LA PRUEBA

EN EL DERECHO
COLOMBIANO
TOMO II
 Manuel A. Borja Niño

LA PRUEBA
EN EL DERECHO
COLOMBIANO
TOMO II
Elementos objetivos y aspectos
complementarios de la visión
de la prueba

Bucaramanga
2000
 COLECCIÓN CIENCIA JURIDICA
No. 5

DIRECTOR DE LA COLECCIÓN
ALEJANDRO NAVAS CORONA

PRIMERA EDICION
Diciembre de 2000

DIAGRAMACIÓN E IMPRESIÓN
(Sic) Editorial Ltda.
Centro Empresarial Chicamocha Of. 303 Sur
Telf: (97) 6343558 - Fax (97) 6455869
Bucaramanga - Colombia

DISEÑO CARÁTULA
Domingo Rincón

ISBN Volúmen: 958 - 8108 - 22 - 5

ISBN Obra Completa: 958 - 8108 - 23 - 3

Prohibida la reproducción parcial o total de esta obra,

por cualquier medio, sin autorización escrita del autor

Impreso en Colombia
 Agradecimientos a
María Victoria Borja Niño
 INDICE

1. ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA NOCIÓN DE PRUEBA .................. 15

1.1 ORIGEN DEL CONOCIMIENTO PROCESAL DE LOS HECHOS .. 15
1.1.1 Concepto de fuente de prueba ........................................... 15
1.1.2 Relación entre fuente y medio de prueba. ........................... 20
1.1.3 Argumentos de prueba ....................................................... 22
1.1.4 Materia de prueba ............................................................... 24
RESUMEN: ......................................................................... 24
1.2 POSIBILIDAD JURIDÍCA DEMOSTRATIVA .............................. 24
1.2.1 Lo demostrable en la prueba judicial .................................. 27
1.2.1.1 Aspectos jurídicos del objeto abstracto de prueba 30
1.2.1.1.1 Hechos demostrables ....................................... 34
1.2.1.2 Lo demostrable concretamente en el proceso ......... 36
1.2.2 Aspectos que no han sido clarificados por la doctrina en
cuanto si son o no, jurídicamente, susceptibles de
ser objeto de prueba ........................................................... 38
1.2.2.1 Conclusión .............................................................. 44
1.2.3 Necesidad demostrativa ..................................................... 46
1.2.3.1 Generalidades y noción del Thema Probandum ..... 46
1.2.3.2 Delimitación del Thema Probandum ........................ 49
1.2.3.3 Precisión del tema de prueba en los procesos civiles
y laborales ............................................................... 51
1.2.3.4 Observaciones. ....................................................... 56
1.2.3.5 Generalidades acerca de la señalización de las normas
jurídicas como tema de prueba ................................ 57
1.2.3.5.1 Normas que no requieren demostración. .......... 60
1.2.3.5.2 Normas que requieren demostración por tener
una vigencia localizada ................................... 60
1.2.3.5.3 Demostración de las normas consuetudinarias ....
nacionales ....................................................... 62
1.2.3.5.4 Demostración de las normas jurídicas
extranjeras ....................................................... 63
1.2.3.5.5 Críticas a las formas de regular la manera de .......
demostrar las normas jurídicas ........................ 65

7
 1.2.4 Hechos que no son tema de prueba ..................................... 68
1.2.4.1 Los hechos indefinidos ........................................... 73
1.2.4.1.1 Observaciones. ................................................. 77
1.2.4.2 Hechos notorios ...................................................... 78
1.2.4.2.1 Razones de la crítica a la exención
demostrativa. .................................................. 81
1.2.4.2.2 Bases jurídicas del reconocimiento procesal
de la exención probatoria. ............................... 82
1.2.4.2.3 Distinción y nexos con ideas afines. ................ 84
1.3 LOS MEDIOS DE PRUEBA .......................................................... 85
1.3.1 Concepto y razón de ser ..................................................... 85
1.3.2 Distinción de conceptos ..................................................... 88
1.3.3 Orientaciones de la doctrina en cuanto a medios de prueba 93
1.3.3.1 Requisitos de los medios de prueba ........................ 97
1.3.4 Clasificación de los medios de prueba ............................... 99
1.3.4.1 Clasificación de los medios según la actividad
cognoscitiva ........................................................... 102
1.3.4.1.1 Medios atinentes a la transmisión de
ciencia ........................................................... 104
1.3.4.1.2 Medios auxiliares para el conocimiento del
juez ................................................................. 106
1.3.4.2 Clasificación de los medios de prueba, según su
acogida jurídica y legal ........................................... 107
1.3.5 Breve conceptualización de los diversos medios
de prueba, como tales ........................................................ 110
1.3.5.1 El indicio ................................................................ 110
1.3.5.2 La prueba testimonial como género ........................ 113
1.3.5.2.1 El Juramento ................................................... 114
1.3.5.2.2. Confesión ....................................................... 114
1.3.5.2.3 Declaración de parte ....................................... 116
1.3.5.2.4 El testimonio del tercero ................................. 116
1.3.5.2.5 El peritazgo .................................................... 118
1.3.5.3 Los documentos ..................................................... 120
1.3.5.4 Diferencias y aproximaciones entre los medios
transmisores de ciencia ........................................... 121
1.3.5.5 La inspección ......................................................... 123

2. LA PRESUNCIÓN Y SU LABOR DE PRUEBA ................................... 125

2.1 SIGNIFICADOS DE LA PALABRA ............................................. 125
2.1.1 Sentido procesal probatorio de la Presunción .................... 127

8
 2.1.2 Clases de Presunciones ...................................................... 129
2.1.2.1 Utilidad probatoria de esta clase de presunciones .... 130
2.1.2.1.1 Utilidad probatoria de las presunciones
legales y de Derecho. ..................................... 132
2.2. LOS SUPUESTOS DE LA PRESUNCIÓN .................................... 133
2.3 LAS PRESUNCIONES COMO MEDIO DE PRUEBA ................... 136
2.4 FORMAS DE LA INFERENCIA PRESUNCIONAL ..................... 139
2.5 LAS PRESUNCIONES COMO REGLAS DE PRUEBA ................. 141
2.6 CÓMO SE DETERMINAN LOS TEXTOS DE LAS
PRESUNCIONES LEGALES ......................................................... 144
2.7 ¿CÓMO SE CONTROVIERTE PROCESALMENTE UNA
PRESUNCION? ............................................................................ 146
2.8 PRESUNCIÓN EN EL DERECHO PENAL Y CONCLUSIONES
GENERALES ................................................................................ 148

3. LA CONSIDERACIÓN JURÍDICA DE LA TAREA PROBATORIA

Y LA CARGA DE LA PRUEBA .......................................................... 151
3.1 EFECTOS JURÍDICOS DE LAATRIBUCIÓN
DEMOSTRATIVA, Y LA CONSIGUIENTE SITUACIÓN
DE NO DEMOSTRAR ................................................................. 151
3.2 DIFERENCIA DEL CONCEPTO DE CARGA CON EL
DEL DEBER Y DE LA OBLIGACION200 ................................................................... 154
3.3 BREVE HISTORIA SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA ........... 157
3.4 PARA QUIEN OPERA LA CARGA DE LA PRUEBA .................. 162
3.5 CONCEPTO DE CARGA DE LA PRUEBA .................................. 165
3.5.1 Aspectos de la noción de la carga de la prueba ................ 165
3.5.2 Importancia procesal ......................................................... 166
3.5.3 Alcances lógicos de la noción ........................................... 167
3.5.3.1 Observaciones ......................................................... 170
3.5.4 Naturaleza jurídica ............................................................. 171
3.5.5 Razón de ser jurídica y social de la carga de la prueba ..... 171
3.5.5.1 Fallas de la visión positivista ................................. 172
3.6 PLANTEAMIENTO SOBRE FORMAS Y FUNDAMENTOS
DE LA CARGA DE LA PRUEBA ................................................. 173
3.6.1 Fundamentos de la intención, del Derecho Romano ........ 173
3.6.2 Quien afirma debe probar, no quien niega, como razón
de la carga de la prueba ..................................................... 175
3.6.3 Dentro de los procesos hay que demostrar lo anormal ..... 178
3.6.4. Demuestra quien alega el hecho innovador ....................... 180
3.6.5. Demostración de los hechos constitutivos o extintivos ... 181

9
 3.6.6. Se prue ban por el interesado los hechos sustentadores de
las normas constitutivas o extintivas del derecho ............ 182
3.7 REPERCUSIONES DE ALGUNAS SITUACIONES LEGALES
SUSTANCIALES EN LA CARGA DE LA PRUEBA .................... 185

4. LA PRUEBA PRODUCIDA PREVIAMENTE ..................................... 193

4.1 REQUISITOS DEL TRASPASO DE PRUEBAS ............................ 193
4.2 TRASPASO Y RATIFICACIÓN DE LA PRUEBA JUDICIAL
PRECONSTITUÍDA ..................................................................... 197
4.3 TRASLADO DE PRUEBAS PRODUCIDAS EN UN PROCESO
ANULADO .................................................................................. 199
4.4 OTROS EVENTOS DE TRASPASO DE PRUEBAS ..................... 200
4.5 EVENTOS DE TRASLADO DE PRUEBAS DE PROCESOS DE
DIFERENTE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA ........................ 201
4.6 TRASLADO DE PRUEBAS EN PROCESOS CONCLUIDOS
ANORMALMENTE .................................................................... 203
4.7 FALTA DE REQUISITOS PARA EL TRASLADO ....................... 204

5. CLASIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS ................................................ 207

5.1 GENERALIDADES ...................................................................... 207
5.1.1 Clasificación según el principio de publicidad
de la prueba ....................................................................... 207
5.1.2 Clasificación de la prueba de acuerdo a su eficacia
jurídica y legal .................................................................... 209
5.1.3 La prueba según la eficacia lógica ..................................... 210
5.1.4 Según el grado de convencimiento, su finalidad
y resultado ......................................................................... 211
5.1.5 Clasificación de la prueba según su estructura ................. 212
5.1.6 Clasificación según los sujetos que intervienen en las
actividades probatorias, Según su interés ......................... 213
5.1.7 Clasificación de las pruebas de acuerdo
con los instrumentos que se utilicen para demostrar. ........ 214
5.1.8 Clasificación de la prueba según su objeto ....................... 215
5.1.8.1 Consideraciones de la doctrina acerca de la prueba
indirecta .................................................................. 217
5.1.8.2 Razones de rechazo de la doctrina de la prueba
indirecta .................................................................. 220
5.1.9 Prueba nula y prueba válida, lícita e ilícita ........................ 222
5.1.9.1 Aspectos que implican la declaración de nulidad .. 222

10
 5.1.9.1.1 Aspectos sustanciales que pueden implicar
la nulidad de la prueba. ................................. 224
5.1.9.2 La ilicitud de la prueba ........................................... 225
5.1.9.3 Casos discutidos de ilicitud de pruebas ................. 232

6. INCIDENCIA DE LOS PACTOS DE PARTICULARES EN

ASPECTOS PROBATORIOS .............................................................. 235
6.1 LOS PACTOS USUALES DE PRUEBA ........................................ 242

7. VIGENCIA DE LAS NORMAS EN MATERIA PROBATORIA .......... 245

7.1 NORMAS DE CONTENIDO PROBATORIO Y ASPECTOS
GENERALES DE VIGENCIA ........................................................ 245
7.1.1 Vigencias de normas probatorias de valoración. ............... 249
7.1.2 Vigencia de normas sobre carga de la prueba .................... 252
7.2 VIGENCIA ESPACIAL DE NORMAS ACERCA
DE PRUEBA ................................................................................ 253

8. DIVISIÓN DE LA PRUEBA ................................................................ 255

8.1 GENERALIDADES ...................................................................... 255
8.1 .1 Aspectos de unificación en el estudio de la prueba ......... 255
8.1.2 Razones o puntos cruciales para determinar
especificaciones en lo general de la prueba ....................... 263
8.2 DIFERENCIAS ENTRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL Y
EL PENAL EN MATERIA PROBATORIA ................................... 268
8.2.1 Generalidades .................................................................... 268
8.2.2 Repercusiones de carácter procesal
Probatorio de la aplicación de la ley penal ......................... 270
8.2.3 Caracterización de los hechos a investigar ........................ 273
8.2.4. Lo que es necesario demostrar en el Derecho Penal ......... 279
8.2.4.1. Tema de prueba en general ..................................... 279
8.2.4.2. Tema de prueba en concreto .................................. 283
8.2.5. La carga de la prueba en el Derecho Procesal Penal .......... 286
8.2.5.1. Viabilidad general del concepto de carga ............... 286
8.2.5.2. Aspectos De La Carga Como Noción Jurídica En El
Derecho Procesal Penal .......................................... 290
8.2.6. Admisibilidad Y Valoración De Los Medios De Prueba
Dentro Del Proceso Penal. ................................................. 293
8.2.6.1. La Admisión Específica Del Indicio ........................ 296
8.2.6.2 De la prueba pericial en el procedimiento penal ..... 298
8.2.6.3 El testimonio en el procedimiento penal ................. 301

11
 8.2.6.4 La admisibilidad específica de las presunciones y
el juramento en el proceso penal. ........................... 307
8.2.6.5 La inspección en el procedimiento penal ............... 308
8.2.6.6 Los documentos en el proceso penal ..................... 309
8.2.6.7 De la confesión en lo penal ...................................... 311
8.2.6.7.1 Requisitos de la confesión en el procedimiento .
civil ................................................................ 313
8.2.6.7.2. Requisitos de la confesión en lo penal .......... 314
8.2.7. La Exclusión De La Falsedad Y La Intervención Del Azar
En El Análisis De Los Indicios En Lo Penal. ...................... 318
8.2.7.1. Características Del Azar : ....................................... 321
8.3. LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL ................................. 323
8.3.1. Protección Del Derecho Laboral Y Regulación Probatoria 325
8.3.2. El Tema De Prueba En El Derecho Laboral. ........................ 327
8.3.3. Carga De La Prueba En El Derecho Laboral ....................... 328
8.3.4. Admisión De Los Medios De Prueba En El Derecho
Laboral ............................................................................... 329
8.4. LA PRUEBA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO .................. 332
8.4.1. Posibilidades de Procedimientos Administrativos ............ 336
8.4.2. Lineamientos Generales de la Prueba en lo
Administrativo. .................................................................. 340
8.4.3. El Estado Como Gestor de Pruebas ................................... 342
8.4.4. La Prueba Que Debe Adjuntarse A Las Demandas
Ante La Jurisdicción De Lo Contencioso Administrativo. 344
8.5 LA PRUEBA EN EL DERECHO MERCANTIL ............................. 346
8.5.1. Regulaciones del Derecho Mercantil ................................. 346
8.5.2 Diferencias entre la regulacion del derecho
civil y del derecho mercantil .............................................. 346
8.5.3 Diferencias y similitudes probatorias ................................ 348
8.5.4. Regulacion de procesos de expertos y peritos .................. 352

12
 1. ELEMENTOS OBJETIVOS
DE LA NOCIÓN DE PRUEBA

1.1 ORIGEN DEL CONOCIMIENTO PROCESAL

DE LOS HECHOS
Este estudio implicaría un reexamen filosófico de la prueba, lo cual no se
pretende, por lo que sólo examina algunos conceptos y nexos que, muy
elementalmente, se manejan entre los autores del Derecho.

1.1.1 Concepto de fuente de prueba

Estudia este concepto Hernando Devis Echandía1 como fuente de prueba;
someramente lo examina también Antonio Rocha2 al estudiar las fuentes
del conocimiento, toma a Mittermaier3 y Carnelutti4 , ante todo trata de
ligar el poder de los medios de prueba para convencer, por los efectos
lógicos y psicológicos del conocimiento que aportan sobre hechos. Viene
a surgir del análisis de estos autores una base para configurar un concepto
útil para el Derecho Probatorio. Este concepto sirve de enlace en el estudio
de los elementos de la prueba al determinar lo previo que puede ser
objeto de prueba que, construido por el sujeto, ingresa en un campo

1
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal, Tomo II, Pruebas
judiciales Décima edición, Biblioteca Jurídica Dike: Medellín, 1994, p.. 87
2
ROCHA ALVIRA, Antonio. De la prueba en derecho. Biblioteca Jurídica Dike:
Medellín.1990, p. 29-33 - MARTÍNEZ SILVA, Carlos. Tratado de pruebas judiciales.
Edición Dirigida por Luis Martínez Delgado: Barcelona, 1968, p. 18
3
MITTERMAIER, Carl Antón. Tratado de la prueba en materia criminal. Reus S.A..:
Madrid, 1979. p. 120
4
CARNELUTTI, Francisco. La prueba civil.. Arayú :. Buenos Aires. 1955, p. 67

13
histórico de aspectos objetivos y requiere un tránsito para
armarse, proveniente de los aspectos subjetivos del proceso
psicológico de la prueba; así, es necesaria una noción que haga las
vinculaciones entre lo subjetivo y lo objetivo para hacer el puente
relacional.
Es problema de filosofía pensar que hay una realidad observable, pero
que sólo se puede captar por el subjetivismo propio de las adaptaciones
psicológicas y neurológicas de quien conoce;se presupone que habrá un
puente para el conocimiento aprehensor de toda realidad, a la que debe
accederse a través de una actividad operacional subjetiva, vivencial, a
partir de bases psicológicas, sociológicas y lógicas, que se dan para
retroalimentar (Feed back), la captación de los hechos5 ; algunos de estos
aspectos quedan enunciados al examinar el origen del conocimiento
procesal de los hechos como fuente de prueba al responder a las preguntas
¿Cómo y dónde se origina el conocimiento procesal de los hechos?.
Según algunos, circunscribirse a todo lo anterior al proceso implicará la
fuente de prueba.
La fuente implica un origen6 , tomado simbólicamente como el fenómeno
de decantarse el agua en el cauce, en las laderas de las montañas, o la
hoya de donde emana; y por esa razón hay un vínculo con el marco que
liga al origen del conocimiento, pero hay otro sentido, también figurativo:
lo que contiene algo, de otra manera la significación de ser un continente
como aquello capaz de tener un contenido, por eso quizás se estudia el
concepto jurídico para los procesos judiciales. El conocimiento procesal
debe tener un origen, y siendo múltiple esta procedencia, para discernirla

5
PIAGET, Jean. - INHELDER, Bärbel. Memoria e inteligencia. Biblioteca
Orientaciones de la Educación. El Ateneo. Buenos Aires. 1978, “La reconstrucción
supone ciertamente la utilización de los esquemas de que dispone el sujeto en el
momento de la evocación”. p. 18 - BRISCHETTI, Giovanni. La evidencia en el
derecho procesal penal. Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1973, p. 70.
6
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Cuarta Edición,
Temis. Bogotá. 1977, p. 96

14
de otras, debe extraerse de donde se da o se manifiesta como expresión;
no han faltado tesis en que la fuente de prueba se ha entendido como la
persona o el medio que suministran la posibilidad de conocimiento, y
otros conciben como fuente aún al conocimiento mismo.
Inicialmente, sobre el apoyo surgido del concepto de Carnelutti, las fuentes
de prueba son los hechos percibidos por el juez, los cuales le sirven
para la deducción del hecho que va a probar, constituyan o no la
representación de éste. Traída al campo del Derecho Procesal, esta
noción ha implicado que dentro de una actuación se puedan demostrar
ciertos hechos pasados o coexistentes que el juez debe percibir; esos
hechos son los que le van a aportar bases para argumentos de una
demostración.
En algunos eventos el hecho que se lleva y se demuestra en el proceso es
el hecho que se necesita probar7; el tema de prueba definitivo, el hecho
que se necesita probar es el hecho demostrado; ocurre, en la exclusiva
circunstancia de que el hecho que se demuestra como tema dentro del
proceso sea expresivo o representación de sí mismo. Para una
corroboración confrontativa se necesita más de un conocimiento,
presupuesto el de contraste o el de confrontación y el poder mental que
discierne o asimila, en ellos referidas a hechos encuentran los autores las
fuentes de prueba8 .
En otras circunstancias, el hecho que se acredita en el proceso es diferente
del que constituye el tema de prueba definitivo, pero conduce a probar
esos hechos objeto de prueba por la vía de la inferencia. Ejemplo (De
Carnelutti), se trata de demostrar que Juan es mayor que Pedro; para
demostrar que Juan es mayor se acreditan las edades de Pedro y
Juan, quien es mayor es el hecho que se trata de demostrar; pero si

