Prueba Sin Convicción

Colección
Filosoña y Derecho
José Juan Moreso Mateos

J ordi Ferrer Beltrán
Adrian S garbi
(dirs.)
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PRUEBA SIN CONVICCIÓN

Estándares de prueba y debido proceso
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JORDI FERRER BELTRÁN
PRUEBA SIN CONVICCIÓN

Estándares de prueba y debido proceso
Marcial Pons
MADRID I BARCELONA 1 BUENOS AIRES 1 SAO PAULO
2021
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~ 1
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© Jordi Ferrer Beltrán

© MARCIAL PONS
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C/ Antonio Gaudí, 15
Polígono Industrial El Palomo 28946 Fuenlabrada (Madrid)
MADRID, 2021
Para Michele Taruffo, in memoriam, sine qua non.
Para Juanjo Pons, in memoriam,

a quien debo tantas cosas y hace años le prometí un libro con este título.
Pel meu germa Ramon,

pel poc que costa estimar-te i les poques vegades que t'ho dic.
Para Carmen,
por hacerme soñar despierto, que es como de verdad se sueña.
The truth is that in allocating the burden of persuasion
and explaining to the jury their duties with reference to it,
the courts have been performing their functions with a
mínimum of efficiency and with what President Eliot of Harvard
once described as a maximum of intellectual fragility. It is time
that the entire subject be critically reexamined.
MüRGAN, 1956: 86
ÍNDICE
Pág.
INTRODUCCIÓN 15
l. LAS PREMISAS DE PARTIDA.......................................................... 17

2. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA LEGISLACIÓN PRO
CESAL................................................................................................. 19
3. LA NECESIDAD DE CONTAR CON ESTÁNDARES DE PRUEBA. 22
CAPÍTULO I. LA FORMULACIÓN DE UN ESTÁNDAR DE PRUE-

BA: REQUISITOS lVIETODOLÓGICOS 29
l. PRIMER REQUISITO: APELAR A CRITERIOS RELATNOS A

LA CAPACIDAD füSTIFICATNA DEL ACERVO PROBATORIO
RESPECTO DE LAS CONCLUSIONES PROBATORIAS QUE SE
ESTABLEZCAN.................................................................................. 29
2. SEGUNDO REQUISITO: LOS CRITERIOS QUE SE UTILICEN
EN EL ESTÁNDAR DE PRUEBA DEBEN CUMPLIR LA FUN
CIÓN DE ESTABLECER UN UMBRAL DE SUFICIENCIA PRO
BATORIA............................................................................................. 33
2.1. La supuesta imposibilidad de establecer criterios que fijen el
nivel de exigencia probatoria..................................................... 35
2.2. Sobre la conveniencia de fijar el umbral de exigencia probato
ria mediante estándares . .. .. . . . . . . .. . .. . . . . . . .. .. ... .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . .. .. .. 44
2.2.1. Universalismo vs. particularismo en la determinación
I . .. . . ··~ . de la suficiencia probatoria . . .. .. ~ ~ _ 48 _

~ ~~~ ~l
12 ÍNDICE 1
Pág. 1
1
3. TERCER REQUISITO: EL ESTÁNDAR DE PRUEBA DEBE ES

TAR FORMULADO APELANDO A CRITERIOS DE PROBABILI
DAD INDUCTIVA, NO MATEMÁTICA............................................ 65
3.1. Conceptos de probabilidad........................................................ 66
3.1.1. La probabilidad estadística como modelo de razona
miento probatorio 70
3.1.2. La probabilidad subjetiva como modelo de razona
miento probatorio 80
3.1.3. La probabilidad lógica o' inductiva como modelo de
razonamiento probatorio............................................... 88
4. CUARTO REQUISITO: TODO PROCESO JUDICIAL REQUIERE
DE DIVERSOS ESTÁNDARES DE PRUEBA, QUE DEBEN FIJAR
UMBRALES DE SUFICIENCIA PROBATORIA DISTINTOS Y
PROGRESIVOS................................................................................... 100
CAPÍTULO II. LA FUNDAMENTACIÓN DEL NIVEL DE EXIGEN

CIA PROBATORIA DE LOS ESTÁNDARES DE PRUEE:A 109
l. LAS FUNCIONES DE LOS ESTÁNDARES DE PRUEBA............... 109

1.1. Los estándares de prueba aportan' los criterios de justificación
de las decisiones probatorias .. .. .. 109
1.2. Los estándares de prueba cumplen una función de garantía para
las partes.................................................................................... 112
1.3. Los estándares de prueba distribuyen el riesgo del error entre
las partes.................................................................................... 115
2. LA DECISIÓN SOBRE EL UMBRAL DE SUFICIENCIA PROBA
TORIA ES CONTEXTUAL................................................................ 138
3. RAZONES PARA DETERMINAR EL UMBRAL DE SUFICIEN
CIA PROBATORIA :............................................. 150
CAPÍTULO III. LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS EN MA·

TERIA DE HECHOS Y LOS ESTÁNDARES DE PRUEBA................ 171
l. INTRODUCCIÓN............................................................................... 171
2. LA VINCULACIÓN CONCEPTUAL ENTRE PRUEBA Y CREEN
CIAS DEL füZGADOR...................................................................... 174
3. LA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES SOBRE
LOS HECHOS COMO EXIGENCIA DBL DEBIDO PROCESO...... 186
3.1. Dos concepciones de la motivación........................................... 187
.~~.·~~J
ÍNDICE 13
Pág.
3.2. Los estándares de prueba como precondición para la posibili

dad de motivar las decisiones sobre los hechos......................... 192
3.3. Una coda sobre la credibilidad y la aceptabilidad de los enun
ciados probatorios...................................................................... 198
CAPÍTULO IV. CÓMO LEGISLAR SOBRE ESTÁNDARES DE

PRUEBA..................................................................................................... 203
l. UNA ESTRATEGIA PARA EL DISEÑO PROCESAL DE LOS ES

TÁNDARES DE PRUEBA.................................................................. 203
2. ALGUNOS EJEMPLOS DE ESTÁNDARES DE PRUEBA BIEN
FORMULADOS 208
3. EXPLICACIÓN DE LOS ESTÁNDARES 1) A 3).............................. 210
4. EXPLICACIÓN DE LOS ESTÁNDARES 4) A?).............................. 225
5. ALGUNAS CONCLUSIONES Y CAMINOS POR RECORRER...... 236
BIBLIOGRAFÍA : 241
INTRODUCCIÓN
Este libro empezó a gestarse en «El cul del món», un restaurante de cocina
catalanomarroquí en las afueras de Girona 1, en una larga conversación con
Michele Taruffo, con un hermoso sol de primavera, durante una de sus estan
cias anuales en la Universidad de Girona. Allí resolvimos escribir juntos un
libro sobre estándares de prueba, después de constatar los importantes proble
mas pendientes que debe enfrentar en ese ámbito la concepción racionalista de
la prueba. Han pasado casi ocho años desde aquella conversación con Taruffo
y, a pesar de que pude conversar con él sobre las tesis de los dos primeros capí
tulos, la dura noticia de su fallecimiento me golpeó antes de terminar el trabajo.
Este libro es sin duda una continuación de La valoración racional de la
prueba (2007), que a su vez era una continuación de Prueba y verdad en el de-
recho (2002). La valoración racional de la prueba terminaba ya con un primer
análisis del problema de los estándares de prueba y alguna propuesta al res
pecto. Sin embargo, no estuve entonces en condiciones de afrontar el análisis
detallado de ese tema, que quedó pendiente de mayores reflexiones y de ma
yor estudio. Desde entonces han pasado catorce años y puedo decir que este
es el proyecto de investigación más desafiante al que me he enfrentado, por su
gran complejidad y porque abordarlo de forma mínimamente seria exige tener
en cuenta raíces que ahondan en el derecho procesal, la teoría del derecho, la
teoría de las normas, la epistemología, la filosofía política y moral, etc. En este
sentido, tampoco resulta extraño que un camino poblado de minas tan diversas
sea difícil de recorrer y tan poco transitado en nuestra doctrina.
Desde la tarde de 2013 en que conversamos Taruffo y yo transcurrieron
cuatro años en los que desempeñé el cargo de secretario general y vicerector
1
http://www.elculdelmon.com.
16 JORDI FERRER BELTRÁN
de la Universidad de Girona. Al final, este libro ha sido una obra individual

y aquel proyecto conjunto con Taruffo no vio la luz por los costes que para
la trayectoria investigadora imponen los cargos académicos. Pero el paso del
tiempo no ha cambiado la evaluación que hicimos de la situación y, en cam
bio, ha acrecentado mi agradecimiento hacia Michele, de quien he aprendido
buena parte de lo que sé sobre prueba.
A pesar del abandono tradicional del razonamiento probatorio y de la teo
ría general de la prueba que ha caracterizado en nuestra cultura jurídica tanto
los estudios procesales tradicionales como los de filosofía del derecho, puede
decirse que en las dos últimas décadas se 'ha cambiado c:laramente la ten
dencia. Hay todavía, sin embargo, una gran laguna en la teoría general de la
prueba, compartida también con las teorías del garantismo penal y procesal.
Todas ellas, de distinto alcance pero evidentemente relacionadas entre sí, re
sultan seriamente incompletas si no abordan el problema de cómo determinar
los umbrales de suficiencia probatoria para cada fase del procedimiento y para
cada tipo de proceso. Y esa falta de teorización se traslada a la legislación,
donde la ausencia de estándares de prueba se convierte en el talón de Aqui
les de un diseño procesal que pretenda limitar la arbitrariedad y fomentar el
control de las decisiones probatorias. Un sistema sin estándares de prueba es
un sistema sin reglas para justificar las decisiones sobre los hechos, lo que
hace inútiles muchos derechos procesales in itinere del procedimiento (como
la presunción de inocencia) y hasta el deber de motivación. Por ello, en este
trabajo presentaré un esbozo teórico sobre la forma en que deben formularse
los estándares de prueba y algunos elementos a considerar para decidir sobre
su nivel de exigencia.
Podría pensarse que el. déficit apenas señalado es solo característico de
los países de cultura jurídica latina y que las cosas son muy distintas en los
países de tradición anglosajona. Esto es verdad, sin duda, si atendemos a la
producción bibliográfica sobre el tema de los estándares de prueba y también
si observamos la presencia del mismo en la jurisprudencia. Sin embargo, la
doctrina mayoritaria, tanto académica como jurisprudencial, ofrece una lectu
ra netamente subjetivista de los estándares de prueba, en forma de grados de
creencia o convicción de los juzgadores, radicalmente incompatible con los
pilares de la concepción racionalista de la prueba. Como espero mostrar en este
trabajo, también en los países anglosajones queda mucho camino por recorrer
para disponer de estándares de prueba metodológicamente bien formulados.
* * *
No es fácil ser justo en los agradecimientos por el apoyo recibido para un
trabajo que ha tenido una elaboración tan· larga como este. Han sido muchas
las personas con las que he debatido y los foros en los que he presentado al
guna versión previa de mis ideas al respecto. A todos les agradezco profunda
L
,~~~
1 INTRODUCCIÓN 17
mento las críticas y los desafíos, porque ellos son los que ayudan a fortalecer
las ideas o a abandonar las que puedan resultar infructuosas. Muy especial
mente quiero manifestar mi deuda con Michele Taruffo, a quien ya mencioné
desde el inicio de estas páginas, y con Carmen Vázquez, Daniel González
Lagier, Diego dei Vecchi y Edgar Aguilera. Mesas de debate, aulas de semina
rios, cursos compartidos y también cervezas, vinos y hasta el sofá de mi casa
han sido testigos de larguísimos larguísimos debates con ellos, distribuidos
durante varios años, que han ayudado a madurar mis ideas hasta hacerme sen
tir capaz de escribirlas.
Edgar Aguilera, Jorge Baquerizo, Diego dei Vecchi, Vitor L. de Paula Ra
mos, Santiago Eyherabide, Jorge Malem, Laura Manrique, José Juan Moreso,
Giovanni Priori, José Luis Ramírez Ortiz, Sebastián Rebolledo, Marco Se
gatti, Jonatan Valenzuela y Carmen Vázquez han leído todo o parte del bo
rrador de este libro y me han realizado muy útiles sugerencias, objeciones y
recomendaciones, que sin duda han mejorado much_o el resultado final. Estoy
en deuda con todos ellos. Por último, quiero agradecer también a todos los
compañeros del grupo de investigación de filosofía del derecho de la Univer
sidad de Girona: trabajar en un contexto intelectual y humano como el que se
ha generado en este grupo es un verdadero privilegio.
Para la realización de este trabajo he contado con el apoyo del proyecto
de investigación «Seguridad jurídica y razonamiento judicial» (DER2017
82661P), del Ministerio español de Economía y Competitividad.
l. LAS PREMISAS DE PARTIDA
A día de hoy, son lugares comunes de la concepción racionalista de la

prueba 2 las siguientes asunciones, que yo tomaré en este trabajo como premi
sas de partida:
1. Hay una relación teleológica entre prueba y verdad, de modo que la
verdad se configura como el objetivo institucional a alcanzar mediante la prue
ba en el proceso judicial 3•
2 Puede verse una caracterización de esta concepción en FERRER BELTRÁN, 2007: 6466. Una
estupenda presentación de la tradición racionalista en la cultura angloamericana puede verse en TwI

NING, 1990: 32 y SS., y enANDERSON, SCHUM y TwINING, 2005: 115 y SS. En castellano, véase también
ACCATINO, 2019: 1 y SS.
3 En términos deANDERSON, ScHUMy TwINING (2005: 116): «El principio central de la tradición
racionalista es que el objetivo primario del derecho adjetivo (o procesal) consiste en lograr la "rectitud
de la decisión" en la adjudicación, es decir, la aplicación correcta del derecho a los hechos probados
como verdaderos. [ ... ] [C]on respecto a las cuestiones de hecho disputadas, el principio asume que la
realización de este objetivo involucra la búsqueda de la "verdad" a través de medios racionales». El
fundamento del objetivo de la averiguación de la verdad como garantía de la correcta aplicación del
derecho sustantivo se encuentra ya en BENTHAM, 1827: 1719. Al respecto, véase también PosTEMA,
2. El concepto de verdad en juego, que resulta útil para dar cuenta de esa
relación teleológica, es el de verdad como correspondencia, de modo que dire
mos que un enunciado fáctico (formulado en el marco de un proceso judicial y
sometido a prueba) es verdadero si, y solo si, se corresponde con lo sucedido
en el mundo (externo al proceso) 4•
3. Nunca un conjunto de elementos de juicio, por rico y fiable que este
sea, permitirá alcanzar certezas racionales, no psicológicas o subjetivas, respec
to de la ocurrencia de un hecho, de modo que todo enunciado fáctico es nece
sariamente verdadero o falso, pero nuestras limitaciones epistémicas nos sitúan
siempre ante decisiones que deben adoptarse en contextos de incertidumbre.
4. El razonamiento probatorio es, pues, un razonamiento necesariamen
te probabilístico. Decir que un enunciado fáctico está probado es afirmar que
es probablemente verdadero (a un nivel que habrá que determinar), dadas las
pruebas disponibles 5•
Si bien estas premisas son ampliamente compartidas en la literatura pro
batoria, no siempre se extraen de ellas todas las consecuencias relevantes. En
particular, como dije anteriormente, la necesidad de disponer de reglas que
establezcan el grado de probabilidad que resulta suficiente para aceptar como
probado un enunciado fáctico (o una hipótesis, si se prefiere) en un proce
dimiento judicial ha sido un tema generalmente olvidado en nuestra cultura
jurídica.
Si el razonamiento probatorio es probabilístico y la certeza racional sobre
una hipótesis fáctica es inalcanzable, entonces deviene imprescindible dotarse
de reglas, que denominamos «estándares de prueba», que determinen el gra
do de probabilidad a partir del cual estamos dispuestos a dar por probada la
hipótesis, es decir, que determinen qué grado de apoyo nos parece suficiente
para aceptar como verdadera la hipótesis fáctica en cuestión (y así poder usar
la como tal en nuestro razonamiento).
1986: 343. Para mayor abundamiento y justificación de esta premisa, véase FERRER BELTRÁN, 2002: 55
y ss., y una excelente discusión en PÉREZ BARBERÁ, 2020a.
4
Al respecto, véanse, por todos, TARUFFO, 1992: .169170; GASCÓN, 1999: 59 y ss. Vale la pena.
añadir que Taruffo ha mantenido en toda su obra que en el proceso, y quizá en cualquier otro ámbito
de conocimiento, podemos alcanzar solo verdades relativas, contextuales, descartando totalmente la
existencia de verdades absolutas (véase TARUFFO, 1992: 172 y ss.). Como se verá más adelante, creo
que puede haber buenas razones contextuales para tener distintos niveles de exigencia probatoria para
aceptar como verdadera (y dar por probada) una hipótesis fáctica, pero ello no implica que la verdad
misma sea contextual. En mi entender, si adoptamos, como hago yo mismo, una noción de verdad
como correspondencia, la verdad es siempre absoluta: o Pedro ha cruzado la calle con el semáforo en
rojo o no lo ha hecho, o María ha matado a Felipe o no lo ha hecho. No hay verdades relativas, lo que
es relativo es el grado de corroboración y la prueba de que esos hechos han ocurrido; la relatividad es,
pues, epistemológica y no ontológica.
5
El razonamiento probatorio es inferencial. No importa solo el objetivo de que lo que se declare
probado sea verdadero, sino también que la conclusión se obtenga por buenas razones, es decir, que esté
inferencialmente justificada a partir de las pruebas aportadas al proceso. Al respecto, con referencia a
las denominadas «situaciones Gettier», véase PARDO, 2005: 334336.
INTRODUCCIÓN 19
El tipo de probabilidad capaz de estructurar el razonamiento probatorio no

admite el cálculo matemático, de modo que estamos frente a una probabilidad
inductiva; los estándares de prueba, por tanto, no podrán indicar numérica
mente el grado de suficiencia probabilística necesaria para dar por probada
una hipótesis.
Solo si disponemos de estándares de prueba que indiquen el grado de su
ficiencia probatoria (i. e., la probabilidad necesaria para dar por probada una
hipótesis) podrán ser utilizables otras reglas para la toma de decisión, como
las cargas de prueba o las presunciones. En efecto, las reglas de carga de la
prueba tienen la función de determinar quién pierde el proceso si no hay prue
ba suficiente de ninguna de las hipótesis en conflicto, pero para aplicarlas es
necesario conocer cuándo hay prueba suficiente. Y lo mismo ocurre con las
presunciones (iuris tantum), que imponen la aceptación de una hipótesis (y su
uso en el razonamiento) en ausencia de prueba (suficiente) en contrario; así,
por ejemplo, la presunción de inocencia como regla de juicio impone que se
resuelva a favor de la inocencia del acusado salvo que haya prueba suficiente
de su culpabilidad, derrotándose entonces la presunción 6• Pero ¿cuándo hay
prueba suficiente de la culpabilidad del acusado? De nuevo, la presunción de
inocencia presupone que disponemos de una regla que nos indique el umbral
de suficiencia probatoria.
2. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA LEGISLACIÓN PROCESAL
Cuando en las legislaciones procesales y en las prácticas jurisprudencia

les encontramos formulaciones del nivel de exigencia probatoria, estas suelen
adolecer de dos graves problemas. Por un lado, suelen apelar a elementos
psicológicos o mentales del decisor (como la «íntima convicción», la «certeza
subjetiva», la «valoración en conciencia», etc.), que no permiten el control
intersubjetiva y que, por tanto, no son aptas para facilitar la revisión de la co
rrección de la decisión ni para dar garantías, por ejemplo, del cumplimiento de
la presunción de inocencia en el proceso penal 7. Volveré más adelante sobre
este punto. Por otro lado, las formulaciones de pretendidos estándares de prue
ba vigentes en la mayoría de sistemas tienen un nivel de vaguedad incompati
ble con su función de señalar un umbral de suficiencia probatoria (incluso de
forma aproximada). Valgan algunos ejemplos del derecho español al respecto:
El art. 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española regula el
sobreseimiento provisional de la causa, que procederá adoptar en diversas si
6 O lo que Mendonca denomina «estrategia de destrucción» de la presunción (que debe ser dis
tinguida de la «estrategia de bloqueo»). Al respecto, véase MENDONCA, 2000: 229; también ULLMANN
MARGALIT, 1983: 149. Las dos estrategias para derrotar la presunción guardan relación con lo que
POLLOCK (1986: 511; 1991: 34) denominó rebutting defearters y undercutting defeaters.
7 En este sentido, LAUDAN, 2005: 99 y SS.
1
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1
tuaciones, la segunda de las cuales (art. 641.2) se dará, literalmente, «[c]uando

resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes
para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o
encubridores» (la cursiva es mía).
El art. 503 de la misma ley procesal penal regula las condiciones en
que procederá ordenar el ingreso en prisión provisional del imputado. La se
gunda de las condiciones (art. 503.2) se formula en estos términos:
«[q]ue aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable cri
minalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de
prisión» (la cursiva es mía) 8•
Temo que el lector podrá, fácilmente, replicar los ejemplos tomando en
consideración los códigos procesales de muchos otros países. Solo permítase
me ofrecer alguno de ellos:
El art. 316 del Código Nacional de Procedimientos Penales mexicano,
relativo a los requisitos para dictar el autor de vinculación a proceso, estable
ce que:
«El juez de control, a petición del agente del Ministerio Público, dictará el
auto de vinculación del imputado a proceso, siempre que:
[... ]
ID. De los antecedentes de la investigación expuestos por el Ministerio
Público, se desprendan datos de prueba que establezcan que se ha cometido un
hecho que la ley señala como delito y que exista la probabilidad de que el im-
putado lo cometió o participó en su comisión. Se entenderá que obran datos que
establecen que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito cuando
existan indicios razonables que así permitan suponerlo» (las cursivas son mías).
Pero ya sabemos que el razonamiento probatorio es probabilístico, lo que
necesitamos saber es cuál es el grado de probabilidad requerido para adoptar
la decisión.
8
Esta formulación tiene su análogo. también a nivel internacional en el Estatuto de Roma, que creó
y reguló el funcionamiento de la Corte Penal Internacional. Así, su art. 58 establece que: «l. En cualquier
momento después de iniciada la investigación, la Sala de Cuestiones Preliminares dictará, a solicitud
del fiscal, una orden de detención contra una persona si, tras examinar la solicitud y las pruebas y otra
información presentadas por el fiscal, estuviere convencida de que: a) Hay motivo razonable para creer
que ha cometido un crimen de la competencia de la Corte» (la cursiva es mía). Puede verse un análisis
de este pretendido estándar de prueba, así como de los que rigen para dictar la confirmación de cargos
(art. 61.7 del Estatuto de Roma) y para dictar condena (art. 66), en DEI Vsccar y CUMiz, 2019: 93 y ss.
En Estados Unidos se ha utilizado también una fórmula muy parecida por la Corte Suprema para
referirse a las exigencias impuestas por el estándar de la «Causa probable» de haber cometido un delito
(que habilita el arresto o para realizar una pesquisa sobre la persona o sus propiedades). Así, en Maryland
v. Pringle, la Corte Suprema dijo que: «No es posible dar una definición precisa o una cuantificación en
porcentaje del estándar de la causa probable porque tiene que ver con probabilidades y depende de la
totalidad de las circunstancias del caso. [ ... ) Sin embargo, ya hemos establecido que «lo fundamental de
cualquier definición de causa probable es que haya un motivo razonable para creer en la culpabilidad
y que la creencia en la culpabilidad debe ser particularizada respecto de la persona buscada o detenida»
(Maryland v. Pringle, 540 U.S. 366, 371 (2003) la cursiva es mía). Sobre la extrema indeterminación
y subjetividad del estándar de la causa probable, puede verse BACJ:GAL (1979), TASLITZ (2013: 856, quien
duda de que la «causa probable» puede ser considerado, en realidad, un estándar) y CREsPo (2020).
1
l·~··..~··
INTRODUCCIÓN 21
El art. 140 del Código procesal penal chileno, en relación con los re
quisitos para ordenar la prisión preventiva, establece que:
«Una vez formalizada la investigación, el tribunal, a petición del Ministe
rio Público o del querellante, podrá decretar la prisión preventiva del imputado
siempre que el solicitante acreditare que se cumplen los siguientes requisitos:
[... ]
b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente
que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o
encubridor» (las cursivas son mías).
Más allá del erróneo uso del verbo «presumir», que debiera ser sustitui
do por «inferir», el problema aquí es de nuevo el mismo: ¿cuándo podemos
considerar suficientemente fundada la inferencia de que el imputado ha parti
cipado en la comisión del delito, a los efectos de adoptar la medida cautelar?
El art. 530 del Codice di procedura penale italiano, relativo a la sen
tencia absolutoria, establece que:
«[ ...]
2. El juez pronunciará una sentencia absolutoria si falta, es insuficiente o
es contradictoria la prueba de que el hecho ha ocurrido, de que el imputado lo
haya cometido, de que el hecho constituya delito o de que el delito baya sido
cometido por una persona imputable» (la cursiva es mía).
Pero déjenme preguntar de nuevo: ¿cuándo es insuficiente la prueba? To
dos estos ejemplos, y muchos otros en el mismo sentido, son muestras de una
misma mala práctica: allá donde el legislador debería ofrecer criterios de sufi
ciencia probatoria (i. e., estándares de prueba), se limita a indicar que la prueba
será suficiente cuando sea suficiente, bastante, suficientemente fundada, etc. 9•
En resumen, no ofrece criterios de decisión, que son imprescindibles, dejando
al juzgador en la imposibilidad de justificar que su decisión cumple con unas
exigencias que están indeterminadas.
Sin embargo, no hay forma de dar contenido y hacer efectivas las garan
tías procesales si se desconocen las reglas de juicio o si estas están indeter
minadas 10• Urge, por tanto, conocer los requisitos para formular adecuada
9 Se puede encontrar el mismo problema también en la jurisprudencia internacional de derechos
humanos. Valgan como ejemplo las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los
casos Suárez Rasero v. Ecuador (Sentencia de 12 de noviembre de 1997, párr. 77), Cantora! Benavides
v. Perú (Sentencia de 18 de agosto de 2000, párr. 120) y Ricardo Canese v. Paraguay (Sentencia de 31
de agosto de 2004, párr. 153), donde se dice que «[l]a Corte ha señalado que el art. 8.2 de la Convención
exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad
penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absol-
verla» (la cursiva es añadida).
°
1 Creo que esta es, dicho sea de paso, la crítica más fundamental que puede hacerse tanto al ga
rantismo penal como al garantismo procesal, representados respectivamente por autores como Ferrajoli
y Alvarado Velloso. Ambas teorías, de presupuestos muy distintos, comparten el énfasis en las garan
tías durante el procedimiento judicial, descuidando, en cambio, la necesidad de establecer reglas de
juicio que operen como garantías de la no arbitrariedad de las decisiones sobre los hechos.
· ~
mente un estándar de prueba y mejorar radicalmente nuestras legislaciones y

jurisprudencias al respecto. El primer paso es comprender que la formulación
de un estándar de prueba exige el cumplimiento de dos tipos distintos de
requerimientos: en primer lugar, los que versan sobre su adecuada formula
ción desde el punto de vista epistemológico o metodológico y, en segundo
lugar, los que apuntan a la fundamentación del nivel de exigencia probatoria
establecido en el estándar. Dedicaré los dos próximos capítulos a su análisis
por separado.
3. LA NECESIDAD DE CONTAR CON ESTÁNDARES DE PRUEBA

'
'
Prácticamente todos los códigos procesales dividen la actividad probatoria
en el proceso judicial de uno u otro modo. Por supuesto, esta división en fases
puede hacerse con muchos.criterios. En un trabajo previo, propuse separar
el análisis de la prueba en el proceso judicial teniendo en cuenta el tipo de
actividad que se realiza en torno a ella en cada fase del procedimiento. Desde
esta perspectiva, tres son los momentos de la actividad probatoria: 1) el mo
mento de la conformación del conjunto de .elernentos de juicio o del acervo
probatorio; 2) el momento de la valoración de la prueba, y 3) el momento de
la decisión sobre la prueba 11•
El momento de la conformación del acervo probatorio inicia con la pro
posición y admisión de la prueba y continúa con la práctica de la prueba.
La asunción del objetivo de la averiguación de la verdad sobre los hechos,
como fin institucional de la prueba en el proceso, tiene un corolario claro
para este primer momento: cuanto más rico sea el conjunto de elementos
de juicio del que dispongamos para tomar una decisión, mayor probabi
lidad de acierto. Si esto es así, desde un· punto de vista epistemológico,
tendremos que diseñar el procedimiento de tal forma que se maximicen las
posibilidades de que ingresen al proceso todas y solo las pruebas relevan
tes. Pero también deberemos diseñar la práctica de la prueba de tal modo
que se pueda extraer de las pruebas admitidas toda la información sobre
los hechos y sobre la propia fiabilidad de las pruebas. En definitiva, en este
primer momento deberemos centrar las estrategias procesales dirigidas a la
minimización de los errores.P .
11
.
Véase FBRRER BELTRÁN, 2007: 41 y ss. Me remito a ese trabajo para mayor abundamiento. En
todo caso, vale la pena recordar que esos tres momentos o fases no solo se presentan a nivel macro,
teniendo en cuenta todo el proceso y concluyendo con la sentencia final, sino también respecto de otras
decisiones intermedias, como por ejemplo las medidas cautelares.
12
En este sentido, es imprescindible dotar de una mirada epistemológica a los debates sobre la
distribución de los poderes probatorios entre las partes y el juez, sobre la dirección del proceso (judicial
management) y el alcance del principio dispositivo, las obligaciones de colaboración procesal de las
partes en materia de prueba y el discovery, las formas de practicar la prueba en juicio oral y la imple
mentación integral del principio de contradicción, entre otros.
. .
l~~ ~~· ~ ~~·~

INTRODUCCIÓN 23
El momento de la valoración de la prueba inicia cuando las pruebas ya han

sido practicadas y, para decirlo gráficamente, el proceso está visto para senten
cia (o para adoptar la decisión intermedia de que se trate). En él, el juzgador
de los hechos (juez o jurado) deberá valorar la prueba individual y conjunta
mente. La valoración individual es un paso previo imprescindible para la valo
ración de conjunto, y consiste en el análisis de la fiabilidad de cada una de las
pruebas 13, tomada aisladamente y también en relación con otras, como pueden
ser las pruebas sobre la prueba. La valoración en conjunto, por su parte, pone
en relación las pruebas con las distintas hipótesis sobre los hechos y permitirá
concluir qué grado de corroboración 14 aportan aquellas a cada una de estas. Si
nos movemos en un sistema de libre valoración de la prueba, este momento
estará gobernado únicamente por reglas generales de la racionalidad (reglas
epistemológicas), sin la interferencia de reglas jurídicas que predeterminen el
resultado probatorio de ningún medio de prueba específico.
Ahora bien, la conclusión de la valoración de la prueba nos permitirá solo

llegar a la conclusión de que una hipótesis sobre los hechos tiene un mayor
o menor grado de corroboración a partir de las pruebas presentadas y practi
cadas; pero nunca la valoración de la prueba bastará para tomar una decisión
sobre los hechos, porque para ello necesitamos disponer de criterios que de
terminen si el grado de corroboración alcanzado es o no suficiente para con
siderar probadas todas o algunas de las hipótesis planteadas. Se puede decir
en este sentido que las pruebas subdeterminan la decisión probatoria. Por ello,
al momento de la valoración de la prueba le sigue el de la decisión sobre los
hechos 15• Esa decisión ya no está (solo) gobernada por la epistemología, sino
(también) por reglas jurídicas de decisión que el juzgador debe aplicar en su
razonamiento. Esas reglas son, fundamentalmente, de tres tipos: las que esta
blecen cargas de la prueba, las presunciones y los estándares de prueba. Sin
embargo, es muy importante observar aquí que las razones que fundamentan
esas reglas no son ya epistemológicas. Como bien ha destacado Stein, por lo
que hace a los estándares de prueba, la decisión sobre el grado de corrobo
ración requerido para cada tipo de casos no es en absoluto epistemológica 16•
13 Aunque parte de este análisis puede haberse hecho ya en el momento de decidir sobre la admi
sibilidad de la prueba, ello no obsta para que ahora sea de nuevo necesario a la luz de la información
obtenida en la práctica de la prueba.
14 Uso el término «corroboración» sin compromiso alguno con la noción popperiana de «corrobo-
ration», por su familiaridad en el discurso jurídico general y jurisprudencia! en particular. Así, podrán
entenderse como sinónimas expresiones como «grado de corroboración de una hipótesis», «grado de
confirmación de una hipótesis», «la medida en que una prueba acredita una hipótesis», etc. Respecto de
los usos filosóficos del término «corroboración», puede verse An. MURA y Al. MURA, 2018: 282283,
nota 77.
rs En el mismo sentido, TuzET, 2020: 94, quien muestra la confusión habitual entre criterios
de valoración de la prueba y estándares de prueba, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en
especial del TEDH (al considerar repetidamente al más allá de toda duda razonable como un criterio de
valoración de la prueba).
16 Véase STEIN, 2005: 121122.
La epistemología nos puede ayudar a delinear un estándar de prueba que re

fleje correctamente el nivel de suficiencia probatoria que hayamos decidido
requerir, pero no nos dice nada sobre cuál es el nivel adecuado. Esta es, como
veremos más adelante, una decisión política 17: en efecto, como he señalado
ya repetidamente, los estándares de prueba son reglas que determinan el grado
de confirmación que una hipótesis debe tener, a partir de las pruebas, para
poder ser dada por probada a los efectos de adoptar una determinada decisión;
pero al hacerlo, realizan también una segunda función de la mayor impor
tancia, i. e., distribuir el riesgo del error entre las partes; y evidentemente es
una cuestión política y no epistemológica determinar cuánto riesgo de error
nos parece asumible que soporte cada una de las partes en un procedimiento
judicial. En el capítulo Il analizaré lo atinente a la distribución del riesgo del
error. Por el momento, basta insistir en que si no disponemos de estándares de
prueba predeterminados para cada tipo de casos resulta imposible determinar
justificadamente que una hipótesis sobre los hechos ha sido probada, puesto
que desconocemos cuándo las pruebas aportan corroboración suficiente para
justificar esa conclusión. 1
Bayón ha argumentado que un sistema jurídico (o un sector del mismo)

que fuera indiferente a la distribución del riesgo del error entre las partes en un
proceso, «no necesitaría en absoluto una regla o criterio de decisión externo o
adicional al propio proceso de valoración racional para determinar qué debe
considerarse probado (es decir, no habría razón alguna para que no se limitara
a tener directa e inmediatamente por probada la "única hipótesis no refutada"
o la que "hubiese alcanzado un mayor grado de confirmación")» 18. Así, pare
cería que, en términos de Bayón, solo necesitaríamos disponer de estándares
de prueba si queremos diseñar un sistema más que mínimamente sensible a
la distribución del riesgo del\error19, tratando así a la preponderancia de la
'
17 Lo que no es específico del derecho. También la farmacología, la historia, la epidemiología
o la astronomía necesitan de estándares de prueba claramente definidos. Y tampoco la epistemología
sirve en esos campos para definir el nivel de exigencia del estándar. Se trata también en esos casos de
decisiones sociales (i. e., de la comunidad científica) que toman en cuenta los bienes en juego. No es
extraño, pues, que el estándar de prueba farmacológico sea mucho más elevado que el de la historia.
Y ello no por razones epistemológicas, sino por el coste del error sobre los bienes en juego. La única
diferencia en el caso del derecho es que tenemos mecanismos institucionales para adoptar las decisiones
sobre los estándares de prueba. 1 '
18
Véase BAYÓN, 2008: 2223. Las cursivas son del autor.
19
!bid.: 24. Bayón considera que un sistema es minimamente sensible a la distribución del riesgo
del error «cuando no corrige (porque entiende que no hay ninguna justificación para hacerlo) Ja asigna
ción del mismo que resultaría de tener por probada la hipótesis con un grado de confirmación más alto,
pero al menos dirime (no aleatoriamente) qué parte está llamada a soportar el riesgo del error cuando
las hipótesis rivales tienen el mismo grado de confirmación» (ibid.: 25. Las cursivas son del autor).
Debo anotar aquí que los argumentos de Bayón tienen una segunda parte, dirigida a mostrar que no es
posible diseñar estándares de prueba «objetivos» para los casos en que prefiramos un sistema más que
mínimamente sensible a la distribución del riesgo del error, i. e., los casos en que se prefiera un estándar
de prueba más exigente que la preponderancia de la prueba. Así, su argumento completo sería que para
unos casos no es necesario y para los otros no es posible. Abordaré la segunda parte de su argumenta
ción en el capítulo siguiente. 1
-~-··- __ L
INTRODUCCIÓN 25
prueba (o a la probabilidad prevaleciente, si prefiere ese nombre) como el cri

terio de decisión racional por defecto, que se obtendría directamente de los
criterios de valoración racional de la prueba.
Sin embargo, temo que estos argumentos están lejos de ser concluyentes:
en primer lugar, aunque se acepte, como yo hago, que no es racional consi
derar probada una hipótesis que, a la luz de las pruebas presentadas, tiene un
grado de confirmación menor que otra de las hipótesis consideradas, ello no
implica que, para el caso que se debe decidir, la exigencia probatoria deba
ser esa mínima, salvo que se suponga una especie de estándar de prueba por
defecto que establezca que si no se dice otra cosa la regla será la de la prepon
derancia de la prueba. Pero entonces será ese estándar de prueba por defecto, y
no los criterios de valoración de la prueba, el que regule la decisión probatoria.
En segundo lugar, Bayón parece no advertir que tampoco la preponderancia de
la prueba es un criterio unívoco, como mostraré en el capítulo IV. En efecto,
¿cuáles son las hipótesis a comparar para determinar la confirmación preva
lente de una de ellas?, ¿la del actor y su negación?, ¿solo las formuladas por
las partes?, ¿todas las que puedan explicar los hechos del caso? Y, por otra
parte, ¿exigimos que se hayan aportado al proceso una cierta cantidad o pro
porción de las pruebas relevantes?, es decir, ¿imponemos exigencias de peso
probatorio o de comprehensividad de la prueba, en términos de Haack2º? ¿O
bien nos limitamos a comparar el grado de confirmación aportado a cada una
de las hipótesis por las pruebas aportadas, aunque estas sean muy escasas, y
declaramos probada la hipótesis con mayor soporte relativo?21• Todas estas
cuestiones deben ser también resueltas por un estándar de prueba, tienen un
impacto importante en la distribución del riesgo del error y en absoluto pue
den ser respondidas con el único apoyo de los criterios de valoración de la
prueba, cuyo objeto es otro.
También Nieva ha argumentado contra la necesidad de contar con es

tándares de prueba 22• Para este autor, los estándares de prueba son una re
miniscencia del pasado, que tiene su origen en la prueba legal y buscan
facilitar (u ordenar) la labor del juzgador (especialmente en el caso de los
jurados, mediante instrucciones sobre el modo en que deben decidir)23• Se
trataría de una reminiscencia, puesto que su existencia no tendría sentido en
un sistema de libre valoración de la prueba, incompatibilidad que se acre
20 Véase, entre otras obras de la autora, HAACK, 1993: 82.

21 Las planteadas no son solo preguntas teóricas, sino que tienen su traslación al modo en que los
tribunales aplican el estándar de la preponderancia de la prueba. Así, por ejemplo, para el caso inglés,
puede verse la presentación de REDMAYNE: 1999: 174 y ss., y la jurisprudencia allí citada. Una presen
tación histórica de las diversas versiones del estándar de la preponderancia de la prueba (o del balance
de probabilidades) puede verse en LEUBSDORF, 2015: 1607 y ss.
22 Nmv A FENOLL, 2010: 8588; 2020: 12 y SS.
23 También IAcovIELLO (2006: 3874; 2013: 434436) vincula la necesidad de estándares de prue
ba a los sistemas procesales de juicio por jurado sin motivación.

,
26 JOF.DI FERRER BELTRÁN
centaría si se observa el carácter marcadamente psicologista y subjetivo de

las formulaciones habituales de los estándares de prueba24• Sin embargo,
el origen histórico de una institución nada dice acerca de su necesidad con
ceptual. En cambio, mi argumento en este trabajo, como podrá el lector
comprobar, es, precisamente, de tipo conceptual: si el razonamiento proba
torio es probabilístico y no es posible alcanzar certezas racionales acerca
de la verdad sobre los hechos, entonces es imprescindible determinar cuál
es el grado de probabilidad suficiente para aceptar como probada una hi
pótesis 25. Esa labor no la puede realizar la valoración de la prueba, puesto
que esta nos determina el grado de probabilidad o corroboración de una
hipótesis a la luz de las pruebas presentadas, pero nada dice sobre su sufi
ciencia. Por otro lado, por supuesto, coincido con Nieva en la crítica al uso
de criterios subjetivos para formular estándares de prueba, pero no es esa
la única manera ni la mejor de formularlos, como también espero mostrar
en este trabajo.
Puede encontrarse en la literatura otro. modo en que, aun sin decirlo en
estos términos, se pone en cuestión la necesidad de estándares de prueba, tal
como aquí se caracterizan. Así, algunos autores 26 han defendido el uso de
fórmulas extremadamente vagas y tendencialmente vacías para expresar los
estándares de prueba, de modo que sea cada juzgador en el caso concreto el
que tenga la flexibilidad de decidir la distribución del riesgo del error que es
time adecuada a las características del caso y, por tanto, el grado de exigencia
probatoria que impone a las hipótesis en conflicto.
Si la formulación del estándar de prueba tiene un nivel tal de imprecisión
que no cumple mínimamente la función de establecer un umbral de sufi
ciencia probatoria a partir del cual una hipótesis pueda (y deba) considerar
se probada, no merece el nombre de estándar de prueba 27• Por ello, cuando
autores como Lillquist u Ho realizan una defensa explícita de ese tipo de
formulaciones «flexibles» o «variables» (i.;e., en mi opinión, vacías), lo que
en realidad se propone es prescindir de los estándares de prueba 28• Veamos
sus argumentos.
24 Véase NIEVA FENOLL, 2020: 17 y SS. En Italia, CORDERO (2012: 995) se muestra también con
trario a la formulación legislativa de. estándares de prueba (que, en el caso del más allá de toda duda
razonable, lo considera un «banal americanismo» ), dado que «la medida de la probabilidad suficiente
para la condena no es codificable» y solo dificulta inútilmente la motivación de las decisiones sobre
los hechos.
25
Sobre la errónea vinculación que realiza Nieva entre los sistemas de prueba legal y los estánda
res de prueba volveré en el epígrafe 1.1 del capítulo II. .
26
Véanse, por ejemplo, STOFFELMAYR y SEIDMAN DIAMOND, 2000: 781; LILLQUIST, 2002: 146
y ss.; Ho, 2008: 179 y ss.
27
En el mismo sentido, LAUDAN, 2005: 106 y ss.
28
Ho (2008: 186 y ss.) propone aplicar, tanto para el proceso penal como el civil, lo que denomi
na «estándar de precaución» (standard of caution ), según el cual el juzgador de los hechos debería ser
más exigente con la prueba cuanto mayor sea el daño que su decisión puede causar si resulta errónea
(para lo que toma siempre en cuenta únicamente el daño de la condena falsa).
L~~~~~:__~~~
INTRODUCCIÓN 27
Lillquist parte de constatar que las fórmulas típicamente utilizadas en el

derecho angloamericano para expresar los estándares de prueba son extrema
damente vagas y se remite también a estudios empíricos que muestran que dan
lugar a muy diversas comprensiones sobre el nivel de suficiencia probatoria re
querido. Pero, a diferencia de lo que sostengo en este trabajo, él argumenta que
está bien que las fórmulas tengan ese grado extremo de imprecisión, puesto
que así se dispone de estándares de prueba flexibles que pueden ser adaptados
a las circunstancias del caso concreto 29• Asume el profesor norteamericano que
para determinar el nivel de exigencia del estándar de prueba hay que tomar en
consideración el coste de los errores (tanto de condenas como de absolucio
nes falsas), pero considera que ello exige atender a circunstancias específicas
del caso concreto (por ejemplo, de la persona que está siendo acusada, si se
trata del primer ilícito cometido o si es reincidente, etc.j ", de modo que cual
quier regla general no solo sería infra y supraincluyente en la determinación
de los costes, sino que, precisamente por ello, no cumpliría la función de dis
tribuir racionalmente el riesgo del error. Además, aunque se contara con un
estándar de prueba fijo, establecido legislativamente, «nunca podríamos estar
seguros de que los jurados reales apliquen el estándar de prueba que preferi
mos que utilicen»31, dado que sus deliberaciones son secretas y no motivan
las decisiones que adoptan. En cambio, si es el jurado (como juzgador de los
hechos) quien determina caso por caso el nivel de exigencia probatoria que
estime oportuno, es esperable que en la mayoría de los casos las preferencias
de los jurados sean el espejo de las preferencias de la sociedad 32•
Es evidente que algunas de las premisas del argumento de Lillquist y de

Ho son dependientes de las especiales características del proceso por jurados
29
Véase LILLQUIST, 2002: 162 y ss. En el mismo sentido, Ho, 2008: 179 y ss., 186 y 198. Volveré
también en el capítulo II sobre este punto.
30 Véase LILLQUIST, 2002: 160161. En la misma línea, entre otros, BARTELS, 1981: 907908;
EGGLESTON, 1978: 118 y ss.; STOFFELMAYR y SIEDMAN DIAMOND, 2000: 783; Ho, 2008: 207 y ss.;
HAMER, 2011: 425; y TRENTO, 2015: 178. Para el caso del estándar de prueba penal, RrsINGER(2004:
1306, nota 134) ha denominado esta tesis como la cuestión de la «duda razonable variable» (Floating
reasonable doubt question). En buena parte de los autores, la tesis de la flexibilidad del estándar de
prueba proviene del uso del instrumental de la teoría de la decisión racional para la determinación del
grado de exigencia probatoria, que tiene en KAPLAN (1968) su obra de referencia. Más rotundamente,
PICINALI(2013: 870) considera que la tesis de la flexibilidad es una consecuencia inevitable de adoptar
el instrumental de la teoría de la decisión para ese fin. No es este el caso, sin embargo, de la doctrina
mayoritaria danesa, que también sostiene la flexibilidad del estándar de prueba civil, sin ese fundamento
teórico. Son claros al respecto GoMARD y KrsTRUP(2013: 649), cuando afirman que «una afirmación
general acerca del grado de prueba suficiente en los casos civiles [ ... ] no es posible porque el estándar
de prueba puede ser distinto en función de los diversos hechos alegados y en diferentes contextos».
31 LILLQUIST, 2002: 163. En sentido parecido, Ho, 2008: 222223.
32 LILLQUIST, 2002: 173174. Más adelante (p. 194), vincula esta afirmación con el hecho de que el
jurado sería el representante democrático de la sociedad en el proceso. En el mismo sentido se pronuncia
una nota editorial de la Harvard Law Review, 1995: 1970. No dedicaré mi atención a este punto, pero
entiendo muy atinada la crítica de SAGÜÉS (2018: 12) de que con la participación de algunos ciudadanos
elegidos al azar no puede en ningún caso considerarse que estos representan al pueblo en una suerte de
justicia democrática. En el mismo sentido se había expresado también ANDRÉS lBÁÑEZ, 2004: 176.
y de la falta de disposición a pensar otros modelos de enjuiciamiento. Así, el

hecho de que no podamos conocer el razonamiento del jurado y someterlo
a escrutinio para averiguar si llevó a cabo o no una correcta aplicación del
estándar de prueba, no parece una razón para abandonar la idea de disponer
de un estándar de prueba preestablecido, sino quizá más bien una buena razón
para revisar el modelo de juicio por jurados. Tampoco tiene mayor sustento
empírico en el trabajo de Lillquist la idea de que en la mayoría de los casos
las preferencias del jurado sobre la adecuada distribución del riesgo del error
coincidirán con las de la sociedad: más bien parece un acto de fe.
Pero el problema principal, en mi opinión, es otro. Como bien ha señalado
Nance, con la ausencia de estándares de prueba predeterminados (respecto de
las decisiones judiciales que los deben aplicar) no solo quedan afectadas la
predecibilidad de las decisiones judiciales y la seguridad jurídica, sino que de
cae el estado de derecho mismo, «puesto que ninguna norma jurídica sustanti
va ni ninguna atribución de la carga de persuasión en relación a ella tendría ya
el más mínimo sentido si el estándar que determina la suficiencia de la prueba
estuviera completamente bajo la discreción del juzgador de los hechos»33• La
tesis de Lillquist y Ho, a favor del oxímoron de un estándar de prueba flexible,
o las de Bayón, González Lagier o Dei Vecchi34, en contra de la necesidad y/o
la posibilidad de formular estándares de prueba, llevan necesariamente a una
forma particularista de adoptar las decisiones judiciales sobre la prueba. Para
esta reconstrucción, solo en el caso concreto podría determinarse el nivel de
suficiencia probatoria, tarea que correspondería al juzgador sobre los hechos,
en ejercicio de una libérrima libertad sobre la prueba 35• Ahora bien, dado que
la decisión sobre el nivel exigido de suficiencia probatoria supone determinar
la distribución que se estima adecuada del riesgo del error entre las partes,
ese particularismo no puede ser epistémico, porque no es epistemológica esa
decisión sino políticomoral. Estamos, pues, ante un modo de decisión política
o moral particularista, que o bien sostiene la existencia de respuestas morales
objetivas en el caso concreto, o bien entrega la decisión a la arbitrariedad judi
cial. Volveré sobre este argumento en los capítulos I y II.
33
NANCE, 2016: 28.
34
Que serán analizadas en el capítulo l. Véanse GoNzÁLEZ LAGIER, 2020a; DEI VECCHI, 2018:
53 y ss., y, de forma más desarrollada, id.: 2020a.
35
En este sentido, SHEPPARD (2003: 1240 y ss.) sostiene que las instrucciones sobre el sentido del
estándar de prueba dirigidas al jurado son, «fundamentalmente inmorales» porque limitan la discreción
del jurado en la decisión sobre los hechos. Contra esta forma de extender la libre valoración de la prueba
(o lafree proof) a la determinación de la suficiencia probatoria ha escrito STEIN, 1997 y 2005: 116 y ss.
Véase también, en el mismo sentido, FERRER BELTRÁN, 2013a: 28 y ss.
~~ ~~ ~ ~ ~ ~~

CAPÍTULO!
LA FORMULACIÓN DE UN ESTÁNDAR
DE PRUEBA: REQUISITOS METODOLÓGICOS
Para que una regla 1 pueda denominarse con propiedad «estándar de prue
ba», debe cumplir tres requisitos: 1) apelar a criterios relativos a la capacidad
justificativa del acervo probatorio respecto de las hipótesis en conflicto; 2) ser
capaz de determinar un umbral a partir del cual una hipótesis se considerará
probada, y 3) utilizar criterios cualitativos, propios de la probabilidad noma
temática. A estos tres requisitos metodológicos se añadirá un cuarto, relativo
a la relación que deben tener entre ellos los estándares de prueba que rijan las
diversas decisiones sobre los hechos que deban adoptarse en un mismo proce
so. Analizaré cada uno de ellos en los epígrafes que componen este capítulo.
l. PRIMER REQUISITO: APELAR A CRITERIOS RELATIVOS

A LA CAPACIDAD füSTIFICATIVA DEL ACERVO PROBATORIO
RESPECTO DE LAS CONCLUSIONES PROBATORIAS
QUE SE ESTABLEZCAN
Con esta exigencia, evidentemente, se excluye la utilización de criterios
que apelen a elementos subjetivos del decisor, de modo que cualquier formu
lación del estándar de prueba que remita a estados mentales o psicológicos del
juzgador no cumple este requisito.
Sin embargo, son muchos los ejemplos en los que la legislación procesal
menoscaba esta exigencia básica, utilizando criterios como la «íntima convic
1 Doy por supuesto, por las razones que han sido expuestas en las páginas precedentes, que esta
mos ante una regla general y abstracta.

ción» o cualquiera de las formulaciones que de uno u otro modo se vinculan

con las creencias del juzgador. Basta señalar algunos ejemplos (en ellos, todas
las cursivas son mías):
Art. 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española: «El tri
bunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio,
las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los
mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado por esta ley».
Art. 127 del Código Procesal Penal brasileño: «Libre valoración de
la prueba. Salvo que la ley disponga otra' cosa, la prueba se valorará según las
reglas de la experiencia y la libre convicción del órgano competente».
Art. 7.4 del Código de Procedimiento Penal colombiano: «Para profe
rir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad
penal del acusado, más allá de toda duda».
Art. 20.A.VIlI de la Constitución política de los Estados Unidos Mexi
canos: «El juez solo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad
del procesado».
Art. 402.2 del Código nacional de procedimientos penales mexicano:
«Convicción del Tribunal de enjuiciamiento. [ ... ]Nadie podrá ser condenado,
sino cuando el Tribunal que lo juzgue adquiera la convicción más allá de toda
duda razonable, de que el acusado es responsable de la comisión del hecho por
el que siguió el juicio. La duda siempre favorece al acusado».
Art. 340 del Código procesal penal chileno: «Convicción del tribunal.
Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare
adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se
hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere
correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley».
Art. 386 del Código procesal civil· y comercial de la Nación (Argenti
na): «Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción
respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica».
No es necesario abundar más en los ejemplos, que podrían continuar casi
sin fin. Se observa en todos ellos como los respectivos legisladores han vin
culado expresamente el resultado probatorio del proceso, esto es, si un hecho
está probado o no a la luz de los elementos de juicio aportados, al convenci
miento del juzgador.
En otras ocasiones, es la doctrina o la jurisprudencia las que vinculan a
estados mentales fórmulas legales que no remiten directamente a ellos. Es
el caso de la interpretación que ha dado la jurisprudencia estadounidense al
estándar del «más allá de toda duda razonable»2• Así, negando la posibilidad
de enunciar criterios intersubjetivos de razonabilidad de la duda, se afirma
que esta es autoevidente y que solo la íntima convicción de cada uno de los
miembros del jurado puede determinarla 3• En otras palabras, interpretado de
2
Véase, al respecto, un clarificador análisis en LAUDAN, 2003; también en id., 2006: 59102.
3
LOWEY (2009: 68) identifica en la jurisprudencia estadounidense dos escuelas: una, como se ha
dicho en el texto, sostiene que la razonabilidad de la duda no necesita definición ni debe darse; la otra,
LA FORMULACIÓN DE UN ESTÁNDAR DE PRUEBA: REQUISITOS METODOLÓGICOS 31
este modo, el «más allá de toda duda razonable» y «la íntima convicción» son
dos maneras de decir lo mismo 4, indicando la fórmula típicamente estadouni
dense solo el impreciso grado de firmeza que debería tener la convicción. En
ese sentido se pronuncian los tribunales y también gran parte de la doctrina 5.
Baste, entre muchísimos, este famoso pasaje del magistrado Hadan (de la
Corte Suprema estadounidense) en el caso In re Winship, en el que se vincula
el grado de exigencia probatoria con el grado de confianza que el juzgador
tenga en la corrección de sus creencias:
[E]l estándar de prueba es un intento de instruir al juzgador de los hechos
acerca del grado de confianza que nuestra sociedad piensa que él debe tener
en la corrección de las conclusiones sobre los hechos para tomar decisiones.
A pesar de que las expresiones «preponderancia de la prueba» y «prueba más
allá de toda duda razonable» son cuantitativamente imprecisas, comunican al
estima útil que se ofrezca al jurado una definición de la razonabilidad de la duda (pero, desgraciada
mente, añadiría yo) en términos del grado de confianza subjetiva que deben tener en la hipótesis fáctica.
Al respecto, puede verse también MULRINE,1997: 210 y ss. Aunque tiene ya veinticinco años, resulta
ilustrativa la reconstrucción de la jurisprudencia estadounidense, estatal y federal, acerca de la necesi
dad o no de ofrecer una definición de la razonabilidad de la duda que presenta J. N. CoHEN, 19941995:
682688. También FERRUA (2007: 381), en Italia, ha sostenido que la fórmula del más allá de toda duda
razonable es, por un lado, «clara y transparente, de inmediata comprensión» y, por otro, que «precisa
mente porque se trata de un concepto elemental, desafía a toda definición».
4 A la misma conclusión llega SoLAN, 1999: 106. No en todos los países donde se ha adoptado esta
fórmula para dar cuenta del estándar de prueba para el proceso penal ha sido interpretada en los términos
psicologistas o subjetivistas que le ha dado la jurisprudencia estadounidense. Así, por ejemplo, la Corte
Suprema mexicana ha considerado que la vinculación del estándar del más allá de toda duda razonable
con una concepción persuasiva o psicologista de la prueba es incompatible con la presunción de ino
cencia como garantía del imputado. Al respecto, véase, entre otras, la Sentencia de 26 de noviembre de
2014, emitida en el Amparo Directo en Revisión 3457 /2013, que dio lugar a la Tesis la. CCXVIIl/2015,
con núm. de registro 2009462: «In dubio pro reo. El concepto de "duda" asociado a este principio no
debe entenderse como la falta de convicción o la indeterminación del ánimo o pensamiento del juzga
dor», La jurisprudencia portuguesa, por su lado, ha considerado que se satisfacen las exigencias del es
tándar del más allá de toda duda razonable cuando la hipótesis de la culpabilidad satisface los requisitos
del primero de los estándares de prueba que serán presentados en el capítulo rv. Y la jurisprudencia de
la Corte de Casación italiana, a partir de la crucial Sentencia Franzese (Cass. Sez. Un., de 10 de julio
de 2002, Franzese, n. 30328), lo ha considerado sinónimo de «alto grado de credibilidad racional o de
confirmación», «elevada probabilidad lógica», «probabilidad próxima a o rayana con la certeza»,
«elevado grado de credibilidad racional», etc. Podrá observarse que se trata de fórmulas excesivamente
vagas e incapaces por sí mismas de identificar mínimamente un umbral de suficiencia probatoria, pero
que no vinculan la superación del estándar de prueba al hecho de que el juzgador alcance un determinado
estado mental subjetivo. Respecto de las interpretaciones dadas por la jurisprudencia italiana al más allá
de toda duda razonable, véanse DELLA TORRE, 2014: 3 y ss.; CARLIZZI, 2018: 6771.
5 Véase, por ejemplo, la forma en que se presentan las fórmulas de los clásicos estándares de
prueba norteamericanos en uno de los más reputados manuales anglosajones sobre prueba, McCormick
on Evidence: «La fórmula del "más allá de toda duda razonable" apunta a lo que realmente nos interesa,
el estado mental del jurado, mientras que las otras dos [la preponderancia de la prueba y la prueba clara
y convincente] desvían la atención hacia la prueba, dando un paso atrás, al ser aquella el instrumento
mediante el que se influye en la mente del jurado. Estas últimas fórmulas, en consecuencia, son maneras
engorrosas de expresar el grado de creencia del jurado» (BROUN et al., 2006: 568). La misma crítica,
respecto de la fórmula del estándar de la «prueba clara y convincente» puede encontrarse en REDMAY
NE, 1999: 187, nota 104. Lowey, por su parte, después de lamentar que los jurados estadounidenses no
sean capaces de distinguir entre el estándar del más allá de toda duda razonable y el de la prue?a clara
y convincente, propone una definición del primero (que en su opinión debería ofrecerse como ínstruc
ción al jurado) en términos de grados de creencia o convencimiento subjetivo (LoWEY,2009: 68 y 71).
~

, ..
1
!
juzgador de los hechos diferentes nociones acerca del grado de confianza que
se espera que tenga en, sus conclusiones sobre los hechos 6.
Y no cambian en exceso las cosas en Inglaterra y Gales 7, donde la formu

lación del más allá de toda duda razonable se considera sinónima de «estar
seguro» (being sure), apelando de forma elara al estado mental subjetivo de
los miembros del jurado. Así, la instrucción al jurado respecto de la prueba
de la acusación es que esta «prueba su caso si el jurado está seguro de que este
es culpable, teniendo en consideración todas las pruebas relevantes para los
cargos que se imputan al acusado» 8•
A pesar de todo ello, desde un punto· de vista epistemológico, es claro
que del convencimiento psicológico del juzgador respecto de 'p' no se infiere
nada acerca de la verdad de 'p' ni tampoco respecto del grado de corrobora
ción que las pruebas aportan a 'p'. Tampoco desde un punto de vista causal
hay evidencia alguna de que un mayor grado de confirmación probatoria esté
vinculado con una mayor firmeza del convencimiento que las pruebas pudie
ran producir en los decisores. De hecho, todos observamos día a día cómo di
ferentes personas, expuestas a la percepción de las mismas pruebas, alcanzan
conclusiones distintas y grados de confianza subjetiva diversos en esas con
clusiones. Esto es así, muy banalmente, porque en la conformación de nues
tras creencias (y del grado de nuestra confianza en ellas) inciden múltiples
factores, como nuestros prejuicios, sesgos, ideología, religión, conocimiento
previo, experiencia vital, etc., además de las pruebas. Por ello, me parece un
claro non sequitur el argumento de Lowey, quien considera que el alto núme
ro de condenados a la pena capital en Estados Unidos que se han demostrado
inocentes después de una revisión de su caso «es una buena prueba de que
los jurados no siempre comprenden el más allá de toda duda razonable» 9• Si,
como propone el mismo Lowey el estándar de prueba se define en términos
de la creencia subjetiva del jurado o del juez y de su confianza en la fortale
za de esa creencia, la cantidad de errores (de condenados inocentes en este
caso) no nos dice nada sobre el hecho de que condenaran con un nivel de con
fianza menor en sus creencias. Ni tampoco indicar a los decisores que deben
tener un grado de confianza más firme en la hipótesis acusatoria para conde
nar nos garantiza que disminuirá el número de condenas falsas, simplemente
porque pueden estar firmemente convencidos de la verdad de un enunciado
falso. No hay vinculación conceptual ni empírica demostrada entre el grado
de confianza en una creencia de un sujeto cualquiera y el valor de verdad del
6
In re Winship, 397 U.S. 358 (1970).
7
Sobre el estándar de prueba penal en Inglaterra y Gales, véase RoBERTS y ZucKERMAN, 2004:
361 y SS.
8
Véase el Crown Court Companion, actualizado a diciembre de 2019, apartado 5.1, disponible
en https:!!www.judiciary.uk/publications!crown-court-compendium-publishedl. Última consulta: 9 de
abril de 2020. Véase, también, en el mismo sentido, DENNis, 1999: 491.
9
LOWEY, 2009: 6869.
LA FORMULACIÓN DE UN ESTÁNDAR DE PRUEBA: REQUISITOS :tvIETODOLÓGICOS 33
contenido proposicional de la creencia ni tampoco con el grado de apoyo que

lo creído tenga en las pruebas existentes. O, en otros términos quizá más pre
cisos, no hay relación conceptual ni empírica entre la probabilidad subjetiva
que un agente, de hecho, atribuya a p y la probabilidad inductiva de que p da
das ciertas pruebas 10• Como ha señalado Laudan u, lo determinante no puede
ser la creencia del decisor ni su grado de confianza en ella, sino si a la luz de
las pruebas debería tener la creencia, o mejor aún, sería racional tenerla 12• No
importa si el decisor tuvo, de hecho, la creencia, sino si ese contenido propo
sicional era la conclusión racional a la que las pruebas permitían llegar y si
lo hacían con un grado de apoyo que permita satisfacer el nivel exigido por el
estándar de prueba.
En definitiva, lo que este primer requisito exige es que los criterios que se
utilicen en el estándar de prueba para indicar el grado de exigencia probatoria
requerido sean relativos a cuánto el acervo probatorio apoya objetivamente a
las distintas hipótesis en conflicto, esto es, al grado de corroboración alcanza
do por las mismas a la luz de las pruebas. Más adelante, al exponer el tercer
requisito metodológico, volveré sobre ello.
2. SEGUNDO REQIBSITO: LOS CRITERIOS QUE SE UTILICEN

EN EL ESTÁNDAR DE PRUEBA DEBEN CUMPLIR LA FUNCIÓN
DE ESTABLECER UN UMBRAL DE SUFICIENCIA PROBATORIA
En la manera en que aquí son concebidos, la formulación de los estánda

res de prueba debe cumplir la función de determinar el umbral de suficiencia
probatoria a partir del cual una hipótesis sobre los hechos deberá considerarse
como probada. Como hemos visto, no toda formulación cumple esa función
ni lo hace de la misma manera. Además, los criterios que se utilicen en el es
tándar de prueba deben establecer ese umbral reduciendo en todo lo posible la
inevitable vaguedad que todo criterio no matemático tendrá. Evidentemente,
10 Puede verse esta confusión, por ejemplo, en KNIJNIK (2007: 34 y ss.), quien después de asumir
que el razonamiento probatorio está gobernado por la probabilidad inductiva, considera que los están
dares de prueba (que denomina «modelos de constatacdow) gradúan el grado de convencimiento que el
juzgador debe tener respecto de los hechos.
De modo general, la apelación a criterios subjetivos que remiten a estados mentales del juzgador
es característica de la concepción persuasiva de la prueba, para la que un enunciado del tipo «Está pro
bado que p» significa «El juez (o el jurado, según los casos) ha alcanzado la convicción o la creencia
de que p». Está claro que, si esto es así, entonces ni siquiera hay posibilidad de sostener que el juez se
equivocó en su decisión sobre los hechos, puesto que, si alcanzó la convicción de que p, eso es todo lo
que se requiere conceptualmente para que esté probado que p. Y no es casualidad que en esa concepción
no se plantee en absoluto la necesidad de contar con estándares de prueba.
11 Véase LAUDAN, 2006: 124126. En el mismo sentido, entre otros, Ho, 2008: 178179; PARDO,
2009: 1092; TARUFFO, 2009c: 103104; ALLEN, 2017: 138.

