive Colombia, en el sentido de que es un
enfrentamiento entre el anticomunismo de la derecha colombiana, nutrido del pensamiento europeo y
de la doctrina de la seguridad nacional, y la lucha guerrillera como expresión del pensamiento marxista.
Este es palpable en el libro de Steven Dudley. Armas y Urnas. Historia de un genocidio político. Bogotá.
Editorial Planeta. 2008.

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 118: 293-316, enero-junio de 2009.


314 Julio Gaitán Bohórquez / Miguel Malagón Pinzón

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Vniversitas
ISSN: 0041-9060
revistascientificasjaveriana@gmail.com
Pontificia Universidad Javeriana
Colombia

Escobar-Córdoba, Federico
LA PRIMERA LECCIÓN DE DERECHO, PAOLO GROSSI
Vniversitas, núm. 117, julio-diciembre, 2008, pp. 377-384
Pontificia Universidad Javeriana
Bogotá, Colombia

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82515354015

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ISSN:0041-9060

LA PRIMERA LECCIÓN DE DERECHO,


PAOLO GROSSI**
An introduction to law, paolo grossi
Federico Escobar-Córdoba*

El historiador jurídico Paolo Grossi ha engrosado su colección de textos


introductorios al derecho con una obra pequeña, pero muy ilustrativa de la visión
grossiana, titulada La primera lección de derecho. La obra es introductoria en dos
sentidos. En primer lugar, forma parte de una llamativa serie italiana de “primeras
lecciones”, obras breves de Editori Laterza acerca de una variedad de temas. Son
publicaciones afines a las excelentes Very Short Introductions de la Universidad
de Oxford o a la serie Que sais-je de PUF.

En segundo lugar, el libro de Grossi es introductorio en razón del público al


que va dirigido. El autor dice que tiene en mente estudiantes que están cursando la
carrera de derecho (y de hecho afirma que la obra está basada en unas conferencias
que presenta ante estudiantes de primer semestre en la Universidad de Florencia).
Sin embargo, este tipo de afirmaciones de Grossi sobre el público estudiantil de
sus textos tiende a ser engañoso. Otras dos obras suyas (Mitología jurídica de la
modernidad1 y Orden jurídico medieval2), ambas conocidas en Colombia3, contienen
iguales confesiones, pero admiten con frecuencia que ciertos comentarios suponen
un público de juristas avezados4. En todo caso, el formato del libro introductorio
no tiene por qué restarle valor a La primera lección. De hecho, los textos de ese
tipo son especialmente valiosos cuando vienen de un pensador importante que

* Profesor del Departamento de Ciencia Jurídica y Política de la Pontificia Universidad Javeriana - Cali y
editor de la revista Criterio Jurídico. Correo electrónico: fescobar@javerianacali.edu.co
** Traducción Clara Álvarez-Alonso, Madrid, Marcial Pons, 2006, 102 pp.
1 Mitología jurídica de la modernidad, Trad. Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2003. Al citarla, me
referiré a ella en el texto en forma abreviada como Mitología.
2 Orden jurídico medieval, Trad. Francisco Tomás y Valiente y Clara Álvarez, Madrid, Marcial Pons, 1996.
Al citarla, me referiré a ella en el texto en forma abreviada como Orden.
3 Por ejemplo, Mitología recibió una reseña elogiosa de Luis Freddyur Tovar En: Criterio jurídico 6 (2006),
pp. 371-377.
4 Es diciente esta frase de Mitología: “Este pequeño libro, que hoy se publica, quiere atraer a cada jurista
(y, de manera particular, al estudiante de una facultad de derecho) hacia una visión menos simple” (p. 16).
Ver también La primera lección de derecho (en adelante, La primera lección), p. 44.

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378 Federico Escobar-Córdoba

condensa en ellos sus reflexiones sobre un tema o una disciplina. Recordemos, por
ejemplo, que el muy significativo libro El concepto de derecho de Hart fue escrito
para estudiantes de pregrado5.

El texto de Grossi es un ejemplo de un libro sintético escrito por un jurista


prestigioso, y en él vierte su visión muy particular del derecho. Si resumimos el
mensaje del texto en una frase, podría ser esta: los juristas modernos deben ser
conscientes del desarrollo histórico de sus conceptos, supuestos y prácticas, para evitar
caer en dogmatismos simplistas y perjudiciales. Desde luego, es una recomendación
que podría formularse ante los practicantes de casi cualquier disciplina académica
contemporánea, pues parece haberse desarrollado una habilidad particular para omitir
la historicidad de los léxicos, ideas y hábitos de la modernidad. La virtud de Grossi,
en esta y en otras obras, consiste en subrayar la importancia de esa historicidad cada
vez más extraviada, con la cual podríamos rescatar, del inmovilismo de la idolatría,
muchas de nuestras formas de pensar.

Pasemos a una visión un poco menos sucinta del contenido. La primera lección
está dividida en dos capítulos: el primero se llama ‘¿Qué es el derecho?’ (pp. 17-42),
y estudia los rasgos básicos del derecho, a partir de una apuesta fuerte por el origen
social –no estatal– del derecho. El autor identifica cuatro rasgos. Los primeros dos
son generales: la humanidad y la sociabilidad, que se resumen diciendo que el
derecho es un asunto de grupos de seres humanos. El tercer y cuarto rasgos son,
dice Grossi, específicos del derecho: la organización y la observancia. Ambos se
encuentran imbricados en esta afirmación de Grossi: “El orden jurídico auténtico
se hunde en el sustrato de valores de una comunidad para extraer aquella fuerza
vital que únicamente nace de una convicción arraigada y para entresacar aquella
solidez que no tiene necesidad de la coacción policial para mantener su estabilidad”
(p. 28). El segundo capítulo se llama ‘La vida del derecho’ (pp. 43-97) y hace un
recorrido por el derecho en la historia, terminando con algunos conceptos relevantes
como constitución, ley y globalización jurídica.

Es necesario hacer una advertencia sobre la construcción del texto. Dentro de


los capítulos, y a lo largo del libro, hay abundante repetición. Igualmente hay temas
repetidos entre las obras La primera lección, Mitología y orden. Muchas veces la
reiteración se manifiesta en el uso de las mismas metáforas6, las mismas expresiones
y la misma presentación de un argumento. Es frecuente que Grossi se tome varias
páginas para comunicar una sola idea, ensayando distintas formulaciones; o que

5 Así lo afirma H art en el Postscriptum: “originalmente escribí este libro con lectores ingleses de pregrado
en mente (The concept of law, 2 Ed., Oxford, Clarendon Press, 1994, p. 238, traducción propia).
6 En el lenguaje metafórico de Grossi abundan las imágenes médicas y las agrarias. Sobre las segundas, cabe
anotar que, en Orden, resalta el hecho de estar escribiendo desde “el sosiego de una espléndida campiña
de Chianti”. p. 37.

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LA PRIMERA LECCIÓN DE DERECHO 379

visite un tema en distintos puntos de un libro, capítulo o ensayo. El sentido general


que se lleva el lector es que está leyendo una y otra vez el mismo argumento, con
variaciones. Un lector desprevenido podría concentrarse únicamente en la primera
lección, y le bastaría para darse una idea suficiente de los fines expositivos de
Grossi en los tres textos citados.

Otro problema en el planteamiento del texto es algo que podríamos llamar una
ausencia de Hart. La obra reseñada recurre generosamente a temas de la teoría
del derecho, pero es sorprendente la ausencia de los aportes de un iusteórico
tan importante como H art. Por ejemplo, Grossi con frecuencia se refiere al
punto de vista interno en sus discusiones sobre la observancia del derecho y los
planteamientos habrían ganado considerable riqueza conceptual a partir de la
discusión sobre los puntos de vista interno y externo en El concepto de derecho7.
Adicionalmente, asume la nulidad como un ejemplo de la sanción jurídica (p. 34, n.
19), y al hacerlo ni siquiera toma en cuenta las conocidas reflexiones de Hart sobre
el tema8. No estoy diciendo que todo escrito jurídico debe citar a Hart para ser
serio; lo que sí me parece curioso es que, a pesar de que Grossi recluta iusteóricos
con frecuencia dentro del texto, empobreció algunas de sus discusiones al silenciar
los aportes que al respecto ha hecho Hart.

Dentro de su repetición y su brevedad, el texto de Grossi se permite unas


reflexiones críticas a la vez vigorosas y significativas. Un buen ejemplo lo ofrece
una descripción del “bien público” en la modernidad como una farsa de las élites
burguesas; en palabras del autor: “El bien público es, en realidad, el bien de pocos
porque el Estado burgués –que las oleografías de la propaganda oficial se cuidan
de mostrar tan persuasivo y paternal– es rígidamente elitista y representa la
instauración de una pseudodemocracia en la que el ‘cuarto estamento’ –es decir,
el popular, que no había hecho en absoluto la Revolución de 1789– todavía espera
una posición de protagonismo” (p. 57). Son también valiosos el recorrido histórico
por el derecho europeo, el retrato del surgimiento del paradigma legalista y la
presentación del resquebrajamiento de ese paradigma a través de desarrollos como
el constitucionalismo y la globalización jurídica.

Grossi se muestra especialmente molesto con la labor de los intérpretes en


el mundo legalista, pues ve la interpretación reducida a una exégesis que es “la
repetición llana y servil de la voluntad que el legislador ha revelado y recluido en

7 Mencionados por primera vez en el capítulo cuarto, sección primera (pp. 56-7 de la edición en inglés ya
citada).
8 La discusión está contenida en el capítulo tercero, sección primera (pp. 33-5 de la edición en inglés ya
citada). Por otra parte, Grossi dice: “La costumbre puede funcionar como la fuente más idónea en una
sociedad de carácter estático […], pero es absolutamente incapaz de gobernar la complejidad” (p. 86).
Claramente, traer a colación el estudio de las sociedades primitivas en El concepto de derecho hubiera
sido muy pertinente (capítulo quinto, sección tercera; pp. 91-9 de la edición en inglés ya citada).

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 117: 377-384, julio-diciembre de 2008.


380 Federico Escobar-Córdoba

la propia ley” (pp. 56-57). En general, estas críticas ponen al descubierto uno de los
principales enemigos de Grossi: el Estado, o, para ser más preciso, la estatalización
del derecho en la modernidad. En una de tantas expresiones del autor al respecto
dice que “para el derecho y para los juristas, el estatalismo moderno se traduce en
un pesado monismo y perpetúa durante toda la modernidad –incluso después del
final del absolutismo político– un absolutismo jurídico que convive beatíficamente
con el liberalismo económico” (p. 39).

Es casi un reflejo ver en estos comentarios dos acciones simultáneas: por un


lado, la denigración del derecho moderno, estatalizado; y, por otro, la exaltación
del derecho medieval, pluralista y extraestatal. Por ejemplo, los ataques virulentos
de Grossi contra la interpretación jurídica en la modernidad se contrastan con la
que él describe como la “intrépida vestimenta interpretativa” (p. 51) del derecho
de la Edad Media, recordando además que la interpretación era “el viejo motor
que impulsaba la experiencia medieval” (p. 57).

Grossi no está de acuerdo con esta lectura de denigración y exaltación en su


obra, como la que se ha propuesto. De hecho, al inicio de Mitología, este ataca
enérgicamente a quien lo acusó de hacer una “apología filomedieval” (Mitología,
p. 19). Sin embargo, la forma tan despectiva en la que Grossi se refiere al derecho
moderno le da alientos a aquella acusación. Al hablar del empobrecimiento del
derecho moderno (Mitología, pp. 46, 47), descubre las “perniciosas consecuencias”
del estatalismo (Orden, p. 14), describe el “constringente horizonte” de la
experiencia jurídica moderna (Mitología, p. 53), considera a este derecho
“deformante” (Mitología, p. 53), reporta el “repugnante esmalte” que reposa sobre
ese derecho (Mitología, p. 59), y denuncia la “corrosiva incidencia revolucionaria
[de la Revolución francesa sobre el derecho]” (Mitología, p. 78).

Ciertamente a Grossi le desagradan muchos aspectos del derecho moderno y


recurre en contraposición a las virtudes del derecho medieval. Si nos concentramos
en sus representaciones de este segundo derecho, objeto de tantos elogios en su
obra, se desnudará un aspecto que se camufla en las páginas de sus libros, pero
que los recorre de manera transversal. Me refiero al profundo conservadurismo, que
raya con frecuencia en el mismo elitismo que este autor tanto critica del derecho
moderno9.

Este rasgo es notorio en los elogios del derecho romano (“obra de científicos”: p.
47) y especialmente del derecho medieval (con su “derecho científico universal”: p.

9 Grossi denuncia con frecuencia el elitismo del derecho moderno. Limitaré mis ejemplos a tres: sobre el
Estado liberal, dice que es “[r]eciamente elitista” (La primera lección, p. 76). Acerca de la representación
popular en el Parlamento dice que es una “representación de pocos, de poquísimos” (La primera lección,
p. 80). Al referirse al derecho moderno, subraya su “exclusividad elitista” (Mitología, p. 43).

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LA PRIMERA LECCIÓN DE DERECHO 381

51), que tienden a enfatizar el carácter sapiencial de sus más refinados practicantes.
Por ejemplo, Grossi habla con propiedad de un “estamento de sabios” en la Edad
Media (Mitología, p. 27), y del hecho de que “la madura Edad Media […] tiene un
rostro científico y no legislativo” (Orden, p. 36). Encomiar a los sabios y científicos
de unas sociedades que –como las medievales– están compuestas mayoritariamente
de campesinos iletrados10, equivale a hacer un panegírico de una pequeñísima
fracción de esas sociedades: sus élites, de hecho.

Si Grossi no se mostrara tan crítico del elitismo jurídico moderno, puede que
su posición pareciera más coherente. No obstante, este autor también muestra
una tendencia recurrente a confundir las élites con la sociedad entera, es decir, a
caer exactamente en aquello que lo vimos criticar, acerca del concepto de “bien
público” en la modernidad. En La primera lección, el autor afirma lo siguiente
sobre el derecho romano: “Su arquitectura y sus categorías eran las expresiones
formales de una civilización que valoraba en grado máximo la dimensión del
tener, fundada sobre el patrimonio y, en consecuencia, sobre la pertenencia,
bajo la impronta de un decisivo individualismo económico” (p. 48). Es casi un
consenso entre los romanistas contemporáneos que el derecho romano era un
derecho de las élites11, y no habrían sido las mayorías las que valoraran “en grado
máximo la dimensión del tener”, en buena medida por el simple hecho de no tener.
Además, precisamente esa asociación entre el derecho romano y la propiedad, que
en La primera lección Grossi la registró como un elogio a la prudencia romana,
en Mitología es una ocasión para atacar la codificación moderna: “El código le
habla al corazón de los propietarios, es sobre todo la ley que tutela y tranquiliza
al estamento de los propietarios, a un pequeño mundo dominado por el tener y
que sueña con invertir sus ahorros en alguna adquisición fundiaria” (p. 83). A los
propietarios romanos los equipara con la “civilización” romana; a los burgueses
del código los denuncia como un “pequeño mundo”. Claramente, la coherencia se
extravía en estas comparaciones.

10 Por ejemplo, dice Thomas Brown acerca de los primeros siglos de la Edad Media: “Como en el imperio
romano, la economía permaneció enormemente agraria, y el campesinado que constituía la vasta mayoría de
la población vivía una dura vida de pobreza, y autosuficiencia, dominada por las exigencias de los señores
locales, y, en el Este, de los recolectores de impuestos” (“The Transformation of the Roman Mediterranean,
400-900”, En: The Oxford Illustrated History of Medieval Europe, Ed. George Holmes, Oxford: Oxford
University Press, 1990, pp. 33-4, traducción propia). Sobre épocas posteriores –aquellas de las que Grossi
se muestra especialmente elogioso– dice Norman F. Cantor, hablando de los campesinos: “La clase más
grande de la sociedad medieval, compuesta ciertamente de la mayoría de la población total, permaneció
muda” (The civilization of the middle ages, Nueva York, HarperPerennial, 1994, p. 472, traducción propia).
11 Como ilustración, en su excelente libro The law and life of Rome, 90 B.C.-A.D. 212 (Ithaca, Nueva York,
Cornell University Press, 1967), J. A. Crook, dice: “la sociedad romana era muy oligárquica. Ella perpetuaba
enormes diferencias en riqueza y poder social, y la clase dominante que determinaba sus reglas jurídicas
entronaba en ellas un código de valores pertinente para sí misma, que no se puede suponer de manera
automática como igualmente pertinente para las vidas y los hábitos de la masa de las personas” (p. 10,
énfasis fuera del texto, traducción propia).

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382 Federico Escobar-Córdoba

Por último, destaco el sentido de comunidad que Grossi impone sobre la


sociedad medieval. La primera lección define una institución como “una obra
supraindividual que la conciencia común, merced a la constante repetición de
comportamientos individuales, proyecta por encima y más allá de las voluntades,
y de la flaqueza de los impulsos particulares, conformando de este modo el nudo de
relaciones organizativas, de funciones y de valores que constituyen la institución”
(p. 36). En el mismo texto, el autor define la costumbre, así: “un hecho humano
que se repite de una manera duradera porque, en este hecho, la conciencia colectiva
encuentra un valor que debe observar y conservar” (p. 85). Este lenguaje, sobre la
comunión de valores y la conciencia colectiva, es muy frecuente en la manera en
la cual Grossi describe el derecho auténtico y también la sociedad medieval. De
hecho, en Mitología dice que la Edad Media pudo “forjar la conciencia colectiva
y una cultura apropiada a esa conciencia” (p. 35). En otras palabras, enfatiza en la
conciencia colectiva de las distintas sociedades, y cree que en la sociedad medieval
el derecho fue un reflejo fiel y emancipador de aquella conciencia. Por lo que
hemos visto de la sociedad de sabios que Grossi identifica con la Edad Media, la
“conciencia común” es la conciencia de las élites ilustradas12 y sus apelaciones a
estos rótulos son, nuevamente, una celebración de las élites.

En cambio, si algo emerge de la lectura de un texto tan cuidadoso como el de


Maurizio Lupoi sobre la temprana Edad Media13 es que generalizar acerca de la
“sociedad medieval” es una labor riesgosa. En ese sentido, las remisiones de Grossi
a una “conciencia común” medieval dejan de ser elitistas y se convierten en actos
de irresponsabilidad. Así lo confirma el historiador Jaques Heers en su importante
obra para desmitificar la Edad Media, al comentar que las fórmulas como “las
civilizaciones, […] las mentalidades o […] las espiritualidades medievales […] son
fórmulas vagas, desprovistas de todo significado”. Y continúa: “Evidentemente,
nadie se arriesgaría a enunciar una sola característica común aunque solo sea
referente a un aspecto (formas de vida, vestimenta, vivienda, actitudes mentales
y espirituales) para generaciones tan alejadas las unas de las otras, separadas por
cientos de años”14. Desafortunadamente, Grossi sí se arriesga a presentar semejantes
categorías comunes y lo hace constantemente en sus obras.
En síntesis, la voz crítica de Grossi en La primera lección de derecho es valiosa,
más aún para los juristas que para los estudiantes de derecho, por los debates de
los que se hace parte. La sensibilidad de Grossi a la historia les imprime a sus

12 Una expresión más ajustada que “conciencia común” a los desarrollos académicos contemporáneos sería
“cultura jurídica”, pero necesitaría apoyarse en estudios más extensos y sociológicos, en lugar de confiar en las
expresiones de las élites intelectuales de la época. Ver: Pérez-Perdomo, Rogelio y Lawrence Friedman, “Latin
Legal Cultures in the Age of Globalization”, En: Legal culture in the age of globalization: Latin america and
latin europe, Ed. L. Friedman y R. Pérez-Perdomo, Stanford, Stanford University Press, 2003, p. 2.
13 The origins of the european legal order, Trad. Adrian Belton, Cambridge, Cambridge University Press,
2000.
14 Heers, Jacques, La invención de la Edad Media, Trad. Mariona Vilalta, Barcelona, Crítica, 1995, pp. 37, 38.

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LA PRIMERA LECCIÓN DE DERECHO 383

observaciones un valor especial, pero su intoxicación con la idea de un derecho que


brota espontáneamente de sociedades de iguales –todos sabios, desde luego– es
un idilio que puede tener consecuencias nocivas. Intentar recuperar esa forma de
derecho para el mundo contemporáneo –como parece proponerlo en su oposición
a la estatalización15– supondría una dificultad enorme a la luz de la suprema
complejidad de las sociedades modernas, y a la vez fácilmente equivaldría a
entregarle a un cenáculo de ilustrados la redacción de normas que reflejen los
valores y la conciencia supuestamente comunes. La solución podría limitarse a
darle otro nombre al problema que Grossi, con buen criterio, identifica.

Federico Escobar-Córdoba

15 La oposición de este autor al estatalismo del derecho es evidente. Sin embargo, y curiosamente, Grossi
afirma en La primera lección que de eliminarse “las sofisticadas jerarquías de mandatos excogitados para
dominar y gobernar la complejidad” en el Estado moderno, el resultado sería “la anarquía” (p. 37). Es
difícil encontrarle salida al laberinto de críticas de este autor: Grossi pone a un lado la anarquía y al otro el
derecho cuestionablemente autoordenado de la sociedad medieval, y además se muestra muy insatisfecho
con el intermedio, es decir, el derecho estatalizado moderno.

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Pontificia Universidad Javeriana
Colombia

Tobón-Franco, Natalia
HONORARIOS DE ABOGADOS: CRITERIOS PARA SU FIJACIÓN
Vniversitas, núm. 117, julio-diciembre, 2008, pp. 385-400
Pontificia Universidad Javeriana
Bogotá, Colombia

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ISSN:0041-9060

HONORARIOS DE ABOGADOS:
CRITERIOS PARA SU FIJACIÓN
Natalia Tobón-Franco*

RESUMEN

En este artículo se analizan los diversos parámetros que se aplican en


Colombia para fijar los honorarios de los abogados y se comparan con
los criterios que fija la American Bar Association de Estados Unidos
y el Código Disciplinario de la Abogacía Española. La autora analiza
situaciones específicas que se presentan día a día a los abogados
como, por ejemplo, ¿Qué sucede cuando abogado y cliente no pactan
honorarios?, ¿Qué son honorarios desproporcionados?, ¿Cuándo
se puede hablar de aprovechamiento de la necesidad, ignorancia o
inexperiencia del cliente? ¿Hay competencia desleal entre abogados
por temas relacionados con cobro de honorarios?, ¿Puede el cliente
negarse a pagar honorarios porque el negocio encomendado no tuvo
éxito? y muchas más. Al final, aparecen algunos consejos prácticos que
pueden ayudar a los abogados a obtener el pronto pago de honorarios.

Palabras clave: abogados-honorarios, honorarios-abogados, cuota


litis, competencia desleal-abogados, clientes-abogados.

* La autora es abogada de la Universidad de los Andes, máster en leyes sobre propiedad intelectual, comercio
y tecnología de Franklin Pierce Law Center en Estados Unidos. Actualmente se desempeña como profesora
titular de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Este artículo surgió como resultado
de la investigación que se hizo para el libro Marketing jurídico y sus relaciones con la responsabilidad
profesional, que fue publicado a comienzos del año 2008.

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386 Natalia Tobón-Franco

Attorney's fees criteria to set them


ABSTRACT

This document examines the various parameters applicable in


Colombia to set attorneys’ fees and compares them with the criteria
set out by the American Bar Association and the Disciplinary Code of
the Spanish Legal Profession. The author discusses specific situations
that arise on a daily basis for lawyers such as: What happens when
a lawyer and client have not previously agreed on fees? When are
fees considered disproportionate? When can we talk of having taken
advantage of the needs, ignorance or inexperience of a client? Can
there be unfair competition between lawyers for issues related to fees?
May client refuse to pay fees for lack of success?, and many more.
Finally, the author gives some tips that may help lawyers to obtain
prompt payment of fees.

Key words: attorneys-fees, fees-attorneys, lawyers-fees, contingent


fees, unfair competition-attorneys, lawyers-client satisfaction.

¿Qué parámetros deben tener en cuenta los abogados para la fijación de


honorarios? ¿Cómo se determinan los precios de mercado en el área legal?

A menudo sucede que los abogados nos especializamos en diversas áreas del
derecho, pero nunca sabemos cómo podemos cobrar honorarios por nuestra asesoría,
consejo y representación.

En esta nota jurídica encontrará los principales criterios que han expuesto la
jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional para cobrar honorarios, las
diversas formas de cobro y los problemas jurídicos más comunes que se derivan
del cobro de honorarios.

1. Diversos criterios para el cobro de honorarios

En Colombia, el Consejo Superior de la Judicatura, a través de varios


pronunciamientos ha sugerido los siguientes criterios para el cobro de honorarios
por parte de los abogados1:

• El trabajo efectivamente desplegado por el abogado,


• El prestigio del abogado,

1 Colombia, CSJud, sent. mayo 18/00. Rad. 15283-B/1058-A.

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HONORARIOS DE ABOGADOS: CRITERIOS PARA SU FIJACIÓN 387

• La complejidad del asunto,


• El monto o la cuantía de la pretensión,
• La capacidad económica del cliente,
• La voluntad contractual de las partes2

En todo caso, el alto tribunal ha dispuesto que siempre “se privilegiará la


voluntad contractual de las partes y, a falta de esta, se acudirá a las tarifas de los
colegios de abogados como criterio auxiliar”3.

No obstante lo anterior, existen otros criterios que, aunque no han sido previstos
ni por la legislación ni por la jurisprudencia colombianas, en el mundo se tienen
en cuenta para determinar el monto de la remuneración de los servicios legales.

En Argentina, por ejemplo, la diligencia y empeño que le pone un abogado a


su trabajo y la trascendencia jurídica, moral y económica que tuviere el asunto
o proceso para el cliente son criterios importantes a la hora de determinar los
honorarios4.

En Estados Unidos, para la American Bar Association –ABA– el tiempo que se


requiere para adelantar la gestión, la posibilidad de que la aceptación del caso impida
que en el futuro atienda otro, la cifra que comúnmente se cobra en la localidad
por la misma labor, la naturaleza y antigüedad de la relación con el cliente y las
limitaciones que imponen las circunstancias de tiempo y lugar (v. gr. queda solo
un día para contestar la demanda) son determinantes5.

En Colombia, el Código Disciplinario del Abogado dispone, en el marco de


la obligación de obrar con lealtad y honradez en las relaciones profesionales, que
los abogados deben sopesar todos los elementos anteriores con criterio equitativo,
justificado y proporcional frente al servicio prestado6. Por ejemplo, no sería
equitativo ni justificado ni proporcional acordar, exigir u obtener honorarios que
superen la participación correspondiente al cliente7.

El Código Disciplinario de la Abogacía Española contiene una norma que


facilita realizar un control sobre los honorarios que cobran los abogados. En el

2 Colombia, CSJud, auto. mayo14/98, Rad. 9979 A. También lo menciona Colombia, CSJ, Sala de Casación
Laboral, sent. ene. 24/97, exp. 8988.
3 Colombia, CSJud, auto. mayo 14/98, rad. 9979-A.
4 Sugeridos por Argentina, Ley 21839 art. 6º.
5 American Bar Association. ABA. Model Rules of Professional Conduct. Client-Lawyer Relationship.
Rule 1.5.a. Confidentiality of Information-Former client. www.abanet.org/cpr/mrpc/rule_1_6comm.html.
Recuperado agosto 15 del 2007.
6 Colombia, Ley 1123 del 2007, artículo 28 numeral 8°.
7 Colombia, Ley 1123 del 2007, artículo 35 numeral 2°. De todas formas es una falta de honradez ante el cliente.

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388 Natalia Tobón-Franco

artículo 13 dispone que el cliente tiene derecho, si lo solicita, a un presupuesto


por escrito lo más preciso posible en función de la naturaleza del asunto que
encomiende al abogado. Cuando tal presupuesto no sea posible, dada la naturaleza
del asunto, el abogado hará constar las bases que aplicará para su determinación8.

2. Formas de cobro de honorarios

Los abogados acostumbran cobrar honorarios de varias formas:

Suma fija: el abogado cobra una suma fija por toda la asesoría legal, suma que
depende, entre otros, del tipo de negocio, del tiempo que tome, de la cuantía de
los bienes involucrados, de lo que se pague comúnmente por esa diligencia y de la
disponibilidad de las pruebas que tenga el cliente.

En Colombia, la Corporación Colegio Nacional de Abogados –Conalbos–


sugiere que cuando los honorarios se pacten por una suma fija, el cliente debe
pagar el 50% al otorgar el poder respectivo, el 20% una vez se cierre el debate
probatorio y el 30% restante al terminar el proceso, a menos que las partes hayan
acordado por escrito otro sistema.

Porcentaje: en este evento el apoderado cobra por su asesoría y representación


un porcentaje del valor de los bienes involucrados en la diligencia. Este tipo de
acuerdos es común en procesos ejecutivos, en sucesiones y en general en procesos
en los que están involucrados activos tangibles e intangibles de fácil valoración.

Como no siempre es fácil saber con anticipación el monto exacto de la pretensión,


a veces, cuando llega el momento del pago, los clientes consideran que se les
ha hecho un cobro excesivo. Es el caso del cliente que demandó a su abogado
por una falta a la honradez profesional al cobrarle el 54% de lo efectivamente
recaudado en un proceso ejecutivo. El Consejo Superior de la Judicatura sancionó
al abogado, pues encontró que se daban los dos presupuestos: el cobro de
honorarios desproporcionados, pues para la fecha de los hechos el Colegio de
Abogados de Bogotá había fijado para los procesos ejecutivos el tope en el 50%
de lo efectivamente recaudado, y un aprovechamiento de la ignorancia del cliente9.

Cuota litis: el profesional cobra como honorarios un porcentaje del objeto del
pleito, pero solo si este se gana. Además, el abogado asume todos los gastos de la
gestión. La Corte Suprema de Justicia ha explicado esta figura así: “La modalidad
de la contratación de la gestión profesional a cuota litis admitida por ambas

8 España. Código Deontológico de la Abogacía Española, artículo 13.


9 Colombia, CSJud, sent, may. 18 /00, rad. 15283-B/1058-A.

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HONORARIOS DE ABOGADOS: CRITERIOS PARA SU FIJACIÓN 389

partes, indica de entrada para la Corte que los contratantes colocan de por medio
la eventualidad de un resultado económico concreto y estimable que, de darse,
será el parámetro único para establecer el valor de los honorarios que se generan
a favor de quien ha puesto al servicio del mandante su gestión, su diligencia y sus
conocimientos. Por eso, cuando el accionado dijo que el juez estuvo equivocado al
estimar el valor de los honorarios valorándolos sobre la cuantía de las pretensiones
de la demanda, por tal aspecto no incurrió en vía de hecho alguna, puesto que la
decisión cuestionada no se muestra como caprichosa o irracional (…)”10.