7
BENTHAM, Jeremías. Tratado de las pruebas judiciales. Ediciones jurídicas Europa-
América. Buenos Aires 1971, p. 21
8
FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales, Tomo I. Tercera edición. Temis.
Bogotá. 1982 “La prueba es fin o medio, según el punto de vista desde donde se la
considere”

15
a una persona se le ocurre demostrar que Pedro es hijo de Juan, es
apenas lógico que Juan es mayor que Pedro; así demostró un hecho
diferente (según Carnelutti fuente de presunción), pero se puede inferir
que el uno es mayor que el otro. Son demasiados los eventos cuando
dentro del proceso se demuestran los hechos llamados indiciarios.
Ejemplo de la prueba de un hecho que se representa así mismo: en un
proceso hay que demostrar, constituye el tema de prueba, la tala de un
bosque; se práctica una inspección judicial y se demuestra la tala de ese
bosque; hay identidad entre el hecho que hay que demostrar, esto es, el
tema de prueba y el hecho demostrado en el proceso. El hecho fuente
genera la posibilidad del objeto de prueba.
Ejemplo de un hecho que sirve para inferir: se trata de demostrar en un
proceso que una mujer fue fecundada; se demuestra que un hijo nació de
ella y se infiere que debió haber existido una fecundación previa; se
demuestra un hecho diferente pero sirve para probar, y a este mecanismo
se acude con frecuencia dentro del campo judicial. Este hecho diferente
del que necesita probarse, sin embargo, sirve para probar al generar la
posibilidad de ese otro hecho; es un hecho fuente de prueba (sub-thema
de prueba, según Muñoz Sabaté); sirve para conformar la vía inferencial
(inductiva - deductiva, deductiva - inductiva), y así brindarle un
conocimiento al Juez o funcionario; si tiene ese poder de servir de base
para inferir el hecho que se va a probar, esto es, aquello que se ha llamado
en la doctrina, siguiendo a Carnelutti, fuente de prueba. Así
ocurre el fenómeno de que “un hecho prueba otro hecho” ; demostrado
un suceso, por vía de raciocinio otro suceso se puede inferir. Esto es lo
que algunos autores llaman prueba, sin distinguir la operación mental
intermedia.
El conocimiento de un hecho necesita para registro del Juez o funcionario
de una percepción sensorial orientadora, de lo que ve o examina
directamente; si escucha una narración o ve un documento tiene una
percepción visual e imaginativa de lo que en éste se representa, luego
para conocer un suceso el juez necesita primero de una percepción

16
sensorial y seguidamente de un proceso inferencial9. A veces este proceso
es muy claro; en el ejemplo de la concepción; se ve una inferencia inductiva,
hubo un nacimiento, luego debió existir una previa concepción, el juicio
por inducción -deducción se da nítidamente; pero en el caso de la tala
cuando el Juez ve la tala ya no se observa claro el camino relacional y sin
embargo existe, porque al examinar los cortes de los troncos identifica el
fenómeno; aquí también la percepción da lugar a la inferencia para concluir.
Algunos han creído que cuando se trata de la inspección judicial no se
está frente a un medio de prueba, porque la captación de los hechos es
directa: sin embargo hay mediación en el conocimiento; ya que el
funcionario además de observar y examinar, para percibir, tiene que realizar
una actividad mental para identificar los fenómenos: el que presencia y el
que trata de demostrar normalmente. En toda mediación probatoria habrá
ese itinerario, una percepción y una inferencia subsiguiente, aún cuando
se esté frente a una demostración del mismo hecho que se acredita en el
proceso, aunque sea para acreditar lo que realmente se quiere y se
pretende demostrar.
La confrontación generada por la fuente de prueba puede conducir a
desvirtuar lo que se trata de demostrar10, por ejemplo la coartada: se
trata de corroborar que en un proceso penal una persona fue autora de
un delito; esta persona señala que a esa hora estaba en un lugar diferente,
establece su coartada demostrando un hecho diferente desligado de la
comisión del delito; el hecho fuente (estar en otro lugar), desvirtúa el que
pueda ser autor del delito, porque el funcionario o juez concluirá que si
estuvo en otro lugar no pudo ser el autor de ese delito y este hecho sirve
para el conocimiento procesal; demuestra la no imputación, la no autoría,
la inocencia en consecuencia. El saber humano llega a eventos en que sus

9
ROCHA ALVIRA, Antonio. Op. cit., p. 31. MARTÍNEZ SILVA, Carlos Op. cit. .
pág. 20 y 21. LESSONA, Carlos. Teoría general de la prueba en el derecho civil.
Traducción de Enrique Aguilera de Paz. Parte general. Reus. Madrid. 1928, p. 7
10
GORPHE, Francois. De la apreciación de las pruebas. Mundo Editores. Buenos
Aires. 1982, p. 55

17
componentes son prioritariamente negativos si para discurrir hay que
eliminar lo negativo.
Puede haber diferencia entre los hechos que hay que demostrar en el
proceso y los que sirven para demostrar; en esta visión radica la noción
de fuente de prueba en un orden relacional e ideativo.

1.1.2 Relación entre fuente y medio de prueba.

Los hechos fuentes están contenidos en los medios de prueba11 , éstos, a
veces por intercalación de símbolos, narran los hechos fuentes y no se
pueden confundir los medios de prueba con los hechos que narran. Se
puede llamar a un proceso a un testigo y éste puede en su versión no
relatar hechos de aquellos que se necesita acreditar, hay, pues, un medio
de prueba, cual es el testimonio, pero no es contentivo de sucesos fuente,
luego el hecho fuente es independiente conceptualmente de los medios
de prueba, aunque se considera medio de prueba el hecho indicador
como indicio.Así el medio de prueba es el portador, es el vehículo de los
hechos que pueden ser fuentes de prueba.
Curiosamente, los medios tienen nexo con las fuentes del conocimiento12 ,
pero en la prueba no sólo se requiere la información, se exige además la
convicción, que es la movilización anímica de las posibilidades hasta la
exclusión de lo incompatible en un orden racional y en un contexto de
racionalidad.
Entre las fuentes del conocimiento están para Antonio Rocha13 los sentidos
para percibir, lo que él llama percibir verdades y realidades físicas, decía
LEIBNITZ :“Nada hay en el intelecto que no haya estado primero en
los sentidos, salvo el intelecto mismo”; a través de los sentidos el funcionario
puede captar los hechos que tienen una realidad física, que existen y

11
DE SANTO, Víctor. La prueba judicial. Universidad: Buenos Aires. 1992, p. 31
12
ALZATE NOREÑA, Luis. La prueba judicial, librería siglo XX:Bogotá-Medellín,
p. 60
13
ROCHA ALVIRA, Op. cit., p. 30

18
mantienen su existencia, a través de las sensaciones como fuente de
percepción: se obtienen formas de conocimiento, si se tienen adaptaciones
para ello.
Cuando los hechos ya no existen, el funcionario (o juez) va a buscar las
fuentes del conocimiento en las representaciones que detecta con
mediación de las relaciones sociales comunicativas, las cuales le van a
servir para conocer los hechos pasados que tuvieron una existencia y que
sólo dejaron su huella en la memoria de alguien que mantiene la
representación; ésta se busca y se encuentra en la comunicación a través
de las relaciones sociales, ejemplo, el día X Juan le propinó una cuchillada
a Pedro, ese hecho ya no existe, existió; el funcionario lo va probar de
manera diferente, recibe las declaraciones de quienes estaban en el lugar
del suceso el día X, en ese caso obtiene una transmisión de conocimiento;
verifica por intermedio de relaciones sociales comunicativas; pero puede
suceder que alguien haya tomado una fotografía en el momento en que
Juan le propinaba una cuchillada a Pedro, entonces quedó representación
documental; esas representaciones para su información implican relaciones
sociales que permiten reproducir la imagen de un hecho histórico; se
tornan en origen del conocimiento de lo que existió, aunque ya no existe.
Se podría haber tomado otra vía investigativa y haber descubierto que en
casa de Juan apareció un cuchillo que tenía la misma sangre de Pedro; se
encontraron las botas manchadas con ella; se descubrió que las intentaron
lavar y que en algunas de sus hendiduras quedó una mancha; el funcionario
se entera acerca de que esas personas habían tenido un altercado y aunque
nadie haya presenciado el hecho hay posibilidades de concluir acerca de
la posible autoría al poderse establecer conexión con el suceso que se
trata de acreditar, para lo cual el funcionario se vale de su poder de
relacionar e interligar y de su inteligencia que analiza hechos diferentes,
pero que crean bases de suposiciones inferenciales como presunciones
de probabilidad que, a la larga se van configurando como algo necesario
para la demostración de que Juan haya sido quien le propinó la cuchillada
a Pedro; en este caso la fuente del conocimiento viene a estar apoyada
en una base inferencial y se logra prioritariamente por labor de la
inteligencia.
19
La inteligencia también tiene relaciones en la obtención de las pruebas,
media en el análisis que se produce por la unión de indicios o pistas que
ayudan a concluir de manera presuntiva. Así se da un breve análisis acerca
de como se llega al conocimiento de los hechos que son motivo de un
debate procesal; la certidumbre nace escalonada y debe ser producto
de inferencias lógicas con bases psicológicas.

1.1.3 Argumentos de prueba

Todos los hechos que se narran en un proceso, al analizarse, originan
conclusiones y posibilidades que surgen del particular examen de cada
medio de prueba que se lleve al proceso, dan argumentos como
probabilidades en orden a razones y motivos14 para creer, y que el
funcionario pueda pensar que un hecho pudo haber ocurrido o haber
sido realizado de tal manera. De acuerdo con aquello que se informe o
acredite, el juez o funcionario pueden inferir, por ejemplo, quién es ó no el
autor de una conducta punible; frente a ésta pueden darse razones
incriminantes o excusantes.
Las pruebas, como medios, llevan a conformar razones, motivos, que
son argumentos si sirven para establecer la posibilidad de un hecho para
que se pueda creerlo, si se trata de demostrar para corroborarlo o
confirmarlo. Esa fuerza probatoria por la cual un hecho sirve para
conducir la creencia hacia otro hecho, surge de razones lógicas y
éstas se descubren en relaciones abstraídas por la experiencia. A
través de la experiencia se establecen las posibilidades abstractas
para varias relaciones, éstas existen entre los hechos por sus diversas
conexiones; por estar éstos relacionados entre sí se pueden dar
argumentos que al entrelazarse, como posibilidades de existencia,
excluyen la incompatibilidad de la inexistencia o al revés. Los
argumentos implican la demostración dentro de la similitud de lo

14
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit., p. 90 - 107. SPINELLI, Micheli. Las
pruebas civiles. Ediciones Jurídicas Europa - América :. Buenos Aires. 1973, p. 86

20
específicamente observado y lo que ocurre generalmente, o, por lo
menos, tomados de aquello que se señala en eventos de gran
probabilidad; eso lo relaciona la experiencia extraída de principios
generales de lo que ha ocurrido anteriormente, la base de análisis
de las pistas, según relaciones de leyes de causalidad que establecen
cómo ante un hecho se puede originar otro hecho.
Las relaciones son muchas, pero prioritarias para el raciocinio en el
campo probatorio son: las de semejanza o diferencia, aunque existen
las llamadas de causa a efecto, de simultaneidad, de continuidad,
etc., es decir, hay una serie de conexiones en los sucesos que las
reúne y capta la experiencia; ésta sirve, imaginariamente, para
extraer motivos emocionales o racionales y determina la fuerza
probatoria de los hechos según silogismos (cuasi-silogismos), en
los cuales la premisa mayor es la regla de la experiencia que subsume
la premisa menor de los hechos particulares con la validez conclusiva
de la generalidad y extensión de cada regla de la experiencia
utilizada.
El análisis de esas relaciones en el campo procesal, para hacer una
valoración de la prueba, proviene de la experiencia; ésta puede ser
la del legislador, que fija, en este caso, la pauta de valoración que se
hace por tarifa legal de la prueba, cuando quien regula de acuerdo
con su experiencia y sus conocimientos le asigna un determinado
valor a los medios de prueba para establecer los hechos narrados
en ellos ; y si se deja al juez (funcionario) el poder de formar su
convicción en la sana crítica, éste aplica su propia experiencia para
extraer, por concomitancia o repugnancia, motivos o razones de
convicción. La base de la razón demostrativa de los hechos es la
imaginaria labor de la experiencia que compara, constata y establece
de una manera genérica todas estas relaciones.

21
1.1.4 Materia de prueba
La última noción, a estudiar en este acápite, es aquella que hace
relación a la materia de prueba15 , y es una noción aparentemente
sencilla pero necesaria; toda prueba, como medio, está vinculada a
un campo material, materia física de prueba. En un documento ésta
viene a ser el papel del escrito; en una exposición de testigos vienen
a ser las ondas sonoras, la materia de prueba; en equipos de
informática la interacción electrónica que permite la obtención de
representaciones.

RESUMEN:
Fuente de prueba: los hechos narrados en el medio de prueba.
Argumento de prueba: las conclusiones razonadas sobre la existencia
en pro ó en contra de lo que se busca acreditar, por concomitancia
o repugnancia con las reglas de la experiencia como posibilidades
que corroboran o excluyen.
Objeto de prueba: aquello que se pretende acreditar en un proceso.
Materia de prueba: la materia física donde está contenido o
incorporado el medio de prueba.

1.2 POSIBILIDAD JURIDÍCA DEMOSTRATIVA

Para un análisis en torno a la posibilidad demostrativa, es preciso
hacer consideraciones pertinentes sobre el concepto del objeto de
prueba. Al conocer la realidad, el sujeto se vale de sus propias
facultades para captar el objeto, pero esa realidad, aunque externa
al sujeto que conoce, es construida por él. En el campo de la prueba,
para confrontar el objeto, éste (por consenso), versa acerca de la
demostración de algo externo subsistente. Ese algo que se conlleva

15
DEVIS ECHANDIA. Op. cit., p. 91

22
al probar, tiene frente a aspectos subjetivos un contenido objetivo
que hay que precisar con la respuesta a una pregunta: ¿Qué se
puede demostrar? Este resultado corresponde llevarlo con orden
al ámbito del proceso. Es muy diferente una respuesta general,
global, acerca de aquello que se puede demostrar, a una respuesta
de tipo particular en cada uno de los procesos que se pueden
adelantar en la operancia de las distintas ramas del Derecho16 .
El contenido fáctico sustancial de las normas tendrá derroteros que
sirven de base para establecer los temas de prueba, que no siempre
recaen en el objeto, además de que en algunas oportunidades solo
conducen a él, pero deben hacerlo.
Inicialmente, el concepto de lo que es demostrable, esto es, lo que
se puede demostrar, abarca como concepto general de prueba todos
los campos de la vida humana y por tanto hay que usar un método
de llegar a estos temas jurídicos mediante acercamientos sucesivos.
Se parte, en primer lugar de que no todo es demostrable en el estudio
del objeto de prueba, porque se prescinde de las demostraciones
lógicas17 requeridas algunas veces ; en ese orden, tampoco conlleva
el estudio demostraciones filosóficas o silogísticas, aunque esas
demostraciones le puedan servir al funcionario (juez) que tiene que
evaluar la prueba para extraer conclusiones de ella (ya que basado
en un silogismo podrá determinar si una suposición acerca de la
existencia de hechos es cierta o errada, como sucede en
demostración de errores en eventos de casación; pero de eso no
se trata, sino de definir, qué constituye en la línea general de
realización del derecho el objeto de demostración probatoria).
Entonces se particulariza y restringe: ¿QUÉ ES LO QUE SE PUEDE
DEMOSTRAR ANTE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO? 18 .

16
Ibid, p. 46. FLORIÁN, Eugenio Op. cit., p. 99
17
DEVIS ECHANDIA. Op. cit., p. 82
18
Ibid, p. 42

23
Con el enfoque de esta pregunta, siguiendo este hilo conductor, la
visión del objeto de prueba se restringe en una relación dialéctica
por la imposibilidad demostrativa; si se busca el rumbo, éste siempre
va hacia lo positivo; lo negativo cuenta simplemente, pero con
magnitud, como confrontación lógica. El tema de prueba puede ser
un hecho positivo y el objeto uno negativo. Se reduce el concepto,
dentro de un campo de precisión, lo que se puede demostrar y cúal
es la posibilidad demostrativa. El fondo de la objetividad es
concurrir, consensualmente, a algo común que valide las
adquisiciones del saber.
Se pasa de un campo general; de consideraciones abstractas a un
plano específico que es todavía muy amplio ¿Qué se puede
demostrar dentro del Derecho, o sea, en el campo jurídico?. Así se
dilucida un poco el panorama para obtener pautas más precisas en
la concepción de esta idea comprensiva del objeto de prueba. En
consecuencia, dentro del Derecho se puede demostrar todo hecho19
como estado de cosas o cambio en el estado de cosas que tenga
trascendencia jurídica. El hecho jurídico es aquel que frente a una
multitud de acontecimientos y sucesos que pueden ocurrir frente a
lo posible, tiene relieve porque puede traer consecuencias para el
Derecho, e implica que, jurídicamente, se establezca sobre estos
hechos alguna consecuencia. Ese es, en lo jurídico, el objeto general
de la prueba. Lo probado para el campo judicial, casi siempre se
traduce en hechos, en la demostración de sucesos que tengan
trascendencia jurídica.
Para que sobre los hechos que tienen trascendencia jurídica se
constituya una demostración dentro de la connotación normativa del
campo del Derecho, tiene que ser viable la acreditación histórica20,

19
RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ , María Carolina. Derecho
probatorio, Séptima Edición. Ciencia y Derecho. p. 51. SILVA MELERO, Valentín.
La prueba procesal. Tomo V. Teoría General. Revista del derecho privado: Madrid,
1963, p. 50
20
FLORIÁN, Eugenio. Op. cit., p. 101
24
esto es, como hechos que sucedieron, que podrían haber sucedido,
que están sucediendo, que van a suceder o podrían acontecer ; y
desde luego, en el campo jurídico, es necesario hacer las distinciones
en torno a cuáles se requieren dentro del proceso. En principio, se
parte de una base abstracta y de una consideración general del
objeto de demostración para luego circunscribirse al objeto de
demostración histórica de aquello que tiene trascendencia jurídica.
No se ha hecho, hasta el momento, ningún vínculo con el derecho
de acción ,ni con la oposición, simplemente un ordenamiento
metódico para la debida captación del concepto.
El panorama que se observa en abstracto abarca una inmensa
cantidad de hechos que históricamente se pueden demostrar; se
prescinde de procesos específicos y de situaciones particularizadas,
para llegar a aquello que se acredita ante los órganos del Estado, ya
que sobre este ámbito se constituye el objeto de prueba en
abstracto21 .