12 En el capítulo III volveré sobre el tema de las creencias y matizaré esta afirmación, pero por el
momento sirve plantearlo de este modo.

no cumplen con este criterio las apelaciones a la sana crítica (que, en el mejor
de los casos, sería un método de valoración, pero no un umbral probatorio) 13,
ni la inducción (por las mismas razones) ni tampoco el respeto de las leyes
científicas o de la lógica. Así, resulta claro que, por ejemplo, el razonamiento
probatorio es siempre un razonamiento inductivo, también que debe respetar
las leyes de la lógica o de la ciencia, y que ello debe hacerse en todos los es
tadios del procedimiento; en cambio, en esos distintos estadios (por ejemplo,
determinar la apertura de juicio oral, la adopción de medidas cautelares o la
declaración de hechos probados en la sentencia final) las exigencias probato
rias son y deben ser distintas, por lo que no basta con decir que esas decisiones
deben estar inductivamente justificadas, etc., es necesario determinar el um
bral a partir del cual se entenderán justificadas.
Tanto la doctrina inglesa como la estadounidense han destacado también el
carácter impreciso o altamente vago de sus clásicos estándares de prueba para
el proceso civil y penal (fundamentalmente, la probabilidad prevaleciente, la
prueba clara y convincente y el más allá de toda duda razonable) 14• De hecho,
pueden también reseñarse muy interesantes estudios empíricos que muestran
cuán variable es la interpretación que abogados, jueces y jurados atribuyen a
los distintos estándares desde el punto de vista de los grados de probabilidad
requeridos 15• Y también la jurisprudencia del mundo anglosajón ha puesto én
fasis en ese carácter sumamente vago e impreciso. Baste mencionar dos citas
clásicas al respecto, empezando por Lord Denning:
Por supuesto que es verdad que nuestro derecho requiere un estándar de
prueba más alto en las causas penales que en las causas civiles. Pero esto está
sujeto a la salvedad de que no existe un estándar de prueba absoluto en ninguno
de los dos casos 16•
Y Lord Scarman, en un caso en que la House of Lords tenía que decidir
si en los procesos de habeas corpus era aplicable el estándar de prueba del
más allá de toda duda razonable o el de la preponderancia de la prueba,
afirmó:
'
13 GoNZÁLEZLAGIBR (2005: 7980) y CoLOMA (2012: 763), por ejemplo, proponen interpretarlas
como remisiones a las pautas de racionalidad epistemológica. Puede verse un análisis del origen histó
rico del concepto de sana crítica en BENFELD, 2013.
14 Véanse, al respecto por todos, además de las indicaciones bibliográficas de las notas 2 y 7 de
este capítulo, ANDERSON, ScHUMy Tw!NING,2005: 299300; LILLQUIST, 2002: 111 y SS.
15 Una buena presentación de esos estudios empíricos, respecto del más allá de toda duda razo
nable, puede verse en HASTIE, 1993: 100 y ss.; SOLAN, 1999: 119 y ss.; WALLEN,2015: 373 y SS. En
los tres trabajos se destaca, además, que los estudios empíricos muestran que las interpretaciones que
operan en la práctica estadounidense son, en general, menos exigentes en cuanto al nivel de prueba
requerido de lo que suele interpretarse en los textos académicos. Y ello no se limita a los jurados:
PosNER (2001: 367) da cuenta, por ejemplo, de que el grado de probabilidad que los jueces federales
estadounidenses estiman que exige el más allá de toda duda razonable está entre el 75 y el 95 por 100.
Una disparidad parecida puede verse en el estudio de ZANDER (2000: 1517 y ss.) respecto del grado de
probabilidad que exige el estándar de prueba penal en Inglaterra y Gales.
16 Bater v. Bater [1951], 35, 36 y 37, citado por ANDERSON, ScHUMy TwrNING,2005: 300.
Señores míos, he llegado a la conclusión de que la elección entre los dos

estándares no es de gran importancia. Es, en gran medida, una cuestión de
palabras 17•
Para evitar esta situación, resulta claro que la única manera de formular de
manera totalmente precisa un umbral de exigencia probatoria es mediante el
recurso a valores numéricos en el marco de la probabilidad matemática. Pero
una formulación así no cumpliría con el requisito metodológico tercero para
expresar un estándar de prueba, que será presentado más adelante. Por ello,
la formulación del estándar de prueba tendrá siempre un residuo de vaguedad
ineliminable, propia del lenguaje ordinario. Lo que este requisito exige para su
formulación, pues, debe ser matizado en los siguientes términos: el estándar
de prueba deberá expresarse de manera que indique un umbral de exigencia
probatoria lo más preciso posible, minimizando su vaguedad. En términos
de su formulación, un estándar será mejor que otro si el espacio de los casos
claros de cumplimiento o incumplimiento del mismo es mayor y el margen de
vaguedad en el que se moverán los casos dudosos es menor.
La extrema vaguedad de las formulaciones de estándares de prueba más
comunes, que no permite satisfacer mínimamente el requisito metodológico
aquí planteado, ha llevado a algunos autores, como Laudan, a concluir que una
formulación tal (refiriéndose al más allá de toda duda razonable) no merece
el nombre de estándar de prueba 18• Coincido totalmente con esa conclusión 19•
Otros autores, en cambio, han objetado la posibilidad o la conveniencia de
tener reglas jurídicas que determinen de este modo el umbral de suficiencia
probatoria para que una hipótesis pueda considerarse probada. Aunque esas
objeciones están parcialmente vinculadas, en aras de la claridad las analiza
ré por separado, esperando que las respuestas a las objeciones permitan una
mejor comprensión del alcance del requisito metodológico de establecer un
umbral.
2.1. La supuesta imposibilidad de establecer criterios que fijen el nivel

de exigencia probatoria
Juan Carlos BAYÓN (2008), Daniel GoNZÁLEZ LAGIER (2020a) y Diego

DEI Vsccar (2020a), entre otros, han formulado en distintos trabajos una serie
17
Khawaja v. Secretary of State for the Home Office [1984) AC 74, HL, citado por RoBERTS y
ZUCKERMAN, 2004: 364.
18
Véase LAUDAN, 2003.
19 Aunque en el caso del uso de estándares de prueba en los países anglosajones estos deberán ser
analizados conjuntamente con las diversas formulaciones de instrucciones al jurado para la aplicación
del estándar, que pueden reducir (o no) la vaguedad del mismo. Sobre los problemas que genera la
formulación extremadamente fuzzy de los estándares de prueba, con especial referencia al más allá de
toda duda razonable, puede verse también TrLLERS y GoTTFRIED, 2006: 154.
·~
de objeciones que apuntan al fracaso del proyecto de formular estándares de

prueba precisos y, en palabras del último de los autores mencionados, a su
caracterización como noble sueño.
Bayón inicia su argumento identificando cuatro requisitos que debería
cumplir la formulación de un estándar de prueba cualquiera para resultar sa
tisfactorio:
En primer lugar, no debe tratarse de un estándar subjetivo, esto es, no
debe ír referido a estados mentales del juzgador [ ...]. En segundo lugar, debe
estar formulado en términos que hagan posible determinar a través de proce
dimientos intersubjetivamente controlables cuándo ha quedado satisfecho y
cuándo no. En tercer lugar, su formulación debe ser tal que de su aplicación
correcta resulte exactamente la distribución del riesgo que se reputa justifica
da (o, dicho de otro modo, que de su aplicación correcta resulte exactamente
la ratio entre «falsos positivos» casos en que se da como probado lo que
es falso y «falsos negativos» casos en que se da por no probado lo que es
verdadero que se considera apropiada). Y, por último, de su aplicación debe
resultar esa distribución del riesgo, pero precisamente en razón de la calidad de
los elementos de prueba y de las inferencias probatorias que es preciso llevar a
cabo a partir de los mismos, no de cualquier otra cosa 20•
Antes de seguir con el argumento, vale la pena señalar que el tercero de

los requisitos señalados por Bayón trata como sinónimas dos exigencias que
no lo son en absoluto: así, una cosa es la distribución entre las partes de erro
res que, de hecho, se han producido y otra distinta la distribución del riesgo
del error. Cuando se declara probado un hecho que tiene por consecuencia la
responsabilidad, civil o penal, de una parte, será esta quien soporte el riesgo
del error (puesto que, de haberlo, esta será la perjudicada por el mismo). Pero
ello no implica en absoluto que la declaración del hecho como probado sea,
efectivamente, errónea. Claramente, el requisito formulado por Bayón solo
tiene sentido si se refiere a la distribución de errores, que puede coincidir o
no con la pretendida por un estándar de prueba; en cambio, la distribución del
riesgo del error es una consecuencia conceptual del estándar, de modo que
no habría nada que comprobar empíricamente. El equívoco proviene, en mi
opinión, de que Bayón construye su crítica sobre la estrategia argumentativa
de Laudan para el diseño de· estándares de prueba 21, pero esa no es la única
estrategia posible (como veremos en el epígrafe 1 del próximo capítulo) y, por
tanto, la generalización de la crítica es inapropiada: no es un requisito para una
correcta formulación de un estándar de prueba que pueda comprobarse que el
reparto de errores resultante se corresponda con el pretendido al formularlo 22•
20
BAYÓN, 2008: 2627. La cursiva en el original. Una objeción parecida puede encontrarse en
GAMA, 2021: 28.
21
Que, en buena medida, yo también presupuse en FERRER BELTRÁN, 2007: 144 y ss.
22
El argumento de Bayón, con los mismos problemas, puede verse también en GoNZÁLEZLA
GIER, 2020a: 431432.
Y, por tanto, tampoco lo es el cuarto requerimiento expresado en la cita, i. e.,

que ese reparto de errores (aunque aquí Bayón vuelve a mencionar el riesgo)
sea consecuencia de la calidad de las pruebas y de sus inferencias, puesto que
es un requisito dependiente del tercero 23•
La crítica principal, sin embargo, quedaría todavía incólume: si fundamos
el razonamiento probatorio en las reglas de la probabilidad subjetiva, no se
cumple ninguno de los requisitos identificados por Bayón para una correcta
formulación de un estándar de prueba (precisamente por su carácter subjeti
vo); y si lo fundamos en las reglas de la probabilidad inductiva o baconiana 24,
lo único que esta nos permitirá será una comparación ordinal de las distin
tas hipótesis (en términos de grados de prueba) pero no identificar un grado
suficiente para considerarlas probadas. Por ello, no habría forma de que el
estándar de prueba identificara propiedades cuya satisfacción no sea, a su vez,
gradual, sin poder así determinar la suficiencia probatoria, lo que nos llevaría
finalmente a que esta sea establecida de modo encubierto por una decisión
subjetiva del juzgador y al incumplimiento de los requisitos para un buen es
tándar de prueba antes mencionados 25•
El problema, claro está, radicaría en la vaguedad ineliminable de cualquier
criterio epistémico que se utilice para formular un estándar de prueba. Dei Vec
chi y González Lagier han desarrollado algo más esta objeción. Este último
autor presenta también los requisitos que en su opinión debería cumplir todo
estándar de prueba para poder determinar un umbral de suficiencia probatoria:
(1) debe hacerlo sin apelar a estados mentales (sino a criterios objetivos);
(2) debe ser intensionalmente preciso, y (3) debe enfrentarse al problema de
que el «grado de confirmación» es un concepto gradual (y no cuantificable)26•
Dei Vecchi señala con razón que hay una vinculación conceptual entre la
concepción de la valoración de la prueba que se sostenga y los estándares de
prueba, de modo que estos tienen que utilizar criterios que se correspondan
con aquella concepción 27• Así, será normal, como hemos visto, que los de
fensores de la concepción persuasiva de la prueba utilicen como criterios de
decisión probatoria la convicción, las creencias o cualquier otro estado men
tal subjetivo (incumpliendo los requisitos para la formulación de estándares
de prueba presentados por Bayón, González Lagier o por mí mismo en este
capítulo). En cambio, si se asume una concepción racional de la prueba, los
23 Por eso, aunque Bayón tenga razón en que no tenemos manera de comprobar el reparto de
errores resultante de uno u otro estándar, ello no frustra la estrategia de formular estándares de prueba
precisos, sino las exigencias 3.ª y 4.ª presentadas por él mismo.
24 En la línea propuesta, por ejemplo, por CoHEN, 1977, que veremos en el próximo epígrafe.
25 BAYÓN, 2008: 3132.
26 ÜONZÁLEZ LAGIER, 2020a: 427.
27 DEI VECCffi, 2020a: 129 y SS. En el mismo sentido, GASCÓN, 2005: 131y134. TUZET (2020:
104 y ss.), por su parte, sostiene que existe una (imprecisa) conexión funcional entre criterios de valo
ración de la prueba y estándares de prueba.
r---
estándares de prueba deberán apelar exclusivamente a criterios de índole epis

témica (como defendí en el epígrafe 1 de este capítulo), que, como no puede
ser de otro modo, habrán sido también tenidos en cuenta en el momento de la
valoración de la prueba. El problema, señalan estos autores, es que esos crite
rios epistémicos sufren necesariamente de vaguedad intensional y gradual (no
siendo cuantificables), lo que llevaría a que la decisión sobre el cumplimiento
suficiente de cada uno de ellos no pudiera hacerse más que en el caso concreto
por cada juzgador. Así, González Lagier parte de considerar una lista de po
sibles criterios de valoración de la prueba que, aunque con algún matiz que
ahora no viene al caso discutir, se pueden compartir:
1) Cuantos más elementos de juicio tengamos a favor de una hipótesis,
mejor confirmada estará esta.
2) Cuanto más variados sean los elementos de juicio (es decir, que aña
dan información que permita eliminar hipótesis alternativas), mejor confirma
da estará la hipótesis.
3) Cuanto más pertinentes sean los elementos de juicio (cuanto mejor
relacionados estén con la hipótesis por medio de generalizaciones empíricas
fiables), mejor confirmada estará la hipótesis.
4) Cuanto más fiables sean los elementos de juicio (esto es, cuanto mejor
fundados estén en otros elementos de juicio e inferencias previas o en observa
ciones directas o conocimientos sólidos), mejor confirmada estará la hipótesis.
5) Cuanto mejor fundadas estén las máximas de experiencia en generali
zaciones inductivas, más sólida es la hipótesis.
6) Cuanto mayor sea la probabilidad expresada en la máxima de expe
riencia, más sólida es la hipótesis (las máximas de experiencia tienen la si
guiente estructura: ¿Sip, entonces probablemente q?; el grado de probabilidad
con el que se correlacionan ambos tipos de hechos es relevante para la confir
mación de la hipótesis).
7) La hipótesis no debe haber sido refutada ni directa (no debe quedar
probado un hecho incompatible con la hipótesis) ni indirectamente (no deben
quedar refutadas las hipótesis que serían verdaderas si se acepta como verda
dera la hipótesis principal).
8) Si las hipótesis derivadas de la hipótesis principal (esto es, las hipó
tesis que serían verdaderas si la hipótesis principal fuera verdadera) pueden
confirmarse, mejor confirmada estará la hipótesis principal (por medio de un
argumento por abducción).
9) Cuanto más coherente desde un punto de vista narrativo sea la hipóte
sis, mejor confümada estará.
1 O) Cuantos más elementos de juicio queden explicados por la hipótesis,
mejor confirmada estará esta.
11) Cuanto menos hechos no comprobados exija la verdad de la hipóte
sis, mejor confirmada estará esta.
12) Cuantas menos hipótesis alternativas incompatibles con la hipótesis
principal subsistan, mejor confirmada estará la hipótesis principal 28•
28
Véase GONZÁLEZLAGIER,2020a: 419420 y, anteriormente y con mayor detalle, 2005: 81 y ss.
Es claro que todos esos criterios se pueden cumplir en mayor o menor

medida, puesto que todos ellos son graduales, y también que una hipótesis
fáctica puede satisfacer un mayor o menor número de los criterios (en el grado
que sea). Por ello, sostiene González Lagier29, dado que los criterios epistémi
cos únicamente nos permiten una comparación ordinal de las hipótesis, solo
podríamos formular un estándar de prueba a partir de estos criterios epistémi
cos de una de las dos formas siguientes: 1) exigiendo el cumplimiento de un
número mínimo de ellos, o 2) estableciendo un cierto subconjunto de los cri
terios que necesariamente debieran ser satisfechos. Pero, dado que el propio
cumplimiento de los criterios es gradual y no cuantificable, estas estrategias
enfrentan serios problemas, puesto que, en realidad, nada permite suponer
que una hipótesis que satisfaga en algún grado un determinado número de
los criterios tenga un nivel de corroboración mayor que otra que satisfaga un
menor número de criterios, pero en mayor medida. Y, por otro lado, por la
misma razón, si para formular el estándar exigiéramos el cumplimiento de
algunos concretos criterios, nada nos garantizaría que una hipótesis que no los
satisfaga en un grado suficiente (y, por tanto, no esté probada según el están
dar), tenga un grado de corroboración menor que otra que sí los satisfaga. Ello
puede suceder, claro está, porque la hipótesis que no cumple los criterios 1, 2
y 3 (por ejemplo), puede cumplir los demás criterios en mayor medida y, por
ello, tener un grado de corroboración mayor. En palabras de Dei Vecchi 30:
Lo decisivo ahora es percatarse de que todos estos parámetros son, ellos
mismos, graduables individual y conjuntamente. Además de que cada ítem
puede presentarse en mayor o menor medida, hay múltiples combinaciones
posibles entre ellos, lo cual también variará los grados de justificación de la
proposición en cuestión.
Sin embargo, en mi opinión, aun siendo correctas las observaciones so
bre los distintos tipos de vaguedad que inevitablemente sufren los criterios
epistémicos, ello no lleva necesariamente al fracaso a todo intento de formu
lar adecuadamente estándares de prueba que permitan determinar un umbral
de suficiencia probatoria. Para evitar los problemas señalados en los párrafos
precedentes, los estándares de prueba no deben apelar directamente al cum
plimiento (mayor o menor) de algunos o todos los criterios epistémicos que
utilizamos para valorar la prueba en su conjunto. Deben, en cambio, determi
nar la suficiencia probatoria identificando los resultados probatorios mínimos
que (el quantum de) la satisfacción de esos criterios epistémicos reporte sobre
cada una de las hipótesis en conflicto: que no se pueda determinar cuánto más
probable es una hipótesis que otra no impide que podamos determinar si se
alcanzó por alguna de ellas un determinado resultado. Así, por ejemplo, resul
29 ÜONZÁLEZ LAGIER, 2020a: 429 y SS.

30 Véase DEI VECCHI, 2020a: 188. Aunque la cita hace referencia a los criterios epistémicos for
mulados por HAACK (1993: 82), aplica sin dificultad también a la lista de criterios formulados por
González Lagier.
ta distinto exigir, para dar por probada una hipótesis acusatoria, que se hayan
refutado todas las hipótesis compatibles con la inocencia (sea civil o penal),
o que se haya refutado la hipótesis de la inocencia sostenida por la defensa o
que solo se exija que se haya refutado esa hipótesis si la defensa aportó algu
na prueba favorable a la misma 31• Cada uno de esos resultados probatorios
presupone la aplicación del conjunto de criterios epistémicos utilizados en la
valoración de la prueba 32, pero determina el nivel de exigencia identificando
el resultado mínimo requerido de esa aplicación sobre las distintas hipótesis
fácticas en conflicto. Y es claro en los ejemplos mencionados que el grado de
exigencia de los diversos resultados es distinto.
Queda una objeción pendiente, que también señalan tanto González La
gier como Dei Vecchi 33: los resultados probatorios identificados por cualquier
estándar de prueba bien formulado son también graduales, no de todo o nada.
Así, si tomamos los ejemplos mencionados más arriba, la refutación de hi
pótesis contrarias no es categorial sino, a su vez gradual: ¿cuán fiables deben
ser los experimentos o pruebas que sirvan para refutarlas?, ¿cuán seguros de
bemos estar de las generalizaciones empíricas auxiliares para poder concluir
ante el incumplimiento de una predicción que se refuta la hipótesis y no esas
generalizaciones auxiliares? Un ejemplo puede aclarar las cosas. Si tenemos
la hipótesis de que Juan se suicidó disparándose a la cabeza con un arma de
fuego (lo que puede ser jurídicamente relevante, por ejemplo, para negar a un
familiar el derecho a cobrar el seguro de vida que Juan tenía contratado), po
demos seguir el siguiente razonamiento: dado que Juan fue encontrado muerto
con un arma en su mano derecha y dado que (sobre la base de generalizacio
nes auxiliares) sabemos que las armas de fuego expelen restos de pólvora
hacia atrás al ser disparadas y que estos restos pueden ser detectados por una
microscopía electrónica de barrido, podemos hacer la predicción de que si es
verdadera la hipótesis de que Juan se disparó, encontraremos mediante esa
prueba pericial restos de pólvora en la mano con la que empuñó el arma. Si el
resultado de la prueba es negativo, podemos considerar refutada la hipótesis
del suicidio 34, pero eso depende, claro, de que haya elementos de juicio sufi
cientes para apoyar las generalizaciones empíricas auxiliares de que todas las
armas (o la concreta arma usada por Juan) expelen restos de pólvora y de que
31
Desarrollaré estos distintos criterios con detalle en el capítulo N, donde ofreceré nn abanico de
ejemplos de posibles estándares de prueba que cumplen todos los requisitos metodológicos expuestos
en este capítulo.
32
Directa o indirectamente de todos los criterios epistémicos, no de unos u otros, como errónea
mente parece suponer GONZÁLEZ LAGIER (2020a: 430).
33 Véanse GONZÁLEZ LAGIER, 2020a: 430431; DEI VECCHI, 2020a: 215 y SS.
34
Pero en ningún caso confirmada una hipótesis alternativa (como por ejemplo la de que a Juan lo
mató su amante), como apresuradamente afirma GoNZÁLEZLAGIER (2020a: 431): «Si refutar las hipó
tesis compatibles con la inocencia es mostrar que otra hipótesis (la de la culpabilidad) es más plausible,
entonces se podría pensar que la refutación de las hipótesis absolutorias no es más que la otra cara de
la moneda de la confirmación de la hipótesis condenatoria, y no un criterio distinto». El razonamiento
probatorio es algo más complejo.
1~~~ · ·~· · ~·~~'· ~ ~..J

--,
la técnica de la microscopía electrónica de barrido la detecta 35. Por supues

to, si alguna de esas generalizaciones empíricas fuera falsa, podría suceder
perfectamente que Juan no tuviera restos de pólvora en su mano o que no la
hubiésemos detectado y que, a pesar de ello, se hubiera suicidado. Así pues, si
el estándar de prueba que estamos utilizando para decidir si una hipótesis está
probada nos requiere que se hayan refutado todas o algunas de las hipótesis
alternativas, parecería que ello nos lleva a la necesidad de disponer de un es
tándar de prueba ulterior sobre la suficiencia de las pruebas para la refutación
de estas, y así sucesivamente en un regreso al infinito 36, de modo que sería in
viable la justificación de las decisiones porque requeriría recurrir a un número
infinito de estándares de prueba.
Por ello, a final de cuentas, la única solución pasaría por entender que solo
se puede decidir sobre la suficiencia del fundamento epistémico de una hipó
tesis sobre los hechos en el contexto específico del caso concreto, más allá del
uso de fórmulas generales extremadamente vagas. Como sostiene Dei Vecchi:
El «estándar» seria asequible tan solo en la medida en que quien juzgue
decida, por una parte, cuáles son las hipótesis lo suficientemente plausibles
como para ameritar un tratamiento refutatorio a la luz del caso que se resuelve
-i. e. aquellas cuya refutación es razonable exigir y, por la otra, cuándo
esas hipótesis han sido suficientemente refutadas o, lo que es lo mismo, cuándo
hay prueba suficiente de su negación. En este aspecto, no estoy seguro sobre
si realmente haya diferencia entre estos «estándares» y el que exige que se
condene solo cuando las dudas habidas no sean razonables 37•
[E]n este punto la empresa de los EdP de plausibilidad relativa parecerla
conducir a una regresión al infinito. En la medida en que se recurra a criterios
genuinamente epistémicos, los problemas se presentarán en cada nueva instan
cia de estandarización. Si hubiera una variable común, un «metro probatorio»
no solo accesible para esa judicatura de ciencia ficción imaginada en el primer
ejemplo, la legislatura podría graduar cada una de las variables con que se
establece el estándar, pero desgraciadamente no la hay38•
Sin embargo, la fortaleza de esta objeción es solo aparente, por dos ra
zones. En primer lugar, en realidad, el argumento del regreso al infinito en la
justificación no es distinto del problema de la justificación de la inducción.
Ello no es extraño, dado que el razonamiento probatorio es estructuralmente
35 Y que la recogida de residuos de la mano de Juan se ha hecho correctamente siguiendo las téc
nicas oportunas y que esas técnicas de recogida de residuos son fiables; que no ha habido contaminación
en la cadena de custodia de las muestras y que la concreta máquina utilizada para hacer la microscopía
electrónica de barrido estaba bien equilibrada; que el técnico a su cargo siguió adecuadamente las in-
dicaciones protocolares para realizarla y que no hubo en ningún momento fraude en los resultados por
motivos corruptos, etcétera.
36 Porque las pruebas sobre la fiabilidad de la técnica de la microscopía electrónica de barrido, por
ejemplo, también estarán basadas en otras asunciones empíricas que, a su vez, deben estar probadas, y
estas tienen su base en otras anteriores, etcétera.
37 DEI VECCHI, 2020a: 217. Cursiva en el original.
38
Ibid.: 225. Cursiva en el original.
inductivo. Pero hay que andar con cuidado, porque el desafío planteado por
Hume ha llevado en muchas ocasiones al escepticismo respecto del conoci
miento de los hechos, posición que no creo que pueda ser atribuida a los au
tores comentados en este epígrafe39• En todo caso, como una vez dijo BLACK
(1968: 245246), «no sé cómo sería una demostración completa de la validez
o la legitimidad de una regla inductiva», por lo que no es dable exigir del juz
gador una justificación de todas las premisas que operan como fundamentos
inductivos de la larga (infinita, en realidad) cadena de inferencias que permite
llegar a sus conclusiones sobre los hechos probados en el proceso. Para volver
al ejemplo de la hipótesis sobre el suicidio de Juan: deberá el juez justificar sus
conclusiones probatorias sobre la muerte de Juan y para ello podrá apoyarse,
entre otras pruebas, en los resultados de la pericia de la microscopía elec
trónica de barrido para detectar restos de pólvora; podrá, y deberá, también
tomar en consideración la fiabilidad de esa prueba a la luz del conocimiento
científicotécnico existente. y la correcta aplicación de la técnica en el caso
concreto; pero no tiene sentido que hagamos del proceso un espacio de in
vestigación sobre la calidad de las teorías científicas y de los conocimientos
técnicos que directa o hasta remotamente dotan de fundamento a la técnica
de la microscopía electrónica de barrido. Cuántos pasos inferenciales hacia
atrás deben discutirse en el proceso y sobre los que el juzgador debe decidir
su suficiencia es algo que depende en buena parte de la dinámica del propio
proceso y de las alegaciones y pruebas aportadas por las partes. Por ejemplo,
si alguna de las partes alega y presenta contrapruebas sobre la fiabilidad de la
técnica de la microscopía electrónica de barrido para detectar la pólvora, ello
tendrá que ser objeto del razonamiento probatorio. En caso contrario, se podrá
asumir lo resultante de la prueba pericial correspondiente sobre la presencia o
ausencia de restos de pólvora, siempre que se disponga de información sobre
la fiabilidad de la técnica 40•. Por eso, no se puede producir un regreso al infinito
de las decisiones sobre la suficiencia del ap<;>yo inductivoni será necesario, por
tanto, un número infinito de estándares de prueba para fundar esas decisiones.
Estamos aquí ante un ejemplo de la división del trabajo cognitivo, que hace
que corresponda al proceso y al juez decidir solo sobre una pequeña parte de
la cadena inductiva inferencia! en la que encuentran fundamento las hipótesis
fácticas objeto de debate en el proceso 41•
En segundo lugar, si Dei Vecchi y González Lagier tuvieran razón en su
argumento acerca del regreso al infinito en la justificación de las decisiones
39
Respecto de las distintas maneras de responder al embate humeano a la inducción, véanse, por
todos, VON WRIGHT, 1941; BLACK, 1984. .
40
Al respecto, véase VÁZQUEZ, 2015: 198 y ss.
41
La corrección del resto de pasos inferenciales se presupone por deferencia hacia la labor reali
zada por otros agentes cognitivos (comunidades científicas, técnicas, etc.). Sobre la división del trabajo
cognitivo puede verse el seminal artículo de KITCHER (1990), que toma la expresión de la idea de
PuTNAM (1975) de la división del trabajo lingüístico. Una aplicación de esta idea al ámbito procesal, en
relación con la prueba pericial, puede encontrarse en VÁZQUEZ, 2015: 48 y ss., y 67 y ss.
l
1
l
probatorias a través de estándares de prueba, dicha objeción sería aplicable

a la salida particularista que proponen para la justificación de las decisiones
probatorias. Estaríamos, pues, ante un argumento destructivo incluso para
quien lo propone42• En efecto, con independencia de si la decisión sobre la
suficiencia probatoria se adopta con base en reglas generales (i. e., estándares
de prueba) o bien de forma particularista, esa decisión deberá siempre ser
tomada de forma justificada, lo que exigiría también, según lo defendido por
los autores mencionados, la necesidad de justificar hacia atrás para la decisión
particular la suficiencia de cada una de las inferencias inductivas en las que la
hipótesis analizada tenga su fundamento. Y tan imposible de cumplir parece
esa exigencia si la decisión se adopta con estándares de prueba como sin ellos.
La pars destruens de los trabajos de Dei Vecchi y González Lagier parece
ría abocar a la conclusión de que no solo no necesitamos estándares de prueba
que determinen con la mayor precisión posible un umbral de suficiencia pro
batoria, sino que incluso se haría bien en prescindir de las más imprecisas fór
mulas vigentes en muchos países. Sin embargo, en este punto ambos autores
dan un giro inesperado en su argumentación, que creo muy ilustrativo y con el
que concluiré su análisis. Así, dice González Lagier:
No obstante, no todos los estándares de los que disponemos son comple
tamente inútiles o contraproducentes. Algunos de ellos son, al menos, mínima
mente informativos: todo el mundo entiende que el criterio de confirmación
«más allá de toda duda razonable» es más exigente que el de la «prueba pre
ponderante» o el de «prueba clara y convincente»; y que cuando se exige para
que haya prueba de cargo en los delitos de violencia de género la «ausencia de
incredibilidad de la víctima» y la «corroboración por medio de otros datos»
de su declaración, se está estableciendo un nivel de exigencia mayor que si
bastara con su mera declaración. Al menos, los estándares deberían transmitir
la información de si la autoridad jurídica quiere establecer un nivel de exi
gencia mayor o menor, aunque no logren precisar cuál y, por tanto, si se ha
alcanzado suficiente prueba acabe dependiendo de la estimación del juez y su
buen criterio 43•
Y en el mismo sentido Dei Vecchi:

Además, incluso esta crítica reconoce la importancia de las iniciativas «es
tandarizantes», aquellas que propugnan el establecimiento en las legislaciones
de fórmulas como las ejemplificadas. Esas fórmulas tienen la virtud de poner
legislativamente de relieve cuál es la índole de razones a que deben recurrir
quienes juzgan sobre cuestiones de hecho, al tiempo que ponen de manifiesto
también algunos parámetros inferenciales con los que articular esas razones 44.
42 Dejo para el siguiente epígrafe la discusión de los problemas que plantea la solución particu
larista.
43GoNZÁLEZLAGIER, 2020a: 432433.
44DEI Vsccar, 2020a: 230 (cursiva en el original). Algo parecido ocurre con otro de los auto
res escépticos sobre la necesidad de contar con estándares de prueba, Jordi Nieva, quien después de
Pues bien, si las imprecisas fórmulas de los estándares vigentes tienen la

utilidad de señalar distintos niveles de exigencia probatoria, no se entiende qué
inconveniente conceptual hay en el proyecto de ofrecer fórmulas que puedan
precisar mejor esos niveles. Que los criterios epistémicos a los que los están
dares de prueba deben hacer referencia sean por naturaleza graduales y que no
permitan su cuantificación, no impide, como he intentado mostrar, que se for
mulen estándares de prueba mediante la indicación de los resultados probatorios
que una hipótesis debe alcanzar a la luz de las pruebas presentadas al proceso
para que pueda ser considerada como probada. Y el distinto nivel de exigencia
de esos resultados probatorios señalará el grado de exigencia del estándar de
prueba 45• La comprobación del cumplimiento del estándar, claro está, solo po
drá hacerse en el caso concreto poniendo en relación las hipótesis a considerar
con las pruebas aportadas y aplicando el conjunto de criterios epistémicos que
nos permiten atribuir a las hipótesis mayor o menor confirmación. Eso, como
dice Dei Vecchi, ofrecerá al juez la índole de razones a las que debe recurrir para
juzgar las cuestiones de hecho: nada más, pero tampoco nada menos. Y lo más
importante: sin esas razones, que deberán apelar a los resultados probatorios
exigidos en el estándar de prueba, no es posible justificar las decisiones.
2.2. Sobre la conveniencia de fijar el umbralde exigencia probatoria

mediante estándares
Como ya ha sido adelantado en el epígrafe 3 de la introducción, algunos

autores han sostenido que, incluso si es posible fijar el umbral de exigencia
probatoria mediante reglas generales, ello no es conveniente. Así, se sostiene
que es preferible que las fórmulas legales previstas para determinar la sufi
ciencia probatoria sean de una gran vaguedad e imprecisión, de modo que sea
el juzgador del caso concreto quien determine el nivel de exigencia probatoria.
Ello fue expresado con claridad por el juez inglés A. T. Denning en 1951, en
su calidad de Lord Justice of Appeal:
argumentar contra esa necesidad, afirma que: «Por ello creo que ha sido más certera la estrategia de
la probabilidad inductiva tanto en su método como en sus resultados, compatibles además con las
orientaciones de la psicología sobre el particular y hasta con algunos desarrollos doctrinales sobre los
estándares de prueba. La idea consiste en trazar hipótesis bien construidas que expliquen un relato de
hechos relevante para el proceso. Solo si logramos descartar razonablemente todas las alternativas a la
del relato de culpabilidad, podremos condenar, y siempre que ese relato sea también razonable» (véase
NIEVA FENOLL, 2020: 20). En mi opinión, pueden observarse dos paradojas en el argumento de Nieva:
es precisamente el carácter probabilístico del razonamiento probatorio lo que impone la necesidad de
contar con estándares de prueba, no su alternativa; y, en segundo lugar, temo que el autor no ha adver
tido que su propuesta no es más que la formulación de un concreto estándar de prueba, puesto que las
exigencias que impone para que proceda declarar probada la culpabilidad no son evidentemente las
únicas posibles ni vienen impuestas por la valoración de la prueba ni por la racionalidad.
45
Parece, después de todo, que lo que inquieta a los autores comentados es una imagen del umbral
probatorio como cuantificación que, por mi parte, no he defendido en ningún momento y no es, desde
luego, la única posible.
~~~~~~ ·
Por supuesto que es verdad que nuestro derecho requiere un estándar de

prueba más alto en las causas penales que en las causas civiles. Pero debe ser
advertido que no existe un estándar absoluto en ninguno de los dos casos. En
las causas penales los cargos deben ser probados más allá de toda duda razo
nable, pero puede haber grados de prueba dentro de ese estándar. Como C. J.
Best, y muchos otros grandes jueces han dicho, «en proporción con la grave
dad del delito, tiene que ser también clara la prueba». En las causas civiles,
el caso debe ser probado por una probabilidad preponderante, pero también
puede haber varios grados de probabilidad dentro de ese estándar. El grado
depende del asunto en cuestión46•
Por ello, en términos de Ho, «[e]l problema de fijar un umbral es un falso

problema: no puede ser resuelto, pero debe ser disuelto» 47• El punto de partida
común, que coincide también con la propuesta final de los autores comen
tados en el epígrafe precedente, es el carácter contextual de la justificación
epistémica, que debe adaptarse a cada instancia de decisión en función de las
particulares características del caso y la gravedad del daño que pueda causar
una decisión errónea sobre los hechos. Volveré más adelante con detalle sobre
el contextualismo del grado de justificación epistémica exigido para consi
derar probada cualquier hipótesis fáctica en un proceso judicial 48• Por ahora,
basta señalar que la particularidad de quienes defienden la conveniencia de
no fijar el umbral de suficiencia probatoria en reglas generales es que estiman
que las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta para determinarlo in
cluyen aspectos particulares de cada caso concreto 49: así, junto a la gravedad
de la imputación y la gravedad de las consecuencias jurídicas previstas, debe
rán tenerse en cuenta también, por ejemplo, aspectos personales de las partes
para determinar la gravedad del daño que les produciría una decisión basada
en la determinación falsa de los hechos 5°.
46 VéaseBaterv. Bater [1951]: 3537.

47 Ro, 2008: 182.
48 Véase, infra, capítulo II.
49
Esta parece ser también la doctrina jurisprudencial en materia civil en España. Con termino
logía genuinamente llamativa y oscura, el Tribunal Supremo ha sostenido que no hay una «dosis» de
prueba establecida legalmente para poder considerar probado un (enunciado sobre un) hecho, ausencia
que caracteriza lo que denomina «coeficiente de elasticidad de la prueba». Más allá de la engañosa
utilización del término «coeficiente» (que parecería apelar a algo calculable) y de la oscura metáfora
de la elasticidad, el Tribunal Supremo no ha definido nunca en qué consiste ese misterioso coeficiente,
excepto negativamente, en el sentido de no requerirse de forma general una «dosis» de prueba para
considerar probado un hecho, debido a que ello dependería de circunstancias propias del caso concreto.
Al respecto, entre otras muchas, véanse las SSTS 73/2000, de 4 de febrero (FJ 4.º); 706/2003, de 10 de
julio (FJ 2.º); 844/2006, de 21 de julio (FJ l.º), y 347/2011, de 30 de mayo (FJ 3.º). Al respecto, pue
den verse también ABEL LLUCH, 2012: 198 y ss., y Mtrfioz SABATÉ, 2001: 169, quien considera que
«¿[q]ué cantidad o dosis de prueba es menester para alcanzar la suficiencia? Se trata obviamente de un
problema psicológico» (cursiva añadida).
so No analizaré otras posiciones a favor de la indeterminación del estándar de prueba, como la
de Nsssox (1979: 1192 y ss.), que sostienen que el sistema de justicia penal (estadounidense) está
precisamente diseñado (y es adecuado que sea así) para que defiramos en el jurado, a partir de cuatro
elementos: la conformación del jurado por ciudadanos que representan a la sociedad, la indetermi
nación del estándar de prueba, el secreto de las deliberaciones y la ausencia de motivación. En ese
· ··~~·· ~~~~~·~·~~~~~~·~~~~~~~~
Lillquist, por ejemplo, estima que deben tenerse en cuenta aspectos como
si el acusado en un proceso penal ha sido anteriormente condenado por otros
delitos o está ante su primera imputación. Aunque en ambos casos la condena
falsa estaría injustificada, en el segundo podría producir el daño ele romper una
vida, llevando por ejemplo a la cárcel a un estudiante con futuro prometedor.
En el primero, en cambio, ese efecto no se produciría necesariamente 51• Los
ejemplos se podrían multiplicar indefinidamente, tanto para el proceso penal
como el civil: ¿Es lo mismo retirar la patria potestad a un progenitor, basán
dose en imputaciones fácticas falsas, sobre un niño recién nacido que sobre
un adolescente a punto de llegar a la mayoría de edad? ¿Se produce el mismo
daño, declarando probados hechos no acaecidos, a quien se condena a pagar
una indemnización que representa un pequeño porcentaje de su patrimonio
que a quien la misma condena le deja en la quiebra? Dado que, sostienen
los defensores de esta posición, la decisión políticomoral sobre el grado de
exigencia probatoria debe tener en cuenta los respectivos costes y beneficios
tanto de las decisiones fácticas erróneas como de las correctas, ese cálculo
solo podría realizarse en el caso concreto. La tesis de la «flexibilidad» del
estándar de prueba no es solo una propuesta teórica, sino que ha sido también
sostenida, por ejemplo, por una parte de la jurisprudencia de Inglaterra y Ga
les en materia civil. Como; se sabe, rige allí un solo estándar de prueba para
los procesos civiles, el de la preponderancia de la prueba o más probable que
no, a diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos, donde disponen también
del estándar de la prueba clara y convincente. Pues bien, aunque se mantiene
la vigencia de un solo estándar para los procesos civiles, durante un tiempo la
jurisprudencia consideró que el mismo estándar podía requerir distintos nive
les de exigencia probatoria en función de la seriedad de lo que esté en juego
en el caso, en unas ocasiones requiriendouna probabilidad mayor y en otras
un peso probatorio mayor52• También puede encontrarse esta misma doctrina
reflejada en disposiciones legislativas, como por ejemplo en la regla 140 de la
Evidence Act australiana. En esas condiciones, es claro que la afirmación de
la vigencia de un solo estándar de prueba no es más que algo retórico: si el
grado de exigencia probatoria es distinto en función de los casos, también lo
contexto, la indeterminación del estándar de prueba haría las decisiones del jurado más difícilmente
discutibles, por un lado, y permitiría que sea cada miembro del jurado quien aplique su propia prefe
rencia acerca del nivel de exigencia probatoria requerido para considerar probada una hipótesis (ibid.:
1197). Más allá de que, de hecho, esta sea o no una buena descripción de algún concreto sistema de
justicia penal o de cómo deciden los jurados, ello no escapa a las críticas que serán formuladas más
adelante acerca de la incompatibilidad de una situación así con el Estado de derecho y el debido
proceso.
51 LILLQUIST, 2002: 152 y SS., y 159 y SS.
52
Esta doctrina, con sus variantes, fue asumida por la House of Lords en Blyth v. Blyth ([1966]
AC 643) y en Re H and others (minors) ([1996] 1AllER1). Una buena presentación de la jurispruden
cia de Inglaterra y Gales al respecto puede verse en ~DMAYNE, 1999: 174 y ss. Más recientemente,
tanto IaHouse of Lords (Re B (children) ([2008] UKHL 35) como la Corte Suprema (Re S-B (children)
([2009] UKSC 17) han abandonado esa interpretación. Al respecto, véanse DENNIS, 1999: 492496;
SüRABJI, 2019: 261262.
es el estándar de prueba, puesto que eso es lo que, precisamente, determina el

estándar. Se trata, pues, de nuevo, de una propuesta particularista para la de
terminación del grado de suficiencia probatoria, incompatible con la estrategia
de fijar umbrales mediante estándares de prueba 53•
La importancia de afrontar el desafío particularista, no obstante, va más

allá de dar una respuesta a los autores que explícitamente defienden esa op
ción: en efecto, también se llega a la consecuencia práctica de que la deci
sión sobre la suficiencia probatoria se adopte al modo particularista en tres
situaciones muy comunes: 1) cuando no se dispone en absoluto de estándares
de prueba (legal o jurisprudencialmente determinados); 2) cuando se recurre
para determinar el grado de suficiencia probatoria a criterios que remiten a
las creencias o a cualquier otro estado mental del decisor, y 3) cuando los
estándares de prueba se formulan de formas tan imprecisas que no cumplen el
requisito de establecer un umbral de suficiencia probatoria siquiera de forma
mínima, En todos esos casos, la consecuencia inevitable es que será el decisor
del caso individual (juez, tribunal o jurado) quien deberá implícita o explícita
mente determinar el grado de exigencia probatoria que estime suficiente para
dar por probadas las hipótesis fácticas planteadas. La única diferencia en este
punto es que autores como Lillquist, Ho o Dei Vecchi, además, han defendido
explícitamente que es adecuado que sea así54•
Frente a ello, en cambio, otros autores han señalado que, siendo la de
terminación del umbral de suficiencia probatoria una decisión de carácter
políticomoral, no regularla legalmente mediante estándares de prueba «atri
buye a los jueces y los jurados el poder de decidir casos aplicando sus valores
privados» 55• Hacerlo así conllevaría graves problemas de previsibilidad de las
decisiones judiciales sobre los hechos 56 y, por ello, una seria afectación al Es
tado de derecho 57 y al debido proceso, como argumentaré más adelante. Creo
que tanto la propuesta particularista en sí misma como la importancia de los
problemas que se le imputan merecen un análisis más cuidadoso. De hecho,
estamos ante un punto central de este libro, cuyo desenlace impone un cambio
radical de perspectiva respecto del tratamiento más habitual tanto en los países
de common law como de civil law.
53 Véase, también en este sentido, STOFFELMAYRy SIEDMAN DIAMOND, 2000: 770 y 783 y SS. Ho
(2008: 186 y ss., y 223 y ss.), por su parte, sostiene que la única indicación general que se debe dar a
los decisores sobre los hechos es que adopten un estándar de precaución (standard of caution) que les
lleve a enfatizar distintas ·virtudes epistémicas (como la empatía, la imparcialidad, la actitud de protec
ción, etc.) en el juicio sobre los hechos en función del daño potencial que una decisión errónea pueda
causar en el caso concreto.
54 Aunque González Lagier parecería más bien sostener una especie de particularismo epistemo
lógico (y no valorativo ), la consecuencia práctica podría ser también la misma.

55 STEIN, 2005: 119. En sentido parecido, DELLA TORRE (2015: 370) considera que los estándares
de prueba tienen, precisamente, la función de limitar el arbitrio judicial.
56 Véase PATTENDEN, 1988: 230.
57 Véase NANCE, 2016: 28.
2.2.1. Universalismo vs. particularismo en la determinación

de la suficiencia probatoria
Schauer distinguió hace unos años entre dos formas de tomar decisiones,
que suponen también dos modos de justificarlas: la toma de decisiones parti
cularista y la toma de decisiones basada en reglas 58• Las reglas son generali
zaciones en las que se identifican ciertas propiedades consideradas como rele
vantes, a cuya presencia se vincula una consecuencia mediante un condicional
estricto59. Así, por ejemplo, «prohibida la entrada de vehículos al parque»
conecta la propiedad de ser un vehículo con la consecuencia de que no puede
entrar en el parque 6°. Ante cualquier objeto en el que se instancie la propiedad
de ser un vehículo podrá obtenerse por modusponens la consecuencia de que
no puede entrar en el parque. La regla no identifica ninguna propiedad rele
vante más para que proceda la aplicación de la consecuencia, de modo que
resultará indiferente qué otras propiedades tenga el objeto o la ocasión en que
se plantee la aplicación de la regla: por refuerzo del antecedente, vale que si un
objeto es un vehículo y de color rojo (o de emergencias o la ocasión es un im
portante desfile, etc.), está prohibida su entrada al parque. La regla misma se
justifica en una razón subyacente (por ejemplo, preservar la tranquilidad en el
parque), pero el método de toma de decisiones basado en reglas las atrinchera
respecto de sus razones subyacentes, de manera que para aplicar las reglas no
se tienen en consideración las razones subyacentes. Por ello, respecto de estas,
las reglas serán siempre supra e infraincluyentes. Volveré más adelante sobre
este punto.
En cambio, en la toma de decisiones particularista, la decisión se adoptará
tomando en consideración las razones para actuar presentes en el concreto
acto que se juzga. Así, si se pretende entrar en el parque con un viejo tanque
de la segunda guerra mundial que se quiere colocar a modo de monumento
sobre un pedestal en el centro del parque, aunque no haya dudas de que un
tanque sea un vehículo podrá permitirse su entrada, atendiendo a la razón de
preservar la tranquilidad en el parque (porque un vehículo en un monumento
no altera la tranquilidad). ¿Y qué sucedería si se tratara de un coche oficial en
el que se movilice al presidente del país en ocasión de un importante desfile
que se quiere realizar en el parque? Claramente en ese caso se altera la tran
quilidad, pero la razón de preservar la tranquilidad puede estar justificada, a su
vez, en otra de segundo orden (p. ej., maximizar el placer de los residentes del
pueblo en el que está el parque). Por ello, si tomamos en consideración esta
razón de segundo orden podríamos también permitir la entrada del vehículo
58 SCHAUER, 1991: 133 y SS.

59
Que admite el modus ponens y el refuerzo del antecedente.
60
Schauer toma el conocido ejemplo del debate entre HART (1958: 607) y FULLER (1958: 669).
del presidente, supuesto que esto aumentara el placer de los residentes en el

pueblo. Dado que no hay modo de formular una regla que incluya en su ante
cedente todas, y solo, las propiedades que pueden ser relevantes para instan
ciar todas las razones (de sucesivo orden) que justifican actuar de un modo u
otro, será en cada caso concreto donde deberá justificarse una solución a la luz
del balance de razones favorables y contrarias 61•
También en filosofía moral se ha planteado en las últimas décadas un in

tenso debate entre universalismo y particularismo, donde este último adopta
algunas especificidades respecto de lo que puede llamarse el particularismo
jurídico 62• Jonathan Dancy, autor de referencia para el particularismo moral,
ha presentado de un modo más amplio que el señalado en el párrafo prece
dente el problema de la imposibilidad de identificar de forma universal 63 las
propiedades relevantes para formular juicios morales. Así, afirma, esa impo
sibilidad tiene tres causas: 1) no podemos identificar de forma universal las
propiedades físicas de los eventos o las acciones que resultan relevantes para
el juicio moral. Lo que es relevante en un caso puede no serlo en otro. 2) No
podemos vincular de forma universal esas propiedades físicas relevantes con
valores morales, de modo que la presencia de una misma propiedad puede
ser en un caso una razón a favor de una solución o de un juicio moral y en
otro una razón en contra 64; y 3) No podemos adjudicar de forma universal un
mismo peso a cada propiedad relevante, de forma que en cada caso concreto
el peso de cada propiedad relevante, a favor o en contra de un determinado
curso de acción, puede variar y, por tanto, impactar de forma distinta en el
balance de razones 65• Así, dado que ninguna propiedad de un hecho, evento
o sujeto tendría peso o relevancia práctica invariable (siendo dependiente del
61
Es el mismo Schauer quien señala el parecido entre la toma de decisiones al modo particularista
y lo que RAZ (1975: 36) denomina actuar según el balance de razones. Como bien señala RÓDENAS
(1998: 109), si tomamos los dos modos de adoptar decisiones como modelos, «[e]l sistema particularis
ta de toma de decisiones implica considerar las reglas como absolutamente transparentes o, lo que es lo
mismo, actuar sobre la base del balance de razones de primer orden. En cambio, el sistema basado en
reglas supone tratar a las reglas como completamente opacas, lo que equivale a considerar que las reglas
resuelven siempre automáticamente todos los problemas prácticos».
62 La discusión en filosoña moral resulta aquí de interés, puesto que ya he señalado en diversas
ocasiones que la decisión sobre el grado de corroboración que consideramos suficiente es de carácter
políticomoral. En todo caso, debe considerarse que, como siempre sucede, tras la etiqueta «particula
rismo moral» se encuentra una familia de teorías con matices diversos según los autores. Al respecto,
véase McKEEVER y RIDGE, 2006: cap. l. Sobre la relación entre particularismo moral y jurídico puede
verse la discusión entre REDONDO (2005a y 2005b) y CELANO (2005).
63 Es importante advertir que la universalidad de una regla viene determinada por la posibilidad
de aplicarle un cuantificador universal, de modo que para todos los casos en que se den las propiedades
indicadas en el antecedente se siga la solución prevista en el consecuente.
64 Véase DANCY, 1993: 60. Esta tesis fue posteriormente debilitada por el mismo autor, en un
sentido que aquí no afecta a la argumentación. Así, en id., 2004: 76 y ss., se sostiene que algunas pro
piedades pueden tener una relevancia moral invariable, pero no todas, de forma que el peso conjunto de
las propiedades relevantes solo se podría determinar igualmente caso a caso.
65 Véase DANCY, 1981: 370; id., 1993: 60 y 89; También, entre otros, D. McNAUGHTON, 1988:
193; SHAFER LANDAU, 1997.
~ 50~~· ~~ ~ ~~~~···~~· .. JORDIFERRERB:~ 1
contexto y del resto de propiedades que se den en cada caso concreto), lo que
cuenta como razón para actuar de un cierto modo en un caso podría no contar
en otro, contar en un sentido contrario, o ser derrotado en el balance por el
peso de otras propiedades del caso66• Por ello, el particularismo asume una
visión holística del razonamiento práctico 67• Es, además, una teoría objetivista
por lo que hace a las respuestas morales, esto es, sostiene por las razones que
hemos visto que no hay reglas universales válidas que puedan operar en el
razonamiento moral, pero sí hay respuestas morales objetivas para cada caso
concreto.
No es claro si Lillquist, Ho o Dei Vecchi, por ejemplo, asumen una con

cepción radical del particularismo moral a la Dancy68• En particular, des
conozco si sostendrían: 1) que no podemos identificar universalmente69 las
propiedades relevantes para decidir sobre el nivel de suficiencia probatoria
requerido para un cierto tipo de casos, o 2) que aun si fuera posible llevar a
cabo esa identificación, no es posible determinar a priori de forma universal
el peso de cada una de esas propiedades, favorables o contrarias a utilizar un
determinado nivel de suficiencia probatoria, puesto que esto solo se podría
hacer a la luz del balance de razones aportadas por la concreta combinación de
propiedades relevantes presentes en el caso concreto 70• Sin embargo, tanto si
la posición de los particularistas en materia de suficiencia probatoria se limita
solo a 2) o bien incluye también la tesis 1), parece presentarse un problema
de previsibilidad de las decisiones judiciales, que impactaría en la seguridad
jurídica de forma importante.
Ahora bien, aunque el particularismo plantee el problema recién señalado,

cabe preguntarse si estamos en disposición de elegir entre particularistno y
universalismo a los efectos del tipo de decisión que nos ocupa. Desde luego,
66
Esto no excluye que puedan formularse reglas, pero tendrían solo un valor indicativo o explica·
tivo de la manera en que se ha decidido· eh casos pasados y no determinarían u obligarían a seguirlas en
el futuro. Véase DANCY, 1993: 67 y ss. ·
67 Véase BOUVIER, 2012: 180 y SS.
68
Algunos autores, como REilONDo (2005a y 2005b; 48 y ss.) o BLACKBURN (1998: 309), iden
tifican el particularismo con tesis radicales como las descritas y consideran que un razonamiento ba
sado en razones pro tanto sería ya universalista. Otros, en cambio, como CELANO (2005: 475 y ss.),
entienden que el uso de razones o reglas pro tanto nos sitúa ya en un tipo de particularismo moderado,
en el que hay que decidir en cada caso 'si hay razones para apartarse de la regla. Lo relevante para mi
interés en este trabajo no es si etiquetamos como universalista moderado o particularista moderado
un razonamiento de ese tipo, sino que estaríamos ante un razonamiento basado (aunque no solo ni
definitivamente) en reglas. Aplicado esto a nuestro tema, conllevaría disponer de estándares de prueba
(reglas que determinan el nivel de suficiencia probatoria), aunque fueran reglas pro tanto. Y esto es ya
rechazado por los particularistas de la suficiencia probatoria.
69
Recuerdo que esto solo requiere que podamos identificar un conjunto cerrado de propiedades
relevantes para cierto tipo de casos, qué se representa mediante el cuantificador universal delante del
antecedente de la regla.
70
Esta es la posición que BouVIER (2012: 44) identifica como universalismo débil: «Es posible
contar con una respuesta acerca de qué es relevante para la deliberación sobre qué hacer, pero ninguna
respuesta acerca de qué hacer».
si el particularismo fuera una teoría moral correcta, cualquier opción por una
teoría alternativa sería errónea. Lo mismo vale, evidentemente, a la inversa.
Sin embargo, incluso si el particularismo a la Dancy fuera una teoría moral
correcta, ello no nos comprometería a adoptar una forma de decisión particu
larista en el derecho, salvo que se sostenga una concepción iusnaturalista 71•
A su vez, que se sostenga un modo particularista de decidir en el derecho no
compromete tampoco con el particularismo moral, aunque puedan encontrarse
unas bases comunes entre ellos respecto de la imposibilidad o no conveniencia
de identificar de manera universal las propiedades relevantes para la decisión.
Esto es importante, porque mientras que el particularismo moral es una teoría
objetivista o cognoscitivista, que sostiene la existencia de respuesta correcta
caso a caso para las preguntas morales, el particularismo· jurídico no tiene
por qué suponer que se espera que el decisor jurídico descubra esa respuesta
moral correcta 72: puede, simplemente, ser una manera de dejar la decisión a la
discrecionalidad del decisor individual.
Para analizar las ventajas e inconvenientes de adoptar un modo universa
lista de decisión en el derecho (basado en reglas) o uno particularista (caso por
caso), CELANO (2016) ha propuesto tener en cuenta una doble mirada: por un
lado, dirigida al sujeto que nos parece más adecuado como decisor y, por el
otro, enfocada a las garantías jurídicas para los destinatarios de las decisiones.
Si tomamos en consideración al sujeto decisor, resultan relevantes, a su
vez, al menos tres cuestiones: qué tipo de decisión está en la mano de cada uno
de ellos tomar, qué formación o capacitación tiene cada sujeto para el tipo de
decisión que debe adoptar y cuál es la distribución de poder o competencias
que estimamos adecuada entre autoridades.
Es claro que legislador, por un lado, y jueces y jurados, por el otro, adop
tan típicamente decisiones de tipo distinto. Los primeros formulan reglas ge
nerales, mientras que los segundos dictan decisiones individuales, sobre el
caso concreto 73• Por ello, para preferir entre uno u otro tipo de decisores, re
sulta relevante el tipo de decisiones jurídicas, generales o individuales, que
cada uno de ellos emite. Schauer 74 ha mostrado convincentemente el carácter
71 Véase REDONDO, 2005a: 5657. Y esto aún con matices, porque la respuesta a la pregunta
moral sobre cómo debemos decidir en el derecho no necesariamente tiene que ser la misma que a la
pregunta sobre cómo debemos decidir en nuestra vida particular. En todo caso, vale la pena aclarar que
uso la categoría «concepción iusnaturalista» para hacer referencia a toda aquella teoría que sostenga
la conexión necesaria entre derecho y moral, de modo que quedan en ella incluidas todas las variantes
del pospositivismo: en este sentido, positivismo jurídico e iusnaturalismo serían categorías excluyentes
y exhaustivas.
72 Usan también la noción de particularismo jurídico (no objetivista) MoRESO (2000: 103 y ss.) y
BAYÓN (2001: 56 y ss.).

13 Aunque no es conceptual ni empíricamente imposible que los legisladores adopten decisiones
individuales (como opuesto a generales) y los jueces (especialmente las altas cortes) adopten decisio
nes con alcance general.
74 SCHAUER, 1991: 160 y SS.
1
1
1
~~~~ ~····~~~~_J
~··----~-----·····-··~·--------·~~· ~· ----·--,
subóptimo de las decisiones basadas en reglas respecto del modelo ideal de