Este sistema, que a primera vista resulta muy atractivo para los clientes de
bajos recursos o poca liquidez, pues les facilita la consecución de un abogado,
ocasionalmente ha conducido a excesos, por lo que otros países legalmente han
limitado su uso. Por ejemplo, en los Estados Unidos, los pactos cuota litis o
contingent fees se deben acordar desde el principio del proceso, deben constar por
escrito y deben estar en un rango entre el 25% y el 50% del total que se recupere.
Además, en ciertas jurisdicciones, está prohibido pactar cuota litis para la asesoría y
representación legal en casos penales y de divorcio –que es diferente de la separación
de bienes–, por la dificultad de poner cifras a estas diligencias11.

Los pactos cuota litis también tienen sus restricciones en Argentina12. Allí la
cuota litis no puede exceder del 40% del resultado económico del caso, se prohíbe
en asuntos o procesos de familia y, además, debe ser pactada antes o mientras dure
el asunto o proceso, pero nunca después.

Por su parte, el Código Deontológico de la Abogacía de España prohíbe


totalmente la modalidad de cuota litis para el cobro de los honorarios, por cuanto
“pone en riesgo la independencia y la libertad del abogado que deja de ser defensor
para convertirse en socio de su cliente en pos de un resultado material, lo que,
además de adulterar la función de la defensa, provoca el desamparo o discriminación
de los ciudadanos que han de reivindicar derechos de escasa entidad patrimonial
o cuya tutela resulta dificultosa”13.

En Colombia no existe una norma legal que establezca límites al cobro de


honorarios en la forma de cuota litis.

10 Colombia, CSJ, Sala Civil, mar. 21/01. M.P. Nicolás Bechara Simancas.
11 American Bar Association. ABA. Model Rules of Professional Conduct. Client-Lawyer Relationship. Rule
1.5.c. Fees.
12 Argentina, Ley 21839. www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/LEY/LEY21839.htm. Recuperado noviembre
18 del 2006.
13 España. Código Deontológico de la Abogacía Española, año 2000, Preámbulo y artículo 16.

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390 Natalia Tobón-Franco

Honorario mixto: se habla de honorario mixto cuando los honorarios se cobran


una parte como suma fija y otra como un porcentaje o participación económica en
los resultados favorables del proceso.

Cobro por horas: se cobra al cliente de manera proporcional al tiempo que gasta
el abogado atendiendo el caso. Normalmente, la tarifa por horas de cada abogado
varía dependiendo de su experiencia, buen nombre, especialidad y costumbre en el
ramo. El cobro por horas es una modalidad de cobro de honorarios muy común en
Norteamérica, en Europa y en algunas firmas grandes de abogados en Colombia
que representan clientes del extranjero.

Si bien el cliente sabe por anticipado cuánto cuesta cada hora del abogado que
escoge, lo que se ha criticado de este sistema es que castiga la eficiencia, pues
mientras mayor sea la rapidez del abogado para desempeñar su trabajo, menos
recompensa recibe. Además, muchos clientes consideran que no todo el trabajo
“jurídico” es creativo o requiere profundo conocimiento legal. A veces la labor
del abogado es repetitiva. En consecuencia, para ellos no resulta “justo” pagar lo
mismo por la hora de un abogado cuando llena un formulario o una solicitud, que
cuando proyecta, por ejemplo, una demanda.

Prima de éxito: Se denomina prima de éxito aquellos honorarios adicionales


que el cliente paga al abogado cuando obtiene un resultado favorable. Mientras
en la cuota litis el abogado sólo recibe honorarios si el proceso se gana, en la
prima de éxito el abogado siempre recibe honorarios, incluso en el evento en
que en el proceso se obtenga un resultado adverso. En Colombia ni la legislación
ni la jurisprudencia se han referido a la prima de éxito. En España, el Código
Deontológico de la Abogacía prohíbe los pactos de cuota litis, pero permite pactar
la prima de éxito, siempre y cuando la suma que se cancele al abogado cuando el
resultado del proceso es adverso sea suficiente para cubrir, como mínimo, el costo
de la prestación del servicio jurídico concertado14.

El modelo Summit15: se trata de una modalidad de cobro de honorarios que


en los Estados Unidos ha causado revuelo. La impuso una firma de abogados
comercialistas y se explica mediante la figura de la “línea de ajuste de valor”, que
consiste en que los clientes pueden ajustar las cuentas de cobro hacia arriba o
hacia abajo, dependiendo de su grado de satisfacción con los servicios. La firma,
además, aplica otras estrategias administrativas originales: todos los abogados
son socios, no se cobra a los clientes gastos como correo, llamadas de larga
distancia ni faxes y la oficina no invierte prácticamente nada en mobiliario que no

14 España, Código Deontológico de la Abogacía Española, año 2000, Preámbulo y artículo 16.
15 www.summitlaw.com. Recuperado el 18 de noviembre del 2007.

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HONORARIOS DE ABOGADOS: CRITERIOS PARA SU FIJACIÓN 391

sea estrictamente necesario. Summit Law Group ha sido calificada por algunos
medios de comunicación como la firma que “revolucionó la práctica del derecho”
en los Estados Unidos y tiene entre sus clientes a Motorola Inc., Budget Rent a
Car, Network Solutions, Inc. y Starbucks Coffee Company.

3. Situaciones específicas relacionadas con el


cobro de honorarios

A. Abogado y cliente no pactan honorarios.

En estos casos el abogado tiene derecho a reclamar honorarios, pues el contrato


de mandato civil es por naturaleza oneroso: “Es de suponer que el ejercicio de
la abogacía como el de cualquier profesión liberal genere honorarios, pues los
profesionales por lo general obtienen el sustento de los servicios que prestan” 16.

En este sentido, se equivocan quienes sostienen que en Colombia el contrato


de mandato civil es por naturaleza gratuito: “Hay quienes piensan que el contrato de
mandato civil es esencialmente gratuito y el de mandato comercial, oneroso. Después
de todo, así estaba previsto en el derecho romano. Sin embargo, don Andrés Bello, al
elaborar el proyecto de Código Civil Chileno, consagró el doble carácter del mandato
diciendo: El mandato puede ser gratuito o remunerado…”17. En Colombia “este texto
no solo se dejó igual, sino que la jurisprudencia y la doctrina, fundándose en el
artículo 2143 y 2184 que imponen al mandante la obligación de pagar la remuneración
estipulada o usual, han señalado que el contrato de mandato, sea civil o comercial,
se presume remunerado”18.

Lo anterior no impide que el abogado, en un momento dado, voluntariamente


renuncie a los honorarios o trabaje gratuitamente o ad honorem, sin que por ello
el contrato pierda su estatus de mandato, pues “a diferencia de lo que ocurre con el
contrato de trabajo, es legalmente permitido que quien presta un servicio profesional
independiente decida hacerlo en forma gratuita, o de manera que su retribución sea
aleatoria, como cuando se condiciona a la obtención de un resultado”19.

“De consiguiente si, como acontece en el caso de los autos, un abogado


ha prestado sus servicios sin haber acordado honorarios y no consta que haya
renunciado a ellos o los haya supeditado a la consecución de un objetivo

16 Colombia, CSJ, sent. dic. 10/97, 10046. M.P. Francisco Escobar H enríquez.
17 Bonivento Fernández, José A lejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales.
Ediciones Librería del profesional. Décima Edición Actualizada, 1992, p. 514.
18 Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles, T. I. Biblioteca Jurídica Diké, 5ª Edición. 1992, p. 322.
19 Colombia, CSJ, Sala de Casación Laboral, sent. Casación 10046 dic. 10/97. M.P. Francisco Escobar
H enríquez.

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392 Natalia Tobón-Franco

determinado, corresponde entender que se le deben los usuales en consideración a


la índole, cantidad, calidad e intensidad de las labores cumplidas” 20.

El abogado que no habiendo acordado honorarios aspira que estos le sean fijados
por el juez, deberá demostrar dos cosas: primero, que realmente prestó sus servicios,
y segundo, el monto de la remuneración usual, esto es, lo que acostumbran cobrar
los abogados “en atención a la naturaleza, cantidad, calidad e intensidad u otros
aspectos pertinentes relativos a las gestiones cumplidas”21.

La remuneración usual se prueba “en los términos del artículo 189 del Código
de Procedimiento Civil, vale decir, con apoyo en testimonios o en documentos
auténticos, como pueden ser las tarifas definidas, con aprobación del Ministerio
de Justicia, por los colegios respectivos” 22.

La Corte Suprema de Justicia hizo énfasis en que el cálculo de los honorarios


se hace con base en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil y no en la
forma en que lo dispone el artículo 393, inciso 3º del Código de Procedimiento
Civil, pues este último precepto se refiere a la fijación de agencias en derecho, que
son distintas a los honorarios.

B. ¿Cuándo se presenta la falta a la honradez profesional


consistente en “acordar, exigir u obtener del cliente o
de tercero remuneración o beneficio desproporcionado
a su trabajo, con aprovechamiento de la necesidad, la
ignorancia o la inexperiencia de aquellos”?23.

La falta a la honradez por “acordar, exigir u obtener del cliente o de tercero


remuneración o beneficio desproporcionado a su trabajo, con aprovechamiento de
la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia de aquellos”, contenida en el artículo
35 del Nuevo Código Disciplinario de los Abogados, exige para su configuración
la presencia de dos presupuestos al mismo tiempo:

i. Que se exija u obtenga una remuneración o beneficio desproporcionado24.


ii. Que se presente un aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia
del cliente.

20 Colombia, CSJ, Sala de Casación Laboral, sent. Casación 10046 dic. 10/97. M.P. Francisco Escobar
H enríquez.
21 Colombia, CSJ, Sala de Casación Laboral, Casación 10046, dic. 10/97. M.P. Francisco Escobar Henríquez.
22 Colombia, CSJ, Sala de Casación Laboral, sent. Casación 10046 dic. 10/97. M.P. Francisco Escobar
H enríquez.
23 Colombia, Ley 1123 del 2007, artículo 35, numeral 1º.
24 La mera exigencia de los beneficios desproporcionados configura la falta. Colombia, C. Const., sent. T-1143,
nov. 28/03. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

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HONORARIOS DE ABOGADOS: CRITERIOS PARA SU FIJACIÓN 393

Con relación al primer presupuesto, el Consejo Superior de la Judicatura ha


dicho varias cosas:

1. Que los abogados no tienen libertad absoluta para cobrar honorarios, puesto que
la abogacía cumple en nuestro país una función social y “su ejercicio trasciende del
marco puramente individualista que existe entre los contratantes, para adentrarse en
el interés social y estatal de la administración de justicia”25.

Por lo anterior, “un abogado no puede defenderse de una imputación de falta a la


honradez profesional por el cobro de honorarios excesivos aduciendo que celebró
legalmente un contrato de prestación de servicios profesionales, el cual constituye ley
para las partes, por ser el producto de la autonomía de la voluntad”.

2. Exigir es diferente de obtener. Cuando el verbo rector que se imputa es exigir,


el juez no puede valorar lo que se hizo como labor profesional sino solo examinar
el caso desde una perspectiva ex ante. Si el verbo rector es obtener, el juicio es ex
post, es decir, corresponde al juzgador efectuar un juicio de proporcionalidad entre
lo realizado y lo cobrado26.

3. El test de la proporción o desproporción tiene dos partes: primero, un análisis del
trabajo encargado y realizado, y segundo, una comparación de la suma exigida u
obtenida con las tarifas fijadas por los colegios de abogados del lugar donde se presta
el servicio para esa misma diligencia.

Con relación al primer punto, la jurisprudencia ha dicho que se debe analizar la naturaleza
de la labor encargada y no solo el trabajo realizado, porque en la determinación de
los honorarios inciden muchos otros factores tales como la importancia, complejidad
o cuantía del asunto de que se trate, el grado de especialización requerido y otros27.

Una clara muestra de desproporción se encuentra cuando un abogado cobra por realizar
varias diligencias, pero solo ejecuta algunas. Por ejemplo, un abogado se compromete
a adelantar un proceso de acción de filiación extramatrimonial y petición de herencia,
pero tan solo se ocupa del segundo. Al ejecutar un menor trabajo, la remuneración
pactada es desproporcionada28.

En otro caso, el Consejo Superior de la Judicatura suspendió durante tres (3) meses a un
abogado cuya única actividad procesal fue la asistencia a una audiencia de conciliación,
por la cual cobró el 50% del monto total reconocido a su cliente, porque consideró que
la naturaleza de la labor desempeñada no justificaba ese porcentaje29.

25 Colombia, CSJud, sent. mar. 13/97, rad. 11035 A. M.P. Edgardo José M aya Villazón.
26 Colombia, CSJud, sent. mayo 11/95, rad. 4400 A. M.P. Edgardo José M aya Villazón.
27 Colombia, CSJud, sent. oct. 22/98, rad. 11124 A. M.P. Leovigildo Bernal A ndrade.
28 Colombia, CSJud, sent. ago. 21 /97, rad. 14017A. M.P. A melia M antilla V.
29 Colombia, CSJud, sent. feb. 26/96, rad. 1057.

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394 Natalia Tobón-Franco

En lo que toca con la consulta a las tasas establecidas por los colegios de abogados, el
Consejo Superior de la Judicatura sentenció que las mismas son una “buena guía para
definir si el cobro que se haya hecho por algún abogado, en determinado asunto que
se le imputa como desproporcionado, y por lo tanto, ilícito, lo fue o no”30. En otras
palabras, si bien es cierto que las tarifas “no constituyen un imperativo al momento
del estudio de proporcionalidad para efectos del juzgamiento ético disciplinario, sí
comportan una guía, un criterio auxiliar válido e ilustrativo”31.

En cuanto al segundo presupuesto, es decir, que se presente un aprovechamiento


de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia del cliente o de un tercero, el
Consejo Superior de la Judicatura ha dicho que la necesidad no solo es el estado de
penuria o urgencia ocasionado por causas externas en que se encuentra el cliente al
momento de acordar el contrato de mandato, sino también aquel estado que el mismo
abogado genera en el cliente, cuando lo amenaza para que siga con él, pues “de no
doblegarse ante la exigencia, se vería abocado a tener que enfrentar otro pleito”32.

La ignorancia y la inexperiencia, por su parte, pueden ser absolutas –por tratarse


de una persona inculta, ignorante o inexperta de la cual se aproveche el abogado– o
relativas –si se refiere a hechos que el cliente desconozca y que por sus cualidades
personales no tenga por qué conocer33.

En todo caso, la valoración de la necesidad, ignorancia o inexperiencia del cliente


para determinar si se presenta una falta a la honradez por parte del abogado, es
una labor que el juez debe hacer en cada caso concreto.

C. No hay sanción por eficiencia.

Un abogado que obtuvo un resultado exitoso en corto tiempo fue denunciado por
su cliente e inicialmente sancionado por no rebajar sus honorarios. El abogado
interpuso una tutela que llegó a la Corte Constitucional y este alto tribunal dejó
sin efectos la sanción, pues estimó que ella había sido impuesta de manera ilegal
y contraevidente por las siguientes razones:

i. Los honorarios se fijaron con observancia de las regulaciones de los colegios de


abogados,
ii. No existe un deber jurídico de bajar tarifas cuando se obtiene un resultado exitoso
en breve lapso, y
iii. No basta el cobro desproporcionado de unos honorarios para que se configure la falta
a la honradez. Se requiere, además, que el abogado se haya aprovechado de la ignorancia

30 Colombia, CSJud, sent. oct. 22/98, rad. 11124 A. M.P. Leovigildo Bernal A ndrade.
31 Colombia, CSJud, sent. mayo 18/00, rad. 15283-B/1058-A.
32 Colombia, CSJud, oct. 22/98, rad. 11124 A. M.P. Leovigildo Bernal A ndrade.
33 Colombia, CSJud, oct. 22/98, rad. 11124 A. M.P. Leovigildo Bernal A ndrade.

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HONORARIOS DE ABOGADOS: CRITERIOS PARA SU FIJACIÓN 395

o necesidad del cliente, aspectos estos que deben aparecer probados en el proceso y en
este no lo estaban34.

D. Cobro de sumas irrisorias o inferiores a las establecidas


por los colegios de abogados como honorarios.

El cobro de sumas irrisorias o inferiores a las establecidas en las resoluciones de


los colegios de abogados no es sancionable por parte de las autoridades públicas,
pues no es constitucionalmente admisible imponer “una sanción con base en una
obligación no inferible válidamente del conjunto del ordenamiento jurídico”35.

Así lo explicó la Corte Constitucional al referirse a aquellas cláusulas establecidas


por los colegios de abogados, que sancionan el cobro de sumas irrisorias como
honorarios como faltas a la ética. El alto tribunal explicó que al no ser obligatorio
en Colombia afiliarse a los colegios de profesionales, una norma así es una mera
declaración de voluntad, que no obliga a quienes no se encuentran colegiados36.

¿Podrá entonces hablarse de competencia desleal entre abogados, por cobrar


sumas inferiores a las dispuestas por los colegios de abogados o por sumas inferiores
a las fijadas por los colegas o por cobrar sumas irrisorias?

Habría que acudir a la legislación de competencia desleal y verificar si los


abogados en ejercicio de su profesión se encuentran sujetos a ese cuerpo normativo.
De todas formas, es necesario recordar que “(…) ofrecer o prestar sus servicios
a menor precio para impedir que se confiera el encargo a otro abogado” es una
falta a la lealtad con los colegas, según el numeral 1° del artículo 36 del Código
Disciplinario del Abogado.

E. Pago con tarjetas de crédito.

¿Puede un abogado recibir el pago de sus honorarios a través de una tarjeta de


crédito? En Colombia no está prohibido, pero en los Estados Unidos la American
Bar Association –ABA– ha proferido varias opiniones donde declara “inmoral”
que los abogados permitan que sus clientes paguen sus honorarios con tarjetas de

34 Colombia, C. Const., sent. T-1143, nov. 28/03. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
35 Colombia, C. Const., sent. T-1143, nov. 28/03. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
36 Por ejemplo, la Corporación Colegio Nacional de Abogados, Conalbos, de Colombia prevé, en la Resolución
1 del 5 de junio del 2004 lo siguiente:
“Artículo 1°—Apruebe la siguiente tarifa de honorarios, para el ejercicio de la profesión del derecho, los
cuales representan el mínimo que podrán cobrar los abogados en el ejercicio de la profesión.
Artículo 2°—Se considera falta a la ética profesional el cobro de honorarios inferiores a los mínimos
señalados en la presente resolución”.

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396 Natalia Tobón-Franco

crédito. Básicamente la ABA dice que no es digno de la profesión, pues la convierte


en una mercancía37.

F. ¿Puede el cliente negarse a pagar honorarios porque el


negocio encomendado no tuvo éxito?

No, a menos que las partes lo hayan pactado así o que los honorarios se hayan
pactado bajo el sistema de cuota litis. En efecto, el artículo 2184 del Código Civil
establece que el mandante (cliente) está obligado a pagar al mandatario (abogado)
la remuneración estipulada o la usual y los costos necesarios para la ejecución del
mandato, independientemente del éxito de la gestión.

G. Diferencias entre agencias en derecho y honorarios.

Costas procesales, expensas, agencias en derecho y honorarios son conceptos


diferentes que a menudo se confunden.

Las costas procesales son todas aquellas erogaciones económicas que


corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial, y se
dividen en dos: expensas y agencias en derecho.

Las expensas son todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio,
distintos del pago de apoderados, como son el pago de honorarios de peritos,
impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas
fuera de la sede del despacho judicial, etc.38.

Las agencias en derecho son aquellas erogaciones que debe hacer la parte vencida
para compensar a la parte que resulta triunfadora por los gastos en que incurrió para
ejercer la defensa judicial de sus intereses.

Las agencias en derecho se decretan a favor de la parte y no de su representante


judicial y se fijan con base en los criterios establecidos en el artículo 393-3 del Código
de Procedimiento Civil39. Según dicha norma, para la fijación de agencias en derecho
deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. “Si
aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá además
en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado
o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias
especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”.

37 ABA, Ethics opinion, 1974-6, San Diego County Bar Association.


38 Colombia, C. Const., sent. T-1143, nov. 28/03. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
39 Colombia, C. Const., sent. C-539, jul. 28/99. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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HONORARIOS DE ABOGADOS: CRITERIOS PARA SU FIJACIÓN 397

Los honorarios, en cambio, son establecidos por las partes de común acuerdo
o, a falta de acuerdo, son fijados por el juez a favor del abogado, dependiendo de
variables tales como el trabajo efectivamente desplegado por el abogado, el prestigio
del mismo, la complejidad del asunto, el monto o la cuantía, la capacidad económica
del cliente, la voluntad contractual de las partes y las tarifas establecidas por los
colegios de abogados.

Precisamente por lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que la condena


en agencias en derecho en un proceso específico no tiene que corresponder
“necesariamente a los honorarios efectivamente pagados por la parte vencedora a su
apoderado”40, y la Corte Suprema de Justicia ha explicado que el monto probable que
podría fijar un juez por concepto de agencias en derecho en un proceso específico
no le sirve a ese juez como modelo para fijar los honorarios que debió pagar un
cliente a un abogado en un caso donde no se pactaron honorarios41.

Finalmente, no es recomendable pactar que las costas del proceso estarán a


favor del abogado porque, según el Consejo Superior de la Judicatura, ello entraña
una inmerecida ventaja económica para el abogado: las costas por ley pertenecen
a la parte42.

H. El cliente y no el abogado es quien debe pagar el IVA por


los servicios legales.

El cliente es el responsable económico del impuesto al valor agregado –IVA– por


servicios legales (el que los debe cancelar) y el asesor jurídico es el responsable
jurídico (el que los debe remitir al Estado). Esto es así, aunque no se diga
expresamente en el contrato43. Por lo tanto, si un abogado modifica unilateralmente
un contrato donde se pactaron honorarios cuota litis para incrementar ese porcentaje
con lo que el cliente debe cancelar por concepto de IVA a la administración de
impuestos, no incurre en ninguna falta. Lo anterior, porque los abogados están
obligados a facturar IVA y porque los contratos obligan no solo a lo que en ellos
se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación o que por ley pertenecen a ella (C.C., art. 1602) 44.

40 Colombia, C. Const., sent. C-539, jul. 28/99. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
41 Colombia, CSJ, Sala de Casación Laboral, sent. Casación 10046 dic. 10/97. M.P. Francisco Escobar
H enríquez.
42 Colombia, CSJud, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sent, ago. 21/97, rad. 14017A. M.P. Amelia Mantilla V.
43 Colombia, CSJud, sent, mar. 26/98, rad. 15141. M.P. Leovigildo Bernal A.
44 Colombia, CSJud, sent, mar. 26/98, rad. 15141. M.P. Leovigildo Bernal A.

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398 Natalia Tobón-Franco

I. ¿Puede un abogado abandonar un caso, si no se le han


cancelado los honorarios?

No. En el evento en que se presente el incumplimiento en el pago de los honorarios,


el litigante no se encuentra obligado a continuar el ejercicio del mandato, pero lo
que debe hacer es renunciar al poder y no abandonar el proceso.

“El camino que tiene el abogado sometido a este predicamento no es otro que
el de renunciar al poder, dando a conocer, oportunamente, su determinación al
mandante, y aviso, igualmente, al despacho judicial donde se tramita el asunto
que le ha sido encomendado, pues, como tantas veces se ha dicho, no obstante
estar involucrados los altos intereses de la justicia en el ejercicio de la profesión del
derecho, esta no puede cumplirse por fuera de los parámetros que se desprenden
de su carácter liberal e independiente, sujeta a las leyes del mercado, y para cuya
garantía las normas que regulan el contrato de mandato establecen obligaciones
recíprocas entre mandante y mandatario” 45.

J. Consejos prácticos para obtener el pago de honorarios.

No existe una receta mágica, pero quienes se dedican a la gerencia de firmas de


abogados sugieren:

1. Hacer presupuestos para cada cliente, para que tanto él como su abogado
sepan qué esperar46. En este sentido, la Ley 1123 del 2007 ordena a los abogados
“acordar con claridad los términos del mandato en lo concerniente al objeto, los
costos, la contraprestación y forma de pago”47 y “suscribir recibos cada vez que
perciba dinero, cualquiera sea su concepto”48.

2. Cobrar rápido. Una factura de 60 días tiene el 89% de posibilidades de ser


pagada, una factura de hace seis meses tiene el 67% de posibilidades de ser pagada
y una factura de más de un año solo tiene el 45% de posibilidades de pago49.

3. Designar una persona distinta del abogado que se encargue de hacer el


cobro de honorarios. Ella podrá elaborar los contratos y acordar los términos de
los créditos, si es que los hay. En general se aconseja no hacer descuentos, menos
aún, si ya han acordado unos honorarios50.

45 Colombia, CSJud, oct. 23/92, rad. 610. M.P. Edgardo José M aya Villazón.
46 España. Código Deontológico de la Abogacía Española, artículo 13.
47 Colombia, Ley 1123 del 2007, artículo 28, numeral 8°.
48 Colombia, Ley 1123 del 2007, artículo 28, numeral 8°.
49 Poll, Edward. Getting paid: A New Look at Fee Collection, September 2006 ABA Law Practice Management
Section http://www.abanet.org/lpm/lpt/articles/fin09061.shtml. Recuperado el 24 de septiembre del 2007.
50 Poll, Edward. Getting paid: A New Look at Fee Collection, September 2006 ABA Law Practice Management

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HONORARIOS DE ABOGADOS: CRITERIOS PARA SU FIJACIÓN 399

4. Facturar mensualmente. Aunque se trate de relaciones que duran años, varios


estudios han demostrado que los clientes prefieren recibir (y pagar) sus facturas
de forma mensual51.

BIBLIOGRAFÍA

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51 Bilinsky, David. 10 tips para mejorar su práctica legal. Martindale-Hubell.Lexis-Nexis, 2006. http://www.
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400 Natalia Tobón-Franco

M antilla V.
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Colombia, CSJ, Cas. Civil, sentencia 4571 mayo 22/95, M.P. Héctor M arín Naranjo.
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Colombia, CSJ, sent. Cas. rad. 8988, ene. 24/97. M.P. R afael Méndez A rango.
Colombia, CSJud, sent. ago. 21/97, rad. 14017A. M.P. A melia M antilla V.
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Colombia, C. Const., sent. C-537, mayo 24/05. M.P. A lfredo Beltrán Sierra.
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Colombia, Ley 1123 del 2007, artículo 35 numeral 2°.
Colombia, C. Const., sent. T-1143, nov. 28/03. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
Colombia, CSJud, sent. mayo 18/00, rad. 15283-B/1058-A.
Colombia, CSJud, sent. mayo 11/95, rad. 4400A. M.P. Edgardo José M aya Villazón.
España, Código Deontológico de la Abogacía Española, año 2000, Preámbulo y artículos 13 y 16.
Poll, Edward. Getting paid: A new look at fee collection, September 2006 ABA Law Practice
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Vniversitas
ISSN: 0041-9060
revistascientificasjaveriana@gmail.com
Pontificia Universidad Javeriana
Colombia

Oviedo Albán, Jorge


La transferencia del dominio en el contrato de compraventa.Sistema romano germánico.
Vniversitas, núm. 107, 2004, pp. 451-470
Pontificia Universidad Javeriana
Bogotá, Colombia

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82510713

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LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 451

LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL


CONTRATO DE COMPRAVENTA

—Sistema romano germánico—

Jorge Oviedo Albán*

RESUMEN

En el presente trabajo el autor se refiere a la forma como varios códigos


pertenecientes al sistema romano germánico contemplan la obligación
del vendedor de transmitir al comprador el derecho de dominio sobre
la cosa vendida, en contraposición a aquellos que asumen que la
transferencia del dominio es un efecto directo e inmediato del contrato
Fecha de recepción: 13 de abril de 2004

de compraventa.

En la segunda parte analiza el sentido de esta obligación en el derecho


colombiano, tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio
y en la Convención de Naciones Unidas para los contratos de
compraventa internacional de mercaderías, adoptada en Colombia por
medio de la Ley 518 de 1999.

Palabras clave: contrato de compraventa, obligación de transferir la


propiedad.

* Abogado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Especialista


en derecho comercial de la misma Facultad. Profesor de derecho comercial y derecho de contratos en la
Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana.
Correo electrónico: jorge.oviedo@unisabana.edu.co.
452 VNIVERSITAS

ABSTRACT

In this paper the author refers to the form as several codes belonging
to the Germanic Roman system contemplate the obligation of sellers
of transfer of property to the buyer, in opposition to those which assume
that the transfer of property is a direct and immediate effect of the
sale contract.

In the second part analyses the meaning of this obligation in the


Colombian law, in the Civil Code the commercial code as in the United
Nations Convention on Contracts For the International Sale of Goods
adopted in Colombia by the Law 518 of 1999.

Key words: sales contract, obligation of transfer of property.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN

I. LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL DERECHO COMPARADO


1.1. Derecho romano
1.2. Derecho francés
1.3. Derecho italiano
1.4. Derecho alemán
1.5. Derecho latinoamericano

II. LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL DERECHO NACIONAL


2.1. Código Civil y de Comercio
a. Significado de la obligación de dar en el derecho colombiano
b. El alcance del artículo 1880 del Código civil
c. El alcance de la obligación de saneamiento
2.2. Compraventa internacional

BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN

Los procesos de unificación y armonización jurídicas que actualmente se viven en


el mundo, cuyo resultado más significativo lo constituyen las recopilaciones de
reglas y principios, como en el caso de los trabajos adelantados por el Instituto
para la Unificación del Derecho Privado —UNIDROIT—; por la Comisión Lando,
LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 453

con los Principios del derecho europeo de contratos; y las convenciones gestadas
al seno de la Comisión de Naciones Unidas para el derecho comercial internacional
CNUDMI/UNCITRAL, tienen como hecho significativo el reencuentro y conciliación
de las diferencias que sobre determinadas materias existen entre las diferentes
familias jurídicas. Para llegar a tal resultado es conveniente conocer tanto las
diferencias como las concordancias entre los diferentes sistemas actualmente
existentes1.

Uno de los temas cuyo estudio constituye un imperativo en los procesos de


armonización y unificación, es el contrato de compraventa. El paso más importante
en la armonización de la legislación sobre este contrato se ha dado con la adopción
por parte de 62 estados de la Convención de Naciones Unidas para los contratos de
compraventa internacional de mercaderías. Sin embargo, debe considerarse que
dicho instrumento tiene su propio y especial campo de aplicación, además de que
hay varias operaciones a las que hace exclusión expresa. No obstante lo significativo
que resulta haber llegado a la adopción de un instrumento de derecho uniforme
sobre este contrato, debe pensarse en la armonización de las legislaciones internas
con el solo fin de facilitar los procesos de globalización económica.