1.2.1 Lo demostrable en la prueba judicial

Cuando en el camino discursivo que se sigue se llega al proceso, ya
no se trata de qué hechos puedan ser demostrados, sino de
establecer cuáles son los hechos que hacen referencia a un específico
proceso; para, a su vez, determinar aquello que va a ser objeto de
demostración, ya no se parte de la consideración general de lo que
es demostrable, sino de cuáles son los hechos a los que se restringe
el asunto de un proceso. Ha surgido otro concepto que también
está ligado al objeto de prueba, es el objeto concreto. Frente a lo
abstracto está lo concreto y lo concreto se delimita por el proceso,
por cada proceso específico, pueda ser civil, penal, laboral o
contencioso administrativo.
21
SILVA MELERO , Valentín “Se entienden las realidades susceptibles de ser probadas”
Op. cit. p. 49. XIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Instituto
Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Externado de Colombia. PARRA
QUIJANO , Jairo.p. 526.

25
Todavía el campo de acción se puede hacer más angosto acerca de
los hechos sobre los cuales versa un proceso, pues no todos exigen
ni requieren demostración; quiere decir, que de los hechos que
conforman una situación y son referentes a un proceso específico,
hay unos que necesitan probarse y hay otros que se consideran
pero no se incorporan acreditados al proceso, ejemplo, los negativos
o los notorios.
La necesidad probatoria establece otro concepto, también ligado
con el objeto de prueba, acerca de aquello que necesita demostrarse
en cada proceso, noción que recibe en la doctrina el nombre de
tema de prueba o “thema probandum”, o sea lo que es necesario
demostrar. Aún la línea de acción probatoria referida a su objeto se
hace aún más angosta y dentro de lo que hay que demostrar en
cada proceso hay hechos cuya acreditación le compete, según la
ley, al demandante y habrá otros que resultan de incumbencia del
demandado. Esta atribución señala el interés dentro de lo que se
necesita, puesto que unos hechos favorecen los intereses del
demandante, otros los del demandado, o sea, quienes tienen la carga
de probarlos; así delimita otro concepto que es el de carga de la
prueba22

A - C
D
B

Figura 1. Gráfica explicativa del objeto

22
DEVIS ECHANDIA, Compendio. Op. cit., p. 41

26
El círculo de la gráfica, se puede entender como englobando todo
lo que puede ser objeto de demostración histórica. Juega la alegoría
en el sentido del objeto abstracto, pero en la determinación del
objeto abstracto de prueba hay criterios : de los hechos históricos,
demostrables serán aquellos que van a pasar al campo del proceso;
lo señalado, gráficamente, entre los radios (AB) que van dentro del
círculo incluye los hechos acerca de los cuales versa el proceso,
estos últimos reciben el nombre de objeto concreto. El segmento
(C y B) de la gráfica señala cuáles son los hechos que realmente
necesitan probarse. El segmento entre (A y C) involucra los hechos
que no necesitan acreditarse. Esta última noción tiene linderos que
corresponden al concepto de necesidad de prueba; está dentro del
objeto concreto porque está circunscrita o restringida al campo del
proceso, no dentro de la generalización abstracta, sino en la órbita
de lo útil dentro de los hechos del asunto. Estos hechos “exigen”,
“requieren”, o “deben ser demostrados”, pero la acreditación de
algunos de ellos le atañen al pretensor, mientras que otros le
corresponden al opositor, segmentos (CD) Y (DB). La señalización
de cuáles le corresponden, en su demostración, al pretensor y cuáles
al opositor, implican la distribución que es equivalente a la noción
de carga de la prueba.
El objeto abstracto no se restringe por el proceso, por la acción ni
por la pretensión, porque es una consideración acerca de lo
demostrable. El objeto concreto se circunscribe al asunto objeto
de cada proceso, lo que podría, aunque no fuese necesario,
acreditarse; son los hechos del proceso, que en algunas
oportunidades no requieren demostración. La noción del tema de
prueba está circunscrita al proceso y dentro de éste se restringe al
análisis de cuál es la naturaleza de cada procedimiento para saber
exactamente qué necesita probarse. Inicialmente, en los procesos
civiles, laborales y ante lo contencioso administrativo, es necesario
demostrar los hechos controvertidos, o los que son motivo de
controversia fáctica; en los procesos de jurisdicción voluntaria será
27
necesario demostrar aquellos hechos que sirven para apoyo o
fundamento de la prosperidad de la cuestión voluntaria propuesta.
En el proceso penal23 será necesario hacer la demostración de todos
aquellos hechos que son presupuesto para la aplicación de las leyes
penales. Y en el proceso laboral será necesario probar la relación
laboral y las circunstancias de la misma.
La determinación de la carga de la prueba se hace, más
específicamente, al señalar los acontecimientos que son necesarios
de acreditar en el proceso, de los cuales la acreditación, por la
actividad consiguiente se da dentro del interés ajustado a la posición
procesal, tanto del demandante como del demandado; esto es, le
corresponde a los litigantes, de acuerdo al interés que cada uno
tiene, de fundamentar su posición, ya que ésta señala cuáles
demuestra cada parte. En este caso, el proceso está vinculado a
los hechos necesarios a la fundamentación de la posición de cada
una de las partes, pues al juez también lo vincula la noción de carga
de la prueba, porque este concepto le indica al funcionario cómo
hay que decidir cuando no hay pruebas, en contra de quien tenía el
interés de probar y no lo hizo.

1.2.1.1 Aspectos jurídicos del objeto abstracto de

prueba
El objeto de prueba se refiere, por lo general en la doctrina, a hechos
históricos, pero se explica en la gráfica anterior, que hay aspectos
en el contexto jurídico restringidos sólo a hechos jurídicos en ese
ámbito de lo abstracto ; ésta es una restricción de tipo puramente
jurídico; un silogismo es demostrable, un teorema también, y son
demostrables muchos aspectos de tipo ideal que no interesan en el

23
FLORIÁN, Eugenio. Op. cit., p. 97; ORTIZ RODRÍGUEZ, Alfonso. Lecciones de
derecho probatorio penal, Impresos Ibarra. Medellín, 1987, p. 38; GARCÍA
VALENCIA, Jesús, las pruebas en el proceso penal, Ediciones Judiciales Gustavo
Ibañez. Santafé de Bogotá, 1993, p. 83 - 90.
28
campo procesal del objeto de prueba ; en estos aspectos se está
limitando la noción jurídicamente, aunque las exclusiones
pueden ser demostrables lógicamente24 y los hechos resultar
probados siguiendo vías inferenciales.
Por otro lado, la noción no se refiere a sucesos simple y llanamente
dentro de lo que es demostrable, jurídicamente se amplia el término
a las cosas y los seres.25 Las cosas y los seres que existen, existieron,
pudieron existir, pueden o podrían existir, también pueden ser objeto
de demostración jurídica si inicialmente el objeto abstracto implica
una posibilidad demostrativa referente a hechos, en el objeto concreto
también tiene que darse esa misma posibilidad, referida solamente
al campo de los específicos hechos que son del proceso; es decir,
los hechos son estados de cosas, pero, jurídicamente, se incluyen
también las cosas, y, aún, su inexistencia. Ejemplo: es demostrable
que una persona murió, que una persona contrajo matrimonio, que
vive en concubinato público, pero en un proceso ejecutivo no se va
a discutir si la persona es casada o si presenció un asesinato, en el
proceso ejecutivo se acredita la existencia, la exigibilidad de unas
obligaciones o las situaciones contrarias, para saber si se dicta, en
su caso, o se cumple el mandamiento de pago.
Algunos autores como Jairo Parra26 señalan tres campos al objeto
de prueba :

• Los hechos
• Las afirmaciones
• Y a la vez los hechos y las afirmaciones

24
FLORIÁN, Eugenio. Op. cit., p. 98; RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y
RODRÍGUEZ, María Carolina. Op. cit., p. 54
25
DEVIS ECHANDIA, Op. cit., p. 43 - 44; FLORIÁN, Eugenio, Op. cit., p. 100, 106
26
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Sexta edición. Ediciones
Librería del Profesional. Santafé de Bogotá, p. 11

29
Pueden existir demostraciones de hechos en casos de excepciones
en el proceso civil o en el proceso penal sin que exista ninguna
afirmación previa.
Hay otros autores que dicen que lo que se demuestra son sólo las
afirmaciones27 de las partes y que los hechos dan la prueba a las
afirmaciones; cuando se presenta una demanda y se propone una
petición se afirman, normalmente, los hechos que la apoyan; dicen
algunos que estas afirmaciones son el objeto de la demostración,
pero ésta es una especificación de sucesos como tema de prueba ;
a la larga son conjeturas de posibilidad de los hechos que están
sujetos a afirmaciones o negaciones de las partes, ya que dentro de
ellas quedan circunscritos; pero éstas, en últimas, se traducen en
hechos. En cualquier aspecto que se enfoque la actividad probatoria
ceñida al objeto, se refiere a hechos, situaciones y status jurídicos
que comprenden varios sucesos; aunque el objeto, en sentido
estricto, implique corroborar conjeturas acerca de la existencia de
hechos, éstos son los que se demuestran en los procesos, o por
lógica, su inexistencia; las afirmaciones los delimitan como tema de
prueba, y la demostración recae sobre lo conjeturado que puede
haber sucedido o no.

¿ Cuáles son los hechos a probar ?

Hechos históricos. La historicidad de un hecho está determinada
porque éste ocurra en el tiempo y en un lugar, porque suceda
determinado o determinable temporalmente, y tenga un modo de
acontecer. Un hecho puede ser presente: la historicidad para estos
efectos, no necesariamente se refiere a hechos pasados, también,
inclusive, a los futuros o a hechos que se proyectan como

27
RODRÍGUEZ, Gustavo y RODRÍGUEZ, María Carolina. Op. cit., p. 52; DEVIS
ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo II. Op. cit., p. 43; CAPPELLETTI,
Mauro. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Traducción de Santiago Sentis
Melendo, Ediciones Jurídicas Europa - América: Buenos Aires, 1972, p. 112

30
sucediéndose. Es caso frecuente en las demostraciones de lucro
cesante que, casi siempre, se producen hacia el futuro ; en este
aspecto y otros más, se circunscribe o llega al campo de la
historicidad, con circunstancias de lugar y modo.
Hay una división, muy propia del campo jurídico que separa el
derecho de los hechos28 . Los hechos son la base para la asignación
de las consecuencias del derecho. Las personas interesadas en un
proceso aportan los hechos y el juez da el derecho. Ocurre que,
dentro de algunos procesos hay que demostrar la existencia de
normas jurídicas, hay eventos en que la norma exige demostrarlas ;
entonces, se dirá que si son necesarias las demostraciones, no
ceñidas a los hechos, puesto que implicarian la tarea probatoria
acerca de normas del Derecho, el objeto de prueba no se restringiría
a hechos sino que cobijaría al derecho mismo. La doctrina de los
autores no es uniforme en este aspecto, pero algunos de quienes
aceptan que las normas jurídicas deben y pueden ser objeto de
demostración dentro de los procesos, las consideran asimiladas a
hechos, y advierten que, como tales, es viable demostrarlas,
ejemplo : se lleva copia del periódico donde se hizo la publicación
del texto consagratorio, o se llevan testigos, si se trata de demostrar
una norma jurídica no escrita; en fin, es viable demostrarla, pero
asimilada o basada en hechos.
Surge un segundo aspecto de la noción ; en el primer caso, hay
hechos históricos y en éste segundo algo que jurídicamente se asimila
a hechos y que tiene posibilidad demostrativa. Inicialmente, y a
rasgos generales, se asimilan a hechos, para efectos demostrativos,
las reglas de la experiencia y las normas jurídicas extranjeras, sean
escritas o consuetudinarias, y las normas de vigencia localizada:
acuerdos de consejos y ordenanzas de asambleas.

28
CARDOSO ISAZA, Jorge. Pruebas judiciales. Quinta Edición. Librería Jurídica
Wilches. Bogotá, 1985. FLORIÁN Eugenio, Op. cit. ., p. 114 - 120; DEVIS
ECHANDIA, Hernando. Compendio. Op. cit., p. 48 - 50

31
También las costumbres jurídicas de carácter nacional que requieren
demostración. Estos aspectos no tienen claridad en el ámbito de lo
objetual y requieren un tratamiento específico.
En otros aspectos, se señala que la noción del objeto se amplía,
para salir de este círculo de los hechos y sucesos, y abarcar así las
cosas y los seres, lo que viene a dar un tercer evento o situación de
lo que es demostrable; entonces, se demuestran las cosas si
existieron, existen o pueden existir en el futuro; todo esto puede ser
objeto de demostración.
Redondea la idea de lo que es objeto de demostración, la
circunstancialidad. Un hecho se identifica por las circunstancias,
que son de tiempo, modo y lugar; al ser claras son vitales en el
curso de la demostración; la lógica se hunde en el principio de razón
suficiente de la frase de Montesquieu que dice : Nada puede existir
sin que se den las circunstancias para que exista. Estas señalan otro
aspecto,como una última forma implicada en la posibilidad
demostrativa, enmarcando un campo jurídico que se relacionan con
el concepto de historicidad.
La ley 472 de Agosto 5 de 1998 le abre vías en el campo
demostrativo al concepto, sin distinciones acerca de su procedencia,
como medio de prueba, y quizá sin percatarse de que el concepto
es un contenido de los medios de prueba y que por tanto podría ser
objeto de prueba ligado al mundo fáctico.

1.2.1.1.1 Hechos demostrables

• La conducta humana : es demostrable como suceso o
acontecimiento, hecho o acto perceptible ; ubicada dentro
del ámbito jurídico vendrá a constituir los hechos o actos
humanos jurídicos. Si procede de un hombre individualmente
considerado, será conducta individual; si procede de un
conjunto de personas, será conducta colectiva. Si emana de
un propósito, de una intención consciente, será voluntaria; si
32
 por el contrario obedece a fenómenos o procesos inconscientes
no volutivos y no controlables en el mundo de lo consciente,
será involuntaria.

La conducta humana tiene que estar plenamente

circunstanciada ; pero, a veces, sobre ésta se demuestra algo
más abstracto, la calificación o juicio que los demás hacen de
la conducta humana; son muy frecuentes dentro del Derecho
Mercantil las demostraciones de la fama, “Good Will”, como
un juicio o una calificación que se hace sobre la conducta.

• Hechos de la naturaleza. Suceden cuando no interviene la

actividad voluntaria del hombre, claro que algunos hechos de
la naturaleza se dan conjuntamente con la intervención del
hombre; se demuestran como hechos de la naturaleza o como
producto de una actividad o conducta humana, ejemplo de un
hecho natural sería un terremoto, un maremoto, la caída de un
rayo; y de un hecho donde interviene la naturaleza conjuntamente
con la voluntad humana sería una siembra : el hombre coloca
semillas pero la naturaleza las hace germinar, según el ejemplo
de Devis Echandía.

• Las cosas y los seres se demuestran como lo que existe y

existió, inclusive se pueden hacer demostraciones de lo que
existirá, y es factible demostrar un documento. El documento
contiene la representación de un hecho realizada para futura
memoria , que existe impresa, pero es objeto de prueba si se
pueden demostrar las cosas que existen ; en conclusión, los
documentos también se pueden acreditar por sí mismos,
constituyendo objeto de prueba.

• Se puede demostrar la persona humana, su estatura,

conformación física; en los procesos penales es frecuente probar
físicamente los efectos de una lesión, el trauma físico orgánico
33
 que produce en una persona el acto ajeno lesivo de su integridad.
La existencia de una persona se somete a prueba, en los procesos
por desaparición por muerte presunta, los cuales están basados
en la prueba de la ausencia. Se puede demostrar si una persona
va a existir; y se pueden demostrar las características físicas de
alguien en los procesos. Es objeto de demostración la salud o
la enfermedad para efectos de determinar la capacidad laboral.
Se puede demostrar la ascendencia o la descendencia en los
procesos donde sea preciso comprobar el parentesco; se hará
por los métodos científicos para examinar los factores
heredobiológicos y programaciones genéticas.

• Se pueden probar, aparte de ser producto de la conducta

humana, los estados psíquicos ;29 se pueden probar de alguna
manera: generalmente se acreditan como conducta humana ya
que ésta casi siempre obedece a un estado psíquico; cuando éste
no se traduce sino mediatamente en conducta, tiene que partirse
de otra base, por ejemplo, se demostrará el conocimiento tácito,
expreso es conducta. Esto es difícil, porque el hombre señala
su conducta al actuar o no actuar.

1.2.1.2 Lo demostrable concretamente en el

proceso
Ya se señaló que cuando se habla del objeto concreto de prueba,
se extraen de todo el arsenal de los hechos, que en abstracto es
posible demostrar, únicamente los que se refieren a un determinado
proceso; hay muchos que no interesan; sólo en el procedimiento, se
extraerán los que hagan atinencia a un proceso específico. La
concreción está precisamente delineada en esa limitación de los

29
DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II, Op. cit., p. 45 ; FLORIÁN, Eugenio,
Op. cit., p. 101

34
hechos de un proceso. Es útil la noción para determinar la relevancia
o pertinencia de las demostraciones cumplidas por la prueba .30
La pertinencia implica que todas las cuestiones sean del proceso
en aquellos hechos acerca de los cuales se dan solicitudes de
acreditación de las partes o de los interesados que tengan interés
propio, o donde exista interés para vincularlos a un proceso, o sea,
acerca de aquellos acontecimientos sobre los cuales se puedan pedir
pruebas, aunque las cuestiones de los trámites e incidentes se integren
al todo del proceso; y es acerca de esos hechos sobre los cuales
debe versar la prueba. Si los hechos sobre los cuales se
solicita a un juez la práctica de una prueba son los mismos o tienen
relación, puede ser ésta accesoria, con los del proceso la
prueba es pertinente. Si no se sabe sobre qué sucesos versa la
prueba en cada proceso, no se podría determinar la pertinencia.
Ésta como ya se observó se determina en el proceso y
por los hechos del mismo; el juez o el funcionario pueden sin más
trámite, in límine, esto es, desde un principio, inadmitir la
prueba impertinente.
La visión del concepto observado en el ácapite anterior es más
amplia que el tema de la prueba, pero más restringida que el concepto
de objeto abstracto, porque de todos los hechos se toman aquellos
que se refieren exclusivamente un solo proceso; es decir, que no
hacen referencia sino a ése exclusivamente, aunque hay algunos que
no es necesario demostrarlos; sin pasar a mayores explicaciones,
es un ejemplo de no necesidad, el atinente a los hechos que gocen
de notoriedad pública, o sea los hechos notorios; éstos pueden
tener vínculo con el proceso pero su demostración no es necesaria ;
a grandes rasgos, en cuanto a la devaluación monetaria, la Corte
Suprema de Justicia Sala de Casación Civil en una jurisprudencia
señaló que no se requería demostración de ese hecho ; así, no hay

30
Ibid, p. 120 - 122; RICCI, Francisco. Tratado de las pruebas, traducción de Adolfo
Buylla, Tomo I. La España Moderna : Madrid, p. 19

35
necesidad de demostrarla, aun cuando se debatan en un proceso
asuntos atinentes a la devaluación. El concepto mencionado, incluye
los hechos que son necesarios y algunos relacionados con el asunto
que no es necesario demostrar, por eso el objeto concreto es más
amplio que la noción del tema de prueba y juega un papel
fundamental en la admisión procesal en el momento mismo de
considerarla, por cuanto solo son admisibles dentro del proceso,
los hechos que son atinentes a él, llevando orden y método a las
demostraciones procesales ; constituye la visión de esta noción una
guía para la labor probatoria, y en un factor de precisión en cuanto
a los hechos del proceso y los atinentes a cuestiones incidentales o
accesorias.