decisiones particularistas. Así presenta su argumento: asumiendo que la regla
que prohíbe la entrada de vehículos al parque se justifica en la razón subyacen
te de proteger la tranquilidad de sus usuarios; su aplicación al caso del tanque
de la segunda guerra mundial que se quiere, colocar sobre un pedestal sería
sobreincluyente. El tanque es un vehículo, sin duda, pero su presencia en el
parque como monumento no alteraría la tranquilidad. En cambio, la mencio
nada regla no impediría instalar en el centro del parque una ruidosa y contami
nante máquina de vapor, que sí afectaría a la tranquilidad de los usuarios del
parque, de modo que respecto de la razón subyacente la regla sería también
infraincluyente. Estos son efectos inevitables de las reglas, puesto que no hay
forma de formular una regla que pueda capturar de modo adecuado de acuerdo
con sus razones subyacentes todos los casos imaginables, presentes o futuros.
Así, parecería que un modo particularista de decidir a partir de las razones
subyacentes (sin reglas que intermedien) resultaría óptimo.
Sin embargo, el mismo Schauer ha puesto de manifiesto que el carácter

subóptimo de la decisión basada en reglas se da respecto del modelo ideal de
decisión particularista. En cambio, ello no necesariamente se produce con las
decisiones particularistas reales. Nada garantiza, en efecto, que estas deci
siones capturarían mejor y en más casos las razones subyacentes. Por eso, la
toma de decisiones basadas en reglas puede ser, contingentemente, el mejor
modo de decidir 75• Ante este argumento, tanto el particularismo moral como
los particularistas en la discusión sobre los estándares de prueba podrían seña
lar que el problema es que la comparación entre modelos que realiza Schauer
presupone que las razones subyacentes están fijadas. Ellos, en cambio, asu
men que las propiedades relevantes a los efectos de determinar las razones
para decidir y el peso de cada una de las razones solo pueden identificarse en
el caso concreto. Siendo así, no habría manera de comparar la eficacia de los
sistemas de toma de decisiones particularista y basado en reglas, simplemente,
porque no sería conceptualmente posible capturar mediante reglas esas razo
nes del caso concreto. Tendrían razón en este punto los particularistas, con dos
condiciones: que haya una objetividad moral que pueda ser descubierta (en el
caso concreto) y que las decisiones jurídicas deban reflejarla necesariamente.
Basta negar alguna de las dos condiciones (y yo negaría las dos) para que
podamos plantearnos que el legislador tome la decisión acerca de qué razones
subyacentes quiere promover y qué reglas decide emitir para conseguir que en
la mayor parte de las ocasiones se instancien esas razones subyacentes. Así,
75
Véase ibid.: 162. En sus propias palabras: «[u]n procedimiento de decisión que apunta a lo
óptimo en cada caso puede ser autofrustrante al producir en el conjunto peores resultados que uu pro
cedimiento de decisión con ambiciones más modestas. En este sentido, el procedimiento de decisión
teóricamente óptimo bien podría ser subóptimo. Aquí es donde entran a jugar las reglas, porque[ ... ] las
reglas pueden constituir a veces la segunda mejor solución, la solución óptima en la realidad aunque sea
subóptima desde la perspectiva de un ideal (en la práctica) inasequible».
por ejemplo, un legislador que quiera someter a reglas (estándares de prueba)

la determinación del nivel de suficiencia probatoria, podría adoptar la razón
subyacente según la cual cuanto mayor sea el daño que la decisión probatoria
pueda causar, menor debe ser el riesgo del error que la parte potencialmente
dañada debe soportar. Y, a partir de esa razón subyacente, especificar tipos de
casos semejantes para los que podría formular estándares de prueba que deter
minen la suficiencia probatoria.
Desde la perspectiva del sujeto decisor, para comparar las ventajas e in
convenientes de los modos de decidir particularista y universalista, el segun
do aspecto a considerar es el de la formación o capacitación que tiene cada
sujeto para el tipo de decisión que debe adoptar. Podemos plantear la cues
tión en estos términos: ¿está el juzgador del caso individual mejor preparado
para tomar la decisión sobre el nivel de suficiencia probatoria a exigir que el
legislador?76• Sin embargo, la cuestión no es tan simple, y dependerá del tipo
de decisión que se trate. Así: 1) Si se asume que la decisión es políticomoral
y que la respuesta correcta solo se puede determinar en el caso concreto (tesis
particularista), el decisor individual sería quien estuviera en mejor posición,
pero debería entonces debatirse acerca de qué características y formación de
berían tener los sujetos a los que confiáramos tal decisión. Desde luego, la
formación jurídica de los jueces o la elección al azar de los jurados no nos da
ninguna garantía al respecto. 2) Si se asume que la decisión es políticomoral
y que la respuesta correcta es de tipo universalista, el legislador pareciera
estar en mejor posición para adoptarla, aunque de nuevo ello no garantiza en
absoluto que acierte en la selección de la respuesta correcta. 3) Si se asume
que la decisión es políticomoral, pero que no hay para ello respuestas obje
tivamente correctas, entonces la selección de quien está en mejor posición
para decidir dependerá más bien de nuestras preferencias por el modelo de
las reglas o el del particularismo jurídico. En todo caso, como bien señala
Schauer77, la pregunta sobre quién debe hacer qué debe distinguirse de quién
es mejor haciendo qué. Por razones de tipo político, no siempre estamos dis
puestos a asignar el poder de decidir a quienes en principio tienen una mejor
capacitación para hacerlo: así, por ejemplo, recuerda Schauer, no encargamos
al comité científico de la revista Ethics las decisiones políticas que requieren
de evaluaciones morales. En definitiva, para elegir entre un modo de decidir
basado en reglas y uno particularista respecto de la decisión sobre el nivel
requerido de suficiencia probatoria deberemos tomar en consideración dos as
pectos adicionales que abordaré enseguida: la distribución del poder decisorio
que estimemos adecuada y la perspectiva de las garantías hacia el destinatario
de las decisiones.
76 SoLUM (1994: 132 y ss.) destaca que el modelo particularista, que él sostiene, supone confiar
en las virtudes del decisor del caso individual.
77 Véase SCHAUER, 1991: 221222 y 235236.
· ~ ~~~ ~~~~··~·~ 1
54 JORDI FERRER BELTRAN 1
Adoptar un modelo de toma de decisiones jurídicas mediante reglas o uno

particularista es algo que se realiza de forma sectorial. Es decir, ningún sis
tema jurídico deja todas las decisiones a lo que estimen conveniente, caso a
caso, los jueces y tribunales; y tampoco ninguno califica jurídicamente todas
las acciones posibles mediante reglas. La cuestión interesante es, más bien, si
esta o aquella acción o situación (jurídicamente relevante) debe ser objeto de
una regla general o es preferible que sean los órganos de adjudicación (jueces,
tribunales y jurados) quienes decidan sobre ellas sin una regla preestablecida.
En el primer caso, se reserva el poder de decisión a las autoridades competen
tes para emitir reglas generales (especialmente, el legislador) 78, en tanto que
en el segundo se otorga la competencia de decisión a los órganos jurisdiccio
nales. De este modo, por ejemplo, podemos regular las cuantías de las indem
nizaciones por daños en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual
mediante reglas de baremo 79 o bien dejar que el órgano judicial las determine
atendiendo a las circunstancias del caso que considere relevantes 80• Uno y otro
modo de crear el derecho suponen repartos de poder o competencias distintos.
No es función de la teoría delderecho, en general, ni de la teoría de la prueba,
en particular, indicar la manera en que el poder jurídico debe ser distribuido81
78
La situación es mucho más compleja, en realidad, pero no puede ser abordada aquí. No sos
tengo una concepción formalista de la interpretación ni una teoría de la jurisdicción como función de
aplicación neutra de reglas emitidas y fijadas por los legisladores. El legislador emite disposiciones que
pueden ser interpretadas de distintos modos y, por tanto, expresar diversas reglas. Pero no toda interpre
tación vale y en la mayor parte de las ocasiones se puede identificar una interpretación vigente (es decir,
una regla vigente), en cuya conformación tienen un papel destacado tanto los legisladores y como los
intérpretes. Así, decidir conforme a reglas preestablecidas no supone que esas reglas sean el producto
de un solo sujeto: en buena medida, lasreglas jurídicas generales son el resultado coral de muchos su
jetos. Por todo ello, contra lo que afirman DEI VECCHI y CuMIZ (2019: 71), no creo que la concepción
racionalista de la prueba, al sostener la necesidad de contar con estándares de prueba, suponga «alguna
forma de cognitivismo interpretativo jurídico».
79
Como hace en España la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos
a motor.
°
8
Como sucede en Estados Unidos de acuerdo con la reconstrucción del Restatement (third) of
Torts: Phisical & Emotional Harm (§ 8, Judge and Jury, cmt. C2010), que asume que en el Tort Law
estadounidense se ha aceptado la «ética del particularismo».'
81 Esta es, en cambio, una tarea .típica de la filosofía política, que se pregunta, por ejemplo,
acerca de la legitimidad política de sujetos o autoridades para tomar ciertas decisiones. En términos
de legitimidad, LILLQUIST (2002: 174) sostiene, sin gran esfuerzo justificativo, que «al tomar la
decisión acerca del grado de certeza que el jurado debe requerir, los miembros del jurado proba
blemente aplicarán un estándar en línea con el que la sociedad preferiría. Por ello, en ausencia de
alguna influencia que pudiera sesgar sistemáticamente el punto de vista de los jurados respecto
del estándar de prueba, el resultado debería ser en la mayoría de los casos representativo de la
sociedad». Así, la legitimidad del jurado para tomar la decisión política sobre el nivel de suficien
cia probatoria para cada caso estaría basada en una especie de representación democrática de la
sociedad por parte del jurado (véase LILLQUIST, 2002: 194). Creo que hay aquí dos afirmaciones
claramente infundadas: en primer lugar, siendo los miembros del jurado elegidos normalmente por
una combinación de azar y de selección por las partes, es difícil sostener que en ellos se encuentra
la representación de la sociedad: ni su origen es democrático (porque no hay una elección que
merezca ese nombre) ni su composición es estadísticamente representativa de la sociedad (porque
ese criterio no forma parte de los que se usan para elegirlos). TILLERS y GoTTFRIED (2006: 156)
consideran esta tesis de la representatividad social del jurado como propia de una teoría política
«quasipopulista». En segundo lugar, sin un serio estudio empírico, sostener que las preferencias
ni tampoco el modo en que las decisiones deben ser tomadas. Sin embargo,
sí forma parte de la labor teórica indicar, para esas cuestiones, ciertas con
secuencias de asumir algunos principios generales como premisas. Así, en
lo que sigue espero mostrar que, si se adopta la perspectiva de las garantías
para los destinatarios de las decisiones, el modo particularista de determinar
el nivel de suficiencia probatoria, que deja la decisión íntegramente en manos
de los jueces y jurados, es incompatible con el Estado de derecho y con el
derecho a la prueba como parte del derecho al debido proceso 82•
A pesar de que algún autor se ha llegado a preguntar si el concepto de

Estado de derecho es un concepto esencialmente controvertido 83, se pueden
distinguir a grandes rasgos dos tipos de concepciones del mismo en función
de si se incluyen en él únicamente requerimientos acerca de la forma del dere
cho o también exigencias acerca del contenido 84• Las primeras, precisamente
denominadas concepciones «formales» del Estado de derecho, detallan una
serie de características que debería cumplir un ordenamiento jurídico para, en
de los miembros del jurado sobre el nivel de exigencia probatoria coincidirán en la mayoría de los
casos con las preferencias mayoritarias de la sociedad no es más que un acto de fe (en el mismo
sentido, véase TARUFFO, 2010a: 60).
Laporta, en cambio, ha planteado con conclusiones totalmente opuestas el argumento de la repre
sentación democrática a través de la participación política para sustentar la toma de decisiones mediante
reglas: «[s]i es la autonomía personal la que subyace a la opción en favor de las reglas generales, enton
ces no podemos ignorar esa razón subyacente a la hora de decidir quién ha de emitir esas reglas. Sería
paradójico que concediéramos a la persona la capacidad de diseñar su propia vida y le regateáramos
al mismo tiempo la participación en las normas que han de configurar el marco de ese diseño vital»
(LAPORTA, 2007: 144 ). De modo que el sujeto legitimado para la emisión de las reglas no podría ser otro
que el depositario de la voluntad popular: el legislador.
82
Vale la pena advertir que limito la afirmación a lo que Celano denomina particularismo radical,
a la DANCY, o, en todo caso, a la idea de que la decisión sobre el umbral de suficiencia probatoria no
debe determinarse en reglas mínimamente precisas, dejándose, así, a la discreción del juzgador indi
vidual. El propio CELANO (2005: 475 y ss.) sostiene una versión moderada del particularismo para las
decisiones jurídicas, que no prescinde de las reglas sino que las asume como pro tanto o derrotables,
de forma que la regla gobernaría las situaciones normales, pero pudiera ser derrotada en circunstancias
excepcionales. De este modo, por su lado, el universalismo se caracterizaría por concebir las reglas
como absolutas o no derrotables. No discutiré aquí esta posición, porque no ha sido sostenida hasta
donde conozco por los que he denominado como particularistas probatorios. Vale la pena advertir, sin
embargo, que otros autores (véanse, p. ej., SHAFERLANDAU, 1997: 585 y ss.; REDONDO, 2005b: 49;
MoRESO, 2016: 9 y ss.) consideran que el universalismo no está comprometido con el carácter absoluto
o no derrotable de las reglas, de modo que, ahora, lo que Celano consideraba particularismo moderado
se transformaría en una especie de universalismo moderado. Lo fundamental aquí, a fin de cuentas,
como sostiene BAYÓN (2001: 57) es que «no parece que el auténtico particularismo disponga de una
respuesta convincente a la pregunta de cómo es que una "decisión acerca del caso concreto" puede
verdaderamente no ser arbitraria. Si la razón de dicha decisión es apropiada, se diría que ha de ser un
caso de una generalización que rija también para otros contextos: porque lo que en modo alguno queda
claro es cómo entender que se trata de una pretensión circunscrita al caso particular y distinta, a pesar
de todo, de una mera decisión carente de fundamento».
83 Véase w ALDRON, 2002.
84 Una presentación panorámica de las distintas concepciones puede verse en CRAIG (1997), TA
MANAHA (2004) y WALDRON (2016). De manera general, se podría decir que las concepciones sustanti
vas no rechazan lo exigido por las formales, sino que añaden requisitos relativos al origen y al contenido
del derecho; son, en este sentido, concepciones más robustas del Estado de derecho (véase, al respecto,
BAYÓN, 1996: 42)
términos de Raz85, ser capaz de guiar la conducta de sus destinatarios 86• Las
segundas, etiquetadas como concepciones «sustantivas» del Estado de dere
cho, incluyen, sin negar en línea de principio los requerimientos formales,
aspectos relativos al origen democrático del derecho y a la protección de los
derechos humanos 87• Para lo que aquí nos compete bastará con fijar la aten
ción en los requerimientos formales del Estado de derecho y, más adelante, en
aspectos procedimentales.
La versión más asentada en la doctrina de los requerimientos que impone
el Estado de derecho en su versión formal es la formulada por FULLER (1964:
cap. 2). Dicho autor presenta esas exigencias como ocho maneras en que el
intento de crear y mantener un sistema jurídico puede fracasar, de modo que
el incumplimiento de cada uno de los requerimientos sería, en sus palabras,
una «ruta hacia el desastre» 88• La primera exigencia tiene prioridad sobre las
demás, en el sentido de que es un prerrequisito para que las otras puedan cum
plirse: las conductas de los destinatarios deben estar gobernadas por reglas
generales, de tal forma que no se tomen decisiones ad hoc para cada caso
individual. Las siete restantes son las siguientes: las reglas deben ser públi
cas, no retroactivas, comprensibles, no contradictorias, no imponer deberes
imposibles de cumplir, estables en el tiempo y la actuación de los órganos del
Estado debe ser congruente con ellas.
Es evidente que la adopción de un modelo de toma de decisiones particula
rista sobre la suficiencia probatoria infringe ya el primero de los requisitos del
Estado de derecho señalados por Fuller, y a partir de ese incumplimiento, se
seguirían los demás: falta de publicidad, retroactividad, inestabilidad, etc. 89.
El punto quizá podría matizarse, puesto que no resulta razonable que todas
las decisiones individuales tengan que limitarse a ser una mera aplicación por
subsunción de reglas generales. Raz nos ofrece el ejemplo del policía que
ordena el tráfico, que puede decidir detener la circulación cuando las circuns
tancias del tráfico lo aconsejen aun cuando no haya una regla general que,
aplicada al caso, tuviera esa consecuencia. Aunque ello pueda generar cierta
inseguridad, pudiera resultar conveniente, siempre que se cumplan dos con
85
Véase RAz, 1979: 214.
86
Entre las concepciones formales clásicas del Estado de derecho pueden mencionarse las de
HAYEK (1960), FULLER (1964) y RAz (1979).
87
RAz (1979: 210211) considera que estas concepciones confunden el «Estado de derecho» con
el «Estado de buen derecho», al incluir exigencias acerca del contenido que el derecho debe tener. Sin
embargo, WALDRON (2011: 45) recuerda acertadamente que las dos concepciones quizá no estén tan
alejadas, puesto que las formales se fundamentan, al fin y al cabo, en los valores de la dignidad humana,
la autononúa o la libertad. Entre las concepciones sustantivas del Estado de derecho pueden mencionar
se, por todas, las de DWORKIN (1985), BINGHAM (2010) y MORESO (2020).
88
FULLER,1964: 3839. La misma idea se encuentra en RAz, 1979: 214.
89
A pesar de que, como ha señalado ENDICOTT (1999: 1), los requerimientos del Estado de de
recho pueden concebirse como ideales regulativos a los que tender, de modo que su cumplimiento es
siempre gradual, el problema aquí es que la adopción particularista de las decisiones sobre la suficiencia
probatoria nos sitúa en las antípodas del modelo.
diciones: que existan normas generales que confieran competencia al órgano

en cuestión para tomar esas decisiones individuales y que existan reglas ge
nerales que impongan al órgano deberes sobre cómo ejercer esa competen
cia?", Sin embargo, tampoco con este debilitamiento de la exigencia de reglas
generales se puede entender justificada la ausencia de estándares de prueba.
En efecto, los estándares de prueba serían, precisamente, esas reglas que regu
larían la manera en que los jueces y tribunales deben ejercer su competencia
para decidir sobre los hechos del caso. Esta decisión no puede ser más que
individual, porque depende de las hipótesis sobre los hechos que estén en
conflicto y de las específicas pruebas presentadas, lo que debe ser valorado
por el juzgador. Pero determinar el nivel de suficiencia probatoria es, como
hemos visto, una decisión política y si, ante la ausencia de reglas generales, se
deja a la discreción judicial estaríamos ante una competencia sin criterios de
ejercicio 91, lo que incumpliría también las exigencias formuladas por Raz para
que se respete el Estado de derecho.
Es pacífico en la doctrina que el fundamento de los requisitos del Estado
de derecho en sentido formal cabe encontrarlo en que ellos hacen posible la
previsibilidad de las decisiones jurídicas y, con ella, la autonomía individual 92•
Solo si podemos conocer las_sonsecuencias jurídicas de nuestras acciones an
tes de actuar, lo que supone que se satisfagan las condiciones del Estado de
derecho mencionadas, esas consecuencias nos serán atribuibles como resul
tado de nuestras propias decisiones racionales 93. En otros términos, para que
nuestras acciones sean medios adecuados para los fines que decidamos perse
guir y, de este modo, puedan ser calificadas como racionales, es necesario que
podamos calcular las consecuencias de adoptarlas, lo que exige que el derecho
tenga las características que lo hagan previsible.
Llegados a este punto, se puede ya afrontar la respuesta a la pregunta acer
ca de la previsibilidad de la decisión judicial sobre la suficiencia probatoria y
determinar qué acciones se ven afectadas por ella. Para hacerlo, permítaseme
90 Véase RAz, 1979: 216. La lista de condiciones que deben darse para que se entienda respe
tado el Estado de derecho, según Raz, es abierta e incluye: 1) que las normas sean públicas, claras y
no retroactivas; 2) que sean relativamente estables; 3) que las normas individuales estén guiadas por
normas generales, públicas, claras y estables; 4) que se garantice la independencia judicial; 5) que se
observen los principios del debido proceso; 6) que los tribunales tengan competencia para controlar el
cumplimiento de todos estos requisitos; 7) que exista un m;:ceso fácil a la justicia, y 8) la discreción de
las agencias de prevención de delitos no debe permitirles pervertir el derecho. Véase RAz, 1979: 214
219. Una lista no muy distinta de exigencias puede encontrarse en RAWLs, 1971: 235 y ss. Puede verse
un análisis crítico de las concepciones de Fuller y Rawls, así como de la vinculación entre Estado de
derecho y libertad en CREGO, 2020.
91 Situándonos así, en términos de BoBBIO (1983) en el «gobierno de los hombres» en lugar de en
el «gobierno de las leyes», tanto en el sentido de gobierno «sub lege» como de gobierno «per leges».
sz Véanse, al respecto, FULLER, 1958: 636637; id., 194: 162; RAz, 1979: 220 y ss.; W ALDRON,
1989: 85; id., 2011: 4; ScHAUER, 1991: 200 y ss.; BAYÓN, 1996: 42; GOMETZ, 2005: 356 y ss.; LAPOR
TA, 2007: 17 y ss.; CELANO, 2016: 274 y ss.; MORESO, 2016: 11, entre otros.
93 y así, para decirlo en palabras de RAZ (1986: 369), podremos ser (en parte) autores de nuestra
propia vida.
acudir a un ejemplo de la jurisprudencia constitucional española. Se trata de

un caso de 1983 en el que, después de la resolución en primera instancia y
apelación penal se llega al Tribunal Constitucional en vía de amparo, alegando
la defensa la violación del derecho a la presunción de inocencia. En el juicio
penal la fiscalía acusó a un joven de un delito contra la salud pública por un
pequeño tráfico de drogas. Las pruebas de cargo presentadas, sin embargo, no
fueron estimadas suficientes para probar la hipótesis fáctica de la acusación
por parte del juez de primera instancia, por lo que absolvió al acusado. La fis
calía presentó recurso de apelación y el tribunal de segunda instancia, con las
mismas pruebas, consideró probada la hipótesis de la culpabilidad y condenó
al imputado. En este punto, fue la defensa quien recurrió en amparo ante el
Tribunal Constitucional, alegando la violación del derecho a la presunción de
inocencia, puesto que el imputado habría sidocondenado a pesar de no haber
pruebas que corroboraran suficientemente la hipótesis acusatoria. Está claro,
pues, que el desacuerdo existente, entre las partes y entre el juzgador de pri
mera instancia y el de apelación, radica en la suficiencia probatoria. Pues bien,
esta fue la respuesta de la STC 124/1983 (FJ l.º):
Conviene también señalar aquí que el razonamiento del juez de instrucción
de Noya contenido con elconsiderando primero de su sentencia es impecable
desde el punto de vista constitucional, esto es, bajo el enfoque del art. 24.2 CE,
pues si a él, bajo el sistema de libre apreciación de la prueba del art. 741
LECrim, las pruebas practicadas no le convencieron de la culpabilidad de los
encartados, actuó perfectamente al absolverlos, porque bajo el imperativo del
art. 24.2 CE es evidente que nadie puede ser condenado solo porque «existan
indicios que apunten hacia la posible participación» del o de los acusados en
los hechos delictivos. Sucede, sin embargo, que si con los mismos elementos
probatorios otro Tribunal, el de apelación, «apreciando según su conciencia las
pruebas practicadas en eljuicio» (art. 741 LECrim) llega a un resultado contra
rio, y en este caso, al convencimiento razonable y razonado de la culpabilidad
de los antes absueltos, no por ello puede afirmarse violación alguna contra la
presunción de inocencia, siempre que las pruebas practicadas en el juicio sean
las que le proporcionen fundamento para su convicción. Así las cosas no puede
hablarse de vulneración de la presunción de inocencia, sino de una discrepan-
cia en la valoración de la prueba hecha por dos órganos judiciales igualmente
libres para valorar en conciencia, con el resultado de que entre ambas valora-
ciones ha de imponerse la del Tribunal de apelación (cursiva añadida).
Si es el juzgador del caso individual quien debe determinar no solo qué

grado de corroboración aportan las pruebas a las distintas hipótesis en con
flicto, sino cuál es el nivel en que la corroboración será suficiente para con
siderar probada alguna de las hipótesis, está claro que no dispondremos de
criterios generales, intersubjetivamente controlables, que permitan revisar la
corrección de la decisión sobre el caso individual. En esas circunstancias, dos
decisiones, una de condena y otra de absolución, tomadas sobre la base de
las mismas pruebas, se acaban considerando igualmente «impecables», Y el
I__ . __. -~----------

motivo por el que la segunda prevalece sobre la primera no es ya la corrección

de aquella, sino que el órgano que la dictó [manda más!
El ejemplo permite poner de manifiesto de nuevo la diferencia en términos

de distribución del poder del modelo de decisión basado en reglas y el particu
larista y constituye una buena razón, en mi opinión, para preferir el primero.
Muestra, sin embargo, un aspecto más, que ha sido señalado también acertada
mente por Celano: decidir mediante reglas generales no solo sitúa el poder de
decisión en la autoridad emisora de la regla, sino que posibilita el control de
la corrección en la aplicación de la regla 94, limitando, por tanto, el poder arbi
trario de los órganos jurisdiccionales 95• Esta es una de las razones por las que
Celano considera que incluso siendo correcto como él sostiene el parti
cularismo moral moderado, es conveniente que las decisiones institucionales
(jurídicas) sigan el modelo de decisión basado en reglas.
La ausencia de criterios que determinen el umbral de suficiencia proba

toria, fijados en una regla general (i. e., un estándar de prueba) hace impre
visibles muchas decisiones probatorias 96, lo que tiene como consecuencia la
imposibilidad para las partes de tomar decisiones racionales autónomas sobre,
al menos, cuatro tipos de acciones: 1) iniciar un proceso judicial sobre la base
de la estimación de la solidez de las pruebas disponibles a favor y en contra de
sus pretensiones y la correspondiente probabilidad de ganar el caso; 2) diseñar
una estrategia procesal probatoria adecuada para conseguir satisfacer el (des
conocido) nivel de suficiencia probatoria; 3) llegar a acuerdos con la otra parte
teniendo en cuenta las probabilidades (favorables o contrarias) de ganar el
proceso en sede probatoria 97, y 4) ejercer el derecho al recurso, alegando error
en la valoración de la prueba o en la aplicación de los (inexistentes) criterios
de suficiencia probatoria. Para tomar una decisión informada y racional en
cualquiera de esos cuatro escenarios, las partes necesitan conocer qué grado
de corroboración será estimado suficiente, tanto para las hipótesis fácticas que
94 Véase CELANO, 2016: 260274. El mismo argumento, aplicado a los estándares de prueba,
puede encontrarse en DIAMOND, 1990: 1728.

95 ENDICOTT (1999: 3 y ss.) parte de tres sentidos en los que un gobierno o una autoridad es ar
bitrario: 1) cuando las decisiones son el efecto de la voluntad ilimitada de los decisores; 2) cuando no
trata de manera igual casos iguales, y 3) cuando es impredecible. Es claro que en situaciones de ausencia
total de reglas (en nuestro caso, de estándares de prueba) o, aun existiendo, de extrema vaguedad de las
mismas, se dan los tres sentidos de arbitrariedad. Cabe destacar, no obstante, que ENDICOTT (1999: 8)
añade un cuarto sentido de arbitrariedad, que se da cuando una regla no refleja las razones en las que
la regla se basa, es decir, cuando es supraincluyente o infraincluyente. En este sentido, aun cuando una
regla fuera extremadamente precisa podría ser causa de decisiones arbitrarias.
96 No todas porque no se pueden descartar casos extremos de extraordinaria debilidad o fortaleza
de la prueba a favor o en contra de una determinada hipótesis, de modo tal que la suficiencia o insufi
ciencia probatoria no pueda ser razonablemente discutida. Sobre el papel central de la previsibilidad de
las decisiones jurídicas como elemento del Estado de derecho, véase MAY, 2018: 93 y ss.
97 Volveré sobre la importancia que tiene esta posibilidad en el marco de mecanismos de termi
nación anticipada del proceso penal por acuerdo de las partes (plea bargaining) en el epígrafe 1.2 del
próximo capítulo.
les sean favorables como para las contrarias. Por ello, dejar la fijación de ese
grado a la decisión particularista del órgano de aplicación del derecho es con
trario a las exigencias del Estado de derecho en sentido formal 98•
Finalmente, aunque la dimensión formal del Estado de derecho, en la ma
nera presentada, ya incluye algunos requisitos relativos al modo en que se
lleven a cabo los procesos judiciales, i. e., al. respeto del debido proceso 99, ha
sido seguramente Waldron quien más ha insistido en la faceta procesal del Es
tado de derecho 100. Según este autor, el Estado de derecho en su faceta proce
98
Las respuestas por parte de los defensores de estándares de prueba «flexibles» (o indetennina
dos) a la objeción de la falta de previsibilidad de las decisiones y, en consecuencia, de la afectación al
Estado de derecho, son sorprendentemente insatisfactorias y ligeras. Así, Ho (2008: 222), por ejemplo,
argumenta que aun siendo cierta la falta de previsibilidad, tampoco son mucho más previsibles las de
cisiones basadas en fórmulas extraordinariamente vagas como el balance de probabilidades. Está claro
que, aunque lo segundo sea cierto, en nada disminuye los problemas de su propuesta y, más bien, su
argumento parece presuponer el falso dilema entre esas dos regulaciones. En este libro intento mostrar,
precisamente, que no son las únicas posibilidades. También REDMA YNE (1999: 181182) argumenta de
modo parecido: ante la objeción de que el desconocimiento del estándar de prueba impide el control
de la corrección de la decisión probatoria en apelación, su respuesta es que, incluso si el estándar es
tuviera determinado, el acceso a lo sucedido en primera instancia a través de actas escritas hace muy
difícil que el tribunal de apelación realice ese control. Y, por si fuera poco, añade, la práctica muestra
que los tribunales de apelación ingleses son deferentes con los juzgadores de primera instancia, de
modo que no habría una diferencia práctica a los efectos. del control de las decisiones entre tener
un estándar determinado y no tenerlo. La deferencia es, evidentemente, una cuestión contingente.
También lo es que el acceso a lo juzgado en primera instancia se produzca a través de actas escritas.
Pero ambas realidades, manifiestamente mejorables, no justifican ni excusan que no se disponga de
estándares de prueba que hagan posible el control de la decisión. Es más, se podría sostener que la
supuesta deferencia de los tribunales de· apelación, en realidad, esconde precisamente la imposibilidad
de un genuino control.
Otra propuesta llamativa puede encontrarse en REYES (2020, 22 y ss.), quien sostiene, como tesis
descriptiva, que los estándares de prueba vigentes no predeterminan el nivel de exigencia probatoria que
deben requerir los jueces y tribunales para considerar probada una hipótesis fáctica. Por ello, serían los
juzgadores quienes determinen el umbral probatorio exigido y las reglas que establecen estándares de
prueba deberían entenderse como normas de competencia que les atribuyen la competencia de hacerlo.
Resulta muy evidente que de la verdad de la tesis descriptiva no se sigue la plausibilidad de considerar
que las disposiciones que establecen estándares de prueba imprecisos sean normas de competencia. Que
una norma no predetermine la respuesta normativa a un caso y que atribuya competencia a un sujeto
para determinarla son claramente cuestiones muy distintas y una no se sigue de la otra. Por otra parte,
si bien es claro que las disposiciones que expresan estándares de prueba plantean problemas interpre
tativos, no lo es menos que considerar que estas expresan normas de competencia es resultado de la
interpretación y, por ello, contingente.
99
Véanse, por ejemplo, RAWLS, 1971: 238239; RAz, 1979: 217. La referencia es menos clara
en Fuller.
100 Véase, por ejemplo, WALDRON, 2011 y 2016. La importancia del derecho al debido proceso,
por una parte, como una garantía del Estado de derecho y, por otra, como una garantía secundaria (en
términos de FERRAJOLI, 2000: 132 y ss.) de la protección de los demás derechos, se evidencia en el
reconocimiento general en las constituciones democráticas (p. ej., en las Emniendas V y XIV de la
Constitución de Estados Unidos, en el art. 24 de la Constitución española, en los arts. 24 y 111 de la
Constitución italiana, en el art. 103 de la Constitución alemana, en el art. 14 de la Constitución mexica
na o en el art. 20 de la Constitución portuguesa) y en su consagración en los tratados internacionales de
derechos humanos (p. ej., en los arts. 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre,
el art. 14 del Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y Políticos, el art. 8 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, los arts. 7 y 26 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos
y de los Pueblos o el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Una presentación de las
diversas concepciones del debido proceso y sus orígenes históricos puede verse en CoMOGLIO (1998),
~-~ ~- --~~~~I
1
LA FORMULACIÓN DE UN ESTÁNDAR DE PRUEBA: REQUISITOS METODOLÓGICOS 61 1
sal exige, al menos, que nadie pueda ser penado, sufrir un estigma o una seria
privación por parte del Estado salvo a través de procedimientos que incluyan:
a) Una audiencia por parte de un tribunal imparcial que actúe sobre la
base de pruebas y argumentos ritualmente presentados ante él, en relación con
las normas jurídicas que regulen la imposición de una pena, un estigma, una
privación, etcétera.
b) Un órgano judicial con específica preparación jurídica, cuya indepen
dencia respecto de otros órganos del Estado esté garantizada.
e) Un derecho a estar representado por un abogado y a disponer del tiem
po y de las oportunidades idóneas para preparar la defensa.
d) Un derecho a estar presente en todos los momentos cruciales del
proceso.
e) Un derecho a examinar los testigos de la parte contraria.
f) Un derecho a que se asegure que las pruebas presentadas por el Estado
hayan sido obtenidas de manera oportunamente controlada.
g) Un derecho a presentar pruebas en su defensa.
h) Un derecho a presentar argumentos jurídicos sobre el alcance de las
pruebas y de las distintas normas jurídicas relevantes para el caso.
i) Un derecho a conocer las razones que fundan la decisión del tribunal,
sobre la base de las pruebas y de los argumentos presentados ante él.
j) Algún derecho de apelación a un tribunal superior con características
análogas 101•
Como puede observarse, la lista de derechos presentada por Waldron es

en buena medida una especificación del contenido del derecho al debido pro
ceso para la jurisdicción penal. Sin embargo, la mayoría de ellos pueden tras
ladarse sin dificultad a otros tipos de proceso 102, muy especialmente aquellos
que tienen que ver con la prueba. Esto no es extraño, porque el denominado
derecho a la prueba es, en realidad, una parte del derecho al debido proceso y
donde también se insiste en el carácter instrumental del debido proceso como garantía de los derechos
sustanciales, en aplicación de la máxima nulluni jus sine remedium. (véase CoMoGLIO, 1998: 158 y ss.).
La vinculación entre Estado de derecho y derecho al debido proceso se muestra también en que,
al igual que sucede con el primero, también a este último le han sido asignadas (especialmente por la
doctrina estadounidense) dos facetas, formal y sustantiva. La primera hace referencia a una serie de
derechos procesales que, en el acceso al proceso y durante el proceso, garanticen un procedimiento
respetuoso de la autonomía de las partes en la protección de su vida, libertad o propiedad. El derecho
a la defensa y el derecho a la prueba forman parte de esta faz procesal del debido proceso, por lo que
me concentraré en ella. En su faceta sustantiva, en cambio, el debido proceso incorpora los derechos
humanos como límites materiales a las restricciones que el legislador, la administración o los órganos
judiciales puedan imponer a la libertad o los derechos de los individuos. Sobre la doble faceta del de
bido proceso en el sistema estadounidense puede verse L. TRIBE, 1978: 501563 y 886990; y sobre el
particular origen de la doctrina del debido proceso sustantivo en ese mismo sistema, véase WURMAN,
2020.
101
Véase WALDRON, 2011: 6.
102 Puede verse, por ejemplo, una detallada traslación de los derechos que integran el debido
proceso tanto a la jurisdicción penal como civil, en relación con el Convenio Europeo de Derechos
Humanos, en LEANZA, 2014a: 16 y ss., y 31 y ss. Véase también un análisis de la ideología del proceso
subyacente al derecho al debido proceso y a sus diversas garantías, desde un punto de vista internacio
nal y nacional comparado, en CoMOGLio,1998: 156171.
tiene aplicación en cualquier tipo de procedimiento 103• El derecho a la prueba

es, en efecto, parte del derecho a la defensa (a defenderse probando), este del
derecho al debido proceso, y este, a su vez, forma parte de los requerimientos
del Estado de derecho, en una disposición análoga a la de un conjunto de
muñecas rusas o matrioskas. La vinculación entre Estado de derecho, debido
proceso y derecho a la prueba es particularmente evidente en lo sostenido por
RA.WLS: .
Si las leyes se dirigen a personas racionales para guiar su conducta, los
tribunales han de ocuparse de aplicar y dotar de vigencia a esas normas de un
modo apropiado. Hay que hacer un esfuerzo para determinar cuándo se ha pro
ducido una infracción e imponer la pena correcta. Por ello, un sistema jurídico
debe tomar medidas para garantizar que los juicios y audiencias se desarrollen
adecuadamente y debe contener normas sobre la prueba que garanticen unos
procedimientos de investigación racionales. Aunque haya variaciones en di
chos procedimientos, el Estado de derecho requiere alguna forma de debido
proceso: esto es, un proceso razonablemente diseñado para determinar la ver
dad, de forma compatible con los otros objetivos del sistema jurídico 104•
La idea fundamental es que el ciudadano tiene derecho a «demostrar la
verdad de los hechos en los que funda su pretensión» procesal 105 y a obtener
una resolución judicial justificada sobre la base de las pruebas aportadas al
proceso. Esto tiene serias in:lplicaciones respecto del tema abordado en este
trabajo, puesto que solo a través de una concepción racionalista de la prueba
(que rechace la vinculación entre prueba y convencimiento psicológico del
juzgador) es posible hacer efectivo el derecho a la prueba en todo su alcance
y, consiguientemente, también el derecho al debido proceso 106•
El derecho a la prueba, en fin, se configura como un derecho poliédrico
que incluye cuatro derechos más específicos: 1) el derecho a utilizar todas las
pruebas relevantes de que se disponga para demostrar la verdad de los hechos
que fundan la pretensión; 2) el derecho a que las pruebas sean practicadas en
103 Véase también, en este sentido, GozAÍNI, 2004: 399. También se ha pronunciado repetida
mente en este sentido el TEDH. Puede verse una buena presentación de su jurisprudencia en SUMMERS,
2007: 99 y SS., y en LEANZA, 2014b: 114 y SS.
104
RAWLs, 1971: 238239 (cursivas añadidas). Véanse también, respecto de la relación entre Es
tado de derecho, debido proceso y derecho a la prueba, BURNs, 1999: 11 y ss.; SuMMERS, 2007: 97.
105 Véase TARUFFO, 1984: 7778; id., 2008: 56; también PICÓ I JUNOY, 1996: 35 y SS. He desarro
llado las exigencias del derecho a la prueba, como parte del derecho a la defensa y del derecho al debido
proceso, en FERRER BELTRÁN, 2007: 52 y SS.
106
Una exigencia mínima de la racionalidad es que la decisión se base en razones que la justi
fiquen sobre la base de algún criterio intersubjetivamente controlable. El problema de la vinculación
entre la prueba y el convencimiento o creencia del juez es que niega esa posibilidad de control intersub
jetivo y, por tanto, de aplicación de la racionalidad. Puede verse una reflexión general sobre los límites
a la discrecionalidad judicial y la necesidad de controles que impone el derecho al debido proceso en
CoMOGLIO, 2004: 374 y ss. En la misma línea, MATIDA y VIEIRA (2019: 227) consideran que disponer
de estándares de prueba debidamente formulados a nivel legislativo es una estrategia que permite com
patibilizar la libre valoración de la prueba con la necesidad de controlar la racionalidad de las decisiones
judiciales.
L
el proceso; 3) el derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas,

y 4) el derecho a obtener una decisión motivada, esto es, justificada sobre la
base de las pruebas presentadas y practicadas 107•
Los cuatro derechos específicos que componen el derecho a la prueba tie
nen una relación especial entre ellos: de nada sirve que se garantice que las
partes puedan incorporar al proceso todas las pruebas relevantes, si estas no se
practican; de nada sirve que se incorporen y se practiquen si luego no se valo
ran racionalmente; y solo a través de la motivación podemos tener la garantía
de esa valoración racional. Pero, como explicaré con detalle en el capítulo III,
la justificación de la decisión sobre los hechos probados es imposible si no se
dispone de criterios intersubjetivamente controlables que establezcan el um
bral de suficiencia probatoria. Y el problema no se agota aquí, porque como
hemos visto ya, algunas decisiones cruciales relativas a la prueba que debe
adoptar quien es o puede ser parte en un procedimiento judicial dependen del
conocimiento previo de esos criterios de decisión.
Antes de pasar al análisis del tercer requisito metodológico para formu
lar adecuadamente un estándar de prueba, creo que es conveniente una últi
ma consideración. La configuración como derecho subjetivo del derecho a
la prueba y, por su conexión, del derecho al debido proceso ha dado lugar a la
idea de que estos podrían ser objeto de negocios procesales, denominados
acuerdos probatorios, especialmente en el caso del proceso civil 108• Así, por lo
que respecta al tema que me ocupa en este libro, parecería que los problemas
que produce la indeterminación del nivel de exigencia probatoria podrían ser
resueltos en algunos casos mediante un acuerdo entre las partes que determi
nara el estándar de prueba al que someterían la decisión de su conflicto. De
este modo, podrían ser las propias partes las que resolvieran los problemas
de falta de previsibilidad derivados de la ausencia de estándares de prueba
legalmente establecidos. Ante esta posibilidad, es necesaria una pequeña di
gresión. Como ha señalado Summers 109, la dimensión de las garantías pro
cesales como derechos subjetivos, siendo necesaria, es insuficiente para dar
cuenta de su función en el proceso. Ellas tienen además una faceta de diseño
institucional que responde al interés público por un cierto tipo de proceso,
por una relación equitativa entre las partes, y por la igualdad en la aplicación
º1 7 El derecho fundamental a la prueba ha sido reconocido, normalmente de forma restringi

da a los dos primeros derechos específicos, tanto por la jurisprudencia internacional de los derechos
humanos como por las distintas jurisprudencias constitucionales nacionales. En el caso español, son
muchas las sentencias del Tribunal Constitucional en que se reconoce. Entre las más recientes, véase
STC 139/2017, de 13 de noviembre, FJ 2.ºVolveré en el capítulo III sobre la cuarta faceta del derecho
a la prueba (i. e., el derecho a una decisión motivada sobre los hechos) en el ámbito del juicio por
jurados.
108 Idea que se ha trasladado al derecho procesal vigente en algunos países, como en el caso del
art. 190 del Código Procesal Civil brasileño, presuponiendo, claro está, la disponibilidad del derecho
subjetivo.
109 Véase SUMMERS, 2007: 172 y SS.
de la ley para cualquier ciudadano involucrado en un proceso. Ello conduce

también, como señala Summers 110 para el proceso penal, a que la mejor pers
pectiva para abordar este tema sea la de preguntarse qué modelo de proceso
es compatible con las garantías del Estado de derecho y del debido proceso
y cómo se asegura el adecuado equilibrio entre las partes. De ese modelo o
diseño procesal podremos extraer, entonces, qué derechos subjetivos conviene
otorgar a las partes. Centrar, en cambio, de forma reductiva, la mirada sobre
los derechos del acusado, en el caso del proceso penal, oscurece la centralidad
del interés público del diseño procesal. Y lo mismo puede decirse del proceso
civil 111: las partes, en virtud del principio dispositivo propio de este tipo de
proceso, pueden decidir encender o no la maquinaria del proceso judicial y
determinar el alcance del concreto litigio para el que lo hacen, pero si deciden
utilizar el mecanismo del proceso ello supone la aceptación de unas garantías
procesales generales que obedecen al interés público y son expresión de los
requerimientos del Estado de derecho y del debido proceso 112• Si, para cada
tipo de casos, la decisión del reparto del riesgo probatorio entre las partes es
una decisión política que debemos adoptar como sociedad, entonces esta no
puede ser disponible para las partes en el caso concreto, con el objeto de poder
garantizar la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley. De otro modo,
caeríamos de nuevo en el particularismo, basado ahora en el acuerdo entre las
partes de cada concreto proceso, que no generaría los problemas de falta de
previsibilidad, pero sí los de ausencia de generalidad.
llO /bid.: 175 y 183184.