El contrato de compraventa, además de ser una de las figuras más importantes


para el derecho privado desde tiempos inmemoriales, es uno de los contratos sobre
los cuales, tanto el Código Civil como el de Comercio fijan su atención con sumo
detalle. Es desde el punto de vista normativo el contrato más importante, además
porque de él se desprenden principios aplicables a otros contratos.

La compraventa, constituye el mecanismo contractual por excelencia para la


adquisición del derecho de dominio o propiedad, así como para los procesos de
producción, circulación, distribución y consumo de bienes.

FERNANDO VÉLEZ pone de presente que:

“… la venta es hoy el más importante motor del mundo económico y una de las principales
conquistas de la civilización por lo cual los códigos, en lo general, sólo le dan la
preferencia al contrato de capitulaciones matrimoniales, arreglando primero éste y en

1 Recomendamos el estudio de la comunicación al Consejo y al Parlamento Europeo sobre derecho contractual


europeo de 1° de julio de 2001, donde se puede apreciar el estado actual de la armonización del derecho
contractual en el viejo continente en lo relativo a la legislación actualmente en vigor. Asimismo debe
considerarse la opción actualmente en preparación consistente en la elaboración del un Código Civil para
Europa. Sobre este tema véase ALFARO ÁGUILA- REAL, JESÚS, “La unificación del derecho privado en la Unión
Europea”, en CÁMARA LAPUENTE, SERGIO (coordinador), Derecho privado europeo, Colex, 2003, pág. 107 a 127.
454 VNIVERSITAS

seguida el de venta, porque las capitulaciones tienen por objeto la familia, que es la
base del Estado”2.

En el comercio internacional, la compraventa sigue siendo el instrumento idóneo


para facilitarlo. Ello ha hecho que importantes juristas e instituciones internacionales
hayan dedicado su esfuerzo durante casi un siglo para lograr la adopción de
instrumentos internacionales con el propósito de alcanzar la unificación de la
legislación sobre este contrato.

Sobre el aspecto de la importancia es del caso resaltar también que a partir de


este contrato se han desarrollado y estructurado nuevas formas negociales, que por
tanto llevan dentro de sí un sustrato de compraventa. Además, debe señalarse, la
compraventa en no pocas ocasiones hace parte de complejas operaciones que van
acompañadas a su vez por contratos de transporte, seguros, giro de títulos valores
para realizar el pago del precio del contrato, celebración de contratos accesorios
de garantía, como prendas, hipotecas, etc.

Este trabajo tiene como objeto analizar las formas como se enuncia y regula la
transferencia de la propiedad sobre la cosa vendida dentro de varias codificaciones
pertenecientes a la tradición del derecho civil3 originada en el derecho romano,
representada en varios códigos europeos, como el alemán, el francés y el italiano,
y en varias codificaciones latinoamericanas.

I. LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN


EL DERECHO COMPARADO

Para entender el sentido de la definición del contrato de compraventa en nuestra


legislación y poder compararla con la acogida en otros sistemas jurídicos, es
necesario que hagamos un breve repaso histórico de la misma.

2 VÉLEZ, FERNANDO, Estudio sobre el derecho civil colombiano, t. 7°, 2ª edición, Imprenta París – América,
París, pág. 154.
3 Debemos advertir que entre los comparatistas existe una tendencia que denomina “Tradición del derecho
civil” a la originada en el derecho romano, cuyas vertientes son el derecho francés y alemán, que son los
códigos pilares del sistema, los cuales han inspirado a varios códigos europeos y latinoamericanos. Tal
denominación se hace para oponerla a la tradición del common law, propia de los pueblos anglonorteamericanos.
Sobre esta corriente véase: GLENDON, MARY ANN, et. al., Comparative Legal Traditions in a nut shell, second
edition, West Group, St. Paul, Minn, 1999, pág. 16. Sin embargo hay otros que al diferenciar las familias
legales existentes en el mundo señalan a la familia romanística, donde ubican el Código francés, por oposición
a otras, entre las cuales está la familia germánica representada en el Código Civil alemán, el Código de
Austria y el Código suizo. Vid., ZWEIGERT K. & KÖTZ H. An introduction to comparative law, third edition,
Translated by Tony Weir, Clarendon Press Oxford, New York, 1998.
LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 455

Puede afirmarse que no existe unanimidad a nivel de derecho romano germánico


sobre el sentido y alcance de la obligación del vendedor. Así, en algunas
legislaciones, donde se adopta la dualidad título-modo para la adquisición de
derechos reales, por el contrato de compraventa, el comprador no adquiere la
propiedad, siendo tan sólo acreedor y su correlativo es el deber del vendedor de
transferirla mediante el modo de la tradición. En otros, como en el Código francés,
la transferencia del dominio es un efecto inmediato del contrato de venta; se
transfiere directamente la propiedad al comprador, sin importar si el vendedor ha
entregado la tenencia real y efectiva del bien.

La legislación colombiana pertenece a la tradición del derecho civil, y dentro


de ella, sigue la dualidad título-modo para la adquisición del derecho de dominio
en virtud del contrato de compraventa.

1.1. Derecho romano

Es preciso recordar que en el sistema de derecho romano, la venta era uno de


aquellos contratos consensuales, formados por el solo acuerdo de las partes 4.

“Hay venta en la época clásica, cuando dos personas convienen que una debe procurar
a la otra la libre posesión y el disfrute completo y pacífico de una cosa determinada
mediante pago de un precio fijado en dinero”5.

O como indica IGLESIAS,

“la compraventa —emptio venditio— es un contrato consensual por el que una de las
partes —vendedor— se obliga a transmitir la posesión de una cosa, y asegurar su pacífico
goce —habere licere—, en tanto que la otra —comprador— asume la obligación de
entregar en propiedad una suma de dinero —pretium— “6.

Bajo esta perspectiva, el contrato quedaba perfecto desde que las partes
acordaban la cosa y el precio. Por medio de dicho acuerdo no adquiría el comprador
el dominio, el vendedor se liberaba entregando materialmente la cosa y procurando

4 PETIT, EUGENE, Tratado elemental de derecho romano, 9ª edición, abogados asociados editores, Medellín,
1997, pág. 388.
5 PETIT, op. cit., pág. 389.
6 IGLESIAS, JUAN, Derecho romano, historia e instituciones, 11 edición, Ariel Derecho, Barcelona, 1993, pág.
369. CECCHINI ROSELL, XAVIER, La obligación de transmitir la propiedad en el contrato de compraventa,
Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2002, pág. 17.
456 VNIVERSITAS

la posesión pacífica7. En el concepto clásico del derecho romano, el vendedor se


liberaba procurando la posesión de la cosa, entregándola materialmente, en
consecuencia, el vendedor no estaba obligado a transferir la propiedad de la cosa
objeto del contrato8.

De esta manera en su origen, del contrato de compraventa se generaba una


obligación de entregar, que por sí sola no significaba transferencia de dominio. En
términos modernos, la compraventa constituía el título para la adquisición del
derecho de propiedad, el cual se adquiría si se complementaba con el modo.

“El vendedor resultaba entonces, por la vía del contrato, con un derecho, título o acreencia
que le permitía adquirir posteriormente la propiedad a través de los actos materiales
referidos. En síntesis, para que un comprador, en aquella época llegara a ser dueño
necesitaba que se ejecutaren dos actos: el primero consistía en el contrato de compraventa
y el segundo en el acto material de la transferencia de la propiedad y, en términos
generales, la entrega de la cosa vendida. Sólo después de este último acto se convertía
en propietario de lo adquirido y antes de ello sólo era el acreedor de una obligación con
prestación de dar. De lo dicho se desprende también que el vendedor no estaba obligado
a hacer propietario al comprador, sino única y exclusivamente a poner la cosa vendida
a su disposición, permitiéndole una posesión útil y durable”9.

La transferencia de la propiedad se efectuaba con la concreción del modo en


actos materiales, que eran la mancipatio, la in jure cessio y la traditio10 . La

7 “El vendedor está simplemente obligado a hacer tener al comprador la cosa vendida, procurarle su disfrute
completo y duradero”. PETIT, op. cit., pág. 391.
8 “La obligación del vendedor así precisada puede descomponerse en varios elementos. Para que procure al
comprador el goce pacífico y duradero de la cosa, es necesario, en efecto: 1. Que le entregue la posesión; 2.
Que le garantice contra la evicción, es decir, que le defienda contra los ataques de los terceros y le indemnice
en el caso en que la cosa le sea quitada legalmente; 3. Que le garantice contra los defectos ocultos de la cosa”,
op. cit., págs. 392-393.
9 ARIAS SCHEIBER, MAX, Exégesis del Código Civil peruano de 1984, t. 2, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pág. 15.
Preciso es indicar que el vendedor no incurría en incumplimiento cuando no transfería el dominio. “Se puede
afirmar con ello que la finalidad del contrato de compraventa en el derecho romano era la de transmitir el
dominio, si bien dicha transferencia no formaba parte del contenido debitorio del vendedor, es decir, no era
exigible, o no podía entenderse como un supuesto de incumplimiento de las obligaciones del vendedor aquella
venta en la que no se transmitiera el dominio al comprador. En este sentido cabe reiterar que la protección de
que disponía el comprador se limitaba al hecho de que fuera privado de la cosa por acción reivindicatoria de
un tercero, y no podía, resolver por incumplimiento, ya que no estaba en el contenido debitorio del vendedor
el transmitir el dominio.
(…)
En este sentido el vendedor debía garantizar al comprador cualquier pretensión de un posible tercero dominus
del bien vendido, por lo que debía estar dispuesto a intervenir en el procedimiento litigioso en que se viese
inmerso el comprador por razón de la propiedad de la cosa vendida”. CECCHINI ROSELL, op. cit., págs. 22 y 23.
10 “La Mancipatio era un acto formal celebrado en presencia de cuando menos cinco testigos. En una balanza,
la libri pens, que debían llevar los contratantes, se pesaba, de un lado, un objeto representativo del bien
LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 457

compraventa en consecuencia no constituía un modus adquirendi sino un títulus


ad adquirendum11.

Al decir de algunos autores, la obligación de transferir la propiedad en virtud


del contrato de venta no surge en el derecho romano, sino en el derecho germano
y en el visigodo.

En el derecho visigodo se obliga al vendedor a transferir la propiedad. En relación


con el derecho germano, se indica igualmente que el vendedor no se liberaba de
sus obligaciones haciendo una simple entrega, sino que debía transmitir
efectivamente la propiedad12.

En las Siete partidas

“… se establecen como obligaciones de las partes, la de entregar las cosas con todos sus
accesorios y la de pagar el precio por el comprador, sin que se imponga por el texto
legal, explícitamente, la obligación de transmitir la propiedad de la cosa vendida”13.

1.2. Derecho francés

En el siglo XVIII en Francia, se empezó a pensar que la compraventa en sí misma


transfería el dominio por parte del vendedor al comprador, y no solamente le confería
un título.

“POTHIER sostenía que en virtud de la compraventa, quien vendía sólo se obligaba a


entregar la cosa al comprador y a defenderla, una vez entregada, de todas las molestias
o hechos por los cuales se le impidiera poseerla, pero sin transferirle la propiedad; para
señalar luego que era de la esencia de este contrato, que el vendedor no retuviese el

materia del contrato y, del otro, se colocaba un pedazo de cobre, por ejemplo, que simbolizaba el pago.
Adicionalmente, debían pronunciarse fórmulas rituales a fin de que se entendiese materializada la adquisición”.
“La in iure cessio, era igualmente un acto formal, pero se celebraba en presencia del pretor. Este modo de
adquisición implicaba una reivindicación simulada. En efecto, el adquirente alegaba la propiedad del bien
ante el pretor y el enajenante se allanaba a ello.
Finalmente la traditio, que suponía la entrega física del bien, de común acuerdo entre el tradens (el que lo
entrega) y el accipiens (el que lo recibe), era empleada para alinear la res nec mancipi”. ARIAS SCHEIBER, op.
cit., pág. 14.
11 Así CECCHINI ROSELL, op. cit., pág. 18; ARIAS SCHEIBER, op. cit., pág. 15.
12 CECCHINI ROSELL, op. cit., pág. 29.
13 CECCHINI ROSELL, op. cit., pág. 34.
458 VNIVERSITAS

derecho de propiedad de la cosa si era propietario, en cuya hipótesis se encontraba


obligado a transferirla al comprador”14.

“Quienes definitivamente consolidaron la nueva doctrina e hicieron del contrato de


compraventa un acto traslativo de la propiedad fueron quienes redactaron el código
francés”15.

El artículo 1582 del Code francés, dispone:

“La venta es una convención por la cual una parte se obliga a entregar una cosa y la otra
a pagar”.

Así, en el derecho francés al celebrarse el contrato se produce de manera


inmediata la transferencia de la propiedad del vendedor al comprador. El vendedor
solamente deberá entregar al comprador la posesión material de la cosa que
pertenece ya a éste,

“…sin que dicho acto implique traditio romana, sino mero traspaso posesorio
(déliverance). Se atribuye dicho giro respecto del sistema trasmisivo romano,
inicialmente, a las influencias de la doctrina de LEIBNIZ y DOMAT con base en un orden
racional–natural, entre los que se atribuía gran importancia a la voluntad contractual,
que tuvieron gran influencia en el proceso codificador galo”16.

El derecho francés desarrolla un sistema de transmisión y adquisición de


derechos reales distinto del dual título–modo, y que se basa en el “solo consensus”
como suficiente para adquirir la propiedad de un bien, en este caso, objeto de un
contrato de compraventa. Una vez transmitido el derecho de dominio como efecto
inmediato del contrato, la obligación del vendedor consistirá en permitir la posesión
real y efectiva del bien, ahora de propiedad del comprador17.

14 ARIAS, op. cit., pág. 15.


15 ARIAS, op. cit., pág. 15.
16 CECCHINI, op. cit., pág. 43.
17 “La entrega es la puesta en posesión del comprador. La convención de dar es por sí misma traslativa de
propiedad; pero, si puede transferir la propiedad que es un derecho, no puede desplazar la posesión, que es
un hecho. El comprador convertido en propietario no tiene todavía la cosa a su disposición; es preciso que el
vendedor se la entregue. (…) La entrega de la cosa puede hacerse como lo quieran las partes. Con frecuencia
éstas se contentan con la entrega de las llaves o de los títulos (arts. 1605 y 1606). No hay más que aplicar las
reglas de la transferencia de la posesión”. RIPERT, GEORGES; BOULANGER, JEAN, Tratado de derecho civil.
Contratos civiles, traducción de DELIA GARCÍA DAIREAUX, La Ley, Buenos Aires, págs. 63 y 67.
LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 459

1.3. Derecho italiano

El Código de 1942, al igual que su antecesor de 1865, recibió la influencia directa


del Código francés. Dispone dicho código en el artículo 1470:

“La venta es el contrato que tiene por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa
o la transferencia de cualquier otro derecho a cambio de un precio”.

El artículo 1476 por su parte dispone que entre las obligaciones del vendedor
figura la de permitir la adquisición de la cosa o el derecho, si la misma no es efecto
inmediato del contrato.

De acuerdo con esta norma, el vendedor adquiere la obligación de hacer adquirir


la propiedad de la cosa al comprador, en los casos en que la misma no haya sido
efecto inmediato del contrato18.

Los casos en el contexto del Código, en los cuales la transferencia de la propiedad


no es efecto inmediato del contrato, son: la venta de cosa genérica (artículo 1378)
donde la propiedad se transmitirá con la individualización de la cosa; la venta de
cosa futura y la venta de cosa ajena (artículo 1478)19.

Por lo anterior, en el sistema italiano se conocen dos tipos de venta: la


denominada “Vendita obligatoria”, que es aquella que produce la obligación de
transferir la propiedad, sin que el solo consentimiento que origina el contrato sea
suficiente para ello, y se produce en el evento en que se presenten algunos supuestos
fácticos que lo impidan, como es el caso de los señalados: venta de cosa ajena,
venta de cosa genérica y venta de cosa futura o cláusula de reserva de dominio. En
segundo lugar está la “vendita reale”, aplicación del “contrato con efectos reales”
según el cual el contrato y la transferencia de dominio se producen como
consecuencia del cruce de voluntades sin requerir tradición20 . Basta agregar, tal y
como indica la doctrina italiana, que para que dicho efecto real se produzca como
efecto inmediato del contrato, se requiere que el objeto sobre el cual versa el acuerdo
de voluntades sea cierto, actual, y de propiedad del vendedor,

“… o del cual, por lo menos, el vendedor (como en el caso del mandato) esté obligado
para disponer”21.

18 CECCHINI, op. cit., pág. 59.


19 Códice civile, CECCHINI, op. cit., pág. 59, BARBERO, DOMÉNICO, Sistema de derecho privado, t. IV, Contratos,
Ediciones jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1967, pág. 6 y sigs.
20 BARBERO, op. cit., pág. 7.
21 BARBERO, op. cit., pág. 8. Se puede ver en este mismo autor la forma como se transfiere la propiedad cuando
la venta es obligatoria, págs. 8 a 12 y la forma como se hace la entrega, cuando la venta es real, pág. 18 a 20.
460 VNIVERSITAS

1.4. Derecho alemán

En el § 433 del Código Civil alemán (BGB) de 1900 se disponía:

“1. Mediante el contrato de compra y venta el vendedor de una cosa está obligado a
entregar la cosa al comprador y a transmitirle la propiedad de la misma. El vendedor
de un derecho está obligado a transmitir el derecho al comprador, y si el derecho
faculta a la posesión de la cosa, a entregarle la cosa.

2. El comprador está obligado a pagar al vendedor el precio acordado y a recibir la


cosa comprada”.

De esta manera, como puede apreciarse, el régimen del BGB seguía un sistema
diferente del francés, toda vez que, partiendo de la diferencia entre título y modo,
reconocía que el mero contrato no era fuente suficiente para la transferencia del
dominio, para lo que se necesitaba la conjugación con el modo, que es la tradición22.

En la reforma al BGB que entró a regir el 1º de enero de 2002, el § 433 ha


quedado así:

“Deberes típicos del contrato de compraventa.

1. Por el contrato de compraventa se obliga el vendedor de una cosa a entre entregar al


comprador esa cosa y a proporcionarle su propiedad. El vendedor debe entregar la
cosa al comprador libre de vicios de la cosa y de vicios jurídicos.

2. El comprador queda obligado a pagar el precio estipulado al vendedor y a recibir la


cosa comprada”.

La norma mantiene la concepción tradicional germana consistente en que es


deber del vendedor transmitir la propiedad, la cual se verificará mediante el modo,
que es la tradición. El artículo introduce algunas modificaciones relativas a la

22 La tradición de los bienes muebles e inmuebles, está regulada así:


“§ 925: 1. El acuerdo entre el enajenante y el adquirente (transmisión), exigido para la transmisión de la
propiedad de un terreno según el § 873, debe ser declarado por ambas partes con asistencia simultánea ante
una autoridad competente, cualquier notario es competente para la recepción de la declaración de la transmisión,
sin perjuicio de la competencia de otras autoridades. La transmisión también puede declararse en un
compromiso judicial.
2. Una transmisión que se realice sujeta a una condición o a una estipulación de tiempo es ineficaz.
§ 929. Para la transmisión de la propiedad de una cosa mueble es necesario que el propietario de la cosa se la
entregue al adquirente y que ambos acuerden la transmisión de la propiedad. Si el adquirente está en posesión
de la cosa, el acuerdo de transmisión de la propiedad es suficiente”.
LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 461

entrega libre de vicios de la cosa y de vicios jurídicos, cuestión que es desarrollada


en los artículos siguientes.

1.5. Derecho latinoamericano

Los Códigos civiles de Chile23, México, Argentina y Perú, acogen igualmente la


teoría del título y el modo para la adquisición del derecho de dominio en la
compraventa. Así por ejemplo el artículo 2248 del Código Civil mexicano dispone
que habrá compraventa cuando uno de los contratantes se obliga a transferir la
propiedad de una cosa o de un derecho y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos
un precio cierto y en dinero. Igualmente el artículo 1529 del Código Civil de Perú
que dispone:

“Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al


comprador y éste a pagar su precio en dinero”;

y el artículo 1323 del Código Civil argentino:

“Habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la
propiedad de una cosa, y ésta se obliga a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en
dinero”.

Para el caso del derecho argentino, debe tenerse en cuenta el artículo 577 del
Código Civil según el cual,

“antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún


derecho real”.

II. LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN


EL DERECHO NACIONAL

2.1. Código civil y de comercio

A la fecha contamos con un doble régimen de derecho interno, contenido en el


Código Civil y en el de comercio, y uno aplicable a las operaciones internacionales
de compraventa, contenido en la Ley 518 de 1999 aprobatoria de la Convención de
Naciones Unidas sobre compraventa internacional.

23 Las normas del Código Civil chileno son: artículo 1793 sobre concepto de contrato de compraventa; artículo
670 sobre concepto de tradición y artículos 684 y 685 sobre formas de tradición de bienes muebles e inmuebles.
462 VNIVERSITAS

El Código Civil consagra la siguiente definición de contrato de compraventa


en el artículo 1849:

“La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador
da por la cosa vendida se llama precio”.

Por su parte el artículo 905 del Código de Comercio dispone:

“La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad
de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa
vendida se llama precio”.

El contrato de venta, tal como está definido en los dos artículos citados, sugiere
el pagar en dinero a cambio de una cosa por un precio24, en el que intervienen dos
partes: por un lado el vendedor, que es quien se obliga a “dar” una cosa, y por el
otro el comprador, que es quien se obliga a pagar en dinero por dicha cosa.

El concepto “cosa” no está definido legalmente, por consiguiente debemos


asumir que comprende toda especie o género de bienes:

“…todo aquello que es susceptible de ser vendido: un derecho real, un derecho de


crédito, o un derecho intelectual”25.

El artículo 1866 de la codificación civil sugiere esta idea al señalar:

“Pueden venderse todas las cosas corporales, o incorporales, cuya enajenación no esté
prohibida por la ley”.

En principio y tal como lo hemos indicado, el contrato de compraventa sugiere


el cambio de una cosa por dinero. Sin embargo, es necesario precisar a qué título
se hará dicho cambio26.

La redacción del artículo 1849 del Código Civil colombiano, ha originado una
división doctrinal, dado que para algunos, por el hecho de que el Código no optó

24 MEZA BARROS, RAMON. Manual de Derecho Civil, De las fuentes de las obligaciones, t. 1, Colección Manuales
Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 8ª edición, 2000, pág. 70.
25 BONIVENTO FERNÁNDEZ, JOSÉ ALEJANDRO, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales,
15ª edición, Ediciones librería del profesional, 2002, pág. 58.
26 Vid., CECCHINI ROSELL, op. cit., pág. 15 y sigs.
LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 463

por la concepción francesa, significa que acogió la romana, y en consecuencia la


palabra “dar” utilizada por dicha norma significa simplemente que el vendedor se
libera de sus obligaciones entregando materialmente la cosa al comprador y
procurando su posesión.

El profesor JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ, es partidario de esta postura.


Sobre tal punto indica:

“1. Don ANDRÉS BELLO al plasmar su proyecto de Código Civil chileno se separó,
tratándose de la compraventa del derecho francés o más concretamente del Código
napoleónico, acogiendo la figura contractual de la segunda época del derecho romano,
en donde bastaba que el comprador recibiera la cosa de suerte que entraba a disfrutar de
la cosa sin pensar en los efectos de la transmisión de la propiedad. Se convertía en el
elemento principal dentro de las obligaciones del vendedor.

2. Nuestro Código Civil, al igual que el chileno, regula la compraventa como fuente de
obligaciones. Vendedor y comprador se vinculan bajo los efectos de un título que, como
tal, genera obligaciones. No ocurre lo mismo en Francia, por cuanto allá se considera la
compraventa como título y modo, esto es, que con la celebración del contrato, fuera de
las obligaciones que impone, se debe hacer la transferencia del dominio. Como
consecuencia de esta noción, en Francia el contrato de compraventa transfiere el dominio
sobre la cosa vendida, sin requerir de un modo, como se exige en Colombia donde la
compraventa es el título y la calidad de dueño se adquiere por cualquiera de los modos
establecidos en el artículo 673 del Código Civil. El contrato, en sí, no transmite la
propiedad; para que ello opere se requiere que el vendedor sea el dueño de la cosa, esto
es, que pueda hacer válidamente la tradición de acuerdo con los elementos exigidos por
el artículo 740: “de facultad e intención de transferir el dominio de la cosa”. Esto indica
que es el modo el que hace propietario de la cosa vendida al comprador y en manera
alguna el contrato de compraventa, que acarrea como dijimos, tan sólo obligaciones,
que frente al punto que nos ocupa se concreta con la entrega de la cosa. El dominio se
alcanza por medio de la tradición o por la prescripción.

3. De acuerdo con el artículo 1880, las obligaciones del vendedor se reducen a dos: la
entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida. Cuando esta norma se refiere a
la tradición no se entiende en el sentido lato de la tradición, o sea de la transferencia del
dominio, sino de la entrega, bajo las formas establecidas en los artículos 754 y 756 del
Código Civil; de ahí que cumple el vendedor con su obligación en una primera situación,
haciendo la entrega de la cosa, y posteriormente saliendo al saneamiento de ley. Evento,
que cuando se refiere a inmuebles, se cumple no sólo bajo las condiciones del artículo
756, sino que exige la entrega física para que el comprador entre en posesión de la
cosa”27.

27 BONIVENTO FERNÁNDEZ, op. cit., págs. 3 y 4.


464 VNIVERSITAS

Se ha concluido que BELLO acogió la solución del derecho romano, y el comprador


se libera de su obligación procurando simplemente la posesión.

Para otro sector de la doctrina, representado por ÁLVARO PÉREZ VIVES, la palabra
“dar” empleada por el Código Civil, denota obligación de transferir la propiedad,
y no simplemente la posesión. Son palabras del profesor PÉREZ VIVES:

“…es esencial a la compraventa la intención de transferir la propiedad por parte del


vendedor, y la de adquirirla, por parte del comprador; e igual cosa sucedía en el derecho
romano, pero los juristas de la Gran Roma no consideraban necesaria la efectividad de
esa intención: bastaba que el comprador recibiera o se hiciera a la cosa en forma que de
ella pudiera disfrutar, sin transmisión expresa de propiedad. En cambio, nosotros
consideramos —respetando otras opiniones más autorizadas que sostienen lo contrario—
que en Colombia es necesaria la efectividad de la intención de transferir el dominio, no
para la existencia del contrato, sino —y es muy diferente— para el cabal cumplimiento
de las obligaciones del vendedor. Para que el contrato exista, basta que haya la intención
de transferir y de adquirir el dominio, en lo que a ella se refiere y es necesaria su
concurrencia para la formación del contrato. Pero para que el vendedor cumpla su
obligación principal, es indispensable que dé la cosa vendida. El contrajo una obligación
de dar y debe cumplirla. Para hacerlo, tiene que hacer tradición de la cosa; si es mueble,
en la forma prevista por los arts. 754 y 755 del CC; y si es inmueble, por medio de la
inscripción del título en la oficina de registro respectiva (arts. 756 y concordantes). Pero
además, debe procurar al comprador la posesión pacífica de la cosa y útil del objeto
vendido. Esto es, debe hacer lo que propiamente se llama entrega de la cosa (art. 1880),
entrega que se rige por las disposiciones del capítulo 6º, del t. 23, l. IV, mientras que la
tradición se sujeta a lo preceptuado el en t. 6º del libro II del CC”28.

Siguiendo esta línea de pensamiento podemos asumir que el Código Civil


colombiano, adoptó una tesis intermedia entre el sistema francés y el romano: la
compraventa no transmite la propiedad por que es un título, y los títulos deben
estar complementados con los modos para que pueda transmitir un derecho real.
La tesis intermedia colombiana consiste en la combinación entre título y modo,
entendiendo entonces que la compraventa no transfiere el dominio, pero obliga al
vendedor a transferirlo. Si se hace entrega de la cosa objeto del contrato sin transferir
el dominio, el vendedor no habrá cumplido con su obligación, facultando en
consecuencia al comprador para demandar la resolución del contrato o su ejecución
junto con las indemnizaciones de perjuicios que correspondan.

28 PÉREZ VIVES, ÁLVARO, Compraventa y permuta en derecho colombiano, 2ª edición, Temis, Bogotá, 1957,
págs. 16 y 17.
LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 465

Las razones para acoger esta postura las podemos concretar de la siguiente
manera29:

a. Significado de la obligación de dar en el derecho colombiano

Tal y como lo dispone el artículo 1605 del Código Civil,

“la obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo
cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios
al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”.

La doctrina acepta que la obligación de dar conlleva la de transferir el dominio,


que —insistimos— se cumple cuando se realiza la tradición, que es el modo por el
cual se transfiere el derecho de dominio cuando hay un título que lo justifica,
como es el caso de la compraventa30.

Si la obligación de dar contiene la de entregar, significa que no son lo mismo.


La obligación de dar abarca a la segunda, siendo entonces que siempre que el
código señale que se está obligado a “dar” significa que se está obligado a transferir
el dominio de una cosa.

b. El alcance del artículo 1880 del Código Civil

El artículo en mención señala muy claramente que las obligaciones del vendedor
se reducen a dos: la entrega o tradición31 y el saneamiento de la cosa vendida.
Cuando tal disposición se refiere a “la entrega o tradición”, en ningún momento
las está asimilando, toda vez que el mismo artículo indica que la tradición se sujetara
a las reglas establecidas en el título VI, del libro II, es decir: a las reglas de la
tradición, concebida ésta como modo de adquirir el dominio, en consecuencia la
entrega que hará el vendedor será a título de tradición y no sólo como medio para
procurar la posesión.

29 Valga anotar que esta es la postura acogida por la Corte Suprema de Justicia, sentencia de Casación Civil de
septiembre 15 de 1955, MP Dr. ALBERTO ZULETA ÁNGEL. En igual sentido las sentencias de noviembre 29 de
1967; 10 de junio de 1968; 2 de septiembre de 1970; y 15 de diciembre de 1973.
30 FERNANDO HINESTROSA afirma: “En estricto sentido, la obligación de dar (…) consiste técnicamente, en el
deber de transferir el dominio, total o parcial de una cosa o de constituir un derecho real sobre ella (art.740
C.C.)”, HINESTROSA, FERNANDO, Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes. I, Universidad
Externado de Colombia, 2002, pág. 120.
31 El artículo 740 del Código Civil dispone que: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y
consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo”.
466 VNIVERSITAS

Por otro lado, el artículo 745 del Código Civil señala que para que valga la
tradición se requiere un título traslaticio de dominio como el de venta, el cual
además es considerado como tal por el artículo 765 de dicha codificación.