1.2.2 Aspectos que no han sido clarificados por la

doctrina en cuanto si son o no jurídicamente
susceptibles de ser objeto de prueba
La discusión doctrinaria se centra en los juicios de los testigos,31 de
los jueces o de los peritos; la prueba de las reglas del Derecho y de
las máximas de la experiencia. Los primeros como base de posiciones
conceptuales, y las últimas, dice Carnelutti como entidades abstractas,
que no tienen realidad física.
La persona cuando narra algún acontecimiento emite juicios; el juez
cuando describe y transcribe lo examinado en una inspección judicial,
para hacer esta descripción, emite juicios; los peritos cuando
conceptúan sobre los hechos y rinden un dictamen también emiten
juicios; ejemplo, se dice que una persona es de regular estatura, esa
calificación que se hace para considerar un individuo de regular
estatura, implica el juicio, donde la guía de juicio está dentro del

31
FLORIÁN, Eugenio. Op. cit., p. 102 ; DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II,
Op. cit., p. 46 - 47 ; DEVIS ECHANDIA, Teoría general de la prueba judicial, Tomo
II, Quinta Edición, Fidenter : Buenos Aires, 198, p. 166 y ss.

36
conocimiento y apreciación del promedio de la estatura de una región
si esta persona tiene la estatura de un determinado tipo de raza, en
el caso colombiano; es muy diferente si se refiere a personas de
origen europeo o si, por el contrario, se refriere a la estatura de las
tribus nativas de nuestra nacionalidad; puede resultar según el caso,
una estatura mayor o menor; en fin a más de un concepto se implica
la posición de un juicio que se mezcla dentro de una narración; éste
podría darlo un juez, un testigo, una parte o un perito. Frente al
fenómeno de los juicios que van implícitos en el conocimiento hay
aspectos no definidos doctrinariamente en cuanto al objeto de prueba,
y dicen algunos que estos juicios pueden o no constituir el objeto, y
otros afirman que no ; esto es, que no se define en torno a juicios la
posibilidad demostrativa dentro de los procesos.
Son, pues, tres enfoques principales, para dirimir doctrinariamente
la situación :

• Los juicios y los hechos son totalmente diferentes, son cuestiones

aparte, una cosa es el hecho y otra bien diferente el juicio que
se tiene acerca de él. Frente a estas dos situaciones diferentes,
para un núcleo importante de autores, el objeto de prueba son
los hechos y no los juicios, a pesar de que son cuestiones distintas
y bien diferenciadas.

• Los juicios y los hechos son cuestiones diferentes, separadas,

aparte, uno es el hecho y otra cuestión los juicios, pero ambas,
separadamente, son objeto de prueba. Consideradas como
cuestiones distintas ambas son demostrables. Constituyen
objeto de prueba no solo los hechos sino también los juicios
que se tienen acerca de ellos.

• En una tercera posición no se puede hacer una separación entre

el hecho y el juicio porque son nociones interdependientes de
las cuales no se puede prescindir ; es decir, que toda forma de
37
 conocimiento lleva implícito el juicio que se tenga acerca del
tipo de acontecimientos si se trata del conocimiento de un hecho;
a los hechos está ligado el juicio necesario para poder
conocerlos. No tendría lugar la separación para determinar si
unos y otros son demostrables o no; se demuestran los juicios,
en cuanto se pueden demostrar los hechos, pero no se pueden
crear cuestiones inseparables, apartes, en este campo.

El problema a dilucidar está entre el hecho y su conocimiento pero

hay autores como Ettore Dosi quien sostiene que al proceso no
puede llevarse sino un juicio de la realidad, el propio o el de otros.
Mientras Carnelutti niega el carácter de objeto de prueba al juicio
por constituir un ente conceptual.
El segundo aspecto de la controversia hace referencia a saber si las
reglas de la experiencia son o no objeto de prueba.32 Con las reglas
de la experiencia ocurre como con muchas cosas de las cuales se
cree saber y realmente se sabe poco, no se precisa si el concepto
implica extensión o profundidad. Se determina que una persona
tiene experiencia de la vida, porque ha reunido dentro de su núcleo
de vivencias una inmensa cantidad de ellas, y, entonces, se dice :
esta persona tiene una gran experiencia de la vida, pero puede ser
que el núcleo de las vivencias, aunque variado en el número, no ha
producido en el ánimo una impresión suficiente para constituir
sabiduría; por el contrario existen personas que no tienen ese núcleo
tan extenso de vivencias en situaciones de la vida, pero dentro de
su campo en su radio de acción, a veces limitado, tienen una inmensa
y profunda capacidad cognoscitiva, por ejemplo, los campesinos
que se dedican a un cultivo, no conocen Europa, no han visto
televisión, pero en cuanto a su marco de acción tienen conocimientos
profundos y gran capacidad de relacionar variados aspectos del
saber, sobre todo en el medio en que interactúan, donde viven.
32
DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 47-48; FLORIÁN, Eugenio,
Op. cit., p. 111, 113 ; DEVIS, Teoría, Op. cit., p. 201

38
En el estándar del saber está el fundamento, que establece conexiones
y relaciones; éstas abstraídas, son las reglas de la experiencia ¿Son
o no objeto de prueba?. ¿Se pueden llevar a un proceso, probarlas
para establecer que son las reglas de la experiencia ? La cuestión
es difícil y controvertida como el asunto de los juicios, acerca de si
son o no objeto de prueba.
El asunto a resolver enfrenta las distinciones entre el conocimiento
cotidiano y el conocimiento científico, al separar la captación de
relaciones que solo se explican en este segundo campo. Algunos
autores proponen que las reglas de la experiencia pueden constituir
objeto de prueba en cuanto se asimilan a los hechos humanos; serían
hechos humanos colectivos o cuestiones asimilables a este tipo de
hechos, y así serían objeto de demostración.Como relaciones
abstraídas de la realidad, en comienzo, solo tienen magnitud
imaginativa, pero aún en este sentido, asimiladas a hechos humanos
colectivos, la reglas de la experiencia podrían y pueden ser objeto
de prueba? ¿A qué reglas de la experiencia se refieren concretamente
los autores cuando hablan acerca de que son objeto de prueba ?
¿Se probarían las que no son del dominio general ? Esta distinción
conlleva otra polémica interesante, para saber si el aporte de
conceptos del peritazgo que permite hacer conocer al Juez (o
funcionario) las reglas de la experiencia, que no son del dominio
general, constituye o no un medio de prueba, o si el peritazgo aporta
al proceso solo las luces para que el funcionario pueda valorar la
prueba y decida el negocio; de esta forma, ya no se trataría de un
medio de prueba, sino de un auxilio para el juez (o funcionario)
para la valoración de la prueba. El peritazgo en las normas
colombianas es medio de prueba con variadas consideraciones. En
la otra posición doctrinaria no se asimilan las reglas de la experiencia
a hechos, sino a una forma abstracta o a una manera referencial de
asumir fundamentos para valorar la prueba, así se trate de
conocimientos especializados ; la única misión que se cumple con el
aporte de las reglas de la experiencia al proceso es facilitar la labor
39
del funcionario para la valoración de la prueba y no para representar
los hechos en el proceso; al no vincular el objeto de prueba al proceso,
no son las reglas de la experiencia, tampoco, objeto de prueba.
En resumen algunos asimilan las reglas de la experiencia a hechos,
otros a simples criterios para la valoración de los hechos.
Esas son las controversias que se suscitan en este campo. La Ley
472 de 1998 (Agosto 5), le ha dado cabida al concepto en el campo
objetual de la prueba.
La última situación que se controvierte en torno al objeto de prueba
se refiere a la demostración de la norma jurídica que se asimila a
hechos; surge de la necesidad de hacer una distinción entre hechos
y derecho, y de saber de las normas jurídicas cúales son necesarias
de demostrar dentro de los procesos, para darle al Juez (funcionario)
el conocimiento acerca del derecho aplicable; para darle una
orientación sobre los asuntos jurídicos en los cuales debe apoyar
una decisión. La primera situación se da en el aspecto de que las
normas jurídicas pueden ser susceptibles de demostración en el
proceso; a un expediente se puede llevar la copia literal de un artículo,
en el texto auténtico del diario oficial; si se trata de una costumbre
jurídica, se pueden llevar los testimonios de la persona que la conoce
porque la ha presenciado, se puede demostrar la costumbre con
documentos o copias de éstos, donde se hayan reconocido.
Al precisar realmente los hechos que se pueden probar como
históricos, se cuestiona hasta qué punto la demostración de las
normas jurídicas, como fuente del derecho, es una demostración de
éste. Se supone que el juez debe conocer el derecho33 , darlo ; el
juez debe decidir, aunque no haya norma aplicable y aunque las
normas que dictaminen o regulen la materia sean oscuras ; el juez
no puede escudarse en la oscuridad, o en la falta de existencia de
una norma ; además, se le acredite o no la norma jurídica, si ella es

33
CARNELUTTI, Francesco, Op. cit. , p.5 y 6

40
la que regula la situación y la contentiva del derecho, tiene que
aplicarla; el juez no puede argüir que desconocía su existencia para
no aplicarla; tampoco puede el juez aplicar cierta norma, aunque se
cite y se demuestre si no opera para el caso. El funcionario
jurisdiccional, en cierta forma, tiene en torno al conocimiento del
Derecho una obligación superior a la labor que la prueba va a cumplir
dentro del proceso; tiene que conocer el Derecho, cualquiera que
sea la forma de conocerlo; no queda ligado por las alegaciones de
las partes en cuanto al derecho aplicable; no lo vinculan esas
alegaciones; se pueden citar unas normas o se pueden acreditar
dentro del proceso, pero si el juez considera que esas normas no
son las que regulan el caso, puede desecharlas y, en cambio, puede
aplicar otras, aparezcan o no demostradas dentro del proceso. Una
cosa diferente a la misión de la prueba es la de orientar, en
ilustraciones, al juez, en cuanto a la fuente del derecho aplicable.
En este análisis lo importante a detallar es que la norma como hecho
humano se puede acreditar dentro de un proceso ; pero su
demostración no consiste exacta y precisamente en la fijación de
los hechos para la decisión judicial. El marco del Derecho a saber
es siempre una atribución del juez que puede basarse en su
conocimiento privado del mismo. No sería justo un fallo que no se
apoyara en una costumbre jurídica por no haber sido demostrada.
Viene a determinarse con esta polémica que el derecho no es objeto
de prueba, es un producto conclusivo de la aplicación de las normas
que, como fuentes del derecho, se pueden llevar demostrativamente
el proceso; el derecho como tal no es objeto de prueba; el derecho
es un conclusión acerca del tratamiento que debe dar el juez acerca
de un asunto debatido, y esa conclusión general puede estar
fundamentada en muchas normas y diversas fuentes; puede estar,
inclusive, por fuera de las normas, si el juez aplica la analogía del
Derecho, o la equidad, o si es el caso, aplicar principios generales
que llenen un vacío normativo. Entonces, las normas pueden ser
susceptibles de demostración; el legislador, por razones de política
41
legislativa, puede disponer la necesidad de realizar esa demostración
de las normas como tema de prueba, pero el Derecho en general
no es objeto de prueba.
Hay otro asunto interesante dentro de este marco probatorio del
derecho y de los hechos. Hay muchos aspectos de la vida social en
que ciertos hechos para su conocimiento y calificación implican un
juicio basado en conceptos jurídicos, ejemplo, cuando una persona
dice haber presenciado un acto o un contrato, un préstamo o una
donación, hace una calificación de tipo jurídico34 al negocio o acto
que él presenció; el testigo considera con juicios y conceptos
jurídicos la donación y el mutuo o préstamo de uso; ese tipo de
calificación jurídica que se hace acerca del conocimiento de un hecho
no puede conllevar la afirmación de que el derecho se constituya en
objeto de prueba. Para clarificar dudas hay que remitirse a aquello
señalado en lo referente a determinar si los juicios son cuestiones
aparte del conocimiento de los hechos, para saber si se hace
simplemente una relación de los hechos, o si hay que separar el
hecho y el juicio para constituir el uno y el otro en objeto de prueba;
el juicio es inseparable del conocimiento de los hechos, el derecho
no se convierte en objeto de prueba, sino que simplemente el hecho
está conocido a través de un juicio jurídico. Se dice en este caso
que el derecho forma parte del hecho por probar, fusión que no
está del todo justificada si la construcción jurídica es abstraída.

1.2.2.1 Conclusión
Para dar una orientación crítica en el examen de estos tres aspectos
es preciso considerar su interdependencia: inicialmente, el
conocimiento es representativo (por lo mismo parcial), no hay
manera de llevar los hechos a la mente del juez, se le lleva siempre
una representación imaginativa del hecho (captación del fenómeno),

34
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría. Op. cit., p. 274

42
para que forme, con la elaboración mental propiciada por los
fragmentarios registros sensoriales su juicio de certeza en torno a su
existencia; normalmente, cuando el servidor examina por sí mismo
los hechos, los palpa, los detalla, los siente, los hace objeto de su
percepción, se forma, desde su posición, una representación de los
hechos; pero cuando el servidor no examina por sí mismo, sino que
recibe información proveniente de terceros, en este caso de testigos,
de las partes, o de peritos, también recibe una representación de
los hechos, como juicio; hacer una separación entre el conocimiento
de los hechos y los juicios que ellos implican, inicialmente, es
antitécnico, pues ellos van unidos de manera indisoluble; pero
cuando se trata de demostrar un error en la percepción; se pueden
separar dos hechos supuestos: el acaecido y el que origina la
percepción, de todas maneras el asunto es difícil de deslindar cuando
se trata de establecer el error; se necesitan estudios de los procesos
mentales en que se da la captación para saber hasta qué punto la
representación es acertada o no, y si corresponde o no con la
realidad; es decir, el juicio es acertado o desacertado. En esa primera
orientación, inicialmente los juicios van unidos al conocimiento de
los hechos y sería antitécnica una separación ; sin embargo, al darle
panorama a la ciencias humanas y al progreso científico, quizá no
sea antitécnica para efectos demostrativos del error desde la
perspectiva del hecho de captar, diferente del ocurrido.
La segunda orientación, en cuanto al problema de la experiencia,
está en que para conocer un fenómeno existe un apoyo abstracto
para pautar las relaciones que un fenómeno tiene con otros, o sea
establecer el vínculo de un suceso con los demás acontecimientos;
esta labor la cumple la experiencia; ésta tiene capacidad para
relacionar un fenómeno con otro, y así hacer comparaciones basadas
en algo que ha acontecido anteriormente; la experiencia puede volver
a la mente la vivencia, revivida en la memoria, para que el
pensamiento pueda relacionarla. Sobre la base de la experiencia,
de cualquier manera que se la mire, están las orientaciones para
43
valorar la prueba, o sea, dar una base en similitud a fenómenos
anteriores para saber si un hecho puede considerarse cierto o no
se relaciona por semejanza a fenómenos reiterados en el pasado. El
perito es un auxiliar, pero su auxilio permite establecer los hechos, y
el peritazgo es por lo tanto medio de prueba en casos con caracteres
críticos.
La tercera orientación está señalada en que dar el derecho es un
deber del juez al formular conclusiones y concluir el silogismo jurídico
con la norma como premisa mayor y los hechos como una premisa
menor; el derecho se infiere y concluye.
En conjunto: por el juicio se representa, por la experiencia se
relaciona y valora y por el derecho se concluye, siendo ésta la manera
global de orientar en un campo general el problema de los asuntos
no clarificados por la doctrina en cuanto al objeto de prueba, que
se guían hacia el criterio de que aquello que se hace para probar y
debe hacerse dentro del proceso, no es objeto de prueba, sin que
se excluya la posibilidad de que pueda serlo, ya que constituye una
forma de los hechos humanos susceptibles de ser probados.

1.2.3 Necesidad demostrativa

Este asunto debe ser abordado en dos sentidos diferentes para
determinar aquello que constituye el tema de demostración y para
precisar, asímismo aquello que no es tema de prueba.

1.2.3.1 Generalidades y noción del Thema

Probandum
Importante en la materia probatoria es el estudio del tema o la
necesidad de prueba. Dentro del léxico común la palabra tema
parece tener un contenido vinculante como asunto, pero la precisión
del concepto de Derecho Probatorio es algo del proceso y se
describe, a veces, con el término THEMA del latín. En materia
44
probatoria, el tema de prueba es un concepto preciso, se habla del
Thema Probandum, esto es, lo que hay que demostrar o la necesidad
de prueba.
Al examinar la noción del objeto, en múltiples eventos y por
muchísimas alusiones en el campo de lo probatorio, esta noción
está referida al tema de prueba, pero éste hay que determinarlo;
son sus bases: la incidencia de los sistemas inquisitivos y
dispositivos35 , los aspectos lógicos de los hechos demostrables, las
normas operantes, los alcances de las controversias cuando existen
y el sentido pragmático de utilidad.
Es una noción36 que se va a circunscribir en el estudio, en el campo
del proceso judicial, o sea al ámbito de la prueba judicial, y dentro
de ese marco general, además de los hechos materiales y psíquicos,
sus circunstancias, las cuestiones y situaciones que deben probarse ;
se hace énfasis en las palabras “Deben Probarse”, en cada proceso
con los medios idóneos. Consiste en la exigencia probatoria de las
normas, con incidencia de sistemas inquisitivos o dispositivos.
Para que una norma opere37 y se puedan asignar las consecuencias
en ella previstas es requerida una base de hecho, los necesarios y
útiles, y a veces demostraciones normativas, es decir, una situación
que sirva de fundamento para asignar efectos; sin el entendimiento
del concepto de norma jurídica, la noción de tema de prueba se
dificulta. Las normas para conllevar consecuencias jurídicas tienen,
como se ha repetido, un supuesto que está estructurado por hechos ;
las demostraciones de éstos conforman un asidero de operancia,
tienen que estar establecidos dentro del proceso para servir de base
a una decisión judicial. Son por ende, una exigencia de la norma en
materia probatoria : lo que se debe probar, lo que hay que probar,
35
BLANCO GOMEZ, José Luis. La prueba de oficio. Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibañez : Santa fe de Bogotá. 1992, p. 16- 40
36
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 51
37
FIERRO MENDEZ, Heliodoro. El recuso de casación civil y penal. Ediciones,
Doctrina y Ley : Santa fe de Bogotá. 1996, p . 69

45
lo que tiene que probar, y lo que se necesita probar entran en las
órbita de la tarea demostrativa, como asunto a destacar, señalado
con énfasis, pues hay que resaltar este aspecto imperativo
pragmático, cuando se trata la cuestión del tema de prueba.
La noción está basada en hechos y cuestiones que hay que probar
en cada proceso con la utilización de los medios debidos. La noción
se caracteriza por ser principalmente objetiva cuando se refiere a
hechos y tiene el carácter de concreta, en el sentido de obrar en
cada proceso y más aún, se limite a lo necesario lo cual determina
lo útil cuando se trata del arsenal de los hechos, se circunscribe a
aquellos de un proceso que necesitan demostrarse, para, a su vez,
excluir los que no son necesarios de demostración, aunque tengan
vínculo con el proceso. Esta noción es más restringida que el objeto
concreto de prueba, porque se refiere exclusivamente a lo necesario,
a lo que se necesita, pero es más amplia que la noción de carga de
la prueba, la cual distribuye los hechos del tema de prueba y demás
demostraciones para ser realizadas entre las partes, quienes las
aportan al proceso junto con otras demostraciones, según su interés.
En la delimitación del concepto de tema de prueba se puede
recapitular :
La noción del objeto abstracto de prueba corresponde a la respuesta
a la pregunta ¿Qué se puede probar? se resalta la palabra se puede.
La noción del objeto concreto responde a la inquietud de qué se
“podría” demostrar en cada proceso. Es un hipotético, de los hechos
que hacen referencia a un proceso específico.
La noción de tema de prueba es respuesta acerca de qué
hechos y circunstancias necesitan probarse para la aplicación de las
normas?.
Y la noción de carga de prueba responde a la inquietud de quién
tiene interés en allegar lo hechos que necesitan probarse38
38
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Op. cit., p. 41