lll En este sentido también, véase PICÓ I JUNOY, 1997: 34 y ss.; id., 2020: 155.
112 No es este el lugar oportuno para iniciar una discusión detallada acerca de las razones a favor y
en contra de permitir acuerdos procesales entre las partes. Una presentación muy completa del debate,
con conclusiones favorables a la disponibilidad de las reglas procesales, también en materia probatoria,
puede verse en CABRAL, 2018: 118 y ss., y 151 y ss. Un análisis específico sobre los pros y contras de
aceptar acuerdos de las partes sobre la determinación de los estándares probatorios aplicables al caso,
con posición favorable del autor, puede verse en PEIXOTO, 2021: 7687. Por mi parte, creo que los argu
mentos pueden ser muy distintos en función de las específicas reglas procesales de que se trate. En al
gunos casos, esas reglas procesales son la traslación al procedimiento de garantías constitucionales que
se consideran indisponibles. El Tribunal Constitucional español ha fundado la indisponibilidad de los
derechos fundamentales partiendo de una doble faceta de estos, objetiva y subjetiva (STC 51/1985, de
10 de febrero, FJ 9.º). La primera los configura como normas esenciales del ordenamiento jurídico; la
segunda los define como derechos subjetivos irrenunciables. Sus titulares pueden no ejercer el derecho,
pero no pueden renunciar al derecho mismo y cualquier estipulación contractual en la que se hiciera
sería nula de pleno derecho (STC 19/1985, de 13 de febrero, FJ l.º). En otros casos, los acuerdos pro
cesales podrían tener un alcance tal que supongan incluso la alteración en el derecho sustantivo: sería
este el caso, por ejemplo, si mediante un acuerdo entre las partes se alterara la regla general de la carga
de la prueba (en sentido objetivo), puesto que, como he sostenido en FERRER BELTRÁN, 2019: 7879, la
inversión de la carga de la prueba conlleva la modificación del supuesto de hecho de la norma sustantiva
que resulta aplicable al caso. Más clara parece la posibilidad de acuerdos procesales que alcancen a
Ja determinación del estándar de prueba aplicable en los procedimientos de arbitraje, dado su carácter
eminentemente privado. Sin embargo, también en esos procedimientos parece ineludible, por la aplica
ción extensiva de las garantías del debido proceso, que el estándar de prueba quede determinado antes
de iniciar el debate de fondo y que sea conocido por las partes. En este sentido, véase EZURMENDIA
y GoNZÁLEZ, 2021: 10 (aunque, de forma errónea, tratan el estándar de prueba bajo el esquema de la
probabilidad subjetiva).
~~~~~~~
En definitiva, la ausencia de estándares de prueba legalmente previstos

que determinen el umbral de suficiencia probatoria conlleva la falta de respeto
tanto del derecho al debido proceso (en los términos planteados por Waldron)
como del derecho a la prueba 113• Espero haber mostrado hasta aquí que no
solo es posible formular esos estándares, sino también conveniente y hasta
debido si queremos respetar las exigencias del Estado de derecho.
3. TERCER REQUISITO: EL ESTÁNDAR DE PRUEBA DEBE ESTAR

FORMULADO APELANDO A CRITERIOS DE PROBABILIDAD
INDUCTIVA, NO MATEMÁTICA
Picinali ha señalado 114, en mi opinión con acierto, la estrecha vinculación

entre los estándares de prueba y el razonamiento que estructura la valoración
de la prueba. Para decirlo en términos de Dei Vecchi, «todo estándar de su
ficiencia probatoria se inserta necesariamente en el marco de un específico
sistema de valoración probatoria» 115, es decir, para identificar el umbral de
suficiencia probatoria el estándar de prueba necesariamente debe apelar a cri
terios que sean compatibles con y característicos del tipo de razonamiento que
estructure la valoración de la prueba 116• Por ello, si se asume una concepción
persuasiva de la prueba es coherente que se adopten estándares de prueba que
apelen a criterios relativos al grado de convencimiento subjetivo del decisor
113
En el mismo sentido, DIAMOND, 1990: 1727. Esta ha sido también la conclusión de la Corte
Suprema norteamericana, afirmando explícitamente que «esta Coite nunca ha aprobado la determina
ción caso a caso del estándar de prueba adecuado para un determinado procedimiento. Los estándares
de prueba, como otras "reglas procesales del debido proceso, responden al riesgo del error inherente al
proceso de averiguación de la verdad tal como se da en la generalidad de los casos, no en raras excep
ciones". Dado que tanto los litigantes como los juzgadores necesitan saber desde el inicio del proceso
cómo se distribuye el riesgo del error, el estándar de prueba necesariamente debe ser determinado
anticipadamente». Véase Santosky v. Kramer, 455 U.S., p. 757 (1982) (la cita interna corresponde a
Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319, 344. La primera cursiva es añadida y la segunda del texto original).
Se observará que la Corte Suprema americana vincula expresamente los estándares de prueba con el
debido proceso y que, en consecuencia, rechaza su determinación particularista. La incoherencia apa
rece, en cambio, cuando ofrece una versión subjetivista de los mismos estándares, porque, para decirlo
en términos de PARDO (2009: 1092), «una regla que instruye a los decisores a sacar las conclusiones
que ellos ya creen, después de observar las pruebas, funciona igual que no tener regla en absoluto».
114 PICINALI (2015: 142 y ss.) analiza las distintas maneras en que ha sido comprendido el están
dar de prueba del más allá de toda duda razonable (y el británico «estar seguro») y las maneras en que
se traduce en las instrucciones al jurado, señalando que al hacerlo los juristas académicos y prácticos
han olvidado poner énfasis en el razonamiento sobre la prueba que se debe desarrollar para determinar
si el estándar se satisfizo. Sobre el punto puede verse también ROBERTS y ZucKERMAN,2004: 366 y ss.
115 Véase DEI VECCHI, 2020a: 130.
116 Entender esta vinculación entre los criterios utilizados por los estándares de prueba para iden
tificar el umbral de suficiencia probatoria y los sistemas de valoración de la prueba, permite disolver el
problema planteado en la doctrina procesal italiana acerca de si el más allá de toda duda razonable (o
incluso el estándar de prueba 1 que propondré en el capítulo N) son realmente estándares de prueba o
criterios o métodos de valoración de la prueba. Al respecto de ese debate, pueden verse UBERTIS, 2013:
332333; IACOVIELLO, 2006: 3873 y ss.; id., 2013: 434439; TONINI y CoNTI, 2012: 78; FUSELLI, 2017:
5153.
en las distintas hipótesis sobre los hechos. En cambio, si adoptamos, como en

este trabajo, una concepción racional de la prueba, los criterios que usemos
para determinar el umbral. de suficiencia probatoria tendrán que dar cuenta
del carácter probabilístico y epistémico del razonamiento probatorio. Hay un
vínculo conceptual ineliminable entre el tipo de inferencias que realizamos y
el modo de determinar la solidez de las conclusiones de esas inferencias 117•
Señalé en la introducción que la prueba en el proceso judicial tiene como
objetivo institucional la averiguación de la: verdad, pero las limitaciones pro
pias del conocimiento humano impiden que se puedan alcanzar certezas ra
cionales acerca de los hechos: nunca un conjunto de elementos de juicio, por
rico y fiable que sea, permitirá justificar con certeza las conclusiones sobre
los hechos 118• Por ello, el razonamiento probatorio es estructuralmente de tipo
probabilístico y sus conclusiones gozarán de una mayor o menor probabilidad
de ser verdaderas a la luz de las pruebas disponibles 119•
3.1. Conceptos de probabilidad 12º
Decir, no obstante, que estamos en el campo del razonamiento probabi

lístico es seguramente decir muy poco porque se usan en la literatura muchas
nociones de probabilidad y, seguramente, no hay entre ellas más que un aire
de familia, puesto que no comparten un mínimo común denominador 121• En lo
117 A la misma idea apela Pardo cuando señala que la teoría de la prueba debe poderse integrar
coherentemente a nivel micro y macro. Así, por ejemplo, si a nivel macro se asume una concepción
inductiva no matemática de la probabilidad para dar cuenta del razonamiento probatorio, no se puede a
nivel micro asumir una noción de relevancia para la prueba según la cual una prueba es relevante si au
menta o disminuye la probabilidad matemática de las hipótesis a probar. Véase PARDO, 2013a: 104 y ss.
118 No es raro, en cambio, que en los países de tradición romanogermánica se exija la certeza
como estándar de prueba o se interpreten las formulaciones legales de los estándares en esos términos.
Entre lo más reciente, véase, por ejemplo, MENDES, 2019: 11351136. Sin embargo, por las razones
mencionadas en el texto, esto es claramente un error. Al respecto, véase también la crítica a la idea de
«certeza práctica» o «certeza moral», también presente en la cultura probatoria anglosajona, en TI
LLERS, 1993: 14761480, donde Tillers considera una contradicción en los términos exigir ese tipo de
certezas y asumir contemporáneamente que el razonamiento probatorio es probabilístico debido a que
se debe decidir en un contexto de incertidumbre.
119 En este sentido, entre muchísimos, pueden verse KAYE, 1979a: 45, nota41; TwINING, 1990:
209; STEIN, 2005: 81. .
120
En este epígrafe, seguiré muy de cerca la presentación que hice al respecto en FERRER BEL
TRÁN, 2007: 93 y SS. ' :
121
MACKIE (1973: 154) considera que «el concepto de probabilidad es extraordinariamente es
curridizo y enigmático». En cambio, BLACK (1984: 103104) considera que no hay una disparidad de
conceptos de probabilidad, sino más bien diferentes vías de verificación de afirmaciones de probabili
dad. En una línea afín, L. J. CoHEN (1977: 13 y ss.) sostiene que sí hay un elemento común a todos los
usos de la probabilidad, que estaría vinculado con la demostrabilidad, con la bondad inferencial, De este
modo, a distintos tipos de inferencia:pueden serles de utilidad distintas.concepciones de la probabilidad,
no excluyéndose, por tanto, entre ellas.
A partir de ahí, las diferentes concepciones de la .probabilidad serían modos de interpretar los
enunciados probabilísticos. Y sería posible también, como pretendió POPPER (1938: 275 y ss.) elaborar
~
que sigue presentaré de un modo rudimentario una clasificación muy básica de

los conceptos (o concepciones, si se prefiere) de la probabilidad a los efectos
de la discusión que importa a este epígrafe: la metodología de la valoración de
la prueba y su impacto en el tipo de criterios que podemos utilizar en los están
dares de prueba para determinar el umbral de suficiencia probatoria.
Aunque pueden encontrarse clasificaciones muy variadas de los concep
tos de probabilidad 122, que obedecen también a finalidades diversas, creo que
puede bastar para nuestro propósito con la distinción (quizá la gran división)
entre probabilidades de eventos o sucesos y probabilidades de proposiciones,
haciendo una ulterior y elemental división en este último caso, entre probabi
lidad lógica o inductiva y probabilidad subjetiva.
De forma general, puede decirse que la probabilidad aplicada a sucesos o
eventos mide la frecuencia con la que un evento se produce en una sucesión
dada de acontecimientos, tendencialmente infinita. Estamos aquí ante la pro
babilidad frecuentista o estadística, que da origen a los cálculos matemáticos
de la probabilidad (que luego serán también aplicados a la probabilidad subje
tiva o «personal»). Por otra parte, es esta una noción objetiva de probabilidad,
puesto que mide el número de posibilidades de que un suceso ocurra com
parado con el número de posibilidades de que no ocurra 123 y no los estados
mentales subjetivos de sujeto alguno. Cuando decimos que la probabilidad
de que salga cara si lanzamos una moneda equilibrada al aire es de 1/2 lo que
estamos diciendo es que si el número de tiradas se repite indefinidamente, la
proporción entre el número de caras y el número de cruces será, a la larga,
tendencialmente de 1/2.
En cambio, la probabilidad aplicada a proposiciones mide, de forma ge
neral, nuestro grado de conocimiento del mundo. Se trata en este caso de una
noción epistemológica de la probabilidad, que gradúa las posibilidades de que
una determinada proposición sea verdadera. Ahora bien, en esta línea de pen
samiento, se pueden registrar dos grandes corrientes o modos de concebir
una sintaxis de la probabilidad neutral a sus distintas interpretaciones. En cualquier caso, aun siendo
esta una discusión de gran importancia teórica, no es central para el tema del que me ocupo en este libro,
por lo que no me detendré en ella. Por ello, creo que lo que sigue puede mantenerse con independencia
de si estamos ante distintos conceptos de probabilidad o ante distintas interpretaciones de los enuncia
dos probabilísticos.
En la línea de lo planteado por Cohen, en las páginas que siguen se analizará qué concepción de
la probabilidad es adecuada para dar cuenta del razonamiento probatorio en el derecho, sin que ello
signifique que las otras concepciones sufran algún tipo de déficit: simplemente, no son de aplicación al
problema analizado.
122 KA.YE (1988: 35) distingue hasta siete tipos de probabilidad, aunque, como él mismo reconoce
extrañamente, no es una lista exhaustiva ni excluyente. Otras clasificaciones, entre las muchas exis
tentes, pueden verse también en BARNETT, 1973: 6495; MAcKIE, 1973: 154188; Goon, 1983: 701;
An. MURA y Al. MURA,2018: 241 y ss. La clasificación que se presenta en el texto corresponde básica
mente con la elaborada por SA v AGE (1954), aunque él denomina probabilidad objetiva a la estadística,
personalista a la subjetiva y necesaria a la lógica o inductiva.
123 Véase HACKING, 1975: 161.
-·- ····· ·· ~~~
la probabilidad. Teniendo como precursores a KEYNES (1921) y a JEFFREYS

(1939) y como continuador destacado a CARNAP (1950), se desarrolló
la noción de probabilidad lógica o inductiva, para la que la probabilidad que
un elemento de juicio aporta a una hipótesis es una relación lógica entre dos
proposiciones (i. e., el grado en que una proposición implica a la otra). La te
sis central de la lógica inductiva es que la relación de confirmación inductiva
es una relación lógica. La diferencia entre la lógica deductiva y la inductiva,
para Carnap, es solo que la confirmación inductiva es una implicación lógica
parcial y, por tanto, gradual .. El grado en que e confirma h no depende, de este
modo, de información empírica alguna sino del contenido lingüístico de e y
h. Obviamente, necesitamos información empírica para saber si e ocurre en
el mundo, pero una vez esto determinado, el paso de e a h depende solo de
reglas lingüísticas 124• Dicho en la terminología de mundos posibles, si A es
consecuencia lógica estricta de B, resultará que 'A y B' es verdadera en todos
los mundos posibles en que B es verdadera. Si, en cambio, A es contradictoria
con B, 'A y B' será falsa en todos los mundos posibles en que B es verdadera.
Finalmente, si A no es consecuencia lógica de B ni contradictoria con ella,
entonces 'A y B' será verdadera únicamente en algunos mundos posibles en
lo que B sea verdadera. Ahora, «si disponemos de una función de medida
para los mundos posibles, podremos tomar la relación entre la medida de los
mundos lógicamente posibles en los que A y B es verdadera y la medida de
los mundos posibles en los que B es verdadera como la medida del grado en
que A es consecuencia lógica de B y definir de este modo la probabilidad de A
dado B» 125• Carnap pensaba que todos los enunciados. probabilísticos siguen
el modelo pascaliano y admiten el cálculo numérico de probabilidades 126• En
cambio, Keynes sostuvo que muchas probabilidades no se pueden medir en
sentido estricto, sino solo comparar con otras. Esto, como veremos, será im
portante más adelante.
Un segundo modo de concebir las probabilidades aplicadas a proposicio
nes es el que se ha seguido por las concepciones subjetivistas o de la proba
bilidad subjetiva. Para este modo de análisis, la probabilidad que un sujeto
asigna a una proposición es una medida del grado de creencia racional de esa
persona en la verdad de la proposición dado cierto elemento de juicio. Los
orígenes modernos de esta concepción de la probabilidad se pueden situar en
RAMsEY (1931) y ha sido desarrollada también de forma precursora por DE
FINETTI (1937) y SAVAGE (1954). Ramsey presentó los grados de creencia en
una proposición en términos de disposición a actuar sobre la base de ella. El
modo más común de plantear esta idea es a través de la disposición a apostar
por su verdad. Ahora bien, está claro que una persona puede realizar apuestas
124
Véase, al respecto, DÍEZ y MOULINES, 1997: 408.
L. J. COHEN, 1989b: 76.
125
126
Para una presentación crítica de los problemas de la tesis de Carnap, véase, por todos, L. J.
COHEN, 1989b: 120 y SS.
~
irracionales aisladamente o en conjunto, de manera que cualquier cosa que

suceda salga perdiendo (caso de la denominada «apuesta holandesa») 127• El
propio Ramsey definió el sistema de creencias de un sujeto como racional si,
y solo si, no puede ser víctima de una apuesta holandesa. Y posteriormente
De Finetti mostró que un sistema de creencias tal, que denominó coherente,
satisface las leyes del cálculo matemático de probabilidades. Volveré más ade
lante sobre esta concepción, porque mediante el uso del denominado teorema
de Bayes ha tenido y sigue teniendo una amplísima literatura que la aplica al
razonamiento probatorio en el derecho y sostiene que sobre su base podrían
formularse estándares de prueba en términos de probabilidades numéricas.
Antes de analizar la aplicabilidad de las distintas concepciones de la pro
babilidad al razonamiento probatorio, conviene recordar la utilidad que es
tamos buscando. He presentado un muy somero análisis de algunas de las
principales concepciones de la probabilidad a los efectos de dar cuenta del
tipo de razonamiento que deben realizar los jueces en la valoración de la prue
ba. Ahora deberemos determinar si alguna de esas concepciones es capaz de
cumplir ese cometido.
Se trata, entiéndase bien, de encontrar una metodología (probabilística)
que sea capaz de ofrecer los instrumentos para la valoración del apoyo que las
pruebas o elementos de juicio incorporados al proceso aportan a las hipótesis
fácticas sobre lo ocurrido. En todo caso, conviene aquí de nuevo recordar que
el objetivo institucional de la prueba en el proceso judicial es la averiguación
de la verdad. Ese objetivo es ahora de gran importancia porque determina el
tipo de estudio que se está realizando. En efecto, no se trata de encontrar un
esquema de razonamiento que dé cuenta de cómo efectivamente razonan los
jueces y tribunales que deciden sobre los hechos (con independencia de si
son togados o legos) 128, sino más bien de qué metodología de valoración de
la prueba es la más adecuada para conseguir el objetivo de la averiguación
de la verdad a partir de los elementos de juicio disponibles en el proceso 129• El
127 Una explicación clara y simple de la noción de «apuesta holandesa» puede verse en P APINEAU,
2012: 9899.
128 Si el discurso pretendiera ser descriptivo de cómo razonan Jos jueces, tribunales o jurados en
materia de hechos, encontraría, como señala ScHUM (1986: 837), graves dificultades, por cuanto en mu
chas ocasiones ese razonamiento se produce detrás de una «cortina cerrada», de forma opaca al público,
cuando no se produce simplemente en la mente del juez individual. Otra cosa sería pretender dar cuenta
del razonamiento que se expresa en las motivaciones de las resoluciones judiciales. En ese caso, la
dificultad podría encontrarse en Ja falta de objeto de estudio, por cuanto es conocido, por ejemplo, que
los jurados no motivan sus decisiones sobre los hechos y que en muchas ocasiones los jueces togados lo
hacen de forma parca e insuficiente. En todo caso, no es descriptivo el estatuto del discurso que sigue.
129 Es posible que algunas de las concepciones tengan una aplicación parcial u ocasional, como
se verá enseguida en el caso de la probabilidad frecuentista o estadística. Pero lo que interesa encontrar
es un esquema de razonamiento que dé cuenta de la estructura general del razonamiento probatorio.
ScHUM (1986: 826 y ss.) distingue cinco grandes «escuelas» del razonamiento probatorio: 1) la
escuela Pascal/Bayes de la probabilidad y la incertidumbre; 2) la escuela Bacon/Mill/Cohen de la pro
babilidad inductiva; 3) la escuela Shafer/Dempster de las creencias no aditivas; 4) la escuela de Zadeh
, ~~ ~·~~~~~~~~~~~
tipo de probabilidad involucrada en el razonamiento probatorio nos indicará

también el tipo de criterios que podremos utilizar para iden1ificarel umbral de
suficiencia probatoria.
3.1.1. La probabilidad estadística como modelo de razonamiento

probatorio
La mayoría de los teóricos de la prueba en el contexto del proceso judi

cial consideran que la probabilidad frecuentista o estadística no es adecuada
para dar cuenta del razonamiento probatorio en el derecho porque no dice
nada acerca de lo que importa de forma general al proceso: los hechos indivi
duales 130• La probabilidad estadística nos informa únicamente de frecuencias
relativas en que se da un tipo de eventos en una sucesión dada. Pero, de for
ma general, en el proceso no importa determinar la frecuencia con la que los
hombres solteros mayores de sesenta años, con título universitario y jubilados,
matan a sus hermanas, sino si Juan ha matado a su hermana (lo que, aunque
sea soltero, mayor de sesenta años, con título universitario y jubilado, es inde
pendiente de aquella frecuencia).
En los años setenta fueron propuestos dos ejemplos para mostrar esta ina
decuación, que han sido discutidos ampliamente en la literatura hasta el día de
hoy. Los presentaré someramente.
El primer ejemplo se debe a L. H. Tribe 131, quien reformuló parcialmente
un caso real resuelto por la Corte Suprema del Estado de Massachusetts, en
Estados Unidos 132• En la amplísima discusión que le ha seguido se ha conoci
do como el caso de los autobuses azules y ha sido más o menos reformulado
como sigue 133: la Sra. Smith circulaba conduciendo su coche por la noche en
una carretera solitaria y fue arrollada por un autobús, que se dio a la fuga. La
Sra. Srnith solo pudo ver que el autobús era azul. En el proceso se pudo probar
que el 80 por 100 de los autobuses azules que operaban en la zona pertenecían
a la Compañía de Autobuses Azules, mientras que el 20 por 100 restante perte
de la probabilidad y la inferencia fuzzy, y 5) la escuela escandinava del valor probatorio. La tesis de

ScHUM (1986: 874876) es que ninguna de ellas es capaz de dar cuenta de modo general del razona
miento probatorio, siendo cada una de ellas adecuada para algunos tipos de inferencia probatoria que
componen ese razonamiento. En el mismo sentido, véase T:!LLERS, 1986: 425426 y 434. Como se
verá más adelante, por mi parte considero que la probabilidad inductiva en la forma que la presenta
L. J. Cohen es la más adecuada para nuestros fines.
130
En este sentido, véanse COHENy NAGEL, 1934: vol. 1, 197; BLACK, 1984: 134; KAYE, 1988:
34; L. J. COHEN, 1989b: 4849; TARUFFO, 1992: 221222; STEIN, 2005: 67, 76, entre otros muchos.
131 L. H. TRIBE, 1971: 13401341.
132
Se trata de Smith v. RapitTransis Inc., 317 Mss. 469, 470, 58 M.E.2d 754, 755 (1945).
133
Entre otros muchos, pueden verse PosNER, 1977: 430 y ss.; SAKS y KIDD, 1980; NESSON, 1985;
·N.B. COHEN, 1985; SHAVIRO, 1989; ALLEN, 1991a; CALLEN, 1991; SCHAUER, 2003: 79107; ENOCH
y FISHER, 2015; PARDO, 2018; ENOCH y SPECTRE, 2019; ALLEN,2021 (criticando el uso de estos ejem
plos por estar totalmente desconectados de la realidad).
necía a la Compañía de Autobuses Rojos, no habiendo más autobuses que ope

raran en la zona. De este modo, la probabilidad estadística de que un autobús
azul perteneciera a la Compañía de Autobuses Azules era del 0,8. ¿A falta de
cualquier otro tipo de prueba identificativa del concreto autobús que produjo
el accidente, bastaría esta prueba estadística para condenar a la Compañía de
Autobuses Azules por los daños causados a la Sra. Smith y a su vehículo?
El segundo ejemplo se debe a L. J. Cohen y se ha conocido como la para
doja del colado o del intruso (the paradox ofthe gatecrashery=: supongamos
que se celebra un rodeo y que los organizadores venden las entradas en el
acceso al lugar del espectáculo. No se imprimen tickets, de manera que al pa
gar la entrada se franquea el acceso de la persona. Los organizadores venden
499 entradas, pero una vez iniciado el espectáculo pueden determinar, por la
ocupación de las sillas, que han entrado 1.000 personas, de manera que 501
de ellas han conseguido entrar sin pagar. De este modo, la probabilidad de que
uno de los espectadores no haya pagado la entrada es de 0,501 (y su comple
mentaria que la haya pagado es de 0,499) 135• Dado que no hay más prue
bas disponibles, ¿pueden los organizadores ganar un proceso civil contra uno
de los espectadores exigiendo el pago de la entrada? Si la prueba estadística
pudiera fundar el razonamiento probatorio general, parecería que la respuesta
debería ser positiva si se aplica para el proceso civil el estándar de prueba
de la preponderancia de la prueba 136• Ahora bien, paradójicamente, el mismo
razonamiento sería aplicable a los 1.000 espectadores, de forma que los or
ganizadores del rodeo podrían ganar todos los casos si presentaran demandas
judiciales independientes contra todos los espectadores, obteniendo el resar
cimiento de la entrada de todos ellos, a pesar de que se pagaron 499 entradas.
Esta absurda consecuencia mostraría, según L. J. Cohen, que no puede basarse
el razonamiento probatorio en la probabilidad estadística. También este ejem
plo ha sido objeto de una amplísima discusión, desde distintas perspectivas,
134 L. J.
CoHEN, 1977: 75. Al respecto puede verse también, por ejemplo, KAYE, 1978b: 104;
RHEE, 2007: 289.
135 Por efecto del denominado principio de la negación o de la complementariedad. En la nota
ción de la probabilidad matemática, 1 representa la certeza de la ocurrencia del hecho y O la certeza
de su no ocurrencia. Entre O y 1 se sitúan las medidas de la probabilidad. Pues bien, el principio de la
negación o de la complementariedad establece que Pr(p) es igual a 1 Pr(--.p) o, si se prefiere, que
Pr(p) + Pr(--.p) = 1, de forma que ambas probabilidades son siempre complementarias.
136 Según el cual, en su formulación probabilística numérica, una hipótesis está probada si su
pera la probabilidad del 0,5. El ejemplo puede adaptarse también para la responsabilidad penal: basta
suponer que 995 de los 1.000 espectadores no pagaron, de manera que la probabilidad estadística de
que cada uno de ellos no haya pagado la entrada sería del 0,95. ¿Estaría entonces justificada la con
dena penal sobre la base de una probabilidad estadística tan alta? NESSON (1979: 11921193) plantea
un ejemplo similar en el ámbito penal: así, propone considerar la situación en que un guardia muere a
manos de los presos en una determinada sección cerrada de la cárcel. La única información disponible
es que en dicha sección habitan 25 presos, de los cuales 24 participaron en el homicidio, pero no hay
ningún dato que permita identificar al preso que no participó. Siendo así, desde el punto de vista estadís
tico, la probabilidad de que cada uno de los 25 presos participara en el homicidio es de 24/25, es decir,
de un 0,96. De nuevo, ¿podríamos justificar la condena penal sobre la base de esta sola probabilidad
estadística tan alta?
~~ ~~ -·

,~
1
en la literatura anglosajona 137• Aquí me limitaré, no obstante a algunos, pocos,

argumentos que tienen especial relevancia para el objeto de este trabajo.
Aunque puede predecirse que un caso que reprodujera realmente los pa
rámetros de los ejemplos hipotéticos mencionados tendría un veredicto con
trario a los actores (la Sra. Smith y los organizadores del rodeo) por falta de
prueba 138, conviene analizar algunos argumentos contrarios a esta solución
para entender mejor en qué consiste esa falta de prueba, así como el espacio
disponible para la prueba estadística en el razonamiento probatorio 139•
El argumento de la minimización de los errores. Allen formuló este argu
mento de un modo bastante persuasivo 140• El punto de partida es la asunción de
que debemos tomar como objetivo de la prueba la averiguación de la verdad.
La aplicación del derecho será correcta si. se impone la consecuencia jurídica
prevista a los casos en que se han producido efectivamente las circunstancias
antecedentes previstas por las normas. Por ello, el objetivo epistemológico
de la prueba tiene que ser el de minimizar el número de errores en la declara
ción de hechos probados (esto es, el disenso entre lo que se declara probado
en el proceso y lo que realmente ha ocurrido). Ahora bien, si se rechazan las
pretensiones del actor en el caso del rodeo, por ejemplo, se producirían más
errores que aciertos (exactamente 501 errores contra499 aciertos). En cambio,
la condena de los demandados, considerando suficiente la prueba presentada
daría lugar a más aciertos que errores (501aciertosy499 errores). Siendo así,
el objetivo epistemológico de la minimización de los errores parece indicar,
contra lo que podría suponerse, que la prueba estadística debe admitirse y,
más aún, considerarse como suficiente141• En el caso de los autobuses azules,
la situación parece todavía más clara, puesto que la probabilidad de que el
autobús causante del accidente pertenezca a la Compañía de Autobuses Azules
137 Véanse, entre otros muchos, G. Ll. WrLLIAMS, 1979; KAYE, 1979b y 1981; EGGLESTON, 1980;
L. J. COHEN, 1980; ALLEN, 1986; FIENBERG, 1986; LEMPERT, 1986; SHAVIRO, 1989; SCHAUER, 2003:
84 y SS.
138 Nsssox (1985: 1357 y 1379) ha conjeturado que serían objeto en el proceso estadounidense de
un direct verdict, de modo que el juez ni siquiera admitiría que el caso llegase ante el jurado.
139
Se puede negar la separación categorial entre pruebas individuales y estadísticas sobre la base
de argumentos epistémicos o prácticos. Los primeros asumen que a partir de información estadística es
posible (aunque a veces se reconoce que puede ser más difícil) justificar epistémicamente conclusiones
sobre hechos individuales. Los segundos ofrecen razones de coste/beneficio para el uso de información
estadística para fundar decisiones en el proceso judicial. Podrá observarse que algunos de los argumen
tos que siguen son de tipo epistémico y otros de tipo práctico. Sobre estos tipos de argumentos, en el
marco del debate sobre la distinción entre pruebas individuales y estadísticas, véanse ScHOEMAN, 1987:
187 y ss.; REDMAYNE, 2008: 245; ENOCH, SPECTRE y FrSHER, 2012: 200 y SS.
º
14
Véase ALLEN, 1986: 50. En el mismo sentido, BRILMAYER, 1986: 676; y KoEHLERy SHAVIRO,
1990: 250.
141
KAYE (1979a: 40), sin discutir la base del argumento, ha advertido que considerar la sola
prueba estadística como insuficiente podría incentivar que las partes produzcan pruebas adicionales, de
modo que esta estrategia produzca una minimización de los errores. Otros autores han rechazado este
argumento sobre la base de que no se toma a cada individuo como un fin en sí mismo, o sobre conside
raciones de eficiencia, etc. No discutiré estos y otros contraargumentos, sino más bien el fundamento
epistemológico de la tesis de Allen.

parecería ser del 0,8. De modo que si se condenara a esa compañía a resarcir
los daños del accidente se acertaría en el 80 por 100 de los casos y se erraría
solo en el 20 por 100.
El argumento de la minimización de errores parece epistemológicamente
fundado. Pero no debemos dejarnos llevar por una impresión superficial y
conviene analizar algo más sus presupuestos.
La epistemología no está interesada solo en la reducción de errores y el
derecho tampoco. La justificación de una decisión sobre los hechos tiene una
doble cara (o hay dos tipos de justificaciones, si se prefiere): una material y
una procedimental. Desde el primer punto de vista, podemos decir que una
decisión está justificada si la proposición que se declara probada es verdadera.
En el sentido procedimental, en cambio, la decisión está justificada si la hi
pótesis que se declara probada tiene suficiente apoyo en los elementos de jui
cio disponibles 142. La misma distinción puede presentarse en términos de la
verdad y la validez de la decisión adoptada. Pues bien, tanto al derecho como
a la epistemología general no le interesa el acierto por casualidad. Una deci
sión judicial no está justificada si declara probada la hipótesis verdadera por
casualidad (porque no dispone de corroboración suficiente). Siendo así, el ar
gumento de Allen sería epistemológicamente adecuado si la hipótesis de que
el causante del accidente de la Sra. Smith fue un autobús de la Compañía de
Autobuses Azules resultara verdadera y suficientemente corroborada por los
elementos de juicio disponibles.
Para que esa condición se cumpla, es necesario que se pueda transitar
desde la probabilidad frecuentista aplicada a eventos a la probabilidad
de proposiciones. De «el 80 por 100 de los autobuses azules de la zona son
propiedad de la Compañía de Autobuses Azules» (probabilidad frecuentista)
debe poderse pasar a «la probabilidad de que sea verdadera la proposición
"el autobús azul causante del accidente de la Sra. Smith es propiedad de la
Compañía de Autobuses Azules" es del 0,8» (probabilidad aplicada a proposi
ciones). Los teóricos de la probabilidad subjetiva han sostenido habitualmen
te que esa inferencia es posible, utilizando la probabilidad estadística como
probabilidad a priori de su razonamiento 143. Ahora bien, puedo adelantar ya
que, por razones en buena parte independientes de los problemas analizados
hasta el momento, tampoco creo que el cálculo de probabilidades subjetivas
sea el método adecuado para dar cuenta del razonamiento probatorio. Por ello,
aunque fuera posible pasar de la probabilidad estadística a la subjetiva, cosa
que no voy a entrar a discutir aquí, ello no representaría un paso adelante
para la labor que me ocupa. El nudo que hay que desatar responde, en realidad
a la pregunta de si es posible pasar de la probabilidad estadística o frecuentista
142 Para mayor abundamiento, véase FERRER BELTRÁN, 2002: 98100.

143 L. H. Tunm, 1971: 13471348; ALLEN, 1986: 414 y 420421.
a la probabilidad inductiva o lógica de una hipótesis fáctica sobre un hecho

individual 144• Y la respuesta no puede ser otra que negativa por las razones ya
expuestas sobre sus ámbitos de aplicación: la probabilidad estadística no dice
nada acerca de los hechos individuales sino únicamente de las frecuencias.
En efecto, aunque en ocasiones usamos expresiones del tipo «la probabi
lidad de que salga cara en el próximo lanzamiento de la moneda es de 0,5»,
esta no es una probabilidad sobre ese concreto próximo lanzamiento, sino
solo una forma elíptica de decir que en una serie indefinida de lanzamientos
la frecuencia con que sale cara tiende a ser de l/2145• Volvamos al caso de los
autobuses azules. Podernos disponer de la probabilidad estadística de que un
autobús azul cualquiera de la zona del accidente de la Sra. Smith sea propie
dad de la Compañía de Autobuses Azules: 0,8. Ahora bien, ¿cuál es la pro
babilidad de que un autobús azul que sufra un accidente sea de la Compañía
de Autobuses Azules? ¿Es también 0,8? Si lo fuera, en todo caso, sería una
casualidad puesto que ambas probabilidades no miden lo mismo. Puede suce
der perfectamente que las dos compañías que operan en la zona no tengan los
mismos cuidados de mantenimiento de sus vehículos, por ejemplo. Y esta será
una variable relevante para la segunda probabilidad, pero no para la primera.
¿Cuál es la probabilidad de que un concreto autobús azul sufra un accidente?
Eso, de nuevo, depende de otras variables: años de antigüedad, ruta que reali
za, pericia del conductor y tipo de conducción, etc. Y, corno puede fácilmente
observarse, todo ello nos deja en el callejón sin salida de la determinación de
la clase relevante de referencia 146• Finalmente, ¿cuál es la probabilidad de que
un concreto autobús azul haya sido el causante de un concreto accidente? Pues
144
Más concretamente aún, a la probabilidad inductiva en su versión baconiana, que no admite
el cálculo matemático.
145
Véase, al respecto, KEYNES, 1921: 94. En el mismo sentido, AYER (1972: 28) afirmó que «el
juicio que asigna a los miembros de la clase de los fumadores una determinada probabilidad de morir
por un cáncer de pulmón es[ ... ] estadístico; pero el juicio de que un determinado fumador individual
probablemente morirá por un cáncer de pulmón, si es genuinamente un juicio acerca de ese individuo y
no sobre la clase de los fumadores a la que pertenece, es un juicio de credibilidad».
146
El propio Allen ha presentado recientemente este problema para mostrar las dificultades de
la aplicación de modelos matemáticos de probabilidad. Supongamos que la Compañía de Autobuses
Azules es propietaria del 75 por 100 de los autobuses de la ciudad en que se produjo el accidente y la
Compañía de Autobuses Rojos del 25 por 100 restante. Pero puede suceder que en el barrio concreto en
que se produjo el accidente, la proporción sea exactamente la inversa. Y otra también la de los autobuses
que transitan por la calle por la que circulaba la Sra. Smith, etc. ¿Cuál es la clase de referencia adecuada
sobre la que deberíamos establecer las frecuencias relativas? Parece que la respuesta podría ser que
debe tomarse la clase de eventos más cercana a las propiedades del hecho individual, pero esto solo se
puede hacer abandonando la probabilidad estadística y usando pruebas individualizadas sobre el hecho
individual en cuestión (Ar.LENy PARDO, 2007a: 109110 y 1¡3; también PARDO, 2005: 374383). En
general, sobre el problema de la clase de referencia, pueden verse COLYVAN, REGAN y F'ERSON (2001);
CHENG (2009); Ar.LEN (2017: 136), y el Volumen monográfico del Intemational Joumal of Evidence
and Proof, 11, 2007, que incluye artículos de RoBERTS (2007), PARDO (2007a), NANCE (2007), Co
LYVAN Y REGAN (2007), RHEE (2007), LAUDAN (2007) y Ar.LEN y PARDO (2007a: 111 y ss., y 2007b ).
Por otro lado, es muy ilustrativo observar la extraordinaria similitud de este argumento con el que usó
por primera vez LYONS (1965: caps. III y IV) para mostrar que el utilitarismo de reglas colapsa en el
utilitarismo de actos.
, ~·
resulta que la respuesta a esta pregunta no depende en absoluto de las demás

sino del nivel de corroboración de la hipótesis fáctica individual, cosa que a su
vez depende de la resistencia de la hipótesis a los controles o test a los que es
sometida, sobre la base de las variables relevantes del caso.
Mi interés en este punto es si el razonamiento probatorio jurídico puede

ser gobernado por las reglas de la probabilidad estadística, como presupuesto
de una pregunta ulterior: si los criterios que utilicemos para determinar la
suficiencia probatoria deben o pueden apelar a la probabilidad estadística de
las hipótesis. Puede encontrarse también en la literatura sobre la prueba un
abordaje parcialmente distinto a la relación entre prueba y probabilidad esta
dística que, sin embargo, acaba impactando en el argumento que aquí nos inte
resa: ¿estamos justificados en tomar decisiones sobre la ocurrencia de hechos
individuales sobre la única base de pruebas estadísticas? Es claro que si el
razonamiento probatorio estuviera gobernado por las reglas de la probabilidad
estadística, la respuesta debiera ser afirmativa. Sin embargo, Enoch, Spectre y
Fisher advierten que decidir sobre hechos individuales basándose únicamente
en información estadística hace que esas decisiones no sean sensibles a la
verdad. La definición de «sensibilidad» que proponen es la siguiente: «La
creencia de Sen p es sensible = def. Si no hubiera sido el caso de que p, S (muy
probablemente) no habría creído en p» 147• Que se dé la consecuencia de que,
si p es falso, S (muy probablemente) no crea en p, depende de sobre la base de
qué tipo de información S esté conformando su creencia. Volvamos al ejem
plo del rodeo e imaginemos dos escenarios probatorios en los que el juez del
caso toma la decisión de condenar a Pedro por haber ingresado sin pagar la
entrada (basándose en su creencia de que Pedro ingresó sin pagar la entrada).
En el primero, esta creencia se basa en dos testigos que así lo declararon y en
las imágenes de las cámaras de seguridad en las que se ve a Pedro saltando la
valla de ingreso. En el segundo, la creencia del juez se basa únicamente en
la probabilidad estadística de que Pedro haya ingresado sin entrada, dado el
número de asistentes al rodeo y el número de entradas vendidas. En el primer
escenario, la decisión (y su creencia subyacente) de que p sería sensible a la
verdad, mientras que en el segundo no. Si adoptamos decisiones sobre hechos
individuales sobre la base de información que nada nos dice sobre la verdad
de esos hechos individuales, resulta que nuestras decisiones no son sensibles
a la verdad 148• En el caso del rodeo, si Pedro es o no una de las personas que
pagó la entrada en nada altera la probabilidad de que un asistente cualquiera (y
147 ENOCH, SPECTRE y FISHER, 2012: 204. Véase también, con mayor desarrollo y más reciente,
ENOCH y FISHER, 2015.
148 THOMSON (1986: 208) había planteado algo parecido desde el punto de vista de las pruebas
sobre 'p' que se toman como fundamento de la creencia en 'p': para justificar la creencia de A en 'p', su
«razón para creer que pes verdadera tiene que asegurar, o garantizar, que pes verdadera» (cursiva en
el original), lo que no se cumple en el caso de la prueba estadística aducida para fundar la creencia en la
ocurrencia de hechos individuales. Volveré sobre la relación entre prueba y creencias en el capítulo ID.

también de que Pedro) pagara la entrada. En cambio, si Pedro pagó la entrada

es difícilmente explicable que dos testigos afirmen lo contrario y que tenga
mos una grabación en vídeo en la que se ve a Pedro saltar la valla de ingreso.
Puede suceder, por supuesto, pero es menos probable que así sea, por lo que si
tomamos la decisión sobre la base de pruebas individuales y Pedro sí pagó su
entrada, es también menos probable que decidamos que no la pagó.
Ello, evidentemente, tiene un impacto sobre la capacidad del derecho de
motivar la conducta 149• En otro lugar he argumentado que solo si el proceso
judicial cumple (en la mayor parte de los casos) la función de determinar la
verdad de las proposiciones sobre los hechos podrá el derecho tener éxito
como mecanismo para motivar la conducta de sus destinatarios 150• Pero es
condición necesaria para que el proceso pueda acertar en el cumplimiento de
la función de determinar la verdad que las decisiones que en él se tomen sobre
los hechos sean sensibles a la verdad 151•
El argumento del valor esperado de la decisión. Schauer ha sostenido 152
que la paradoja del colado o el caso de los autobuses azules no producen en
absoluto perplejidad en los estadísticos, porque están acostumbrados a traba
jar sobre la base del principio del valor esperado 153:
Si hay una probabilidad del 0,51 de que cualquier espectador haya en
trado fraudulentamente y si el precio de la entrada es de un dólar, entonces
el estadístico imagina una fácil solución: los organizadores del rodeo cobran
51 céntimos a cada uno de los 1.000 espectadores. De esta manera, los orga
nizadores del rodeo cobran solo su justa proporción de la recaudación y cada
espectador es responsable solo en la medida de la verosimilitud de que haya
entrado sin pagar la entrada. Y lo mismo es aplicable al problema de los auto
buses azules 154•
El derecho, como el propio Schauer reconoce 155, no se basa normalmente

en el principio del valor esperado, sino que establece soluciones a todoo
149 Y puede tenerla también respecto de la aceptación general hacia el propio sistema jurídico y
el sistema de justicia.
150
Véase FERRER BELTRÁN, 2007: 30. En el mismo sentido, entre otros, PARDO, 2007b: 3.
151
Un argumento parecido, en contra de la utilización de la prueba del carácter, concebida como
prueba estadística intrapersonal, puede verse en SANCHIRICO, 2001: 1277 y ss., y en ENOCH, SPECTRE
y FISHER, 2012: 216 y SS.
152
Véase ScHAUER, 2003: 87 y ss.
153
Según este principio, el valor esperado de un resultado incierto es igual a la multiplicación del
valor de las consecuencias de ese resultado por la probabilidad de que esas consecuencias tengan lugar.
Así, si alguien tiene que tomar una decisión acerca de su participación en uno de dos concursos, puede
realizar un cálculo de este tipo: si tiene un 0,2 de probabilidades de ganar el concurso., cuya consecuen
cia directa es un premio de 100.000 euros, entonces el valor esperado de la decisión de participar en ese
concurso es de 20.000. Por el contrario, si ese mismo sujeto tiene un 0,7 de probabilidades de ganar el
consurso, cuya consecuencia directa es un premio de 30.000 euros, el valor esperado de la decisión de
participar en ese concurso es de 21.000.
154
SCHAUER, 2003: 8889.
155
!bid.: 89.
nada. O bien se considera probada la implicación del autobús de la Compañía

de Autobuses Azules en el accidente de la Sra. Smith y esta es indemnizada
por el 100 por 100 de los daños, o bien no se considera probada y la Sra.
Smith no percibe nada. Schauer no discute que esta sea una buena solución
para los procesos penales, pero sostiene que en los procesos civiles, la solu
ción de acuerdo con el principio del valor esperado de la decisión sería mejor,
puesto que repartiría más adecuadamente el riesgo de error entre los actores
y demandados. Está presupuesto en este argumento que en el proceso civil es
importante para el derecho la minimización de los errores, pero es indiferente
su distribución entre las partes. Por eso, el estándar de prueba del proceso civil
se situaría en la superación de la probabilidad 0,5.
No me resulta claro si Schauer propone una modificación del derecho vi
gente, de modo que el legislador prescriba consecuencias jurídicas de acuerdo
con el principio del valor esperado, abandonando las soluciones todoonada,
o bien si propone la adopción de estas soluciones por parte de los tribunales.
En este último caso, el problema sería, como espero haber mostrado respecto
del argumento de la minimización de errores, que la decisión judicial resulta
ría injustificada. En efecto, tanto si los espectadores del rodeo son condenados
a pagar el total de la entrada como si lo son solo a pagar el 51por100, el caso
es que la decisión que considera probada la hipótesis de que el espectador X
no pagó la entrada sobre la base de la sola prueba estadística es una decisión
injustificada procedimentalmente: no se sostiene en las pruebas disponibles.
En cambio, si la propuesta de Schauer es de legeferenda, los argumentos a
debatir son absolutamente otros. No estaríamos en ese caso ante una cuestión
de prueba sino de regulación jurídica. Lo que se propondría es que el legis
lador modifique el derecho de daños de forma que se atribuyera la responsa
bilidad extracontractual de acuerdo con el principio del valor esperado. Esta
propuesta, no obstante, no resuelve sino que disuelve los problemas plantea
dos por el caso de los autobuses azules y la paradoja del colado.
Vale la pena advertir que, si el legislador atendiera a la propuesta de
Schauer, se produciría un cambio lingüístico sutil pero de gran importancia
conceptual: ya no nos enfrentaríamos a la probabilidad de una hipótesis sino
a una hipótesis probabilística. El problema no sería ya determinar la probabi
lidad de que una hipótesis sea verdadera sino que el contenido de la hipótesis
misma sería una probabilidad 156• Supongamos, por ejemplo, que el legislador
previera para determinados supuestos de contaminación atmosférica por parte
de centrales térmicas una responsabilidad equivalente al porcentaje de cada
empresa sobre el total de potencia de la suma de las centrales térmicas del
156 La hipótesis probabilística afirma que la frecuencia con que se da un evento en una serie
determinada es x. Por supuesto, cabe hablar de la probabilidad de que sea verdadera una hipótesis pro
babilística. Véase L. H. TRIBE, 1971: 1338.
·~~ · ~
país. O también el caso en que el legislador estableciera como criterio para de
terminar la existencia de discriminación sexual en una empresa el porcentaje
de hombres y mujeres contratados en cada una de las categorías laborales. En
esos casos, la prueba de una hipótesis de este tipo, por su propia naturaleza, no
podría ser más que estadística dado que la propia hipótesis a probar no estaría
referida a hecho individual alguno. Esta es la más clara de las utilizaciones
legítimas de la prueba estadística en el proceso judicial 157•
El argumento de las generalizaciones. El tercer y último argumento que
pretendo abordar aquí tiene que ver con el uso en el razonarniento probatorio
de generalizaciones no espurias (y no universales). Una generalización espu
ria es aquella que no tiene base empírica, pudiendo·ser un prejuicio, por ejem
plo. Una generalización no espuria es aquella que dispone ele base empírica,
aunque no sea una generalización universal. Sostener que los perros pitbull
son agresivos tiene base empírica, aunque no todos los perros pitbull sean
agresivos (y aunque no lo sean siquiera la mayoría). Con ello se quiere indi
car que el porcentaje de los perros pitbull que son agresivos es mayor que el
porcentaje de perros de otras razas que lo son. No toda generalización es una
frecuencia estadística, pero toda frecuencia estadística es una generalización ..
Discutiré en lo que sigue la defensa realizada por Schauer del uso de genera
1
lizaciones, estadísticas o no, en el razonamiento probatorio, lo que espero me

permita discriminar algunos usos legítimos de otros injustificados.
En realidad el argumento de Schauer es doble. Por un lado sostiene que
es injustificada la mayor confianza en la prueba individualizada frente a la
estadística; confianza que produce en muchas ocasiones un mayor número
de errores de los que produciría la adopción de decisiones sobre la base de
pruebas estadísticas 158• Este es, de nuevo, el argumento de la minimización
de errores que ya he presentado y discutido anteriormente. No volveré ahora
sobre él. La segunda parte del argumento es más interesante ahora, por cuanto,
además, daría fundamento a la primera.
157
Al respecto, véanse LEMPERT, 1986: 442443; TARUFFO, 1992: 220 y SS.
158
Para ello, alega las dudas sobre la fiabilidad que presenta la prueba testi:fical, como ejemplo
paradigmático de prueba individualizada (SCHAUER, 2003: 92 y ss.). Este es, no obstante, un argumento
algo sesgado. También puede ser una prueba individualizada un peritaje técnico o científico, una prueba
documental, una grabación en imagen de un accidente, etc. Cada una de ellas tendrá sus problemas
de fiabilidad, pero seguramente serán menores que los planteados por la prueba testifical (en general,
efectivamente, sobrevalorada). Por otra parte, supuesto que fuera legítimo decidir sobre la base de la
nuda prueba estadística en casos como el del accidente de la Sra. Smith, podríamos cambiar el ejemplo
de los autobuses azules de manera que la Compañía de Autobuses Azules sea propietaria del 52 por
100 de los autobuses de la zona y no del 80 por 100. En ese caso, seguiría siendo adecuado condenar
a esa compañía a resarcir por los daños del accidente, aunque la ratio de errores sería ahora del 48 por
100 (y no del 20 por 100, como en el ejemplo presentado páginas atrás). Lo que quiero mostrar es que
es contingente que la ratio de errores sea mayor o menor mediante el uso de pruebas estadísticas o de
pruebas individualizadas. Por eso, el argumento contra el uso de la nuda prueba estadística como funda
mento general del razonamiento probatorio cuando la hipótesis no sea probabilística en sí misma es el
de la invalidez del razonamiento: la conclusión no está fundada en las premisas.
Sustancialmente, la tesis de Schauer es que no hay una diferencia cate

gorial sino de grado entre la prueba estadística (o las generalizaciones) y la
prueba individualizada (o sobre los hechos individuales)159• Ello supone que
no habría diferencia categorial entre probabilidad de eventos y probabilidad
de proposiciones 160• El argumento de Schauer es más o menos así 161: para dar
fiabilidad a un testigo ciego que afirma haber oído un ruido al cruzar la carre
tera que identifica como un autobús, puede ser necesaria la declaración de un
experto que acredite que los ciegos desarrollan acentuadamente la capacidad
auditiva, de manera que es perfectamente posible y fiable una identificación de
los ruidos de ese tipo. Entonces, el razonamiento que concluye que «pasó un
autobús cuando el testigo cruzaba la carretera» se basa en una generalización,
de modo que es solo «parcialmente individualizado» 162• Esa generalización
puede ser científica, como en este caso, o propia del sentido común, pero es
imprescindible (explícita o implícitamente) para el razonamiento.
Todas las premisas del argumento de Schauer me parecen correctas, pero

no justifican la conclusión. Nuestra comprensión del mundo exige necesa
riamente el recurso a generalizaciones. También nuestro lenguaje. Por ello,
cualquier argumento sobre la ocurrencia de un hecho necesita del apoyo de
las correspondientes generalizaciones. Esto es inevitable. En el razonamiento
probatorio, pueden intervenir como pruebas sobre otras pruebas o como parte
del esquema de la corroboración de hipótesis en forma de leyes científicas o
máximas de experiencia 163• Ahora bien, siendo esto correcto, no implica que
podamos razonar sobre la ocurrencia de hechos individuales únicamente a
partir de generalizaciones (salvo que la hipótesis sobre los hechos sea en sí
misma contradictoria). Siempre será, pues, necesario disponer de elementos
de juicio particulares sobre el hecho individual que acrediten la verdad de la
hipótesis.
Si lo que he sostenido en estos párrafos es correcto, el razonamiento pro

batorio no está regido estructuralmente por las reglas de la probabilidad esta
dística 164• Y dado que los criterios que utilicemos en los estándares de prueba
para identificar el umbral de suficiencia probatoria deben ser el tipo de crite
159 Véase SCHAUER, 2003: 105107.

16º En el mismo sentido, REICHENBACH, 1949: 465.
16l SCHAUER, 2003: 101105.
162
[bid.: 103.
163 Al respecto, véanse, entre otros muchos, BINDER y BERGMAN, 1984: xviii; ANDERSON, SCHUM
y TwINING, 1991: 321 y ss.; SCHUM, 1994: 82; STEIN, 2005: 65 y SS.
164 Mis argumentos para rechazar que la probabilidad estadística pueda ser el esqueleto sobre el
que se construya el razonamiento probatorio han sido de tipo epistémico. Sin embargo, también pueden
encontrarse convincentes argumentos de tipo pragmático. Así, por ejemplo, DAHLMAN (2020: 164 y ss.)
ha mostrado que si adoptamos las decisiones probatorias basándonos únicamente en pruebas estadísti
cas no estaríamos generando los incentivos adecuados para que los ciudadanos se comporten de acuerdo
con lo exigido por las normas sustantivas, dado que la responsabilidad sería finalmente atribuida con
independencia del comportamiento específico del sujeto enjuiciado.
rios adecuados de acuerdo con la estructura del razonamiento, estos no pueden

ser tampoco estadísticos. No podemos establecer medidas estadísticas de sufi
ciencia para un razonamiento que no sea, a su vez, estadístico.
3.1.2. La probabilidad subjetiva como modelo de razonamiento

probatorio
Los orígenes de la probabilidad matemática aplicados a la prueba en el

derecho se remontan a la obra de Leibniz en la segunda mitad del siglo xvn 165•
En realidad, buena parte de los primeros desarrollos probabilísticos fueron
concebidos en el ámbito de la prueba jurídica. Tres siglos después, a partir de
un trabajo de FINKELSTEIN y FAIRLEY (1970) y de la respuesta de L. H. TRIBE
(1971) se generó un amplio e intenso debate sobre la aplicabilidad al razona
miento probatorio jurídico de la probabilidad subjetiva y, en especial, de las
probabilidades inversas a través del denominado teorema de Bayes166•
Como he señalado ya, la probabilidad subjetiva es una noción epistemo
lógica de probabilidad, que mide nuestro grado de (o la fuerza de la) creencia
racional en una hipótesis dado cierto elemento de juicio. Comparte con la pro
babilidad estadística la aplicación de un método de cálculo matemático que
permitiría determinar el grado de probabilidad de una hipótesis en una escala
que va de O a 1, donde cero es la absoluta falta de confianza en la hipótesis y 1
la certeza absoluta en la verdad de la misma 167•
Tomaré un ejemplo de Mura para dar cuenta de los problemas que preten
de solucionar esta teoría en el ámbito de la prueba jurídica y del instrumental
con que pretende hacerlo:
Supongamos que en el curso de un proceso por homicidio se haya deter
minado que sobre el arma del delito se encuentran las huellas digitales del
imputado X. Supongamos además que el fiscal sostenga que este hecho (que
llamaré e) apoya la hipótesis acusatoria h, según la cual X es el autor material
del delito. La tesis de laacusación se basa naturalmente, quizá de una forma no
explícita, sobre las dos premisas siguientes: a) si X fuese el autor material del
delito habría probablemente dejado impresas sus huellas dactilares en el arma
utilizada para cometerlo, y b) si X no fuese el autor material del homicidio
probablemente no habría dejado sus huellas dactilares sobre el arma del delito.
Preguntémonos ahora: ¿cuál es el esquema lógico de la inferencia en virtud de
la cual, de las premisas a) y b), se puede concluir que la c:ircunstancia e apoya
la hipótesis h? 168 (las cursivas son del autor).
165
Véase una excelente presentación en HACKING, 1975: 109116.
166
Una buena presentación del debate puede verse en PARK y SAKS, 2006: 984 y ss.
167
En este sentido, TrLLERS y GoTTFRIED (2006: 141 y ss.) insisten en que toda probabilidad
estadística es matemática, pero no toda probabilidad matemática es estadística.
168 Al. MURA, 2003: X.
··· ~ ~ ~ '

Pues bien, estamos ante esquemas de la denominada probabilidad inver

sa 169, para los que los teóricos de la probabilidad matemática usan el teorema
de Bayes 170, que tiene la siguiente forma:
P(H/E) = P(EIH) x P(H) / P(El-.H)
Y se lee: la probabilidad condicional de que sea verdadera la hipótesis H

dado el elemento de juicio E es igual a la probabilidad de que se dé E si es
verdadera H multiplicado por la probabilidad de H (sin tomar en cuenta E),
dividido por la probabilidad de que dé E si no es verdadera H171•
El cálculo nos permite medir el impacto del elemento de juicio E en la
probabilidad de H, es decir, pasar de la probabilidad de H antes de tomar en
cuenta el nuevo elemento de juicio E (la prior probability de H) a la probabi
lidad condicionada de que H sea verdadera dado que se conoce E. Conviene
recordar, no obstante, que se mide el impacto de E en la probabilidad de H
interpretada en términos del grado de creencia en H, esto es, si la presencia de
E refuerza o debilita, y en qué grado, nuestra creencia en H.
Pues bien, volvamos al ejemplo del homicidio. H es la hipótesis acusa

toria, que afirma que X es el autor material del homicidio. E es el elemento
de juicio constituido por las huellas dactilares de X sobre el arma del crimen.
Para realizar el cálculo que nos lleve a determinar en qué medida, si lo hace,
E refuerza la creencia en la hipótesis H, debemos partir de la probabilidad
previa de H antes de conocer E172• Hemos de determinar también cuál es la
probabilidad condicionada inversa, P(EIH), de que se encuentren las huellas
dactilares de X en el arma del crimen si X es el autor material del homicidio
y la probabilidad condicionada inversa, P(El-.H), de que se encuentren sus
huellas en el arma del crimen si X no es el autor material del homicidio. Con
todo ello, podemos ya aplicar la fórmula del teorema de Bayes y determinar
la probabilidad condicionada de H (que X sea el autor material del homicidio)
dado el elemento de juicio E (que se encuentran sus huellas dactilares en el
arma del crimen).
Los defensores de la probabilidad subjetiva, también llamados bayesia-
nos, sostienen que cualquier inferencia probatoria se basa sustancialmente en
169 Al respecto, véase BLACK, 1984: 117118.

17º El reverendo Thomas BAYES (17021761) sostuvo en un ensayo publicado póstumamente en
1763 ( «An Essay Toward Solving a Problem in the Doctrine of Chance») que los juicios de probabilidad
basados en conjeturas podían ser combinados con probabilidades basadas en frecuencias mediante la
fórmula que ha recibido posteriormente la denominación de «teorema de Bayes» y que se presenta en
el texto.
171 Puede verse una clásica y excelente presentación en L. H. TRIBE, 1971: 1350 y ss.
112 El cálculo se presenta como recursivo y acumulativo sobre cada uno de los elementos de juicio
disponibles. Previo a conocer E, el juzgador puede ya haber evaluado otros elementos de juicio. El
problema es la determinación de la probabilidad de H previa a la evaluación del primer elemento de
juicio disponible.
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la aplicación del teorema de Bayes bajo la interpretación subjetivista de la

probabilidad como grado de creencia racional 173• Así, lo que el método de
cálculo nos dice es qué grado de creencia es racional tener en la hipótesis dado
un elemento de juicio si antes de conocer el elemento de juicio teníamos un
grado de creencia x en ella y dadas las probabilidades inversas de que esté pre
sente el elemento de juicio si la hipótesis es verdadera y si no lo es 174• Ahora
bien, resulta claro ya que el resultado del cálculo depende en parte de las pro
babilidades a priori asignadas, pero ¿cómo,se determinan las probabilidades
a priori o previas?
Una respuesta habitual es la de usar probabilidades estadísticas para de
terminar la probabilidad previa de la hipótesis 175• Pero más allá de que esta
solución pueda presentar de nuevo problemas de adecuación al utilizar datos
frecuenciales como modo de determinar probabilidades de proposiciones refe
ridas a hechos individuales, el caso es que casi nunca se dispone de esos datos
estadísticos. Y si se dispusiera de ellos, ¿cuántas variables del caso individual
deberían tomarse en cuenta para seleccionar el dato estadístico apropiado?: si
la hipótesis es que Pedro mató a su hermana, ¿debemos usar una estadística
que nos indique la frecuencia con que los hombres matan a sus hermanas?
¿O la estadística que nos indique la frecuencia con que los hombres solteros
matan a sus hermanas? ¿O la estadística que los indique la frecuencia con que
los hombres solteros, mayores de sesenta años, matan a sus hermanas?, y la
serie de preguntas podría ser infinita, porque infinitas son las propiedades de
un caso 176• La respuesta de De Finetti 177 es contundente: «[l]o que al final es
fundamental es tener como punto de partida las probabilidades iniciales de
los eventos reales, sin que importe cómo han sido evaluadas» (las cursivas
son mías).
Si esto es así, no obstante, se presenta un importante problema que hace
inadecuada la probabilidad subjetiva bayesiana para dar cuenta del razona
miento probatorio. En efecto, el alcance del cálculo bayesiano bajo la inter
pretación de la probabilidad subjetiva es el de determinar la racionalidad del
173
Una presentación panorámica de la utilización de la probabilidad bayesiana aplicada al razo
namiento probatorio jurídico puede verse en NANCE, 2001: 1595 y ss.
174
Esto lleva a DE FINETTI (1970: 244245) a sostener que el resultado final no es una corrección
de la probabilidad previa de la hipótesis del grado de creencia previo lo que daría a entender que
había algo que corregir, sino una consecuencia de esa probabilidad previa en conjunción con el grado
de creencia en el nuevo elemento de juicio.
175
Véanse, por ejemplo, LEMPERT, 1986: 463 y ss.; MARTIN, 1986: 710711.
176
Otra posibilidad es la que presenta KAYE (1986: 662, 670), siguiendo a LEMPERT (1977: 1021),
consistente en determinar la probabilidad inicial sobre la base de lo que harían los jurados o jueces idea
les. Pero esto no resuelve el problema si no hay un criterio de asignación de probabilidades iniciales,
aunque sea para los jueces o jurados ideales o un método de conocimiento que permita a los juzgadores
reales saber qué harían los juzgadores ideales. Sin ese criterio el modelo, que es normativo, resulta
inútil, puesto que no podemos determinar cuándo los jueces y jurados reales se han comportado como
los ideales.
177
DE FINETTI, 1969: 14.
L ~ ~

1
cambio de creencias 178• Pero si la creencia de partida, la probabilidad inicial,

es distinta entre dos sujetos, entonces la probabilidad final también lo será
(salvo una rara coincidencia por compensación de probabilidades en función
del valor probatorio que ellos mismos atribuyan al elemento de juicio). Así,
dos jueces distintos arribarán a resultados probatorios distintos a partir de los
mismos elementos de juicio si han asignado probabilidades iniciales distintas
a la hipótesis a probar. Y las creencias de ambos serán racionales si el cam
bio del grado de creencia inicial al grado de creencia final condicionado ha
seguido el esquema del teorema de Bayes. Pero no hay un parámetro de racio
nalidad externo al sujeto con el que medir su decisión, lo que produce lo que
Mura denomina «impermeabilidad a la crítica racional» 179• Esta consecuencia
del esquema es muy clara en este pasaje de De Finetti y Savage:
En rigor, la teoria subjetivista [ ... ] enseña únicamente a extraer conclusio

nes coherentes respecto de los juicios de partida, cualesquiera que estos sean
(por ello no tiene ni siquiera sentido preguntarse si estos son en sí mismos más
o menos «sensatos» o, aún peor, «correctos o equivocados»). Podría aplicarla
correctamente también un supersticioso que atribuyera elevadas probabilida
des a la ocurrencia de ciertas predicciones o presentimientos (y, por otra parte,
no hay argumentos de naturaleza estrictamente lógica que nos puedan decir si
es o no «razonable» creer en presentimientos y predicciones) 180•
De esta forma, en el caso en que dos jueces (jurados, tribunales, etc.) dis
crepen acerca de la valoración de la prueba, atribuyendo una probabilidad
final. distinta a las hipótesis sobre los hechos a partir del mismo conjunto de
elementos de juicio, el cálculo de probabilidades subjetivas no es apto para
decimos cuál de esas valoraciones es la adecuada (si lo es alguna de ellas) 181•
Es más, es posible que de acuerdo con la probabilidad subjetiva lo sean todas
ellas (con la condición de que la asignación de probabilidades de cada sujeto
sea internamente coherente, en el sentido de que no pueda ser objeto de una
«apuesta holandesa»), aunque sean muy divergentes y produzcan consecuen
cias jurídicas absolutamente diversas, siempre que hayan partido de probabi
lidades iniciales distintas 182• Por ello, un esquema de razonamiento como este
podría tener utilidad como forma de control racional en el marco de las teorías
de la prueba que vinculan el resultado probatorio con la convicción judicial
o las creencias del juez o del jurado 183• El cálculo mediría, en ese caso, si el
178 Entre otros muchos, véanse en este sentido, COHEN y NAGEL, 1934: 1945; L. H. TRIBE, 1971:
1348; KOEHLER y SHAVIRO, 1990: 256; RlvADULLA, 1991: 203 y ss.; SCANDELARI, 2000: 845; WA
LLISER, ZWIRN y ZWIRN, 2003: 59.
179 Véase Al. MuRA, 2003: xxxi,
180 DE FINETTIy SAVAGE, 1962: 88.

181 En el mismo sentido, ALLEN y LEITER, 2001: 15031510; LAUDAN, 2005: 101.
182 En este mismo sentido, KAYE: 1981: 645.
183 En palabras de ScANDELARI (2000: 84), analizando la aplicabilidad de la probabilidad subje

tiva bayesiana a la toma de decisiones clínicas, «toda información determina un cambio en la forma de
sentir o de concebir las cosas y lo que varía no es más que la convicción personal del observador o del
paso de las creencias iniciales del juzgador a su creencia final condicionada

a los elementos de juicio disponibles es o no racional. Pero esta sigue siendo
una racionalidad interna y relativa al propio razonamiento del juzgador, a su
cambio de creencias 184•
Posner planteó como alternativa que la probabilidad a priori sea deter
minada por el legislador, evitando así los posibles sesgos que los juzgadores
pudieran tener en la asignación de esa probabilidad 185• Para el proceso penal,
por ejemplo, propone que se considere tan probable la culpabilidad como la
inocencia del acusado (una probabilidad a priori del 0,5). Pero este tipo de
determinación, aunque no tendría el problema de la subjetividad, parece del
todo arbitraria y se ha considerado difícilmente compatible con la presunción
de inocencia, dado que esta no exigiría que se considere al acusado antes de
las pruebas tan probablemente culpable como inocente, sino que se parta de
su inocencia 186•
Un buen ejemplo de este problema se presentó ante la Corte Suprema del
Estado de Connecticut en 1994, en Estados Unidos. En State v. Skipper se
juzgó al Sr. Skipper por la violación de una chica. La víctima había quedado
embarazada como consecuencia de la relación sexual no consentida. Extraídas
pruebas de ADN de la víctima, del acusado y del feto, un perito determinó,
aplicando el teorema de Bayes, y partiendo de una probabilidad inicial de 0,5
para la hipótesis de la paternidad del Sr. Skipper (y, por tanto, de su culpabi
lidad), que la probabilidad de que él fuera el padre del feto dada la prueba de
ADN era de 0,9997187• Pues bien, la Corte declaró este análisis incompatible
con la presunción de inocencia del Sr. Skipper por atribuir una probabilidad
inicial positiva a la hipótesis de la culpabilidad:
Si asumimos que el estándar de la presunción de inocencia requiere que
la probabilidad inicial de la culpabilidad sea cero, entonces la probabilidad
de la paternidad en un caso penal será siempre cero porque el Teorema de
Bayes requiere que el índice de paternidad se multiplique por una probabilidad
investigador sobre la ocurrencia real de un determinado evento o de una enfermedad». Como hipótesis
explicativa del impacto que ha tenido esta concepción probabilística subjetiva del razonamiento proba
torio, creo que es plausible vincularla, precisamente, a la errónea vinculación entre prueba y convicción
judicial (o del jurado), tanto en el ámbito del civil law como del common law.
184
Hay una tesis adicional que resulta importante aquí: los bayesianos sostienen que si dos per
sonas comparten la información empírica disponible y tienen creencias previas coherentes tenderán,
después de la aplicación sucesiva del método de cálculo, a converger respecto de la probabilidad a pos-
teriori de la hipótesis, dados los elementos de juicio. Pero esta tesis no está demostrada empíricamente
y, aunque lo estuviera, no resuelve el problema planteado: aunque los sujetos tiendan a converger a la
larga, necesitamos un parámetro de racionalidad intersubjetiva para cada una de sus decisiones, que no
puede ser el punto de convergencia que aún no se ha dado.
185
Véase PosNER, 1999: 1508 y 1514.
186
Cfr. FRIEDMAN, 2000: 874. Al respecto de este problema, entre otros, pueden verse también
STE!N, 1996a:, 35 y ss.; LAUDAN, 2006: 151 y ss.; DAHLMAN, 2018: 25 y SS.
187
State v. Skypper, 637 A.2d 1101, en 1107 [Conn., 1994]. Puede verse un relato del caso y el
cálculo de probabilidades en STEIN, 2005: 86.
inicial positiva para tener alguna utilidad. En otras palabras, el Teorema de Ba
yes solo puede funcionar si no tomamos en cuenta la presunción de inocencia.
Parece, pues, este un problema difícil de salvar para la concepción subje
tivista bayesiana de la probabilidad 188•
Si la probabilidad subjetiva fuera capaz de dar cuenta de la estructura del
razonamiento probatorio, los estándares de prueba deberían formularse ape
lando a criterios propios de ese tipo de probabilidad, lo que se traduce básica
mente en determinar el umbral numérico de probabilidad que debe alcanzarse
para considerar probada una hipótesis sobre los hechos. Pero ese umbral nu
mérico no diría nada sobre el nivel en que las pruebas corroboran la hipótesis
sino sobre el grado de confianza del juzgador en que lo hagan, lo que incum
pliría el primer requisito desarrollado en este capítulo.
Por otro lado, si la probabilidad subjetiva mide la racionalidad del cam
bio de creencias, se produce una razón más de inadecuación para el análisis
del razonamiento probatorio. La corrección de un enunciado probatorio del
tipo «está probado que p» (sobre la base de un conjunto de elementos de jui
cio e) no depende de las creencias del juzgador sino de los elementos de juicio
disponibles y un estándar de prueba determinados 189• Para ello el método de
188 Algunos autores (como MARTIN, 1986: 711) han sostenido que, a diferencia del proceso civil,
en el proceso penal la presunción de inocencia exige que la probabilidad inicial sea inferior a la de
una apuesta paritaria sobre la hipótesis de la culpabilidad. Pero el problema permanece: asignar, por
ejemplo, una probabilidad de 0,4 a la hipótesis es también atribuirle una probabilidad positiva. Y si se
le atribuye una probabilidad O para evitar el problema, el resultado final del cálculo, con independencia
de los demás valores, será siempre O.
189 Que hacen al enunciado probatorio aceptable para su incorporación al razonamiento judicial.
Sobre la noción de aceptabilidad de los enunciados probatorios volveré en el capítulo III.
El mismo problema señalado en el texto se plantea también centralmente en el modelo de va
loración de la prueba planteado por SHAFER (1976), dado que vincula de forma necesaria prueba y
creencia, analizando el valor de la prueba en funciones de creencia. También la denominada escuela
escandinava del valor probatorio, cuyos precursores son Ekelof, Halldén y Edman, comparte los mis
mos problemas. Respecto de la presentación realizada hasta el momento de la escuela bayesiana de la
probabilidad subjetiva aplicada al razonamiento probatorio jurídico, la escuela escandinava del valor
probatorio comparte buena parte de sus presupuestos fundamentales: «l) el objeto de las creencias
son proposiciones que expresan hipótesis fácticas y pruebas sobre la verdad de esas hipótesis; 2) la
confianza en la verdad de estas proposiciones es cuantificable por medio del cálculo de probabilidades;
3) el cálculo de probabilidades es un sistema de lógica con el que podemos demostrar deductivamente
que la creencia con un cierto grado de probabilidad en la verdad de ciertas proposiciones implica que
debemos creer con un cierto grado de probabilidad en otras proposiciones determinadas, y 4) el teorema
de Bayes es la regla para calcular la probabilidad de que una determinada proposición A sea verdadera
dado que se conoce que es verdadera otra proposición B que contiene informaciones relevantes para la
verdad de A» (GARBOLINO, 1997: ixx), La particularidad de la escuela del valor probatorio es que pone
el acento en la relación probatoria entre A y B. Considera que lo relevante en el proceso no es tanto si A
es o no verdadera sino en qué medida B prueba la verdad de A. Se trata, pues, de evitar los aciertos ca
suales (sobre la verdad de A) no basados en las pruebas existentes. Esta me parece una buena intuición,
pero no evita aún los problemas señalados en el texto si no se desvincula de las creencias subjetivas.
Por otro lado, se presentan también buena parte de los problemas ligados al uso del cálculo matemático
de probabilidades, excepto los vinculados con el principio de complementariedad para la negación, que
esta escuela rechaza. Una buena colección de ensayos de esta escuela de razonamiento probatorio pue
de verse en GARDENFORS, HANSSON y SAHLIN, 1983. Véanse también SAHLIN y RABfNOWICZ, 1997;
~~.~ ~~~~~
·~~ ~~~~~~
razonamiento que necesitamos debe permitirnos realizar juicios objetivos (o,

al menos, intersubjetivamente controlables) sobre la valoración de la prueba,
que sean, en los términos de Mura, permeables a la crítica racional 19º. Ese
esquema debe servir como método de valoración para el juez y como criterio
de control sobre la decisión del juez.
Un clarísimo párrafo de Laudan permitirá ver el fondo del problema al que
estoy haciendo referencia:
Sin pelos en la lengua, esto es una parodia de un sistema de prueba. En
cualquier área fuera del derecho en la que se evalúan pruebas para tomar cier
tas determinaciones (incluyendo las ciencias naturales, las pruebas clínicas en
medicina, las matemáticas, los estudios epidemiológicos, etc.), el EdP [están
dar de prueba] está concebido para informar al investigador en cuestión [so
bre] cuándo tiene derecho a considerar algo como probado; es decir, cuándo
la relación que existe entre las pruebas o las premisas y la conclusión que se
busca justifica la aceptación de dicha conclusión como probada en el contex
to específico. Por el contrario, en el derecho procesal penal, esta función es
completamente ignorada o vergonzosamente ocultada. En lugar de especificar
que la confianza que los miembros del jurado puedan tener en la culpabilidad
del acusado depende de que se hayan ofrecido o no pruebas robustas, el dere
cho procesal penal hace que el estándar de prueba sea parasitario del nivel de
confianza que el investigador o juzgador de los hechos (en este caso el jurado)
tenga en la culpabilidad del acusado, de modo que, para el derecho, tenemos
prueba de la culpabilidad del acusado cuando los miembros del jurado se sien
ten fuertemente persuadidos de ello (o cuando le asignen a la hipótesis de
culpabilidad una probabilidad mayor ax, en el caso de un estándar probabilís
tico). Sin importar cómo hayan llegado a tener ese alto nivel de confianza, está
probado. Esto pone las cosas precisamente del revés 191•
DAVIS y FOLLETTE, 2002; FINKELSTEIN y LEVIN, 2003; FRIEDMAN y p ARK, 2003. Un análisis crítico de
estos últimos trabajos puede verse enALLEN y PARDO, 2007a.
190 An. MURA y Al. MURA (2018: 263) argumentan que el tipo de probabilidad adecuada para dar
cuenta del razonamiento sobre los hechos es dependiente del tipo de decisión que deba tomarse (es,
pues, contextual). Si la decisión es individual y en el propio interés, la probabilidad subjetiva parece
adecuada para dar cuenta de la racionalidad de la decisión. En cambio, las expectativas del sujeto de
cisor (juez o jurado), la probabilidad a priori que asigne, su subjetiva evaluación de las pruebas y su
disposición a apostar por una hipótesis no parecen ingredientes adecuados para justificar decisiones
públicas sobre terceros.
191
LAUDAN, 2006: 124. En un sentido parecido, para rechazar que la probabilidad subjetiva pueda
dar cuenta del razonamiento probatorio, se expresaALLEN (2014: 215): «Se supone que los juzgadores
de los hechos deben decidir sobre los hechos y no expresar.sus idiosincráticos estados mentales». Por
eso resulta totalmente desencaminada la siguiente observación de Wigmore, señalando que la dificultad
para formular un estándar de prueba es que no hay forma de medir la intensidad de las creencias. En
sus palabras: «La verdad es que nadie ha inventado o descubierto aún la manera de medir la intensidad
de la creencia humana. Por ello, no hay un modo de comunicar exitosa e inteligiblemente al jurado
un método adecuado de análisis de sus propias creencias. Si se toma esto en consideración, los tribu
nales dejarán de tratar como necesaria o decisiva jurídicamente para ese propósito cualquier formula
ción lingüística particular; porque el derecho no puede esperar hacer lo que la lógica y la psicología
no han hecho todavía» (WIGMORE, 1940: 325, sección 2497). De ahí, infieren TlLLERS y GOTTFRIED
(2006:148) que, si Wigmore tiene razón «Y los estándares de prueba son reglas jurídicas que requieren
a los decisores sobre los hechos que tengan un grado de certeza especificado acerca de tipos de hechos
Aunque Laudan hace referencia al estándar de prueba para el proceso

penal, es claro que su argumento tiene 'un alcance más general y puede
aplicarse perfectamente a otras jurisdicciones 192• También Haack 193 ha for
mulado argumentos parecidos para rechazar la aplicabilidad del cálculo ma
temático de probabilidades subjetivas para dar cuenta del grado de confir
mación o aval de una hipótesis científica. Ahora bien, como también señala
Haack 194, que el grado de confirmación o aval que un conjunto de elementos
de juicio aporta a una hipótesis sea objetivo y no dependa, por tanto, de
nuestras creencias subjetivas, no implica que ese grado de confirmación o
esa objetividad nos resulte transparente. Nuestros juicios o creencias acerca
de la verdad de una hipótesis o del grado de confirmación de que disponga
están necesariamente mediatizados por nuestras creencias previas o por el
background asumido, pero la verdad de un enunciado que afirma que el gra
do de confirmación de una hipótesis aportado por un conjunto de elementos
de juicio es x no depende de esas creencias previas sino del mundo. En ese
sentido puede decirse que el grado de confirmación (o apoyo inductivo o
corroboración, como se prefiera) es objetivo e intersubjetivamente contro
lable.
Por ello, el razonamiento probatorio no puede estar gobernado por las
reglas de la probabilidad subjetiva 195 ni, en general, por la probabilidad ma
temática 196 (recuérdese que ya he descartado también que pueda servir para
este objetivo la probabilidad estadística). Y ello impacta en el tipo de criterios
que podrán usarse para determinar el umbral de suficiencia probatoria porque
descarta también que estos puedan ser numéricos.
también especificados [ ... ], parece seguirse que [ ... ] sería mejor que los estándares de prueba [standards
of persuasion] dejen de existir». El error, como hemos visto, es vincular los estándares de prueba con
las creencias del juzgador (de lo que ya es indicativo el nombre standard of persuasion). Una vez esta
blecido que el estándar de prueba no debe utilizar criterios relativos a las creencias de los juzgadores,
el problema desaparece y miles de sentencias y comentarios doctrinales pierden sentido. En el mismo
sentido, CAPRIOLI, 2008: 106107. Para decirlo otra vez en palabras de LAUDAN (2006: 124125): «En
caso de que no haya quedado claro por qué lo anterior pervierte el orden lógico de las cosas. Imagine
mos que decimos a los matemáticos que de ahora en adelante pueden considerar que cuentan con prue
bas legítimas de algún teorema si es el caso de que están firmemente convencidos de que el teorema es
verdadero. O supongamos que le dijéramos a los epistemólogos que tienen una prueba de la existencia
de un nexo causal entre A y B si es que están altamente convencidos de que tal vínculo existe. Políticas
probatorias como las anteriores no pueden más que causarnos risa».
192 En el mismo sentido, WALTON, 2014: 5758.
193 Véase HAAcK, 2003a: 76; id., 2013: 75 y ss.
194 !bid., 7677.
195 Estas no son las únicas dificultades que presenta la probabilidad matemática para dar cuenta
del tipo de inferencias que caracterizan el razonamiento probatorio. L. J. CoHEN (1977: 49120) pre
sentó seis problemas específicos que hacen inadecuada la probabilidad matemática para dar cuenta del
razonamiento probatorio jurídico. Al respecto, véase también FERRER, 2007: 114120.
196 En el mismo sentido, en relación con la formulación de los estándares de prueba, véase RI
SINGER, 2018: 973 y SS. TILLERS y GOTTFRIED (2006: 145146) recuerdan que cabe también el cálculo
matemático de probabilidades no numéricas. Para evitar entrar en ese debate, a los efectos de este
trabajo, el rechazo de la probabilidad matemática debe entenderse referido a la probabilidad calculable
numéricamente.
3.1.3. La probabilidad lógica o inductiva como modelo de razonamiento

probatorio
El programa de investigación de Carnap, que tiene como claros precurso

res a Keynes y Jeffreys y como continuadores, por ejemplo, a Hintikka y Nii
niluoto, es seguramente el más conocido exponente de la concepción lógica
de la probabilidad 197• Podría decirse que este programa de investigación tiene
dos presupuestos básicos, a saber: a) que la relación de confirmación inducti
va es una relación lógica entre dos proposiciones 198, y b) que la confirmación
es probabilística y su graduación métrica se ajusta al cálculo matemático de
probabilidades. Sin embargo, como hemos visto, este último es un importante
inconveniente, dado que produce buena parte de las objeciones y problemas
presentados hasta el momento 199•
A todo ello, además, hay que añadir un problema básico en el caso de la
prueba judicial. Salvo si se pretende la aplicación de la probabilidad estadís
tica, resulta totalmente arbitraria la asignación de probabilidades numéricas
o cuantitativas a las hipótesis a probar, a la fiabilidad de un testigo, a la po
sibilidad de que un documento contenga datos falsos, etc. Y la probabilidad
estadística, por su parte, no nos permite inferir por sí sola nada acerca de los
hechos individuales que normalmente son objeto de la prueba en el proceso.
Esto explica (parcialmente) la razonable y tradicional resistencia de los opera
dores jurídicos al uso del cálculo de probabilidades.
Por otro lado, la probabilidad inductiva carnapiana se basa en una no
ción de inducción ampliativa, que valora fundamentalmente la multiplicidad
de observaciones de la ocurrencia de un determinado tipo de eventos, o de la
ocurrencia de instancias de una cierta generalización, como elementos de con
firmación de la generalización. No insistiré aquí en los problemas que desde
Hume a Hempel o Popper han sido señalados respecto de este tipo de estrate
gia inductiva.
En este punto, quisiera en cambio presentar las bases de una noción de
probabilidad inductiva que no admite el cálculo matemático y de un método
de inducción eliminativo que considero que es el esquema de razonamiento
adecuado para la valoración de la prueba en el proceso judicial. Y ello, a su
vez, determinará el tipo de criterios a los que deberán apelar los estándares de
197
Puede verse una extensa y buena presentación de su evolución y sus problemas en AisA Mo
REU, 1997: 43234.
198
Esto tiene la extraña consecuencia de que las leyes de la ciencia serían enunciados cuya verdad
no dependería del mundo sino del lenguaje: serían afirmaciones lógicas y, por tanto, a priori.
199
También los problemas de determinación de las probabilidades a priori, con el agravante de
que si la relación de confirmación es una relación lógica, no dependiente de información empírica,
entonces las probabilidades a priori no pueden tampoco determinarse sobre la base de información
empírica. Y entonces, ¿cómo se determinan?
prueba para determinar la suficiencia probatoria. Seguiré fundamentalmente

la obra de L. J. Cohen para presentar el modelo 2°0• Sin embargo, la teoría de
los estándares de prueba que presento en este trabajo no está comprometida
necesariamente con la asunción del esquema de razonamiento probatorio pro
puesto por L. J. Cohen, sino solo con el carácter probabilístico no matemático
de ese razonamiento.
Se podría decir que el desarrollo de las teorías de la inducción y las de la
probabilidad han corrido más o menos paralelas durante cuatro siglos. O, si se
prefiere, que las teorías de la inducción han necesitado desde el inicio de es
quemas de análisis probabilístico para juzgar el grado en que una serie de pre
misas (u observaciones) justifica una conclusión. L. J. Cohen sostiene2º1 que
los defensores de la inducción eliminativa, desde Bacon (en los inicios del
siglo xvn) en adelante, recurrieron al vocabulario de la probabilidad, pero
nunca sostuvieron que esa fuera cuantificable y calculable matemáticamente.
Por otra parte, la probabilidad matemática se desarrolló fundamentalmente a
partir del estudio de los juegos de azar y fue aplicada por primera vez a otros
tipos de casos por parte de Pascal. No fue hasta la obra de Bemoulli a inicios
del siglo xvm que se planteó la posibilidad de aplicar el cálculo de probabili
dades a la valoración de hipótesis científicas y, por tanto, a los problemas de
la inducción. Pero, esto es importante, se pensó siempre en la inducción enu
merativa o ampliativa, que tiene esquemas más similares a la estadística. El
primero en combinar las dos tradiciones fue J. S. MILL, en la segunda edición
de A System of Logic (1846), aplicando la matemática de Pascal a la inducción
eliminativa proveniente de Bacon. El extraordinario desarrollo de las teorías
de la probabilidad en estos dos últimos siglos habría ofuscado, a partir de ahí,
la existencia de una noción no matemática de probabilidad, que L. J. Cohen
denomina baconiana por oposición a la matemática, a la que llama pascaliana
en atención a su precursor. Tan es así que Popper siempre rechazó la aplicabi
lidad del vocabulario de la probabilidad al método de la corroboración de hi
pótesis, en línea con la tradición de no combinar probabilidades matemáticas
con métodos de inducción eliminativa, pero en su rechazo asumió como única
noción de probabilidad la matemática pascaliana=",
200 Véase, al respecto, L. J. CoHEN, 1977; id., 1989b. También TwINING (1990: 119 y ss.) asume
la concepción coheniana de la probabilidad no matemática.

201 Véase L. J. CoHEN, 1977: 132; id., 1989b: 146.
202 Afirma POPPER (1935: apéndice IX, 367) contundentemente que «quizá sea oportuno decir
aquí que considero la doctrina de que el grado de corroboración -o de aceptabilidad- no puede ser
una probabilidad, como uno de los hallazgos más interesantes de la filosofía del conocimiento». Sin
embargo, creo que vale la pena precisar que Popper estaba pensando en el cálculo de probabilidades
de carácter subjetivo: «Con el nombre de "el problema del grado de corroboración" quiero decir el que
consiste en [ ... ] ii) hacer ver que esta medida no puede ser una probabilidad: o, con mayor precisión,
que no satisface las leyes formales del cálculo de probabilidades» (POPPER, 1935: apéndice IX, 360).
No es extraño en la literatura sobre prueba encontrar esa reducción del concepto de probabilidad a la
probabilidad matemática. Así, por ejemplo, FRIEDMAN, 1996: 1821; Ar.LEN, 2014: 213215; id., 2017:
134 y ss., quien lleva a cabo una reducción parecida del concepto de probabilidad para rechazar toda
Con estos antecedentes,la labor de L. J. Cohen es recuperar la noción de

probabilidad baconiana, que no admite el cálculo matemático, para dar cuenta
del uso del vocabulario de la probabilidad en algunos contextos en que la pro
babilidad pascaliana y sus axiomas no encajan adecuadamente. Es el caso, por
ejemplo, del razonamiento probatorio jurídico2º3•
Ahora bien, el hecho de que la probabilidad inductiva de tipo baconiano
no admita el cálculo matemático no implica que no se pueda graduar y com
parar el nivel de soporte inductivo con que cuenta cada hipótesis. El grado de
corroboración o de soporte inductivo de las distintas hipótesis en conflicto
puede compararse, lo que permite hacer una ordenación de las hipótesis, pero
no se puede cuantificar numéricamente la probabilidad de cada una de ellas
(cosa bastante intuitiva para un jurista).
Tampoco se aplican en este esquema los principios de complementarie
dad para la negación y de la multiplicación para la conjunción. Lo que se
pretende medir no es una frecuencia relativa ni tampoco la fortaleza de nues
tras creencias subjetivas en la verdad o falsedad de una proposición, sino
la fiabilidad de la inferencia que va de una proposición a otra en contextos
donde no la puede garantizar la lógica deductiva. Por ello, el extremo inicial
de la escala (representado por el nivel O en la probabilidad matemática) no
indica la falsedad de la hipótesis, sino la falta de elementos de juicio rele
vantes que apoyen esa inferencia. La fiabilidad de la inferencia aumentará a
medida que la hipótesis vaya superando controles probatorios diseñados para
falsaria y la superación de cada uno de ellos aumentará su probabilidad 204•
Siendo así, el punto de partida en el proceso de evaluación del soporte induc
tivo de una hipótesis antes de tomar en cuenta ningún elemento de juicio es
necesariamente el soporte nulo y una hipótesis H y su negación (-,H) pueden
tener simultáneamente una probabilidad nula si no hay sobre ellas informa
ción relevante.
En probabilidad matemática, la probabilidad de que ocurran simultánea
mente dos hechos independientes es igual a la multiplicación de la proba
bilidad de cada uno de ellos, lo que tiene perfecto sentido cuando se trata
de la conjunción de probabilidades aleatorias. En cambio, esa regla produce
reconstrucción probabilística del razonamiento probatorio .. Como alternativa, propone dar cuenta de
este razonamiento a través de la inferencia a la mejor explicación (ALLEN, 2014: 216219), sin percibir
que esa no es más que una de las formas de estructurar la probabilidad inductiva (lo que parece intuirse
enALLEN, 2017: 134). ScHUM (1994: 243261), en cambio, reconoce otras nociones de probabilidad
no matemáticas, con expresa mención a la que Cohen denomina baconiana, a la que considera perfec
tamente aplicable al razonamiento probatorio jurídico. En el mismo sentido, puede verse una excelente
presentación enANDERSON, SCHUM y Tw!NING, 2005: cap. 9, 303 y ss.
203
Véase L. J. COHEN, 1977: 245281.
204
L. J. COHEN, 1989b: 147. Se podría decir, pues, que la probabilidad baconiana constituye una
métrica para lo que Keynes denominó el peso de la prueba (L. J. COHEN, 1986a: 276278; id., 1986b:
644645).
~·
algunos problemas serios cuando se trata de medir la conjunción de la proba

bilidad como apoyo inductivo de dos hipótesis. La razón parece ser bastante
simple: los respectivos grados de apoyo inductivo de dos hipótesis no admiten
la asignación de valores métricos, de modo que tampoco admiten un cálculo
para pasar al grado de apoyo conjunto de las dos hipótesis 205• Así, el apoyo
inductivo de la conjunción de dos hipótesis A y B será igual al de la hipótesis
que de las dos tenga un menor apoyo inductivo. Una regla para la conjunción
de este tipo evita las dificultades que plantea el cálculo matemático de proba
bilidades en casos como el del delito de estafa, por ejemplo. Si deben probarse
en el proceso dos hechos independientes (el engaño y el menoscabo patri
monial, en el caso de la estafa) la probabilidad de que se hayan dado los dos
conjuntamente es igual a la probabilidad de aquel de ellos que haya alcanzado
una menor corroboración.
Finalmente, el grado de apoyo inductivo no se puede obtener por inducción
enumerativa. La repetición de un experimento o la reiteración de una prueba
no aumentan el grado de soporte inductivo de una hipótesis. La repetición del
experimento tiene solo efectos de control sobre la validez del experimento.
Y si tres testigos declaran haber visto a Juan disparar a Pedro, la reiteración
de testigos no aporta mayor apoyo a la hipótesis de que Juan disparó a Pedro,
sino que dan mayor valor probatorio (mayor fiabilidad) a la declaración del
primero (o, si se prefiere, al enunciado que dice que Juan fue visto disparando
a Pedro). El esquema funcionaría así: el primer testigo declara haber visto a
Juan disparar a Pedro. En el proceso necesitamos inferir H ('Juan ha dispara
do a Pedro') a partir de H1 ('T1 vio a Juan disparar a Pedro'). Esa inferencia
depende, entre otras cosas, de la fiabilidad de H1, que sería en sí misma una
hipótesis falsa si el testigo mintiera porque tiene una fuerte enemistad con
Juan o si tuviese problemas de mala visión o si la identificación de Juan se
produjo en una rueda de reconocimiento sesgada 206, etc. En este esquema, las
declaraciones de los testigos T2 y T3 que afirman que ellos también vieron a
Juan disparar a Pedro sirven como apoyo inductivo a la hipótesis H1, debilitan
do hipótesis alternativas, como que una mala percepción del primer testigo le
hiciera confundirse, por ejemplo, o que mintiera por su enemistad con Juan. El
mismo papel jugarían otras pruebas como por ejemplo una pericia sobre la ca
pacidad visual del testigo o sobre las condiciones de ".isibilidad_ en el l~g_ar de
los hechos en el mismo momento del día en que sucedieron y bajo condiciones
meteorológicas análogas, etc. Una vez determinada la prueba de H1 ('T1 vio
a Juan disparar a Pedro'), esta permite inferir H ('Juan disparó a Pedro') con
mayor o menor grado de probabilidad, en función de las otras pruebas sobre
H disponibles.
205 Véase L. J. CoHEN, 1970: 266; id., 1977: 266267.

206 Sobre estos aspectos tenemos mucho que aprender de la psicología del testimonio. Específica
mente sobre los problemas de la identificación en rueda, pueden verse MANZANERO, 2010: 183 Y ss.;
MAZZONI, 2011: 59 Y SS.
~ ·

De este modo, como se ve, la probabilidad inductiva se aplica también

para valorar cada elemento de juicio o prueba de forma individual, midiendo
la fiabilidad del testigo, del perito, de un documento, etc. Esta es la valoración
individual de la prueba, que resulta imprescindible para posteriormente reali
zar una valoración conjunta. Una vez valorada la prueba individual (la decla
ración de T1, por ejemplo), si la hipótesis que afirma su veracidad (esto es, que
T1 vio lo que dice haber visto) se considera probada, entonces podrán hacerse
inferencias a partir de ella tomándola como cierta. Esto supone que a cada
paso del razonamiento probatorio, que se produce normalmente en cadena, se
asumen como ciertas las hipótesis que han sido aceptadas como probadas an
teriormente. Esta es una diferencia importante, de nuevo, con la probabilidad
pascaliana, que atribuye una probabilidad cuantitativa a las hipótesis indivi
duales y opera con ella en el cálculo de probabilidades de las inferencias pos
teriores 207, siendo así el valor de probabilidad transitivo en los distintos pasos
del razonamiento. En cambio, en la probabilidad inductiva esto no se puede
hacer por razones evidentes: si esta probabilidad es solo ordinal y no admite
el cálculo matemático, entonces no es posible combinar algebraicamente las
distintas probabilidades 208•
Para seguir avanzando es imprescindible ahora abordar el problema de
cómo se puede corroborar o contrastar una hipótesis o bajo qué condiciones
se obtiene apoyo inductivo para una hipótesis. Como ha sido repetidamente
señalado ya, este paso resulta de fundamental comprensión, puesto que los
estándares de prueba tendrán que formularse mediante el recurso a criterios
epistémicos que reflejen el tipo de razonamiento involucrado en la valoración
de la prueba; o, en otros términos, en la valoración del grado de corroboración
alcanzado por cada una de las hipótesis en conflicto en un proceso.
Un famoso ejemplo de Hempel puede ser aquí de ayuda. Hempel relata la
investigación del médico Ignaz Semmelweis sobre las causas de la denomi
nada fiebre puerperal que aquejaba, a menudo con resultado de muerte, a un
alto porcentaje de mujeres de la Primera división de Maternidad del Hospital
General de Viena entre los años 1844 y 1848209. Los datos de partida de esta
investigación son los siguientes: en 1844 murieron por efecto de esta enfer
medad un 8,2 por 100 de las mujeres de la Primera división de Maternidad; en
1845, un 6,8 por 100 de ellas, y en 1846 un 11,4 por 100. Durante los mismos
años, en cambio, los índices de mortalidad de mujeres en la Segunda división
de Maternidad del mismo hospital, adyacente a la primera, fueron del 2,3, 2,0 y
2, 7 por 100, respectivamente. Semmelweis dedicó sus esfuerzos a averiguar las
causas de tan ~amativa dife~encia entre las dos divisiones de maternidad para
\~
de este modo intentar reducir la mortalidad de la primera división. Para ello, ¡
1
207
L. J.
COHEN, 1977: 6871.
208
Véanse L. J. CoHEN, 1977: 267269; ScHuM, 1986; 857.
209
Cfr. HEMPEL, 1966: 1620.
i
~ ~·· ~
formuló distintas hipótesis que pudieran explicar los datos disponibles. Una
hipótesis ampliamente aceptada en el momento fue que la fiebre era causada
por «influencias epidémicas» que se extendían por distritos enteros y que pro
ducían la fiebre puerperal en mujeres que acababan de dar a luz. Pero esta hipó
tesis no es capaz de dar cuenta del hecho de que dos divisiones adyacentes de
maternidad fueran afectadas de modo tan distinto y recurrente por la epidemia.
Una comisión especialmente designada para investigar el caso dictaminó

que los reconocimientos obstétricos poco cuidadosos realizados por estudian
tes en prácticas que trabajaban únicamente en esa división eran los causan
tes de la alta mortalidad. Si esta hipótesis sobre lo ocurrido es verdadera, es
posible predecir que si se dejan de hacer esos reconocimientos poco cuida
dosos, la mortalidad bajará. Así se hizo, impidiendo la participación de los
estudiantes, pero la fiebre puerperal no solo no bajó su incidencia sino que
incluso aumentó, por lo que Semmelweis consideró refutada la hipótesis. Más
tarde se formuló la hipótesis de que podría tratarse de una enfermedad de ori
gen psicológico: cada vez que un sacerdote tenía que atender a una paciente
moribunda, este debía cruzar la Primera división, siempre precedido de un
monaguillo que hacía sonar una campanilla fúnebre. Esto, por la disposición
de las salas del hospital, no ocurría en la Segunda división, y se pensó que el
paso del sacerdote hasta la enfermería de esta forma un tanto tenebrosa podría
debilitar tanto el ánimo de las parturientas que les hiciera propicias a la enfer
medad. Pero si esta hipótesis era correcta, entonces se podía concluir que si el
sacerdote dejaba de cruzar la Primera división cuando acudía a atender a las
mujeres moribundas, bajaría la mortalidad de esta división. Durante un tiempo
el sacerdote dio un rodeo para llegar a la enfermería sin cruzar la división y la
mortalidad no descendió.
Finalmente, la casualidad llevó a Semmelweis a formular una nueva hipó

tesis que resultaría correcta. Un médico del mismo hospital se hizo una herida
en un dedo con un escalpelo de un estudiante con el que estaba realizando una
autopsia. El médico murió después de padecer una agonía con los mismos
síntomas de la fiebre puerperal. Eso llevó a Semmelweis a la hipótesis de
que la fiebre puerperal que sufrían en gran número las mujeres de la Primera
división de Maternidad del hospital era debida a la infección producida por
el contacto con instrumentos utilizados en autopsias, dado que él mismo y su
equipo solían visitar a las parteras después de realizar disecciones en la sala
de autopsias. Eso no ocurría en cambio en la Segunda división de Maternidad,
donde las pacientes eran atendidas por comadronas. Si la hipótesis era correc
ta, una buena desinfección del instrumental y del personal antes de atender a
las pacientes debería tener como resultado la disminución de la mortalidad.
Semmelweis ordenó que todo el personal procediera siempre a desinfectarse
con sal dorada antes atender a las parteras y la mortalidad descendió hasta el
1,27 por 100 en la primera División de Maternidad durante 1848.
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1
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1
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94 JORDI FERRER BEL1RÁN
¿Cuál es la estructura del razonamiento realizado por Semmelweis?

¿Cómo contrastó sus hipótesis? ¿Por qué esas hipótesis y no otras?
Empecemos por la última pregunta. La formulación de hipótesis no está

gobernada por las lógicas deductiva ni inductiva. La transición que va de
los primeros datos observados a la formulación de una o diversas hipótesis
sobre lo ocurrido se sitúa más bien en el ámbito de la imaginación, la inven
ción o la creatividad 210• Son famosos los ejemplos de teorías científicas cuya
primera hipótesis se debe a puras casualidades y este es el caso también del
ejemplo de la fiebre puerperal relatado: la casualidad de que un médico se
cortara con un escalpelo con el que realizaba una autopsia hizo concebir a
Semmelweis la hipótesis de la infección por contacto con «materia cadavé
rica». Es claro, no obstante, que esta tesis sobre el carácter de la generación
de hipótesis debe ser matizado. Por un lado, podría formularse siempre una
pregunta previa: ¿por qué se seleccionan esos primeros datos, sobre los que
se formularán las hipótesis, y no otros? O, en otros términos, ¿esos datos no
se seleccionan a su vez basándose en alguna hipótesis previa de carácter más
básico? La respuesta es claramente afirmativa: nuestra observación del mun
do está mediatizada por la experiencia previa, por nuestros conocimientos
anteriores, el saber científico del momento, etc. Por eso, si la policía quiere
determinar la autoría de un asesinato, recoge datos como huellas dactilares,
testigos, grabaciones de cámaras cercanas; si las hay, averigua quién se be
neficia de la herencia del difunto, si tenía enemigos, etc. Todo ello porque su
experiencia previa le indica que esos datos 'pueden ser útiles para la formula
ción de hipótesis sobre la autoría del asesinato 211• Por otro lado, no cualquier
hipótesis merece ser tomada en serio por la ciencia y tampoco por el derecho.
En la ciencia se exigen tres requisitos fundamentales para la formulación de
hipótesis: 1) debe estar bien formada (esto es, ser lógicamente consistente y
significativa no vacía de contenido semántico); 2) debe estar fundada
en alguna medida en el conocimiento existente, y 3) debe ser empíricamente
contrastable 212• El derecho impone, al menos, una restricción adicional: 4) la
contrastabilidad no debe ser solo potencial, sino actual. Una hipótesis puede
ser contrastable en el sentido general de que es sensible a la experiencia,
pero no poder ser contrastada en el momento en que se afirma, por razones
muy variadas: necesidad de nuevos avances técnicos que posibiliten la con
210
En este sentido, entre muchos, HEMPEL, 1966: 33; SALMON, 1967: 111114.
211
Véase HEMPEL, 1966: 33 y ss. También POPPER, 1963: 73, quien afirma que «es muy cierto
que cualquier hipótesis que elijamos habrá sido precedida por observaciones; por ejemplo, las observa
ciones que trata de explicar. Pero estas observaciones presuponen a su vez la adopción de un marco de
referencia. Un marco de expectativas, un marco de teoría», Algunos autores han sostenido que el proce
so de generación de hipótesis es de carácter abductivo y tiene, en consecuencia, su propia metodología
(véanse, p. ej., BoNORINO, 1989: 209 y ss.; TuzET, 2014c: 124129). Aunque tengo mis reservas sobre
la autonorrúa del razonamiento abductivo, no entraré aquí a ese debate, puesto que nos llevaría dema
siado lejos y no es central a mi argumento. Algo más diré al respecto, sin embargo, en el capítulo rv.
212
BUNGE, 1967: 200 y 237242.
trastación efectiva o por razones inherentes a la propia hipótesis 213, etc. Pues
bien, formulada ya la hipótesis, ¿qué hacemos con ella? Semmelweis formuló
finalmente la hipótesis de que la causa de la fiebre puerperal era una infec
ción por contacto con «materia cadavérica». Dado el conocimiento previo
existente, pudo inferir que, si la hipótesis era correcta y el personal sanitario
se desinfectaba con sal dorada, entonces se produciría un descenso en los
índices de mortalidad posparto. Esta es una consecuencia empírica contras
table de la hipótesis que, en caso de producirse, aportaría apoyo inductivo (o
corroboración, contrastación, como se prefiera) a la misma. La corroboración
de una hipótesis supone, pues, la posibilidad de predecir214 algún evento o
estado de cosas empíricamente contrastable. Ahora bien, la hipótesis por sí
sola no permite en general derivar una predicción que le aporte apoyo induc
tivo. Es necesario también suponer una serie de conocimientos previos del
mundo que se denominan «supuestos auxiliares» (SA). En el ejemplo que he
venido presentando, Semmelweis supuso que la sal dorada eliminaría los
agentes infecciosos, lo que presupone un conocimiento acerca de las propie
dades de este producto y de los efectos que produce sobre las bacterias, etc.
Solo de este modo puede predecirse que si el personal sanitario se lava con sal
dorada dejaran de producirse las infecciones 215• Finalmente, que el personal
se lave con sal dorada constituye lo que se denomina «condiciones iniciales»
( Cl), que son los hechoscondicionantes particulares que deben darse para
que se ocurra lo predicho.
Puede ya advertirse que la estructura del razonamiento realizado es la si
guiente:
(1) HySAyCI~P
213 De nuevo, un ejemplo puede resultar iluminador: a finales del siglo XVII el astrónomo Edmond
Halley inició un estudio sobre la órbita de los cometas y sostuvo la hipótesis de que, al menos algunos
de ellos, seguían órbitas elípticas. Bajo esta hipótesis, sostuvo que el cometa avistado en 1682 era el
mismo que el que había pasado cerca de la Tierra en 1531 y 1607. En 1705, Halley publicó la predicción
de que el mismo cometa aparecería a finales de diciembre de 1758 como elemento de corroboración
de su teoría de las órbitas elípticas de los cometas. La predicción de Halley es claramente contrastable,
pero no lo era de forma inmediata. De hecho, cuando el cometa fue observado el 25 de diciembre de
1758 el astrónomo que dio nombre al cometa había muerto quince años antes.
214 La noción de predicción que se usa en epistemología y utilizo también en este trabajo, contra
un cierto uso ordinario del término, no tiene implicaciones hacia el futuro, sino simplemente hacia lo
desconocido. «Una genuina predicción es una proposición que, en el momento de enunciarse, no se
sabe si es verdadera o falsa» (QUESADA, 1988: 256). Así, no hay inconveniente en absoluto en realizar
predicciones respecto de la ocurrencia de un hecho pasado. Para evitar la extrañeza que esto produce en
el lenguaje ordinario, HAACK (2003a: 7475) distingue entre «predicción» y «posdicción», ambas con
capacidad de corroboración o falsación de una hipótesis.
215 La cuestión es algo más compleja. Si los SA se apartan de los conocimientos científicos más
generales asumidos por la comunidad científica, difícilmente la hipótesis será aceptada por esta. De
hecho, Semmelweis no consiguió el reconocimiento de sus colegas y acabó enloqueciendo. Su hipótesis
chocaba con una asunción básica de la medicina de su época, i. e., la teoría de los factores endógenos
de la enfermedad. No fue hasta mucho después, cuando Pasteur fue capaz de explicar los mecanis
mos de contagio a través de microbios, que la hipótesis de Semmelweis tuvo el armazón teórico en que
se podía insertar para explicar lo sucedido en el Hospital General de Viena.
~~~~~
·--- ~
donde H es la hipótesis a corroborar, SA los supuestos adicionales, CI las