Si el legislador no hubiera considerado que del contrato de compraventa surge la


obligación de hacer tradición, no hubiera señalado que para que valga la tradición
se requiere un título traslativo como el de venta, pues éste no tendría la fuerza
suficiente para impulsar al modo de la tradición, toda vez que sería simplemente
procurador de posesión.

c. El alcance de la obligación de saneamiento

El artículo 1893 del Código Civil que regula la obligación de saneamiento indica
que ésta comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión
pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados
vicios redhibitorios.

Si el contrato de compraventa simplemente obligara al vendedor a procurar la


posesión del bien en cabeza del comprador, la acción de saneamiento estaría
destinada a mantenerlo solamente en posesión, pero no serviría para proteger el
dominio.

Todas las razones anteriores permiten concluir de manera clara que en el derecho
civil colombiano el vendedor está obligado a transferir el dominio al comprador y
no solamente a procurarle la posesión de la cosa como en el derecho romano.
Además, de ello se colige que el Código Civil colombiano en este punto, se matricula
dentro de la tendencia de algunas codificaciones pertenecientes a la familia romano
germánica, donde el dominio no se adquiere como efecto inmediato del contrato
de compraventa, sino que se requiere de otro acto que es la tradición. La compraventa
entonces, no genera derechos reales en cabeza del comprador, sino solamente
obligaciones para las dos partes. El derecho de dominio no se adquirirá en este
sistema, sino hasta tanto se verifique el modo de la tradición32. Además, hasta tanto
esto no suceda, el vendedor seguirá siendo propietario de la cosa objeto del contrato.

32 El Código Civil regula en los artículos 754 y 755 la tradición de las cosas corporales muebles y en el artículo
756 la tradición de inmuebles. En materia mercantil pueden verse los artículos 922 y 923. El primero regula
de manera diferente la tradición de inmuebles a como lo hace el Código Civil, requiriendo que además del
registro se realice la entrega material de la cosa.
LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 467

2.2. Compraventa internacional

Por otro lado, en la definición de compraventa establecida en el Código de Comercio,


claramente se señala que el vendedor está obligado a transferir la propiedad al
comprador, siguiendo en ello la tendencia que acabamos de señalar.

La Convención de Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional


de mercaderías incorporada al derecho nacional mediante Ley 518 de 1999, sigue
también esta tendencia al disponer en el artículo 30 que el vendedor debe transferir
la propiedad al comprador, no sólo proporcionar la posesión sobre las mercaderías
objeto del contrato.

Reza dicha disposición de la siguiente forma:

“El vendedor deberá entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y entregar


cualesquiera documentos relacionados con ellas en las condiciones establecidas en el
contrato y en la presente Convención”.

Por otra parte, en la normativa vienesa está expresamente excluido de su campo


de aplicación el efecto que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las
mercaderías vendidas. Así lo expresa literalmente el artículo 4:

“… salvo disposición expresa en contrario de la presente Convención, ésta no concierte,


en particular a:

(…)

b. A los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías
vendidas”.

La forma de articular las dos disposiciones citadas, de acuerdo con algunos


autores, es la siguiente: la Convención señala como obligaciones del comprador el
transferir la propiedad de las mercaderías vendidas y entregarlas materialmente,
pero no regula los efectos que sobre la propiedad de las mismas pueda producir el
contrato. Así entonces, si el vendedor no cumple con dichas obligaciones, el
comprador tendrá todos los derechos y acciones contra el vendedor por
incumplimiento del contrato, consagrados en los artículos 46 a 52, y 74 a 77, según
lo dispone el artículo 45. De acuerdo con GARRO - ZUPPI:

“El art. 4º, inc. b excluye del campo de aplicación de la Convención aquellos temas
relacionados con la titularidad de las mercaderías, así como cuáles son las acciones
reales que le corresponden al vendedor y al comprador, etc. Pero si el vendedor no
468 VNIVERSITAS

cumple la obligación de transmitir la propiedad, el comprador tiene derecho a los remedios


de cumplimiento o resolución y de daños y perjuicios que le otorga la Convención”33.

Ahora, siguiendo tales disposiciones, la Convención señala la forma como se


hará la entrega material, en los artículos 31 a 34. Debemos hacer la salvedad de
que estas normas resultarán aplicables en caso de que las partes no hayan acordado
nada diferente, o no hayan dispuesto acogerse a cualquiera de los términos INCOTERMS
de la Cámara de Comercio Internacional, como suele pactarse normalmente en
contratos de este tipo. Estas reglas, las convenidas o supletivas, sólo regirán la
forma de hacer la entrega material, entendida ésta como:

“…todos los actos a cumplir por el vendedor para permitir al comprador entrar en
posesión de las mercaderías…”34,

mas por lo tocante a la transmisión efectiva de la propiedad, es decir, al modo,


deberá acudirse a las reglas del derecho internacional privado que llevarán a que
sea una ley nacional la que rija tal aspecto35.

3 3 GARRO, ALEJANDRO; ZUPPI, ALBERTO LUIS, Compraventa internacional de mercaderías, La Rocca, Buenos
Aires, 1990, pág. 172. Vid., VÁZQUEZ LEPINETTE, TOMÁS, Compraventa internacional de mercaderías, una
visión jurisprudencial, Aranzadi Editorial, Elcano, Navarra, 2000, págs. 181 y 182.
3 4 AUDIT, BERNARD, La compraventa internacional de mercaderías, Zavalía, Buenos Aires, 1994, pág. 94.
35 Valga también señalar las siguientes opiniones sobre la exclusión a la que hacemos mención: “…cabe aclarar
que si el vendedor no cumple con la obligación de transmitir la propiedad, el comprador podrá ejercitar los
remedies previstos en la Convención. Lo que el art. 4, b) excluye del campo de aplicación de la Convención
es todo lo relacionado con la titularidad de las mercaderías, como, por ejemplo cuáles son las acciones reales
que le corresponden al vendedor y comprador”. VÁSQUEZ LEPINETTE, TOMÁS, op. cit., págs. 181 y 182, “La
cuestión de si el vendedor transmitió o no la propiedad, o si las mercancías estaban gravadas o no con
derechos de tercero, debe resolverse siguiendo el inciso b del artículo 4, de acuerdo con el derecho interno
aplicable”. ADAME GODDARD, JORGE, El contrato de compraventa internacional, McGraw-Hill, México, 1994,
pág. 57.
LA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 469

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Vniversitas
ISSN: 0041-9060
revistascientificasjaveriana@gmail.com
Pontificia Universidad Javeriana
Colombia

Pérez Gallardo, Leonardo B.


El acto jurídico testamentario. Contenido e interpretación
Vniversitas, núm. 107, 2004, pp. 747-795
Pontificia Universidad Javeriana
Bogotá, Colombia

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82510719

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EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 747

EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO.


CONTENIDO E INTERPRETACIÓN

Leonardo B. Pérez Gallardo*

RESUMEN

El testamento devenido, histórica y dogmáticamente, el acto jurídico


mortis causa por excelencia, tiene un amplio reconocimiento en el
derecho positivo de cualquier latitud del mundo. La preocupación del
ser humano por perpetuar su patrimonio ultra vires, ha sido la ratio
misma por la que el derecho ha tutelado la facultad de toda persona
física de determinar el destino de la riqueza que ha acumulado en
vida. De ahí la figura del testamento, convertido también hoy día en
el cauce formal de las más disímiles manifestaciones de voluntad,
que van desde el destino del cadáver hasta la ordenación de una
fundación a la que se dota de patrimonio.

El presente artículo pasa revista a la ubicación del testamento dentro


Fecha de recepción: 17 de marza de 2004

de la dogmática sucesoria, ofreciendo la atinada distinción entre acto


jurídico mortis causa y acto post mortem, las tesis que han intentado
explicar su naturaleza jurídica, afiliándose a la teoría del doble estadio,
el testamento como título sucesorio, la capacidad para testar, el
contenido de dicho negocio, con especial referencia al living will o
falaz testamento vital o dispositivo de la propia vida y las reglas de la
hermenéutica testamentaria. Una vez más queda evidenciado que no
todo está escrito sobre esta milenaria figura, capaz de debutar con
nuevas y diletantes polémicas que acrecientan los ya, de por sí,
escabrosos senderos del derecho sucesorio.

* Profesor auxiliar de derecho civil y de derecho notarial, Facultad de Derecho Universidad de La Habana.
Cuba.
748 VNIVERSITAS

Palabras clave: testamento, acto jurídico mortis causa, título


sucesorio, contenido, interpretación.

ABSTRACT

The will, historically and theorically considered the mortis causa


juridical act as such, is widely considered in positive Law all over
the world. The fact that the human being has been trying to endure
his/her ultra vires patrimony has been the ratio by which the law has
protected the possibility of all natural person to determine the destiny
of the wealth that he or she has gathered throughout his or her life.
Due to this reason, the will becomes nowadays in the formal step of
the most different forms of will, which include from the corpse destiny
up to the establishments of a foundation, which is given a patrimony.

This article revises the position of the will in the successions Theory
stating the precise distinction between the mortis causa juridical act
and the post mortem act, the theories that have tried to explain their
juridical nature considering, following the author’s viewpoint, the
double effect theory as the most adequate to explain the nature of the
will, the will as a successor title, the testamentary capacity, its content,
with special reference to the living will or disposition of the own life,
and the rules of will interpretation. Once more it is possible to state
that not everything is written about this ancient figure able to offer
new and dilettante arguments, which increase the difficulties in the
Succession Law.

Key words: will, mortis causa juridical act, successor title, content,
interpretation

SUMARIO

1. ACTOS JURÍDICOS MORTIS CAUSA, ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD


ACTOS POST MORTEM. NECESARIA DISTINCIÓN

2. EL TESTAMENTO COMO PRINCIPAL ESPECIE DE LOS ACTOS


JURÍDICOS MORTIS CAUSA. TRACTO HISTÓRICO. ALGUNAS IDEAS
PARA SU DEFINICIÓN. FÓRMULAS DEFINITORIAS
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 749

3. LA VOLUNTAD DEL CAUSANTE EXPRESADA EN EL TESTAMENTO


COMO LEY DE LA SUCESIÓN. EL TESTAMENTO COMO TÍTULO
SUCESORIO

4. CARACTERES DEL TESTAMENTO

5. TESIS SOBRE SU NATURALEZA JURÍDICA


5.1 Teoría del acto imperfecto
5.1.1. El testamento como simple proyecto
5.1.2. El testamento como negocio in divenire
5.1.3. El testamento como acto jurídico permanente
5.1.4. El testamento como negocio jurídico con forma fija y voluntad variable o
ambulatoria usque ad mortem
5.1.5. Críticas a las variantes de la teoría del acto imperfecto
5.2. Teorías que distinguen entre perfección y eficacia del acto testamentario
5.2.1. Críticas a esta teoría
5.3. Teoría del supuesto de hecho complejo, de formación sucesiva
5.3.1. Crítica a esta teoría
5.4. Teoría que distingue un doble estadio de relevancia jurídica en el testamento:
para la esfera del testador y para la generalidad

6. CAPACIDAD PARA TESTAR O TESTAMENTIFACTIO ACTIVA

7. Contenido del acto jurídico testamentario.


El llamado “testamento vital” o living hill

8. INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO


8.1. La regla general de interpretación de los actos jurídicos contenida en el
artículo 52 del Código Civil. Las reglas especiales en sede testamentaria
8.2. Particularidades que ofrece la hermenéutica testamentaria
8.3. El principio interpretativo del favor testamenti
8.4. Medios de interpretación de las disposiciones testamentarias. Medios
intrínsecos
8.4.1. El empleo de las pruebas extrínsecas
8.5. La interpretación integradora de los testamentos
8.6. Sujetos de la interpretación
8.7. Interpretación y casación

BIBLIOGRAFÍA
750 VNIVERSITAS

1. ACTOS JURÍDICOS MORTIS CAUSA, ACTOS DE ÚLTIMA


VOLUNTAD, ACTOS POST MORTEM.
NECESARIA DISTINCIÓN

Antes de iniciar cualquier estudio sobre la doctrina general del testamento, prima
facie se impone su ubicación en la teoría general de los negocios y actos jurídicos
y, en especial, de los de carácter mortis causa.

El tema ha sido abordado con insospechable profundidad por la doctrina italiana,


sobre todo a partir de la obra de GIAMPICCOLO1.

Para el citado autor acto mortis causa es aquel acto que tiene por función propia
el regular las relaciones patrimoniales y no patrimoniales del sujeto para el tiempo
y en dependencia de su muerte, y que ningún efecto, ni siquiera prodrómico o
preliminar y, por ello destinado a producir, es derivado, antes de tal evento. La
muerte no aparece prevista, como un evento cualquiera, extraño a la estructura del
acto, es más bien un elemento inseparable, característico de su función, funge
como una conditio iuris, compone, junto al acto, una especie objetivamente
compleja, es presupuesto legal, elemento constitutivo del acto, requisito inmanente
de su eficacia, requisito para la existencia del vínculo que de él se origina. El acto
mortis causa es aquel que tiene por su propia función la regulación de las relaciones
y situaciones que vengan a formarse en vía originaria con la muerte del sujeto y
que a su muerte de alguna forma tiene su autónoma calificación2.

Para JORDANO BAREA, entre los autores españoles, el acto mortis causa es aquel
que tiene como contenido propio la disciplina de una situación post mortem, siempre
que de la muerte del sujeto autor del acto se derive una calificación jurídica
autónoma. La calificación mortis causa del acto hace alusión al elemento objetivo-
funcional del mismo (causa-función de éste)3.

En tanto que fugazmente se refiere a dicho acto LACRUZ BERDEJO, quien lo


cataloga como aquél relativo a la suerte de relaciones patrimoniales de una persona
natural después de su muerte4.

1 Me refiero a ese clásico de la literatura jurídica italiana Il contenuto atípico del testamento, Giuffrè Editore,
Milano, 1954.
2 Vid. GIAMPICCOLO, GIORGIO, Il contenuto…, cit., págs. 37-38 y 41.
3 JORDANO BAREA, JUAN B., El testamento y su interpretación, Comares, Granada, 1999, págs. 4-5.
4 LACRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS et al., Elementos de derecho civil V – Derecho de sucesiones, 5ª edición, Bosch,
Barcelona, 1993, pág. 171.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 751

En efecto, lo que distingue al acto mortis causa de cualquier otro acto no es


tanto el hecho que el evento muerte de su autor sea elevado a la categoría esencial
del acto, cuanto el hecho que tal evento está afirmado en el esquema, a punto de
referencia de los efectos, o de uno de los efectos del acto, si bien como punto de
origen y de individualización de la misma situación regulada, que es la situación
que vendrá a subsistir después de la muerte del sujeto5.

De esta manera, v. gr. no se considera mortis causa el supuesto en que se pacta


la cesación de un arrendamiento para el caso de muerte del arrendador, ya que el
evento muerte funciona aquí como una simple condición resolutiva del vínculo.
Tampoco la donación a término inicial de la muerte del donante. Aquí la donación
es actual, aunque el efecto traslativo está diferido al desenvolvimiento de un término.

Se distingue el acto mortis causa del acto inter vivos, en que en el primero
—como ya se expresó—, el rol de la muerte es objetivo, forma parte de la causa-
función del acto, en tanto que en el segundo, la clasificación obedece al plano de
los efectos del acto para los sujetos y al modo de ser de los efectos del acto en
relación con los mismos sujetos. El acto inter vivos implica una relación
intersubjetiva, una situación que, de algún modo, vincula e interesa correlativamente
a varias personas vivientes. Inter vivos son los actos del común comercio, o sea, el
acto del que se origina una situación jurídica la cual incide contemporáneamente
en la esfera jurídica de su autor o de uno o más terceros6.

Por ello ambas categorías no son antitéticas, sino perfectamente compatibles.


De ahí que se pueda hablar de actos inter vivos a causa de muerte, v.gr. los contratos
sucesorios en aquellos ordenamientos que los admiten, en los que desde el ángulo
objetivo la muerte actúa como causa-función, si bien con efectos vinculatorios
entre instituyente e instituido. Se trata, como afirma JORDANO BAREA, de negocios
que, aun operando también sobre situaciones post mortem, producen, ciertos efectos
inmediatos entre los contratantes desde el punto de vista del vínculo obligatorio o
relación intersubjetiva, ya que, de ordinario, la disposición mortis causa contractual
es irrevocable sin el consentimiento de las partes y, aunque el disponente pudiera
influir indirectamente sobre la suerte de la atribución mediante actos de disposición
inter vivos, el heredero o legatario contractuales pueden, al causarse la herencia,
impugnar los negocios jurídicos, tanto a título oneroso como gratuito, concertados
en fraude de sus derechos. O sea, el contrato sucesorio crea entre los sujetos
intervivientes una relación jurídica preliminar, del que nacen verdaderas

5 Así, GIAMPICCOLO, G., op. cit., pág. 41.


6 Idem, págs. 52-53.
752 VNIVERSITAS

expectativas de derecho, que merecen tutela legal, aun cuando los efectos definitivos
del negocio dependan de la muerte del disponente, antes pueden y deben seguirse
los llamados efectos conservativos, prodrómicos o preliminares para la justa tutela
de aquellas expectativas7.

Como una especie dentro de los actos jurídicos mortis causa, ubica la doctrina
la figura de los actos de última voluntad, definidos como aquéllos en los no sólo la
muerte es el elemento causal-funcional del acto, sino que son expresivos de la
última y deliberada voluntad del sujeto. Se trata de actos que representan para el
sujeto la posibilidad de retornar sobre su determinación a través de la revocabilidad,
elemento tipificador. La calificación de acto de última voluntad no es sinónimo de
última voluntad expresada en el momento de la muerte, sino que significa más
bien acto de voluntad que ha de ser eficaz después de la muerte y, precisamente
por eso, el acto que debe expresar la última entre varias voluntades que el testador
haya manifestado sucesivamente. Por ello se contrapone a los actos inter vivos
porque son precisamente los actos de última voluntad, que no los mortis causa, los
que son eficaces para los terceros únicamente con la muerte de su autor, nunca
antes. El paradigma de dichos negocios lo constituye el testamento, aunque en el
contexto cubano no es el único, por cuanto también está diseñada la figura de la
designación de beneficiario mortis causa en cuenta de ahorro.

Por último, cabe indicar una mera noción de los actos atributivos post mortem.
Se trata de aquellos negocios jurídicos en los que la disposición patrimonial obedece
a un momento en que el sujeto atributario está aún con vida, si bien se difiere su
ejecución o agotamiento para cuando sobrevenga su muerte. En estos actos el
hecho de la muerte es el término de regulación negocial, o sea, el momento en que
se va a producir un efecto determinado, v. gr. en la manifestación de voluntad del
progenitor que autoriza a su cónyuge supérstite a que sea inseminada post mortem,
o sea, a que puedan ser utilizadas sobre su persona las técnicas de reproducción
humana asistida cuando el declarante ya ha fallecido, con los efectos que esa
declaración de voluntad tenga en materia filiatoria y sucesoria (cfr. artículo 9 de la
Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre Técnicas de reproducción asistida de
España)8. Se trata de actos en que la muerte es punto de referencia para la
adquisición, modificación o extinción de un derecho, nunca su elemento causal-
funcional.

7 JORDANO BAREA, J.B., El testamento…, cit., págs. 5-6.


8 Vid. ALBÏEZ DOHRMAN, K. JOCHEN, Negocios atributivos post morte, CEDECS, Barcelona, 1998, págs. 20-26.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 753

2. EL TESTAMENTO COMO PRINCIPAL ESPECIE


DE LOS ACTOS JURÍDICOS MORTIS CAUSA.
TRACTO HISTÓRICO. ALGUNAS IDEAS PARA
SU DEFINICIÓN. FÓRMULAS DEFINITORIAS

Se ha dicho, con toda razón, que el testamento es el principal tipo dentro de los
actos de última voluntad, que a su vez es especie de los actos mortis causa.

Etimológicamente testamentum deriva de testari y testis, aunque no significa


un acto jurídico confirmado con testigos.

De las definiciones reconocidas en las fuentes romanas, a pesar de que los


juristas romanos no fueron dados a ofrecer definiciones según el viejo apotegma
omnia definitio in iure periculosa est, destacan la de MODESTINO (Dig. 28, 1, 1)

“Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententiae de eo quod quis post mortem suam
fieri velit”

y la de ULPIANO (Reg. XX, I) el testamento es:

“mentis nostrae iusta contestatio in id solemniter facta, ut post mortem nostram valeat”

que corresponden al concepto moderno del testamento, pero que referida al derecho
romano, es evidentemente inexacta, pues en él era de esencia que contuviera
institución de heredero.

El testamentum no era válido sin una institutio heredis que resultara efectiva;
pues, si ninguno de los herederos instituidos aceptaba la herencia, todo el testamento
quedaba irrito, o sea, roto. Un testamento podría contener solamente una institutio
heredis, pero no tan sólo legados.

Resume VALLET DE GOYTÍSOLO los principales prototipos de testamentos


reconocidos en su evolución histórica por el derecho romano. Así, en el derecho
más arcaico hubo dos formas de testamento: el testamentum calatis comitium en
forma de ley pública y el testamentum in procintu, ante la comitia curiata e in acie
pro-cincta, o sea, comunicado a las personas más próximas al testador equipados
con las armas de combate, dispuesto para la batalla.

El primero de los testamentos mencionados requirió en un principio la consulta


de la asamblea popular y más concretamente a los comitia curiata, motivando un
decreto de éstos o una moción o propuesta del pontifex maximus con el
consentimiento del pater familias, y limitándose el pueblo a atestiguar el acto.
754 VNIVERSITAS

Desaparecidos los comicios curiados, treinta lectores sustituyeron simbólicamente


a las treinta curias9.

La tercera forma de testamento —nos describe VALLET— fue el testamentum


per aes et libram. Se trataba de un artificio de la antigua jurisprudencia cautelar
romana, formalizado del siguiente modo: el testador enajenaba todo su patrimonio,
presente y futuro (familiae pecuniaque), mediante una mancipatio nummo uno, a
otra persona (familiae emptor), a quien ya sea oralmente, en la nuncupatio familiae,
o bien por escrito, en las tabulae testamenti —en la que se refería la nuncupatio—,
daba instrucciones relativas a la distribución que debería efectuar a su muerte10.

Algunas ideas para su definición

Reconocido en el derecho histórico español, y en los ordenamientos que traen


causa de éste, la mayoría de los códigos civiles tienden a reconocer una definición
aproximada de testamento11 que, igualmente suele ser criticada por la doctrina
científica, por tratarse de definiciones incompletas. La mayoría de las oportunidades
estériles.

Antológica resulta en la doctrina científica española la crítica de SÁNCHEZ ROMÁN


a la definición de testamento que hace el artículo 667 del Código Civil12. Crítica
que puede ser traspolada a la definición dada por el artículo 476 del vigente Código
Civil cubano. En esa oportunidad dijo el célebre autor que tal definición no es
exacta porque atribuye al testamento un sentido exclusivamente patrimonial, cuando
en realidad puede contener disposiciones acerca de los bienes o declaraciones o
derechos relativos a las personas como reconocimiento de hijos, nombramiento de
tutor, etc. No es completa, porque prescinde de la mención de los caracteres
esenciales del testamento, de los cuales depende su eficacia. No es útil ya que del
mismo no resulta provecho ni aplicación práctica alguna, y su supresión en nada

9 VALLET DE GOYTÍSOLO, JUAN B., Panorama del derecho de sucesiones, t. I - Fundamentos, 1ª edición, Cívitas,
Madrid, 1982, págs. 961-964.
10 Ibídem.
11 Así, el Códice en su artículo 587; el Código Civil argentino en su artículo 3607; el Código Civil portugués en
su artículo 2179; el Código Civil guatemalteco en su artículo 935; el Código Civil paraguayo en su artículo
2608; el Código Civil peruano en su artículo 686; el Código Civil uruguayo en su artículo 779; el Código
Civil chileno en su artículo 999 y los que de él trasuntaron tal definición como el Código Civil colombiano en
el artículo 1055, el Código Civil ecuatoriano en el artículo 1059, el Código Civil hondureño en el artículo
980, el Código Civil nicaragüense en el artículo 945.
12 Artículo 667: “El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de
parte de ellos, se llama testamento”.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 755

perjudicaría la economía del Código. Critica que ha sido minimizada por otros
autores13.

En efecto, el artículo 476 del Código Civil cubano, no es sino un trasunto del
artículo 667 del Código Civil español. Reza el precepto cubano que:

“Por el testamento, una persona dispone de todo su patrimonio o de una parte de éste
para después de su muerte, con las limitaciones que este Código y otras disposiciones
legales establecen”,

aun cuando es cierto que el precepto está más encaminado a expresar el contenido
del testamento que su definición. De ahí el inicio de su formulación normativa
“Por el testamento” que no la alocución definitoria “El testamento es el acto”. No
obstante, esté concebido en la mens legislatoris definir o no al testamento, lo cierto
y claro es que, aun perfilado en determinar su contenido resulta incompleto, al
hacer mutis sobre las disposiciones no patrimoniales, no obstante, no formar parte
éstas de la acepción del testamento en sentido material14.

Sin pecar de extremista, es cierto que los rasgos o elementos que caracterizan
al testamento no tienen porqué estar contenidos en una definición legal, pues, a la
postre, ellos se regulan en otros preceptos del propio Código Civil (vid. artículos
477, 478, y 483 y siguientes), pero el legislador debió incluir en ella una
aproximación lo suficientemente omnipotente y omnisciente que abarcare la
múltiples dimensiones o aristas que el instituto que estudiamos tiene, o al menos
éstas quedaren enunciadas.

Así, podría ofrecerse una definición aproximada de la siguiente manera: es la


expresión de la última y deliberada voluntad de un ser humano, exteriorizada
solemnemente, conforme con la ley, por persona capaz, para que surta efectos
jurídicos frente a terceros sólo después de la muerte de su otorgante, sin necesidad
de que llegue a su conocimiento, por el cual se ordena la sucesión mortis causa de
su autor, pudiendo ser reservorio de otras manifestaciones de voluntad de carácter
no patrimonial.

De tal concepto, luego destacaremos los elementos que le caracterizan.

13 Para apreciar la crítica de SÁNCHEZ ROMÁN y las objeciones formuladas por la doctrina más moderna vid.
RIVAS MARTÍNEZ, JUAN JOSÉ, Derecho de sucesiones. Común y foral, t. I, 2ª edición, Dikynson, Madrid, 1997,
págs. 74-75.
14 Sobre el tema vid. lo ya expuesto en PÉREZ GALLARDO, LEONARDO B. y MARÍA ELENA COBAS COBIELLA, Temas de
derecho sucesorio cubano, Félix Varela, La Habana, 1999, págs. 126-128.
756 VNIVERSITAS

Fórmulas definitorias del testamento

Nos recuerda JORDANO BAREA que en la doctrina se mueven tres concepciones


fundamentales del testamento, a saber: 1ª en sentido formal; 2ª en sentido sustancial
y amplio; 3ª en sentido sustancial y estricto.

1ª En sentido formal

Según esta primera concepción, lo más importante en el conceptuar el testamento


no en su consideración de negocio jurídico, sino el concebirse como una simple
forma documental apta para recoger en sí la más disímil gama de negocios a causa
de muerte admitidos en el ordenamiento jurídico. Lo que caracteriza al testamento
más que un determinado contenido es la forma. De esta manera se contempla al
testamento como un simple caparazón en que pueden tener cobija las más variadas
manifestaciones de última voluntad con designio normativo.

2ª En sentido sustancial y amplio

Según esta acepción, se concibe al testamento como un tipo negocial a causa de


muerte, de carácter general y contenido variable, patrimonial y no patrimonial.
Según esta variante el testamento se asimila con el acto de última voluntad y éste
con aquél, donde tienen cabida las más disímiles disposiciones del testador, no
ligadas necesariamente con el patrimonio15.

3ª En sentido sustancial y estricto

Conforme con esta tercera acepción, el testamento es el negocio jurídico unilateral


mortis causa, típico, por el cual se dispone del patrimonio para después de la
muerte16. Es la que asimila el Código Civil cubano en su artículo 476, aunque de
iure condendo ofrezco mi voto por la anterior17.

15 Es la posición que adoptan los Códigos Civiles de Bolivia (artículo 1112), Perú (artículo 686), Portugal
(artículo 2179) e Italia (artículo 587)
16 Entendida tal disposición no sólo de los bienes presentes sino también de los futuros para evitar un ab intestato,
tal y como se ha expresado en la jurisprudencia argentina: “El testamento dispone, no sólo sobre los bienes
presentes, sino también sobre los futuros del testador, por lo que mantiene su validez pese a la circunstancia
de que el patrimonio se haya visto acrecentado con posterioridad al acto de última voluntad”, CNCiv., Sala F,
agosto 13 1982, ED, 101-788.
17 Apud. JORDANO BAREA, J.B., El testamento…, cit., págs. 13-17.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 757

3. LA VOLUNTAD DEL CAUSANTE EXPRESADA


EN EL TESTAMENTO COMO LEY DE LA SUCESIÓN.
EL TESTAMENTO COMO TÍTULO SUCESORIO

La primacía de la voluntad sucesoria del pater familias, expresada


testamentariamente, sobre las normas legales que regulaban la sucesión legítima
resultaba ya en la Ley de las XII tablas que sólo daba lugar a la sucesión legítima
si intestato moritur. Prevalencia que tiene su ratio en que el testamento, concretado
primigeniamente a la institución de heredero, tenía la finalidad de asegurar la unidad
de la familia mediante la designación de su nueva cabeza, evitando su disolución.
De ahí la necesidad de designar un sucesor o heredero, que no era posible sino
mediante testamento, lo que virtualiza la importancia social que tomó esta figura.