46
1.2.3.2 Delimitación del Thema Probandum
La guía para saber qué es necesario probar en el proceso, toma
como punto de partida aspectos generales. El enfoque de lo que se
necesita demostrar, sobre hechos, proviene del presupuesto de
hecho39 de la norma cuya aplicación se solicita un efecto. Cuando
se acude ante los órganos jurisdiccionales del Estado para hacer
una petición, o se solicita al juez que declare algún efecto jurídico
de la norma, que, lógicamente, tiene un presupuesto de hecho, éste
es el punto general de mira de aquello que constituye el estudio
sobre el tema de prueba, el presupuesto fáctico de las normas
operantes. Ahora bien, cuando se formula una petición ante los
jueces (o funcionarios), tiene que estar apoyada en hechos; los
requisitos de la demanda en las normas le indican al demandante
que debe señalar lo que pide, comunicando los fundamentos de
hecho; son esos fundamentos presentados por las partes los que
sirven al juez para sustentar la petición, en medida en que
fundamentan el derecho, los que se acreditan, ceñidos a la petición
y considerados frente a su manera propia de ser. Se caracteriza, al
afirmarse el hecho como posible o imposible, inicialmente, al ir
limitando el campo de aquello por probar los hechos imposibles no
son necesarios en el requerimiento de acreditarlos; el tema se refiere
a hechos posibles.
Se pueden presentar los hechos como fundamento de una petición
bajo las fórmulas de una negación o pueden presentarse en la
expresión de una afirmación40 con las incidencias que tienen las
afirmaciones y las negaciones en el campo de lo probatorio.
Los hechos pueden ser determinados o definidos o indeterminados
e indefinidos, esto quiere decir que se circunscriben a estar descritos
por circunstancias de tiempo, modo y lugar, y cuando un hecho está
39
Ibid, p. 52. PARRA QUIJANO, Jairo. Manual. Op. cit., p. 16
40
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 53

47
presentado en forma circunstanciada, es definido; cuando carece
de circunstancias, es indefinido así presentados, van a tener
incidencias para constituir o no el tema de prueba; inicialmente sólo
es posible demostrar los hechos que tienen características definidas,
la indefinición no impide que el hecho exista, pero sí impide probarlo.
Los hechos pueden ser notorios y no necesitan probarse, la norma
no lo exige por resultar superflua y redundante la demostración.
Así mismo lo superfluo y redundante, porque ya se probó, tiene
importancia para la gestión posterior a fin de excluir demostraciones
en la delimitación del tema de prueba.
Puede darse el evento de que al presentar los hechos se
haga referencia a la vigencia de normas extranjeras, consuetudinarias
de carácter nacional o normas de vigencia local, en este
caso, por razones de ley, opera la necesidad de tipo político que
señala cada ordenamiento jurídico positivo que establece
si es necesario o no hacer las demostraciones de
esas normas extranjeras, consuetudinarias o de vigencia
localizada.
Sobre estas bases se da un comienzo que delimita lo necesario de
probar, con respecto a la presentación de los hechos y en relación
con la petición.
Hay otro punto fundamental cuando al presentarse los hechos
interviene la contraparte, y ante esa intervención del contrincante se
dan variantes en su posición ante los hechos cuando pueden ocurrir
diversas posturas como:

* La parte contraria los acepta

* Los niega
* Simplemente los controvierte41 , en cuanto no son así o existen
de otra manera.
41
Ibid, p. 54-55. DE SANTO, Víctor. Op. cit., p. 89

48
Las afirmaciones de la contraparte van a influir y precisar hasta qué
punto son válidos, y en razón de esa posición de la parte contraria
asumida frente a los hechos, cuáles de éstos constituyen o no una
necesidad demostrativa. Hay que demostrarlos o no.

1.2.3.3. Precisión del tema de prueba en los

procesos civiles y laborales
Todas las situaciones que orientan la noción del tema de prueba hay
que mirarlas con el apoyo de las orientaciones generales ; con base
en el supuesto de hecho de la operancia de la norma, se presentan
por razones metódicas distinciones circunscritas a procesos civiles
de jurisdicción voluntaria y a procesos civiles, laborales, y procesos
ante lo contencioso administrativo de carácter litigioso, y con
variantes específicas frente al proceso penal.
Se analiza primero, el tema en los procesos civiles de jurisdicción
voluntaria42. Cuando se formula una petición ante la organización
jurisdiccional para obtener el perfeccionamiento, la constitución, o
para facilitar el ejercicio de un derecho o para ser autorizado a
perfeccionar, constituir o ejercer el derecho, los procesos de
jurisdicción voluntaria tienen la característica inicial de no conllevar
controversia, en principio ; así como los procesos que pueden
implicar litigio, en casos no lo conllevan, el no implicar controversia
varía las bases probatorias. que se exigen para este determinado
tipo de procesos; los hechos que se han de acreditar son los que
sirven de base y fundamento como sustento de la decisión para la
cuestión voluntaria propuesta ; si no se eximen de prueba, por otras
razones de ley, hay que probar los hechos fundamento de la petición
(la cuestión voluntaria propuesta) ; en cuanto sean hechos principales
para apoyar la decisión de los jueces, también se acreditan los hechos
accesorios en razón del principio lógico de que lo accesorio sigue a
lo principal.
42
ROCHA ALVIRA, Antonio. Op. cit., p. 90 y 91

49
Cabe una variable, se pueden aducir y presentar, siempre y cuando
se tenga oportunidad, si se alegan para aducir hechos nuevos que
sirvan para apoyar la petición o esa cuestión voluntaria propuesta a
la decisión de los jueces. Las leyes, en materia probatoria en asuntos
de jurisdicción voluntaria no son tan cargantes para el interesado,
pues permiten aducir los hechos nuevos alegados para fundamentar
la petición; no habría preclusión en cuanto a la afirmación de hechos
y se les daría cabida a todos aquellos que sustenten la
petición. Ahora bien, siempre y cuando no se trate de hechos
indefinidos, puesto que éstos no se pueden probar, ya que la falta
de definición impide acreditaciones de certeza ; de hechos notorios,
porque lo notorio hace superfluo el demostrar ; también los hechos
presumidos en la ley y que no se trate de hechos imposibles. Son
los necesarios, aquellos que le sirven de fundamento al
pronunciamiento, siempre que la ley no los exima de prueba, por
cuanto si están exentos ya no se necesitan en apoyo a la decisión de
los jueces.
En aras de la brevedad, y en razón de que el tema de prueba del
campo del Derecho Penal requiere un examen de manera más
exhaustiva, en el proceso penal se demuestran los hechos necesarios
para el sustento de la aplicación de las normas penales.
En los procesos litigiosos civiles, contencioso administrativo y
laborales, con aglutinaciones e intervenciones, o exclusiones de
transacciones y desistimientos, en primer lugar, la base general sigue
en pie: hay que probar el supuesto de hecho de las normas de cuya
aplicación se solicita un efecto. ¿Pero cómo se configura el supuesto
en un proceso litigioso donde hay contienda, o por lo menos
posibilidad de contienda? ¿ Cómo y cuándo se reclama frente a
alguien? ¿Cuáles son los hechos que sirven de presupuesto, en estos
casos, a la aplicación del derecho? Las respuestas se inician con la
indicación de los hechos ALEGADOS como sustrato de la petición,
en principio creíbles si la buena fe se presume; aquellos que en la

50
demanda se presentan como fundamento de lo pedido, causa del
petitum de la demanda. Son los hechos alegados, el tema de prueba,
siempre y cuando la ley no los exima de demostración y tengan las
características de principales o de accesorios43 . La norma exige la
alegación, la determinación, la clasificación y la numeración, éstas
son cargas del demandante ; en líneas generales hay que alegar,
clasificar y determinar los hechos principales, si no se alegan se
corre el riesgo de que el hecho principal, y aún el accesorio, se
tengan como inexistentes para el proceso. Los hechos
que no se aleguen, siendo principales, dentro del proceso litigioso
son de otro mundo. Positivo o negativo el hecho tiene que estar
afirmado, narrado, clasificado, numerado, expuesto y
circunstanciado dentro del libelo de la demanda. Habría que alegar
el hecho nuevo44 que incida en la decisión para hacerlo tema de
demostración.
Una vez que se presentan los hechos vienen tres eventos :

* Que el antagonista acepte los hechos; en el decreto 2282 de

1989 se previó la audiencia del artículo 101 del Código de
Procedimiento Civil en el cual hay una etapa, en la diligencia de
conciliación, cuando se da oportunidad para la fijación de hechos
y pretensiones, esta opción se da en los procesos ordinarios y
abreviados con repercusiones definitivas en la señalización de
los hechos a acreditar en esos procesos. Esto es cuando la ley
no excluye la conciliación.

* Que la parte rechace los hechos

* Que la parte simple y llanamente guarde silencio

43
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría. Tomo II. Op. cit., p. 189
44
DE SANTO , Víctor. Op. cit., p. 102 y ss.

51
La aceptación de los hechos por el contrincante procesal, si éstos
han sido propuestos en la demanda y son susceptibles de prueba
por confesión, excluyen la necesidad de probarlos ; se fijan por la
afirmación concorde de los antagonistas. En cuanto a aquellos sobre
los cuales versa la aceptación, dice Devis Echandía45 que no se
eliminó la necesidad de probarlos; sino que al implicar, la admisión,
una especie de confesión (este criterio se plasma en la norma), no
hay necesidad de más pruebas, no hay porqué probarlos de nuevo,
siempre que sea aceptable el medio de la confesión; y se desplaza
la necesidad a acreditar aquellos que la contraparte no acepta , si la
ley no los exime de prueba y es viable que el antagonista los rechace;
pero no aquellos que la ley los exima de demostración; ejemplo, los
hechos presumidos legalmente, la parte los niega pero la ley,
inicialmente, no exige prueba acerca de ellos. Se circunscribe el
debate probatorio a los hechos en que hay controversia,46 aquellos
que discuten los litigantes.
Al actuar el demandado o al intervenir la contraparte se puede
implicar la proposición de excepciones; las previas se prueban de
antemano, con documentos generalmente, y en cuanto al
reconocimiento de excepciones perentorias, la ley considera que el
juez las puede declarar de oficio, quiere decir que no es necesaria
la proposición de excepciones perentorias, porque siempre que un
hecho las acredite y éste sirva para fundamentarlas el juez puede
considerar su existencia; en este caso cualquier prueba puede ser el
equivalente de una alegación de la existencia de la excepción, pero
es requerida la presentación de los hechos que sirvan para
establecerla válidamente, en cuanto la norma del Código de
Procedimiento Civil abre el campo probatorio hacia esos hechos
fundamentadores de la excepción, ya que el juez con ellos (los
hechos fundamentadores) puede declararla de oficio.
45
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio,. Op. cit., p. 54. DE SANTO , Víctor,
p. 191
46
DE SANTO, Víctor. Op. cit., p. 41. RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y
RODRÍGUEZ, María Carolina Op. cit., p. 54-56

52
Hay tres excepciones que el juez no puede declarar de oficio : la
prescripción (no en lo administrativo), la compensación y la nulidad
sustancial relativa, para que los hechos constitutivos de esas
excepciones puedan tornarse o constituirse en tema de prueba, como
algo que es necesario demostrar dentro del proceso se requiere
oportunamente la carga de la alegación, cuando la persona tiene
dentro del proceso poder dispositivo; así se requiere petición
oportuna para considerar propuesta la excepción en estos casos
específicos.
La naturaleza del asunto, la extensión de la controversia y otros
aspectos de exclusión o aglutinación delimitan para los interesados
un “thema probandi”; el juez tiene más perspectivas, su campo
demostrativo es más amplio, porque puede acreditar aún en contra
de ambas partes; además puede probar aquello que depende de su
poder decisorio en cuestiones no propuestas en la petición.
En resumen, como se concluye, dentro de un proceso litigioso lo
que es necesario probar, parece paradójico, es poco en género,
aunque en la práctica son muchas cosas : los hechos controvertidos,
o sea aquellos que resultan rechazados por la contraparte; los hechos
admitidos que no son susceptibles de prueba por confesión, y, para
completar la idea, aquellos que el juez disponga en virtud de sus
facultades o deberes oficiosos, siempre que la ley no los exima de
prueba. Se ha dado un inmenso rodeo para llegar a estos géneros
de hechos que son los que constituyen el tema de prueba en los
procesos litigiosos. El juez para prevenir el fraude y la colusión
puede hacer acreditaciones aún por fuera del asunto.
La demostración de los hechos dentro un proceso litigioso está
ligada a la visión de la controversia fáctica, circunscrita a los hechos
que se niegan o se adicionan. La controversia jurídica que conlleva
una afirmación de la contraparte que niega las normas o sus
consecuencias, normalmente, no implica tareas demostrativas, pues
éstas se circunscriben a los hechos en los campos de la controversia
social o económica en los cuales hay confrontación de intereses.
53
Cuando se niegan las normas operantes puede darse una
controversia fáctica desplazada a los supuestos de hecho de las
nuevas normas que se invocan, siempre y cuando estas normas
tengan un supuesto fáctico diferente de aquel que tienen las
inicialmente propuestas. Cuando no hay controversia fáctica los
asuntos se consideran como de puro derecho, al igual que cuando
son aceptados los hechos y no requiere otro tipo de corroboraciones,
caso en el cual la decisión se ciñe a las consecuencias disputadas de
las normas aplicables.

1.2.3.4 Observaciones.
La ley exime de pruebas los hechos o situaciones presumidos,
solamente en cuanto tales, en principio, porque hay que demostrar
los indicios que sirven de base para presumir; no es necesario
demostrar el hecho presumido en la ley pero, en oportunidades,
surge la necesidad de la demostración al existir controversia y
refutaciones iniciales en contra de lo presumido en la ley ; en este
caso, es necesario reforzar la base probatoria con la prueba del
hecho presumido.
Otro evento que exige una observación especial, inicialmente, es la
no contestación de la demanda, pues la ley no la exige, pero si no
existe se tiene un indicio en contra del demandado, en el sentido
general del silencio dentro del Derecho: quien calla ni niega ni otorga,
pero si la ley le asigna un significado al silencio se toma en el sentido
en que la ley lo entienda, y cuando el Derecho exige hablar no se
puede callar. Hay procesos donde las normas exigen manifestaciones
de oposición, si éstas no se realizan y no se verifica la oposición el
juez decide conforme a las pretensiones del demandante, ejemplo,
al proceso de rendición de cuentas y los procesos de recuperación
de inmuebles arrendados exigen la oposición del demandado, si
ésta no se presenta se falla conforme a la demanda siempre que
ésta sea viable; es equivalente a una de las situaciones donde hay
54
que hablar y no se puede callar; la norma considera que los hechos
base de la demanda son ciertos, claro, si la demanda es idónea.
Otra observación opera en la consideración de que todos los
hechos deben tener relación con la cuestión debatida (ser
correspondiente al objeto concreto de prueba) para que sea tema
de prueba.
En el marco del Derecho Laboral constituye alegación
oportuna aquella que permita la controversia acerca de un hecho en
que pueda fundamentarse una decisión extra o ultra petita, ya que
si ésta tiene cabida los hechos que la sustentan se demuestran si la
ley no los exime de prueba ; dice Hernando Devis Echandia que el
decreto oficioso del juez suple la carga de la afirmación cuando
puede fallar fuera de lo pedido, o declarar excepciones de
oficio .
La controversia se suscita por un conflicto de intereses (oposición
ante bienes de la vida, o para ser excluido de algo). El conflicto
tiene varias formas de arreglarse (arreglo directo, amigable
composición, transacción, arbitraje o solución judicial entre otros).
Si se propone un conflicto ante un juez para que lo defina y señale el
interés prevalente, hay litigio, en éste la controversia es jurídica
(asuntos de puro derecho) que no se define con la prueba, o fáctica,
ésta se resuelve principalmente con lo acreditado.

1.2.3.5 Generalidades acerca de la señalización

de las normas jurídicas como tema
de prueba47
Este es un asunto que por no corresponder al objeto de prueba
está en la zona intermedia de aquello que hay que demostrar en un
proceso y lo que no requiere demostración, haciendo una salvedad

47
DEVIS ECHANDIA, Teoría. Tomo II. Op. cit., p. 193

55
que resalta Carnelutti48 : el asunto relativo a demostración de
lasnormas jurídicas no hace parte de la labor que, principalmente,
debe cumplir la prueba, que es fijar los hechos del proceso; porque
la demostración de las normas jurídicas no implica sino la acción
ilustrativa acerca de la norma como fuente del derecho dentro del
proceso. La fijación de la norma es labor del juez, o sea, dar el
derecho,49 resolver sobre qué normatividad jurídica se va a
fundamentar una decisión; la labor del juez implica conocer el
derecho.
En los aspectos en que el derecho se tiene que conocer, la prueba
presta un auxilio, una función que no es para conocer los hechos
sino para proporcionar al juez, si es el caso, conocimientos jurídicos
cuando de ellos carece, en cuanto a textos legales y costumbres
jurídicas.
Varias legislaciones y sistemas jurídicos se inclinan porque hay
eventos en que al juez o funcionario no se le puede exigir una cultura
ecuménica, que abarque el saber de todo lo jurídico, por existir en
el campo de la normatividad demasiados sistemas. Las legislaciones,
por razones de política legislativa, han buscado que el juez o
funcionario tengan un auxilio de las partes y de los interesados para
su ilustración en cuanto se les proporcione, por los medios
probatorios, el conocimiento de los textos de las normas jurídicas si
los actos jurídicos pudieron regirse por ellas ; pero, curiosamente,
siendo la labor del juez dar el derecho e investigar en cuanto está
consagrado en las normas, varias legislaciones han creado requisitos
y formas adicionales a la prueba que, a la larga, constituyen
exigencias más rigurosas que la simple demostración de los hechos
acerca de estructurar el saber que se apoya en las fuentes del
derecho.
48
CARNELUTTI, Francesco. Op. cit., p. 57; RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y
RODRÍGUEZ, María Carolina, Op. cit., p. 57
49
ROCHA ALVIRA, Antonio. Op. cit., p. 26

56
Las consideraciones básicas para abarcar el examen del asunto son
las siguientes : las normas jurídicas, aunque no son objeto de prueba,
conllevan posibilidades de demostrarlas como textos, es decir, como
fuentes del derecho escrito. Pero la demostración específica dentro
los procesos es cuestión de necesidad, y ésta se determina por
política legislativa, esto es que el legislador, por razones de
conveniencia política, señala si las normas jurídicas y cuáles de ellas,
van a ser tema de demostración, si se requiere que sean llevadas las
informaciones de ellas a cada proceso.
Para saber si la norma jurídica debe implicar ilustración a través de
demostraciones dentro del proceso, se distingue el alcance de
vigencia territorial que puedan tener esas normas. De acuerdo con
clasificaciones ortodoxas de las normas jurídicas unas son : normas
de carácter nacional, normas de carácter extranjero y normas de
vigencia localizada,50 aspectos generales que determinan el ámbito
de validez espacial de las normas. Este ámbito juega un papel
importante en la determinación de aquellos eventos en que hay que
probarlas en ciertos procesos cuando constituyen el tema de prueba.
Otra clasificación que cuenta y tiene un papel importante, para saber
si las normas se constituyen o no en tema de demostración, es aquella
que divide las normas señalándolas como consuetudinarias, esto
es, normas de costumbre jurídica y normas de carácter escrito, es
decir, de las que tienen carácter legislado; en resumén normas escritas
y no escritas.
Estas dos clasificaciones se pueden combinar e involucran las que
surgen de la vigencia territorial, junto con aquella alusiva y referida
a las normas escritas y a las consuetudinarias.
De acuerdo a estas combinaciones y distinciones hay que hacer las
precisiones acerca de cuándo, realmente, hay que demostrarlas o
se exige su acreditación dentro de un proceso, con algunas
particularidades de la legislación mercantil.
50
DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 57

57
1.2.3.5.1 Normas que no requieren demostración.
Las normas escritas con alcance de leyes, como regla general para
los sistemas jurídicos existentes, no es necesario probarlas, ya que
el alcance y vigencia se extiende a todo el territorio y su conocimiento
se presume; cuestión no muy nítida en la Constitución Nacional, en
la cual se regula la divulgación “de la norma de normas”.
La ley se presume conocida, porque su ignorancia no sirve de excusa
para violarla, y porque todo error en materia de derecho se presume
mala fe y no admite prueba en contrario en el campo civil. Las
bases generales de la aplicabilidad de la ley escrita o de las normas
escritas de alcance nacional no conllevan la necesidad de
demostrarlas. El juez puede investigar esas normas, y conocerlas
de cualquier manera, puede utilizar su conocimiento privado, cuando
es su deber dar el derecho.