condiciones iniciales y P la predicción. En nuestro ejemplo: si la causa de
la fiebre puerperal es la infección por «materia cadavérica» y la sal dorada
es un eficaz desinfectante y el personal sanitario se lava cuidadosamente con
sal dorada antes de atender a las parteras, entonces estas no enfermarán de
fiebre puerperal. La constatación del cumplimiento de la predicción aporta, en
principio, apoyo inductivo a la hipótesis. Sin embargo, la inversa no vale. Si la
predicción no se cumple, no puede aún rechazarse la hipótesis. Como es fácil
advertir, lo único que se puede derivar de (1) y ,Pes que, (H y SA y Cl), es
decir, que o bien la hipótesis o los supuestos adicionales o las condiciones ini
ciales son incorrectas 216• El hecho de que la predicción no se cumpla produce
que la hipótesis no obtenga apoyo inductivo, pero no otorga apoyo inductivo a
la negación de la hipótesis 217•
Veamos esto en un ejemplo típico de la investigación penal. Si la policía
detiene a un hombre del que sospecha que es el autor de la muerte a tiros,
pocos minutos antes, del dueño de una joyería en la que han entrado a robar,
puede hacer (y suele hacer) la siguiente predicción: si el detenido es el autor
del disparo (H) y dados los rastros de pólvora que un disparo deja sobre las
manos de quien dispara, que pueden comprobarse mediante el procedimiento
técnico x (SA) y dado que el autor del disparo no portaba guantes en el mo
mento de disparar (Cl), entonces se encontrarán rastros de pólvora sobre las
manos del detenido (P). Por supuesto, esta es una predicción constatable, que
la policía comprueba. Si la predicción no se cumple, puede ser falsa la hipó
tesis, o bien los supuestos adicionales (porque, p. ej., el tipo de arma usada no
deje esos rastros al ser disparada) o las condiciones iniciales (porque, p. ej., el
sujeto sí llevara guantes al momento de disparar). En la medida, en cambio,
en que estemos seguros de la verdad de SA y CI, esto nos llevará a rechazar
o revisar la hipótesis analizada. Si se cumple la predicción, en cambio, esta
constituye un elemento de juicio a favor de la hipótesis, con las precisiones
que presentaré enseguida.
Es interesante observar que en el esquema de razonamiento presentado,
los supuestos adicionales están integrados por generalizaciones empíricas 218•
Estas generalizaciones son la garantía de la inferencia que va de un hecho
a otro y otorgarán mayor o menor fuerza a la inferencia en función del gra
do de corroboración que las propias generalizaciones tengan 219• Estas pueden
ser de muchos tipos e integran lo que los juristas suelen denominar «máximas
de experiencia», que incluyen conocimientos técnicos, leyes científicas o sim
216
Al respecto, véase LEITER, 1997: 806808.
217
Lo que supone, precisamente, el rechazo del principio de complementariedad entre la probabi
lidad de una hipótesis y su negación, propio de la probabilidad matemática.
218
De las que habla ScHAUER, 2003: 101107. Un buen análisis puede verse en ANDERSON,
ScHUM y Tw!NING, 2005: 321350.
219
TARUFFO, 1992: 271273; GASCÓN, 1999: 180181.
ples generalizaciones del sentido común 220• El grado de corroboración de las

generalizaciones utilizadas en el razonamiento probatorio puede ser, o no, ob
jeto de discusión en el proceso. Por supuesto, puede darse por sentado, acep
tando simplemente como válida la generalización 221, pero también es posible,
por ejemplo, que alguna de las partes impugne la condición de elemento de
juicio favorable a la hipótesis de la parte contraria de una predicción cumpli
da, sobre la base de la invalidez de la generalización utilizada como supuesto
adicional. En ese caso, la generalización misma podrá ser objeto de prueba en
el proceso, a los efectos de determinar su grado de corroboración, constituyen
do lo que se ha denominado una «prueba sobre la prueba».
Pero volvamos al supuesto en que la predicción se cumple. ¿Constituye
sin más un elemento de juicio que corrobora la hipótesis? La respuesta es que
no necesariamente. Puede suceder perfectamente que la misma predicción P
pueda formularse a partir de diversas hipótesis, en cuyo caso la constatación
de que se cumple P no es un elemento de juicio para preferir alguna de ellas y,
por tanto, no otorga a ninguna una probabilidad mayor que a las otras. De he
cho, es lo normal que puedan formularse distintas hipótesis sobre los hechos
que sean capaces de explicar los mismos datos. Un nuevo ejemplo puede ser
de utilidad.
Hay acuerdo entre los paleontólogos acerca de que la extinción de los
dinosaurios se produjo por efecto de un importante calentamiento global de
la corteza terrestre a finales del Cretáceo, hace unos 65 millones de años,
dando término a la era Mesozoica. La cuestión es por qué se produjo ese
calentamiento. Se han formulado muchas hipótesis al respecto, pero dos de
ellas parecen tener los mayores niveles de contrastación: 1) el calentamiento
fue debido a la intensa y simultánea erupción de un buen número de volcanes
hacia finales del Cretáceo, y 2) fue el efecto del impacto de uno o más meteo
ritos sobre la Tierra. En ambos casos, los efectos habrían sido más o menos
los mismos: la inyección hacia la atmósfera de cantidades extraordinarias de
polvo, aerosoles y gases, seguida por lluvias ácidas, habría provocado una
cascada de efectos climáticos que la mayoría de las especies no pudieron re
sistir. Se produjo primero el oscurecimiento de la atmósfera, que inhibió la
fotosíntesis e hizo disminuir rápidamente la temperatura; a continuación, el
220 Por supuesto, la garantía inferencia! que otorgan unos u otros tipos de generalizaciones no es
la misma. Es muy distinta la garantía que nos da una generalización científica sobre el ADN que una
máxima de experiencia acerca de la relación entre la veracidad de lo declarado por un testigo y el mo
vimiento de sus manos o la expresión de su cara mientras declaraba. El razonamiento carecerá de toda
fuerza inferencia! si se basa en generalizaciones extremadamente vagas o espurias, como esta última.
Por eso, para juzgar la corrección del razonamiento probatorio del juez, será necesario que este explicite
los diversos pasos del mismo y, en particular, las generalizaciones en las que está basado.
221 Cosa nada extraña ni incorrecta en sí misma, como hemos visto ya páginas atrás. No podemos,
ni en el proceso ni en cualquier otro ámbito, poner en discusión todas las bases de nuestro razonamiento
a la vez, por lo que solemos aceptar como válidas algunas premisas sin discutir su fundamento en ese
momento.
~~~~
vapor de agua y el anhídrido carbónico provocaron un fuerte recalentamiento.

Después se habrían acidificado los océanos. También bajó las dos hipótesis
se puede llegar a predecir que en los estratos sedimentarios de aquella era se
encontrarán abundantes partículas de cuarzo fracturado. Aunque, como es el
caso, la predicción resulte certera, su cumplimiento no otorga un mayor grado
de corroboración a ninguna de las dos hipótesis frente a la otra, puesto que la
predicción puede derivarse de ambas 222• Por ello, es necesario extraer alguna
consecuencia en forma de predicción de una de las dos hipótesis que no sea
explicable por la otra. Pues bien, resulta que la hipótesis del impacto de uno
o más meteoritos permite predecir una específica fractura de las partículas de
cuarzo que sería muy sorprendente (i. e., inexplicable) bajo la hipótesis de las
erupciones volcánicas. Dado que se trata de una predicción constatable, se
procede a su constatación y su cumplimiento atribuye un mayor nivel de co
rroboración a la hipótesis del impacto de meteoritos.
Lo mismo ocurre en la corroboración de hipótesis relevantes en el proce
so judicial. Supóngase que la policía se persona en una casa alertada por la
alarma antirrobo de la misma. En el jardín de la casa se encuentra a un sujeto
y es detenido. Inspeccionada la casa se comprueba que han sido robadas unas
valiosas joyas que estaban en un baúl en la habitación conyugal de los propie
tarios de la casa. Si la hipótesis de que el detenido es el ladrón es correcta, y
ha sido detenido estando aún en el jardín de la casa, se puede predecir que las
joyas estarán aún en su poder. Pues bien, se procede a registrar al sujeto y en
sus bolsillos se encuentran, efectivamente, parte de las joyas. Parece esta, cla
ramente, una corroboración de la hipótesis. No obstante, el detenido sostiene
una hipótesis alternativa: él es el jardinero de esa casa, ha oído la alarma y al
acercarse a la entrada principal ha encontrado las joyas tiradas en el suelo en
el jardín, por lo que ha procedido a recogerlas para entregarlas a su propie
taria en cuanto la vea. Ahora está claro que la predicción de que las joyas se
encontrarían en poder del detenido es compatible tanto con la hipótesis de la
policía como con la hipótesis del detenido. Por eso, no aporta confirmación
a ninguna de ellas respecto de la otra que permita preferir racionalmente una
de las hipótesis en conflicto. Ahora bien, si la hipótesis de que el detenido es
el ladrón es correcta, y dado que cuando se toca un objeto con los dedos se
dejan sobre él las huellas dactilares, y dado que no portaba guantes ni se han
encontrado tirados en los alrededores, se puede predecir que se encontrarán
sus huellas en el interior de la casa y, en particular, en el baúl en el que estaban
las joyas originalmente. Esta es una predicción que, de cumplirse, permite ya
elegir una de las hipótesis en conflicto, puesto que resultaría incompatible con
la hipótesis del detenido 223.
222
Sí, en cambio, otorga un grado de corroboración mayor a estas hipótesis frente a otras rivales
que no puedan predecir (ni, por ello, explicar) el hallazgo de las partículas de cuarzo fracturado.
223
Este, claro está, podría modificar su hipótesis inicial (corrigiendo o añadiendo circunstancias)
y explicar que, además de jardinero, es también el amante de la propietaria, razón por la cual es fácil que
Siendo así, la contrastación de una hipótesis exige, junto a lo establecido

por la fórmula (1),
(2) , (H y SA y C[) ---* muy probablemente , P
que se lee: si no es el caso que (esto es, si no son verdaderos) la hipótesis H
y los supuestos adicionales SA y las condiciones iniciales C/, entonces muy
probablemente no se dará P.
Siendo esta claramente una fórmula probabilística, quisiera destacar al
menos dos aspectos de ella224• En primer lugar, no podemos tener nunca la
certeza racional de que H sea verdadera, aunque disponga de un gran apoyo
inductivo, porque siempre puede haber una hipótesis H' que no hayamos con
siderado y que prediga lo mismo. Es posible que H' no haya sido tenida en
cuenta porque el estado actual del conocimiento no permita hacer esa predic
ción a partir de H' o, incluso, que H' no sea siquiera imaginable en el momen
to de tomar la decisión. Debe advertirse que todos ellos son supuestos en que
la decisión actual de considerar corroborada H (en el derecho: probada) será
siempre una decisión inferencialmente válida, por cuanto esa es la decisión
justificada sobre la base del actual conocimiento. Otra cosa es que posteriores
investigaciones o avances del conocimiento general permitan concebir otras
hipótesis alternativas y hasta mostrar que alguna de ellas es capaz de obtener
mayor corroboración que H. En definitiva, se trata de que el hecho que se
predice a partir de la hipótesis H (más los SA y CI correspondientes) sería
muy sorprendente si H no fuera verdadera 225• Y aquí hay que entender «muy
sorprendente» como inexplicable, dados los actuales conocimientos generales
del mundo y los demás datos del caso. En segundo lugar, el grado de corro
boración de H está en función de: a) las predicciones que hayan resultado ser
verdaderas que permite realizar a partir de los datos disponibles, y b) la im
probabilidad de que otra hipótesis H' dé cuenta de los mismos datos y permita
formular las mismas predicciones verdaderas 226•
Como puede observarse, cada predicción formulada a partir de la hipótesis
cumple pues dos funciones: desaña la hipótesis en la medida en que si la pre
dicción no se cumple aquella queda cuestionada y, por otro lado, supone la eli
minación de las hipótesis que no puedan predecir lo mismo (siempre que la
predicción se cumpla, claro). A su vez, la comprobación del cumplimiento de
la predicción se convierte en el proceso en un nuevo elemento de juicio, una
nueva prueba, que se incorpora al proceso e introduce el nuevo hecho (predi
cho y cumplido) como dato que se acumula a los ya existentes. Las hipótesis
sus huellas estén por toda la casa y también en la habitación conyugal de los dueños. La policía deberá
encontrar, entonces, algún hecho que pueda corroborar su hipótesis frente a la del detenido.
224 Pueden verse los problemas interpretativos de (2) en DÍEz y MouLINES, 1997: 7779.
225 Véase LAUDAN, 2006: 82.
226 En términos parecidos, véase BuNGE, 1967: 735744.
·· ~
sobrevivientes, si son más de una, deberán ser compatibles con ese nuevo dato
y los ya existentes anteriormente. Para aumentar la corroboración de las hi
pótesis sobrevivientes deberá realizarse alguna nueva predicción que permita
eliminar alguna de ellas (por no ser compatible no poder explicar el he
cho predicho), y así sucesivamente. Cuántos más pasos de este tipo se hayan
dado y más hipótesis rivales hayan sido eliminadas (i. e., falsadas), mayor será
la corroboración de la/s hipótesis sobreviviente/s.
Finalmente, el nivel de corroboración o apoyo inductivo corresponde a la
probabilidad inductiva de la hipótesis, en el sentido baconiano sostenido por
L. J. Cohen 227, que he presentado aquí. Todo esto nos deja frente a la escalera
en la que debemos diseñar los estándares de prueba. La probabilidad inductiva
que caracteriza el razonamiento probatorio será la fuente en la que habrá que
recabar los criterios a los que pueden aludir los estándares de prueba para
determinar el umbral de suficiencia probatoria, el escalón de la escalera de
soporte inductivo a partir del cual podemos considerar, en un tipo de proceso
específico, que una hipótesis está probada.
4. CUARTO REQUISITO: TODO PROCESO JUDICIAL REQUIERE

DE DIVERSOS ESTÁNDARES DE PRUEBA, QUE DEBEN FIJAR
UMBRALES DE SUFICIENCIA PROBATORIA DISTINTOS
Y PROGRESIVOS
Como he señalado ya anteriormente, la decisión final sobre la prueba que

se incorpora a la sentencia no es la única decisión probatoria que se adopta a
lo largo del proceso judicial. Antes incluso de llegar a juicio, si estamos en un
proceso penal, cabe decidir sobre el sobreseimiento provisional o definitivo
de la causa; más adelante, sobre la apertura de juicio oral; en algún momento,
puede que el juez deba pronunciarse sobre la adopción de una o diversas me
didas cautelares, etcétera.
Por otra parte, incluso si nos fijamos únicamente en la sentencia, conviene
observar que resulta engañoso tratar como una unidad las decisiones probato
rias que en ella se expresan. Así, más allá de la imprescindible decisión sobre
la prueba de la hipótesis de la culpabilidad o de la hipótesis sobre los hechos
'227 Más estrictamente, la probabilidad inductiva de una proposición singular 'P' respecto de un
elemento de juicio, o de un conjunto de elementos de juicio, 'E' -P;(Pa, Ea)-- varía directamente con
el soporte inductivo que existe para la generalización s[\fx (Ex-+ Px)] de la que el condicional Ea + Pa
es una instancia de sustitución. El soporte inductivo en la fórmula s[ ] se aplica a los condicio
nales universalmente cuantificados y la probabilidad inductiva en la fórmula P;( )- a instancias de
sustitución de esos condicionales (L. J. CoHEN, 1977: 200).
Cohen elaboró un modelo inductivo por eliminación, que él denominó «método de las variables
relevantes» para someter a la hipótesis a controles probatorios que la desañen progresivamente (pro
poniendo hipótesis alternativas) y que permitan evaluar, así, el grado de soporte inductivo de la misma
(véase CoHEN, 1977: 121166; id., 1989b: 145163) o de legisimilitud (i. e., semejanza a una ley).
L~~~~~~~~
constitutivos de la demanda, el juzgador de los hechos puede tener que deter

minar si está probada la inocencia (es decir, la no comisión del hecho por parte
del demandado o imputado, o incluso la inexistencia del hecho), si lo está al
guna hipótesis sobre la ocurrencia de circunstancias atenuantes o excluyentes
de la responsabilidad, si lo están hechos impeditivos o extintivos, etcétera 228•
Todas estas decisiones, ya sean adoptadas en el discurrir del proceso o
en la sentencia, requieren de estándares de prueba que indiquen el umbral
de suficiencia probatoria para cada una de ellas 229• Veamos algunos ejemplos
extraídos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española:
Prisión provisional. Art. 503.1 LECrim: para decretar la prisión provisio
nal serán necesarias las circunstancias siguientes:
[... ]
2.º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable
criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de
prisión.
Sobreseimiento libre. Art. 637 LECrim: procederá el sobreseimiento libre:
l.º Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el he-
cho que hubiere dado motivo a la formación de la causa.
[... ]
Sobreseimiento provisional. Art. 641 LECrim: procederá el sobreseimien

to provisional:
[... ]
2.º Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya
motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como
autores, cómplices o encubridores.
Procedimiento abreviado. Apertura de juicio oral. Art. 790.6 LECrim:
«Solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación
particular, el juez de instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre
el supuesto del núm. 2 del art. 637 de esta Ley o que no existen indicios racio-
nales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobresei
miento que corresponda».
Como puede observarse, el propio legislador ha sido consciente de que, en
diversos momentos del proceso, el juzgador deberá tomar decisiones acerca
de la suficiencia probatoria: para continuar con la instrucción (y no sobreseer
el caso), para abrir juicio oral, para dictar una medida cautelar como la prisión
preventiva, etc. 230• No obstante, los criterios que el legislador español ha utili
228 Y aún después de la sentencia firme, cabe la posibilidad de que, en sede de recurso de revisión,
deba adoptarse la decisión sobre si nuevos elementos de juicio justifican una decisión distinta de la
adoptada en la sentencia revisada.
229 Al respecto, pueden verse ANDERSON, SCHUM y Tw:rNING, 2005: 284 y ss.; LAUDAN, 2006:
133135; FERRER BELTRÁN, 2007: 141; BADARÓ, 2019: 240.
230 Respecto de la legislación procesal penal italiana, se pronuncian en el mismo sentido, entre
otros, IACOVIELLO, 1997: 107; CAPRIOLI, 2009: 76; GAROFALO, 2020: 3892.
"· ~' .
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zado no cumplen en absoluto los requisitos metodológicos expuestos en este

capítulo: no utilizan criterios relativos a la capacidad justificativa del acervo
probatorio que sean intersubjetivamente controlables, no son aptos para esta
blecer un umbral de suficiencia probatoria y no apelan a criterios que reflejen
el carácter probabilístico inductivo del razonamiento probatorio231.
Ahora, sin embargo, quisiera centrarme en un requisito adicional que debe
cumplir el conjunto de estándares de prueba diseñados para un procedimiento.
Por ello, el punto de mira no será un estándar de prueba específico sino la rela
ción entre los distintos estándares previstos para las diversas decisiones sobre
los hechos que deben adoptarse en un mismo proceso. En concreto, el grado
de exigencia probatoria de los distintos estándares de prueba para distintas
fases del procedimiento debe seguir una tendencia ascendente. Así, en línea de
principio, en un proceso penal, por ejemplo, la exigencia probatoria para so
breseer (o no) el caso durante la instrucción debe ser inferior que la que se re
quiera para abrir juicio oral y esta debe ser inferior que la que se pida para dar
por probada la hipótesis en la decisión final. En una primera aproximación,
podría pensarse que, si no se hiciera de este modo, las decisiones intermedias
no serían más que una anticipación de la decisión final, haciendo inútil todo
el procedimiento subsiguiente232• Sin embargo, esto es un error. Aunque dos
decisiones compartan un mismo estándar de prueba, no necesariamente la de
cisión justificada debe ser la misma. Ello depende de cuáles sean las pruebas
disponibles y la información que ellas aporten. Puede suceder perfectamente
que en un momento t1 el acervo probatorio sea menor que en un momento t2
o que aún no se hayan practicado algunas pruebas y, por tanto, la cantidad y
calidad de la información aportada por las mismas sea muy distinta. En esa si
tuación, aunque las dos decisiones se tomen con el mismo estándar de prueba,
nada impone que al adoptar la primera ya estemos anticipando la segunda 233•
Hay que buscar, pues, en otro lugar el fundamento del requisito de que los
estándares de prueba que rigen un mismo procedimiento establezcan un nivel
de exigencia probatoria progresivo. \
En mi opinión, la razón es, de hecho, bastante simple: solo el avance del
procedimiento, con la incorporación de todas las pruebas y su práctica en con
tradicción puede permitir, en su caso, satisfacer los estándares de prueba más
1
231
Un análisis del proceso penal mexicano, especialmente por lo que refiere al auto de vincula
ción a proceso y de la apertura de juicio oral, puede encontrarse en.ALLENDE SÁNCHEZ, 2021: 147 y ss.,
y 163176. Para el proceso civil, puede verse el estudio de las diversas decisiones sobre los hechos que
deben o pueden ser adoptadas en el proceso brasileño en MARANHAO, 2019: 230 y ss.
232
Así lo sostuve en FERRER BELTRÁN, 2018: 415. Puede verse también, en este sentido, FERRUA,
2017: 113.
233
Sí puede suceder, en cambio, que el hecho de que en un momento del procedimiento se haya
tomado una decisión sobre la base de un estándar de prueba y en un momento posterior se deba adop
tar una segunda decisión con el mismo estándar produzca un sesgo en el segundo decisor (sea o no el
mismo que el que tomó la primera decisión) favorable a reiterar el mismo resultado probatorio. Esta
posibilidad no debiera ser descuidada y puede ser una razón a tener en cuenta en el diseño procesal.
exigentes. No tiene, por ejemplo, ningún sentido que en un estadio inicial

del procedimiento se imponga como umbral de suficiencia probatoria que se
hayan confirmado las predicciones que la hipótesis acusatoria permita for
mular y acreditado esa confirmación mediante pruebas (que, en todo caso, no
se habrían todavía practicado en contradicción) y que se hayan refutado las
hipótesis alternativas compatibles con la inocencia. Sin disponer aún de todas
las pruebas relevantes y sin que estas hayan sido practicadas en contradicción,
no es exigible (por imposible cumplimiento) la satisfacción de un estándar de
prueba tan exigente234• Sí, en cambio, puede ser requerido para la decisión
probatoria final, por ejemplo. Por eso, al momento de diseñar el procedimien
to en la ley procesal, deberá primero considerarse cuál es el grado de exigencia
probatoria que se estima adecuado para la decisión final y ordenar en progre
siva disminución los estándares para las decisiones intermedias, considerando
para ello qué resultado probatorio es razonable esperar que se pueda producir
en función del momento procesal en que cada estándar de prueba deba ser
aplicado.
A su vez, habrá que tomar en cuenta también la relativa gravedad de los
errores (tanto falsos positivos como falsos negativos) para cada tipo de deci
sión final o intermedia. Los costos de errar en la estimación de que hay ele
mentos de juicio suficientes para condenar en la sentencia no son los mismos
que los de una errónea decisión de abrir juicio oral o de la adopción errónea
de una medida cautelar. Tampoco es lo mismo una medida cautelar de prisión
preventiva, de suspensión de la patria potestad, de retirada del pasaporte o de
anotación preventiva de embargo. Finalmente, también debe considerarse que
en las decisiones intermedias (excepto en el caso de las medidas cautelares)
el efecto de considerar suficientemente acreditados los hechos a los efectos de
la decisión que corresponda es la continuación del procedimiento, con lo que
en caso de error este podrá corregirse sucesivamente. En cambio, la decisión
de considerar insuficientemente acreditados los hechos tiene normalmente un
efecto más determinante, i. e., la terminación del procedimiento, lo que puede
aumentar los costos del error de ese tipo de decisiones. Todo ello, pues, acon
seja disponer de estándares de prueba diversos para la decisión final en sen
tencia y para cada una de las decisiones sobre los hechos intermedias durante
el procedimiento 235•
Ferrua ha argumentado contra esta posición, especialmente en relación
con el estándar de prueba requerido para la adopción de la prisión preventiva
como medida cautelar, aunque como puede observarse en las siguientes lí
neas, el alcance su argumento es más general:
234 Volveré sobre esta y otras formulaciones de estándares de prueba en el capítulo N.

235 En el mismo sentido, PIERRO, 2011: 44; DELLA TORRE, 2015: 372; VALENZUELA SALDÍAS,
2018: 848851; ISENSEE, 2018: 127 y SS., y 150 y ss.; ÜAROFALO, 2020: 38933894; ALLENDE SÁN
CHEZ, 2021: 208209.
~~~
La regla de la prueba más allá de toda duda razonable marca el nivel máxi
mo y, al mismo tiempo, mínimo para que pueda decirse, en el proceso, que una
proposición cualquiera está probada. Máximo porque la «infradeterminación»
de la prueba inductiva no permite alcanzar el grado superior de la prueba «in
dudable» en el sentido de la demostración matemática; mínimo porque, por de
bajo de ese nivel, ya no estamos ante el concepto de prueba, sino que entramos
en el reino de las suposiciones y las sospechas.
En contraste con esto, hay quien sostiene que en el proceso la prueba de
los hechos puede ser alcanzada con distintos estándares. Con el más elevado
de la regla del más allá de toda duda razonable o con el inferior de la regla del
más probable que no o con niveles análogos. La primera regla serviría para la
prueba de la culpabilidad a los efectos de la condena, la segunda para otras
decisiones como las de las medidas cautelares o la apertura de juicio.
Esta es una perspectiva inaceptable, porque por debajo del nivel de la prue
ba más allá de toda duda razonable se abandona el concepto mismo de prueba
y se entra en el reino de las suposiciones y las sospechas 236•
Sin embargo, la tesis conceptual de Ferrua, que vincula la noción de prue