La preeminencia que nuestro ordenamiento jurídico le otorga a la voluntad del


causante, aunque con otra dimensión, mucho más afín al contexto actual, tiene
varias manifestaciones positivizadas en el Código Civil, así:

1º se reconoce como primera fuente de las sucesiones (vid. artículo 467.1);

2º la sucesión testamentaria se regula con preeminencia a la ab intestato,


cumpliendo esta última funciones supletorias o complementarias de la primera
(vid. artículo 476 en relación con artículo 509);

3º la voluntad del testador incide en la determinación de si estamos en presencia


de un heredero ex re certa o de un legatario simple (vid. artículo 468.3);

4º corresponde únicamente al testador la facultad de rehabilitar a los incapaces


para suceder reconocidos en el artículo 469.1 (vid. artículo 469.2);

5º la amplia libertad de testar (vid. artículo 492.1);

6º puede el testador distribuir todo el patrimonio en legados (vid. artículo 499);

7º tiene la posibilidad el testador de imponer un modo a herederos o legatarios


instituidos (vid. artículo 496.2) o de imponer sublegados a los legatarios (vid.
artículo 497);

8º le compete al testador el nombramiento de albaceas, con las facultades


expresamente conferidas por él, en el término también señalado al efecto (vid.
artículos 505.2, 506.1 y 3;

9º le está atribuido al causante el poder ejecutar por sí mismo la partición, ya por


actos entre vivos o mortis causa (vid. artículo 534); ellas, entre otras.
758 VNIVERSITAS

El testamento como título sucesorio

Expresa CÁMARA ÁLVAREZ que título sucesorio es aquél en cuya virtud se defiere la
herencia del causante.

Dentro de los títulos sucesorios negociales ubica el citado autor al testamento,


principal título sucesorio, y también al contrato. Este último —aunque no reconocido
como tal en el ordenamiento jurídico cubano—18.

Más preciso es VALLET DE GOYTÍSOLO, para quien el título en un sentido genérico


es el documento en que consta el derecho, en nuestro caso, a una sucesión o parte
de ella19. Por esta razón, es en ese orden probatorio o demostrativo que hablaré del
testamento como título sucesorio. Porque en un sentido constitutivo, causal o
generativo habrá que situar la manifestación de voluntad del causante, eso sí
exteriorizada a través de la forma requerida por ley, por tener ésta un valor
constitutivo o ad solemnitatem.

4. CARACTERES DEL TESTAMENTO

Para la communis opinio los elementos que caracterizan al testamento lo son:

a) Ser un acto jurídico mortis causa.

En este sentido ya se ha explicado porqué el testamento es un acto jurídico como


manifestación enteramente deliberada y libre de una persona física, único tipo de
persona que para el derecho tiene aptitud para testar. Acto en que la muerte juega
el rol de ser elemento causal-funcional, ratio misma de su existencia. Por
consiguiente al testamento le resultan de aplicación todas aquellas normas del
Código Civil reguladoras del acto jurídico, en lo que no se avenga en contra de su
propia naturaleza, v. gr. quedarán excluidas las relativas a la representación.

18 Define CÁMARA ÁLVAREZ, MANUEL DE LA, Compendio de derecho sucesorio, 2ª edición actualizada por ANTONIO
DE LA ESPERANZA MARTÍNEZ-RADIO, La ley-actualidad, Madrid, 1999, pág. 59, al contrato sucesorio como aquel
contrato, en el que el futuro causante instituye heredero o dispone un legado a favor del otro contratante o de
un tercero.
19 VALLET DE GOYTÍSOLO, Panorama...I, cit., pág. 959.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 759

b) Su unilateralidad.

El testamento es necesariamente un acto unilateral. Sólo requiere una única


declaración de voluntad: la del testador20. Atrás han quedado las tesis que se han
fundado en una pretendida contractualidad del testamento, al intentar equiparar la
aceptación por el heredero al valor que tiene la aceptación del destinatario en la
oferta contractual21. Ni el testamento es una oferta, ni la aceptación del heredero es
una respuesta a esa institución de heredero, en la que el testador se limita a nombrar
al designado, para que a su muerte tenga lugar a su favor la vocación y delación
hereditarias. Testamento y aceptación son dos negocios jurídicos distintos y
autónomos. Como expresa JORDANO BAREA la ratio de esta unilateralidad viene
dada como vía para garantizar la absoluta independencia en la formación libre y
espontánea de la voluntad. Por ello la unilateralidad no es sólo condición suficiente,
sino también necesaria, para que el acto despliegue sus efectos. Se establece
imperativamente la estructura ex uno latere de la declaración de última voluntad
testamentaria22.

c) Ser una declaración de voluntad de naturaleza no recepticia.

Muy vinculada a la unilateralidad, la declaración de voluntad testamentaria no


requiere del conocimiento de los herederos o legatarios instituidos para que surta
plenos efectos jurídicos para éstos, tras el deceso del testador. Se trata de una
declaración de voluntad que por sí sola da vida al testamento. Tal declaración de
voluntad per se es suficiente para crearlo.

La aceptación de los beneficiarios, sólo es necesaria para la adquisición de los


bienes hereditarios, pero tal negocio es independiente del testamento. Ello es
aplicable aun se trate de testamento epistolar.

El testamento siempre se dirige a la posteridad (terceros supérstites en general).


La comunicación al tercero, eventual interesado (ya heredero o legatario) o no,
simplemente tiende a facilitar el conocimiento de la declaración de voluntad
testamentaria para su ulterior ejecución.

20 Así se ha pronunciado expresamente la jurisprudencia argentina: “El testamento es un acto unilateral, es


decir, que para su formación basta la voluntad de una sola persona sin requerirse el concurso de la voluntad
de otro. Ello es así, aunque se afirme que acaecido el fallecimiento del otorgante se requiere la aceptación de
los institutos en el testamento para que se perfeccione el acto, ya que la vigencia de las disposiciones
testamentarias no depende de dicha aceptación sino del fallecimiento”. (CNCiv., sala C, marzo 15-1995),
ED, 164-225.
21 Así, CIMBALI, cit. pos. JORDANO BAREA, J.B., El testamento…, cit., pág. 38.
22 Vid. JORDANO BAREA, J.B., op y loc. ult. cit., pág. 38.
760 VNIVERSITAS

d) Ser un acto intuitu personae.

La llamada personalidad del testamento implica el carácter personalísimo que éste


tiene. Su otorgamiento es indelegable, insustituible. Están proscritos los poderes
testatorios. Tampoco se admiten los testamentos por comisario o mandatario.
Quienes resulten incapaces para testar, simplemente no tienen testamentifactio
activa y, en consecuencia, su sucesión se rige inexorablemente por la sucesión ab
intestato.

Este carácter viene regulado en el artículo 477.123. En este sentido nuestro


ordenamiento jurídico no admite excepción de tipo alguno.

e) Ser un acto individual.

No sólo se trata de que el testamento sea un acto unilateral. La unilateralidad


responde al número de declaraciones de voluntad que estructuralmente conforman
al acto. El carácter individual o unipersonal del testamento es el sustento por el
que la mayoría de los ordenamientos jurídicos prohíben bajo nulidad radical o
absoluta la mancomunidad testamentaria, esto es, el que más de una persona otorgue
testamento conjuntamente24, lo que ha sido también pronunciado a través de la
jurisprudencia25. No obstante, en tales casos seguirá siendo el testamento unilateral,
cuando dos o más personas testan en un mismo instrumento en beneficio de un
tercero (testamento mancomunado conjuntivo).

Tiene su expresión normativa en el artículo 477.2 del Código Civil.

23 Reconocido así también en otros cuerpos normativos como el BGB en sus §§ 2064 y 2065; el Código Civil
argentino en su artículo 3619; el Código Civil boliviano en su artículo 1115; el Código Civil nicaragüense en
su artículo 946; el Código Civil paraguayo en su artículo 2613 y el Código Civil uruguayo en su artículo 782,
entre otros.
24 V. g r., artículo 3618 del Código Civil argentino; artículo 114 del Código Civil boliviano; artículo 938 del
Código Civil guatemalteco; articulo 2612 del Código Civil paraguayo. En tanto lo admite el Código Civil
costarricense en su artículo 625.
25 Así, en la jurisprudencia argentina se ha dicho: “La mancomunación en el testamento por acto público ocurre
cuando se otorga una sola escritura, conteniendo dos voluntades testamentarias, pero valen los testamentos
independientes otorgados por dos o más personas, el mismo día y en el mismo protocolo unos a continuación
de los otros, y aun cuando sean correspectivos, recíprocos o a favor de un tercero, pues en ese caso, cada acto
tiene su propia individualidad y puede ser revocado automáticamente”. (CApel.CC Azul, sala I, marzo 29-
1996). ED, 168-453; “Del carácter unipersonal del testamento surge la prohibición de efectuar testamentos
conjuntos o mancomunados, establecida con claridad en el art. 3618 del Código Civil, que son aquéllos que
otorgan dos o más personas en un mismo acto. Haciéndolos en distintos actos, los testamentos son válidos
aunque los testadores se instituyan recíprocamente”. (CApel.CC Azul, sala I, marzo 29-1996). ED, 168-453.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 761

La razón de su prohibición la sitúa la doctrina en evitación de disposiciones


captatorias26 y para asegurar la libre revocabilidad del testamento27, que resultaría
comprometida en el caso de disposición mancomunada bilateral o hecha en provecho
recíproco (testamento mancomunado mutuo)28. Su violación, al igual que el del
carácter individual, genera la nulidad absoluta y total del testamento ex artículo 67
inciso ch) en relación con el artículo 477, ambos del Código Civil29.

f) Ser un acto esencialmente revocable.

Basado en el principio de que ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae


supremum exitum30 se ha sustentado el carácter esencialmente revocable del acto
jurídico testamentario. Sólo con ello se logra de que suprema voluntas potior
habetur.

El testamento es revocable ad nutum. El fundamento de su revocabilidad lo


vamos a encontrar precisamente en su naturaleza jurídica que justifica su irrelevancia
jurídica externa antes del fallecimiento. Su positivización se sitúa en el artículo
479 del Código Civil.

26 En el derecho argentino se ha llegado a expresar por los jueces: “Aunque se demuestre que el testamento
conjunto no tuviere por fin captar la herencia, éste no tendrá validez en nuestro derecho, ya que la prohibición
establecida en el art. 3618 del Código Civil es de orden público, insusceptible de ser dejado de lado por la
voluntad de las partes. Distinto sería si se hicieran testamentos simultáneos, pero en un mismo acto”. (CApel.CC
Azul, sala I, marzo 29-1996). ED, 168-453.
27 Así lo ha dicho también la jurisprudencia argentina: “La prohibición del art. 3618 del Código Civil tiende a
proteger la libertad de cada testador, el que debe tener hasta el último instante de su vida la facultad y la
posibilidad de modificar y aun de dejar sin efecto el testamento”. (CNCiv., Sala C, mayo 23 1978). ED, 79-
308; “El art. 3618 del Código Civil prohíbe que se haga el testamento en un solo acto por dos o más personas,
sea en favor de un tercero o a título de disposición recíproca y mutua. El fundamento de la norma, sea que se
trate de disposición conjuntiva simple —de dos o más personas a favor de un tercero— o de testamento
conjuntivo recíproco, estriba en la personalidad del acto y en la facultad de revocación ad nutum que se
perdería de admitirse el testamento antedicho”. (CNCiv., Sala D, febrero 5 1981). ED, 95-261.
28 La propia jurisprudencia argentina se ha pronunciado: “En el testamento hecho recíproca y conjuntamente
por dos personas a favor de la que sobreviniera, la liberalidad de uno tiene apariencia de condición para la
liberalidad del otro; existe entre ambos mutua dependencia y, por consiguiente, falta el requisito esencial de
la espontaneidad y de la libertad de la voluntad del testador, que debe considerarse sustancial” en ED ,
79-308.
29 Igual posición se ha adoptado en el derecho argentino: “Es nulo el testamento otorgado por tres concurrentes
en un solo acto”. (CApel.CC Azul, sala I, marzo 29-1996). ED, 168-453; “El testamento por el cual de los dos
(sic) personas se instituyeron recíprocamente, el uno al otro, como único y universal heredero de todos los
bienes que forman parte de su patrimonio a la fecha del que primero falleciera, cae dentro de la prohibición
legal contenida en el art. 3618 del Código Civil”. (CNCiv., Sala C, mayo 23 1978). ED, 79307.
30 ULPIANO: 1. 4, D., de adimendis legatis, 34, 4.
762 VNIVERSITAS

La revocación del testamento es como la derogación de la ley en período de


vacatio: un acto que elimina el valor del testamento como precepto de derecho
privado.

Frente a la revocabilidad esencial de los testamentos se han considerado opuestas


las cláusulas derogatorias de testamentos posteriores y las denominadas ad
cautelam, dirigidas a obstaculizar anticipadamente el efecto derogatorio ejercido
por los testamentos ulteriores sobre alguno anterior mediante la inserción en éste
de cláusula de este tipo.

Para VALLET:

“La finalidad de estas cláusulas era la de prevenir determinadas circunstancias personales


del testador, tales: su necesidad de ocultar sus verdaderas determinaciones; el tenor de
influjos posteriores de las personas que le rodearon o de su debilidad en la última
enfermedad, o cualquier otro accidente que pudiera influir en que se viere compelido a
efectuar alguna disposición testamentaria que no correspondiere a su serena, reflexiva y
libérrima voluntad. Para ello recurría el testador a la previsión de que el testamento que
otorgaba no se entendería revocado si el posterior no contuviese la específica cláusula
derogatoria prevista al efecto, ya sea reproducida entera o en cuanto a ciertas palabras o
expresiones, señaladas como contraseña de la verdadera voluntad derogatoria”31.

g) Ser un acto solemne.

Tal solemnidad es aplicable a todo tipo de testamento común u ordinario (vid.


artículo 483 del Código Civil) e, incluso, atisbada, también a los testamentos
especiales (vid. artículo 487 del Código Civil).

La constancia de la voluntad del testador debe revestir las formas jurídicas


estimadas necesarias para su validez y eficacia, cuyo quebrantamiento da lugar a
la nulidad (vid. artículo 67 inciso d) del Código Civil), sin que quepa confundir el
testamento en sí con la forma que le cubre, si bien ésta juega un rol ad
solemnitatem32. El incumplimiento de las formalidades exigidas ex lege, trae
aparejada su nulidad, cuya imperatividad viene dada por el interés del legislador

31 VALLET DE GOYTÍSOLO, J.B., Panorama…I, cit., pág. 971.


32 Es interesante lo que la jurisprudencia argentina ha dicho al respecto: “Identificar el acto jurídico de testar
formal con la pieza misma de su otorgamiento, importa una apreciación materialista que olvida que el acto
jurídico es un acto del espíritu de su autor y que no se corporiza en el papel, sino con el instrumental fin de
obtener la manifestación. El testamento no es papel, sino lo que el testador transmitió por ese medio físico;
comunicación de su voluntad mortis causa que sigue siendo la de su mente” (CNCiv., Sala C, agosto 26
1980). ED, 90-769.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 763

de proteger la manifestación de voluntad ante comportamientos que denoten ligereza


por parte de éste, o actos que supongan presiones externas33.

Las solemnidades de cada tipo testamentario vienen reconocidas en el Código


Civil en los artículos 484 y siguientes.

5. TESIS SOBRE SU NATURALEZA JURÍDICA

La doctrina que ha estudiado el tema ubica a JORDANO BAREA, quien ha seguido a la


más selecta doctrina científica italiana, como el principal exponente de las tesis
que se han disputado la construcción dogmática del testamento. A él me remito y,
en apretada síntesis, expongo sus consideraciones.

33 Así lo ha dicho el Tribunal Supremo de España en su sentencia de 27 de septiembre de 1968 (Ref. El derecho
1968/575) “los negocios jurídicos ‘mortis causa’, tiene carácter eminentemente formal, exigiéndose por
tanto en su constitución de determinados y preceptivos requisitos cuya inobservancia provoca, su nulidad
absoluta sin posibilidad de ulterior convalidación —sentencia de 24 de octubre de 1963—, requisitos que la
de 24 de mayo de 1927 califica de esenciales, la de 19 de junio de 1958 de preceptivos e inderogables,
determinando la de 5 de octubre de 1962 que el carácter formalista del testamento obliga al cumplimiento
escrupuloso de los requisitos extrínsecos y a interpretarlos restrictivamente, supeditando la sentencia de 28
de octubre de 1965 su validez al exacto cumplimiento de las solemnidades legales; todo ello en perfecta
observancia de lo ordenado por el artículo 687 del Código Civil que claramente estatuye la nulidad de los
testamentos en cuyo otorgamiento no ser observaran las formalidades establecidas; y como quiera que el
artículo 695 del mismo cuerpo legal señala como requisitos de tal otorgamiento, entre otros que no hacen al
caso, que si el testador declara que no sabe o no, puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos
instrumentados u otra persona, dando fe de ello el notario; es evidente que tales requisitos son preceptivos e
inderogables y su omisión acarrea la nulidad del testamento; sin que sea obstáculo para ello el contenido de
la sentencia de esta Sala de 30 de abril de 1909, ni la de 23 de noviembre de 1904 por referirse a defectos de
expresión subsanables por su propia lectura y sin que ofreciera duda la conocida voluntad del testador y la
segunda que afecta a la unidad del acto en casos en que no significa su rotura real, sino pequeñas interrupciones
para la ingestión de medicamentos o auxilios urgentes al enfermo; máxime que por tratarse de resoluciones
únicas no constituyen jurisprudencia y pugnan con la más uniforme y recientemente sentada, como queda
expuesto y con más precisión, en relación al caso estudiado en la de 16 de febrero de 1956, determinante de
que para que firme un testigo a ruego del testador es preciso que éste manifieste no poder o no saber hacerlo
y que ruegue al testigo lo haga en su nombre, formalidades externas que es preciso consten bajo fe del
notario”; en sentencia de 8 de marzo de 1975 (Ref. El derecho 1975/313) “Que dado el carácter esencialmente
solemne que el testamento abierto presenta en nuestro ordenamiento jurídico, se hace preciso, para que el
mismo sea válido y eficaz, que se hayan observado en su otorgamiento cuantas formalidades se establecen al
efecto en el capítulo I, título III, del libro III del Código Civil, según se hace constar expresamente en el
artículo 687 de dicho cuerpo ley al extremo de que el incumplimiento de cualquiera de ellas provocaría su
nulidad, aun cuando no pudiera dudarse racionalmente de que el mismo reflejaba con fidelidad la voluntad
del testador (sentencias de 19 de junio de 1958, IT de junio de 1966 y 6 de febrero de 1969) (…)”; y en
sentencia de 9 de mayo de 1990 (Ref. El derecho 1990/4862) “probado y reconocido que uno de los testigos
instrumentales del testamento era pariente, dentro del segundo grado de afinidad, del heredero y legatario
ahora recurrente, resulta de obligada aplicación la reiterada doctrina de esta Sala cuando establece ‘que uno
de los dogmas fundamentales de la sucesión’ ‘mortis causa’ es el de que la forma constituye un elemento
esencial acto testamentario, el cual, para que tenga existencia jurídica y produzca sus efectos propios, ha de
ajustarse rigurosamente a las solemnidades establecidas por la ley; siendo ineludibles estos requisitos de
forma, y no convalidables posteriormente (SS 10 julio 1944, 27 septiembre 1968, 8 marzo y 8 diciembre
1975, etc.)”
764 VNIVERSITAS

5.1. Teoría del acto imperfecto

En esta teoría se sitúa un grupo de variantes que consideran al testamento como


acto imperfecto en la etapa ante mortem: la muerte del testador señala el momento
de perfección y eficacia del acto.

Se trata de un negocio imperfecto, que no llega a causar efectos jurídicos, en


tanto su autor viva, mientras no crea, ni derechos, ni obligaciones. El testamento
no tiene existencia sino a la muerte del testador, o sea, después que éste lo convierte
en disposición de última voluntad34.

5.1.1. El testamento como simple proyecto

La primera variante de la teoría del testamento como acto imperfecto es la que lo


concibe como un mero proyecto, mientras viva su autor, que puede ser revocado
ad nutum, ya que hasta tanto, el testador puede en todo momento retractarse de lo
expresado35.

Se expresa ROYO MARTÍNEZ en el sentido de que el testamento respecto del


testador es:

“mientras éste vive, una mera previsión o puro proyecto que ni a nadie asigna derechos
actuales, ni vincula al otorgante a perseverar en su decisión, y de aquí la revocabilidad
ilimitada del testamento que sólo cristaliza como fuente de efectos jurídicos al morir el
causante cual expresión de la última o postrera y definitiva voluntad de éste”36.

5.1.2. El testamento como negocio in divenire

La segunda variante de esta teoría del acto imperfecto es la que ve en el testamento


un acto en vía de formación, que presupone la perseverantia in voluntate. Como
tal el negotio in divenire, se debería considerar cual no cumplido hasta que la
muerte, con la confirmación implícita del querer hasta el último aliento de la vida,
no le asigne carácter definitivo.

34 Defendida, según JORDANO BAREA, J.B., El testamento…, cit., págs. 18-19, por KOEPPEN y GABBA,
35 Exponente de ella en la doctrina francesa lo es JOSSERAND.
36 R OYO MARTÍNEZ, MIGUEL , Derecho sucesorio Mortis causa, primera parte, ENPES , La Habana, 1991,
págs. 112-113.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 765

Según expone JORDANO BAREA, la tesis plenamente desenvuelta por GUARNIERI-


CITATI, se encuentra ya en MACARDÉ y LAURENT37.

Según el primero de los autores citados por JORDANO BAREA, la perseverantia in


voluntate, supone una voluntad continuativa y permanente, la cual debe considerarse
como subsistente cuando no pueda probar o presumir lo contrario. Prueba que sólo
podrá darse a través de una declaración expresa de revocación o de presunciones
taxativamente establecidas por el legislador a partir de ciertos hechos (revocación
tácita y revocación real o implícita)38.

5.1.3. El testamento como acto jurídico permanente

La tercera variante de la propia teoría es la defendida por C ARNELUTTI, quien


considera que el testamento es un acto jurídico permanente, que implica la
renovación de la voluntad de momentum in momentum39.

5.1.4. El testamento como negocio jurídico con forma fija


y voluntad variable o ambulatoria usque ad mortem

Para sus defensores40, el testamento no constituiría un negocio formal con posición


de la voluntad en un solo momento (el del otorgamiento), sino, por el contrario, un
negocio con posición en un determinado momento del elemento formal y posible
variación del elemento volitivo, con el deber para el intérprete de fijar el más
próximo a la muerte si es compatible con la declaración solemne. Ésta representaría
un punto muerto frente a las eventuales mutaciones posteriores de la voluntad del
testador debido al cambio o alteración de la realidad o de las convicciones personales
de aquél entre la hechura del testamento y la muerte. El testamento es un negocio
jurídico in itinere, para los terceros y para el testador, con forma fija y voluntad
variable hasta el propio momento de su muerte.

5.1.5. Críticas a las variantes de la teoría del acto imperfecto

La doctrina ha refutado que cualquiera de las variantes de esta teoría debe ser
rechazada por varias razones, a saber:

37 JORDANO BAREA, J.B., op. cit., págs. 20-21.


38 Idem, págs. 21-22.
39 CARNELUTTI, cit pos. JORDANO BAREA, J.B., op. cit., pág. 22.
40 LANGE, FELDMAN y KEUK, según JORDANO BAREA, J.B., op. cit., pág. 22.
766 VNIVERSITAS

1º La revocación presupone un acto ya perfecto desde que es formado, revocar lo


que aún no existe constituye un absurdo jurídico.

2º La interpretación del testamento debe referirse al momento del otorgamiento


del testamento, así como para determinar su validez formal y la capacidad del
testador, resultando, por tanto, indiferente la sobrevenida incapacidad del
testador.

3º Quien otorga un testamento, aunque tenga en cuenta la previsión de revocarlo


con posterioridad, no hace un esbozo de declaración, sino que expresa una
voluntad definitiva, seria y fundada de disponer mortis causa en aquel
determinado modo en que lo hace.

4º Tampoco cabe hablar de proyecto, ya que resulta evidente que, en caso de


serlo, el testamento requeriría para devenir eficaz una ulterior manifestación
de signo positivo que le asignara carácter definitivo. El testamento, una vez
otorgado, no requiere per se más que sobrevenga la muerte para alcanzar plena
eficacia jurídica externa.

5º No cabe hablarse de negocio en continua formación porque no se precisa que


perdure el elemento volitivo hasta el momento de la muerte.

6º Tampoco es dable alegar la llamada presunción de perseverancia usque ad


mortem de la voluntad declarada, ya que la revocación presupone un acto
perfecto, por lo que con ello decae la ficción en lo que la variante del negocio
in divenire se sustenta. Decir, además, en cuanto a la incapacidad sobrevenida,
que vale la voluntad que ha precedido al estado de incapacidad es otra ficción,
ya que no se explica que un acto del cual la perseverantia in voluntate hasta la
muerte debería constituir un requisito, pueda ser válido cuando ya no está
asistido por una voluntad idónea.

5.2. Teorías que distinguen entre perfección


y eficacia del acto testamentario

La communis opinio civilista sostiene que el testamento es perfecto desde que se


forma, no obstante, hasta el momento de la muerte del testador es ineficaz. Se
distingue así entre perfección y eficacia. La primera, una vez otorgado, en tanto la
segunda a raíz de la muerte del testador.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 767

Para todos los autores que se afilian a la tesis41, tras el otorgamiento estamos
frente a un acto perfecto, pero sólo después de la muerte es que ese acto ya perfecto
despliega sus efectos jurídicos. La muerte se considera como un requisito legal de
eficacia de un negocio ya perfecto desde el otorgamiento. A tal punto se dice que
es un presupuesto, una conditio iuris, un hecho constitutivo de la eficacia del acto.

5.2.1. Críticas a esta teoría

La crítica a la teoría se ha centrado en que.

1º El testamento no es un negocio con efectos diferidos, ya que existe total ausencia


de efectos conservativos, prodrómicos o preliminares, característicos del mismo,
por lo que puede decirse que frente a los terceros, en el período que media
entre su formación y el evento de la muerte, no despliega ningún efecto, frente
a ellos es irrelevante en la etapa ante mortem. El heredero o legatario instituido
no tienen una expectativa jurídica en sentido técnico, sino una mera spes, carente
de relevancia jurídica.

2º La discrepancia entre perfección y eficacia externa del acto es total. El evento


de la muerte actúa como algo más que un mero requisito legal de eficacia y
menos que un elemento constitutivo del negocio.

5.3. Teoría del supuesto de hecho complejo,


de formación sucesiva

Para su principal defensor, BETTI, el testamento constituiría un supuesto he hecho


complejo de formación sucesiva, integrado por dos hechos heterogéneos: uno es
un acto jurídico (la declaración de última voluntad); el otro, un hecho natural (la
muerte del declarante). La suma de ambos (declaración de última voluntad más
hecho de la muerte del testador) determinaría la producción de los efectos jurídicos
que la ley liga al tipo negocial a causa de muerte que es el testamento42.

5.3.1. Crítica a esta teoría

Se le tilda de insuficiente porque en todo supuesto de hecho complejo el estadio


resultante de la pendencia de uno o más elementos sucesivos a la declaración de

41 Nos cita JORDANO BAREA, J.B., op. cit., págs. 26-27, entre ellos a CICU, TRAVIESAS, OSSORIO MORALES, TRABUCCHI,
CARIOTA-FERRARA, MESSINEO, entre otros.
42 BETTI, cit. pos JORDANO BAREA, J.B., op. cit., págs. 28-29.
768 VNIVERSITAS

voluntad ya completa está, o debe estar caracterizado por la presencia de efectos


preliminares.

5.4. Teoría que distingue un doble estadio de relevancia


jurídica en el testamento: para la esfera del testador
y para la generalidad

Siguiendo a GIAMPICCOLO, expresa JORDANO BAREA que una vez formado el


testamento, éste adquiere relevancia y carácter definitivo para su autor, con todas
las consecuencias que ello pueda producir, como la necesidad de acudir a la
revocación para destruirlo, determinar la capacidad para testar atendiendo al
momento mismo del otorgamiento, valoración de la validez formal, etc. Empero,
para la generalidad, el testamento es acto jurídicamente relevante en cuanto tal,
hasta tanto no acontezca la muerte del testador. Con el advenimiento de este hecho
natural, devenido jurídico, se determinan los efectos externos del negocio jurídico
testamentario. Tal evento actúa como condición para la relevancia jurídica externa
del acto testamentario, que se convierte en algo más que un requisito legal de
eficacia y menos que un elemento constitutivo del negocio, esto es, en un requisito
de vigencia exterior de la lex testamenti.

Así, pues, el testamento medio tempore entre el momento de su formación y el


de la muerte del testador, es un acto cumplido, perfecto, acabado, que adquiere
carácter definitivo en cuanto al sujeto autor del mismo; in itinere para la generalidad
(terceros)43, esto es, se trata de un acto que carece de todo relieve jurídico para
ellos.

Esta irrelevancia ante mortem del testamento frente a los terceros tiene su
expresión normativa en el artículo 131 del Reglamento de la Ley de las notarías
estatales que reza:

“En vida del testador, sólo éste o su representante para ello, podrán obtener copias de su
testamento, que en todo caso serán literales.

Fallecido el testador, además de los herederos instituidos o sus representantes, tendrán


derecho a obtener copias los legatarios, albaceas, contadores y demás personas a quienes
se les reconozca algún derecho o facultad, previa acreditación, en su caso, de alguna de
las condiciones anteriormente señaladas”.

43 JORDANO BAREA, J.B., op. cit., págs. 30-31.


EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 769

Esto refuerza la idea de que para los terceros, antes de la muerte del testador, el
testamento carece de relevancia: es todavía un simple “hecho histórico” que no
existe jurídicamente, es un acto imperfecto o in divenire.

Esta tesis a la cual me afilio, es la defendida también por JORDANO BAREA44 y


RIVAS MARTÍNEZ45.

6. CAPACIDAD PARA TESTAR O


TESTAMENTIFACTIO ACTIVA

A diferencia de su predecesor y de otros cuerpos normativos homólogos, el Código


Civil cubano no recoge reglas especiales sobre la capacidad para otorgar testamento,
cualquiera sea su tipo.

Por ello será preciso acudir a los principios generales que informan la materia,
para llevarlos al plano de lege data. A tal fin, la capacidad como presupuesto del
acto testamentario la advierte el legislador del Código Civil en su artículo 484.3,
en ocasión de regular el paradigma de los tipos testamentarios, a saber: el notarial.
Expresión que debe ser entendida en un sentido lato, aplicable, por tanto, al resto
de los tipos testamentarios (comunes y especiales).

En principio, no debe obviarse que la capacidad de las personas físicas la regula


el Código Civil, con alcance general, en los artículos 29 al 32. Categoría que es de
aplicación a cualquier acto jurídico, amén su naturaleza.

Como ha dicho DÍAZ MAGRANS:

“La plena capacidad de obrar permite a su poseedor ejercer por sí todos sus derechos y
realizar actos jurídicos eficaces y se alcanza en Cuba cuando se arriba a la mayoría de
edad, es decir, a los 18 años cumplidos o cuando el menor contrae matrimonio”46.