1.2.3.5.2 Normas que requieren demostración por

tener una vigencia localizada
Acerca de estas normas nacionales escritas de vigencia local hay
criterios para invocar la necesidad de su demostración o su no
demostración en el proceso, las posiciones básicas son dos :
Algunos dicen51 que no es necesario demostrarlas, porque las
normas de carácter nacional aunque tengan una vigencia localizada
integran el Derecho Nacional y no hay que demostrarlas, puesto
que, según estos autores, las que se demuestran son las normas de
carácter extranjero.
En la otra orientación : hay que demostrar esas normas que al no
ser generales, tienen en el territorio nacional solo una vigencia
localizada, restringida, y se acreditan, entre otras razones, porque
no tienen el carácter de verdaderas leyes; la ley tiene que tener un
51
Ibid, p. 58

58
alcance general para todo el territorio, y si estas normas de carácter
particularizado no tienen ese alcance de vigencia extendida, tampoco
tendrían el carácter de verdaderas leyes, tendrían el carácter de
reglamentos de vigencia sectorial. Sobre esa base la Corte Suprema
de Justicia, en jurisprudencia de la extinguida Sala de Negocios
Generales, en un pronunciamiento anterior a la vigencia del Código
de Procedimiento Civil, señaló que esas normas exigen demostración
por no tener el carácter de verdaderas leyes (en sentencia de junio
de 1938). Desde ese entonces la Corte Suprema de Justicia en sus
diferentes salas ha aceptado la doctrina de que las normas de vigencia
local no tendrían el carácter de verdadera ley, y la normas positivas
del Derecho se han inclinado por establecer que se deben demostrar.
El Código de Procedimiento Civil señala exigencia de demostración
de los textos de normas escritas de vigencia local; señala la
necesidad de demostrarlas, pero también establece correlativamente
la tarea de las partes de colaborar en la demostración de esas normas
y el deber del juez de investigarlas de oficio, por lo demás, siempre
el funcionario tiene la obligación oficiosa de conocer las fuentes del
derecho que va a aplicar y tiene también la obligación oficiosa de
utilizar sus poderes en materia de prueba en el campo investigativo.
Se acreditan las ordenanzas, los acuerdos municipales y la
resoluciones que no tienen vigencia general; al igual que las directivas
expedidas por funcionarios que tienen competencia en todo el
territorio por tratarse de reglamentos, aunque tengan vigencia
nacional, ya que solo tienen un carácter imperativo interno para las
entidades administrativas, según jurisprudencias del Consejo de
Estado.
La manera de acreditarlas se da con la copia autenticada de su
texto, o copia del medio o periódico oficial, puede ser diario o
semanario, revista mensual o anual, donde se hayan publicado; para
su demostración, en algunos eventos, se presume la autenticidad de
la publicación, mientras en otros casos no existe presunción de
autenticidad; en lo contencioso administrativo se exige el texto legal
59
auténtico según los artículos 139 y 141 del decreto 01 de 1984,
éstos no exigen autenticidad del medio oficial aun después de las
reformas del Código de lo Contencioso Administrativo.
Se demuestran las sentencias y providencias de la jurisdicción de lo
contencioso ligadas con su validez.

1.2.3.5.3 Demostración de las normas

consuetudinarias nacionales52
Dentro de las normas en general, se ubican las normas
consuetudinarias de carácter ordinario o mercantil, que vienen a
constituir las costumbres jurídicas ; existen diferencias acerca de
cómo se regula la manera de hacer su demostración.
El líneas generales, siguiendo los ordenamientos de las normas
positivas, requieren demostración las costumbres de carácter
nacional, sean mercantiles o de carácter ordinario. La manera como
se hace la demostración de las normas jurídicas consuetudinarias
de carácter ordinario está permitida con el uso de documentos en
los cuales aparezcan como existentes esas costumbres jurídicas, o
se puede hacer la demostración con un conjunto de testimonios, de
acuerdo a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil .
El Código de Procedimiento Civil señala dos maneras, pero quizás
no las estableció como únicas formas demostrar las normas
consuetudinarias ordinarias, sino como ejemplos de hacer la
demostración, aunque sus textos implican un sentido imperativo.
Demostración de las normas consuetudinarias mercantiles de
carácter nacional53 Esta materia está regulada por el Código de
Procedimiento Civil y por el Código de Comercio en los artículos

52
Ibid, p. 57
53
Ibid, p. 58 ; RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ, María Carolina.
Op. cit., p. 68

60
sexto a noveno inclusive, estas últimas como normas posteriores y
especiales derogan en el ámbito específico las normas anteriores, y
por tanto tienen vigencia más ajustada a la manera de demostrar la
costumbre mercantil (de carácter nacional).
De acuerdo con las normas jurídicas del Código de Comercio, la
costumbre mercantil nacional se demuestra, aparte de otras
regulaciones, con el testimonio de cinco comerciantes idóneos
inscritos en la Cámara de Comercio que certifiquen sobre la
existencia de hechos públicos, uniformes y reiterados, acerca de
materias sobre la cual versa la costumbre. De otra manera : con
dos sentencias definitivas donde se haya reconocido la existencia
de la costumbre para el lugar y que no tengan una anterioridad
máxima de cinco años, quiere decir, ceñidas a las épocas del
diferendo, no del litigio, o sea que esas sentencias tengan cierta
validez temporo-espacial en cuanto a la costumbre reconocida como
reguladora del asunto específico. Se demuestran también, de acuerdo
con el Código de Comercio, con las certificaciones de la Cámara
de Comercio acerca de la existencia de la costumbre.

1.2.3.5.4 Demostración de las normas jurídicas

extranjeras
La norma extranjera se demuestra; la ley 49 de 1982 aprobó las
disposiciones del tratado internacional que contiene las regulaciones
sobre demostración e información acerca del Derecho Extranjero;
prevee la utilización de documentos para copia, el peritazgo para la
interpretación de su sentido y además informe de textos, vigencia e
interpretaciones.
Dentro de las normas extranjeras, hay que acreditar las
consuetudinarias ordinarias y las mercantiles, además de las normas
de consagración escrita; para la demostración de éstas hay la
necesidad de que el juez haga la averiguación dentro del proceso;
las consuetudinarias se pueden demostrar con el testimonio de dos
61
abogados que ejerzan la profesión en el país donde rige la norma
consuetudinaria; el cónsul de Colombia en el país extranjero certifica
la calidad de abogados en ejercicio de quienes informan sobre la
costumbre extranjera. Todos los aspectos atinentes a requisitos de
documentos y de testimonios serán certificados por el cónsul de
Colombia en el país de donde se trate de demostrar la vigencia de
esa norma consuetudinaria54, y las firmas de los agentes consulares
deben ser abonadas ante el Ministerio de Relaciones Exteriores; si
es el Cónsul de una nación amiga, ésta debe autenticar la firma de
su Cónsul.
Las normas consuetudinarias extranjeras de carácter mercantil se
demuestran mediante la certificación expedida por el Cónsul de
Colombia o por el de una nación amiga, acerca de su existencia. El
Cónsul para certificar la existencia de una norma consuetudinaria
deberá realizarla con base en las certificaciones expedidas por las
Cámaras de Comercio del país de donde se trate, o la entidad que
haga las veces de la Cámara de Comercio, o podrá hacerlo con
base en la certificación juramentada de dos abogados autorizados
para ejercer en la especialidad del Derecho Mercantil en el país de
que se trate. Todos los aspectos relativos a autenticidad, a existencia
de la Cámara de Comercio y a que los abogados sean
especializados, tienen que estar certificados por el Cónsul de
Colombia o el de la nación amiga que hagan la certificación, pero
para determinar la existencia de la costumbre debe basarse en la
certificación juramentada de los abogados que, a su vez, la hayan
certificado.
Acreditación de las normas extranjeras de carácter escrito.
Se demuestran con la copia auténtica del texto expedida por la
autoridad competente (lo cual certifica el Cónsul de Colombia), y
se pueden también acreditar las normas escritas con la publicación
en un medio oficial colombiano auténtico; esas copias pueden ser
54
DEVIS, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 59 y 60

62
en castellano, pero pueden estar en otro idioma y requerir la
traducción que deberá ser realizada por el Ministerio de Relaciones
Exteriores o por intérpretes oficiales. Si no es viable llevar la
traducción del Ministerio de Relaciones Exteriores se requiere la de
un intérprete designado dentro del proceso de la lista de auxiliares
de la Justicia. También pueden acreditarse esas normas con
certificaciones del cónsul del país de que se trate en Colombia,
cuyas firmas autenticará el Ministerio de Relaciones Exteriores, según
las formas de redacción del Código de Procedimiento Civil.
Si se entiende que la traducción del Ministerio de Relaciones
Exteriores equivale a un peritazgo técnico oficial, podría ser
objetable, porque, de otra manera carecería de formas lógicas de
contradicción de la prueba pericial, aunque éstas no queden
totalmente vedadas puesto que testimonios técnicos y peritos
designados podrían dar posibilidades demostrativas para mejorar
la traducción y podrían ayudar a que sea lo más exacta posible, en
todo caso se debe solicitar el mejoramiento de la prueba dentro de
los términos del proceso.

1.2.3.5.5 Críticas a las formas de regular la manera

de demostrar las normas jurídicas
El juez o funcionario deben conocer la fuente del derecho que va a
aplicar; hacerles restricciones, ponerles cortapisas en la investigación
del derecho aplicable, no parece lo más apropiado, al contrario,
hay que darles libertad, y más que libertad, pautas que impliquen
para el funcionario la obligación de conocer con certeza todas las
normas sobre las cuales va a fundar una decisión; esta observación
es extensiva a todos los aspectos relativos a la demostración de las
normas, pero cuando se trata de la demostración de la costumbre
mercantil nacional y extranjera el legislador incurrió en
exageraciones : en las costumbres mercantiles nacionales de
aplicación localizada en núcleos humanos pequeños es difícil, en un
63
solo lugar, conseguir los cinco testigos comerciantes que exige el
Código de Comercio; por eso la limitación del número impide, a
veces, que se pueda acreditar la costumbre o el uso, en casos,
milenarios, que sirven para regular las relaciones del comercio, ya
que el juez no la podría reconocer al no satisfacer las exigencias de
la norma.
Hay otra extralimitación en la tarifa en cuanto a la señalización de la
calidad de los testigos en casos del Derecho Mercantil. ¿Por qué
tienen que ser exactamente comerciantes? Hay personas que son
conocedoras de la costumbre sin ser comerciantes, y hay, en cambio,
otros comerciantes que laboran en áreas distintas que no conocen
la costumbre; por lo tanto es conveniente que a los funcionarios los
ilustren quienes están en capacidad de hacerlo, por ejemplo,
secretarias, contadores, trabajadores, transportadores y, en fin,
personas que tienen unas mayores posibilidades de conocimiento
de las costumbres mercantiles relacionadas con el ramo y la situación
específica.
Otra tarifa del código exige idoneidad en cuanto al tipo de
comerciante; parece referirse a una idoneidad técnica, pero podría
tratarse de una idoneidad moral; no es preciso el código en lo que
se refiere al tipo de idoneidad referida al comerciante.
Es lógica la norma, en cuanto la costumbre se refiera a hechos
públicos uniformes y reiterados, pero se entra más bien a definir la
costumbre jurídica, ya que si los hechos no son de esas características
no habría costumbre jurídica, por tanto no habría en su tratamiento
ningún tipo de obligatoriedad; esas son características de la norma
consuetudinaria.
El legislador en el campo comercial, aunque solo quiso crear
orientaciones por vía de ejemplo, creó algunos inconvenientes en
las formas de facilitar el acceso a la demostración de las normas
jurídicas consuetudinarias. Aunque no se señalaron esas formas de
acreditación como únicas, ya que hay otras posibilidades de hacer
64
demostraciones, no fue muy acertado en la tarifa en lo relativo al
número y la calidad de los testigos, cuando esa es la manera de
acreditar la costumbre.
En cuanto a la costumbre mercantil extranjera, se critica el haber
establecido que la certifiquen dos abogados especializados en
Derecho Comercial, porque no en todas las costumbres que existen
para regular las relaciones entre comerciantes, se presentan
conflictos jurídicos, y no necesariamente los abogados que litigan
en esa área conocen todas las costumbres de los comerciantes, por
lo menos debió dejarse acceso a la interrogación de comerciantes,
y si se busca cierta seguridad frente a la existencia real de las
costumbres mercantiles de Derecho Extranjero, el ampliar las
posibilidades investigativas no resulta, de ninguna manera,
contraproducente. Se pensó más en los precedentes
jurisprudenciales que en la costumbre misma; quizá por afinidad al
Derecho Anglosajón.
En cuanto a la forma de acreditación de las costumbres por medio
de dos sentencias anteriores que la hayan reconocido, quiere el
legislador que el funcionario la tenga por existente en razón de que
esas sentencias las reconocieron así, pero sería más sencillo trasladar
las pruebas que sirvieron de base para las sentencias mencionadas
y demostrar con la prueba trasladada, sin necesidad de conseguir
los dos fallos.
El juez y el funcionario al tomar una decisión, si consultan normas
extranjeras, deben apoyarse en las interpretaciones de la doctrina y
la jurisprudencia extranjeras, y en la manera como los autores
estudian y analizan los tipos de normas, para indagar sobre el derecho
que se aplica, reiterando que si en comienzo no lo conocen, nada
les impide investigarlo.

65
1.2.4 Hechos que no son tema de prueba
Hay sucesos que no necesitan prueba55 , aunque formen parte de
los hechos alusivos a cada proceso, pues no implican la necesidad
demostrativa, no llevan al campo de tener que hacer demostraciones.
Para orientar esta visión acerca de los hechos que a pesar de tener
vínculos con el objeto de prueba de cada proceso no requieren
demostración, hay que guiarse por el derrotero lógico que sigue un
proceso, sobre todo un proceso litigioso, a partir del momento en
que se presenta una demanda y en que se da la contestación procesal,
donde queda trabada la “litis contestatio” y la relación jurídica
procesal a través de la intervención de la contraparte; y habrá que
mirar los eventos de otras intervenciones y la proposición de
cuestiones incidentales, además de todas aquellas situaciones que
den lugar a pronunciamientos sobre aspectos accesorios dentro de
la vida del proceso, según los tipos de intervención que se
promuevan. Todo ese marco de situaciones, en muchos eventos y
circunstancias, va a determinar si hay hechos que requieren o no de
prueba, al tener en cuenta que algunos acontecimientos se excluyen
de demostración en procesos litigiosos solo por motivos y razones
surgidas en el mismo litigio.
Una salvedad está determinada por los hechos admitidos56: al
contestar la demanda o un incidente, se pueden admitir por parte
de cualquiera de los litigantes los hechos en que se funda la petición,
inclusive en una intervención ad excludendum; los hechos en que se
fundan pueden ser aceptados y en los procesos donde procede
conciliación, deben serlo. Cuando se presenta una demanda, en el
caso más general, los hechos de ésta pueden ser admitidos; la noción
de admisión está dentro del camino de las posibles declaraciones
en el seguimiento lógico de un proceso que trata de equilibrar dos

55
RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ, María Carolina. Op. cit., p. 59
56
DEVIS, Compendio, Tomo II. Op. cit., p. 60

66
posiciones: la de la persona frente a los órganos del Estado que
actúa como pretensora y la otra que, eventualmente, puede ser
opositora; cuando la primera manifiesta un suceso y la otra lo acepta
y a la inversa, queda establecido el concepto del hecho admitido, el
cual sirve para determinar cuáles son los hechos que no requieren
prueba, porque la admisión, en el momento de la contestación de la
demanda o en eventos de replica, es asimilada a una confesión.
Para que un hecho sea admitido por la contraparte y pueda eximirse
realmente de demostración, es preciso un requisito fundamental,
que pueda ser susceptible de ser probado por el medio de la
confesión; esto es, que la confesión constituya prueba idónea para
acreditar el hecho; si el hecho no admite la prueba de la confesión,
así se admita dentro del proceso no queda vinculado y se exigen
más acreditaciones al respecto. Someramente, se requiere examinar
las exigencias para que un hecho se pueda admitir en casos como
prueba de confesión, exigencias no siempre justificadas, porque hay
muchas admisiones que no implican estrictamente la confesión.
El medio demostrativo de la confesión es restringido a requisitos
condicionantes para su aceptación dentro del derecho en el
procedimiento civil; en principio, si una persona tiene que recurrir al
órgano jurisdiccional para pedir el amparo y la protección de esos
órganos, es porque se le ha negado su derecho, el cual no ha sido
realizado extraprocesalmente, y si el opositor no reconoce fuera
del proceso; muchas veces, la existencia de estos hechos generadores
del derecho, es extraño que lo haga al llegar al marco de un proceso,
es una situación para considerar con restricciones. Aunque la
confesión debe tener cabida, como regla general dentro del Derecho
Privado, su consideración está involucrada, para el análisis, dentro
de pautas exceptivas. Las excepciones a la admisión de la confesión
implican un análisis del por qué de sus criterios restrictivos, con una
aplicación que no puede dar pautas dentro de ese orden a
interpretaciones extensivas por estar restringidas a la viabilidad del
medio de la confesión, sólo en los casos en que la ley la permite
67
cuando se exigen algunos requisitos propios del medio confesorio y
otros, además, proyectados a sus efectos jurídicos. Se determinan
ciertas maneras de darle viabilidad a la confesión, con exigencias
legales, para configurar un medio idóneo dentro del acervo
probatorio. Esas exigencias son : capacidad de ejercicio del
derecho; en algunos casos la confesión implica la realización de un
acto jurídico que, como tal, tiene efectos de disposición del derecho;
quien confiesa debe tener capacidad legal para disponer del derecho;
son estrictamente la capacidad de disponibilidad subjetiva y
objetivamente las que cuentan para habilitar las confesiones, no la
capacidad de goce. Para que la confesión sea viable se requiere
con respecto del acto que se acredita en el proceso que no se exijan
solemnidades para su nacimiento a la vida jurídica; si se exigen estas
solemninades, los actos se acreditan cumpliendo las exigencias de
la ley, o sea acreditando como surgió solemnemente el acto a la
vida del derecho. igualmente se requiere que la ley no señale
prohibiciones específicas que excluyan el medio probatorio de la
confesión para determinados casos. Para darle viabilidad a la
confesión que no provenga directamente de las partes o de los
interesados en el Derecho Civil, se requiere poder para que pueda
provenir de apoderados, facultad del representante, aunque en
Colombia, dentro del Derecho Procesal Civil, se presume poder
para confesar en la presentación de los hechos de la demanda o de
su contestación, y en algunos eventos de la audiencia de conciliación,
cuando ésta procede. La confesión tiene otra exigencia, que es la
carencia de vicios del consentimiento.
Todas estas exigencias se necesitan para que sea válida y eficaz la
confesión y son necesarias para que un hecho quede vinculado al
proceso por su admisión; por existir ésta ya no requiere de más
prueba, se exime de más demostraciones en el proceso; pero no
hay presunción de que un hecho por no ser controvertido sea
admitido. Ahora bien, hay eventos en que la ley exige hablar, y en
estos casos el silencio implica admisión; concretamente se requiere
68
la oposición en ciertos procesos abreviados de rendición de cuentas
y de recuperación de inmuebles arrendados, porque si no hay
oposición se resuelve conforme a las pretensiones del demandante;
estos casos son excepcionales en la vida jurídica, pero cuando la
ley exige hablar no se puede callar; es un principio del Derecho, ya
que si la ley le asigna un significado al silencio, éste se toma conforme
al sentido que la ley da.
En lo penal se hará una consideración específica.
Para que un hecho se exima de prueba dentro de un proceso cuando
tenga vínculos con la cuestión debatida es necesario estudiar todas
las demás razones legales consagradas por el legislador para
excluirlo. Así, en principio, no es necesario demostrar los hechos y
situaciones que la ley presume57; si la ley los presume no es necesario
dar prueba acerca de lo presumido; una cosa diferente constituye el
demostrar los hechos que sirven como indicios de la norma tarifaria,
que requiere de supuestos para fundamentar la presunción. Se exime
de prueba el hecho presumido cuando no se controvierta al afirmar
el incompatible o contrario al que se presume, porque si la
presunción es legal y se discute lo establecido en la ley, se podrá
demostrar el hecho presumido y a su vez controvertido; esta
necesidad demostrativa surge precisamente de la controversia, ya
que al disputarse se cuestiona la existencia provisional con la cual la
ley lo fija en el proceso.
Otras situaciones que excluyen demostraciones se dan en aquellos
hechos que al acreditarse resulten inmorales58 , ejemplo, practicar
la reconstrucción de los hechos para demostrar asuntos ligados a
un acceso carnal violento. En el ejemplo propuesto la inidoneidad
moral planteada es palmaria. Otro ejemplo sería, en un orden similar,
realizar un delito para obtener pruebas.
57
Ibid, p. 61; RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ, María Carolina. Op.
cit., p. 59
58
DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II, Op. cit., p. 61