ba con el estándar del más allá de toda duda razonable, desconoce, en mi
opinión, el carácter contextual de la suficiencia probatoria y, en consecuencia,
de la justificación de la decisión sobre los hechos. He argumentado ya en este
capítulo sobre ese carácter contextual y volveré a ello con más detalle en el
capítulo siguiente. Por otro lado, solo gracias a la extraordinaria vaguedad de
la fórmula del «más allá de toda duda razonable», se puede afirmar que el mis
mo estándar es aplicable a la decisión final sobre los hechos y a decisiones tan
preliminares como la adopción de una medida cautelar o la apertura de juicio.
Si se dota esa fórmula de un significado preciso y exigente, en cambio, se ob
servará que es imposible que, en un momento inicial del procedimiento, en el
que aún se están recopilando pruebas y, desde luego las disponibles no se han
practicado en contradicción, sea factible satisfacer un estándar de ese tipo 237•
236 Véase FERRUA, 2018: 119120 (cursivas en el original) y, en el mismo sentido, id., 2017: 92
94. Como puede ya entenderse de este párrafo, Ferrua considera que hay una vinculación conceptual
entre «prueba» y «más allá de toda duda razonable», de modo que por debajo de ese umbral de exigen
cia no puede legítimamente hablarse de prueba: «La regla [de juicio], ya implícita en el concepto mismo
de "probar", está representada por el canon del más allá de toda duda razonable» (véase FERRUA, 2018:
84; id., 2017: 92). VIGONI (2017: 378380) rechaza esta vinculación conceptual porque tiene la incon
veniente consecuencia de que la prueba de las hipótesis defensivas solo se alcanzaría también si estas
obtuvieran corroboración más allá de toda duda razonable. Sin embargo, coincide Vigoni con Ferrua
en que dicho estándar rige para las decisiones intermedias relativas a la hipótesis de la culpabilidad
y, en particular, para la decisión sobre la prisión preventiva (véase VmoNI, 2017: 379382 y 389391).
La razón que sustentaría esa aplicabilidad no sería ya, para esta autora, la vinculación conceptual entre
prueba y más allá de toda duda razonable sino la vinculación entre presunción de inocencia y el referido
estándar de prueba: así pues, dado que la presunción de inocencia rige para toda decisión probatoria
sobre la hipótesis de la culpabilidad, de ello se seguiría también la aplicabilidad del estándar del más
allá de toda duda razonable. Como se verá en el siguiente capítulo (epígrafe 2), sin embargo, estimo
infundada la tesis de que la presunción de inocencia o el principio del in dubio pro reo estén concep
tualmente conectados con algún específico estándar de prueba.
m Por supuesto, la prisión preventiva afecta gravemente a un bien principal, la libertad, por lo
que es muy alta la gravedad del error de someter a una medida tal a un inocente. Por ello, es razonable
~~~~~~~~ ~~
Dicho sea de paso, la solución que propone Ferrua es considerar que, aun
que el estándar de prueba para adoptar la medida cautelar sea el mismo que
para la sentencia, lo que cambia es el objeto de la prueba. Así, según este
autor, a los efectos de la decisión final del proceso, deberá probarse la culpa
bilidad del imputado, en tanto que a los efectos de la decisión sobre la prisión
preventiva (por lo que hace alfumus comissi delicti) debería probarse la proba
ble comisión del delito por parte del imputado, siempre más allá de toda duda
razonable 238• Es decir, habría que probar más allá de toda duda razonable que
es probable que el sujeto al que se pretende imponer la medida cautelar haya
cometido el delito. Ahora bien, esa solución no está exenta de problemas: todo
estándar de prueba, como hemos visto, determina el cuantum de probabili
dad requerida de que sea verdadera una proposición para poderla considerar
probada y la proposición a probar, según Ferrua, sería una que afirma que «es
probable que A haya cometido el delito». Estaríamos, pues, ante un enunciado
probabilístico de segundo orden, que afirmaría que «es probable [más allá
de toda duda razonable] que sea probable [más allá de toda duda razonable]
que A haya cometido el delito». Ambas probabilidades, de primer y segundo
orden, serían probabilidades inductivas y ambas, como no puede ser de otro
modo, dependerían de las pruebas disponibles sobre la comisión del delito por
parte de A, de manera que difícilmente una probabilidad pudiera ser distinta
de la otra. En resumen, más que de dos niveles de probabilidad estamos ante
una iteración redundante 239•
que el estándar de prueba sobre elfumus comissi delicti no sea muy bajo y que deba revisarse con el
avance del proceso y de la fase probatoria. Lo que sostengo, simplemente, es que no tiene sentido que
el estándar de prueba sea el mismo que el que rija la decisión final sobre la prueba. Puede verse un muy
buen análisis de las razones para fijar un estándar de prueba para elfumus comissi delicti en CASTILLO
ALVA, 2018: 219 y ss. Sobre los problemas probatorios delpericulum libertatis o peligros procesales
(de destrucción de pruebas, de fuga, de reincidencia o de daños a la víctima, según las legislaciones),
véase DEI VECCHI, 2008: 101 y ss. Sobre estándares de prueba para la decisión sobre la prisión provi
sional véanse también BELTRÁN, 2012: 466 y ss.; VALENZUELA SALDÍAS, 2017: 69 y SS.
238
Véase FERRUA, 2007: 344 y 357; id., 2017: 111112; id., 2018: 120121; en el mismo sentido,
PAULESU, 2008: 233. Este último autor arguye a favor de esta tesis la vinculación entre la presunción
de inocencia y el estándar del más allá de toda duda razonable, de modo que rigiendo el derecho a la
presunción de inocencia como regla de juicio durante todo el devenir del proceso, también lo haría el
mencionado estándar de prueba (véase PAULESU, 2008: 229). Sin embargo, como ya he mencionado,
estimo infundada la vinculación entre presunción de inocencia como regla de juicio y cualquier espe
cífico estándar de prueba. A diferencia de Paulesu, la consecuencia que él deriva de esa vinculación
me parece una buena razón para rechazar la vinculación misma. Una posición crítica con las tesis
de Ferrua y Paulesu pueden verse, por ejemplo, en CAPRIOLI, 2009: 76 y ss.; PIERRO, 2011: 43 y ss.;
GAROFALO: 2020: 38933897. También la jurisprudencia de la Corte de Casación italiana se ha pro
nunciado expresamente a favor de la distinción de los estándares de prueba aplicables a la decisión
final sobre la culpabilidad y a la decisión sobre las medidas cautelares, rechazando así la propuesta de
Ferrua y Paulesu: «La gravedad indiciaria [es] un grado de verosimilitud de la responsabilidad penal
del imputado inferior al umbral de la duda razonable» (Cass., Sez. II, de 28 de junio de 2016, Battaglia,
n. 43146).
239 En FERRUA, 2017: 112113, nota 11, el autor propone la misma estrategia argumentativa para
la comprensión del estándar del «más probable que no», de modo que se exigiría probar «más allá de
toda duda razonable» que la hipótesis es más probablemente verdadera que falsa. Aquí el problema es
aún mayor que en el caso de iteración de probabilidades del mismo nivel: si tanto la probabilidad de
Aunque esta no sería ya la tesis de Ferrua, quizá podría reformularse su

intuición sosteniendo que el estándar de prueba relativo al fumus comissi di-
licti para decretar la prisión preventiva es una función del estándar de prueba
para la decisión final sobre la culpabilidad (y ello podría extenderse también
a otras decisiones). Se trataría de trasladar a los estándares de prueba la re
construcción que J. T. McNaughton propuso para la relación entre la burden of
production y la burden of persuasion en Estados Unidos 240• Así, podría plan
tearse que el estándar de prueba que regula la decisión sobre elfumus comissi
dilicti es una función del estándar de prueba que rige la decisión final sobre la
culpabilidad: el juez que deba adoptar la primera debería entonces estimar si
con las pruebas disponibles es esperable que se pueda satisfacer el estándar de
prueba final llegado el momento 241• No es descartable que una relación de este
tipo pueda funcionar para algún par de estándares que rijan decisiones distin
tas en un mismo proceso. Sin embargo, no es viable en el caso que nos ocupa,
puesto que, a diferencia de lo que ocurre en el sistema estadounidense en el
momento de concluir el pre-trial, cuando el juez debe adoptar la decisión so
bre la prisión preventiva a menudo no se dispone de muchas de las pruebas de
cargo (que aún se están recolectando) y menos aún de las pruebas de descargo
que pueda aportar la defensa. Así, difícilmente se podría hacer una estimación
primer nivel como la de segundo nivel son probabilidades del mismo tipo (inductivas) y su estimación
se basa en las mismas pruebas, parece difícil concebir que se puede estimar una probabilidad prevale
ciente de primer nivel y otra más allá de toda duda razonable de segundo nivel sin caer en contradicción.
240 Véase J. T. McNAUGHTON, 19541955: 1383 y ss., y, más extensa y recientemente, ALLEN,
2013: 42 y ss., id., 2014: 200 y ss. Cabe recordar que el proceso estadounidense (tanto civil como penal)
se divide en dos grandes fases, el pre-trial y el trial. La primera se desarrolla ante un juez profesional
y la segunda ante el jurado. Ahora bien, si a la vista de las pruebas aportadas por las partes respecto de
cada una de las cuestiones de hecho planteadas, el juez profesional estima que cualquier jurado razo
nable las consideraría insuficientes para probar el hecho al nivel requerido por el estándar de prueba
para la decisión final o, inversamente, que cualquier jurado razonable consideraría el hecho acreditado
a ese mismo nivel, entonces la cuestión ya no se plantea ante el jurado y es objeto de un direct verdict.
Así, por razones de eficiencia en el uso de los recursos procesales, el caso solo pasará al trial ante el
jurado si a la luz de las pruebas aportadas por las partes no es claro si llegará a satisfacerse el estándar
de prueba que rija la decisión final. Se dice, pues, que las partes tienen la carga de aportar pruebas
(burden of production) que puedan soportar sus pretensiones, que debe satisfacerse antes de terminar
elpre-trial, y la carga de probar (burden ofpersuasion) los hechos que fundamentan sus alegaciones al
nivel exigido por el estándar de prueba final. La primera, sostiene McNaughton, es una función de la
segunda, en la medida que para determinar la satisfacción de la burden of production deberá determi
narse si un jurado razonable podría considerar satisfecha la segunda. Por cierto, como ha mostrado bien
PARDO (2009: 10971099), la indeterminación del estándar de prueba, que fija la burden of persuasion,
tiene, en consecuencia, un impacto en la burden. of productioti (que es una función de aquella), puesto
que queda indeterminado cuándo un jurado razonable podría estimar satisfecho un estándar de prueba
también indeterminado.
241
Una parte de la doctrina procesal, siguiendo a Calamandrei, ha reconstruido elfumus boni iuris
para las medidas cautelares civiles precisamente en estos términos, de modo que el estándar de prueba
para este requisito de la medida cautelar sería una función del estándar de prueba para la decisión final.
Así, según este autor «en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea,
para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la
providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar»
(véase CALAMANDREI, 1936: 77). Una presentación de las distintas posiciones teóricas sobre elfumus
boni iuris para las medidas cautelares civiles puede verse en PÉREZ GAIPO, 2018: 81 y ss.
1
¡___ ~
~~~~~- ·~.
de la satisfacción final de un estándar de prueba por un acervo probatorio aún

indeterminado.
En definitiva, son diversas las decisiones probatorias que deben tomarse
a lo largo del procedimiento judicial y todas ellas deben estar regidas por es
tándares de prueba que ofrezcan garantías de control sobre la corrección de la
decisión. Nada impide que dos o más de esas decisiones puedan regirse por un
mismo estándar y tampoco que alguna de ellas tenga como criterio la estima
ción del cumplimiento futuro del estándar que rige otra de las decisiones, pero
la tendencia general debe ser ascendente en el nivel de suficiencia probatoria
requerido, siguiendo la línea del tiempo del proceso.
Hasta aquí he presentado los cuatro requisitos metodológicos que estimo
deben cumplirse para un adecuado diseño procesal y una correcta formulación
de los estándares de prueba. Queda ahora por abordar las razones que pueden
aducirse para exigir un mayor o menor nivel de suficiencia probatoria, pero
esta ya será cuestión para el próximo capítulo.
CAPÍTULO II
LA FUNDAMENTACIÓN DEL NIVEL
DE EXIGENCIA PROBATORIA
DELOSESTÁNDARESDEPRUEBA
l. LAS FUNCIONES DE LOS ESTÁNDARES DE PRUEBA
Los estándares de prueba son reglas que, como ya he mencionado repeti

damente, determinan el nivel de suficiencia probatoria para que una hipótesis
pueda considerarse probada (o suficientemente corroborada) a los efectos de
una decisión sobre los hechos. Al realizar esa determinación, cumplen tres
funciones de la máxima importancia en el marco del proceso de decisión pro
batoria: 1) aportan los criterios imprescindibles para la justificación de la de
cisión misma, por lo que hace a la suficiencia probatoria; 2) sirven de garantía
para las partes, pues les permitirán tomar sus propias decisiones respecto de la
estrategia probatoria y controlar la corrección de la decisión sobre los hechos,
y 3) distribuyen el riesgo del error entre las partes. Todas estas funciones se
cumplen con independencia del nivel de exigencia probatoria que cada están
dar de prueba requiera, aunque la concreta distribución del riesgo de error sí
será dependiente del umbral de suficiencia probatoria que se establezca. Veá
moslo con algo más de detenimiento.
1.1. Los estándares de prueba aportan los criterios de justificación

de las decisiones probatorias
Como ha destacado Gascón Abellán, los estándares de prueba cumplen
una función heurística y justificativa 1• La primera, al ofrecer a los jueces una
(Véase nota 1 en página siguiente)
guía acerca de qué criterios deben tener presentes en el momento de la valo

ración de la prueba, puesto que de ellos dependerá la decisión. La segunda, al
proveer, precisamente, los criterios que determinan el umbral de suficiencia
probatoria a partir del cual puede considerarse una hipótesis como probada 2•
Si, al momento de decidir, el juez no dispone de esos criterios resultará de
imposible cumplimiento la obligación legal de motivar la decisión, esto es,
de justificar que, a la luz de las pruebas presentadas y practicadas, alguna de
las hipótesis fácticas en conflicto supera, o no, el umbral de suficiencia proba
toria que le habilita para aceptarla como probada en su razonamiento.
Frente a la tesis de la necesidad de contar con estándares de prueba para
poder justificar las decisiones probatorias, no es extraño encontrar reaccio
nes contrarias en nombre de la libre valoración de la prueba, asimilando los
estándares de prueba con reglas de prueba tasada 3• Sin embargo, desde el
punto conceptual, no solo se trata de modos distintos de regular la decisión
probatoria sino incluso incompatibles. Las reglas de prueba legal indican al
juez un resultado probatorio que debe ser extraído a partir de la presencia en
el expediente judicial de ciertos medios de prueba. Con ello, el legislador evita
todo razonamiento probatorio del juez, que debe limitarse a aplicar la regla
de prueba legal una vez constatado, por ejemplo, que se aportó al proceso un
documento público. En cambio, los estándares de prueba no solo no excluyen
el razonamiento probatorio del juez, sino que lo presuponen. El juez debe
rá valorar la prueba y determinar el grado de corroboración que las pruebas
aportan a las distintas hipótesis sobre los hechos. Solo después de esa labor,
procederá la aplicación del estándar de prueba para determinar si el grado de
corroboración alcanzado es suficiente para considerar probada alguna de las
hipótesis 4. Reglas de prueba legal y estándares de prueba comparten que son
tipos de reglas sobre la decisión probatoria y divergen en todo lo demás.
Anderson, Schum y Twining han presentado una analogía con los criterios
de decisión en la corrección de exámenes que puede resultar aquí iluminado
ra 5• Así, podemos atribuir a los profesores la tarea de valorar la calidad de las
respuestas de los estudiantes en los exámenes, cosa que solo podrá realizarse
en el caso concreto, pero es preciso que dispongamos de una unidad de medida
1 Véase GASCÓN ÁBELLÁN, 2005: 137 y ss. En el mismo sentido, entre otros, NARDELLI, 2018:
291292.
2
Ambas funciones se corresponden con los controles de racionalidad ex ante y ex post, en térmi
nos de TARUFFO (1992: 422). El control de racionalidad ex ante permite al juez analizar el fundamento
de su propio razonamiento a la luz de las pruebas; el control de racionalidad ex post, en cambio, se
produce mediante la revisión del razonamiento judicial por parte de terceros a través de la motivación
de la decisión probatoria.
3 Véase, por ejemplo, NIEVA FENOLL, 2020: 17 y SS.
4
Según STRANDBERG (2019b: 140), una delimitación equivalente de los ámbitos de la valoración
de la prueba y de la decisión probatoria corno paso subsiguiente, gobernado por los estándares de prue
ba, es común en el derecho y la doctrina de los países escandinavos.
5
VéaseANDERSON, SCHUM y Tw.!NING, 2005: 281284.
··-
LA FUNDAMENTACIÓN DEL NIVEL DE EXIGENCIA PROBATORIA ... 111
para esa valoración en la que esté preestablecida cuál es la nota mínima para
aprobar la materia. Si, en función del caso concreto, cada profesor pudiera
decidir, no solo su valoración del examen del estudiante, sino también la nota
mínima para aprobar, los estudiantes se encontrarían ante una total inseguri
dad jurídica. Por ello, cada país ha regulado la escala de evaluación y ha esta
blecido con qué nota se considera que el estudiante supera la materia. Y nadie
dice que esa regulación afecta a la (libre) valoración de los exámenes por parte
de los profesores. De hecho, será cada profesor, respecto de cada examen, el
que deberá determinar si las respuestas dadas son suficientemente buenas para
merecer la calificación mínima para aprobar. Esa es una decisión no sometida
a reglas jurídicas, aunque no puede ser arbitraria. Pero la nota mínima para
aprobar es igual para todos y se decide mediante reglas que expresan políticas
públicas. Pues bien, los estándares de prueba son a la decisión probatoria lo
que la nota mínima es a la evaluación que realizan los profesores 6•
A su vez, los estándares de prueba posibilitan el control de la corrección
del razonamiento probatorio mediante los recursos. Así, en apelación, por
ejemplo, el tribunal deberá revisar la decisión apelada a partir de su motiva
ción, controlando si la valoración individual de las pruebas fue adecuada, si
en la valoración de conjunto se atribuyó un grado de corroboración correcto
a las distintas hipótesis en conflicto en el proceso, y si se aplicó de un modo
apropiado el estándar de prueba que regula esa decisión para determinar si ese
grado de corroboración es suficiente o no para considerar probada alguna de
las hipótesis fácticas.
Como espero que resulte ya evidente a estas alturas, si no se dispone de
estándares de prueba que cumplan con los requisitos metodológicos expuestos
en el capítulo anterior, no es posible justificar las decisiones sobre los hechos
ni controlar la justificación de las decisiones de otros. Este problema se obser
va también en sistemas anglosajones con jurado. Así, por ejemplo, en los pro
cesos civiles norteamericanos las partes pueden pedir al juez profesional un
summary judgement a su favor, evitando llegar a juicio, fundándose en la ma
nifiesta insuficiencia de la prueba 7; o, bajo el mismo fundamento, después del
juicio oral ante el jurado, las partes pueden pedir al juez profesional unjudge-
ment as a matter of law antes de que decida el jurado o después del mismo 8, si
muestra que el veredicto está basado en prueba insuficiente. Situaciones muy
parecidas se plantean también en el proceso penal. Pero ¿cómo puede un juez
profesional justificar la manifiesta insuficiencia probatoria -i. e., que ningún
jurado razonable podría considerar satisfecho el estándar de prueba a partir de
6 De este modo se disuelve, en mi opinión, lo que TuZET (2014b: 92 y ss.) denomina el «dilema
de la valoración» de la prueba, consistente en que sería la vigencia del sistema de libre valoración lo
que nos impondría la necesidad de disponer de estándares de prueba (para evitar la arbitrariedad), pero
estos nos reconducirían a un sistema de prueba legal.
7 Regla 56 de las Federal Rules of Civil Procedure.
8 Regla 50 de las Federal Rules of Civil Procedure.
la prueba presentada si no se dispone de estándares de prueba que ofrezcan

los criterios intersubjetivamente controlables de suficiencia probatoria?9•
Una doble circunstancia cultural, en los países de common law y de civil
law, ha tenido como consecuencia que no se preste la debida atención a esta
función de los estándares de prueba, que, como vimos en el capítulo anterior,
los vincula estrechamente con el derecho al debido proceso y al Estado de
derecho. Por un lado, en los países del common law, la inexistencia de la obli
gación de motivar las decisiones sobre los hechos, que, erróneamente, parece
restar importancia a disponer de criterios de justificación intersubjetivamente
controlables de esas decisiones. Por otro lado, en los países de civil law y, en
especial, en los latinos, el abandono de los sistemas de prueba tasada llevó a
una radical asunción de la libertad del juez para valorar la prueba, entendida
como actividad no sometida a ninguna regla que no sea el libre convencimien
to. Ambas circunstancias culturales están, de hecho, atravesadas por el mismo
patrón: una concepción persuasiva o subjetivista de la prueba 10•
1.2. Los estándares de pruebacumplen una función de garantíapara

las partes
A la vez que ofrecen criterios y guías para los juzgadores, los estándares
de prueba constituyen una garantía para las partes, en diversos sentidos. Como
he argumentado en el capítulo anterior, la predeterminación del nivel de sufi
ciencia probatoria mediante reglas que cumplan los requisitos metodológicos
allí analizados es una de las condiciones del debido proceso y, por extensión,
del Estado de derecho.
Solo si las partes pueden conocer el umbral de suficiencia probatoria po
drán tomar decisiones racionales antes y durante el proceso respecto de la es
trategia de defensa de sus intereses 11: en primer lugar, decidiendo si plantean
o no judicialmente una cuestión de hecho, en un proceso civil, teniendo en
cuenta las pruebas que tienen a su disposición; o calibrando las posibilidades
9
Esto ha planteado serias objeciones a la justificación de esas decisiones de los jueces profesio
nales norteamericanos, por la indeterminación de los criterios de corrección de las mismas. Véase, al
respecto, PARDO, 2009: 10971099 y la bibliografía allí citada.
10
Esta es, de hecho, una de las tesis que recorren todo este libro. Como argumentaré en el tercer
capítulo, no hay gran diferencia en la forma más habitual de enfrentar el razonamiento probatorio en
los países del common law y del civil law, aunque en los primeros haya sido mucho más habitual el
trabajo con y sobre los estándares de prueba que en los segundos. Tanto en unos países como en otros,
la concepción mayoritaria de la prueba vincula hecho probado con la convicción del juzgador, como ya
he mostrado hasta aquí. Y este es, precisamente, el gran error. Para la concepción racional de la prueba,
en cambio, la convicción del juzgador es irrelevante desde el punto de vista justificativo y, por tanto,
los estándares de prueba no pueden ser construidos sobre la base de una graduación de esa convicción.
11 En el mismo sentido, véanse ANDERSON, SCHUM y TwlNING, 2005: 286 y ss.; ALLENDE SÁN
CHEZ, 2021: 156157.
~~~~~ ~~~··~
LA FUNDAMENTACIÓN DEL NNEL DE EXIGENCIA PROBATORIA ... 113
de un acuerdo con la parte contraria y el valor de reserva o límite hasta el que

están dispuestos a ceder, de nuevo en función de la solidez de las pruebas de
que dispongan. Ahora bien, una vez más hay que recordar que esa solidez no
depende únicamente de las pruebas mismas sino de su capacidad para llevar
el grado de corroboración de la hipótesis fáctica que la parte sostenga hasta
superar el umbral de suficiencia probatoria exigido por el estándar de prueba
aplicable 12•
En segundo lugar, si nos encontramos en un proceso penal, el conoci

miento del estándar de prueba aplicable permitirá al fiscal evaluar cuán sólida
es la acusación que pretende ejercer, lo que debería desincentivar el plantea
miento de acusaciones sin el debido fundamento probatorio. Por lo que hace
a la defensa, el conocimiento del umbral de suficiencia probatoria adquiere
una importancia capital en el marco de los mecanismos de plea bargaining
(o, según los países, terminación anticipada, sentencia de conformidad, juicio
abreviado, etc.). En esas situaciones, el imputado se encuentra en la posición
de tener que aceptar o no la oferta de una pena reducida (a cambio de su ad
misión de los hechos) sin conocer las reglas sobre suficiencia probatoria que
le son de aplicación en caso de rechazar la oferta 13• Las condiciones mínimas
para poder adoptar una decisión racional en ese contexto son que el imputado
conozca las pruebas disponibles favorables y contrarias y que pueda hacer
una estimación de la probabilidad de que con ellas se satisfaga el estándar de
prueba requerido para el caso. Ello, claro, supone que el estándar de prueba
debe ser conocido y estar formulado de acuerdo con los requisitos metodoló
gicos presentados en este trabajo (en especial, que sus criterios no dependan
de elementos subjetivos del juzgador y que sean suficientemente precisos en
la determinación del umbral de suficiencia probatoria). La rapidísima expan
sión de estas modalidades de terminación anticipada del proceso y el alto por
centaje de casos penales que se resuelven mediante ellas hace especialmente
importante esta función de los estándares de prueba 14•
12 Para que esas decisiones puedan adoptarse con información mínimamente completa, es im
prescindible que el sistema prevea mecanismos de discovery, que permitan a las partes conocer las
pruebas de que dispone la parte contraria y eviten el uso sorpresivo de las mismas durante el proce
dimiento.
13 Y, aún peor, en muchos países sin conocer las pruebas de que dispone la acusación. Resulta
aquí tremendamente ilustrativa la idea que plantea Langbein acerca de la perversión de las garantías
procesales por parte de los operadores jurídicos. Así, recuerda LANGBEIN (1978: 45), que en la Europa
medieval el aumento de las exigencias probatorias para la condena en el proceso penal (requiriendo la
confesión del inculpado o dos testigos de cargo) llevó a la generalización de la tortura como mecanismo
para obtener confesiones. Lo que era una medida que pretendía disminuir las falsas condenas derivó
en un mecanismo perverso. Una situación parecida se daría en nuestra época; así, hemos diseñado un
juicio muy garantista para el imputado, empezando por el exigente estándar de prueba para la condena,
pero se ha encontrado también el mecanismo perverso que hace que esas garantías no sean efectivas: el
abuso del plea bargaining, mediante el que la acusación puede mucho más fácilmente lograr condenas
(LANGBEIN, 1978: 811).
14 Sobre las condiciones de racionalidad de las decisiones de los acusados en este tipo· de con
formidades, véanse BIBAS, 2004: 24692496 (que analiza diversas distorsiones estructurales que in
Dada la dependencia que otras reglas de decisión probatoria tienen respec

to de los estándares de prueba, la correcta determinación de estos últimos se
convierte también en garantía de la correcta aplicación de las primeras. Así,
por ejemplo, las reglas que determinan las cargas de prueba (en sentido obje
tivo), es decir, quién pierde si no hay prueba suficiente, presuponen que tene
mos determinado el umbral de suficiencia probatoria. Y lo mismo sucede con
las denominadas presunciones iuris tantum, cuya aplicación presupone que no
hayan sido derrotadas por prueba suficiente en contrario. Esto es particular
mente importante, en el proceso penal, por lo que respecta a la presunción de
inocencia, como regla de juicio, que solo puede erigirse en una garantía para
el imputado si es posible conocer el umbral de suficiencia probatoria a partir
del cual la presunción se derrota.
Finalmente, la existencia de reglas que determinen los estándares de
prueba aplicables en un proceso cumple una importante función para con
trolar la corrección de las decisiones mismas. Ello permite a las partes eva
luar la viabilidad de plantear recursos contra ellas y, muy especialmente,
formular sus alegaciones para mostrar la falta de justificación de la decisión
recurrida. Así, podrá la parte argumentar errores en la identificación del es
tándar de prueba aplicable o, incluso, si el estándar ha sido correctamente
individualizado por el juzgador, errores en su aplicación. El caso más común
de esta última posibilidad es aquel en que la parte sostiene que, a la luz de
las pruebas admitidas y practicadas en el :proceso, la hipótesis que se decla
ró probada no alcanzó el umbral de suficiencia probatoria o, a la inversa,
que alguna hipótesis que se declaró no probada sí alcanzó ese umbral. Pero
ese tipo de control y de alegaciones en sede de recurso no es posible si los
criterios de justificación de la decisión, por lo que respecta a la suficiencia
probatoria, no están predeterminados y son conocidos. Así que, en resumen,
la indeterminación de ese umbral de suficiencia vacía de contenido el propio
derecho al recurso de las partes en el proceso por lo que hace a los aspectos
fácticos del mismo.
centivan la aceptación de culpabilidad por parte de inocentes); BoWERS,2008: 1125 y ss. (que analiza
los sesgos que sufren los acusados reincidentes); LAscuRAÍN SÁNCHEZ y GASCÓN INCHAUSTI, 2018;
sobre el impacto de estos procedimientos en el riesgo de falsas condenas, véase GILLIÉRON, 2013; so
bre las condiciones de legitimidad, véanse DUFF, 1986: 141; McEWAN, 2004: 58; VELEDA, 2021; y
sobre la evolución histórica de la institución en el common law, véase ALscHULER,1979. En Estados
Unidos la exigencia de que la fiscalía ponga en conocimiento de la defensa en el juicio oral tanto las
pruebas favorables como contrarias de que disponga se estableció como un requerimiento del debido
proceso a partir de Brady v. Maryland, 373 U.S. 87 (1963). Sin embargo, sorprendentemente, no hay
un criterio uniforme respecto de si la misma exigencia se aplica en el pre-trial a los efectos del plea
bargaining. Aunque la doctrina se pronuncia muy mayoritariamente a favor de considerar también
como condición del debido proceso que la defensa tenga conocimiento de las pruebas favorables de
que disponga la acusación a los efectos de poder tomar una decisión informada sobre la aceptación
o no de un guilty plea, lo mismo no puede decirse de la jurisprudencia de los distintos circuitos. Al
respecto pueden verse BLANK, 2000; PETEGORSKY, 2013; BIBAS, 2004: 2495, quien muy claramente
afuma que «el resultado de un inadecuado descubrimiento de pruebas [discovery] es que las partes
acuerdan con los ojos vendados».
1.3. Los estándares de pruebadistribuyen el riesgo del error

entre las partes
Las dos primeras funciones de los estándares de prueba (i. e., aportar cri
terios de justificación de las decisiones y servir de garantía para las partes)
no dependen del concreto nivel de exigencia probatoria que cada uno de ellos
imponga: se cumplen por el mero hecho de su existencia, siempre que se cum
plan los requisitos metodológicos para su formulación. A ellas, sin embargo,
se añade una tercera función de los estándares de prueba, que es consecuencia
del concreto umbral de suficiencia probatoria establecido por cada estándar de
prueba: la distribución del riesgo de error entre las partes. La doctrina mayo
ritaria, especialmente la anglosajona, ha focalizado su atención en esta última
función de los estándares de prueba 15• Esta es, sin embargo, una de las equi
vocaciones que quisiera destacar en este trabajo: poner el acento únicamente
en la función que tienen los estándares de prueba de distribuir del riesgo del
error (o de distribuir los errores, dicen algunos autores), oscurece el papel fun
damental que tienen como criterio de justificación de las decisiones judiciales
y como garantía hacia las partes; en otros términos, deja de lado que disponer
de estándares de prueba correctamente establecidos es parte sustancial del
debido proceso.
Ahora bien, a los efectos de decidir en qué punto situar el umbral de sufi
ciencia probatoria, es imprescindible comprender adecuadamente la relación
entre esa decisión y la distribución del riesgo del error entre las partes. El
punto de partida, como ya mencioné en la introducción, es que el objetivo
institucional de la prueba en el proceso judicial (al igual que en el proceso
administrativo) es la averiguación de la verdad, pero las limitaciones episté
micas que aquejan a todo razonamiento sobre los hechos impiden atribuir más
que una cierta probabilidad (inductiva) de que las hipótesis fácticas en litigio
sean verdaderas. No pudiendo, pues, fundarse certezas racionales sobre los
hechos, siempre y en todo caso cabe la posibilidad del error en la decisión,
que solo se puede evitar no decidiendo. Aunque no es el único tipo de error
relevante en el razonamiento probatorio, el que aquí nos interesa es el error
material 16• Estaremos ante un error consistente en un falso positivo cuando se
declara probada una hipótesis falsa y ante el error de un falso negativo cuando
se declare no probada una hipótesis verdadera. Puede suceder perfectamente
que esas sean las conclusiones correctas a la luz de las pruebas disponibles,
lo que muestra que el error material no tiene por qué estar causado por un error
15 Sirva de ejemplo, por todos, lo que dice LAUDAN (2016: 103): «La razón de ser de un estándar
de prueba es, precisamente, disponer de una regla de decisión que distribuya los distintos resultados de
acuerdo con sus respectivos costes».
16 También, como se verá más adelante, puede haber errores inferenciales, que son lógica y empí
ricamente independientes de los errores materiales.
inferencia! del juzgador en su decisión. Todo lo que necesitamos asumir aquí

es que, si el objetivo de la prueba es la averiguación de la verdad, estaremos
ante un error cada vez que lo que se declare probado o no probado no coincida
con lo realmente ocurrido en el mundo.
La relación entre los estándares de prueba y los errores no siempre ha sido
bien entendida y, en cambio, es una pieza fundamental de la política procesal.
Por ello, empezaré por deshacer algunos malentendidos.
a) Cuanto más exigente sea el estándar de prueba, menor riesgo de
error. No es extraño encontrar quien sostenga la tesis de que un estándar de
prueba exigente disminuye el número de errores sobre los hechos. Así se ex
presa, por ejemplo, Gascón: '
Cuanto más exigente sea el estándar para probar un hecho, más racional
será la decisión que declara probado ese hecho, pues un SP [estándar de prue
ba, por sus siglas en inglés] muy exigente minimiza la posibilidad de error y
maximiza la posibilidad de acierto 17•
Pero esta es una conclusión apresurada, basada en la observación de un
solo tipo de errores, los falsos positivos o condenas falsas, desconociendo o
ignorando que junto a ellos también son probatoriamente erróneos los falsos
negativos o absoluciones falsas. Usaré en estas próximas páginas un modo de
presentar gráficamente el impacto de situar el umbral de exigencia probatoria
en un punto u otro, que puede servirnos ya para mostrar este punto 18• Veá
moslo (gráfico 1).
El eje vertical indica el número de personas acusadas de haber cometido
un hecho ilícito (civil o penal). El eje horizontal indica la probabilidad de
que hayan cometido el hecho, dadas las pruebas aportadas al expediente 19• La
curva de la izquierda representa a los acusados que no han cometido el hecho
(verdaderos inocentes) y la curva de la derecha a los acusados que sí han co
metido el hecho (verdaderos culpables). Las líneas verticales (indicadas con
0,5 y 0,7) indican el umbral probatorio establecido por posibles estándares de
17
GASCÓN ABELLÁN, 2005: 130. En el mismo sentido, VERGES, VIAL y LECLERC, 2015: 103;
TrcHY, 2019b: 297. Muy posiblemente, también, esta sea la idea que subyace a la consideración de
Ferrua, que discutí en el capítulo anterior, de que por debajo del estándar del más allá de toda duda
razonable solo hay suposiciones y sospechas, pero en ningún caso se puede hablar de prueba. REYES
(2020: 5 y ss.) atribuye a la que él denomina «concepción tradicional» (received view) de los estándares
de prueba que una de sus funciones es la de minimizar el riesgo de error de las decisiones. No es claro
si para REYES esta sería una función de todos los estándares de prueba o de algunos de ellos y el escaso
apoyo bibliográfico utilizado para caracterizar esa concepción tradicional no ayuda a esclarecerlo. En
cualquiera de las interpretaciones, como se verá, se trata de una tesis errónea.
18
Tomo el tipo de gráficos de BELL, 1987: 570 y ss. Este modo de presentación también ha sido
utilizado por otros autores, como DE.KA.Y, 1996: 101; LAUDAN, 2006: 109110; ALLEN, 2014: 204 y ss.;
EYHERABIDE, 2021: 191 y SS.
19
Obsérvese que, a diferencia de la representación que realizan otros autores, asumo que el eje
horizontal de las figuras representa la probabilidad inductiva de las hipótesis, dadas las pruebas aporta
das, no la estimación subjetiva de la probabilidad que realicen los jueces o los jurados,
prueba 20• Es de esperar que el acervo probatorio en los casos en que están acu
sados los verdaderos culpables otorgue, en general, una mayor probabilidad a
la hipótesis de su culpabilidad, que en los casos de verdaderos inocentes. Sin
embargo, ello no es necesariamente así, lo que se representa en el gráfico 1
en las dos curvas que se entrecruzan. El segmento de culpables que queda a
la izquierda de la línea que señala el estándar de prueba serán casos de fal
sos negativos (o absoluciones falsas), mientras el segmento de culpables que
queda a la derecha de la línea que señala el estándarcte prueba serán casos de
falsos positivos (o condenas falsas). Pues bien, como puede verse en el ejem
plo del gráfico 1, aumentar la exigencia probatoria requerida por el estándar
de prueba, fijando el umbral en el 0,7 en lugar del 0,5 solo disminuiría el
número de falsas condenas, pero aumentaría en mayor medida el de las falsas
absoluciones, de forma que el número total de errores sería también mayor.
Por supuesto, este puede ser un efecto que estemos dispuestos a asumir corno
precio por disminuir el número de falsas condenas. Lo único que aquí quiero
destacar es que aumentar el nivel de exigencia probatoria requerido por el es
tándar de prueba para que pueda considerarse probada una hipótesis no es un
mecanismo adecuado para reducir el número total de errores o, en los términos
de Gascón, maximizar la probabilidad de acierto en la decisión.
Gráfico 1
Personas
inocentes
culpables
o,s 0,7 Probabilidad de

culpabilidad
b) El estándar de la preponderancia de la prueba minimiza el número

total de errores. Es muy habitual en la literatura sobre estándares de prueba
asumir que, si adoptamos las decisiones sobre la prueba bajo el estándar de
la «preponderancia de la prueba» o del «más probable que no», minimiza
remos el número total de errores o de errores esperados 21, o de costes de las
20 Aunque, como hemos visto, ese umbral no puede establecerse mediante el recurso a probabili
dades matemáticas, les atribuiré aquí valores numéricos solo a efectos expositivos.
21 En este sentido, entre otros, BALL, 1961: 816817; FINKELSTEIN, 1978: 6669; KAYE, 1980:
603 y ss.; id., 1982: 496 y ss.; BROOK, 1982: 86; CLERMONT y SHERWIN, 2002: 252; IlAMER, 2004: 75
y ss.; Srnrn: 2005: 143144.
decisiones 22, o de desutilidades 23, etc. Parece intuitivo considerar que, si to
mamos las decisiones sobre los hechos considerando probada en cada caso la
hipótesis más probable, entonces la decisión será también más probablemente
acertada que errónea, lo que minimizaría el número total de errores. Por eso,
dado que la concepción racional de la prueba asume como premisa de partida
que el objetivo de la prueba es la búsqueda de la verdad (y, por tanto, la mi
nimización de los errores), la preponderancia de la prueba como criterio de
decisión estaría ya implícito (salvo que el derecho establezca otra cosa) en la
racionalidad del razonamiento probatorio. En palabras de Bayón:
La pregunta pendiente era en qué sentido haría falta y en qué habría de
consistir un estándar de prueba en un sistema interesado solo en la reducción
del error y estrictamente indiferente respecto a su distribución.
Y la respuesta parece clara. En primer lugar, si entre las distintas hipótesis
sobre los hechos solo una ha sido corifirmada y todas las demás ha sido refu
tadas[ ... ], o si una de las hipótesis alternativas tiene un grado de confirmación
mayor que el de las demás[ ... ], un sistema de esa clase no necesitaría en abso
luto una regla o criterio de decisión externo o adicional al propio proceso de
valoración racional para determinar qué debe considerarse probado (es decir,
no habría razón alguna para que no se limitara a tener directa e inmediatamente
por probada la «única hipótesis no refutada» o la que «hubiese alcanzado un
mayor grado de confirmación»)24•
Pero esta intuición pasa por alto tres problemas cuya magnitud hace que
cada uno de ellos sea ya suficiente para abandonar el argumento de Bayón de
la justificación epistémica de la preponderancia de la prueba en la minimiza
ción de errores.
En primer lugar, el fundamento de la intuición antes aludida se basa en un
presupuesto propio de la probabilidad matemática 25' esto es, el principio de
la complementariedad, según el cual la probabilidad de una hipótesis, más la
probabilidad de su negación es igual a 1. Así, salvo que ambas hipótesis ten
gan una probabilidad idéntica, de 0,5, una de ellas siempre será preponderante
y, en consecuencia, más probablemente verdadera que falsa. Pero el principio
de la complementariedad no es de aplicación si el razonamiento probatorio
no se estructura a través de la probabilidad matemática. En la probabilidad
baconiana, en cambio, que una hipótesis tenga una muy baja probabilidad
puede deberse a que disponemos de escasa información que la avale, pero
contemporáneamente podemos tener igual o menor información que avale la
negación de la hipótesis, por lo que podría tener una probabilidad aún inferior.
22
En este sentido, entre otros, KAYE, 2002: 3 y ss.; PosNER, 1999: 1504 y ss.
23
En este sentido, entre otros, KAPLAN, 1968: 10721073; STEIN, 2005: 144.
24
Véase BAYÓN, 2008: 2223.
25
Por eso, no es sorprendente que la gran mayoría de autores que proponen propiamente un
cálculo de costes o desutilidades de los diferentes tipos de error para decidir el estándar de prueba,
asuman también el cálculo matemático de probabilidades para dar cuenta del razonamiento probatorio.
~
La hipótesis, entonces, sería más probable que su negación, pero nada nos
impone racionalmente aceptarla como probada. Para ser gráficos, si lo tradu
jéramos en números (cosa que la probabilidad baconiana no admite), podría
darse el caso que la probabilidad de 'a' fuera 0,01 y la de 'no-a' fuera 026•
Parece claro que estaríamos en un caso de ausencia de prueba suficiente tanto
respecto de 'a' como de '.no-a', por lo que ninguna de las dos hipótesis fácti
cas podría considerarse probada. Decidir, pues, directa y llanamente a favor
de la hipótesis más probable no parece aquí razonable y, desde luego, no nos
lleva en absoluto a la minimización de errores 27•
En segundo lugar, tampoco resulta claro, como ya se pudo observar en
el capítulo anterior, cuál es el contenido preciso del estándar de la prepon
derancia de la prueba: ¿cuáles son las hipótesis a comparar para determinar
la confirmación prevalente de una de ellas?, ¿nos limitamos a comparar la
probabilidad de las distintas hipótesis a partir de las pruebas presentadas o
exigimos también algún mínimo de peso probatorio o de comprehensividad
de la prueba, en términos de Haack?28• En realidad, la respuesta a estas y otras
preguntas posibles nos dará lugar a la formulación de distintos estándares de
prueba. Solo una vez precisados y en relación con cada uno de ellos podremos
preguntarnos sobre su relación con los errores 29.
En último lugar, pero más importante, la relación entre el nivel de exigen
cia del estándar de prueba y la reducción de errores es contingente. Cuál sea
el estándar de prueba rnás adecuado para minimizar el número total de errores
(falsos positivos y falsos negativos) depende de las curvas que representan el
grado de probabilidad alcanzado por las distintas hipótesis sobre los hechos
y estas son totalmente contingentes y dependientes de un buen número de
factores 30• Podrá observarse mejor con algunos gráficos. Así, que las curvas
que representan el total de casos en que en un proceso civil la verdad sobre los
hechos favorece a los demandantes o a los demandados sean como se repre
26 Recordemos que aquí la probabilidad nula o cero no equivale a falsedad, sino a ausencia total
de información al respecto.
27 El problema se replantea si, en lugar de comparar una hipótesis con su negación, comparamos
las hipótesis fácticas que sostienen las pretensiones de las partes. Aunque, en rigor, si esas hipótesis son
incompatibles una debe implicar la negación de la otra, no tienen por qué agotarse en esa negación y
pueden ofrecer explicaciones distintas de los hechos. Tampoco en este caso nada garantiza que alguna
de las hipótesis tenga un grado de probabilidad suficiente de ser verdadera ni que decidir a favor de la
hipótesis relativamente más probable minimice el número de total de errores a largo plazo. En el mismo
sentido, véase PARDO, 2013a: 112.
28
HAACK, 1993: 82.
29 En el mismo sentido, véase PARDO, 2009: 1093.
30 Muestra esto con claridad ALLEN, 2014: 210 y ss. Como señala KA.YE (1999: 24), de forma
contundente, «el mayor problema que presenta el uso de gráficos como los presentados para encontrar
la regla que minimice el número de errores es que las curvas [ ... ] son fantasías». En el mismo sentido,
BIEDERMANN, CARUSO y KOTSOGLOU, 2020: 11 (de la paginación provisional). Para el ámbito penal,
puede verse en el mismo sentido, LAUDAN, 2006: 107, nota 2, y 115116; y un mayor desarrollo sobre
algunas de las causas en EYHERABIDE, 2021: 197 y ss. Para el proceso civil puede verse, por ejemplo,
0RLOFFy STEDINGER, 1983: 11591161.
120 .TORDI FERRER BELTRÁN
senta en el gráfico 2 o en el 3, por ejemplo, depende del tipo de casos (no son
lo mismo los procesos de familia que los de consumo o los de responsabilidad
civil extracontractual, por ejemplo), de la desigualdad entre las partes, de las
facilidades de acceso a la justicia, de los mecanismos de acceso a las pruebas
para las partes y del poder que tengan para ello, y de un largo etcétera.
Gráfico 2
Casos
La verdad
favorece al
La verdad
demandado favorece al
demandante
Probabilidad de
0,5 la hipótesis del
demandante
Gráfico 3
Casos
La verdad
favorece al
La verdad
demandado favorece al
demandante
0,5 Probabilidad de
1<1 hipótesis del
demandante
Cuanto más alta es la curva, mayor es el número de casos en que la verdad

sobre los hechos favorece a las pretensiones de una u otra parte en cada punto
del eje horizontal (que indica la probabilidad de la hipótesis dadas las pruebas
aportadas)31• Es posible, por ejemplo, que sea bajo el número de casos en que
31
Que la verdad favorece al demaudado debe entenderse como sinónimo de que el demaudado
es materialmente inocente. Por su parte, que la verdad favorece al demandante es sinónimo de que el
demaudado es materialmente culpable. Evito en la presentación los términos «inocente» y «culpable»
para apartarme de una terminología más propia del proceso penal y mostrar la trausversalidad del aná
lisis respecto de las distintas jurisdicciones.
~ -··--
la verdad favorezca a las pretensiones de los demandantes contra institucio

nes financieras, no porque normalmente la verdad sobre los hechos favorezca
a estas últimas, sino porque esté vigente una norma que permita solicitar la
suspensión de la ejecución de una deuda bancaria durante la tramitación de un
proceso judicial sobre cláusulas abusivas en un contrato de préstamo, que su
ponga un incentivo perverso para presentar demandas judiciales injustificadas.
También es posible, a la inversa, que un número no desdeñable de los casos
en los que, si conociéramos la verdad sobre los hechos, la hipótesis del de
mandante debería considerarse probada, no lo sea porque el acervo probatorio
aportado al proceso sea escaso debido al gran desequilibro de poder, capaci
dad económica y acceso a las pruebas que puede darse entre un demandante
particular y una gran corporación32•
Pues bien, es evidente que el punto en que debiera situarse el estándar de

prueba en las situaciones representadas en los gráficos 2 y 3 para minimizar
el número total de errores es distinto. En la primera, un estándar situado en el
punto 0,5 minimiza los errores y los distribuye más o menos por igual entre las
partes. En la segunda, en cambio, el mismo estándar no daría como resultado la
minimización de los errores y mucho menos una distribución igualitaria entre
las partes. Minimizar los errores, para seguir señalando solo a efectos ilustrati
vos el estándar con números, quizá nos llevaría a situarlo en el punto 0,3 o 0,4 33•
Decir que tenemos el objetivo de disminuir lo más posible el número to

tal de errores no es más que la otra cara del objetivo de la averiguación de
la verdad a través de la prueba en el proceso. Sin embargo, los estándares
de prueba no son el instrumento adecuado para ello34• En efecto, la teoría
general de la prueba y el diseño procesal deben apuntar sus esfuerzos a dos
estrategias, para las que disponemos de instrumentos distintos. La primera es
la reducción de los errores, para la que, fundamentalmente, hay que diseñar
mecanismos procesales que maximicen la incorporación del mayor número
32 En el mismo sentido, STRANDBERG, 2019a: 81.

33 La relación contingente entre los estándares de prueba y la efectiva distribución de errores
ha sido reconocida por bnena parte de los defensores del uso de la probabilidad matemática para la
determinación y/o formulación de los estándares. Por ello, usando el instrumental de la teoría de la de
cisión racional, afirman ahora más bien que el estándar de la preponderancia de la prueba minimiza los
costes esperados o los errores esperados (véase KA.YE, 1999: 3). Sin embargo, más allá de que ello no
resuelve los demás problemas señalados en este epígrafe, tampoco parece ser una buena razón a favor
de un concreto estándar de prueba: en efecto, en el marco de la teoría de la decisión racional el estándar
de Ja preponderancia de la prueba (+0,5) minimiza los errores esperados, pero ello es así por razones
puramente formales que derivan de las propias premisas de partida asumidas por la teoría. Siendo así,
no parece que ello nos aporte justificación alguna para su adopción como política procesal. En el mismo
sentido, véase STRANDBERG, 1999a: 77.
34 En el mismo sentido, entre otros, LILLQUIST, 2002: 97 y ss.; LAUDAN, 2006: 173. Los estánda
res de prueba, como ya he mencionado en diversas ocasiones, pueden contingentemente impactar en la
disminución o aumento del número total de errores, pero ello depende de escenarios multifactoriales,
tanto desde el punto de vista estático como dinámico. Volveré enseguida sobre los efectos de los están
dares desde el punto de vista dinámico.
posible de pruebas relevantes y de la mayor fiabilidad al acervo probatorio del

proceso 35• La segunda estrategia es la distribución del riesgo del error entre las
partes, que obedece a preferencias de tipo moral o político sobre quién debe
soportarlo y en qué medida 36. Ahora bien, es muy importante no olvidar que
la segunda estrategia tiene un papel subsidiario respecto de la primera. Nece
sitamos distribuir el riesgo del error entre las partes en el proceso porque no
somos capaces de eliminarlo totalmente, pero el primer objetivo, para que el
ordenamiento jurídico cumpla sus funciones de protección de los derechos y
de respeto a la seguridad jurídica, debe ser disminuir lo más posible el número
total de errores 37• Respecto de los que resulten inevitables, subsidiariamente,
nos preocupamos por su distribución porque no necesariamente la atribución
del riesgo del error a una u otra parte nos importa por igual.
e) Imponer estándares de prueba más exigentes es la mejor manera de

disminuir el número de condenas falsas. Este es un equívoco habitual, espe
cialmente en los debates sobre el diseño procesal en los países latinos (tanto
europeos como americanos). Parece asumirse, en efecto, que la única o la
mejor o la primera manera de reducir los falsos positivos o condenas falsas
es elevar el nivel de exigencia del estándar de prueba para considerar proba
da una hipótesis. Se conseguiría así que el número de falsas condenas fuera
menor, pero al precio de que también lo sea el de las condenas correctas. Para
deshacer este equívoco será necesario observar el punto con algo más de cui
dado. Seguiré al respecto el convincente argumento de DeKay, quien ha mos
trado que el número total de errores depende de la proporción de verdaderos
culpables (civiles o penales) que lleguen al proceso y de la riqueza y fiabilidad
del acervo probatorio disponible38• Así, manteniendo estable el número de
35
Y también capacitar lo mejor posible a jueces, fiscales, abogados y demás operadores del pro
ceso para que su trabajo con y a partir de las pruebas sea el adecuado tanto en la proposición, admisión
y práctica de las pruebas como en su valoración.
36
La primera de las estrategias es objeto de lo que LAUDAN (2006: 173174) denomina el núcleo
duro de la epistemología jurídica, mientras que la segunda es su parte soft. Tesis parecidas se pueden
encontrar en STACY, 1991: 14061407, STEIN, 2005: 133 y ss.; PARDO, 2009: 1086; id., 2013b: 569560;
NANCE, 2016: 179; MATIDA, 2019: 99100.
37
Si asumimos este objetivo y comprendemos adecuadamente sus implicaciones, resultará evi
dente que una de las tareas pendientes en muchos de nuestros países es la del estudio de los errores en
las decisiones probatorias y de sus causas. Así, por ejemplo, ScHECK,NEUFELD y DWYER (2000: 263)
identifican, a partir de los casos de exoneración de condenados a través del lnnocence Project, una serie
de causas de error (ordenadas de mayor a menor frecuencia): identificaciones erróneas por testigos,
resultados serológicos positivos erróneos, irregularidades policiales, irregularidades de la fiscalía, prue
bas científicas no fiables o fraudulentas, deficiencias en la defensa y falso testimonio. Sobre las causas
de condenas erróneas en el proceso penal pueden verse FoRST, 2004; HUFF y K!LLIAS, 2008 y 2013;
DUCE, 2015; LORENZETTO, 2021; LASAGNI, 2021; GENNARI, 2021, entre otros. Una vez detectadas las
causas más frecuentes de error, deberemos preguntarnos qué modificaciones procesales o en las políti
cas de inversión en recursos materiales o en la formación de los actores del sistema deben hacerse para
disminuir el número total de errores. Sin embargo, como señalé en el texto, los estándares de prueba no
son un mecanismo adecuado para actuar sobre ese objetivo.
38
Véase DEKAY, 1996: 99. En el mismo sentido, LAUDAN, 2006: 175. STEIN (2005: 123) ha
puesto en cuestión la máxima de que la probabilidad de acierto en la decisión crece con el aumento
verdaderos culpables y verdaderos inocentes enjuiciados, cuanto mayor sea el

peso probatorio del conjunto de pruebas disponible mayor será la posibilidad
de distinguir entre ellos y, por tanto, menores los errores 39• De nuevo, la pre
sentación gráfica del punto puede ayudar a la comprensión.
Gráfico 4
Personas
peso
inocentes
culpables
0,5 Probabilidad de
culpabilidad
Es común asumir que las curvas que representan a los verdaderos inocen
tes y los verdaderos culpables que son enjuiciados en un procedimiento se
entrecruzan 40• Ello es debido a que respecto de algunos verdaderos inocentes
puede haber un consistente conjunto de pruebas en su contra y a la inversa.
Esto es lo que produce que, aunque los juzgadores no cometan errores inferen
ciales de valoración de la prueba, haya un segmento de falsas condenas (F.C.,
en el gráfico 4) y otro de falsas absoluciones (F.A. en el gráfico 4). Compare
mos ahora el gráfico 4 con el de la página siguiente.
Como puede observarse, el aumento del peso probatorio (indicado por la
línea horizontal que va de la parte superior de una curva a la otra) produce
que las dos curvas se separen. Ello representa el efecto de que, siendo más
completo el acervo probatorio, aumenta la probabilidad de que sean culpables
(a la luz de las pruebas) los verdaderos culpables. Y, a la inversa, disminuye
de la información relevante disponible. Puede verse una réplica a su argumento en FERRER BELTRÁN,
2007: 81 y SS.
39 DeKay no usa la noción de peso sino la de accuracy. El concepto de peso probatorio al que me
refiero tiene su origen en KEYNES (1921: cap. N, 71 y ss.) y fue adaptado al contexto de la probabilidad
inductiva por L. J. COHEN (1986). El valor probatorio es el grado de confirmación que un conjunto de
elementos de juicio aporta a una hipótesis. En cambio, el peso probatorio mide el grado de completitud
(i. e., la riqueza) del conjunto de elementos de juicio con el que se adopta la decisión. Así, mientras
que el valor probatorio de una hipótesis da cuenta de la probabilidad de que esa hipótesis sea verdadera
en términos comparativos con sus hipótesis rivales, el peso probatorio da cuenta de la probabilidad de
acierto de la decisión, en función de la riqueza de los elementos de juicio tomados en consideración para
decidir. Es en este sentido que puede decirse que a mayor información disponible, mayor probabilidad
de acierto. Volveré sobre la noción de peso probatorio en el capítulo IY.
4º Véanse BELL, 1987: 571, nota 46; LAUDAN, 2006: 175.
·· · ·· ~~~~
124 .TORDI FERRER BELTRÁN
la probabilidad de que sean culpables (a la luz de las pruebas) los verdaderos

inocentes. Se produce así tanto una disminución de las :falsascondenas como
de las falsas absoluciones, y, por tanto, del número total de errores, sin nece
sidad de modificar el estándar de prueba.
Gráfico 5
Personas peso
inocentes
culpables
0,5 Probabilidad de
culpabilidad
Un sistema de justicia en el que se tomen decisiones sobre los hechos

con acervos probatorios pobres será un sistema en el que: se cometan muchos
errores. Si tenemos la preocupación por los derechos y garantías individuales
no basta que nos preocupemos por cuán exigente es el estándar de prueba,
sino que deberemos preocupamos por establecer mecanismos que mejoren la
investigación de los delitos y en consecuencia la riqueza de las pruebas, que
faciliten el acceso a las pruebas por todas las partes (tanto en los procesos
penales como civiles) y que mejoren la práctica de las pruebas para permitir
extraer de ellas toda la información que nos pueden dar sobre los hechos y
sobre su propia fiabilidad 41.
En este libro he argumentado, y seguiré haciéndolo, acerca de la necesidad
de disponer de estándares de prueba correctamente formulados y de la función
imprescindible que estos juegan como criterios de corrección de las decisiones
probatorias y como garantías para las partes. Estos párrafos precedentes, en
cambio, deben servir para no perder de vista que el núcleo duro de las garan
tías procesales debe mirar también, y quizá antes, hacia la eficiencia del sis
tema en el descubrimiento de la verdad. Así, cuanto más hacia la derecha esté
la curva de los genuinos culpables y más hacia la izquierda la de los genuinos
inocentes, más compatible será establecer un estándar de prueba exigente (que
minimice las condenas falsas) con que no aumenten demasiado las absolu
41
ALLEN y LAUDAN (2008: 7576) han mostrado que si nos preocupáramos solo por la distribu
ción de los errores se produciría la paradoja de que, bajo la asunción de la regla Blackstone según la cual
son preferibles diez culpables absueltos que un inocente condenado, parecería satisfactorio un sistema
de justicia en el que de cada cien casos uno de ellos sea resuelto correctamente, en noventa se absuelva
al culpable y en nueve se condene al inocente. Véase también ALLEN, 2013: 48 y ss.
L __
1
·
ciones falsas 42• Si, en cambio, el sistema de justicia no consigue que lleguen
al proceso conjuntos probatorios de peso, entonces establecer un estándar de
prueba muy exigente hará que sea muy bajo el riesgo de condena falsa, pero al
precio de un dramático aumento de las falsas absoluciones y, por tanto, de la
ineficacia del sistema en la protección de los derechos 43•
d) El estándar de prueba debe ser capaz de reflejar y producir la ratio
de distribución de los errores que se estime socialmente aceptable. Ponien
do el acento en la función de distribución de los errores que supuestamente
42 Por esto, discrepo de T ARUFFO (2005a: 117) cuando afirma que el proceso penal «no está parti
cularmente interesado de forma general en la reducción o la eliminación de los errores, sino que tiende
a distribuir los errores de forma tal que favorezcan sistemáticamente a la posición del imputado». Si
la afirmación es empírica, es contingente y dependerá de la realidad de cada sistema penal en cada
momento. Si, en cambio, es conceptual, sosteniendo que del establecimiento de un estándar de prueba
alto se infiere la despreocupación por el número total de errores, creo que es equivocada por las razones
expresadas en este epígrafe.
43
En ocasiones, la pobreza del acervo probatorio se debe a diseños procesales que no establecen
los incentivos adecuados para que se alleguen las pruebas al proceso, que no favorecen el acceso de las
partes a las pruebas relevantes (que están a disposición de la otra parte, por ejemplo) o directamente
excluyen pruebas relevantes (cosa que puede justificarse en atención a la protecciónde otros valores).
Pero en muchas otras ocasiones es la falta de medios o de recursos humanos bien formados lo que hace
inútil cualquier esfuerzo en el diseño procesal. Véanse como ejemplo algunos datos reportados por
la revista mexicana Animal Político (disponible en https:!!www.animalpolítico.com/muertos-mexico-
homicidios-impunidad/sin-tecnologia-crimen.php?fbclid=IwAROX_J5-KTWlmlzlnDOQR56DZneg-
JGmBZDOYReNsj9506Yr9FGMg-7FCJ90, última consulta: 29 de agosto de 2020) respecto a 2017 y
primeros meses de 2018: en el único laboratorio genético forense del estado de Nayarit se acumulan
todas las muestras genéticas recogidas de 41 cadáveres encontrados en los dos primeros meses del año
en el único aparato que está en funcionamiento, el refrigerador. El secuenciador de ADN está descom
puesto desde hace un año y ya con anterioridad se habían terminado los reactivos químicos necesarios
para hacer las pruebas. Según datos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), a la fe
cha del reportaje veinte estados de la República carecían de bancos de residuos biológicos recuperados
de escenas de crímenes, lo que impide situar la presencia de personas en distintos escenarios delictivos;
siete estados no contaban con bancos de perfiles genéticos, lo que dificulta sobremanera la identifica
ción de cadáveres o de delincuentes. En el estado de México, con una tasa de 11 homicidios por cada
100.000 habitantes en 2017, solo en tres de cada diez casos se logró integrar una mínima carpeta de
investigación. El índice de impunidad en el estado para casos de asesinato fue del 97 por 100. Los
servicios periciales forenses de Ciudad de México contaban con 30 especialidades, Veracruz con 27 y
Jalisco con 26. Sin embargo, hasta 13 estados de la República tenían solo cinco o menos especialidades
forenses e Hidalgo reportó solo una. Según la publicación, a fecha del reportaje, en México había más
de 35.000 cuerpos sin identificar y más de 38.000 desaparecidos, pero solo tres estados habían volcado
información al banco de datos genéticos denominado Ante Mortem /Post Mortem, que ayudaría a com
parar muestras de fallecidos, desaparecidos, familiares, etcétera.
No puedo comprometerme con la veracidad de los datos publicados por la revista, pero no sería de
extrañar que en México o en otros países esa fuera la situación. En esas condiciones, es habitual que en
los pocos casos que llegan a judicializarse las pruebas disponibles sean sobre todo testificales, que no
tienen una especial fiabilidad. Si el estándar de prueba penal que aplicaran los jueces fuera mínimamen
te exigente, no sería de extrañar que diera lugar a un gran número de absoluciones (falsas y verdaderas).
En primer lugar, porque no se puede confiar que el sistema no someta a proceso a muchos inocentes
y, en segundo lugar, porque el acervo probatorio con el que se litiga es extraordinariamente pobre. La
impunidad, en ese caso, no podrá imputarse al diseño procesal o, más específicamente, al estándar
de prueba, sino a las graves deficiencias del sistema de investigación penal. Así lo concluye también
el Indice Global de Impunidad 2020 (IGI2020), que elabora la Universidad de las Américas, Puebla
(México), que sitúa a México como el país número 60 de 69 evaluados en cuanto a nivel de impunidad.
Puede verse el IGI2020 en https:llwww.udlap.mx/cesij!files/indices-globales/O-IGI-2020-UDLAP.pdf
(última consulta: 4 de septiembre de 2020).
tendrían los estándares de prueba 44, se ha debatido mucho sobre la ratio ade
cuada de falsos positivos (condenas erradas) y falsos negativos (absoluciones
erradas). Para el proceso civil, como se ha visto ya, se afirma en ocasiones,
equivocadamente, que el estándar de la prueba preponderante tiene la virtud
de producir igual número de errores de un tipo que del otro. Para el proceso
penal, en cambio, el consenso general indica que son preferibles las absolucio
nes falsas a las condenas falsas, aunque la ratio varía de 1/500 (Mandeville),
1/20 (Fortescue), 1/5 (Hale) o, la que al final se ha generalizado, propuesta por
Blakstone: es preferible que se absuelva a diez culpables a que se condene a
un inocente (1/10) 45• Cuál sea la proporción de errores de un tipo y de otro que
nos parezca aceptable dependería de los costes asociados a cada tipo de error,
a cuánto más grave consideremos que es un error respecto del otro. Si esto es
así, parecería que deberíamos diseñar un estándar de prueba que sea capaz de
distribuir los errores entre las partes en la :proporción que hayamos estimado
adecuada. Lando, por ejemplo, lo plantea así explícitamente:
Si la sociedad considera que la condena de una persona inocente es exac
tamente tan «costosa» como la absolución de 99 culpables, debe requerir un
99 por 100 de probabilidad de la culpabilidad, mientras que si la ratio de costes
fuera de 1:9, se debería exigir un umbral de probabilidad del 90 por 100, y así
sucesivamente 46•
Esta es, especialmente en la literatura anglosajona 47, la aproximación más
generalizada a la cuestión de la determinación del nivel de exigencia probato
ria que deben fijar los estándares de prueba. A pesar de ello, la relación entre
estándares de prueba y distribución del error es algo más compleja y amerita
un tratamiento menos apresurado.
En primer lugar, está claro que un planteamiento de este tipo dará como
resultado la formulación de un estándar de prueba en términos probabilísti
comatemáticos (lo que presupone que el propio razonamiento probatorio se
conduce a través de ese tipo de probabilidad). La obra más influyente en esta
línea, que determinó la doctrina de la Corte Suprema norteamericana al res
pecto 48, es un artículo de KAPLAN (1968) titulado «Decision Theory and the
Factfinding Process». En ese trabajo se parte de considerar las desutilidades,
o costes, de cada uno de los errores y la probabilidad de que se dé cada uno de
ellos. Así, la desutilidad o coste esperados serán el resultado de multiplicar
44
Como he mencionado en diversas ocasiones y defenderé más adelante, en mi opinión los
estándares de prueba no distribuyen errores, sino, algo muy diferente, el riesgo del error. En la li
teratura a veces se dice una cosa y a veces otra, no siempre dando la impresión de distinguirlas
adecuadamente.
45
Puede verse una buena presentación histórica de esas distintas ratios y su relación con la formu
lación del estándar de prueba penal en VoLOKH, 1997: 174 y ss.; EPPS, 2015: 1077 y ss.
46
Cfr. LANDO, 2009: 33. En el mismo sentido, entre otros, NAGEL, LMIM y NEEF, 1981: 360362.
La misma estrategia puede verse, para el proceso civil, en FINKELSTEIN, 1978: 68.
47
En el mismo sentido, ALLEN, 2014: 203.
48 Cfr. BELL, 1987: 558 y SS.
~~~·· ~·
el coste del error por la probabilidad de que se produzca. A partir de ahí, si