De esta manera, toda persona que tenga salud mental y haya arribado a los 18
años de edad o, sin tener esta edad, haya formalizado matrimonio47, tendrá plena

44 Op. cit., pág. 33.


45 RIVAS MARTÍNEZ, J.J., Derecho…I, cit., págs. 75-76.
46 DÍAZ MAGRANS, MARÍA MILAGROSA, Derecho civil. Parte general, bajo la coordinación de CARIDAD DEL CARMEN
VALDÉS DÍAZ, Félix Varela, La Habana, 2002, pág. 108.
47 El artículo 3 del Código de Familia, aun con carácter excepcional autoriza para formalizar matrimonio a la
hembra que haya cumplido los 14 años de edad y al varón de 16 años, siempre que a su vez éstos resulten
autorizados por las personas que la propia ley establece.
770 VNIVERSITAS

aptitud para otorgar testamento, en cualquiera de las modalidades previstas por el


legislador del Código Civil, lo que resulta ser una regla general y no una excepción48.
No anticipa, como suele hacerse en otras normas legales, la capacidad para testar,
sino en aras de homogeneizar la capacidad para realizar todo tipo de acto jurídico,
la fija en los 18 años edad.

Sólo las personas físicas tienen capacidad para testar, acto dispositivo patrimonial
que le es exclusivo, aun cuando las jurídicas puedan poseer patrimonio propio
(cfr. artículo 39.1 del Código Civil), incluso prever en sus estatutos o reglamentos
el destino de tales bienes, tras su extinción y liquidación (cfr. artículo 40.1 del
Código Civil), situación que no puede igualarse a la testamentifactio activa, de la
que disponen los seres humanos, por naturaleza mortales.

De lo que llevo dicho se infiere que toda persona menor de 18 años estará
incapacitada para testar, a menos que con la edad autorizada por ley, haya
formalizado matrimonio, ejercicio de la capacidad que no se pierde, aunque el
divorcio haya sobrevenido con anterioridad al arribo de los 18 años de edad.

48 Particular que ha sido reiterado por la jurisprudencia foránea. En la de Argentina a través de varias sentencias,
a saber: “La ley presume que toda persona se halla en su sano juicio, mientras no se pruebe lo contrario, por
lo que en la duda debe resolverse a favor de la validez del testamento. Por ello, al que pide la nulidad le
corresponde probar que el testador no se hallaba en su completa razón al momento de testar siendo éste el
momento a que debe atenderse para calificar la capacidad de aquél” (CNCiv., Sala F, octubre 10 1972). ED,
47-151; “La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario, prueba
que incumbe a quien impugna la validez del testamento fundado en esa causa (art. 3616, Código Civil). Esta
demostración debe ser seria y concluyente, y aunque es admisible toda clase de pruebas, no bastan obviamente
las simples afirmaciones de testigos que dicen haber advertido alteraciones de conducta o incoherencia en la
conversación, y en caso de existir dudas, deben resolverse en favor de la validez del acto” (CNCiv., Sala D,
diciembre 16 1970). ED, 42-663; “La prueba de que en el momento de testar el causante no se hallaba “en su
perfecta razón (art. 36158 Código Civil), está a cargo de quien impugna el testamento, porque la ley presume
que toda persona está en su sano juicio mientras no se demuestre lo contrario (art. 3616)”. (CNCiv., Sala D,
agosto 24 1970). ED, 36-612. En la de España en la sentencia de 12 de mayo de 1998 (Ref. El derecho 1998/
3976) que cita a su vez el resumen jurisprudencial que sobre el tema hizo la sentencia del propio tribunal de
27 de enero de 1998: “La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente
incapacitada (sentencia 1-II-1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo
normal del ser (sentencia 25-IV-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental
indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad
plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario “evidente y completa” (sentencia 8-V-1922; 3-
II-1951), “muy cumplida y convincente” (sentencia 10-IV-1944; 16-II-1945), “de fuerza inequívoca” (sentencia
20-II-1975), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aun en estado latente
en el sujeto (sentencia 25-IV-1959), pues ante la dificultad de conocer dónde acaba la razón y se inicia la
locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga
cumplida demostración (23-II-1944; 1-II-1956)”; sentencia de 24 de julio de 1995 (Ref. El derecho 1995/
3476) en que se dispone por el alto foro “Que la capacidad mental del testador se presume mientas no se
destruya por prueba en contrario”, reiterada en la importante sentencia de 19 de septiembre de 1998 (Ref. El
derecho 1998/17464), que expresa que “La capacidad para testar equivale a capacidad o aptitud natural y
según la jurisprudencia reiterada se presume asiste a todo testador”.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 771

Igualmente aquel que ha sido declarado por tribunal competente judicialmente


incapaz (cfr. artículo 31 inciso b) del Código Civil)

Ahora bien, conforme con lo regulado en el artículo 30 del propio cuerpo legal,
en lo que resulta atinente en sede testamentaria, tendrán restringida su capacidad
para otorgar testamento aquellas personas que padezcan de enfermedad o retraso
mental, aunque no les prive totalmente del discernimiento (inciso b) y aquellas
que por impedimento físico no puedan expresar su voluntad de modo inequívoco
(inciso c) y digo que tendrán restringida la capacidad porque como expresa DÍAZ
MAGRANS al suponer estos casos una restricción al ejercicio de los derechos, estoy
seguro que uno de éstos será el de testar, por las solemnidades que la ley suele
exigir en este orden, acto para el que se requiere la plena capacidad del sujeto, por
disponerse en él, en su generalidad, de todo el patrimonio del cual se es titular49.
No sin ello dejar esclarecido que en tales circunstancias no será necesaria que en
la resolución judicial firme por la que se restrinja concretamente la capacidad de la
persona, se haga especial pronunciamiento sobre la testamentifactio activa, ya que
según se colige, los sujetos que están comprendidos en el artículo 30 del Código
Civil, tiene una restricción general para realizar actos jurídicos, a salvo, o como
excepción, aquellos actos que logran “satisfacer sus necesidades normales de la
vida diaria”, dentro de los cuales queda excluido el acto de otorgamiento de un
testamento.

En este orden se ha pronunciado la Sala de lo Civil y de lo Administrativo de


nuestro Tribunal Supremo en su sentencia 464 de 31 de julio del 2002 en un caso
en que declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto, aduciendo el alto
foro en su primera sentencia por la que anula la de instancia que: “(…) al quedar
probado que el fallecido padecía de una enfermedad que le incapacitaba para emitir
su manifestación de voluntad, el testamento otorgado por el mismo padece de
nulidad al faltar en su otorgamiento un requisito esencial para su validez, (…)”,
para lo cual fundamenta legalmente su fallo en el único considerando de la segunda
sentencia en el comentado precepto al decir:

“que pretende el actor con su demanda que se decrete la nulidad del testamento que
contiene la escritura notarial número doscientos veintinueve de catorce de agosto del
dos mil, otorgado por el fallecido MSM, y es lo cierto que conforme a lo establecido en
el considerando de la sentencia de casación que se tiene por reproducido en la presente,
el referido causante producto de la enfermedad que padecía tenía restringida su capacidad
para realizar actos jurídicos, tal y como se dispone en el artículo treinta inciso b) del

49 Es interesante retomar lo que DÍAZ MAGRANS, M.M., Derecho civil…, cit., págs. 108-109, explica sobre las
incidencias procesales de la declaración judicial de capacidad restringida.
772 VNIVERSITAS

Código Civil, y ello sentado resulta evidente que al otorgarse el testamento cuya nulidad
se solicita, se incurrió en vicio de carácter esencial que hace padecer a dicho acto de
nulidad absoluta conforme se establece en el inciso b) del artículo sesenta y siete de la
Ley sustantiva mencionada, por lo que es forzoso decretarla y en consecuencia declarar
con lugar la demanda establecida”.

En relación con el momento en que se debe tener la plena capacidad jurídica


para testar, como se colige de lo regulado en el artículo 483.3 del texto civil, ha de
referirse a aquél del otorgamiento del testamento, ni un instante antes, ni uno
después50, siendo más factible de apreciar en los testamentos notariales y consulares
que en los especiales, y ni qué decir de los ológrafos, en los que las lucubraciones
fantasmagóricas de una posible incapacidad, siempre estarán presente en la mente
y en el dicho de quienes, a raíz de un testamento ológrafo, ven esfumada su vocación
hereditaria.

Como ya se ha anticipado la ausencia de capacidad, que es un presupuesto


esencial del acto testamentario conduce a la nulidad radical del testamento ex
artículo 67 inciso b) y artículo 68, ambos del Código Civil51. Tal particular no
ofrece dudas.

50 Varios pronunciamientos jurisprudenciales, tanto españoles como argentinos refuerzan esta idea. La
jurisprudencia argentina ha expresado que: “La falta de capacidad mental en el momento de otorgar el acto es
causal de nulidad del testamento”. (CNCiv., Sala L, abril 25-1991). ED, 143-166; “A quien pide la nulidad
del testamento le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de testar (…)”
(CNCiv., Sala G, julio 24-1985). (917-SJ), ED, 122-665; “(…) a quien requiere la nulidad, (debe) probar que
el testador no se hallaba en completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones” (voto en disidencia del
doctor VENINI) (CApel. Junín, febrero 14 1980). LL, 980-276; “La ‘perfecta razón’ o ‘completa razón’ (arts.
3615 y 3616, Código Civil) se refiere al momento en que se otorgó el testamento, siendo indiferente que la
capacidad para testar exista o falte en el instante de la muerte” (CNCiv., Sala F, diciembre 26 1967). LL, 131-
193; (ídem, Sala E, octubre 13 1975). JA, 1976- II-109; “Para impugnar un testamento por estado de demencia
del testador, debe probarse que tal estado existía públicamente en la época en que fue otorgado, o por lo
menos, conocido por la generosidad de las personas que lo trataban” (CNCiv., Sala F, octubre 10 1972). ED,
47-152. Por su parte la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de España ha ratificado igual criterio.
Así, la sentencia de 12 de mayo de 1998 (Ref. El derecho 1998/3976) que cita a su vez el resumen
jurisprudencial que sobre el tema hizo la sentencia del propio tribunal de 27 de enero de 1998 ha dicho: “La
falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso
momento de hacer la declaración testamentaria (…)”; sentencia de 24 de julio de 1995 (Ref. El derecho
1995/3476) en que se dispone por el alto foro: “Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con
referencia al momento mismo del otorgamiento”. Reiterado por la sentencia de 19 de septiembre de 1998
(Ref. El derecho 1998/17464): “(…) a efectos de apreciar la incapacidad de la testadora, impone atender a su
estado en el momento mismo de redactarse el testamento”.
51 La sentencia 383 de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo en su tercer considerando
expresa: “establecido (…) que la causante no podía ejercer su capacidad jurídica al momento de manifestar
su última voluntad, ya que presentaba síntomas de arterioesclerosis y demencia senil, sin que la notaria
actuante se cerciorara lo suficiente de la capacidad legal de la testadora, por lo que no exigió dictamen
pericial necesario en tales casos, dando fe del acto jurídico otorgado, es evidente que realizado con las
circunstancias concurrentes referidas, lo vacían de origen, haciéndolo ineficaz e inexistente”.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 773

Lo que sí constituye un verdadero acertijo es el determinar la capacidad del


testador y la posibilidad de otorgamiento de testamento en el llamado intervalo
lúcido. Amén de lo que se dirá cuando se analice cada tipo testamentario, en esta
oportunidad sí que resulta atinado ofrecer algunas pinceladas al efecto.

El Código Civil cubano no contiene un precepto que prevea tal posibilidad y


esa ha sido la razón por la que los operadores del derecho se han cuestionado la
validez y eficacia de un testamento otorgado por personas situadas en tales
circunstancias. La doctrina española que ha estudiado el tema antes y después de
la modificación del artículo 665 de su Código Civil han encontrado en dicho
precepto la clave de la respuesta. PUIG BRUTAU que lo hizo antes, dice que incluso
después de declarada judicialmente la incapacidad, el artículo 665 permite
aprovechar los momentos de posible lucidez del incapaz con el fin de que pueda
otorgar testamento, siempre que se tomen en cuenta las previsiones que a tal fin
exigía y aún exige en su nueva redacción el mentado artículo legal52. Entendido el
intervalo lúcido como:

“aquel estado en el cual el enfermo mental recobra, transitoria y plenamente, sus


facultades mentales, bien sea por una remisión natural en la evolución de su enfermedad,
bien sea por el empleo de un tratamiento médico adecuado”53.

LUNA SERRANO que lo ha hecho después de la modificación operada en el precepto


tras la Ley 20/1991 de 20 de diciembre, expresa que el ámbito de aplicación del
precepto se ha reducido al supuesto en que la sentencia que declare la incapacitación
de quien a posteriori testa, no le haya restringido su capacidad para testar, en cuyo
caso, de ser negativo tal pronunciamiento, habría que colegir que no hay posibilidad
de otorgar válidamente el testamento, no sin antes reprochar tal posición del
legislador que le niega la capacidad para testar a quien pueda atravesar momentos
de lucidez o incluso pueda haberse curado completamente, el que, en todo caso
tendría antes que testar, que instar judicialmente la nulidad de esa sentencia que
declaró en su día la restricción de la capacidad jurídica54.

52 PUIG BRUTAU, JOSÉ, Fundamentos del derecho civil, t. V, vol. II, 2ª edición (ampliada y puesta al día), Bosch,
Barcelona, 1983, págs. 37-38.
53 BELTRÁN DE HEREDIA DE ONÍS, cit. pos PUIG BRUTAU, J., op. y loc. cit.
Ha precisado la jurisprudencia argentina que: “El intervalo lúcido capaz de dar validez a un testamento es, en
realidad, un estado de curación completa; en esa época el sujeto ha dejado de ser alienado” (C1aCC San
Isidro, abril 8 1975). ED, 61-163.
54 LUNA SERRANO en LACRUZ BERDEJO, J.L. et al., Elementos…V, cit, págs. 177-179.
774 VNIVERSITAS

RIVAS MARTÍNEZ que ha hecho un estudio exhaustivo del tema ha distinguido


cada uno de los supuestos que pueden darse en el derecho español, arguye que en
el caso de que la sentencia de incapacitación no contuviere pronunciamiento en el
sentido de excluir de la incapacidad la aptitud para testar, o sea, si se conociese
explícitamente que la sentencia no restringe la capacidad de testar del incapacitado,
bastará que el incapacitado esté en su cabal juicio en el momento de testar y así lo
juzgue y consigne el notario en el testamento. En tanto que en los casos en que la
sentencia no recoja pronunciamiento acerca de la capacidad para testar o, si lo
recogiere, entonces sería de aplicación directamente el mentado artículo 665 del
Código Civil español, exigiéndose la intervención de dos facultativos que
previamente le reconozca y se responsabilicen con su capacidad.

Llevado al plano del derecho cubano, no me cabe duda que en los casos de
declaración judicial de incapacidad del sujeto para cualquier acto, todo testamento
otorgado por el incapaz será declarado nulo, así sean las circunstancias. Tratándose
de los supuestos comprendidos en los incisos b) y c) del artículo 30 del Código
Civil, la expresión literal del precepto me induce a pensar que aun cuando la
sentencia de incapacitación restringida que se disponga dictar el tribunal, no incluya
dentro de los actos que se les limita al sujeto el de testar, tampoco me parece
atinado, como ya expresé, que dicho acto se encuentre entre aquéllos, calificados
de excepción, por tratarse de acto capaz de satisfacer las necesidades normales de
la vida diaria del sujeto, únicos actos que le serían permitidos al sujeto. Lo que no
niega que se pueda sostener una posición contraria.

Situación distinta sería en los casos de incapacitación de hecho, en los que


como también tuve oportunidad de explicar y de ilustrar con pronunciamientos
judiciales, rige el principio de la presunción iuris tantum de capacidad. Por lo
tanto en el testamento de quien no se halla judicialmente declarado incapaz, habrá
que tener en cuenta la vigencia de esa regla o principio jurídico. Lo que no quita
que en tales circunstancias el notario actuante interese, según parecer, conforme
con las prescripciones del artículo 54 del Reglamento de la Ley de las notarías
estatales la intervención personal de un facultativo para que dictamine sobre la
capacidad del testador55.

55 En ese orden ha dicho PUIG FERRIOL en la doctrina española, cit. pos RIVAS MARTÍNEZ, J.J., Derecho… I, cit.,
pág. 103, “que la frecuente litigiosidad generada en torno a testamentos otorgados por personas no incapacitadas,
pero en situación real limítrofe a la incapacidad natural por consecuencia de debilidad senil, sería la mejor
recomendación que se procediera a comprobar en cada caso concreto, con intervención de dos facultativos, el
cabal juicio del testador lo que contribuirá a una decisiva y deseable reducción de la litigiosidad y, al mismo
tiempo servirá de soporte fáctico para la validez del testamento”.
Por su parte la doctrina jurisprudencial española sentada por el Tribunal Supremo ha dicho ”(…) que la
intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 775

7. CONTENIDO DEL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO.


EL LLAMADO “TESTAMENTO VITAL” O LIVING WILL

Es indudable que el testamento es, sustancialmente, un acto dispositivo patrimonial,


pero ello no quiere decir que pueda contener no sólo disposiciones de esta índole,
sino también otras de carácter personal o familiar.

De ahí que buena parte de los códigos civiles más modernos hagan referencia a
la posibilidad de que el testamento contenga disposiciones de naturaleza no
patrimonial56.

A partir de aquí la doctrina que ha estudiado el tema distingue entre las


disposiciones típicas y atípicas, tras clasificar en las segundas las previstas o no
expresamente en la ley57.

Forma parte del contenido de las disposiciones típicas del testamento todo lo
que concierne propiamente al ordenamiento de la sucesión mortis causa por parte
del testador, o sea, lo relativo a la institución de heredero o la designación de
legatario, que a su vez constituyen las disposiciones principales del testamento, a
lo cual se unen las que clasifican como accesorias, por estar ligadas o vinculadas
a aquéllas, entre las que se incluyen:

judicialmente declarado incapaz, —lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el notario lo
prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (sentencia 18-IV-1916; 16-XI-1918)— pues el artículo
665 del Código Civil, no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado
(sentencia 27-VI-1908)”, tal y como lo ha dispuesto la sentencia de 12 de mayo de 1998 (Ref. El derecho
1998/3976) que cita a su vez el resumen jurisprudencial que sobre el tema hizo la sentencia del propio
Tribunal de 27 de enero de 1998.
Pronunciamiento que también ha hecho la Sala de lo Civil y de lo Administrativo de nuestro Tribunal Supremo
a través de la sentencia 381 de 16 de junio de 1997 en su segundo considerando en el que expresa: “(…)
conforme a la letra del artículo 54 del Reglamento de la Ley 50 de 1984, la necesidad de dictamen pericial
sobre la capacidad mental o volitiva del otorgante de un documento notarial, es facultad exclusiva del notario,
y si en el caso que nos ocupa la actuante no la estimó a virtud de su personal apreciación, asumiendo cabalmente
la responsabilidad que tal decisión entraña al no concurrir elemento concreto que le hiciera dudar al respecto,
es inequívoco que la ausencia de elemento que indique lo contrario impone que no existe la infracción que se
acusa”.
56 Tal es el caso del Codice Civile (artículo 587, segundo párrafo), el Código Civil de Bolivia (artículo 1112. II);
el del Código Civil de Perú (artículo 686, segundo párrafo) y el Código Civil portugués en el artículo 2179.2.
Implícitamente reconocido en el artículo 833 del Código Civil venezolano.
57 Para un estudio del tema vid. JORDANO BAREA, J.B., El testamento…, cit., págs. 7-13 y FERNÁNDEZ DEL MORAL
DOMÍNGUEZ, LOURDES, Autonomía privada y testamento en derecho común. Contribución al estudio de las
disposiciones testamentarias atípicas, Comares, Granada, 1996, passím. En este texto sigo el criterio de la
segunda y no el de JORDANO BAREA, quien habla de declaraciones anómalas testamentarias, patrimoniales o no
patrimoniales, de índole negocial, ya sean éstas típicas o atípicas, a partir de su reconocimiento expreso o no
en el Código Civil.
776 VNIVERSITAS

• las disposiciones accesorias al legado, a la institución de heredero y al


nombramiento de sustitutos (entrega de legados, imposición de sublegados o
modos testamentarios, etc.) (vid. artículos 478, 480, 482, 496, 497, todos del
Código Civil);

• las cláusulas por las que el testador prohíbe el acrecimiento entre herederos o
legatarios;

• nombramiento de albaceas, facultades conferidas, término del albaceazgo, etc.


(vid. artículos 478, 505.2, 506.1 y 3 del Código Civil);

• disposiciones por las que el testador prohíbe expresamente la división de la


herencia;

• disposiciones sobre la partición de la herencia (vid. artículo 534 del Código


Civil);

• nombramiento de contador-partidor;

• disposición por la que el testador prohíbe toda intervención judicial en la


herencia.

Compone el llamado contenido atípico del testamento aquel conjunto de


disposiciones suficientemente numerosas, frecuentes y representativas de los
diversos actos jurídicos que pueden formar parte de un testamento por disposición
legal o por decisión propia del testador.

Se sitúan dentro de las disposiciones reconocidas en nuestro ordenamiento


jurídico:

• la rehabilitación del incapaz para suceder comprendido en cualquiera de las


causales reconocidas en el artículo 469.1 del Código Civil, según lo establece
el segundo apartado del propio precepto;

• la revocación de un testamento precedente, conforme con el artículo 479 del


propio Código Civil;

• la prohibición de intervención judicial en el proceso sucesorio, a tenor del


artículo 536 in fine del Código Civil;
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 777

• la revocación del beneficiario designado en una cuenta de ahorro, según el Nº


12.1 del MIP 280.25 sobre Designación y pago a beneficiarios en cuentas de
ahorro individuales y otros depósitos.

En el orden de las no reconocidas expresamente en el ordenamiento jurídico


cubano podrían ser incluidas:

• el reconocimiento de un hijo;

• la ordenación de la constitución de fundaciones58;

• el reconocimiento de deudas;

• exclusión de posibles herederos ab intestato;

• expresión del consentimiento para que pueda ser utilizado por su cónyuge
supérstite el material genético del testador tras su fallecimiento;

• expresión del consentimiento para disponer de órganos, tejidos y partes del


cuerpo humano;

• nombramiento de un tutor para el hijo menor o persona mayor de edad


judicialmente incapacitada;

• disposiciones sobre el destino del cadáver, así como lugar de enterramiento de


ser el escogido y sobre los sufragios y funerales59.

58 El proyecto de decreto ley sobre Fundaciones en su versión nº 10 de 12 de mayo de 1998 prevé en su artículo
8.1 al testamento como uno de los cauces formales para ordenar la constitución de fundaciones, por lo que de
llegar a convertirse en algún momento en lege data, entonces tal disposición sería típica.
59 Disposiciones de este tipo han sido tradicionales en la historia. Testamentos otorgados por próceres y personajes
célebres así lo acredita. En el testamento del general JOSÉ FRANCISCO DE SAN MARTÍN en la cuarta de las
cláusulas se lee: “Prohíbo el que se me haga ningún género de funeral, y desde el lugar en que falleciere, se
me conducirá directamente al cementerio sin ningún acompañamiento, pero sí desearía, el que mi corazón
fuese depositado en el de Buenos Aires”. Algo parecido sucede en el testamento del Libertador SIMÓN BOLÍVAR
en que se dispone: “Es mi voluntad: que después de mi fallecimiento, mis restos sean depositados en la
ciudad de Caracas, mi país natal”. En el del prócer argentino MANUEL BELGRANO puede leerse en la primera de
las cláusulas: “Primeramente encomiendo mi alma a Dios Nuestro Señor, que la crió de la nada, y el cuerpo
mando a la tierra de que fue formado, y cuando su Divina majestad se digne llevar mi alma de la presente vida
a la eterna, ordeno que dicho mi cuerpo, amortajado con el hábito de patriarca de Santo Domingo, sea sepultado
en el panteón que mi casa tiene en dicho convento, dejando la forma del entierro, sufragios y demás funerales
a disposición de mi albacea”. Igualmente las cláusulas 14 y 15 del testamento del doctor RAMÓN EMETERIO
BETANCES ”14. Quiero que mi entierro sea liso, llano, sin pompa de ninguna clase, y laico. 15. Cuando llegue
el anhelado día, mis restos sean llevados a mi querido Puerto Rico: pido que vayan envueltos en la sagrada
bandera de la patria mía”.
778 VNIVERSITAS

El llamado “testamento vital” o living will

Por último y dentro del contenido del testamento hago un aparte a una figura que
ha ido ganando mucho terreno en los últimos quince años. Me refiero al mal llamado
“testamento vital”.

El término “testamento vital” nació en 1967, gracias a un abogado de Chicago,


haciendo referencia a un documento en el que cualquier persona pudiera indicar su
deseo de que no se le aplicara un tratamiento en caso de enfermedad terminal. Esta
figura está estrechamente vinculada con las organizaciones y asociaciones pro
eutanásicas. La expresión tomada del inglés, denota una contraditio in terminis
porque resulta imposible que un testamento recaiga sobre la decisión de poner fin
a la propia vida.

Puede definirse como aquella declaración de voluntad con directrices anticipadas


que hace una persona con lucidez mental para que ésta sea respetada cuando quede
privado de capacidad por causa sobrevenida. Son decisiones que toma la persona
antes que otros lo hagan por él, ante situaciones vitales personales y sociales que
implican un respeto a las creencias, sentimientos y filosofía personal. En síntesis,
es aquel acto en el que una persona manifiesta su voluntad sobre tratamientos
médicos que desea recibir, o no recibir, caso de padecer una enfermedad irreversible
o terminal que le lleve a un estado que le impida expresarse por sí misma. Lo que
se sostiene como derecho en este tipo de documentos es la “muerte digna”, en lo
que concierne e involucra a la asistencia y tratamiento médico a practicarse sobre
un paciente que se encuentra bajo una condición física o mental incurable o
irreversible y sin expectativas de curación.

En general, las instrucciones de estos testamentos se aplican sobre una condición


terminal, bajo un estado permanente de inconsciencia que no posibilite que la
persona recupere la capacidad para tomar decisiones y expresar sus deseos en el
futuro. Es allí donde un testamento vital insta a que el tratamiento a practicarse se
limite a las medidas necesarias para mantener confortable, lúcido, aliviando del
dolor (incluyendo los que puedan ocurrir como consecuencia de la suspensión o
interrupción del tratamiento).

Existen leyes de testamento vital en todos los Estados de Estados Unidos, así
como en lugares tan dispares como Canadá, Dinamarca, Ginebra (Suiza) o Singapur.

En Europa, el Convenio del Consejo de Europa sobre los derechos humanos y


la biomedicina de fecha 5 de abril de 1997, abre la puerta a este tipo de documentos.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 779

La ley danesa de 1° de octubre de 1992 está siendo considerada como uno de


los mejores y más eficaces modelos actuales en Europa. Ésta obliga al médico a
consultar un archivo informático central de testamentos vitales.

Actualmente, amén de las críticas a la que esta figura es objeto no sólo en el


orden religioso o ético, sino también jurídico, cualquiera sea su denominación,
cuando lo que importa es su esencia, se le suele llamar directrices anticipadas o
voluntades anticipadas, ya que el poner fin a la vida es bastante ajeno a la naturaleza
del acto testamentario, que por naturaleza es mortis causa, o sea, es la muerte su
elemento causal-funcional, además de ser un acto de última voluntad, esto es, un
acto que no produce efecto alguno, hasta tanto no acontezca el deceso de su autor,
no para poner fin a su vida. No obstante, se aduce que el citado acto ha de suscribirse
libremente, sin coerción, persuasión o manipulación y tiene como objetivos:

1. Respetar el principio de autonomía: finalidad ética propia de las sociedades


democráticas, pluralistas y secularizadas.

2. Dar un respaldo seguro para el paciente de que se respetarán sus deseos para el
final de su vida: finalidad jurídica para la que es necesaria una ley que le
otorgue fuerza legal.

3. Defender al profesional de la medicina: objetivo secundario, cuya importancia


va en aumento.

La figura del “testamento vital” o documento de voluntades anticipadas como


se le nombra en la ley catalana de 21 de diciembre del 2000 que la ha regulado en
esa comunidad española, no ha estado exento de críticas pues existen muchas
posiciones que entienden que nadie puede decidir sobre la vida o muerte y menos
aun saber, en muchos casos, las posibilidades de una persona cuando enfrenta una
enfermedad, por más grave que ésta sea.

Filosóficamente se discuten la trascendencia y los posibles conceptos en el


contexto de una distinción entre muerte y fallecimiento, sobre el significado de la
vida o la continuación de la misma sin “calidad”, o prolongación del proceso de
muerte.

El debate planteado es indivisible del concepto de eutanasia, existiendo para


este ámbito quienes diferencian entre eutanasia activa y eutanasia pasiva. Eutanasia
activa incumbe a la acción de quitar la vida de manera artificial a un paciente que
no moriría por medios naturales.
780 VNIVERSITAS

Eutanasia pasiva corresponde a la muerte por la no aplicación de tratamientos


médicos ante una patología que, de no ser asistida, provocaría la muerte del afectado.
Aquellos que sostienen la validez y necesidad de respetar un “testamento vital”
consideran que la eutanasia pasiva no es sino dejar a la naturaleza hacer lo que la
medicina no puede remediar.

La apelación al “testamento vital” es una mera petición de principio, pues lo


que se discute es si la eutanasia es admisible o reprobable independientemente de
la opinión del interesado, sosteniendo que en cualquier caso se trata de “provocar
un suicidio”.