69
Hay otros casos en que no es necesario demostrar, inclusive la ley
prohibe la realización de pruebas, cuando establecidos los supuestos
hay hechos que deban considerarse constituyentes de una ficción
jurídica, que como tal es irreal, pero que además excluye la
demostración de los hechos que sean contrarios a lo que se establece
como ficción; además, controvertir los que integran mandatos
jurídicos de situación, de carácter imperativo. La aplicación del
derecho determina las circunstancias que configuran lo que algunos
llaman ficción jurídica; aunque dice el tratadista Arturo Valencia Zea
que la ley no necesita fingir, puesto que, según él, la ley manda y hay
que acatar sus mandatos cuando establece algo contra la realidad,
porque hay que encontrar la conformidad de las situaciones que la
ley dispone se tengan de esa manera para evitar conflictos o para
poder solucionarlos; son razones de orden público obligatorias que
eximen de prueba los hechos que configuran la ficción jurídica y
aquellos con los cuales trata de refutarse lo que la ley dispone; es
claro que, previamente, deben haberse acreditado los supuestos de
la norma que consagra ficciones; estos hechos sí se prueban.
En el campo de la cosa juzgada, ésta se tiene por verdad y no es
dable demostrar en contra de aquello que constituye cosa juzgada;
estas demostraciones son innecesarias como también aquellas
ligadas a demostrar los hechos que constituyen la cosa juzgada;
pero hay que tener orden para el estudio en éste campo, la cosa
juzgada se materializa en la parte resolutiva de la sentencia o la
providencia a la cual la ley le asigna esos alcances, con las debidas
relaciones de sindéresis con la parte motiva de las providencias;
pero es la parte resolutiva, principalmente, la que va a determinar la
órbita y los alcances de la cosa juzgada; que tampoco, por su propios
efectos, se extiende más allá de las cuestiones, interpartes,
involucradas en el litigio, de la causa y objeto del asunto resuelto
mediante el auto o la providencia que dio lugar a la existencia de
cosa juzgada.

70
Un nuevo aspecto se da para el análisis, por razones de economía
procesal, cuando se excluyen de demostración los hechos notorios,
asunto que requiere un tratamiento un poco más extenso.
Por razones lógicas y procesales, no es necesario hacer la
demostración de los hechos que son irrelevantes, o sea impertinentes
por carecer de vínculos con el asunto debatido en el proceso, puesto
que los hechos que se demuestran para que propongan una
necesidad demostrativa tienen que integrar el objeto concreto de
prueba.
En últimas, por imposibilidad demostrativa, cuando no se pueden
demostrar con pruebas de certeza, se excluyen del tema de prueba
los hechos indefinidos negativos o positivos.

1.2.4.1 Los hechos indefinidos

Para que un hecho se pueda probar hay que determinarlo, en
consideración al principio de razón suficiente que expresó Leibnitz;
tiene que ser concreto un suceso para que pueda probarse, tiene
que haberse dado como un acontecimiento de la realidad y estar
demarcado por circunstancias que no siempre son precisas para el
conocimiento; mientras no exista la concresión cognoscitiva del hecho
dentro sus específicas circunstancias no existen posibilidades para
que sea creído con certeza. La credibilidad en torno a la existencia
de los hechos implica que estén determinados por sus
circunstancias.59 El hecho indefinido está eximido de prueba de
certeza,60 pero es posible la fijación procesal por prueba de
probabilidad, a través de ésta se puede establecer dentro del proceso
por ejemplo es susceptible de confesión o de admisión y, al contrario
de lo indefinido, se puede demostrar, para refutar, lo que es definido,
a efectos de hacer acreditaciones lógicas.
59
FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Lógica de las pruebas en materia criminal.
Vol 1. Cuarta Edición. Temis : Santafé de Bogotá, 1988, p. 158.
60
DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 62 y ss

71
Estas reflexiones, para este enfoque, enfrentan criterios de algunos
que se ocupan de hacer viables las demostraciones de esos hechos
indefinidos por la oposición de los hechos contrarios definidos y
pierden la dimensión lógica que implica la excepción de acreditar lo
indefinido, ya que las cuestiones de indefinición están adheridas al
proceso de conocimiento y no específicamente a la existencia de
los hechos; así, aquello que para alguien es indefinido, para otra
persona, con otras perspectivas, puede ser asunto definido; y es
conveniente tener las debidas orientaciones doctrinarias para evitar
confusiones.
Es común dentro de la doctrina, infiltrada dentro de algunas
jurisprudencias del pasado, encontrar aseveraciones como éstas :
Quien afirma debe probar, no prueba quien niega, las negaciones
no se prueban, las negaciones no quieren demostración. Grosso
modo, no es cierto; es necesario refutar estas aseveraciones en
general, que hacen camino al error, a veces, dentro de las prácticas
judiciales y las posturas doctrinarias, porque afirmar o negar es
cuestión de redacción, ejemplo, para señalar que se va a estar aquí
se puede decir que no se va a estar en otro lugar, en vez de afirmar
que alguien está en el campo, se dice que no está en casa; estas
situaciones han sido objeto de dos tipos de proposiciones. Las
afirmaciones y las negaciones pueden ser cuestión de redacción
desde diferentes aspectos, claro que pueden realmente las
negaciones corresponder a negaciones y las afirmaciones también,
pero frente a algo; a veces, la presentación de los hechos conlleva
habilidad y hasta malicia para que el hecho al plantearse resulte
como positivo o negativo. Este es un primer llamado de alerta que
sirve para posibles refutaciones de aseveraciones generalizadas,
como aquella de que quien afirma prueba, ya que quien no afirma
no tiene que probar.
Al presentar los hechos es necesario especificarlos, apoyarlos en
circunstancias de tiempo, modo y lugar para que queden

72
debidamente descritos y determinados, ejemplo, si se dice el día x,
del año tal, a las 6 de la tarde el Papa oficiará misa en la Basílica de
San Pedro de la ciudad de Roma: el hecho está perfectamente
determinado, situación que no ocurre si se afirma por ejemplo que
el Papa visitará a Moscú, este hecho no tiene ninguna identificación
que permita situarlo en el tiempo y en el espacio.
Para la prueba de un hecho, de un acontecimiento real de la vida, se
necesita concretarlo sería fácil para una persona localizar al Papa
en el primer ejemplo, muy difícilmente en el segundo evento que no
tiene ninguna determinación que permita hacerlo. El aspecto que
realmente implica la demostración de un hecho es su presentación
apoyado en las circunstancias, pues de otro modo no es verdadero
ni falso para efecto de demostraciones, las cuales no dependen del
carácter que se les dé de positivo o negativo; y, es más, hay
negaciones que a la inversa implican una afirmación: cuando una
persona dice no soy casada, está indicando la proposición de que
es soltera o viuda, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil conceptúo que la afirmación de soltería era un hecho indefinido
positivo, que, como es lógico, se puede presentar en forma negativa.
Ahora bien, hay algunas negaciones que no se apoyan en ningún
hecho positivo definido: si se dice que en una finca no hay petróleo,
se está indicando que hay otras cosas más, pero ninguna en
concreto; como ninguna de esas cosas tiene concreción, la negación
de que no hay petróleo en una finca es una negación indefinida, una
negación sustancial que tiene el carácter de verdadera negación ;
porque, en inicio, no hay manera de apoyarla en otros hechos
positivos definidos que la materialicen. En cambio cuando la negación
implica apoyo en hechos positivos, la negación es real en lo
específico, pero aparente en el contexto de otros hechos, como en
el ejemplo de no ser casado, implica por contrapartida lógica la
afirmación de que se es soltero o viudo. Estas situaciones son las
que definen cuándo realmente una afirmación o negación se
constituyen o no en objeto de demostración; las indefinidas se fijan
73
al proceso, pero se les exime de prueba porque solo son susceptibles
de demostraciones de probabilidad.
No se demuestran, en líneas generales, las negaciones sustanciales
de hecho, por indefinidas; de la misma manera que no se pueden
demostrar las afirmaciones indefinidas; no se pueden demostrar
porque la falta de determinación de su circunstancias lo impiden en
el campo de la certeza; por eso la ley ha excluido la demostración
de los hechos positivos o negativos cuando obran en contextos muy
amplios, por imposibilidad lógica demostrativa. La demostración
requiere de las circunstancias, puesto que en ellas se apoya como
exigencias para poder demostrar.
Las negaciones, que son específicas, pero formales o aparentes en
contextos, pueden apoyarse en hechos positivos indefinidos que no
implican la posibilidad de demostrarlas, ejemplo: cuando el
gobernador va a Bogotá no va al Capitolio Nacional; ésta es una
negación que se apoya en hechos positivos pero indefinidos, no
requiere demostración porque no se puede hacer su concreción, en
cambio las negaciones que se apoyan en hechos positivos definidos
requieren demostración, porque es posible hacerla acreditando esos
hechos en que se apoya; ejemplo clásico dentro del Derecho, es la
coartada, como “alibi” : cuando se comete un delito, la conducta
se realiza en precisas circunstancias, y si se niega la autoría y a la
vez se agrega que la persona estaba a esa misma hora en otro lugar,
se está invocando una coartada. La coartada61 como hecho
incompatible con aquel que infringe la ley se da muy frecuentemente,
como alegato de defensa de los imputados inocentes, y como
disculpa de personas delincuentes sindicadas para eludir las
imputaciones. La coartada para que sea plena prueba de inocencia,
dentro del marco del Derecho Penal, tiene que estar fundamentada

61
RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ, María Carolina. Op. cit., p. 58;
ROCHA ALVIRA, Antonio, Op. cit., p. 68 y ss ; ESPINOSA LÓPEZ, Luis Gerardo.
Derecho Probatorio. Ediciones Librería del Profesional : Bogotá, 1982, p. 28 y 29.

74
en las tres precisas circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo cual
hace difícil acreditarla cuando la persona es inocente ya que en esas
eventualidades la persona actúa sin saber que posteriormente va a
demostrar lo que estaba haciendo y es difícil que lo pueda recordar
y precisar.
Las negaciones formales son posibles de demostración, acreditándo
los hechos positivos contrarios a lo negado. Se exige pues la
demostración plena de las circunstancias para excluir la
responsabilidad en los casos ejemplificados de coartada, lo cual es
plena prueba, si se logra, de inocencia; por razones lógicas axiomáticas
las personas no pueden estar simultáneamente en dos sitios.
Hay otras negaciones que necesariamente conllevan el hecho positivo
contrario : las negaciones de cualidad: no hay objeto sin cualidad
cuando se le quita una es porque tiene otra; cuando se dice que un
objeto no es de buena calidad, es porque es de mala o regular
calidad, entonces las negaciones de calidad requieren prueba,
también la requieren las negaciones de titularidad del derecho: si se
niega a uno se atribuye a otro; si se niegan condiciones jurídicas, se
alegan hechos incompatibles con el derecho a configurar, ya que
estas negaciones implícitamente se remiten a los supuestos de hecho
de las normas; pero pueden, en algunos eventos, conllevar
verdaderas negaciones sustanciales.

1.2.4.1.1 Observaciones.
Lo relacionado con los aspectos de la indefinición de los hechos se
presenta como obstáculo para la adquisición de certeza en torno a
los mismos, y por tanto como imposibilidad para demostrarlos por
su falta de determinación o de definición que permita acreditar, pero
las negaciones se relativizan según los entornos espacio-temporales
donde ocurren los acontecimientos; y si se pueden tomar los
elementos circunstanciales del entorno, se concretan en hechos
específicos, y, en esa eventualidad, se tornan demostrables.
75
Para dar una noción de un hecho indefinido, se podría indicar que
es aquel que no está precisado por circunstancias de tiempo, modo
y lugar, que al faltar impiden su demostración. No se puede confundir
la imposibilidad demostrativa, con la dificultad que, a veces, existe
para realizar una demostración ; aunque, en algunos casos llegan a
unos linderos parecidos, en que lo difícil rosa con lo imposible; pero,
aún así, son conceptos que no se pueden confundir. La imposibilidad
de un hecho está dada en el campo de su existencia; la indefinición
se genera en el conocimiento, desde un punto de vista meramente
imaginativo, es una construcción sin percepción ni realidad en las
especificaciones del conocimiento. En los asuntos tratados se ha
hecho referencia a la imposibilidad de demostración no a la de
existencia de los hechos ya que la indefinición solo restringe el campo
de la prueba de certeza. Es viable demostrar en contra de lo
indefinido, pues un hecho contrario e incompatible refuta
argumentativamente el hecho infirmándolo. El Art. 177 del Código
de Procedimiento Civil excluye de prueba los hechos indefinidos,
positivos o negativos, y los hechos notorios.

1.2.4.2 Hechos notorios

El examen de esta exención es riguroso, señala un lindero entre el
conocimiento que se puede tomar por fuera del proceso y aquel
que hay que tomar de éste exclusivamente.
Para orientar acerca de porqué se eximen de prueba los hechos
notorios, se precisa ver la noción con un sentido depurativo propio
de lo exceptivo en el Derecho. Un hecho jurídico es aquel que
tiene relevancia para el Derecho, aquel que introduce una
modificación en la realidad y si corresponde a un estado de cosas
suscita consecuencias jurídicas ; en el contexto de la expresión, es
el hecho que implica un contenido del derecho ; y la notoriedad se
refiere a la calidad de la divulgación, generalizada en el círculo donde
actúa el juez o el funcionario; ésta hace efectiva la posibilidad de
76
conocimiento ante ese mismo funcionario. La notoriedad es una
calidad de la divulgación acerca del conocimiento de un hecho.
El hecho notorio se comienza a eximir de prueba62 desde el Derecho
Romano, según el aforismo notoria non egent probationem.
También en el Derecho Canónico.
Si el juez obtiene el conocimiento en virtud de la divulgación pública
de un hecho, y la posibilidad de conocerlo se da por su publicidad
si, además, la sociedad también tiene el modo de captarlo por su
notoriedad, no es necesario probar, por razones de economía
procesal, sería superfluo acreditarlo; tiene los dos aspectos más
importantes de la prueba:

• Llevarle el conocimiento al juez acerca de un hecho, en forma

pública, y

• Dar a la sociedad un instrumento de control con base en la

divulgación, esto es, sobre la manera de obtención del
conocimiento procesal sin menoscabo de las garantías
constitucionales.
Por estos motivos se excluyen los hechos notorios del tema de
prueba y de la actividad demostrativa si ya se ha cumplido el
principio de publicidad de la prueba; por ello los Romanos
crearon el aforismo de que lo notorio no requiere prueba y este
criterio del Derecho Romano fue recogido por el Derecho
Canónico; en este último, en alguna época, el concepto de
notoriedad abarcaba la confesión, la sentencia y la inspección
que involucraba la evidencia.
En general, la doctrina ha sido vacilante acerca de la exención de
prueba para el hecho notorio, al señalar cómo opera dentro del
proceso, y también para deslindar con precisión el concepto de
hecho notorio.
62
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit., p. 66

77
Las razones de la crítica de esta exención de prueba del hecho
notorio se sintetizan en la obra de Antonio Rocha63 ; el siguiente es
su resumen :
♦ Puede implicar, esa exención probatoria, una derogación
del principio de publicidad de la prueba y quizás, con una
pretendida notoriedad, el juez podría aplicar su conocimiento
privado para la decisión de cuestiones sometidas a su
conocimiento.
♦ Al no estar dentro de la masa de pruebas del proceso, se impide
la debida contradicción del hecho considerado como notorio
♦ Se convierte el hecho notorio, en virtud de la exención
probatoria, en un concepto peligroso para las partes: la
favorecida por ser eximida de la carga, o la perjudicada al ser
excluida su prueba cuando se considera el hecho; la peligrosidad
consiste en que la noción es vaga, sutil, e imprecisa además
porque concurre y alterna con conceptos e ideas afines, sin ser
posible desligarla de ellas de una manera tajante o vincularla de
manera definitiva: fama, rumor público, máximas de la
experiencia, etc; puede tener concurrencia con lo permanente
o la transitorio. No es posible establecer una frontera entre lo
que es notorio y no lo es, a decir de Carlos Lessona. Este
mismo autor dice que la notoriedad no es requisito de la verdad,
y que dentro del proceso el fin último es buscar la verdad sea o
no notoria. Para él lo notorio es lo mismo que lo evidente, que
son las máximas del saber, que no requieren prueba, y por tanto
eximirlo de prueba, es entonces algo superfluo.
Algunos autores consideran que es innecesario demostrar los hechos
notorios cuando tienen un carácter permanente y se refieren a los
fenómenos geográficos, porque así se permite el control, y los hechos
mantienen su evidencia.

63
ROCHA ALVIRA, Antonio. Op. cit., p. 175 y ss

78
Carnelutti, indica que se justifica cuando en el hecho existe el interés
general o público para conocerlo; se exime de prueba porque su
notoriedad se deriva del estímulo que hay para informarse acerca
de él, lo cual brinda garantías de seguridad.