queremos minimizar la desutilidad esperada de las decisiones erróneas, solo
deberíamos adoptar la decisión de declarar probada una hipótesis si su pro
babilidad es superior a 1 dividido por (1 +Da¡/ Dc¡)49• Si, por ejemplo, como
hace Laudan 5°, para un cierto tipo de casos penales se estimara que los costes
de la condena falsa tienen un valor de 1,2 mientras que los costes de la abso
lución falsa tienen un valor de 2,2, el estándar de prueba adecuado resultaría
del siguiente cálculo:
EdP = 1/ [1 + (1,2/2,2)] = 1/1,55 = 0,65
Es decir, si estimáramos los costes asociados a los dos tipos de errores en
esos valores, el estándar de prueba debería exigir que, para considerar probada
una hipótesis, la probabilidad de que sea verdadera supere el 0,65 (sobre 1)
o el 65 por 100. Si, en cambio, estimamos que los costes de una absolución
falsa son equiparables a los de una condena falsa, como suele decirse para el
proceso civil, esto nos daría un cálculo como este:
EdP = 1/ [1 + (111)]= 112 = 0,5
Lo que parecería dar cuenta del estándar de la preponderancia de la prue
ba 51• En otros términos, se supone que adoptando ese umbral de suficiencia
probatoria conseguiríamos distribuir los costes relativos de absoluciones y
condenas falsas del modo que habríamos considerado aceptable. Sin embargo,
está claro a estas alturas que, en mi opinión, el carácter probabilísticomatemá
tico del estándar de prueba, así formulado, condena la estrategia al fracaso 52•
49
'Da/ está por 'Desutilidad o costes de la absolución falsa' y 'De/ está por 'Desutilidad o
costes de la condena falsa'. Véase KAPLAN, 1968: 10711072. Una presentación parecida puede en
contrarse en CuLLISON, 1969: 564 y ss. Es de reseñar que la propuesta de Kaplan y Cullison recibió
también una temprana crítica por parte de TRIBE (1971: 13781381) en el sentido de que el cálculo
debería considerar no solo las (des )utilidades de las decisiones erróneas, sino también las utilidades de
las decisiones correctas. Así, la fórmula tendría la siguiente forma:
EdP= l
+ Ucv- Uaf
1 Uav-Ucf
Donde 'Ucv' está por 'Utilidad de la condena verdadera', 'Uaf está por 'Utilidad de la absolución
falsa', 'Uav' está por 'Utilidad de la absolución verdadera' y 'Ucf está por 'Utilidad de la condena
falsa'. En todo caso, este punto no cambiaría el análisis crítico que sigue en el texto. Una presentación
muy clara y sintética de los elementos principales de la teoría de la decisión y el cálculo de utilidades
puede verse en BIEDERMANN, Cxmrso y KoTSOGLOU, 2020: 6 y ss. (paginación provisional). Véase
también un atinado argumento crítico en PICINALI, 2013: 870 y ss.
°
5 Cfr. LAUDAN, 2016: 97. Anteriormente, LAUDAN (2006: 115 y ss.) había rechazado, por las
razones que expondré más adelante, que este tipo de estrategia para determinar el umbral de exigencia
del estándar de prueba fuera viable. Sin embargo, de forma sorprendente para mí, la adoptó diez años
después.
51 KAPLAN (1968: 10721077) sostiene, de hecho, que su fórmula permite dotar de sentido los
clásicos estándares de prueba penales y civiles norteamericanos. Al respecto, véanse también DEKAY,
1996; 111; REDMAYNE, 1999: 169170.
52 Esta es también una de las críticas de BELL (1987: 564) a la estrategia de Kaplan.
·
DeKay ha mostrado convincentemente 53 que, si asumimos una concepción

del razonamiento probatorio en la que este sea gobernado por las reglas de
la probabilidad subjetiva, la decisión sobre el nivel de exigencia probatoria a
establecer en el estándar de prueba no determina, por sí sola, la ratio de errores
de un tipo y de otro: también inciden las probabilidades a priori que se asignen
a las distintas hipótesis, como ya vimos en el capítulo anterior, y el rigor tac-
curacy) con que el juzgador asigne los valores de probabilidad condicionada
(a las distintas hipótesis, dadas las pruebas). Ello, por supuesto, tiene que ver
con la corrección de las inferencias probatorias que realice, con la valoración
de la fiabilidad de cada prueba, etc. Hay escasa información empírica sobre
cómo, de hecho, deciden los juzgadores (especialmente los jurados), pero,
sobre todo, la probabilidad subjetiva no nos ofrece más criterios de corrección
que la coherencia interna del razonamiento, de modo que ante las mismas
pruebas puede ser tan correcta la absolución como la condena si las proba
bilidades a priori asignadas y las probabilidades condicionadas son distintas.
Ronald Allen advirtió en una nota al pie de página de un trabajo de 1977
que, como ya expuse páginas atrás, la distribución de los errores no depende
solo del umbral de suficiencia probatoria establecido en el estándar, sino tam
bién de cómo sea, de hecho, la distribución de las curvas de genuinos inocen
tes y genuinos culpables que llegan al proceso54• Ello, a su vez, depende en
buena medida, en el proceso penal, de cuáles sean las prácticas de la policía,
la fiscalía y de los jueces que decidan sobre la apertura de juicio oral 55; y, en
el proceso civil, fundamentalmente de las condiciones de admisibilidad de la
demanda y de apertura de juicio. Vale la pena dedicar atención a este punto,
por cuanto su impacto es general respecto de la tesis de que los estándares de
prueba tienen la capacidad de distribuir los errores entre las partes (y no se li
mita a la formulación de estándares en términos probabilísticomatemáticos).
El gráfico 6 muestra que, ceteris paribus, si aplicamos a una misma distri
bución de genuinos culpables e inocentes estándares de prueba de distinto nivel
de exigencia56, resultará una distinta distribución de los errores de un tipo y de
otro. Cuanto más alto sea el umbral de exigencia probatoria tendremos menos
inocentes condenados (puesto que es más difícil que se reúna contra ellos un
acervo probatorio incriminador de ese nivel), pero tendremos más culpables
absueltos 57 (dado que también respecto de los sujetos que efectivamente hayan
53 Cfr. DEKAY, 1996: 118 y SS.

54
Véase ALLEN, 1977: 47, nota 65. También lo recuerdan FINKELSTEIN, 1978: 66 y ss.; DEKAY,
1996: 118119 y 126; FORST, 2004: 57 y ss.; LAUDAN, 2006: 115116; ALLEN, 2012: 890; id., 2013:
4950; STRANDBERG, 2019a: 7879.
55 En el mismo sentido, FORST, 2004: 62.
56
Recuerdo una vez más que uso los números solo a efectos heurísticos, para una rápida com
prensión.
57
Recuérdese también que estoy usando la expresión «inocente» y «culpable» en el sentido mate
rial, es decir, para referirme a aquellos inculpados que, respectivamente, no han cometido el hecho que
se les imputa y sí lo han hecho (con independencia de las pruebas existentes contra ellos).
cometido los hechos que se les imputan es más difícil alcanzar las exigencias
probatorias establecidas por el estándar)58• En sentido inverso, si bajamos el ni
vel de exigencia probatoria del estándar de prueba, tendremos menos culpables
absueltos (porque es más fácil disponer pruebas de la culpabilidad que permi
tan alcanzar ese nivel de exigencia), pero más inocentes condenados (porque
también respecto de ellos es más fácil superar el grado de corroboración reque
rido). Pero es totalmente contingente que la distribución de genuinos culpables
e inocentes representada en las curvas de la figura sea esa. Si fuera, en cambio,
la que se representa en el gráfico 7, las cosas serían muy distintas:
Gráfico 6
Personas
inocentes
0,5 0,7 0,9 Probabilidad de

culpabilidad
Gráfico 7
Personas
inocentes
culpables
0,5 0,7 0,9 Probabilidad de

culpabilidad
En efecto, en esta distribución hipotética se observa como no habría ge

nuinos inocentes respecto de los que las pruebas apoyaran la hipótesis de su
ss En realidad, puede suceder que en muchos casos no se inicie el proceso contra el sujeto que
cometió el hecho porque la propia acusación, la parte demandante o el juez que deba acordar la apertura
del juicio consideren que las pruebas disponibles no permitirán alcanzar de ningún modo el estándar de
prueba previsto para la condena.
~~~~~· ~~ -·- ·

culpabilidad más allá del punto marcado con el 0,7. En ese caso, pues, bajar
el estándar de prueba desde el punto marcado con el 0,9 al punto marcado
con el O, 7 no aumentaría el número de inocentes condenados y, en cambio, sí
disminuiría el de culpables absueltos 59• Por otro lado, es de destacar también
que puede haber mucha disparidad en la forma de las curvas en tipos de casos
distintos. Nada hace pensar que los procesos contenciosoadministrativos por
infracciones al derecho de la competencia, en los que típicamente se enfrentan
la administración con grandes corporaciones, tengan que tener las mismas
características que los procesos contenciosoadministrativos por infracciones
de tráfico; que los casos penales de injurias tengan que tener las mismas ca
racterísticas que los casos de delitos sexuales; que los casos civiles de divorcio
tengan que tener las mismas características que los de derecho del consumi
dor. Un mismo estándar de prueba aplicado a tipos de casos distintos puede
dar lugar, porque sus curvas de genuinos inocentes y culpables 60 son diversas,
a distribuciones también distintas de los errores.
En su libro Verdad, error y proceso penal, Larry LAUDAN se hizo cargo
de los problemas señalados hasta aquí y propuso que el umbral de suficiencia
probatoria que deben determinar los estándares de prueba se estableciera to
mando como base, no ya la ratio de falsas condenas versus falsas absolucio
nes, sino la ratio entre verdaderas absoluciones versus falsas condenas 61• De
este modo, la ratio que serviría de base para identificar el estándar de prueba
adecuado se establecería en función de las decisiones adoptadas respecto del
grupo de los verdaderos inocentes, fuera cual fuera su magnitud total, y evita
ría los inconvenientes señalados por Allen y DeKay:
A la larga, un EdP cercano al 90: por 100 generará más o menos diez ab
soluciones verdaderas por cada condena falsa, con independencia de cuántas
personas verdaderamente inocentes y verdaderamente culpables encaren un
juicio 62•
59 EYHERABIDE (2021: 201 y ss.) ha sugerido que la forma de las curvas de los genuinos inocentes
y los genuinos culpables imputados en un proceso penal tiene que ver en buena parte con lo que él
denomina «conjunto probatorio de referencia» para los culpables y «contexto de desdicha» para los ino
centes. El primero tiene que ver con las formas regulares de investigar ciertos tipos de delitos y formas
recurrentes de valorar los resultados de esas investigaciones. El segundo tiene que ver con las formas en
que, respecto de cada tipo de delito, pueden verse típicamente involucrados en ellos genuinos inocentes
(por ejemplo, personas que viajan en un coche en el que se encuentra droga, aunque esa persona lo
desconociera).
60
Recuerdo una vez más que uso las expresiones «inocente» y «culpable» en sentido material y
para referirme de modo muy genérico a quienes han cometido los hechos que se les imputan y quienes
no, con independencia del tipo de consecuencia jurídica, sancionatoria o no, a que den lugar.
61
Véase LAUDAN, 2006: 117120. Como señalé ya más arriba, sorprendentemente diez años más
tarde LAUDAN (2016: 97 y ss.) retomó el uso de la ratio entre falsas condenas y falsas absoluciones
como base para determinar el estándar de prueba, sin explicar qué le llevó a ese cambio y por qué
consideró que los problemas señalados en el texto podían superarse ni cómo hacerlo. Respecto de los
problemas del fundamento empírico del argumento de Laudan, pueden verse GARDrNER, 2017: 224
y ss.; DEI VECCHI, 2020b: 218 y SS.
62
LAUDAN, 2006: 118.
~~· ···
LA FUNDAMENTACIÓN DEL NIVEL DE EXIGENCIA PROBATORIA. .. 131
Sin embargo, esta es solo una solución parcial y quedan por afrontar otros
problemas. En primer lugar, sucede que los estándares de prueba no son el
único tipo de reglas que inciden en la distribución de los errores. También lo
hacen de modo general algunas reglas procesales asimétricas, como las que
en algunos países habilitan el recurso de apelación contra las sentencias con
denatorias pero no contra las absoluciones, las que excluyen pruebas ilícitas
solo de una de las partes (como sucede, p. ej., en Estados Unidos en el proce
so penal), etc. También algunas reglas que reconocen derechos al imputado,
como el derecho al silencio (entendido incluso en unos países, pero no en
otros, como derecho a mentir). Algunas de ellas tienen finalidades que nada
. tienen que ver con los errores, como por ejemplo la protección de derechos
fundamentales, pero colateralmente impactan en su distribución. Otras tienen
como finalidad precisamente esa distribución: es el caso de las reglas sobre la
carga de la prueba y las presunciones.
Laudan percibió perfectamente que el impacto de esas reglas en la dis
tribución de los errores impide que podamos diseñar el estándar de prueba
teniendo en mente la ratio de errores que estimamos aceptable y luego con
trastar empíricamente si efectivamente se produce la ratio deseada. Por ello, su
propuesta es que, una vez determinada esa ratio y «traducidas.en un estándar
de prueba no deberíamos tener ninguna otra regla procesal que impacte en
uno u otro sentido en la distribución de errores 63• Aunque respecto de algunas
reglas, en especial de muchas de las reglas asimétricas, puede compartirse el
argumento abolicionista de Laudan, en mi opinión no puede aceptarse de for
ma general. La razón fundamental es que, como he señalado, algunas de esas
reglas tienen como finalidad directa la protección de derechos y otras, como
las que establecen cargas de la prueba o presunciones, no son prescindibles
sin más 64•
El proceso judicial es una maquinaria compleja, en la que varias de sus
piezas tienen incidencia en la distribución de errores, algunas de forma cola
teral (porque no es su función principal) y otras de forma directa. Pero debe
63 Véase LAUDAN, 2006: 181 y SS.

64 En FERRER BELTRÁN, 2019: 7374, argumenté que la carga de la prueba (en el sentido de
quién pierde si no hay prueba suficiente) puede inferirse de las propias reglas sustantivas, de modo que
podríamos prescindir de las reglas procesales que la regulan. Pero ello no hace desaparecer la carga de
la prueba, que precisamente se infiere de las reglas sustantivas, con su efecto sobre la distribución del
error, En el mismo sentido, BELL (1987: 579) sostiene, por ejemplo, que la carga de la prueba impacta
de tal modo que hace que el estándar de la preponderancia de la prueba no distribuya nunca por igual
los errores.
Por lo que hace a las presunciones, cabe decir que las denominadas presunciones sin hecho base o
verdades interinas, como la presunción de inocencia (como regla de juicio) y la presunción de buena fe,
no son más que reglas de asignación de la carga de la prueba. Otras, como las presunciones iuris tantum
con hecho base, como la presunción de conmoriencia entre sujetos que han muerto en un mismo acci
dente, a los efectos sucesorios, cambian el thema probandum para resolver un problema de especial di
ficultad probatoria y reasiguan la carga de la prueba (si se prueba el hecho base). De nuevo estamos ante
casos en los que prescindir de dichas reglas en ocasiones puede conllevar más problemas que ventajas.
¡ · ~ · ·~
1
132
~ ~ · ~

~I
tenerse, además, presente la incidencia de las reglas en la distribución de erro
res desde una perspectiva dinámica y no solo estática. Al mostrar, mediante
las gráficos que he presentado en las páginas precedentes, el impacto de fijar
el estándar de prueba en uno u otro nivel de exigencia probatoria en la dis
tribución de los errores, he asumido implícitamente dos premisas: 1) que la
única pieza del engranaje procesal que se movía era el estándar de prueba,
sin alterar ninguna de las otras piezas que pueden incidir en la distribución, y
2) que se proyectaban estándares de prueba de distinto nivel de exigencia so
bre un conjunto de casos ya dados, con sus acervos probatorios determinados.
Sin embargo, la perspectiva estática que supone esta segunda condición es del
todo insuficiente si lo que se pretende es que el estándar de prueba sea capaz
de producir como resultado una determinada distribución de los errores que
estimamos adecuada. Para ello, es necesario adoptar también una perspectiva
dinámica que refleje el modo en que los estándares de prueba impactan en las
prácticas procesales, en las estrategias investigativas y en las estrategias de
las partes. Como afirma Allen:
Un aspecto de este dinamismo es que las partes decid.enqué casos ingresan
al sistema judicial y pueden adaptar su decisión a la luz de los cambios en las
reglas. Por ello, la simple asunción de que cambiando la carga de alegación o
la de persuasión [i. e., el estándar de prueba], o cualquier otra parte del proce
dimiento, se causarán más errores de un tipo u otro, o cualquier otra relación
de causaefecto sugerida entre regulaciones y resultados, es obviamente no
analíticamente verdadera; depende de cómo el sistema responda al cambio 65•
En otros términos, como destaqué en páginas anteriores, el estándar de

prueba cumple una función de garantía hacia las partes en el sentido de hacer
previsibles las decisiones sobre los hechos, dadas las pruebas disponibles.
Siendo así, las partes pueden decidir no llevar su caso al proceso y pactar
antes o ni siquiera plantearlo, lo que evidentemente tendrá un efecto en la
cantidad y distribución de verdaderos inocentes y culpables que llegan al
proceso y, por consecuencia, en la distribución de errores final. Pero los efec
tos dinámicos de la determinación de un estándar de prueba u otro pueden
alcanzar también al peso del acervo probatorio que se lleva al proceso y, por
tanto, a la calidad de la actividad investigativa previa. Como ha señalado
Ramírez Ortiz:
Cuanto menores sean los niveles de exigencia probatoria aceptados por los
tribunales, menores serán los esfuerzos investigativos y acreditativos realiza
65 ALLEN, 2012: 890. Véanse, en el mismo sentido, en relación con los costes de las decisiones,
KAPLOW y SHAVELL, 2002: 49 y 254 y ss.; ALLEN, 2014: 211212; EPPS, 2015: 1092 y SS., y la biblio
graña citada en este último trabajo sobre el impacto dinámico en la capacidad de disuasión en materia
penal y, por tanto, también en los costes de las decisiones erróneas. El punto de vista dinámico también
se puede plantear si vemos el derecho de la prueba (y, en general, el derecho procesal) como un meca
nismo a través del cual se establecen incentivos y desincentivas para las partes. En este sentido, puede
verse LEUBSDORF (2010).
~~~~~~~
dos por los cuerpos policiales y los órganos de la investigación y acusación.

Por el contrario, mayores niveles de exigencia estimulan mejores investigacio
nes y acopio de pruebas de distinto origen 66•
Aunque no hay una vinculación conceptual ni empírica necesaria en

tre la disminución del umbral de suficiencia probatoria y el empeoramiento
de la calidad de las investigaciones policiales, no es descabellado pensar,
en efecto, que en ciertas situaciones una mayor exigencia probatoria incen
tive que se lleven a cabo investigaciones más completas. Si fuera así, ello
impactaría en el aumento del peso probatorio y, con ello, como demostró
DeKay y expuse anteriormente, en la disminución total de errores y en su
distribución.
Por otro lado, la perspectiva dinámica no solo debería adoptarse para me
dir las ratios de distribución de absoluciones verdaderas y falsas, y condenas
verdaderas y falsas, sino también para medir los costes de unas y otras con los
que determinar las ratios que nos parezcan adecuadas. En esa línea, Epps ha
insistido en la conveniencia de revisar dinámicamente los costes de estigma
tización causados por las condenas y los costes en la capacidad disuasiva del
derecho causados por las absoluciones falsas 67; y Kaplow ha insistido también
en la necesidad de medir no solo los efectos en la disuasión de las conductas
ilícitas sino también el denominado chilling effect, esto es, los efectos sobre
conductas que se estiman deseables pero que por miedo a que sean confundi
das con conductas ilícitas se dejan también de realizar68•
66 RAMÍREZ ORTIZ, 2020: 221.

67 Cfr. EPPS, 2015: 1093 y SS.
68
Podríamos estar interesados como sociedad, por ejemplo, en que se desarrolle la tecnología de
la conducción autónoma de vehículos, pero si la regulación procesal y sustantiva hiciera que los costes
esperados en términos de responsabilidad por accidentes de tráfico (resultantes de multiplicar el monto
de las indemnizaciones por la probabilidad de ser impuestas) fueran muy altos, esto podría desincenti
var la conducta social deseada, i. e., el desarrollo e implantación de esa tecnología. También en materia
penal pueden imaginarse situaciones parecidas. Véase KAPLOW, 2012: 746 y ss. y, sobre la noción de
chilling effect, YAUN, 2013: 1481 y ss. En circunstancias de este tipo, si el chilling effect es muy grande
y los costes de los ilícitos bajos, Kaplow propone que el estándar de prueba debería ser muy exigente,
para que sea menos probable que se impongan costes a las acciones socialmente deseadas (ibid.: 748).
El chilling effect ha sido, por ejemplo, tomado seriamente en consideración por el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea en casos de abuso de posición dominante en servicios esenciales en derecho de
la competencia, a los efectos de obligar a una empresa a compartir un equipamiento o tecnología con
otras empresas de su competencia. Resulta fácilmente imaginable que el desarrollo de una tecnología
por parte de una empresa puede darle tal posición de control sobre el mercado que suponga la exclusión
de la competencia. En esos casos, puede obligarse a la empresa a compartir la tecnología con sus com
petidoras, pero si esta medida se adopta de forma demasiado recurrente puede tener también un efecto
desincentivador de la investigación y la innovación tecnológica, que debiera ser evitado. Una manera de
hacerlo es elevar el estándar de prueba. Véase al respecto el caso T201/04, Microsoft c. Commission,
EU:T:2007:289 y una presentación en CASTILLO DE LA TORRE y GIPPINI, 2017: 5458.
Al respecto, sin embargo, es importante recordar que elevar el estándar de prueba no es la única
manera de reducir las condenas falsas (que pueden causar el chilling effect) y, muchas veces, tampoco
la mejor. También se puede actuar para incentivar el aumento del peso del acervo probatorio, de forma
que las curvas de genuinos inocentes y culpables estén más separadas y se produzcan menos decisiones
erróneas para cada una de ellas.
--·-- ···~~···~~~~
La dificultad que la perspectiva dinámica supone para la determinación

de las ratios de falsas absoluciones y falsascondenas (o cualquier otra combi
nación entre decisiones correctas y erróneas), viene a sumarse a un problema
de base para la estrategia de determinar el umbral de suficiencia probatoria a
partir de la ratio de distribución de errores que se estime adecuada: para que
ello resulte viable deberíamos tener un mecanismo que permitiera identificar
las falsas absoluciones y las falsas condenas que no fuera dependiente de su
propio objeto de análisis, es decir, de las. pruebas existentes en el expedien
te judicial y del razonamiento probatorio aplicado a ellas. Así, por ejemplo,
si queremos determinar la ratio de falsos positivos y falsos negativos de un
dispositivo para la detección de embarazos, es suficiente con aplicarlo a una
muestra suficientemente amplia de mujeres y observar posteriormente cuáles
de ellas estaban efectivamente embarazadas, comparándolo con los resultados
del dispositivo. El embarazo de las mujeres es perfectamente identificable de
forma independiente al dispositivo mismo, lo que permite establecer la ratio
de errores de falsos positivos y negativos del dispositivo. ¿Pero cuál es el me
canismo con el que podríamos establecer la ratio de falsos positivos y negati
vos resultante de la aplicación de un estándar de prueba en el proceso judicial?
No hay forma, en mi opinión, de diseñar un mecanismo independiente de las
mismas pruebas, el razonamiento probatorio y la aplicación de uno u otro es
tándar de prueba. Como declara enfáticamente Epps, «no hay forma de medir
la ratio exacta entre falsas condenas y falsas absoluciones que genera nuestro
sistema» 69•
En resumen, si no tenemos información sobre la cantidad y distribución

de verdaderos inocentes y verdaderos culpables que son enjuiciados, no pue
den identificarse mecanismos causales directos que vinculen los estándares de
prueba con ratios específicas de distribución de decisiones erróneas. Y, peor
aún, no es posible tener información empírica fiable sobre esas mismas ratios,
69 Véase EPPS, 2015: 1072. En el mismo sentido, TILLERS y GOTTFRIBD, 2006: 152, nota 38; BA
YÓN, 2008: 26 y ss.; Gnoss y O'BRIEN, 2008: 928 (quienes afirman que «no podernos decir mucho
sobre las causas de las falsas condenas en general porque sabemos muy poco acerca de la ocurrencia
de las falsas condenas» -ibid.: 930, cursiva en el original); STRANDBERG, 2019a: 76; PAULARA
MOS, 2020: 765767; JOHNSON KrNG, 2020 (quien considera que están destinadas al fracaso todas las
estrategias de determinar el umbral de exigencia probatoria a partir de la ratio de errores y/o aciertos
que se considere deseable). Es posible, por supuesto, detectar algunos casos de decisiones erróneas,
especialmente a través de la revisión de condenas sobre la base de nuevas pruebas que demuestran la
inocencia. El denominado Innocence Project ha permitido tener datos interesantes sobre condenas erra
das en casos de delitos graves y estudiar también sus causas. Al respecto es muy instructivo el registro
actualizado de los casos de condenas erróneas y de sus causas que, respecto de Estados Unidos, realiza
el National Registry of Exonarations (consultable online en https:llwww.law.umich.edu/special/exone-
ration/Pages/about.aspxt. Sin embargo, estamos fundamentalmente ante casos de condenas por delitos
graves en las que se conservan rastros biológicos que permiten hacer pruebas de ADN y es ciertamente
dudoso que se puedan extrapolar para fundar una generalización sobre la frecuencia de las condenas
falsas en esos delitos y, aún menos, en otros tipos de delitos. Por otro lado, más difícil aún resulta tener
información empírica sobre falsas absoluciones, dado que estas no son sometidas a revisión. Al respec
to, con un análisis crítico de la estrategia de Laudan, véase FINDLEY, 2018: 1275 y ss.
de modo que resulta del todo inviable la estrategia de fundar el nivel de exi
gencia probatoria de los estándares de prueba en las ratios de distribución de
los errores a las que supuestamente darían lugar.
¿Qué queda, pues, de la relación entre estándares de prueba y distribución
del error? Como hemos visto, la intuición de que la determinación del nivel
de exigencia probatoria tiene una incidencia en el modo en que se distribuyen
las decisiones erróneas, entre falsas condenas y falsas absoluciones, está muy
extendida en la literatura. A pesar de todas las dificultades señaladas hasta
aquí, esa es, en mi opinión, una sana intuición. El problema es que demasiadas
veces se ha atribuido a los estándares de prueba la capacidad de determinar
causalmente la distribución de los errores, lo que se ha demostrado totalmente
infundado. Habrá que buscar, pues, una relación más indirecta o más débil
entre el umbral de suficiencia probatoria y la distribución del error.
Si bien no puede decirse que la decisión sobre el umbral de suficiencia
probatoria tenga un impacto directo en la distribución de los errores, sí lo
tiene en la asignación a las partes de quién debe soportar el riesgo de error y
el quantum de ese riesgo 70• Basta para ello con mostrar que, sobre un mismo
acervo probatorio, la aplicación de un estándar de prueba exigente concluiría,
por ejemplo, en la absolución, mientras que la aplicación de un estándar de
prueba menos exigente daría lugar a la condena. En el primer caso, sería la
acusación quien cargaría con el riesgo del error, mientras que lo haría defensa
en el segundo. No se trata de que, a la Laudan, una vez determinada la ratio
de errores de un tipo y de otro que estimemos deseable podamos formular un
estándar de prueba que sea capaz de ofrecer esa ratio. Se trata más bien de de
terminar para cada tipo de casos a partir de qué grado de exigencia probatoria
estamos dispuestos a que el riesgo del error, de una condena falsa, recaiga en
la defensa o en el actor (o, mirado desde la otra cara de la moneda, hasta qué
70
No son pocos los autores que atribuyen a los estándares de prueba la función de distribuir el
riesgo de error, aunque a veces se alterna en los mismos textos con la idea de que distribuyen los errores,
cosas que, como hemos visto, son muy distintas. Por otro lado, en muchas ocasiones se trata la noción
de distribución del riesgo como la otra cara de una formulación probabilista matemática del estándar de
prueba. Así, por ejemplo, decir que el estándar de prueba exige una probabilidad del 0,8 para considerar
probada una hipótesis significaría que asumimos un 0,2 de riesgo de error. Evidentemente, por las razo
nes que ya he expuesto hasta aquí, esta noción del riesgo de error no es la que asumo. Entre los autores
que claramente vinculan los estándares de prueba con la distribución del riesgo del error, sin asumir
una noción probabilísticomatemática, véanse J. T. McNAUGHTON, 19541955: 1383; BELL, 1987: 576,
nota 55; ZUCKERMAN, 1989: 106, 110, 123 y 134140; STITH, 1990: 4; STEIN, 2005: 133 y SS. y 172
y ss.; PARDO, 2007b: 4 (que lo considera como parte de la concepción oxtodoxa de la prueba); id., 2009:
1087;VIALEDE GIL: 2014: 137; PAULA RAMOS, 2019: 766776;MATIDA, 2019: 9596; PEIXOTO, 2021:
129 y ss. TUZET (2020: 96), en cambio, parece atribuir al estándar de prueba la función de asignar a
una de las partes un riesgo distinto: el riesgo de que no se alcance prueba suficiente. En mi opinión, esta
no es función del estándar de prueba sino de la carga de la prueba; aunque en la doctrina anglosajona
es habitual tratar de forma casi indistinta las nociones de standard of proof y burden of proof o burden
of persuasion, creo que conviene mantenerlas separadas. El estándar de prueba determina el umbral de
suficiencia probatoria, mientras que la carga de la prueba determina qué parte pierde en sus pretensiones
si no se alcanza prueba suficiente respecto de ninguna de las hipótesis sobre los hechos.
·-·---- ~

grado de exigencia probatoria estamos dispuestos a que el riesgo del error, de

una absolución falsa, recaiga en la acusación o en el demandado). Evidente
mente, ceteris paribus, a mayor exigencia probatoria aumentará también el
riesgo del error de la absolución falsa, y a la inversa. En cambio, como hemos
visto ya, la cantidad total de errores que de hecho se produzcan y su distribu
ción no dependerá solo del nivel de exigencia probatoria fijado por el estándar,
sino también de la incidencia de otras reglas procesales, de la cantidad y dis
tribución de genuinos inocentes y culpables que lleguen al proceso, del peso
de los acervos probatorios disponibles y del efecto dinámico en todos esos
aspectos que ellos mismos produzcan en las prácticas procesales. A su vez, la
gravedad de esos riesgos dependerá de los costes de todo tipo que tengan las
potenciales decisiones erróneas, lo que a su vez tiene una faz estática y otra
dinámica. Pardo lo ha expresado claramente, en relación con el estándar de la
preponderancia de la prueba:
Tal como ha explicado la Corte Suprema, «la preponderancia de la prueba
produce aproximadamente una distribución igual del riesgo del error entre los
litigantes», advirtiendo que «cualquier otro estándar expresa la preferencia por
los intereses de una de las partes». Esto refleja la asunción de que la impor
tancia o los costes del error contra una de las partes es aproximadamente equi
valente a los del error contra la otra parte. No obstante, dadas las limitaciones
mencionadas, no podemos saber si la regla produce de hecho igual número de
errores (o iguales costes). En ausencia de esa información, la regla de la pre
ponderancia expresa el importante valor procesal de tratar a las partes de forma
igual desde el inicio del proceso 71•
La vinculación del estándar de prueba con la gestión del riesgo en contex
tos de incertidumbre ha llevado a algunos autores a considerar que cualquier
estándar más exigente que la preponderancia de la prueba es expresión del
denominado principio de precaución 72• No es claro, en realidad, cuál es el
grado de corroboración requerido por la fórmula de la «preponderancia de la
prueba» 73 y tampoco qué requiere el denominado principio de precaución 74•
Sin embargo, sí podría decirse que en esa situación se cumplen los tres crite
rios (necesarios y conjuntamente suficientes) con los que Sandin ha caracte
rizado la noción cotidiana de precaución: 1) el criterio de intencionalidad (el
legislador procesal cree que podrían darse muchas condenas falsas y que un
estándar de prueba más exigente contribuiría a evitar esa cantidad de conde
71
Véase PARDO, 2009: 1089, con citas internas a las sentencias de la Corte Suprema norteame
ricana Grogan v. Gamer, 498 U.S. 279, 286 (1991); Herman & Maclean v. Huddleston, 459 U.S. 375,
390 (1983) y al voto concurrente del juez Harlan en In re Winship, 379 U.S. 358, 371 (1970).
72
En este sentido, EPPS, 2015: 10751076; VERMEULE, 2008: 926928.
73
Como he mencionado ya en diversas ocasiones y desarrollaré con mayor detalle en el capí
tulo N, esa fórmula puede utilizarse y, de hecho, se ha utilizado para hacer referencia a umbrales de
exigencia probatoria distintos.
74
Al respecto, puede verse, entre una extensísima literatura, SANDIN, 1999; MANSON, 2002; Lu
JÁN y TODT, 2011; RODRÍGUEZ LÓPEZ, 2013; ZoRZETTO,2018, y una posición crítica ya clásica en
SUNSTEIN, 2005.
1
L_ __ ..
~~
nas falsas); 2) el criterio de no certidumbre (no tenemos la certeza de que la

regulación de un estándar de prueba elevado pueda evitar las condenas falsas),
y 3) el criterio de razonabilidad (el legislador tiene buenas razones externas
para creer que pueden darse muchas condenas falsas y para creer que estas
ocurrirán si no se impone un estándar de prueba elevado) 75•
En realidad, cabe advertir que la propia noción de riesgo está lejos de ser
unívoca. Así, por ejemplo, Aven y Renn han identificado hasta diez sentidos
en los que se habla de riesgo en la literatura: 1) como equivalente a pérdida
esperada; 2) como equivalente a desutilidad esperada; 3) como probabilidad
de un resultado adverso; 4) como medida de la probabilidad y gravedad de
efectos adversos; 5) como combinación de la probabilidad de un evento y sus
consecuencias; 6) como conjunto de escenarios s, cada uno de ellos con una
probabilidad p y una consecuencia e; 7) como una combinación bidimensional
de eventos/consecuencias y sus incertidumbres asociadas (sobre si ocurrirán
los eventos y cuáles serán las consecuencias); 8) como incertidumbre de los re
sultados, las acciones y los eventos; 9) como situación o evento en los que está
en juego algo con valor para los seres humanos (incluidos los propios seres hu
manos) y en los que el resultado es incierto, y 10) como consecuencia incierta
de una evento o actividad respecto de algo que los seres humanos valoramos 76•
Es fácil observar cómo son varios los sentidos de «riesgo» listados que están
en uso en el debate sobre los estándares de prueba. En mi opinión, en cambio,
de acuerdo con el análisis realizado en las páginas precedentes, el riesgo aso
ciado a las decisiones sobre los hechos, de acuerdo con el umbral de suficiencia
probatoria, sería del tipo 7: en él, tanto el evento de la decisión errónea como
sus consecuencias son inciertas. Para ser más preciso, sabemos que habrá deci
siones erróneas, pero no podemos calcular cuántas se producirán ni, en muchos
casos, identificar cuáles son una vez producidas, y sabemos que tendrán costes
importantes, pero tampoco es factible calcular con precisión el peso relativo
de los costes asociados a las decisiones erróneas. Esto es, por cierto, lo que la
Agencia Europea del Medio Ambiente ha denominado «contexto de ignoran
cia», caracterizado por el desconocimiento del impacto de las decisiones y el
desconocimiento de las probabilidades de que se produzcan, considerando que
es el contexto en que debe regir el principio de precaución 77•
El problema que se presenta, que es general a las propuestas de apli

cación política del principio de precaución, es que la indicación genérica
75 Véase SANDIN, 2004: 464467.

76 Véase A VEN y RENN, 2009: 12. Los autores destacan que en las seis primeras acepciones el
riesgo se expresa a través de probabilidades (matemáticas) y utilidades esperadas, mientras que en las
cuatro últimas se expresa a través de eventos/consecuencias e incertidumbres. Volveré en el siguiente
epígrafe sobre este punto.
77 Invironmental Issue Report n. 22: Late lessons from early warnings: the precautionary prin-
ciple 1896-2000: 192 y ss. Disponible en https:!!www.eea.europa.eu (última consulta: 10 de septiembre

de 2020).
de que ante el riesgo es conveniente actuar con precaución no resuelve el

problema práctico de determinar cuánta precaución es conveniente adop
tar. Traducido esto al problema que nos ocupa, el principio de precaución
aplicado al riesgo de condenas falsas ofrece una indicación genérica de
actuar de modo que se reduzcan esas decisiones erróneas, pero no nos ayu
da a determinar el grado de exigencia probatoria que vamos a considerar
suficiente.
Por otro lado, en el tipo de situación que enfrentamos no se da solo el
riesgo de un evento indeseable, sino dos: condenas falsas y absoluciones fal
sas, de modo que tendremos que decidir qué asignación de riesgos estamos
dispuestos a realizar a cada parte en el procedimiento, siendo conscientes de
que aumentar el nivel de exigencia probatoria determinado por el estándar
de prueba disminuye el riesgo de condena falsa pero aumenta el riesgo de
absolución falsa. Una vez más, ello nos plantea en todo caso la imperiosa
necesidad de mejorar la accuracy de nuestros sistemas judiciales, esto es, de
incentivar que se alleguen al proceso acervos probatorios de mayor peso y la
formación en razonamiento probatorio de todos los operadores del sistema
para que extraigan de esos acervos probatorios las decisiones inferencialmente
conectas. Esta es la única política que permite reducir el riesgo de condenas
falsas y absoluciones falsas simultáneamente. El aumento del peso del acervo
probatorio facilita tomar decisiones materialmente correctas sobre los hechos
(porque se distinguen más las curvas de genuinos inocentes y culpables). Una
mejor formación en razonamiento probatorio de los operadores redundará en
la disminución de errores inferenciales (que pueden ser, a su vez, causa de
errores materiales) 78•
2. LA DECISIÓN SOBRE EL UMBRAL DE SUFICIENCIA

PROBATORIA ES CONTEXTUAL .
En nuestra vida ordinaria, son continuas las ocasiones en que debemos

tomar decisiones sobre la base de información fáctica y, para ello, debemos
decidir si estimamos suficiente esa información para aceptar una determinada
conclusión y utilizarla para actuar 79• Por supuesto, lo hacemos cuando juz
gamos moralmente a un colega, amigo o pareja, por ejemplo. Pero también
cuando decidimos comprar un periódico en lugar de otro en un país extranjero
sobre la base de la información que nos proveyó un amigo del lugar o el con
serje del hotel donde estamos alojados. También tomamos ese tipo de decisio
nes acerca de la suficiencia de la información para sustentar nuestra decisión
78
Sobre la distinción entre errores materiales e inferenciales, o de hecho y de razonamiento, véan
se LAUDAN, 2006: 3744; ZUCKERMAN, 1989: 122123; FERRER BELTRÁN, 2018: 419420.
79
CALLEN, 2008: 166.
L~
de comprar una casa o un coche. Y el nivel de exigencia sobre la cantidad y

calidad de la información en cada uno de esos casos no es el mismo 80•
La situación no cambia si nos situamos en contextos de decisión científica.
Véase el ejemplo que plantea Kaplow en el ámbito médico:
[C]onsideremos un simple y razonablemente familiar ejemplo en el con
texto médico: el uso de los resultados de pruebas diagnósticas para determinar
cómo tratar a un paciente quizá para administrar un medicamento, realizar
una intervención quirúrgica o indicar una prueba diagnóstica adicional más in
vasiva. Las pruebas diagnósticas son indicadores imperfectos y sus mejores
resultados ofrecen altas probabilidades [likelihood] de la presencia de la enfer
medad en cuestión. Esto es, los individuos que verdaderamente sufren la enfer
medad tienen un rango de resultados en las pruebas en la banda alta, mientras
que los individuos que realmente no sufren la enfermedad tienen un rango de
resultados en la banda baja. El problema es determinar un umbral a partir del
cual aplicar el tratamiento. Un umbral alto producirá pocos falsos positivos,
es decir, solo a una pequeña porción de los individuos sanos se les adminis
trará el tratamiento; sin embargo, un umbral alto producirá también muchos
falsos negativos, es decir, una porción no trivial de individuos enfermos a los
que erróneamente no se administrará el tratamiento. Para determinar el umbral
óptimo los costes de estos errores deben ser calibrados: si el no tratamiento de
individuos enfermos tiene consecuencias serias y el tratamiento tiene costes
menores para los individuos sanos, un umbral bajo será óptimo; pero si el no
tratamiento es solo moderadamente problemático y el tratamiento de indivi
duos sanos es muy costoso, entonces será óptimo un umbral alto 81•
Ya hemos visto las dificultades que se presentan para el cálculo de los
costes en la determinación de los estándares jurídicos de prueba, pero lo que
me interesa ahora es destacar el parecido entre el problema planteado en la
medicina diagnóstica y en el derecho 82• Y lo mismo sucede, en realidad, en
tre distintas disciplinas científicas: ¿alguien considera, por ejemplo, que el
umbral de suficiencia probatoria para considerar probada una hipótesis es
el mismo en farmacología que en paleontología? Es claro que en distintas dis
ciplinas se utilizan estándares de prueba diversos, en función de la gravedad
de los errores que en cada una se puedan producir. Pero lo que en todas ellas
resulta también evidente es que la prueba de una hipótesis fáctica no depende
del convencimiento del decisor, sino de qué grado de corroboración aportan
las pruebas disponibles a la hipótesis en cuestión y qué estándar de prueba es
aplicable en ese ámbito.
80 En este sentido, Nozicx (1993: 88 y ss., y 97) considera que la racionalidad de las creencias
es sensible a lo que está en juego en cada situación. En el capítulo III propondré que es más adecuado
reconstruir la cuestión en términos de racionalidad de la aceptación de una proposición fáctica, pero
esto no es por el momento imprescindible.
81
KAPLOW, 2012: 756.
82 He planteado de forma general la analogía entre el contexto de decisión sobre los hechos en el
proceso y en la medicina diagnóstica en FERRER BELTRÁN, 2007: 49 y ss. Véase también PÁEZ, 2015:
129130.
l
·--- ~~~ ~~~~~
Frente a las concepciones psicologistas o persuasivas de la prueba, que

basan el razonamiento probatorio en la íntima convicción o en las creencias
subjetivas del juzgador, la concepción racionalista de la prneba parte del axio
ma de que ante un mismo conjunto de pruebas no pueden estar justificadas a
la vez tanto la condena como la absolución, en función del sujeto que decida.
Esto es capturado por la teoría epistemológica evidencialista 83, que sostie
ne que la justificación epistémica de las creencias depende únicamente de
las pruebas en que se basan. Siendo así, dos jueces que tengan disponibles las
mismas pruebas deberán llegar siempre a un mismo resultado probatorio justi
ficado. Sin embargo, la teoría evidencialista no es capaz de capturar la idea de
que, en función de los bienes en juego, las exigencias probatorias puedan ser
distintas: de modo que, por ejemplo, ante las mismas pruebas un juez civil y
uno penal que tuvieran que dilucidar la responsabilidad civil y penal derivada
de un mismo hecho podrían estar justificados en llegar a conclusiones proba
torias distintas.
Un modo de dar fundamento teórico a la relatividad contextual del grado

de exigencia probatoria para considerar justificada una hipótesis fáctica es el
denominado, precisamente, contextualismo 84• De acuerdo con esta teoría, la
justificación de una creencia en la que basamos una decisión práctica es con .
textual y depende de la importancia de lo que esté en juego en esa decisión. Un
ejemplo de Fantl y MacGrath 85 puede ser útil aquí: imaginemos que estamos
en la estación de tren de Boston a punto de tomar un tren para Providence para
visitar a unos amigos. Preferimos tomar un tren directo, a poder ser, pero en
realidad tampoco esto es fundamental. En ese contexto, preguntamos a otro
pasajero que espera el mismo tren si el próximo es un tren directo y nos res
ponde que no. Imaginemos ahora que nos encontramos en la misma situación
y lugar, pero que por razones de las que depende toda nuestra carrera profe
sional, debemos ir urgentemente a Foxboro, una pequeña parada intermedia
en el camino a Providence; preguntamos también al mismo pasajero que espe
ra el tren y nos informa que el próximo tren tiene parada en todas las estacio
nes. La pregunta es la siguiente: ¿es suficiente la información ofrecida por el
pasajero para tener la creencia justificada de que el tren tiene parada en Fox
boro (y, en consecuencia, tomar la decisión de abordar el tren en la primera
situación)?, ¿y en la segunda? Dado que la información es la misma y la fuente
también, la concepción evidencialista de la justificación de creencias debería
responder que sí o que no en los dos casos. El contextualismo, en cambio, es
sensible al interés práctico de la decisión a la hora de determinar el grado de
83
Véase, por ejemplo, FELDMANy CONEE, 1985.
84 Para mayor abundamiento sobre el contextualismo, véanse, entre otros muchos, S. CoHEN
(1999); NORMAN (1999); FOLLEY (2000); RYSIEW (2001y2007); Pru:TCHARD (2002); STANLEY (2005:
especialmente, cap. 5); HAWTHORNE y STANLEY (2008).
85 FANTL y MACGRATH, 2002: 6768. Ejemplos similares habían sido ya planteados por S. Co
HEN, 1999: 58 y ss.; DEROSE, 1992.
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1
información que se considera suficiente para justificar la creencia en la que se

basa la decisión. Así, según esta teoría, podríamos responder que, aún con la
misma información disponible, estamos justificados en creer que el tren tiene
parada en Foxboro en la primera situación y no, en cambio, en la segunda: en
esta última, dada la importancia de lo que está en juego, la justificación de la
creencia exigiría mayor información y más fiable 86•
Es interesante observar que lo que caracteriza al contextualismo en epis
temología es que lo que se adapta al contexto es el estándar de prueba para
considerar justificada una creencia a partir de un conjunto de información 87•
Así, para el contextualismo epistémico las condiciones de verdad de una pro
posición como «S sabe que p» dependen del contexto. Ahora bien, el punto
relevante es cuál es el contexto del que depende. Hay dos grandes corrientes
del contextualismo epistémico, que se distinguen fundamentalmente por la
respuesta a esta pregunta: son las denominadas contextualismo semántico y
contextualismo inferencialista o sustantivo 88• Para el primero, las condiciones
de verdad de «S sabe que p» dependen del contexto en que ello se afirme, es
decir, dependen del contexto de quien atribuya a S el conocimiento de p: de
sus propósitos, intenciones, expectativas presuposiciones, etc. 89• Así, es per
fectamente posible que un sujeto afirme que «S sabe que p» y otro sujeto que
«S no sabe que p» y que las dos afirmaciones sean verdaderas, dependiendo
del contexto en el que cada uno de ios hablantes atribuya o no conocimiento.
Pero esto parece bastante inapropiado para los propósitos de este trabajo y,
señalan otros autores, también para los de la epistemología. Así lo ha mani
festado muy claramente Dretske, un partidario del contextualismo inferen
cialista:
El conocimiento es relativo, sí, pero relativo a las circunstancias extra
probatorias de quien conoce y de quienes, como el que conoce, tengan el mis
mo interés para saber qué es verdadero sobre la materia en cuestión. El cono
cimiento es sensible al contexto, de acuerdo con este punto de vista, pero no
es indexical. Si dos personas tienen un desacuerdo acerca de lo que conocen,
tienen un genuino descuerdo. Los dos no pueden estar en lo correcto 9°.
86
Véase FANTL y MAcGRATH, 2002: 78 79. En la misma línea, en la literatura sobre estándares
de prueba, puede verse ZucKERMAN (1989: 123), que se expresa en estos términos: «[e]n las cuestiones
ordinarias tratamos con el riesgo de error fáctico balanceando la probabilidad de que nuestra inferencia
sea fácticamente errónea con la magnitud del daño que podemos sufrir si nos equivocamos. Por ejem
plo, antes de salir a dar un largo paseo escucho la previsión meteorológica. Si oigo que hay una baja
probabilidad de que llueva, tomo el riesgo de salir a pasear. Sin embargo, si estoy seguro de contraer
neumonía como resultado de cualquier lluvia que me alcance, entonces no tomaré el riesgo. Cuanto
mayor sea el daño que un evento pueda producir, menor es nuestra inclinación a correr el riesgo de su
ocurrencia».
87 Dado que tener una creencia justificada es una de las condiciones para que pueda decirse que
S sabe que p, entonces también la atribución de conocimiento es sensible al contexto. Véase S. CoHEN,
2000: 97.
88 Una buena presentación de ambos puede verse en PRITCHARD, 2002: 105 y ss.
89 En este sentido, s. COHEN, 2000: 94; DEROSE,1992.

90 DRETSKE, 1991: 191.
Por su parte, el contextualismo inferencialista o sustantivo, como se ob

serva ya en la cita recién reproducida, toma como contexto relevante el del
sujeto que conoce (no el de quien le atribuye conocimiento). A su vez, asume
que los contextos se distinguen por su estructura inferencia! (y no por el ele
mento conversacional): por ello, el valor de verdad de la proposición «S sabe
que p» «depende de los cambios situacionales, disciplinarios y otros varia
bles factores contextuales» 91• Sin embargo, no es fácil encontrar diferencias
estructurales de tipo inferencia! entre los contextos en los que un juez civil y
uno penal deben decidir sobre la prueba de los mismos hechos a los efectos
de la responsabilidad civil y criminal que pueda derivarse. Tampoco entre las
diversas decisiones sobre los hechos que deben adoptarse en el devenir de un
mismo proceso judicial.
Queda, además, un importante inconveniente adicional: ambas versio
nes del contextualismo asumen el concepto clásico de conocimiento, según
el cual, para que pueda decirse que «S sabe que p», S debe creer que p, su
creencia tiene que estar justificada y p ser verdadera. A partir de aquí, ambas
corrientes están interesadas en mostrar que el conocimiento (o su atribución)
es contextual y, para ello, se preocupan por determinar las condiciones con
textuales que inciden en que una determinada creencia esté justificada. Sin
embargo, como he sostenido en otros trabajos 92, la actitud proposicional del
juzgador para dar cuenta de la declaración de hechos probados no puede ser
la creencia ni el conocimiento, sino la aceptación. La creencia es contingente.
Puede suceder que el juzgador declare probada una hipótesis, a la luz de las
pruebas aportadas, aunque por algún motivo (incluso irracional) no crea en
ella, y a la inversa. Y, aún más, como vengo diciendo desde el mismo título de
este libro, que una hipótesis esté probada (con independencia de que el juzga
dor la declare como tal o no) es totalmente independiente de las creencias o el
conocimiento del juzgador. Si esto es así, resulta que el contextualismo epis
temológico no puede ser el fundamento teórico para la relatividad contextual
de los estándares de prueba 93•
Por suerte, para sostener el carácter contextual de la decisión sobre el um
bral de suficiencia probatoria no necesitamos el compromiso con el contex
tualismo epistemológico 94, básicamente porque esa decisión no tiene, precisa
mente, un carácter epistemológico, sino político. Se trata, en definitiva, de la
decisión acerca de si se asigna un riesgo de error simétrico a las diversas partes
del procedimiento 95 o asimétrico y, en este último caso, cuánto riesgo de error
91 Véase M. WILLIAMS, 1991: 119.