Hoy día la figura del “testamento vital” sigue siendo cuestionada, no se olvide
que las instrucciones del paciente sólo pueden ser o detalladas, o generales e
imprecisas. En el primer caso, un “testamento vital” que proscriba un determinado
tratamiento, por inútil, puede haber quedado anticuado cuando llegue la hora de
aplicarlo: lo que hoy es un medio extraordinario, al cabo de los años puede ser una
terapia bastante segura y eficaz. Es cierto que su positivización garantiza el derecho
de autodeterminación del individuo del que el “testamento vital” no es sino su
cauce formal60, pero también es cierto que más vale que la medicina contemporánea

60 En los medios informativos españoles ha sido sumamente polémico el caso de RAMÓN SAN PEDRO, el
cuadraplégico que había solicitado de las autoridades judiciales que con el auxilio de un tercero pudiera
poner fin a su vida, lo que le fue negado, a pesar de lo cual, logró materializar un tiempo después. Su testamento
(que no “testamento vital”) es una expresión desgarradora de su constante y férreo deseo por ejecutar los
propósitos suicidas que al final logró. Parte de él transcribo:
“Srs. Jueces, autoridades oolíticas y religiosas:
Después de las imágenes que acaban de ver; a una persona cuidando de un cuerpo atrofiado y deformado
—el mío— yo les pregunto: ¿qué significa para Vds. la dignidad?
Sea cual sea la respuesta de vuestras conciencias, para mí la dignidad no es esto. ¡Esto no es vivir dignamente!
Yo, igual que algunos jueces, y la mayoría de las personas que aman la vida y la libertad, pienso que vivir es
un derecho, no una obligación. Sin embargo he sido obligado a soportar esta penosa situación durante 29
años, cuatro meses y algunos días.
¡Me niego a continuar haciéndolo por más tiempo!
Aquellos de vosotros que os preguntéis: ¿por qué morirme ahora —y de este modo— si es igual de ilegal que
hace 29 años?
Entre otras razones, porque hace 29 años la libertad que hoy demando no cabía en la ley. Hoy sí. Y es por
tanto vuestra desidia la que me obliga a hacer lo que estoy haciendo.
I. Van a cumplirse cinco años que —en mi demanda judicial— les hice la siguiente pregunta: ¿debe ser
castigada la persona que ayude en mi eutanasia?
Según la Constitución española —y sin ser un experto en temas jurídicos— categóricamente NO.
Pero el Tribunal competente —es decir, el Constitucional— se niega a responder. Los políticos
—legisladores— responden indirectamente haciendo una chapuza jurídica en la reforma del Código Penal.
Y los religiosos dan gracias a Dios porque así sea.
Esto no es autoridad ética o moral. Esto es chulería política, paternalismo intolerante y fanatismo religioso.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 781

busque fórmulas cada más eficaces para paliar el dolor y hacer que la vida de cada
ser humano se agote en paz y armonía consigo mismo y en compañía de los familiares
más allegados.

8. INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO


TESTAMENTARIO

La interpretación del acto jurídico testamentario persigue descubrir la verdadera


y real voluntad del disponente u otorgante a los fines de que la voluntad contenida
en el testamento produzca los efectos queridos y permitidos ex lege. Es la operación
con la que se persigue encontrar el auténtico sentido y alcance de la voluntad
testamentaria61.

II. Yo acudí a la justicia con el fin de que mis actos no tuviesen consecuencias penales para nadie. Llevo
esperando cinco años. Y como tanta desidia me parece una burla, he decidido poner fin a todo esto de la
forma que considero más digna, humana y racional.
Como pueden ver, a mi lado tengo un vaso de agua conteniendo una dosis de cianuro de potasio. Cuando lo
beba habré renunciado —voluntariamente— a la propiedad más legítima y privada que poseo; es decir, mi
cuerpo. También me habré liberado de una humillante esclavitud —la tetraplegia—.
A este acto de libertad —con ayuda— le llaman Vds. cooperación en un suicidio —o suicidio asistido—.
Sin embargo yo lo considero ayuda necesaria —y humana— para ser dueño y soberano de lo único que el
ser humano puede llamar realmente “Mío”, es decir, el cuerpo y lo que con él es —o está— la vida y su
conciencia.
III. Pueden Vds. castigar a ese prójimo que me ha amado y fue coherente con ese amor, es decir, amándome
como a sí mismo. Claro que para ello tuvo que vencer el terror psicológico a vuestra venganza —ese es todo
su delito—. Además de aceptar el deber moral de hacer lo que debe, es decir, lo que menos le interesa y más
le duele.
Sí, pueden castigar, pero Vds. saben que es una simple venganza —legal pero no legítima—. Vds. saben que
es una injusticia, ya que no les cabe la menor duda de que el único responsable de mis actos soy yo, y
solamente yo.
Pero, si a pesar de mis razones deciden ejemplarizar con el castigo atemorizador, yo les aconsejo —y
ruego— que hagan lo justo: Córtenle al cooperador/ra los brazos y las piernas porque eso fue lo que de su
persona he necesitado. La conciencia fue mía. Por tanto, míos han sido el acto y la intención de los hechos.
IV. Srs. jueces, negar la propiedad privada de nuestro propio ser es la más grande de las mentiras culturales.
Para una cultura que sacraliza la propiedad privada de las cosas —entre ellas la tierra y el agua— es una
aberración negar la propiedad más privada de todas, nuestra Patria y Reino personal. Nuestro cuerpo, vida
y conciencia. —Nuestro Universo—”.(…)
Srs. jueces, autoridades políticas y religiosas:
No es que mi conciencia se halle atrapada en la deformidad de mi cuerpo atrofiado e insensible, sino en la
deformidad, atrofia e insensibilidad de vuestras conciencias”.
Vid. en http://personal2.redestb.es/admd/ramtest.html, consultada el 9 de julio del 2003.
61 Vid. PUIG BRUTAU, J., Fundamentos…V, cit., vol. II, pág. 327.
Así se ha reflejado en la jurisprudencia argentina: “La finalidad de la interpretación del testamento es
desentrañar la voluntad del testador y hacerla respetar, por lo tanto, resolver en forma diversa a la expresamente
manifestada por aquél porque a la recurrente le parece más justo, sería incurrir en ‘corrección’ del testamento,
posibilidad vedada al intérprete (…)” (CNCiv., sala A, abril 15-1996). ED, 171-537. Con nota de OSVALDO
782 VNIVERSITAS

Según G ARCÍA AMIGO se pueden distinguir tres posibles conceptos de la


interpretación del testamento:

a) un concepto amplio, comprensivo del contenido de la última voluntad para


que personas diferentes del declarante puedan llevarla a la práctica;

b) un concepto más estricto, equivalente a la investigación y determinación de la


voluntad testamentaria cuando se ha manifestado de manera oscura o defectuosa;

c) un concepto técnico jurídico, como actividad judicial dirigida a fijar la voluntad


normativa del causante; es decir, la interpretación del testamento consistiría
en la actividad judicial, rogada por los particulares, encaminada a determinar
la verdadera voluntad del testador y a resolver el conflicto de intereses surgido
en relación con ella62.

El propio autor aduce que la interpretación del testamento ofrece dos aspectos
fundamentales a tenerse en cuenta:

1º Por una parte, el testamento es una de las manifestaciones del principio de


autonomía de la voluntad (reconocido en sede contractual en el Código Civil
en el artículo 312), respaldado en el ordenamiento jurídico y garantizado a
favor de los particulares.

2º Por otra parte, el fallecimiento del autor de la manifestación de voluntad en el


momento en que el acto irradia efectos en la esfera externa (para los terceros),
priva al intérprete de poder acudir a él en caso de duda o ambigüedad, por lo
que éste no tendrá otra vía posible que concurrir al instrumento en que se
vertió la última voluntad, evitando suplantar la voluntad real por otra
hipotética63.

ONOFRE ÁLVAREZ; “La interpretación del testamento tiene por norte desentrañar la voluntad del causante que
debe respetarse en su sentido real, más allá de los errores de expresión con los que haya sido redactada” (del
voto del doctor DURAÑONA Y VEDIA) (CNCiv., Sala C, diciembre 4 1985). ED, 121-224; “La misión del intérprete
de un testamento ha de consistir en descubrir la voluntad del testador, aplicando las reglas de la sana crítica
al testamento, que es el elemento material en que tal voluntad puede descubrirse” (CNCiv., Sala B, mayo 4
1971). ED, 38-588.
62 GARCÍA AMIGO, cit pos PUIG BRUTAU, J., Fundamentos…V, cit., vol. II, pág. 328.
63 GARCÍA AMIGO, cit. pos RIVAS MARTÍNEZ, J.J., Derecho…I, cit., págs. 501-502.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 783

8.1. La regla general de interpretación de


los actos jurídicos contenida en el
artículo 52 del Código Civil.
Las reglas especiales en sede testamentaria

Corresponde al artículo 52 del Código Civil cubano señalar las pautas en sede
hermenéutica. Nuestro Código, similar al BGB, no formuló una regulación numerus
clausus de reglas interpretativas, sino en un precepto general y abstracto como el
citado enunció reglas de alcance general, aplicables a todo tipo de acto jurídico,
incluido el testamento. Posición que si bien tiene sus ventajas, por evadir el casuismo
de la legislación precedente, suele ser objeto de críticas, porque dicha regla no fue
debidamente complementada con otras particulares normas en cada uno de los
tipos negociales de mayor importancia en el derecho privado.

A esta regla se suman escasísimas normas especiales, que esclarecen la


presuntiva voluntad testamentaria, y que no serán de aplicación cuando éste las
haya rechazado explícita o implícitamente. V. gr.

a) el artículo 468.3 que determina la distinción entre legatario simple y heredero


ex re certa, atendiendo a la responsabilidad en las cargas de la sucesión, según
la voluntad presunta del causante;

b) el artículo 542.1 que define los bienes de carácter suntuario;

c) el artículo 479.3 que colige del hecho de que el testador otorgue un nuevo
testamento incompatible con el anterior, un supuesto de revocación tácita del
primero.

8.2. Particularidades que ofrece la


hermenéutica testamentaria

Antes de iniciarnos en las peculiaridades que ofrece la hermenéutica testamentaria,


se hace necesario distinguir este fenómeno del que, en forma homóloga, opera en
sede de ley y de contratos.

Respecto de la primera —como ha enunciado CASTÁN VÁZQUEZ— debe indagarse


la voluntad inmanente de la norma, en tanto que en la interpretación del testamento
se examina la voluntas testatoris. Lo más normal es que la ley esté redactada de
manera técnica y precisa, mientras que el testador puede expresarse de las más
disímiles maneras, claras en unas oportunidades, enrevesadas o barrocas en otras,
por lo que el intérprete deberá buscar en las circunstancias personales del otorgante.
784 VNIVERSITAS

La interpretación legal por regla general es auténtica (hecha por el propio legislador),
judicial o doctrinal, en tanto que la del testamento corresponde a los jueces y a las
personas a las que corresponda la ejecución del testamento, v. gr. a los herederos o
al albacea64.

También se distingue de la interpretación contractual, lo cual viene dado por el


carácter unilateral y no recepticio de los testamentos, al prescindirse en su
interpretación de los principios de confianza y autorresponsabilidad. Tampoco hay
que buscar la común intención de las partes, ni el equilibrio de intereses, sino
indagarse la verdadera y exacta intención del testador.

En efecto —como apunta JORDANO BAREA— la interpretación contractual está


guiada no sólo por el principio de la voluntad, sino por el de la autorresponsabilidad
del declarante (o declarantes) y por el de la confianza o fides del destinatario de la
declaración, principios ambos derivados de la buena fe en sentido objetivo. Por el
contrario, se admite por la generalidad de la doctrina que la interpretación
testamentaria debe orientarse únicamente en la búsqueda de la mens testantis65.

La peculiaridad de la hermenéutica testamentaria está dada por la misma


naturaleza y estructura del acto de última voluntad. El testamento aparece en su
cara interna como un negocio perfecto para su autor, como un negocio definitivo
para aquél, apenas formado, mientras para la generalidad, en cambio es
jurídicamente irrelevante en la etapa ante mortem. Medio tempore, entre el momento
de su otorgamiento y el de la muerte del testador, es un acto in itinere. El criterio
hermenéutico de la real mens testantis, encuentra su verdadero fundamento técnico-
jurídico en esta especial naturaleza y estructura del acto de última voluntad, que
obliga al intérprete a encararlo desde el ambiente del testador.

A diferencia del acto inter vivos, que por su misma naturaleza y estructura está
siempre destinado a originar una situación que incide o tiene relevancia al mismo
tiempo tanto en la esfera jurídica de su autor como en la de uno o más terceros

64 CASTÁN VÁZQUEZ cit. pos PUIG BRUTAU, J., Fundamentos…V, cit., vol. II, pág. 229
65 JORDANO BAREA, J. B., El testamento…, cit., págs. 47-48.
De esta manera se ha pronunciado el Tribunal Supremo español, sentando jurisprudencia. En su sentencia de
24 de noviembre de 1992 (Ref. El derecho 1992/11609) ha dicho que: “(…) la finalidad de la interpretación
testamentaria es la de conocer la verdadera intención o voluntad del testador (art. 675 del Código Civil), que
es la ley de la sucesión (…)”, ratificado en la sentencia de 18 de julio de 1998 (Ref. El derecho 1998/16250)
en el sentido de que: “La labor hermenéutica de todo testamento (o de alguna de sus cláusulas) ha de consistir,
precisamente, en tratar de conocer la verdadera voluntad del testador, la cual, una vez que sea averiguada, ha
de prevalecer incluso sobre el tenor literal de las palabras utilizadas en el testamento (o en la cláusula respectiva),
en caso de discrepancia entre aquélla y éstas”.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 785

determinados o indeterminados, el acto de última voluntad, dada su irrelevancia


jurídica ante mortem, está cualificado por la ausencia de contrainteresados; no
tiene o se dirige a crear ninguna relación intersubjetiva entre el disponente y los
terceros, que de algún modo vincule o interese correlativamente a varias sujetos;
es hecho esencialmente para ordenar los intereses del propio autor para caso de
muerte; regula, en fin, un interés personalísimo en el que no hay posible sucesión
por parte de nadie hasta después de la muerte del sujeto mismo. Por eso el acto de
última voluntad exige una interpretación muy particular porque se trata de un acto
no destinado a circular y operar en el tráfico jurídico ordinario, sino a preordenar
una determinada regulación de intereses para el tiempo en que el sujeto habrá
cesado de vivir. Frente a la declaración de voluntad del testador se impone establecer
lo que él realmente quiso, dándole puntual ejecución, en tanto la letra no traicione
el espíritu de la disposición y refleje la verdadera determinación volitiva del autor.

8.3. El principio interpretativo del favor testamenti

De lo explicado se colige que los principios y reglas hermenéuticas aplicables en


sede contractual, no pueden ser trasuntados, sin más, a la hermenéutica
testamentaria. Ad pero, cabe la aplicación de uno de los principios de mayor alcance
en materia interpretativa, a saber: el de conservación del negocio, que tiene su
expresión en el favor testamenti.

Su aplicación en sede testamentaria es admitida por la mayoría de la doctrina,


máxime si se tiene en cuenta la imposibilidad de renovar el testamento cuando es
impugnado. Lo que no indica —como dice PUIG BRUTAU— que en la aplicación del
principio deba entenderse el sentido de las cláusulas testamentarias ambiguas de
manera que produzca cualquier efecto. No debe forzarse ese sentido, sólo en la
disyuntiva de dos sentidos distintos, uno causante de efectos, y el otro no, debería
seguirse el primero, siempre que no desnaturalice la verdadera voluntad del
testador66.

Eso sí el principio de conservación del testamento está subordinado al principio


voluntas spectanda, de manera que, aunque la fórmula ambigua pueda tener
objetivamente un significado, si una indagación subjetiva guiada por la voluntad

66 PUIG BRUTAU, J., Fundamentos…V, cit., vol. II, pág. 239.


A este principio concretamente se ha referido la jurisprudencia argentina: “En materia testamentaria es aplicable
el principio de conservación del acto o negocio jurídico, coincidente con el denominado favor testamento,
según el cual si caben dos interpretaciones, de las cuales una favorece la validez de la cláusula en discusión
y la otra a su ineficacia, el intérprete debe inclinarse por la primera” (CNCiv., Sala C, marzo 19 1981). ED,
93670.
786 VNIVERSITAS

(real o hipotética) demuestra que dicho significado no es atendible desde el punto


de vista del testador, no se podrá a acudir al principio del favor testamenti, resultando
ineficaz el testamento.

8.4. Medios de interpretación de las disposiciones


testamentarias. Medios intrínsecos

Para PUIG BRUTAU es preciso distinguir entre el objeto de interpretación (lo que se
interpreta) y los medios que permitan hacerla (cómo se interpreta).

Objeto de interpretación son las disposiciones testamentarias, para lo cual suelen


emplearse varios medios o elementos, v. gr. las palabras que ha utilizado el testador,
otras cláusulas contenidas en el propio testamento (e incluso en testamentos
precedentes) y todos los demás medios que nos permita llegar a la convicción de
cuál fue la voluntad del otorgante, como sus costumbres, conducta o lenguaje.
Recuérdese que la interpretación es una misión reconstructiva del pensamiento
sucesorio, pues los términos de una manifestación de voluntad deben ser
interpretados según dispone el artículo 52 del Código Civil:

“teniendo en cuenta la voluntad presumible del que la emitió, la significación


generalmente aceptada de las palabras y las demás circunstancias concurrentes”.

Sólo puede ser interpretado lo que se halla en el mismo tenor del testamento si
bien, cabe que no sean suficientes los elementos que contiene y deba entonces
recurrirse a los llamados medios de prueba extrínsecos, o como también se les
llama interpretación extratestamentaria67.

Afirma LACRUZ BERDEJO que elemento medular en la interpretación de la voluntas


testatoris es el tenor del propio testamento, al cual hay que acudir para atenerse
cuando falta razón válida para dudar su significado68. Este tenor del testamento no
es únicamente la cláusula a interpretar sino el entero documento. De ahí la utilización

67 Término acuñado por GARCÍA AMIGO, cit pos PUIG BRUTAU, J., Fundamentos…V, cit., vol. II, pág. 254.
68 LACRUZ BERDEJO, J.L. et al., Elementos…V, cit., págs. 235-237. Lo ha confirmado el Tribunal Supremo español,
entre otras sentencias, en la de 1º de febrero de 1988 (Ref. El derecho 1988/708) “(…) el elemento primordial
para conocer la voluntad del causante, ha de ser el tenor del propio testamento, y dentro de su tenor, atenerse
a su literalidad, ‘a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador’, y sólo para el caso de
que surgiere la duda, ‘se observará lo que aparezca más conforme con la intención’ pero siempre ‘según el
tenor del mismo testamento’ (…)” y también en la jurisprudencia argentina: “En la interpretación del testamento
debe estarse en primer lugar a las palabras empleadas, es decir, en un sentido gramatical, del que sólo puede
prescindirse cuando resulte que han sido utilizadas por error” (CNCiv., Sala B, noviembre 29 1983). ED,
109-202; “A fin de interpretar la voluntad del testador entra en juego, más que nada, la penetración y el buen
juicio del que sentencia. A veces, más que interpretar, hay que adivinar lo que ha querido decirse, desde
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 787

del canon de la totalidad o interpretación sistemática como suele catalogarse, o


sea, una pars testamenti per aliam declaratur69.

Por ello es aprovechable el empleo de métodos interpretativos que vayan más


allá del puramente gramatical, del cual da cuenta el lógico sistemático, de manera
que la combinación de métodos resulta posible y, en ocasiones, factibles, si se
quiere encontrar la verdadera voluntas spectanda70.

8.4.1. El empleo de las pruebas extrínsecas

Muy polémica resulta en la doctrina la utilización de pruebas extrínsecas de las


cuales pueda valerse el intérprete para indagar la voluntas testatoris.

luego, para desentrañar la intención, se recurrirá al testamento mismo, en primer término, para saber que es
lo que se ha querido decir, habida cuenta del espíritu que lo informa (…)” (CNCiv., Sala F, agosto 13 1982).
ED, 101-788; “En materia de hermenéutica testamentaria, es principio cardinal que la interpretación del
testamento debe resultar del testamento mismo, que es la forma solemne por autonomasia apta para manifestar
la última voluntad (…)” (CNCiv., Sala G, febrero 21-1990, Fernández Rodríguez, Angélica c. Rodríguez,
Emilio; “En lo posible, la interpretación de los actos de última voluntad debe ceñirse estrictamente a la letra
del testamento, tratando de desentrañar de las expresiones usadas por el testador, la verdadera intención del
mismo (…)”. (CNCiv., Sala F, diciembre 1 1973). ED, 53-377.
69 Según la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (Ref. El derecho 1992/12954) del Tribunal Supremo español
”El testamento constituye pues una unidad, donde está plasmada la voluntad del causante en sus distintas
disposiciones, siendo necesario interpretarlas integrándolas armónicamente, en el sentido de evitar las posibles
contradicciones que puedan presentarse, producto de la separada utilización de una sola vía interpretativa
(sentencias de 6 de abril de 1992, y las que en ellas se citan de 5 de junio de 1978, 8 de febrero de 1980, 4 de
enero de 1981, 9 de marzo de 1984, 9 de junio de 1987, 28 de abril de 1989, 30 de noviembre de 1990, 18 de
julio de 1991, etcétera)”. La jurisprudencia argentina también ha aludido a dicho canon cuando afirma: “En
materia de interpretación testamentaria, es principalmente útil la apreciación conjunta del contenido del
testamento, aclarando unas oraciones por lo dispuesto en otras y relacionándolas con el grado de cultura y la
construcción gramatical propia del testador”. (CNCiv., Sala C, marzo 19 1981). ED, 93-670; “(…) para fijar
el alcance de una disposición testamentaria, como el de cualquier acto jurídico, no debe considerársela
aisladamente sino correlacionada con el contexto general del testamento, que en cuanto a su forma externa es
uno e indivisible”. (CNCiv., Sala F, diciembre 1 1973). ED, 53-377.
70 La sentencia de 9 de marzo de 1984 del Tribunal Supremo español (Ref. El derecho 1984/7090) dejó esclarecido
“Que el artículo 675 del Código Civil, referente a la interpretación de las disposiciones testamentarias, concede
notoria supremacía a la voluntad real del testador, sobre el sentido literal de la declaración, pues sólo prima
tal sentido literal cuando el texto de la cláusula testamentaria debatida no dé lugar a dudas en cuanto a su
contenido y alcance, supuesto de duda que el precepto legal contempla y que, como es obvio, conduce
rectamente, en averiguación de la verdadera intención del testador, a la aplicación de las normas de
hermenéutica, si bien los elementos de las mismas a conjugar, llamados usualmente gramatical lógico y
sistemático, no pueden aislarse unos de otros, ni ser escalonados, como categorías o especies diversas de
interpretación, pues no son más que medios o instrumentos que se han de poner en juego dentro de un proceso
interpretativo unitario, razón por la que el citado artículo 675 no impone ni podía hacerlo, un orden sucesivo
de relación en que deban utilizarse dichos criterios, pues no excluye que para determinar si hay una clara
voluntad del testador que obligue a no dar a sus palabras su sentido literal (hipótesis prevista en la proposición
primera) o para apreciar, si hay, cuando menos, motivos de duda a este respecto (hipótesis de la proposición
segunda), se deba utilizar, conjunta y combinadamente, los instrumentos todos de la interpretación —sentencias
de 5 de marzo de 1944, 3 de febrero de 1961, 25 de mayo de 1971 y 26 de noviembre de 1974”.
788 VNIVERSITAS

Se justifica su empleo cuando con los elementos suministrados por el propio


testamento no pueda desarrollarse su sentido. A pesar de que algún autor ha señalado
que el acudir a medios extrínsecos sólo in extremis, o sea, cuando no hay otro
medio testamentario de probar el significado atribuido por el testador a su
declaración, como última ratio o último recurso, debe ser desechado, antes bien ha
de ser considerado un elemento más a ponderar por los tribunales en la apreciación
del sentido y alcance de las disposiciones testamentarias71 . Empero, comparto el
criterio de que tal uso debe ser prudente y limitado como en tantas ocasiones ha
reiterado la jurisprudencia72.

Se le objeta por la doctrina científica, quizá desmesuradamente, que hay que


inducir la voluntad del testamento mismo y de la conexión lógica de sus cláusulas
sin que sea lícito acudir a otras circunstancias extratestamentarias por el peligro
que ello pudiera representar de suplantar la voluntad del testador73.

Hoy día el uso de los medios extrínsecos se hace cada vea más frecuente, aun
cuando se debe tomar precaución en su empleo74. Para lo cual, advierte RIVAS
MARTÍNEZ que el intérprete no es libre de acudir a ellos cuando desee, sino cuando
se den algunas de estas circunstancias:

71 En el criterio de Pablo SALVADOR CODERCH, cit. pos LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos…V, cit., pág. 238.
72 Así, el Tribunal Supremo español en su sentencia de 18 de julio de 1991 (Ref. El derecho 1991/8029) se
refiere el tema cuando dice: “La interpretación que tiene en cuenta, conforme a los criterios jurisprudenciales,
incluso, con las debidas precauciones, los llamados medios extrínsecos o circunstancias exteriores y finalistas
a la disposición de última voluntad, (…)”; de nuevo tratado en la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (Ref.
El derecho 1992/12954) en la que afirma que “(…) el proceso interpretativo ha de hacerse con un criterio
subjetivista, aspirando siempre a describir la voluntad del testador, pues aunque la primera regla del precepto
legal sea la literalidad, debe acudirse, con el fin de aclarar esa voluntad, al conjunto del documento
testamentario, tratando de armonizar en lo posible las distintas cláusulas del mismo, empleando unitariamente
las reglas de hermenéutica, e incluso haciendo uso, con las debidas precauciones, de los llamados medios
intrínsecos, o circunstancias exteriores y finalistas a la disposición de última voluntad que se interpreta”.
Igualmente la jurisprudencia argentina ha advertido la cautela para acudir a medios extrínsecos. “A fin de
interpretar la voluntad del testador entra en juego, más que nada, la penetración y el buen juicio del que
sentencia. A veces, más que interpretar, hay que adivinar lo que ha querido decirse, desde luego, para
desentrañar la intención, se recurrirá al testamento mismo, en primer término, para saber que es lo que se ha
querido decir, habida cuenta del espíritu que lo informa. Si no obtiene resultado se acudirá a las pruebas
extrínsecas que aporten los interesados”. (CNCiv., Sala F, agosto 13 1982). ED, 101-788.
73 Su principal defensor lo fue DE DIEGO en la doctrina española, cit. pos RIVAS MARTÍNEZ, J.J., Derecho… I, cit.,
pág. 513.
74 No se puede perder de vista que la prueba extrínseca, aparente o exterior, únicamente servirá para aclarar
algún concepto dudoso, pero no para desvirtuar o bifurcar la declaración formal preexistente. Ello resulta ser
así no tan sólo porque no corresponda presumir que el testador quisiera aquello que no dijo —testator non
preasumitur frusta testari voluisse—, sino porque la hermenéutica que guía esta materia debe contener
—como principio o referencia cardinal—- una interpretación que excede la acepción literal o textual del
documento para imbuirse del sentido lógico y natural que el mismo conlleva, en tanto no se ameriten limitaciones
o prohibiciones en contrario.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 789

a) oscuridad en la expresión testamentaria o pugna de la expresión con la voluntad


real75;

b) que para determinar dicha voluntad real o intención no sean suficientes las
expresiones literales contenidas en el propio testamento, ni los medios racionales
ofrecidos por la interpretación racional (criterios lógico sistemático, gramatical,
etc.);

c) que el contenido del propio testamento ofrezca un punto de partida para la


utilización de la prueba extrínseca, o sea, que pueda deducirse del tenor del
propio testamento76.

Con acierto apunta JORDANO BAREA que ni el carácter formal del testamento, ni
los riesgos que pudiera provocar el acudir a pruebas como la testifical, son escollos
insalvables para la utilización de pruebas extrínsecas en la interpretación del
testamento77. Su empleo tampoco creo que pueda ser desechado en el contexto
cubano pues la fórmula del legislador del Código Civil en sede de hermenéutica
del acto jurídico admite el acudir a “las demás circunstancias concurrentes” con
idéntico valor al de otros recursos, expresión que incluiría no sólo los actos
anteriores o coetáneos al momento del otorgamiento sino también los posteriores,
superando así la limitada fórmula que utilizan otros cuerpos normativos de referirse
literalmente sólo a los primeros.

El propio autor cita entre los medios o pruebas extrínsecas más utilizadas
anteriores o coetáneos al acto de otorgamiento, la intervención de testigos,
preferiblemente los testigos testamentarios (vid. artículo 484.1, 486, y 487, todos
del Código Civil), así como cartas, diarios, apuntes, notas, y demás manuscritos,
de los que resulte que el de cuius quería disponer en cierto modo. El mismo valor
tendrá los simples proyectos de testamento y las minutas que haya entregado al
notario para la redacción de su testamento.

Respecto de los actos posteriores o sucesivos al acto de otorgamiento valdrán


como medios interpretativos, siempre que no impliquen una nueva orientación de
voluntad, esto es, un acto de naturaleza revocatoria, o sea, cuando representen una

75 Así se ha pronunciado claramente el Tribunal Supremo español. En su sentencia de 1º de febrero de 1988


(Ref. El derecho 1988/708) expresa que: “(…) sólo (es) permisible la búsqueda de la voluntad, por otros
medios probatorios, cuando ésta aparezca oscura, ambigua, contradictoria o dispar entre las palabras utilizadas
y la intención”;
76 RIVAS MARTÍNEZ, J.J., Derecho… I, cit., págs. 513-514.
77 JORDANO BAREA, J.B., Interpretación del testamento, Bosch, Barcelona, 1958, págs. 89-90.
790 VNIVERSITAS

manifestación concorde con la voluntad exteriorizada en el testamento. En tal


sentido clasifican todas las declaraciones, escritas o verbales, del testador que se
refieran de algún modo a la ejecución de la voluntad testamentaria, así como el
comportamiento que el testador observó, de manera más o menos constante, en sus
relaciones con los llamados, después de la redacción del testamento78.

8.5. La interpretación integradora de los testamentos

Aunque LACRUZ BERDEJO habla de integración del testamento79, soy partidario que
tal figura debe estar desterrada en sede testamentaria, no así la interpretación
integradora.

Esta última es definida por GARCÍA AMIGO como:

“aquella actividad del juzgador que tiene por misión investigar la voluntad testamentaria
y su espíritu y sacar las consecuencias del contenido del propio testamento para determinar
la regulación de algún punto no previsto en aquél…”80.

Se trata de ser fiel al testador cuando no hay duda de lo que ha querido, sin que
haya acertado a expresarlo claramente. Como refiere PUIG BRUTAU, se acude a un
recurso de equidad, para lograr que tenga realización la verdadera voluntad del
testador, que en definitiva es la finalidad de toda interpretación testamentaria. No
ha de servir, en cambio, para que en lugar de la voluntad del causante se realice la
del juez o intérprete81.