1.2.4.2.1 Razones de la crítica a la exención

demostrativa.
La exagerada aceptación del principio dispositivo, dentro del antiguo
código judicial, que implicaba la imposibilidad del juez para decretar
la prueba de oficio, hacía más grave cualquier situación de carácter
probatorio, al no permitir el acceso a la verdad de los sucesos. El
actual Código de Procedimiento Civil estableció facultades oficiosas
para producir la prueba, pero la práctica no ha dado lugar a que en
la realidad se produzca con la frecuencia requerida esa indagación
de la realidad.
En este sentido es fundada la crítica de Antonio Rocha, cuando la
excepción se propone y el juez no decreta pruebas oficiosas si no
lo considera notorio, para suplir la falta de incorporación del hecho
al proceso.
La ley no define la notoriedad, esta labor le corresponde a la doctrina
y a la jurisprudencia, es decir, darle un contenido jurídico a la noción,
para que sea útil y para darle viabilidad procesal. No hay razones
para crear normas jurídicas e impedir que operen; la función crítica
doctrinaria debe constituir una labor constructiva, buscar la
operatividad de la definición de hecho notorio con facilidades para
su uso jurídico. Ante todo la notoriedad debe ser clara para el
funcionario o juez, sea individual o colegiado, extensible al círculo
de los que actúan en primera o segunda instancia; esto es, todos
quienes puedan conocer del litigio o contienda. Pero debe estar
ligada la noción de notoriedad, y no debe confundirse con otras

79
ideas ajenas, como la admisión del hecho o la afinidad con las
máximas de la experiencia ni con la fama o rumores públicos64 .
La notoriedad solo es divulgación generalizada en el círculo donde
actúa el funcionario para que sea conocido el hecho por ellos, sin
llegar a exageraciones, como aquella de implicar la necesidad de
que el hecho sea del dominio de todos porque la ignorancia de unos
haría inoperante el criterio.

1.2.4.2.2 Bases jurídicas del reconocimiento

procesal de la exención probatoria.
Que el hecho sea notorio no quiere decir que no se deba alegar65
como fundamento de la petición, es necesario afirmarlo, siempre
que la ley exija esa carga de la alegación, por tanto debe estar
vinculado a la pretensión, intervención, o participación incidental;
subsiste la necesidad de alegación para aquellas excepciones que
requieren invocación oportunamente, petición de parte con la carga
de alegarlas: prescripción, compensación, nulidad sustancial relativa;
si se proponen estas excepciones, los hechos notorios eximidos de
prueba que las fundamentan no deben necesariamente ser alegados;
se exige alegación de la excepción y no prueba del hecho.
Las excepciones perentorias que el juez puede declarar de oficio
pueden estar apoyadas en la existencia de un hecho notorio. Pero
si el hecho notorio resulta contrario a uno propuesto para
fundamentar excepciones, sí opera en favor del pretensor aunque
no se alegue.
Si se exime de prueba a un hecho notorio, los perjuicios y efectos
privados que una persona reciba por virtud de la ocurrencia de
aquel suceso que es notorio, en un campo particular, no están exentos

64
DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 65
65
Ibid, p. 67

80
de prueba, hay que demostrarlos, porque el funcionario o
el juez pueden conocer un hecho público, mas no los perjuicios
particulares que sufrió alguien, o que a esta persona se le
ocasionaron.
Se excluye la excepción de prueba, por notoriedad del hecho, cuando
la ley exige demostraciones solemnes para la existencia del acto,
según unas jurisprudencias de la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia. Si la notoriedad es real, no se
menoscaban los principios de necesidad de prueba y publicidad.
No debe confundirse con el hecho admitido que está exento de
prueba por otras razones. El juez puede basar una decisión fundada
en un hecho notorio, aún en contra de lo admitido por las partes.
La existencia de municipios, probatoriamente, ha sido un hecho
notorio, en este país no se ha exigido la prueba solemne de su
constitución.
En el marco laboral, opera la excepción en una forma similar al
procedimiento civil, pero cuando se trata de fundamentar derechos
mínimos del trabajador, con base en la existencia de un hecho
notorio, tiene operatividad en virtud de las facultades del juez para
fallar extra y ultra petita, siempre y cuando el asunto haya sido
debatido dentro del proceso.
Para que el hecho notorio se dé, basta que con su publicidad y
divulgación produzca en el ánimo del funcionario la certeza depurada
de todas las posibilidades de error.
Las decisiones judiciales tienen que basarse en lo probado y
alegado, y, por tanto, ésta es una norma de excepción que tiene
aplicación restringida e interpretación restrictiva. En caso de dudas
serias y fundamentadas el juez debe decretar pruebas oficiosas sin
exagerar, pues de otra manera se quedaría sin efectos la
exención.

81
En el marco del Derecho Penal,66 el hecho notorio no tiene cabida
para acreditar la responsabilidad del procesado por un delito, ni
para estructurar los aspectos atinentes al dolo, ni las formas de
participación por el sujeto imputado, así como tampoco para la
demostración de las infracciones, que deben estar acreditadas
procesalmente. Un hecho notorio no tiene aplicación, en definitiva,
dentro del proceso penal para la estructuración de la imputabilidad
base de la responsabilidad, para comprobar elementos de
culpabilidad de algún sindicado o para establecer la autoría de la
conducta punible.
Pero sí tiene aplicación el hecho notorio para la demostración de la
inocencia, la atenuación de la responsabilidad, y para señalar
causales que excluyan la culpabilidad, como en los eventos del caso
fortuito; por virtud del principio de la favorabilidad.
En el proceso penal el hecho notorio puede ser pilar para constituir
la “notitia criminis”, si el hecho es investigable de oficio.

1.2.4.2.3 Distinción y nexos con ideas afines.

El hecho notorio no se vincula a lo permanente o a lo transitorio,
porque en ambos eventos puede darse la notoriedad, hay hechos
transitorios de amplia divulgación.
Para la separación de lo notorio y de las reglas de la experiencia67:
se distingue que está se da porque ellas son pautas de conexiones
abstractas, ideales y generales, que implican conocimiento de
relaciones iterativas de los fenómenos, y no conllevan la divulgación
de un hecho, tanto es así, que la técnica, la ciencia y el arte requieren
prueba de expertos. Las reglas de la experiencia hacen atinencia a
la capacidad de vincular los hechos y determinar conceptualmente
sus causas y consecuencias, por tanto no debe confundirse con la
66
GARCÍA VALENCIA, Jesús. Op. cit., p. 90 - 93
67
ESPINOSA LÓPEZ, Op. cit., p. 30

82
notoriedad de los hechos. Un hecho, además de existir, y ser notorio,
no requiere que sea conocido por todos, sino que a través de una
divulgación, generalizada dentro del círculo del juez, se pueda
conocerlo, no donde actúa el litigante, teniendo en cuenta que la
expresión juez, genéricamente comprende todos los órganos
vinculados a la definición.
De la fama se distingue, por cuanto ésta no es la divulgación de un
hecho, sino la de un concepto, y por tanto requiere ser demostrada,
y mal pueden confundirse estas nociones; la fama puede o no
corresponder con la realidad. En este caso se divulga el concepto,
y en el otro la existencia de un suceso. La fama se equiparó a los
medios de prueba, involucrando las declaraciones de oídas y era
necesario distinguirla.
La calidad de la divulgación de un hecho no puede confundirse con
la notoriedad como fuente de un derecho; hay derechos que pueden
reconocerse con base a la notoriedad de un estado, o de un trato,
pero en estos casos deben probarse los hechos y su notoriedad,
porque ésta se da en el círculo donde actúan las partes, para que
puedan ser atribuidas las respuestas jurídicas.
Tampoco debe confundirse con el rumor público, porque éste no
corresponde a nada dentro del Derecho, son simples conjeturas, la
mayoría de ellas desvinculadas de la realidad y sin asidero en los hechos.

1.3 LOS MEDIOS DE PRUEBA

1.3.1 Concepto y razón de ser

Analizar, con precisión teórica, lo relativo a los medios de prueba
es difícil. En el campo de la lógica y del conocimiento68 se cuestiona

68
CARNELUTTI, Op. cit., p. 17 y 18

83
qué es y en qué consiste el medio de prueba. Para la definición se
usan palabras figuradas69 , porque se está en torno a una cuestión
no precisa. Los autores70 no están todos acordes en el señalamiento
de medios de prueba; algunos entienden que los que normalmente
se conciben como medios de prueba, no tienen ese carácter ; en
cambio otros le atribuyen ese alcance a cualquiera
de las enumeraciones normales de la doctrina acerca de medios de
prueba , en general, por su rasgo mediador. Pero los medios son
tales de acuerdo al fin por el cual propenden71 ; cada sujeto
procesal puede tener sus propios propósitos, y las metas,
siendo parciales, dentro de otras metas precisan que se llegue a
ellas.
Lo principal estriba, precisamente, en la dificultad de separar
continentes de contenidos, causas de efectos y medios de fines ;
pero siempre que se habla de prueba en el Derecho, se está frente
a un finalidad, no muy bien definida para el decurso de un proceso.
Cuando se habla de medios de prueba hay transitividad y, en materia
probatoria, frente al campo judicial, se está ante el tránsito mediante
el cual un funcionario (o juez), que para efectos procesales se
considera ignorante acerca de los hechos del proceso pasa a un
estado global o parcial de conocimiento, que obtiene a posteriori
acerca de esos hechos. Se va de un estado de tinieblas, el estado
de ignorancia, a un estado de conocimiento y, a veces, más
exactamente, a un convencimiento, es decir un estado de
iluminación. Hay casos en que el funcionario no logra conocer los
hechos sino convencerse de ellos por medio de argumentaciones72
69
NIETZSCHE, Federico. La gaya ciencia. “La apariencia es para mi la vida misma
y la acción, que en su ironía para consigo, llega al extremo de hacernos creer que hay
allí apariencias, fuegos fatuos, danzas de duendes y nada más..” Bedout. Medellín,
1978; __________ Geneaología de la moral. Bedout : Medellín, p. 59
70
CARNELUTTI. Op. cit., p. 70 y ss
71
NIETZSCHE, Federico. El viajero y su sombra. “Debes apartarte, al menos por
cierto tiempo, de lo que quieres conocer o medir.” Bedout. Medellín, 1978
72
CARNELUTTI, Op. cit. p. 52-53

84
bien dirigidas, aún por engaños y habilidades(73 ) ; no logra el
conocimiento comprensivo que es el anhelo del proceso74 sino una
creencia producto de falsas motivaciones; el medio de prueba, en
estos casos, estaría intercalado como necesario en un proceso de
conocimiento, más exactamente de información, pero ésta
especificada prioritariamente en la representación de los hechos que
sirven para establecer aquellos que son requeridos.
Si se parte de la nada, de la ignorancia, y se llega a aclarar la duda
u obtener el conocimiento, hay una actividad que dinamiza la
obtención de la representación de los hechos dentro de un proceso;
existe un tránsito de un estado a otro; para ese tránsito debe contar
la mediación, existir el camino, el traspaso, y la forma de llevar
ciencia,75: confrontaciones corroborantes o desvirtuantes, acerca
de los sucesos que se ignoraban, o de los cuales había dudas; puede
ser por la labor de quien indaga cuando investiga. El medio, en este
criterio, está en la manera como el juez o funcionario pueden
explorar la existencia de unos hechos, que, algunas veces, ya dejaron
de existir y tienen un carácter histórico, o de otros que subsisten
ligados a aquellos del pasado; de cierta manera los últimos tienen
alguna manifestación para dar cuenta de su existir como fenómenos;
a través de esa manifestación deben ser captados por las facultades
perceptivas e intelectivas de los funcionarios o jueces.76
En el procedimiento probatorio, el acto incorpora el medio, éste
incorpora el hecho, el hecho vincula el argumento y el argumento
suscita la credibilidad.
Los autores dan definiciones llenas de términos figurados acerca
del medio de prueba, son imprecisas y desdibujan la noción; algunos
de ellos sólo consideran medio de prueba aquel que le permite a la
73
Ibid, p. 56 y 59
74
Ibid, p. 62 y 67
75
Ibid, p. 108 y 109
76
Ibid, p. 62 y 67

85
parte un instrumento para lograr el conocimiento del juez o los
funcionarios; estos autores no incluyen el examen realizado por los
funcionarios acerca de los hechos y de los objetos que los conducen
al conocimiento.
En la doctrina del Derecho Probatorio se considera el medio de
conocimiento, que podría distinguirse del medio de prueba, en el
sentido de que estrictamente no es susceptible de objetivación; el
medio de conocimiento es interno y subjetivo. Para la visión del
concepto de medio de prueba, el Código de Procedimiento Penal
crea más distinciones, puesto que vincula otros conceptos que
tampoco tienen claridad y oscilan entre el medio de prueba, medio
de documentación, medio de investigación y medio técnico; acerca
de estos aspectos es necesario lograr un mínimo de orden; así, el
medio de prueba es objetivamente un instrumento para la ilustración
del juez o funcionario; el medio de investigación, como el
interrogatorio, se encamina a la búsqueda de hechos y de medios
de prueba; el medio de documentación implicaría, como registro,
una prueba de la prueba de los actos probatorios y del proceso en
general, y el medio técnico implicaría el uso de aparatos y dispositivos
procesales probatorios; así no se puede, sin revisarla, aceptar la
noción de Devis Echandia,77 según la cual los medios de prueba son
los mecanismos para producir en el juez el convencimiento acerca
de los hechos de la decisión.

1.3.2 Distinción de conceptos

El funcionario está en la ignorancia o necesita confrontar lo que
sabe; a él se dirige una actividad ilustrativa en la cual pueden
colaborar muchas personas, los sujetos y órganos de la actividad
probatoria78 para transmitir el conocimiento de los hechos; por esta
actividad se transfiere la representación que quedó en la mente de
77
DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 180
78
Ibid, p. 83

86
ciertas personas, que, a su vez la trasladan al funcionario; ellas
cumplen la labor ilustrativa, ya se observó en un acápite anterior, se
llaman órganos de la prueba; éstos ilustran a los funcionarios acerca
de unos sucesos, cómo se dieron y si realmente sucedieron; los
narran y representan, a veces en documentos, para que el funcionario
o alguna persona también pueda adquirir esa imagen ideativa de los
hechos. Realizan un traspaso de conocimiento, pero la persona
que transmite la ciencia no es el medio de prueba, mientras no realice
una actividad idónea para transferir su conocimiento; en comienzo
son solo personas, para que exista medio de prueba, en este evento,
se necesita una actividad específica, 79 con carácter de
comunicación80 procesal, en que ella pueda llevar conocimiento; la
actividad típica comunicadora es la que, en principio, empieza a
configurar medios en la transmisión de ciencia; la tipicidad surge de
regulaciones jurídicas, aunque se toma de formas sociales, son
cuestiones de “Técnica Jurídica”.
La huella81 de los acontecimientos, aunque tenga un carácter fugaz,
transitorio, puede mediar, pero la actividad para perdurar los hechos
se tiene que plasmar en representaciones permanentes en resultados
que mantengan las imágenes; además cuando se está procesalmente
ante las actividades del órgano de la prueba se vislumbra también
un concepto de medio de prueba que se ha llamado “mecanismos”,
una actividad informadora que conlleva a la mediación y la transmisión
para lograr el conocimiento del funcionario o juez ; en sentido estricto,
lo que llega a ser medio de prueba no es la persona sino su

79
SENTIS, Melendo. Introducción al derecho probatorio, en RID pr 1965, No 4.
Cita de Muñoz Sabaté, Luis. La prueba de la simulación, segunda edición. Temis.
Bogotá, 1980, p. 4
80
BERNE, Eric. Introducción al tratamiento de grupo. “El estudio de las transacciones
cruzadas da origen a la segunda regla de la comunicación, si los vectores se cruzan, la
comunicación se interrumpe y la relación es “mala”... ”. Grijalbo. Barcelona
(Buenos Aires), 1983.
81
MUÑOZ SABATÉ, Op. cit., p. 51 y ss

87
declaración o su testimonio, su confesión, dictamen, en fin cualquier
declaración, siempre con un contenido de hechos; mínimo se afirma
que no se sabe. Estos hechos se llevan al proceso cuando se cree
que tienen relación con el tema probatorio82 ; algunas veces son
inoficiosos ya que nada aportan ni en pro ni en contra de las
cuestiones debatidas en el proceso; sin embargo, se está frente al
medio, un medio distorsionado de contenido. Hay que hacer notar
que cuando las declaraciones de los medios de prueba son
contentivas de hechos del asunto, éstos son las fuentes de prueba, y
de los narrados como fuente de prueba se dan las razones y motivos
del juez o el funcionario para creer o no los hechos que son objeto
de prueba, ya que las razones y motivos hacen surgir en la mente
del juez los argumentos de prueba83 .
Todas estas distinciones son importantes para captar la noción de
medios de prueba, hacer la precisión, y que no se confunda el órgano,
el medio, el argumento y la fuente de prueba (que se tiene como
medio cuando se trata de indicios); a veces, estas ideas están tan
íntimamente ligadas o vinculadas que no se pueden diferenciar, pero
un conocimiento científico tiene que hacer la distinción y localizar
estos sentidos específicos. Ahora bien, de este análisis y de la
definición de conceptos ligados al medio de prueba quedan, entre
otros, dos sentidos primordiales de medios de prueba : en uno está
implícita la actividad típica informadora, base para pasar de un
estado de ignorancia o de duda al estado de conocimiento, o la
actividad del funcionario o juez para ilustrarse por sí mismo. La
noción de medio de prueba estaría centrada en el sentido de actividad
ilustrativa orgánica, lo cual clarifica muchísimos de los aspectos que
están relacionados con la ilustración de los funcionarios e involucra
algunos de los llamados medios tradicionales, aun como medios de
prueba rechazados por los doctrinantes, porque no se pueden excluir

82
Ibid, p. 113 y ss
83
Ibid, p. 108 y ss

88
las formas de mediación que sirven para desvanecer la ignorancia o
trocar la duda en convencimiento. Existe un símil de Carnelutti84 ,
según el cual el juez está en la oscuridad en un cerco de luces que
son los medios de prueba, a través de ese cerco trata de descubrir
los enigmas del pasado y del futuro, con la oportunidad de conocer
o por lo menos desvanecer la incertidumbre que origina la afirmación
procesal, en pro o en contra de la existencia de un hecho.
En otro significado la actividad ilustrativa típica en sentido jurídico
(de las personas que tratan de convencer o de la persona que busca
convencerse por si misma), deja “resultados”, y tiene también cierta
instrumentación; requiere instrumentos, vehículos, formas, modos
de manifestarse, y en la medida en que los resultados representativos
de la actividad quedan como una huella permanente, por ella se
puede suministrar el conocimiento, en una nueva acepción que le da
sentido a la visión de los medios de prueba ; obran en sentido
específico para conformar la noción de medio de prueba : la
actividad comunicadora y el resultado de instrumentación de esa
actividad85 ; aunque Heusler solo considera medio de prueba el
instrumento de las partes, no la actividad del juez, une la noción al
medio de defensa.
Si las personas escriben sus impresiones de los hechos, le dan un
carácter permanente a la vivencia de los sucesos, construyen
documentos que contienen la representación, ese es el resultado de
una actividad, artística, representativa, simbólica, y reproductiva,
con cuyo contenido se puede desentrañar la imagen de un suceso y
crear la posibilidad de un futuro conocimiento; así, los funcionarios
pueden más tarde en un determinado momento obtener su
mediación, lograr el conocimiento, que puede tener otras direcciones
que encajan en la noción de medio de prueba, como las presunciones
que se atan a la gestión del saber.

84
CARNELUTTI. Op. cit., p. XVIII
85
Ibid p. 110

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