Es dable recordar que a diferencia de la integración, que supone completar un


negocio jurídico v. gr. el contrato en aplicación de las normas y reglas ordenadas
por las propias fuentes de integración (buena fe, el uso de los negocios y la ley

78 Apud. JORDANO BAREA, J.B., Interpretación… cit., págs. 91-93.


79 Vid. LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos…V, cit., págs. 234-235. Aunque en buena medida el clásico autor se
refiere más a la interpretación integradora que a la integración.
80 GARCÍA AMIGO, cit. pos PUIG BRUTAU, J., Fundamentos…V, cit., vol. II, págs. 258-259.
81 PUIG BRUTAU, J., Fundamentos…V, cit., vol. II, págs. 258-259.
En la jurisprudencia argentina hay varios pronunciamientos en los que se niega la función correctora del juez,
al pretenderse sustituir la voluntad del causante por la suya propia: “El juez no es un corrector, sino, que ha de
aceptar el testamento tal como está redactado y extraer su posible sentido aplicando las reglas de la sana
crítica al elemento material en que la voluntad debe descubrirse. De ahí que el intérprete deba cuidarse de no
desnaturalizar una cláusula so pretexto de interpretarla, para no convertirse de intérprete en disponente”.
(CNCiv., Sala C, marzo 19 1981). ED, 93-669; “La posición del intérprete del testamento no es la del corrector,
sino que modestamente ha de aceptar el testamento tal como está redactado y desentrañar en lo posible su
sentido”. (CNCiv., Sala B, mayo 4 1971). ED, 38-588.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 791

dispositiva), la interpretación integradora busca la reconstrucción o el llenado de


las lagunas a partir de la propia declaración de voluntad negocial, en el caso la
testamentaria.

Una vez reconstruido el mandato testamentario, se intenta completar lo que en


él está incompleto, pero tomando como premisa la propia manifestación de voluntad
del testador, lo que no conduce a suplir, por creación del intérprete, la disposición
ausente.

8.6. Sujetos de la interpretación

Destinatarios de todas las herramientas necesarias para realizar una interpretación


testamentaria, lo son:

a) los jueces cuando se acuden a ellos por contienda entre las partes, motivada,
entre otras razones, en varias oportunidades, por conflictos hermenéuticos de
las disposiciones testamentarias82;

b) al albacea nombrado por el testador, pues éste, a tenor del artículo 506.1 del
Código Civil, tendrá “las facultades que expresamente le haya conferido el
testador” ya que aun no habiéndolo expresado categóricamente el testador,
toda ejecución del testamento supone a priori una actividad intelectiva de las
cláusulas contenidas en él83. No obstante, tal interpretación no puede privar a
los interesados del derecho de recurrir a la vía judicial, si no están contestes
con ella, ni el testador podría imponer en el testamento que los herederos
instituidos se atuvieren y acataren la interpretación dada por el albacea, como
tampoco los tribunales tienen que estar a las resultas de tal interpretación,
pudiendo apartarse de ella;

c) igualmente en ausencia de albacea la ejecución le competería a los herederos


instituidos en el testamento (cfr. artículo 505.1 del Código Civil), quienes
tendrían también la facultad de interpretar el acto testamentario.

82 En la jurisprudencia argentina se ha dicho: “Quien debe interpretar un acto de última voluntad, es decir, el
juez, debe sobre todo guardarse de desatender a las intenciones del testador, sea porque éste no se haya
acordado de algo y, por lo tanto, no haya dictado sobre ello las disposiciones correspondientes, o porque su
voluntad no aparezca expresa en el testamento”. (CNCiv., Sala E, diciembre 1 1982). ED, 104-568 con nota
de MARTA DEL R. MATTERA.
83 El albacea podrá interpretar el testamento dentro de los límites que las leyes le reconocen para manifestar
libremente su voluntad. Dentro de esos límites podrá interpretar el testamento en la medida necesaria para
ejecutarlo.
792 VNIVERSITAS

No tiene la facultad de interpretar, en cambio, el testador, ya que, por lógica, al


tener lugar ésta sólo con su muerte, todo lo que diga para “interpretar” su testamento,
tendrá efectos aclarativos que formarán parte del testamento, pero que en buena
técnica sería ubicado como un testamento meramente aclaratorio, con la misma
eficacia que las anteriores disposiciones, si no las revoca.

8.7. Interpretación y casación

En la jurisprudencia española es pacífico y reiterado que en caso de controversia


judicial la facultad de interpretar el testamento, así como cualquier otro acto jurídico,
le corresponde a los tribunales de instancia. La tarea de fijar el sentido y alcance
de las cláusulas testamentarias, ha dicho en disímiles oportunidades el Tribunal
Supremo español, es de tales tribunales, debiéndose mantener mientras se haya
sustentado en criterios racionales y no desemboque en lo arbitrario, al extremo de
tergiversar manifiestamente el texto de la disposición testamentaria84.

84 Sentencia de 9 de marzo de 1984 (Ref. El derecho 1984/7090) “(…) según reiterada jurisprudencia de esta
Sala contenida, entre otras, en sus sentencias de 5 de julio de 1966, 30 de octubre de 1970, 30 de abril de 1981
y 8 de junio de 1982, es función de los tribunales de instancia la de fijar el verdadero alcance de las cláusulas
testamentarias, cuyo criterio ha de prevalecer en casación en tanto no se evidencie que es manifiestamente
erróneo o equivocado por contrariar de modo muy patente la voluntad del testador”; sentencia de 13 de abril
de 1984 (Ref. El derecho 1984/7177) “(…) según reiterada jurisprudencia de esta Sala la interpretación de
las cláusulas testamentarias es facultad privativa de los tribunales de instancia, cuyo criterio al respecto ha de
mantenerse, a menos que aparezca de modo manifiesto que aquél es equivocado o erróneo por contradecir
evidentemente la voluntad del testador, (…)”; sentencia de 30 de noviembre de 1990 (Ref. El derecho 1990/
10948) “Al ser reiterada la doctrina de esta Sala (sentencias de 30 de abril de 1981, 29 de enero y 1° de julio
de 1985, 17 de junio de 1988, 28 de abril de 1989, 7 de mayo de 1990, entre las más recientes) la de que la
interpretación de los testamentos es función propia de los juzgadores de la instancia, cuyas conclusiones
hermenéuticas deben ser respetadas en casación, salvo en el supuesto de que puedan ser calificadas de ilógicas
o contrarias a la voluntad del testador, (…)”; sentencia de 10 de junio de 1992 (Ref. El derecho 1992/6101)
“(…) compitiendo, según una constante doctrina jurisprudencia, a los juzgadores de instancia la función de
interpretar, los testamentos, con la finalidad de descubrir la voluntad real del testador, (…)”; sentencia de 24
de noviembre de 1992 (Ref. El derecho 1992/11609) “(…) la interpretación de los testamentos es función
propia de los juzgadores de la instancia, cuyas conclusiones hermenéuticas deben ser respetadas en casación,
salvo el supuesto de que puedan ser calificadas de ilógicas o contrarias a la voluntad del testador (sentencias
de esta Sala de 17 de junio de 1988, 28 de abril de 1989, 7 de mayo de 1990 y 18 de julio de 1991), (…)”;
sentencia de 18 de julio de 1998 (Ref. El derecho 1998/16250) “La interpretación de los testamentos, como
la de cualquier otro negocio jurídico, que, en principio, es función propia de los juzgadores de la instancia,
puede ser, no obstante, sometida a esta revisión casacional, cuando el resultado obtenido por tales órganos
jurisdiccionales sea absurdo, ilógico, irracional u ostensiblemente contrario a la verdadera voluntad del
testador”.
EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO 793

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digital cubana, 1ª edición, Félix Varela, La Habana, 2000.
Vniversitas
ISSN: 0041-9060
revistascientificasjaveriana@gmail.com
Pontificia Universidad Javeriana
Colombia

Prieto Monroy, Carlos Adolfo


El proceso y el debido proceso
Vniversitas, núm. 106, diciembre, 2003, pp. 811-823
Pontificia Universidad Javeriana
Bogotá, Colombia

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82510622

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EL PROCESO Y EL DEBIDO PROCESO 811

EL PROCESO Y EL DEBIDO PROCESO

Carlos Adolfo Prieto Monroy *

RESUMEN

El texto que se presenta hace parte del trabajo de grado presentado


por el autor, ante la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia
Universidad Javeriana, en el año 2002. En él, se tratan los temas del
Proceso y del Debido Proceso, partiendo del tema del proceso como
actividad actualizadora del procedimiento, género que entraña el modo
como el Estado, a través de la Rama judicial del poder público, ejerce
la jurisdicción. Como consecuencia lógica, se pasa al estudio
del debido proceso desde varias perspectivas: su definición; su
consagración constitucional; la evolución jurisprudencial del tema; y
el derecho al debido proceso.
Fecha de recepción: 10 de noviembre de 2003

Palabras clave: procedimiento; proceso; debido proceso; actividad


judicial; jurisprudencia constitucional; derecho fundamental.

ABSTRACT

This text is a part of the author degree thesis presented to the Law
School of the Pontificia Universidad Javeriana at Bogotá, in 2002.
In the later, the topics discussed are the procedure and the due process,
starting from the issue of the procedure as an activity which actualizes
the procedure, character that bury deep the way in which the State,

* Abogado javeriano. Profesor de la materia de Procedimiento Civil Especial en la Facultad de Ciencias


Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana.
812 VNIVERSITAS

through the Judicial Power, in the exercise of the jurisdiction. As a


logical consequence, passes to the study of the due process from
several perspectives: its definition; its constitutional consecration,
the jurisprudential line; and the right to a due process.

Keywords: Procedure, process, due process, judicial activity,


constitutional jurisprudence, fundamental right.

SUMARIO

1. EL PROCESO

1.1. La dinámica del proceso

2. EL DEBIDO PROCESO
2.1. Definición.
2.2. Tratamiento del debido proceso a través de la jurisprudencia constitucional
2.3. El derecho al debido proceso

1. EL PROCESO

El procedimiento se lleva a cabo mediante el proceso. ¿Qué es un proceso? El


profesor DEVIS ECHANDÍA nos ilumina al respecto:

“En un sentido literal y lógico, no jurídico, por proceso se entiende cualquier


conjunto de actos coordinados para producir un fin; así hablamos del proceso de
producción de un material o de construcción de un edificio. Ya dentro del terreno
jurídico, pero en sentido general, entendemos por proceso una serie o cadena de
actos coordinados para el logro de un fin jurídico, y así hablamos del proceso
legislativo o de la elaboración de un decreto que requiere la intervención de diversas
personas y entidades; y aun del proceso de un contrato, en el campo del derecho
administrativo.

Proceso procesal es el conjunto de actos coordinados que se ejecutan por o ante


los funcionarios competentes del órgano judicial del Estado, para obtener, mediante
la actuación de la ley en un caso concreto, la declaración, defensa, o la realización
coactiva de los derechos que pretendan tener las personas privadas o públicas, en
vista de su incertidumbre o de su conocimiento o de su insatisfacción o para la
investigación, prevención y represión de los delitos y contravenciones, y para la
EL PROCESO Y EL DEBIDO PROCESO 813

tutela del orden jurídico y de la libertad individual y de la dignidad de las personas


en todos los casos”1.

Se trata, entonces, de una actividad encaminada a producir una providencia


—sentencia—, por medio de la cual concretiza un derecho particular. Implica, su
devenir, una serie de actos que son conexos y sucesivos, que desarrollan las partes
de la relación jurídica-procesal —juez, partes de la relación jurídica sustancial en
el litigio— para lograr la debida providencia.

Este proceso, entonces, es una actividad, es decir, un conjunto de actos cuya


finalidad es resolver un conflicto con incidencia jurídica a través de una providencia,
la sentencia, en la cual se manifiesta la soberanía al aplicar el derecho. Esta actividad
implica una relación jurídica-procesal2. En la que participan unos sujetos —el
juez, las partes—, cuyo objeto es una relación jurídica “sustancial”, cuyo devenir
se haya en conflicto, cuya finalidad es la de impartir justicia.

1 DEVIS ECHANDÍA, Compendio de derecho procesal, t. I, ed. ABC, Bogotá, 1981, pág. 161.
2 La teoría de la relación jurídica procesal es planteada por los procesalistas alemanes del siglo XIX. De
acuerdo con ésta, el proceso encierra derechos y obligaciones recíprocas entre los sujetos que participan en
él. Así pues, el proceso entraña una relación jurídica. Se critica, genéricamente que se designe como relación
jurídica una actividad, que, como tal, no genera específicos derechos o deberes a las partes, pues de la
vinculación procesal no se derivan éstos, ni entre las partes, ni entre las partes y el juez.
Posterior es la teoría de la situación jurídica, que recoge esta crítica. Entre los sujetos procesales no existe
una relación jurídica; lo que pasa es que están puestos en una situación, en un modo de estar, que les dota de
posibilidad para obrar dentro del proceso. Esa situación implica expectativas y cargas. G UASP la critica,
diciendo que, efectivamente existen derechos y deberes procesales; GIMENO, por su parte, no concibe la
relación jurídica, ni se detiene en la tesis de la situación jurídica, a la que nos parece cercano; él concibe el
proceso como una actividad.
El profesor DEVIS ECHANDÍA considera el proceso como una relación jurídica procesal, anotando que el equívoco
que suscita el rechazo de tal postura se basa en un mal entendimiento de la palabra “relación”. Dice DEVIS:
“no se trata de asignarles a los actos procesales, en sí mismos, el carácter de relación jurídica; aquéllos se
suceden dentro de ésta, pero no se identifican con ella. La relación es el vínculo general que surge al iniciarse
el proceso como resultado del ejercicio de la acción o de la iniciación oficiosa del proceso penal (...), y el
cumplimiento de los presupuestos procesales; ella ata a las partes y al juez mientras el proceso subsista, y de
ella emanan derechos, obligaciones, potestades u cargas para aquéllos y éste”, op. cit., pág. 175. En sustento
de su posición, expone la relación jurídica procesal como compleja, en tanto de ella surgen múltiples relaciones
entre los sujetos que participan en ella, en la medida en que el trámite va avanzando.
Nosotros, particularmente, consideramos el proceso como una actividad judicial. Actividad, porque se trata
de un conjunto de actos ligados entre sí; judicial, porque su desarrollo implica la participación de la jurisdicción.
Ahora, por tratarse de una actividad judicial, su devenir es de contenido jurídico, tanto por su forma —
prevista por la ley procesal—, como por su contenido —fundado en la pretensión, cuyo contenido está referido
inevitablemente al derecho—; y, por lo mismo, implica relación; y relación jurídica, pero, reiteramos, ésta es
subyacente a la actividad jurídica judicial. Por esto, el proceso es actividad judicial, por encima de su contenido
relacional. Es menester tener en cuenta que la sola existencia implica relación, por lo cual siempre nos
hallamos imbricados en alguna o algunas de ellas.
Hemos dicho que el proceso es un modo legal de decir el derecho, la causa formal por la cual el derecho pasa
de potencia a acto. Por tratarse de una dinámica, es una actividad. Ahora, es apenas deducible que una
actividad genere relación, máxime cuando su contenido es eminentemente jurídico.
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Tenemos entonces al soberano con jurisdicción. Este soberano con jurisdicción


lo denominamos, genéricamente, juez.

¿Cuál es la función del juez? Decir el derecho, es decir, impartir justicia en un


caso concreto, con arreglo al derecho vigente.

Ahora, ¿cómo puede el juez llegar a decir el derecho? La respuesta es: a través
del proceso. ¿Qué es el proceso? Ya lo hemos dicho, y lo resumiremos en una
actividad judicial de adecuación normativa, respecto de unos hechos, de los cuales
se busca su efecto jurídico y con arreglo a la ley3.

1.1. La dinámica del proceso

La dinámica del proceso es la que sigue:

En el trámite del proceso civil, dentro de un sistema de inspiración dispositiva,


quien ostenta el interés de que se declare en su favor un derecho subjetivo acude
ante el juez, y presenta la demanda de su pretendido derecho. El juez decide la
procedencia de dicha solicitud, y si la concede, llama a participar en dicha actividad
al sujeto del cual se exige el derecho demandado. En este momento se “traba la
litis”, se establece la relación jurídica procesal. Cada parte defiende su posición,
sustentándola en las pruebas que considere pertinentes para llevar al fallador al
convencimiento a favor de su posición. Lo que se busca acreditar a través de las
pruebas es la razón por la cual debe o no actualizarse el derecho subjetivo
demandado4, conforme con el derecho objetivo5.

El juez, amparado por el principio de la sana crítica en materia de valoración


probatoria, armado de su razón, y con arreglo a las reglas de la experiencia, valorará
los argumentos y las pruebas que le han sido presentadas, y decidirá si concede o
no el derecho reclamado6.

3 Según GUASP, Derecho procesal civil, t. I, 4ª edición, ed. Civitas, Madrid, 1998, pág. 31, “el proceso no es
más que un instrumento de satisfacción de pretensiones”.
4 De acuerdo con la tesis que proponemos, la concepción tradicional derecho objetivo-derecho subjetivo ha
sido modificada, en tanto el derecho subjetivo es el fundamento del derecho objetivo.
5 El orden subjetivo–objetivo se determina por el mismo orden lógico que se verifican en la etimología de los
términos. Lo subjetivo desde luego, se refiere al sujeto, que, preliminarmente es lo que está antes, lo que sirve
de fundamento, o mejor es ser fundamento. Lo objetivo, al objeto, o lo que “está adelante”, o sobre el
fundamento. Así pues por simple deducción, lo posterior, objeto, no puede ser fundamento de lo
anterior —sujeto—. El sujeto antecede al objeto, independientemente de que ambos sean “cosas”, en el
sentido tomista de “ser-esse”.
6 El desdichado JOSÉ RAIMUNDO RUSSI lo expuso en su defensa: “los jueces tienen de hecho, indispensablemente,
que atender a las pruebas, porque son ellas el fanal brillante que habrá de alumbrarlos para formar esa
EL PROCESO Y EL DEBIDO PROCESO 815

Tenemos entonces una particularización del derecho, dentro de la cual el derecho


subjetivo no es consecuencia del derecho objetivo. El derecho subjetivo se
concretiza, como ya tuvimos la oportunidad de tratar, por razones prácticas, en el
derecho objetivo, el cual se particulariza por medio del proceso. Este proceder no
es otra cosa que un ejercicio lógico dialéctico a través del cual se pasa de lo general
a lo particular: los principios y postulados que fundamentan los derechos subjetivos
se determinan en el derecho objetivo, en el derecho positivo, cuya legitimidad está
en función de su adecuación al derecho subjetivo. Ahora, este cuerpo jurídico se
particulariza al “decirse”, es decir, al ejercerse la jurisdicción, en los casos en los
que haya lugar.

Como vemos, el proceso judicial se fundamenta en la facultad con que cuentan


los ciudadanos para acudir al Estado para que a través de la jurisdicción resuelva
un conflicto de incidencia jurídica. Dicha facultad se concreta en el derecho de
acción, que no es otra cosa que la puesta en funcionamiento del esquema
institucional por medio del cual se busca como finalidad el bien común.

2. EL DEBIDO PROCESO

Ya hemos visto de qué se trata cuando nos referimos al proceso. Esta actividad de
adecuación normativa, a través de la cual se dice el derecho, cuya finalidad es la
resolución de una pretensión en orden a una paz social en función de justicia, se
hace objeto de principios en pos de su eficacia7.

conciencia recta que es necesaria para fallar”. Actualmente, nuestros ordenamientos procesales consagran la
dicha regla así:
Art. 61. C.P.T.S.S.: “El juez no está sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su
convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo
a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.
Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir prueba
por otro medio.
En todo caso, en la parte motiva de la sentencia el juez indicará los hechos y circunstancias que causaron su
convencimiento”.
Art. 238 CPP: “Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con
las reglas de la sana crítica. El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne
a cada prueba”.
Art. 174 CPC.: “Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso.
Art. 187 CPC: “Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con
las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia
o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.
7 Santo TOMÁS DE AQUINO concibe como justo el juicio en el que hay un verdadero acto de justicia, y tal será el
que observe la concurrencia de los siguientes elementos:
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2.1. Definición

Dentro de estos principios, el cimero es el del debido proceso. La adjetivación del


proceso como debido permite que su devenir se eleve a derecho fundamental. Dicha
calificación hace del proceso —género— una actividad ordenada en y hacia la
justicia —en tanto que debido—. En nuestro ordenamiento positivo, es el artículo
29 de la Constitución Política la norma que consagra el derecho al debido proceso,
así:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,
ante juez o tribunal competentes y con observancia de la plenitud de las formas propias
de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente


culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido
proceso sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

A pesar de lo antitécnico, farragoso, y equívoco de esta disposición,


preferentemente dirigida al proceso penal8, se rescata su consagración como
precepto de orden constitucional, en tanto marca el derrotero de un ejercicio de la
jurisdicción adecuado al fin del Estado encarnado en la justicia como bien común.
Por esto, es menester detenernos en el concepto del debido proceso como tal.

• La recta intención de buscar la justicia como causa eficiente.


• Que quien lo dicte —en el caso del proceso, ante quien se surta—tenga la autoridad para hacerlo,
• Que el veredicto se ajuste a la recta razón y la prudencia, o sea, que sea conforme con el derecho, y
sólidamente fundamentado.
Dentro de esta perspectiva, el juicio basado en sospechas es ilícito, por lo que, en los casos de duda, es mejor
favorecer al sindicado en vez de acusarlo. El juez debe “esforzarse por interpretar al otro de la mejor manera”.
Además, dice el filósofo que es mejor equivocarse teniendo a un delincuente por probo que hacer lo contrario.
Recordemos que siempre hay que hacer el bien y evitar el mal.
8 Como la gran mayoría de obras, normas, y fallos judiciales al respecto. La importancia de un debido proceso
penal no implica que deba estar éste circunscrito exclusivamente a la disciplina punitiva.
EL PROCESO Y EL DEBIDO PROCESO 817

Ya hemos dicho que el debido proceso es una especie del proceso, una
calificación que se hace de él, cuya diferencia específica radica en la adjetivación
de “debido” que se endilga al proceso. Así las cosas, surge el interrogante: ¿qué se
debe entender por “debido?”.

Debido, en una primera acepción, es lo que se debe, lo que un sujeto debe a


otro, en términos de prestación. Así pues, debido es lo que es adecuado para hacer
algo, y, como adecuado es lo conforme con un principio, debido es el proceder
conforme con un o unos principios. En este orden de ideas, Debido proceso es la
actividad judicial ordenada a resolver pretensiones, la cual se desarrolla con
arreglo y observancia a unos principios, reunidos en el concepto de justicia, y
particularizados en las normas de procedimiento y las propias de cada proceso.
Se trata, en suma, de lo que la Constitución española de 1978 denomina “un proceso
con todas las garantías9”.

A continuación veremos cómo se ha tratado el punto en nuestro país, a través de


quienes han tenido oportunidad de ocuparse del tema. Esto nos lleva,
indefectiblemente, a referirnos a la jurisprudencia.

2.2. Tratamiento del debido proceso a través de


la jurisprudencia constitucional

Nuestra legislación no contiene ninguna definición del debido proceso. Ni siquiera


su consagración constitucional es clara, como vimos. Tampoco la doctrina se ha
referido a espacio al punto, pues siempre se le invoca como una fórmula salvadora,
por su sola calificación como derecho fundamental, y, por lo mismo, tutelable. Por
esto mismo, ha sido la Corte Constitucional la que se ha referido en extenso al
tema, tanto en fallos de constitucionalidad, como en fallos de tutela10. Así pues,
para encontrar un concepto del debido proceso en nuestro ordenamiento jurídico,
hemos de recurrir a la jurisprudencia del tribunal constitucional, esto sin dejar de
lado el hecho de que ya, desde finales de los años sesenta, la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia, había hecho referencia al punto11.

En la sentencia T–001 del 12 de enero de 1993, con ponencia del magistrado


JAIME SANÍN GREIFFENSTEIN, la Corte se refirió al debido proceso en estos términos:

9 Artículo 24.2.
10 De acuerdo con los índices de la relatoría de la Corte Constitucional, desde 1992 y hasta agosto de 2001, se
han proferido aproximadamente 570 providencias referidas al tema, abarcándolo desde un sinfín de
perspectivas.
11 En sentencia del 14 de junio de 1969, con ponencia del doctor EUSTORGIO SARRIA, en la que se refiere al
derecho a la jurisdicción. El primer antecedente jurisprudencial en la materia está datado en 1928.
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“El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a


cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo, una recta y cumplida
administración de justicia, la seguridad jurídica y la fundamentación de las resoluciones
judiciales conforme a derecho (...). El debido proceso es el que en todo se ajusta al
principio de juridicidad propio del Estado de derecho y excluye, por consiguiente,
cualquier acción contra legem o praeter legem. Como las demás funciones del Estado,
la de administrar justicia está sujeta al imperio de lo jurídico: sólo puede ser ejercida
dentro de los términos establecidos con antelación por normas generales y abstractas
que vinculan positiva y negativamente a los servidores públicos. Éstos tienen prohibida
cualquier acción que no esté legalmente prevista, y únicamente pueden actuar apoyándose
en una previa atribución de competencia. El derecho al debido proceso es el que tiene
toda persona a la recta administración de justicia.

Es debido aquél proceso que satisface todos los requerimientos, condiciones y


exigencias necesarias para garantizar la efectividad del derecho material”.

Este concepto, que recoge los contenidos del debido proceso, tanto como entidad
jurídica, así como derecho fundamental, ha sido referente de los pronunciamientos
de la Corporación que tratan el tema12. Sin embargo, ha habido desarrollos.

En sentencia T-140 del 16 de abril de 1993, con ponencia del magistrado


VLADIMIRO NARANJO MESA, la Corte considera el debido proceso como:

“una institución fundamental dentro del Estado de derecho, y específicamente como un


elemento estructural del sistema judicial colombiano”,

y su finalidad,

“está constituida por la forma de asegurar la objetividad en la confrontación de las


pretensiones jurídicas”.

Dicha finalidad se satisface a través de las formas procesales, respecto de las


cuales, la referida sentencia se expresa así:

“la forma en sí es, en principio inalterable, por cuanto es la que da estabilidad y adecuación
proporcionada a las partes dentro del proceso, de tal manera que hace que éste sea el
debido. Es oportuno recalcar que la forma jurídica es algo más que un requisito y una
apariencia, pues su ser implica la actualización de las potencias que obran en lo jurídico”.

De lo anterior se sigue que:

12 Por ejemplo, las sentencias T-078/98, con ponencia de HERNANDO HERRERA VERGARA, y C-383/00, con ponencia
de ÁLVARO TAFUR GALVIS.
EL PROCESO Y EL DEBIDO PROCESO 819

“la esencia del debido proceso no es otra cosa que la forma de aseguramiento de la
objetividad necesaria en lo jurídico”.

Con posterioridad a estos pronunciamientos, la Corte Constitucional estableció


una especie de “bloque de constitucionalidad” en torno al debido proceso. En
sentencia T-280 de 1998, con ponencia del magistrado ALEJANDRO MARTÍNEZ
CABALLERO, dispuso que:

“el debido proceso es todo un conjunto de derechos de las personas expresado en los
artículos 28 (libertad de movimiento y otras cortapisas que se le imponen al Estado), 29
(el propio debido proceso y el derecho de defensa), 30 (recurso de habeas corpus), 31
(doble instancia), 33 (inmunidad penal), 36 (derechos de asilo). La importancia del
debido proceso se liga a la búsqueda del orden justo, por consiguiente, en la Constitución
de 1991 el debido proceso es algo más profundo que tipificar conductas, fijar
competencias, establecer reglas de sustanciación y ritualismos, indicar formalidades y
diligencias, como se deducía de los términos empleados por la Ley 153 de 1887”.

Esta concepción se sustenta en lo que, líneas más abajo, la misma providencia


expresa:

“El debido proceso que se ampara con la tutela está ligado a las normas básicas
constitucionales tendientes al orden justo (para ello nada más necesario que el respeto a
los derechos fundamentales); ello implica asegurar que los poderes públicos constituidos
sujeten sus actos (sentencias, actos administrativos) no solamente a las normas orgánicas
constitucionales sino a los valores, principios y derechos y ése sería el objeto de la
jurisdicción constitucional en tratándose de la tutela”.

Dentro de esta perspectiva, en sentencia C-383 de 2000, con ponencia del


magistrado ÁLVARO TAFUR GALVIS, concibe la conexión del debido proceso con la
función jurisdiccional del Estado, prevista por el artículo 228 de la Constitución13,
fundándola en dos presupuestos:

“el primero, que es debido todo proceso que se realiza ajustado a las formas propias
establecidas por el legislador para el respectivo juicio, permitiendo un trato en igualdad
para quienes allí participan, así como el ejercicio en debida forma para la protección de
sus derechos e intereses; y, el segundo, que las reglas procesales establecidas para un
proceso deben ser conducentes a la finalidad que con ellas se pretende y para la cual
fueron concebidas, dentro del cumplimiento del cometido estatal de administrar justicia
y de la salvaguardia de los derechos materiales controvertidos”.

13 La norma en comento dice: “la administración de justicia es una función pública. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en
ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su
incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.
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Grosso modo, esta es la concepción básica que plantea la Corte Constitucional


respecto del derecho al debido proceso. Al respecto, hemos de decir que, si bien se
plantea una fundamentación conceptual, ésta después es excedida, partiendo de un
afán garantista que desnaturaliza la entidad jurídica a la que nos hemos referido,
extendiendo sus alcances a cualquier actuación, en cualquier circunstancia 14. Más
arriba decíamos que el debido proceso es una calificación que se hace del proceso
como actividad judicial de adecuación normativa; por esa razón, su alcance se
circunscribe precisamente al proceso. El debido proceso es el que corresponde a la
tarea de la jurisdicción, de forma autónoma, con arreglo a los principios del
procedimiento. Extender el concepto del debido proceso al cuerpo in extenso de la
Constitución, es una exageración, máxime si se tiene en cuenta que dentro de la
estructura lógica de un ordenamiento positivo todo el cuerpo normativo ha de
corresponder, en tanto desarrollo en aras de actualización, con los principios y
postulados que lo informan.

2.3. El derecho al debido proceso

Hasta ahora, tenemos una clara referencia al debido proceso como un derecho, es
decir, como algo exigible a alguien. Se tiene, entonces, derecho a un debido proceso.
Más arriba nos referíamos al debido proceso como una especie del proceso. El
proceso es debido, es decir, ajustado a unos principios en razón de su finalidad15.

El proceso es el debido cuando se sujeta a las reglas que gobiernan el


procedimiento a través del cual la jurisdicción actúa16. En tanto la actividad judicial
se encamina a la construcción de la paz social, resolviendo conflictos a través del
derecho, la actuación de la jurisdicción ha de darse en dichos términos, ha de ser

14 Respecto del alcance del debido proceso, se encentran dos tendencias: La garantista, promovida por el jurista
italiano LUIGI FERRAJOLI, a la que parece adherir nuestro tribunal constitucional; y la que reduce el debido
proceso al mero reconocimiento de las reglas procesales, de origen anglosajón.
15 “Por procedimiento hay que entender el lado formal de la actuación judicial, el conjunto de normas reguladoras
del proceso, o si se prefiere, el camino (iter) o itinerario que ha de recorrer la pretensión y su resistencia a fin
de que reciban satisfacción del órgano judicial”, GIMENO SERRÁ,