92 Véase FERRER BELTRÁN, 2002: 80 y ss.; id., 2006: 294 y SS.
93
Me había pronunciado en sentido contrario, y ahora creo que equivocado, en FERRER BELTRÁN,
2018: 408, nota 16.
94
En el mismo sentido, BAYÓN, 2008: 23, nota 12.
95
De hecho, como mostró BELL (1987: 579) y hemos visto ya, el riesgo de error nunca es del todo
simétrico, por efecto de la carga de la prueba. Así, si ninguna de las hipótesis sostenidas por las partes
· ~·

se asigna a cada parte96• Por supuesto, la epistemología puede ayudar en la

tarea de formular estándares de prueba, básicamente a través de la definición
de los requisitos metodológicos expuestos en el capítulo anterior; pero lo que
no puede hacer la epistemología, porque escapa a sus funciones, es determinar
cuál es el reparto adecuado del riesgo del error para las decisiones probatorias.
Esta es, netamente, una cuestión de política del derecho.
También pueden ser de gran ayuda estudios empíricos, que desgraciada

mente en los países de habla hispana son casi inexistentes, acerca de cómo
efectivamente funcionan las reglas procesales sobre la prueba. Una de las
prácticas más absurdas que suceden en nuestros países continuamente es la
de cambiar la legislación vigente sin tener ninguna información mínimamente
seria acerca de cómo ha funcionado y qué efectos ha producido. Como ya he
señalado, la maquinaria del proceso es compleja y son muchas las piezas que
inciden directa o indirectamente en el efectivo riesgo de error que se asigna a
las partes: un mejor diseño de las reglas sobre la adquisición y la práctica de
la prueba disminuye el riesgo de error global, la carga de la prueba (en sentido
objetivo) asigna a una de las partes el riesgo de error a falta de prueba sufi
ciente, las presunciones, si las hay, tienen también un impacto en el riesgo de
error y en su asignación, y el modo de actuar de los operadores del proceso,
de los jueces, los fiscales, los defensores, los abogados, la policía y hasta de
la propia sociedad tienen una incidencia fundamental en cómo se aplican las
reglas procesales y en qué costes acaban teniendo las decisiones erróneas.
Estas no impactan, por ejemplo, del mismo modo en la capacidad disuasiva
del derecho en una sociedad donde el cumplimiento de las normas es genera
lizado que en otra que se corresponda al retrato que Carlos S. Nino dibujó de
la Argentina de su tiempo: un país al margen de la ley 97• Todo ello hace que
sea extraordinariamente complejo, si no imposible, conocer de modo preciso
el concreto impacto que tiene una u otra regla procesal en la distribución del
riesgo de error, pero no impide que podamos estudiar cómo, de hecho, se están
tomando las decisiones probatorias y si la asignación del riesgo de error que
resulta nos parece admisible. Que no haya forma de atribuir causalmente esos
resultados a una concreta pieza de la maquinaria procesal no implica que si
los resultados no se corresponden con nuestras preferencias políticas sobre la
asignación del riesgo del error (y los costes asociados al mismo), no podamos
en el procedimiento alcanza el umbral de suficiencia probatoria, el caso se resolverá en aplicación de la

carga de la prueba, de modo que la decisión judicial beneficiará a una de las partes. La parte que tiene
la carga de la prueba, pues, soporta por ello un mayor riesgo de error.
96 Son muchos los autores que destacan el carácter político de la decisión sobre el umbral de sufi
ciencia probatoria. A título ejemplificativo, véanse BELL, 1987: 583; JACKSON, 2004: 139; STEIN, 1998:
315; id., 2005: 17ySS.,y121122; GASCÓN ABELLÁN, 2005: 129131; TARUFFO, 2005a: 119; LAUDAN,
2006: 104105; Ho, 2008: 176177; LARROUCAU TORRES, 2012: 784 y ss.; HAACK, 2012: 212; id.,
2013: 69; PARDO, 2013a: 103; ALLEN, 2014: 200; CATALANO, 2016: 51; NARDELLI y MASCARENHAS,
2016:56;MENDES,2019: 133;STRANDBERG,2019a: 89;VASCONCELLOS,2020:7.
91 Véase Nrxo, 1992.
~~~~~~~~!
~~~
optar por modificar alguna de las piezas del diseño procesal y/o las prácticas
de los operadores jurídicos para cambiar aquellos resultados. Para eso, la in
formación empírica sobre cómo de hecho funciona el sistema en cada uno de
sus eslabones es un presupuesto ineludible.
La epistemología y la información empírica son, desde luego, de ayuda
para el diseño procesal, en general, y para la formulación de estándares de
prueba, en concreto; pero ninguna de las dos puede darnos una respuesta a la
pregunta sobre qué grado de exigencia probatoria debe requerirse para consi
derar probada una hipótesis fáctica en un determinado tipo de proceso 98• Esa
es una cuestión de preferencias políticas acerca de qué asignación del riesgo
de error nos parece adecuada, por ejemplo, entre los trabajadores y las empre
sas en los procesos laborales, o entre los miembros de grupos desaventajados
y los posibles demandados en procesos por discriminación, o entre la admi
nistración y las empresas en procesos por infracción al derecho de la com
petencia 99, o entre la administración y los ciudadanos en procedimientos de
derecho administrativo sancionador 10°, o entre la administración y los ciuda
danos en procedimientos por daños causados por el funcionamiento anormal
de la administración de justicia 101, o entre las partes en un proceso de familia,
o entre los consumidores y las empresas en un litigio de consumo, o entre la
acusación y la defensa en un proceso penal, etcétera.
Queda por añadir a este punto que no hay respuestas correctas para la
decisión de fijar el umbral de suficiencia probatoria en un punto u otro. En
primer lugar, porque tratándose de una decisión políticovalorativa, predicar
la existencia de una respuesta correcta presupone una concepción objetivista
de la moral que considero implausible e infundada 102• En segundo lugar, por
que respecto de los costes de los distintos tipos de errores no solo tenemos
todas las dificultades ya expuestas para su medición, sino, de nuevo, la falta
de objetividad moral para su valoración. A falta de esa objetividad, no queda
más que fundar la decisión en las preferencias sociales 103, expresadas por los
98
En términos de STEIN (2005: 132133): «Los principios epistemológicos solo pueden ayudar a
los decisores sobre los hechos a estimar las probabilidades y determinar sus pesos relativos. Estos prin
cipios, sin embargo, no establecen estándares respecto del peso probatorio (la suficiencia cuantitativa y
cualitativa del conjunto probatorio con el que cuentan los decisores), Tampoco provén criterios para dis
tinguir entre riesgos de error aceptables e inaceptables en su determinación de las probabilidades. [ ... ]
Cualquiera de estas decisiones asigna el riesgo del error de un modo u otro e involucra un importante
componente moral y político».
99
Respecto de este ámbito, son especialmente valiosos, por ejemplo, los trabajos de CASTILLO DE
LA TORRE (2009); MAGGIOLINO (2013 y 2014); CASTILLO DE LA TORRE y GIPPINI FOURNIER (2017);
KALINTIRI (2019); FUCHS (2020).
lOO Para este ámbito, véanse, por ejemplo, LETELIER, 2017: 638 y ss.; id.: 2018; ISENSSE RlMASSA,
2018: 66 y SS.
101
Al respecto, véase DoMÉNECHPASCUAL (2015).
102
Lo que excluye tanto fundamentaciones deontológicas, como la de DwoRKIN (1985: 111 y ss.,
y 251252), como consecuencialistas, como la de LAUDAN (2016: 92 y ss.).
103
HARVARD LAW REVIEW, 1993: 1095. En el mismo sentido, REYES, 2015: 20. Lo que no se
comprende bien es por qué este autor considera que concebir los estándares de prueba como meca
~· ·· ·
LA FUNDAMENTACIÓN DEL NIVEL DE EXIGENCIA PROBATORIA... 145
cauces democráticos. Esta es la razón por la que estimo que los estándares de
prueba deberían estar establecidos en los códigos procesales y decididos por
el legislador.
Sin embargo, la libre determinación política de la distribución del ries
go del error para cada tipo de casos ha sido objetada con argumentos poco
convincentes en la jurisprudencia de Altos Tribunales nacionales e interna
cionales.
La Corte Suprema norteamericana, por ejemplo, ha considerado que es
un requerimiento del debido proceso que algunos tipos de proceso judicial se
diriman de acuerdo con estándares de prueba específicos, pretendiendo de ese
modo que del derecho al debido proceso se infiere una concreta distribución
del riesgo de error. Así, por ejemplo, en In re Winship, dice expresamente la
Corte que:
Asumimos explícitamente que el derecho al Debido Proceso protege al
acusado de ser condenado salvo que haya prueba más allá de toda duda razo
nable sobre cada hecho constitutivo del delito que se le imputa 104•
La Corte Interamericana de Derechos Hum.anos, por su parte, ha sostenido
que solo puede condenarse si el resultado de las pruebas acredita la culpabi
lidad del acusado m.ás allá de toda duda razonable, lo que, sostiene, se infiere
del derecho a la presunción de inocencia:
El principio de presunción de inocencia requiere que nadie sea condenado
salvo la existencia de prueba plena o más allá de toda duda razonable de su
culpabilidad 105•
En España, aunque no está establecido legislativamente, tanto el Tribunal
Supremo como el Constitucional han sostenido también que la vigencia del
estándar del m.ás allá de toda duda razonable se infiere del derecho a la presun
ción de inocencia. Valga un ejemplo por todos:
El derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser
condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda Senten
cia condenatoria debe expresar las pruebas en las que sustenta la declaración
nismos de distribución del riesgo del error, que expresan una preferencia de tipo políticomoral, está
en oposición con los postulados de la concepción racionalista de la prueba (ibid.: 20, nota 9) y con el
objetivo de la averiguación de la verdad (ibid.: 21, nota 10).
104 In re Winship, 358 U.S. 364 y 397 (1970). En Santosky v. Kramer; 455 U.S. 745 (1982), se re
quiere el estándar de la prueba clara y convincente para los hechos que puedan dar lugar a la retirada de
derechos parentales; este mismo estándar se requiere para los internamientos involuntarios en Mullaney
v. Wilbur, 421 U.S. 628 (1975). Una buena presentación de la jurisprudencia estadounidense sobre la
vinculación entre debido proceso y más allá de toda duda razonable para el proceso penal puede verse
en STELLA, 2001: 156 y SS.
1º5 Sentencia de 5 de octubre de 2015, caso Ruano Torres y otros v. El Salvador; Serie C, núm. 303,
párrafo 126. A nivel doctrinal, puede encontrarse la misma tesis, entre otros, en lLLUMINATI, 1979: 95;
SCHWIKKARD, 1999: 29 y 3637; RoBERTS y ZUCKERMAN, 2004: 328329; PAULESU, 2008: 229; AN
DRÉS IBÁÑEZ, 2009: 9192; STUMER, 2010: 5859; CATALANO, 2016: 183 y SS.
~~· ·

de responsabilidad penal; además, dichas pruebas han de haber sido obtenidas

con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el jui
cio oral y haberse valorado y motivado por los Tribunales con sometimiento a
las reglas de la lógica y la experiencia, de tal modo que pueda afirmarse que
la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda
razonable 106•
Claro que no es poca la perplejidad acerca de su modo de comprender la
fórmula del más allá de toda duda razonable, si se atiende a lo que se dice en
la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2005 (FJ 5.º):
En el análisis de razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el
hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insu
ficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la
vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe
apreciar de un modo indubitado desde una perspectiva objetiva y externa que la
versión judicial de los hechos era más improbable que probable. En tales casos
[ ... ]no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una
convicción suficiente («más allá de toda duda razonable»), bien la convicción
en sí (cursiva añadida) 1º7•
Dejando a un lado la deficiente comprensión que muestra esta última sen
tencia, quisiera poner la atención en la relación entre el debido proceso y el
estándar de prueba, por un lado, y la presunción de inocencia y el estándar de
prueba, por el otro. Por lo que hace al primer par de conceptos, observa con
razón Bell que:
Las diversas políticas de la Corte [Suprema estadounidense] sobre los
errores pueden ser perfectamente satisfactorias. Sin embargo, la aceptación de
106 STC 43/2003, FJ 4.º Cursiva añadida. La primera aparición del estándar del más allá de toda
duda razonable en la jurisprudencia constitucional española, vinculado a la presunción de inocencia,
se produce en la STC 81/1998. En el mismo sentido, de forma muy clara, se expresa la STC 66/2009,
FJ 6.º Por citar solo dos sentencias del Tribunal Supremo, véanse las SSTS 258/2003, de 25 de febrero,
FJ 3.º, y 1991/2002, de 25 de noviembre, FJ 13.º
107 En el mismo sentido, SSTC 209/2007, FJ 6.0, y 70/2007, de 16 de abril, FJ 8.º También en la
jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo español puede encontrarse esta total incompren
sión del significado de las fórmulas con las que tradicionalmente se han expresado los distintos están
dares de prueba. Baste como ejemplo la STS 3405/2019, de 4 de diciembre, FJ 2.º, en la que después de
estimar aplicable a la decisión final sobre la culpabilidad en el proceso penal el estándar del «más allá
de toda duda razonable» (que atribuye al TEDH), afirma que «para que la tesis acusatoria pueda pros
perar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se le debe exigir una "probabilidad
prevaleciente", con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que
se puede contar la tesis fáctica de descargo».
La perplejidad sobre la coherencia de los distintos estándares de prueba vigentes en España au
menta cuando se pone en relación la exigencia del más allá de toda duda razonable para el proceso penal
y la exigencia de ausencia de duda o certeza sobre los hechos para el proceso civil. En ese sentido, el
art. 217.l LEC establece que «[c]uando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribu
nal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor
o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de
probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones» (cursiva añadida). Una
interpretación literal podría incluso hacer pensar que el'umbral de suficiencia probatorio es más elevado
para el proceso civil que para el penal.
cualquiera de las políticas de la Corte no supone la aceptación de que ella es

requerida por el debido proceso 108•
En definitiva, como argumenté en el capítulo precedente, el Estado de de

recho y el debido proceso requieren que los umbrales de suficiencia proba
toria estén predeterminados respecto del proceso judicial en el que deberán
ser aplicados. En la fijación del estándar, el legislador deberá cumplir con los
requisitos metodológicos para su correcta formulación. Pero ni el Estado de
derecho ni el debido proceso requieren ningún específico estándar de prueba
o, en otros términos, ninguna concreta política de distribución del riesgo del
error'?". Es, por lo demás, llamativo que la Corte Suprema estadounidense
considere que es un requerimiento del debido proceso, por ejemplo, que la
decisión sobre la hipótesis acusatoria en un proceso penal se adopte mediante
un específico estándar de prueba (el más allá de toda duda razonable), a la vez
que mantiene una concepción subjetivista del mismo y lo considera indefini
ble. ¿Qué tipo de garantía es esta?
Por lo que hace a la relación entre el derecho a la presunción de inocen
cia y el estándar de prueba, es claro que ese derecho, en su faceta de regla
de juicio, supone que el acusado debe ser absuelto en caso de duda sobre
su culpabilidad. Pero ¿de qué duda estamos hablando? Creo que caben tres
posibilidades:
a) Del estado psicológico de duda que las pruebas practicadas en el pro
ceso pueden suscitar en el juzgador. Esta es la respuesta típica de las con
cepciones subjetivistas de la prueba, que no solo son incompatibles con la
valoración racional de la prueba, sino también con una concepción garantista
de la presunción de inocencia.
b) De la duda como incertidumbre racional. Esta es la otra cara de la
certeza racional sobre los hechos del mundo. Sin embargo, dado que la certeza
racional no puede ser nunca alcanzada sobre hecho alguno, la duda tendría
siempre su espacio y, entendida en este sentido, conllevaría siempre la absolu
ción y la inutilidad del derecho penal.
e) De un cierto grado de duda racional sobre la verdad de una hipótesis
fáctica, complementario del grado de corroboración de la misma.
Dado que, por las razones mencionadas, las posibilidades 1) y 2) deben
ser rechazadas, solo queda en pie la posibilidad interpretativa 3). Sin embar
go, esta deja abierta la cuestión de qué grado de duda sobre la hipótesis de la
acusación en un proceso penal es compatible con la condena del acusado. Por
tanto, la presunción de inocencia como regla de juicio, expresión del in dubio
pro reo, a) nada nos dice sobre el grado de duda racional admisible, esto es,
108 BELL, 1987: 584.

109 En el mismo sentido, entre otros, BELL, 1987: 585; LAUDAN, 2006: 104; id., 2016: 105 Y ss.
·~ ~
sobre el estándar de prueba que deberá utilizarse en el proceso penal 11°, pero
b) sí presupone que dispongamos de un estándar de prueba cuya aplicación
sea intersubjetivamente controlable, para hacer viable la función de garantía
de la presunción de inocencia m. En otros términos, la presunción de inocen
cia como regla de juicio exige la absolución del imputado salvo que se dis
ponga de prueba suficiente sobre su culpabilidad, en cuyo caso se derrota la
presunción; pero no predetermina cuál es el umbral de suficiencia probatoria.
Por ello, el in dubio pro reo se incorpora ya y se cuantifica, precisamente, al
establecer el estándar de prueba aplicable 112• Podría sostenerse que la presun
ción de inocencia como principio informador del procedimiento penal incluye
una preferencia por un mayor riesgo de error de absoluciones falsas que de
condenas falsas; sin embargo, aunque esto es perfectamente asumible, no es
º
11 De este modo, puede decirse que la presunción de inocencia es compatible con distintos es
tándares de prueba, unos más elevados que otros. En el mismo sentido, DIAMOND, 1990: 1731017311;
TARUFFO, 2005b: 13061307; ASHWORTH, 2006: 250; lACOVIELLO, 2006: 3870; id., 2013: 429430;
lGARTUA, 2014: 172173; NARDELLI, 2018: 297298; VASCONCELLOS, 2020: 78. Iacoviello matiza que
la compatibilidad entre el derecho a la presunción de inocencia (como regla de juicio) y distintos es
tándares de prueba tiene un límite mínimo: cuanto menos la hipótesis de la culpabilidad debe ser más
probable que la hipótesis de la inocencia para poder ser considerada probada. Si el estándar de prueba
estableciera, por ejemplo, «que para probar la culpabilidad es suficiente probar la mera compatibilidad
de la acusación con los hechos o una probabilidad lógica cualquiera, incluso inferior a la probabilidad
de la inocencia» se estaría violando la presunción de inocencia. Creo que Iacoviello tiene razón, aunque
pienso que ese límite no deriva tanto, o no solo, de la presunción de inocencia, sino más bien del propio
concepto de prueba: una hipótesis que no es, al menos; la más probable dados los elementos de juicio
disponibles no puede ser nunca considerada como probada. Eso supone que hay un límite mínimo para
el umbral de suficiencia probatoria que se obtiene del propio concepto de prueba.
in Una interpretación netamente racionalista de la prueba y del in dubio pro reo puede encon
trarse en la jurisprudencia de la Corte Suprema mexicana. Por su claridad, vale la pena reproducir in
extenso lo dicho en el Sentencia en Amparo Directo en Revisión 3457/2013, de 26 de noviembre de
2014, que afirma:
«Concebir la duda en clave psicológica, es decir, como la "falta de convicción" o la "indeter
minación del ánimo o del pensamiento" del juez es una interpretación contraria a un entendimiento
garantista de la presunción de inocencia. En efecto, asumir que la "duda" hace referencia al "estado
psicológico" que las pruebas practicadas en el proceso pueden suscitar en el juez, es algo propio de las
concepciones que utilizan la idea de "íntima convicción" como estándar de prueba.
Estas concepciones subjetivistas de la prueba no solo impiden establecer objetivamente cuándo
existe evidencia suficiente para tener por acreditada una hipótesis probatoria, sino que además resultan
incompatibles con los principios que rigen la valoración racional de los medios de prueba. De acuerdo
con la doctrina especializada, cuando una condena se condiciona a los "estados de convicción íntima"
que pueda llegar a tener un juez en relación con la existencia del delito y/o la responsabilidad del im
putado, se abre la puerta a la irracionalidad porque esos estados de convicción pueden emerger en el
juzgador sin que haya una conexión entre estos y la evidencia disponible.
[... ]
En este orden de ideas, entender la "duda" a la que alude el principio in dubio pro reo como incer
tidumbre racional sobre la verdad de la hipótesis de la acusación, no solo exige abandonar la idea de que
para que determinar si se actualiza una duda absolutoria el juez requiere hacer una introspección para
sondar la intensidad de su convicción, sino también asumir que la duda solo puede surgir del análisis de
las pruebas disponibles. En consecuencia, la satisfacción del estándar de prueba no depende de la exis
tencia de una creencia subjetiva del juez que esté libre de dudas, sino de la ausencia dentro del conjunto
del material probatorio de elementos de prueba que justifiquen la existencia de una duda» (cursivas en
el original. Notas al pie omitidas).
112
En el mismo sentido, LAUDAN: 2006: 104107 y 185; PAULESU, 2008: 179186; lACOVIELLO,
2006: 3871; id., 2013: 430; TuZET, 2013: 104.
~
suficiente para predeterminar el estándar de prueba y es compatible con um

brales diversos de suficiencia probatoria 113•
Concluyo, pues, con la idea central: el debido proceso exige que el le
gislador determine para cada tipo de casos el umbral de suficiencia probato
ria 114, pero no requiere alguno en particular. Será el legislador quien deberá
tomar la decisión política de asignar y distribuir entre las partes el riesgo
del error. A la misma conclusión llega Dworkin, a través de un planteamien
to fundamentalmente moral para un problema parecido. Dicho autor se pre
gunta si tenemos un derecho a disponer de procedimientos judiciales lo más
precisos posibles en la identificación de los genuinos culpables e inocentes,
sin importar cuán costosos sean, o, en cambio, no tenemos derecho a nin
gún grado de precisión en esa identificación 115• Evidentemente, un proceso
extremadamente deficiente en la identificación de los genuinos culpables e
inocentes tendrá como resultado muchas decisiones erróneas, que dañarán
a ciudadanos 116• Por contra, invertir fuertemente en la mejora de la calidad
de la administración de justicia supondrá no poder asumir otras inversiones,
cosa que también puede causar daños a los ciudadanos o no satisfacer otras
necesidades. ¿Cómo deben tomarse estas decisiones, en las que están impli
cados daños de diverso tipo?
[N]uestra experiencia común sí sugiere una respuesta que sirve para con
testar la pregunta práctica de cómo una sociedad debe estimar el grado de
importancia de un daño moral. En determinadas circunstancias se debe dejar
la decisión en manos de instituciones democráticas, no porque lo que resuelva
un órgano legislativo o un parlamento sea necesariamente correcto, sino por
que se trata de una forma justa, dadas las circunstancias, de decidir cuestiones
113
Por ello, a pesar de la importancia que ha tenido en Italia la obra de STELLA (2001) para asentar
en ese país el uso del estándar del «más allá de toda duda razonable», entiendo como un non sequitur
su asunción de que ese estándar deriva de la mera preferencia por disminuir los errores de condenas
falsas (véase STELLA, 2001: 154 y 211216). Aun dejando aquí de lado el problema de la extraordinaria
imprecisión de aquel estándar de prueba, distribuir el riesgo del error de modo favorable al acusado o
demandado es compatible con niveles distintos de exigencia probatoria y, por tanto, con estándares de
prueba diversos. Por ello, tampoco coincido con lo sostenido por BADARÓ (2019: 247), quien reconoce
que la presunción de inocencia no tiene una vinculación conceptual con el estándar del más allá de toda
duda razonable, pero entiende que sí requeriría que «el modelo de constatación adoptado en el proceso
penal represente el nivel más elevado de confirmación probatoria que sea racionalmente exigible, para
que la proposición sea considerada probada, esto es, verdadera».
114 La misma tesis puede encontrarse en STEIN, 1997: 582583. También propone la regulación
legislativa de los estándares de prueba V ASCONCELLOS, 2020: 1819.

115 Véase DwoRKIN, 1985: 103. Conviene señalar que Dworkin toma como puntos de contraste en
su comparación los costes o daños de la condena falsa versus los costes, fundamentalmente económi
cos, de invertir en la mejora de la calidad de la administración de justicia evitar errores. De este modo,
el planteamiento se centra en el problema de la disminución de errores, más que en su distribución,
aunque toda su atención se fija en los errores de condenas falsas y en ningún momento menciona los de
las absoluciones falsas. Planteado así, creo que su aproximación tiende a tratar de forma indistinta dos
problemas que deberían ser distinguidos: la disminución y la distribución de los errores.
116 DwoRKIN (1985: 112) distingue entre el daño básico (el que infringe una condena) y el daño
moral o factor injusticia (el que añade el que la condena sea falsa).
150 JORD[ FERRER BELTRÁN
morales sobre las que personas razonables y sensibles no logran ponerse de

acuerdo 117•
Ahora bien, esa decisión política no puede adoptarse de cualquier manera.
Su propuesta parte de dos principios de fair play para las decisiones políti
cas: 1) que cualquier decisión debe considerar a todos los ciudadanos como
iguales, y 2) que deben respetarse los compromisos asumidos. El primero de
los principios es fácilmente reconocible como una expresión del derecho a
la igualdad, y el segundo como la sumisión de las decisiones ulteriores a la
ley y la prohibición de la retroactividad. Sin necesidad de apelar, como hace
Dworkin, a la justicia del procedimiento de decisión democrática 118, surge de
lo dicho una conclusión: los estándares de prueba, en tanto que reglas que dis
tribuyen el riesgo del error (y, por tanto, de los daños morales, en términos de
Dworkin), son inevitablemente el resultado de decisiones políticas y deben
ser expresados en reglas generales (como forma de respetar el primer princi
pio) y no pueden depender de decisiones individuales (por ese mismo primer
principio y porque afectaría a la prohibición de retroactividad) 119• Una y otra
cosa nos llevan de nuevo a las exigencias del.Estado de derecho y del debido
proceso.
3. RAZONES PARA DETERMINAR EL UMBRAL DE SUFICIENCIA

PROBATORIA
Una vez establecido que los estándares de prueba asignan y distribuyen

entre las partes el riesgo del error, es conveniente tomar conciencia de qué no
ción de riesgo es la que se está aquí utilizando. Siguiendo un trabajo de Aven
y Renn, he presentado diez maneras en las que se ha entendido el riesgo en la
literatura. Dichos autores, además, las clasifican de un modo que es relevante
para los propósitos de este trabajo: aquellas que conciben el riesgo de modo
cuantificable a través de probabilidades matemáticas y utilidades o valores
esperados y aquellas que lo hacen a través de eventos/consecuencias e incer
tidumbres 12º. Hay una clara relación entre la incertidumbre y la probabilidad
(matemática): esta última es un mecanismo de medida de la primera; pero no
117
DWORKIN (1985: 120).
118
Porque la propia justificación de la democracia es objeto del debate entre objetivismo y rela
tivismo moral y una posición al respecto no es necesaria para mi argumento. Mi opinión al respecto
puede verse en el debate entre MARTÍ (2012), MoRESO (2012a) y FERRER BELT11ÁN (2013b).
119
Destaca por su claridad en este mismo sentido lo dicho por la Corte Suprema de Justicia co
lombiana (Sala de Casación Penal, Sentencia de 2 de septiembre de 2020, SP327450587, M. P. Patricia
Salazar Cuéllar): «Los estándares probatorios responden a decisiones políticas relacionadas con lo que
se conoce como "distribución del error", por lo que descansa en cabeza del legislador, no del juez, la
determinación del grado o nivel de corroboración o probabilidad suficiente exigido para concluir en
la demostración de un determinado enunciado fáctico que comprometa la responsabilidad del procesa
do» (cursivas en el original. Nota al pie omitida).
120
Véase AVEN y RENN, 2009: 2.
toda situación de incertidumbre es medible mediante ese tipo de probabilidad.

No lo es, por ejemplo, lo que Knight denominó, en el ámbito de la economía,
la «verdadera incertidumbre»121• En los contextos de (verdadera) incertidum
bre no tenemos a mano el instrumento de la medición probabilística por falta
de información para poder realizar esa medición y porque no les son apli
cables los axiomas de la probabilidad matemática 122• Fundamentalmente, se
trata de situaciones en las que tenemos una información muy escasa acerca
del impacto de una acción o decisión en el mundo y su interacción con otras
variables, incluidas ulteriores decisiones humanas dependientes de la voluntad
de una gran cantidad de individuos 123• Knight lo imaginó para decisiones en el
ámbito de las innovaciones empresariales 124, pero su clásico análisis ha sido
trasladado a muchos otros ámbitos, incluido el probatorio en el derecho 125•
Pero la incertidumbre no es debida únicamente a la falta de datos; es más,
en ocasiones la situación es, precisamente, la inversa: la causa de la incerti
dumbre radica en una gran cantidad de información que no somos capaces de
tratar. En términos de otro economista, Lars P. Hansen, que ganó el premio
Nobel de economía en 2013 por sus estudios sobre la incertidumbre en ma
croenocomía, podemos tener modelos económicos y un inmenso conjunto de
datos, pero estos siguen siendo insuficientemente específicos para determinar
entre modelos explicativos distintos cuál es mejor o cuál es correcto. Es decir,
los datos ofrecen apoyo a muchos modelos distintos 126•
Esta es también la situación, como hemos visto, respecto de la relación
entre los estándares de prueba, los diversos tipos de decisiones judiciales erró
neas sobre los hechos y los costes de estos errores. En primer lugar, hemos
visto que, desde un punto de vista estático, la distribución de los errores no
es el resultado de la sola incidencia del estándar de prueba, sino que también
depende de cómo sean las curvas de los genuinos culpables e inocentes que
llegan al proceso (lo que resulta de otro buen número de factores) y de otros
tipos de reglas procesales que inciden en la conformación de conjuntos de
pruebas de mayor o menor peso probatorio y/o en la distribución del riesgo
del error. Dos sistemas con el mismo estándar de prueba pueden tener distribu
ciones de los errores muy diversas y, a la inversa, dos sistemas con estándares
121 Cfr. KNIGHT, 1921: 20. Conviene aclarar, para evitar confusiones terminológicas, que Knight
prefiere reservar al término «riesgo» para las situaciones de riesgo cuantificable a través de la probabi
lidad matemática, y utilizar el de (verdadera) incertidumbre para los casos en que no es posible aquella
cuantificación. En este trabajo, en cambio, utilizo el término «riesgo» de un modo genérico, pero, corno
veremos, entiendo que la decisión sobre el umbral de suficiencia probatoria (i. e., la determinación del
estándar de prueba) se realiza en un contexto de incertidumbre knightiana.
122 Al respecto, puede verse BENHAIM, 2019: 8586.
123 Cfr. KNIGHT, 1921: 311.

124 [bid.: 318 y SS.
12s Véase BENIIAIM, 2019: 86. Otras aplicaciones al campo regulatorio jurídico pueden verse en
WEISBACH, 2015: 329 y ss., y en los trabajos del mismo número del Journal of Legal Studies (vol. 44,
núm. S2), dedicado a las políticas regulatorias en contextos de profunda incertidumbre.
126 Véanse IIANSEN, 2014: 497; WEISBACH, 2015: 321. 1
i
1
1
~~ ~~·~~··~~~ ~~_J
~~
distintos pueden tener distribuciones y cantidades totales de errores parecidos.

Todo depende de cuáles sean las otras piezas del sistema. En segundo lugar,
desde un punto de vista dinámico, la determinación de un umbral de suficien
cia probatoria puede desencadenar modificaciones en las prácticas de los ope
radores del sistema (jueces, abogados, fiscales, policías, fas partes, etc.) que
cambien la distribución de errores que podríamos esperar estáticamente, con
virtiendo así la prognosis sobre el comportamiento humano en una variable
más de la incertidumbre. En tercer lugar, también los costes de las decisiones
erróneas son valorativamente controvertidos y pueden sufrir cambios diacró
nicos 127• Finalmente, pero no menos importante: no tenemos un mecanismo
para poder cuantificar globalmente los errores en las decisiones judiciales y,
mucho menos, para desagregarlos entre falsas absoluciones y falsas condenas.
Todas estas dificultades, sin embargo, no deben llevarnos a concluir que
la información sobre cómo funcionan nuestros sistemas jurídicos y judiciales
sea inútil. Podemos tener información, por ejemplo, acerca del índice de cri
minalidad, de las tasas de reincidencia, de la ratio de condenas y absolucio
nes respecto del total de personas encausadas, del porcentaje de sentencias de
primera instancia anuladas en sede de recursos por deficiencias probatorias y
un sinfín de datos más. Pero no podemos establecer con certeza la relación de
causa y efecto entre estos y los estándares de prueba. Podemos tener, por ejem
plo, sistemas con reglas procesales civiles parecidas y con el mismo estándar
de prueba, pero con grandes diferencias en las prácticas de los abogados o en
las relaciones de poder entre las partes, de modo que tanto el reparto de los
errores como de sus costes sean también muy distintos. Es por todas estas in
cógnitas por lo que las propuestas de determinación del umbral de suficiencia
probatoria a partir de cálculos simples de utilidades o desutilidades esperadas
de los diversos tipos de decisiones sobre los hechos, acertadas y erróneas, no
acaban siendo más que simulaciones académicas imposibles de trasladar a la
política pública 128• La información sobre el funcionamiento del sistema no es
inútil en absoluto, pero sí de una gran complejidad y sin suficiente especifi
cidad para poder dirimir entre diversos modelos explicativos de sus causas.
Lo anterior nos muestra que es conveniente que prestemos atención a los
factores que pueden incidir en nuestras preferencias sociales sobre la distri
127
Por ejemplo, no está dicho que los costes que las absoluciones erróneas pueden representar
para la capacidad disuasiva del derecho sean siempre los mismos y esta es, a su vez, de origen multi
factorial.
128
En realidad, tenemos dos opciones: o bien los cálculos sobre desutilidades esperadas tienen
bases analíticas o empíricas. En el primer caso, nada dicen de los sistemas jurídicos reales ni permiten
fundar sobre ellos estándares de prueba que tomen en consideración el funcionamiento de los sistemas.
En el segundo, tendrán que tomar en consideración, como enlas políticas de minimización de errores,
cómo son de hecho las curvas de genuinos culpables e inocentes, qué se consideran costes y de qué gra
vedad en cada sociedad y momento, etc.: un conjunto de datos complejo difícil de tratar en el cálculo.
Al respecto, puede verse el debate entre KAYE, 2002, y ALLEN, 2003; también el reciente trabajo de
JoHNSON KlNG, 2020: 12 y ss. (paginación provisional).
bución del riesgo del error a través de los estándares de prueba, pero abando
nando la pretensión de conseguir incorporarlos a cálculos que pudieran dar
lugar a pretendidos resultados objetivos sobre el grado de exigencia probatoria
del estándar. Y esa objetividad no es alcanzable por una razón adicional a la
que ya he hecho referencia en páginas precedentes: que algo cuente como un
coste o una desutilidad y cuán costoso o grave nos parezca es el resultado de
juicios de valor que, como tales, no son objetivos y en muchas ocasiones son
socialmente controvertidos. Por todas estas razones, los factores que señalaré
en las páginas que siguen no son más que indicativos de posibles efectos de
uno u otro estándar (junto con otras variables) que en nuestras sociedades so
lemos considerar valiosos o disvaliosos. Esos factores nos pueden servir para
adoptar las decisiones políticas acerca de qué grado de exigencia probatoria
nos parece suficiente en cada tipo de casos y para cada tipo de decisión, asig
nando el riesgo de error de uno u otro modo. No debe considerarse, en todo
caso, como una lista exhaustiva de factores relevantes ni tampoco con mayor
utilidad que la indicativa.
Los distintos factores pueden operar como razones para subir o bajar el
nivel de exigencia probatoria que el estándar de prueba considera suficiente
para considerar probada una hipótesis sobre los hechos. Cuanto más exigente
sea el estándar de prueba mayor será el riesgo de absolución falsa y, a la inver
sa, cuanto menos exigente sea mayor será el riesgo de condena falsa. Como
hemos visto, sin embargo, esto no significa necesariamente que será mayor el
número de errores de uno u otro tipo, lo que depende de otros muchos facto
res. El modo en que se reparte el riesgo de error puede verse más claramente si
retomamos la representación de las curvas de genuinos culpables e inocentes
que he utilizado en páginas anteriores.
Vale la pena recordar que el eje vertical indica el número de personas

encausadas a las que se atribuye la comisión de un hecho que pudiera generar
consecuencias jurídicas (con independencia de si se trata de procesos civiles,
laborales, penales, etc.) y el eje horizontal indica la probabilidad de que sea
verdadera la hipótesis que afirma la comisión por parte de esas personas del
hecho en cuestión, dadas las pruebas incorporadas y practicadas en el proce
so. Dado que incluso respecto de genuinos inocentes puede haber un conjun
to de pruebas que apunten a su culpabilidad, la curva de la izquierda indica
una posible distribución de sus casos sobre los dos ejes indicados; y la curva
de la derecha hace lo propio con los genuinos culpables. Sobre esas curvas
podemos ahora jugar al diseño institucional, imaginando la distribución del
riesgo del error en función del punto en que situemos el estándar de prueba.
En el gráfico 8 señalo tres posibilidades, indicadas ~on ~v~les de exig~1.1cia
probatoria 0,5, 0,7 y 0,9 (de nuevo, los números aquí no m~1~anp~obab1~da
des matemáticas, sino solo un punto en el eje de la probabilidad inductiva a
efectos de presentación).
Gráfico 8;
Personas
inocentes
0,5 0,7 0,9 Pmbabilidad de

culpabilidad
Pues bien, hay dos sentidos en que disminuye el riesgo ele condena falsa a
medida que aumentamos el grado de exigencia probatoria que fija el estándar de
prueba: 1) A nivel global, en línea de principio y desde una perspectiva estática,
en menos casos de personas genuinamente inocentes se alcanzará el grado de
corroboración requerido por el estándar; en cambio, una porción mayor de la
curva de genuinos culpables nos quedará por debajo del grado de corroboración
mínimo establecido por el estándar, de manera que aumentará el riesgo de ab
soluciones falsas. 2) A nivel individual, es claro que si la exigencia probatoria
para que proceda declarar probados los hechos que pueden fundar una condena
se fija en el punto 0,5 del gráfico 8, el riesgo dé condena (falsa o verdadera) para
un demandado es mayor que si se fija en el punto O, 7 y mayor aún que si se fijara
en el punto 0,9. A su vez, el riesgo de absolución (falsa o verdadera) aumenta a
medida en que subimos el umbral de suficiencia probatoria. Por eso, situar ese
umbral en un punto u otro aumenta o disminuye el riesgo de decisión adversa
errónea que asignamos a cada parte. ¿A partir de qué punto nos parece razonable
situar el riesgo del error en las espaldas del demandado? O ¿hasta qué punto nos
parece razonable situar el riesgo del error en las espaldas del demandante? Esta
es la decisión política que debe tomarse y expresarse en los estándares de prueba.
Pero ¿qué razones pueden contar para tomar la decisión sobre el nivel de
exigencia probatoria? La lista de razones es, desde luego, abierta y en ningún
caso nos podrá ofrecer resultados objetivos (puesto que de preferencias políti
cas hablamos). Sin embargo, creo importante destacar las 6 siguientes:
1) La gravedad del error en caso de condena falsa, lo que tiene que ver
fundamentalmente con la relativa importancia del bien afectado por la conse
cuencia jurídica y por el grado de afectación del mismo 129• Podemos convenir
129
Se ha sostenido la aplicabilidad del principio de proporcionalidad en la ponderación entre el
grado de exigencia probatoria y la gravedad de la afectación a bienes jurídicos que pueda tener la deci
sión a tomar. Puede verse, en este sentido, CASTILLO ALVA, 2018: 174 y ss.
···· ~~~

~~
en que no tiene la misma gravedad una sanción pecuniaria que una privación
de libertad, un arresto domiciliario de fin de semana que veinte años de cárcel.
La mayor importancia del bien jurídico afectado y la mayor afectación del
bien tiende a aconsejar un estándar probatorio más exigente, puesto que el
error de la condena falsa tendría más graves consecuencias 130•
Por esta razón, tradicionalmente se ha distinguido en los sistemas anglo
sajones, por ejemplo, entre el estándar de prueba que rige en los procesos pe
nales y el estándar o los estándares aplicables en los procesos civiles. A la luz
de esta primera razón, sin embargo, creo que la distinción debería ser mucho
más precisa. En efecto, nuestros sistemas penales han sufrido en estas últimas
décadas una gran transformación, olvidándose del modelo de mínima inter
vención penal e incluyendo entre los tipos penales conductas de la más varia
da condición. Como contrapartida, también la diversidad de penas ha crecido
exponencialmente, incluyendo sanciones pecuniarias, inhabilitaciones profe
sionales o para el ejercicio de cargo público, obligación de prestar servicios
sociales, órdenes de alejamiento, junto a las tradicionales penas privativas de
libertad, que pueden ser, a su vez, no solo de tiempo muy variado, sino también
en establecimiento penitenciario o incluso en el propio domicilio. Por supues
to, además, algunas de estas consecuencias jurídicas no son distintas de las
que pueden resultar de un proceso civil, contenciosoadministrativo o laboral.
Si esto es así, la gravedad de la consecuencia jurídica ante una determinación
errónea de los hechos no es siempre la misma en el proceso penal, lo que acon
seja, teniendo en cuenta esta primera razón, disponer de diversos estándares de
prueba para ese tipo de procesos en función de la gravedad de la consecuencia
jurídica prevista. Tampoco tiene por qué ser siempre más grave el error en un
proceso penal que en uno civil (no es obvio, por decirlo así, que una sanción
pecuniaria errónea en un proceso penal sea más grave que la errónea retirada
de la patria potestad o el internamiento forzoso en un proceso civil) de manera
que, de acuerdo con esta primera razón, no sería apropiado identificar un están
dar de prueba unificado para todos los procesos penales, que necesariamente
debiera ser más exigente que los, también diversos, estándares de prueba de los
procesos civiles, contenciosoadministrativos, laborales, etcétera 131•
En consecuencia, con independencia de los serios problemas de indeter
minación del estándar del «más allá de toda duda razonable», su aplicación
indistinta a todos los procesos penales debería ser, pues, reconsiderada, salvo
º
13 Por otro lado, también hay que considerar que el caso de condena falsa incluye el supuesto en
que el sujeto ha sido condenado por un hecho que, en realidad, no se produjo, y el supuesto en el que el
hecho sí existió, pero el autor no fue el sujeto condenado. En este último caso se comenten en realidad
dos errores cuyos costes deberán ser tenidos en cuenta, puesto que un inocente es condenado, pero
también queda exonerado el autor material del hecho. Sobre el doble error de algunas condenas falsas
y sus costes, véanse LIPPKE, 2013: 387; EPPS, 2015: 1125 y SS.
131 Volveré sobre este punto un poco más adelante, al analizar la quinta de las razones a considerar
para determinar el nivel de exigencia del estándar de prueba.
~~ - ~ ~

que se considere que la gravedad de la condena falsa en ese tipo de procesos

es siempre la misma 132•
Lo mismo sucede en otros ámbitos, en los que es claro que hay que hacer
distinciones más finas, que no coincidirán con los límites de las distintas ju
risdicciones o áreas del derecho. Por ejemplo, no tiene sentido preguntamos
cuál debe ser el estándar de prueba para las decisiones en el ámbito del dere
cho administrativo sancionador, cuando en él se incluyen decisiones con cos
tes y consecuencias tan distintos como las sanciones de tráfico y las decisiones
sobre problemas medioambientales o sobre infracciones a la competencia. En
definitiva, los costes de la condena falsa son relativos al tipo de condena, no a
la jurisdicción 133•
Por otro lado, si la razón que tomamos en consideración para hacer muy
exigente el estándar de prueba es la gravedad de la sanción y, consecuente
mente, de la condena errónea, ello no es aplicable cuando se trata de determi
nar el estándar de prueba de la hipótesis de la inocencia, que permita conside
rar probada (ya no presumida) la inocencia del demandado. Deberemos, pues,
preguntamos si las razones que estimamos oportunas para elevar el estándar
de prueba para la hipótesis de la culpabilidad operan del mismo modo respec
to de la hipótesis de la inocencia. Si no es así, resultará razonable disponer
en el proceso penal de estándares de prueba distintos para las hipótesis de
la inocencia y de la culpabilidad 134. Por ello, resulta como mínimo confusa
132 En este sentido, se ha argumentado a favor de requerir un estándar de prueba más exigente que
el «más allá de toda duda razonable» cuando la consecuencia jurídica de la condena pueda ser la pena
de muerte, por el crucial valor del bien en juego. En esa línea, véanse, por ejemplo, Koossn, 2001: 108
y ss.; SAND y Ross, 2003: 1361 y 1365 y ss., que defienden que debería exigirse que los miembros del
jurado tengan certeza sobre los hechos. Al respecto, puede verse también LILLQUIST, 2005. El concreto
estándar de prueba propuesto por estos autores no me parece safisfactorio, una vez más, porque el ma
yor grado de creencia subjetivo nada dice sobre la corrección de la decisión. En cambio, su argumento
sobre la conveniencia de elevar el umbral de suficiencia probatoria para los casos en los que la sanción
sea la pena de muerte va en la buena dirección de diversificar el estándar de prueba en los procesos
penales. Si se acepta ese argumento, parece razonable que también se pudiera plantear la vigencia de un
estándar de prueba menos exigente cuando el bien afectado por la pena y el grado de afectación fueran
menos graves que la privación de libertad, como puede ser en el caso de sanciones pecuniarias, por
ejemplo. Sin disponer de esa variedad de estándares de prueba, la realidad es que la extrema vaguedad
de la fórmula utilizada («más allá de toda duda razonable») permite que los juzgadores modulen lo que
consideran como «duda razonable» en función de las circunstancias del caso y de la gravedad de los
costes que estimen, pero esto nos devuelve a los problemas de la determinación particularista de las
exigencias probatorias, escondida tras el uso de una misma fórmula retórica.
Se argumenta en ocasiones que la estigmatización social asociada a la condena penal (que no esta
ría presente en la condena civil o de otras jurisdicciones) es un factor que hace siempre más costoso el
error en los casos penales. Sin embargo, este es un aspecto empírico, y como tal contingente, que no es
claro que vaya asociado al tipo de proceso y no al tipo de sanción, Así, por ejemplo, KAHAN (1996: 593)
ha sostenido que las condenas pecuniarias, sean civiles o penales, no llevan asociada una estigmatiza
ción social destacable, como sí la tienen, en cambio, las condenas de privación de libertad. En el mismo
sentido, RosENZv1 y FrsHER,2008: 149. Sobre la relación entre estigmatización social y estándares de
prueba, véanse STRANDBURG, 2003: 1349; EPPS, 2015: 1099 y SS.
133
En el mismo sentido, BELL, 1987: 584585; LAUDAN, 2006: 94; EPPS, 2015: 1070.
134
Evidentemente, a la defensa le bastará en muchas ocasiones con conseguir que el acervo pro
batorio de cargo no alcance las exigencias del estándar de prueba para la hipótesis de la culpabilidad,
IA FUNDAMENTACIÓN DEL NIVEL DE EXIGENCIA PROBAWRIA... . .l57~ ~~
la doctrina del Tribunal Supremo español, expresada entre otras muchas en la

STS 2182/2018 (FJ 5.º):
Hemos señalado (Sentencia 467/2015, de 20 de julio, Rec. 10253/2015)
que «las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga pro
batoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el
hecho delictivo mismo» (SSTS 138/2002, de 8 de febrero; 716/2002, de 22
de abril; 1527/2003, de 17 de noviembre; 1348/2004, de 29 de noviembre, y
369/2006, de 23 de marzo). En efecto, las causas de inimpugnabilidad como
excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o ele
mentos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito
(por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho
mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizado
ras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien
presumiblemente concurren (cursiva en el original).
Si lo que quiere sostener el Tribunal Supremo es que las circunstancias
atenuantes o eximentes deben también ser objeto se prueba, el punto es in
discutible. Sin embargo, si como parece se sostiene que el estándar de prueba
debe ser tan exigente como el aplicable a la hipótesis que afirma la comisión
del hecho delictivo, la doctrina resultaría totalmente infundada y necesitada de
una justificación que el Alto Tribunal no aporta.
También parece difícilmente sostenible, si se tiene en cuenta esta primera
razón para determinar el umbral de exigencia probatoria de cada tipo de pro
ceso, la doctrina del TEDH respecto del alcance a procesos ulteriores no pena
les de la absolución en el proceso penal. Así, el TEDH no se ha pronunciado
acerca de si el derecho a la presunción de inocencia exige un particular están
dar de prueba, pero sí ha planteado una relación entre ambas figuras del todo
inadecuada. Sostiene el Tribunal que el derecho a la presunción de inocencia
como regla de trato no solo rige hasta el momento en que se dicta sentencia
de fondo sobre el caso penal, sino que, además, si esta es absolutoria, impone
que el sujeto sea tratado como inocente del delito del que se le acusaba en toda
interacción posterior con el Estado, lo que incluye, por ejemplo, el procedi
miento administrativo mediante el que se dirima si el sujeto tiene derecho a
una indemnización por prisión preventiva errónea 135• En definitiva, considera
el TEDH que es contrario a la presunción de inocencia distinguir, a los efectos
indemnizatorios de la prisión preventiva, los casos en que la absolución se
fundó en la prueba de la inocencia de los casos en que el fundamento radica en
la insuficiencia probatoria de la hipótesis de la culpabilidad. A estos efectos,
para el TEDH «no debe existir ninguna diferencia cualitativa entre una abso
resolviéndose entonces a su favor. Pero no es lo mismo, personal, social y en ocasiones jurídicamente,

una absolución por falta de prueba suficiente de la acusación que una absolución fundada en la prueba
de la inocencia.
ns STEDH Tendam c. España, de 13 de julio de 2010, que tuvo continuidad en la STEDH, de
16 de febrero de 2016, relativa a los asuntos acumulados Vlieeland Boddy y Marce/o Lanni c. España.

lución basada en la falta de pruebas y una absolución resultante de una consta

tación sin ningún género de dudas de la inocencia de una persona» 136• Sucede,
sin embargo, que los costes del error en el proceso penal y el procedimiento
administrativo no tienen por qué ser los mismos, y, en consecuencia, tampoco
el estándar de prueba lo debe ser necesariamente, lo que nos llevaría a que la
decisión penal no debería extenderse tampoco a otros tipos de procedimiento.
La misma incomprensión del papel de los estándares de prueba por parte
del TEDH se muestra en otros ejemplos 137• Mencionaré únicamente uno entre
muchos138• En la STEDH Stavropoulos c. Grecia, de 27 de septiembre de
2017, se resuelve un caso en el que estaban implicados aspectos contencioso
administrativos y penales. Los aspectos principales del caso son los siguien
tes: el Sr. Stavropoulos solicitó una vivienda social, para cuya concesión era
requisito necesario no ser propietario de ninguna vivienda en la región, extre
mo que certificó. La vivienda le fue concedida, pero tiempo más tarde se des
cubrió que Stavropoulos sí era propietario de otra vivienda, razón por la que
se revocó administrativamente la concesión de la vivienda social y se inició un
proceso penal por fraude. En la vía penal, el Sr. Stavropoulos fue finalmente
absuelto por no haber sido suficientemente acreditada la intención de defrau
dar. Amparado en la absolución penal, el Sr. Stavropoulos solicitó que fuera
anulada la revocación de la vivienda social en vía administrativa, lo que fue
denegado sobre la base de que la sentencia penal no tenía efectos sobre esta úl
tima y que tampoco había quedado acreditado en sede penal que el acusado no
tuviera la intención de defraudar (es decir, no se había probado la inocencia).
Pues bien, el TEDH consideró, en su sentencia, que se violó la presunción
de inocencia, puesto que el Estado griego, una vez emitida la sentencia penal
absolutoria, tenía la obligación de tratar al Sr. Stavropoulos como inocente
136 STEDH Tendam c. España, de 13 de julio de 2010, § 37, que tenía ya precedentes que apun
taban en la misma dirección desde las SSTEDH Englert c. Alemania y Nolkenbockhoff c. Alemania,
ambas de 25 de agosto de 1987, Sekanina c. Austria, de 25 de agosto de 1993, y Rushiti c. Austria, de
21 de marzo de 2000. Son muy indicativas también diversas sentencias de TEDH en casos sobre este
tema contra Noruega. Este país tenía establecido (arts. 444 y 446 del código procesal penal noruego) un
régimen legal para que procediera la indemnización por prisión preventiva seguida de una absolución,
según el cual el que fue imputado y absuelto debía solicitar la indemnización y probar su inocencia, ante
el mismo tribunal que le juzgó, con un estándar de probabilidad prevaleciente. Es decir, si la hipótesis
de la culpabilidad era más probable que la de la inocencia, pero no alcanzó un grado de corroboración
suficiente a la luz del estándar de prueba penal, el acusado debía ser absuelto, pero no tenía derecho a
indemnización en caso de haber sido sometido a prisión preventiva. Si, en cambio, la hipótesis de la
inocencia era más probable que la de la culpabilidad, se entendía probada la inocencia y ello generaba
el derecho a la indemnización por la prisión preventiva sufrida. Pues bien, el TEDH considera también
contraria a la presunción de inocencia esta regulación: véase, por ejemplo, O. c. Noruega, de 11 de
febrero de 2003 (§§ 3341).
137
Desgraciadamente, el déficit de comprensión de los problemas probatorios en lajurisprudencia
del TEDH no se muestra exclusivamente en el tema de los estándares de prueba. En este sentido, Goss
(2016: 16 y ss., y 58 y ss.) muestra con sólidos argumentos que el case law del TEDH sobre la prueba
está marcado por la incoherencia, la falta de justificación y la opacidad.
138
Puede verse un elenco de casos del TEDH en el mismo sentido en DoMÉNECH PASCUAL,
2015: 28.
.. ~~~·
(es decir, como no autor de los hechos) en todos los ámbitos en los que los
mismos hechos juzgados en sede penal fueran relevantes. Pero esto, eviden
temente, desconoce una vez más los distintos bienes en juego en sede penal
y administrativa, así como la distinta gravedad de los respectivos potenciales
errores, que hacen que los estándares de prueba aplicables no deban ser nece
sariamente los mismos. En otros términos, si no se hubiesen iniciado acciones
penales contra el Sr. Stavropoulos ¿hubiese sido correcta la decisión admi
nistrativa de revocar la adjudicación de la vivienda social? Si la respuesta es,
como creo, afirmativa, ¿qué razón tenemos para que las exigencias probatorias
en sede administrativa cambien, asumiendo un estándar probatorio ajeno a
ella y más exigente, por el hecho de que la acción pueda tener consecuencias
penales adicionalesv",
En definitiva, la doctrina del TEDH extiende la aplicabilidad del derecho
a la presunción de inocencia a toda actuación estatal posterior a la absolución
penal y relacionada con los mismos hechos. Claro está que cuando se hace esto
ya no estamos frente a una presunción iuris tantum, sino ante una presunción
iuris et de iure o incluso ante una ficción. Además, la extensión de esta presun
ción inderrotable a cualquier otro procedimiento no penal posterior supone en
la práctica considerar que el estándar de prueba en esos otros procedimientos
sea el mismo que el penal y, en consecuencia, que la cuestión probatoria ya
haya sido decidida en esa sede. Todo ello, como espero haber demostrado, se
basa en una seria confusión del rol de los estándares de prueba en el procedi
miento judicial y de su relación con la presunción de inocencia.
Hasta aquí he relacionado la gravedad del error de la condena falsa con la
importancia del bien afectado por la condena y la intensidad de su afectación.
Con ello, se centra la mirada en los efectos directos o indirectos (reputacio
nales o de estigmatización, por ejemplo) en la persona condenada. Kaplow
ha destacado, en cambio, que debe prestarse también atención al denominado
chiling effect, es decir, al desincentivo que el riesgo de una condena falsa
puede representar para la realización de acciones que consideramos valiosas
o que, en todo caso, no queremos desincentivar+", Según Kaplow, dado que
la probabilidad de que una acción valiosa sea confundida con una ilícita ope
139 Una variante de este problema se presenta así: por un lado, se asume que la presunción de
inocencia está vinculada a un estándar de prueba especialmente elevado y, por otro, se asume que puede
y debe extenderse la aplicación de la presunción de inocencia a otros ámbitos, como el derecho adminis
trativo sancionador, el derecho laboral disciplinario, etc. Dadas las dos asunciones conjuntamente, en
tonces se concluye que también en esos otros ámbitos se requiere un estándar de prueba particularmente
exigente, igual al del proceso penal. Como espero haber mostrado en este trabajo, esta conclusión es
totalmente inadecuada, pero para rechazarla hay que abandonar también alguna de las premisas o asun
ciones de partida; pues bien, mi propuesta es rechazar la vinculación entre presunción de inocencia y un
determinado estándar de prueba. Para derrotar la presunción de inocencia debe estar probada la hipóte
sis de la culpabilidad, pero cuán altas sean las exigencias para considerar probada la hipótesis depende
de las consideraciones políticas que estamos analizando y no de la presunción de inocencia misma.
140 Véase KAPLow, 2012: 746748.
160
ra como un desincentivo para la realización de la primera, entonces, en esas

situaciones, tenemos buenas razones para elevar el nivel de exigencia del es
tándar de prueba. Al hacerlo, disminuiríamos el riesgo de condena falsa y
con ello el desincentivo de las acciones que consideramos valiosas. Conviene
destacar, sin embargo, que elevar el estándar de prueba no es la única mane
ra de conseguir ese resultado. En efecto, medidas que incentiven la adquisi
ción de acervos probatorios más completos permiten separar más las curvas
de los genuinos culpables y genuinos inocentes, de modo que los casos de uno
y otro tipo no tiendan a confundirse. Una vez más, actuar sobre el estándar de
prueba no es la única opción política disponible.
En otras ocasiones se 'ha vinculado la gravedad del error de la condena
falsa no tanto con la importancia del bien afectado por la condena y la inten
sidad de su afectación, como con la gravedad de la alegación que da lugar a la
condena 141• Este es el caso, por ejemplo, de una parte de la jurisprudencia de
Inglaterra y Gales, que atendió a esta razón para flexibilizar el estándar de la
preponderancia de la prueba 142•
2) El coste del error de las absoluciones falsas. Es claro que si nues
1
tro único interés fuera el de evitar las falsas condenas, la mejor manera de
asegurarlo (de hecho, la única) es la de no condenar nunca a nadie 143• De ese
modo, conseguiríamos realizar completamente una de las pretensiones que
tenemos, por ejemplo, frente al Estado: que no use su capacidad sancionadora
para dañar a sujetos inocentes. Sin embargo, también de ese modo estaríamos
descuidando absolutamente otro reclamo que dirigimos al Estado como socie
dad: que proteja nuestros derechos (a la vida, la integridad física, la libertad,
la propiedad, la libertad sexual, etc.), evitando que terceros nos dañen 144• Por
141 Las dos cosas, evidentemente, pueden y suelen estar vinculadas, aunque no es necesariamen
~~ '
142
Al respecto, véase REDMAYNE, 1999: 174 y ss., y la explicación del abandono posterior de
Ja doctrina en SORABJI, 2019: 261262. También considera oportuno tomar en cuenta la gravedad de las
alegaciones para determinar el grado de exigencia probatoria a requerir por el estándar de prueba Ávr
LA, 2018: 120121. Llamativamente, el coste de las absoluciones falsas no aparece en la lista de circuns
tancias que este autor propone considerar para decidir sobre el umbral de exigencia probatoria.
143 En el mismo sentido, RoBERTS y ZUCKERMAN, 2004: 347.
144 Ya LAPLACE (1814: 133) destacó esta doble pretensión frente al Estado al plantearse el gra
do de exigencia probatoria (de probabilidad) que debía tener la hipótesis acusatoria para justificar la
condena: «la prueba del delito del acusado ¿posee el alto grado de probabilidad requerido para que
los ciudadanos teman menos los errores de los tribunales, 'si el inocente es condenado, que sus nuevos
atentados y los de los desdichados a quienes exasperaría el hecho de su impunidad si el culpable fuera
absuelto?». Este planteamiento ha sido también retomado por LAUDAN, 2016: 27 y ss. En el ámbito
del derecho penal, Roxin, entre otros muchos, ha insistido. también en el doble objetivo de protección
de los derechos de los ciudadanos a través del derecho penal y frente al derecho penal (véase RoxIN,
1994: 137). En el mismo sentido, RoBERTS y ZucKERMAN, 2004: 9 y ss., 347 y 355, y, desde la filosofía
política y moral, Nozrcx, 1974: 97. Una discusión general de las diversas situaciones de conflicto entre
la minimización de la probabilidad de condena a inocentes y la protección de los derechos de los demás
miembros de la sociedad puede verse en STUMER, 2010: 6375. Finalmente, haciendo referencia a la
prisión preventiva, el Tribunal Constitucional español también ha plateado la misma dualidad, situán
dola «entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar
ello, debemos ser conscientes de que conforme se aumente el nivel de exigen

cia del estándar de prueba aumentaremos también el riesgo de absoluciones
falsas o, lo que es lo mismo, el nesgo de culpables absueltos 145•
Los costes de las absoluciones falsas pueden ser muy diversos, dependien
do de cómo se conforme el sistema y de una variedad de aspectos sociales. Los.
más evidentes pueden ser, por ejemplo, la facilitación de la reincidencia o que
la falta de condenas disminuya o elimine la capacidad disuasoria del derecho,
lo que haría que el estándar de prueba tuviera un impacto a considerar en 'el
grado de cumplimiento de la función del Estado de protección de los derechos.
Es más, en ocasiones, más que a un peligro de reincidencia, la absolución falsa
puede dar lugar daños ulteriores prácticamente seguros: considérese el caso,
por ejemplo, de un procedimiento administrativo por daños medioambientales
que se siga contra una empresa minera. Por hipótesis, los hechos a determinar
radican en si la explotación minera es la causa de una grave contaminación
acuífera. Pues bien, en una situación así, una absolución falsa dará lugar a la
continuación de la actividad minera, de modo que el daño medioambiental no
solo no se reparará, sino que va a continuar y los costes de esa decisión erró
nea pueden ser muy altos.
También hay que considerar, por supuesto, los efectos que la falsa absolu
ción pueda tener en quien haya sufrido, si los hay, daños derivados del hecho
enjuiciado. Puede ser, por ejemplo, un ciudadano dañado en su integridad cor
poral, en su propiedad o en su estabilidad psíquica, en un caso de responsa
bilidad civil extracontractual; o ser un ciudadano en un caso de derecho del
consumidor, o la víctima de un delito. Puede también no haber víctima directa,
como en algunas infracciones de tráfico, o que el perjudicado sea el Estado (o
la sociedad en su conjunto), como en los supuestos de fraude fiscal. Los costes
de las absoluciones falsas son, pues, muy diversos, dependiendo de las condi
ciones que caracterizan los distintos tipos de casos y del derecho. Pensemos,
por ejemplo, en el supuesto de quien ha sido víctima de un delito sexual y se
encuentra frente a la absolución penal del genuino culpable. A pesar de que la
hipótesis de la culpabilidad tenga en su apoyo un acervo probatorio de cargo
el ámbito de la libertad del ciudadano» (STC 41/1982, de 2 de julio, FJ 2.º). Es en esta línea también
que el TEDH ha considerado a la presunción de inocencia como un derecho no absoluto, que admite
limitaciones, considerando la gravedad de lo que esté en juego y respetando los derechos de la defensa:
al respecto, véase STEDH en el caso Salabiaku c. Francia, de 7 de octubre de 1988, párrafo 28. Hay
que advertir, sin embargo, que si se sostiene, como defiendo en este trabajo, que no hay una vinculación
conceptual entre presunción de inocencia y estándar de prueba específico alguno, el carácter absoluto o
no de la presunción de inocencia no tiene un impacto directo en el debate sobre los estándares de prueba
que deberían regir para cada decisión probatoria.
145 En esta línea, DEI VECCHI y CUMIZ (2019: 5152 y 87 y ss.) muestran cómo la Corte Penal
Internacional ha considerado la especial gravedad de los delitos que tiene la competencia de enjuiciar
(crímenes de guerra, masivos o de lesa humanidad) como un factor a tener en cuenta a la hora de es
tablecer el estándar de prueba, procurando evitar las falsas absoluciones. Sobre la comprensión de los
estándares de prueba por los distintos tribunales penales internacionales, véase también KLAMBERG,
2020.
,I,

1
contundente, que haga que sea más probable esa hipótesis que la de la ino
cencia, puede suceder que si aplicamos un estándar de prueba muy exigente
el caso acabe en una falsa absolución. Ante ese tipo de casos, cabría la posi
bilidad de diseñar un sistema que previeranna doble solución: la absolución
penal y, contemporáneamente y en el mismo proceso, una condena civil a la
reparación del daño. O cabe, en el otro extrémo, un sistema que no permita
la reparación civil, ni en el mismo proceso ni en otro, por los daños causados
por hechos constitutivos de delito si no hay condena penal. Evidentemente,
los costes para la víctima de la absolución errónea del genuino culpable son
muy distintos y, como se ve, no dependen solo del estándar de prueba que se
decida establecer, sino también, como en este caso, de otras reglas procesales.
i
También el problema del coste de las absoluciones falsas se plantea res
pecto de decisiones intermedias en el procedimiento. Cabe recordar que la
noción de absolución (como la de condena) que estoy usando en este trabajo
es extremadamente amplia: abarca tanto las penales como las de cualquier otra
jurisdicción, y también las decisiones :finales(en sentencia) como las interme
dias. Se trata, de forma general, de si se consideran acreditados o no los hechos
a los efectos de la decisión que deba tomarse, o incluso si se considera acredi
tado que no se produjeron. Pues bien, respecto de los costes de los errores en
las decisiones intermedias del procedimiento hay que distinguir aquellas que
pueden suponer la finalización anticipada del procedimiento de las que no. La
decisión sobre si están suficientemente acreditados Ioshechos a los efectos de
la adopción de una medida cautelar puede ser errónea t:ill cualquiera de los sen
tidos y tendrá, dependiendo de los casos, unos costes más o menos elevados;
pero en ningún caso supone la terminación del procedimiento. En cambio, la
decisión sobre si hay o no elementos de juicio suficientes para abrir juicio oral
en el proceso penal tiene efectos muy distintos y costes del error también muy
diferentes en función del sentido en que ,se adopte. Si el juez considera que
hay prueba suficiente, el procedimiento continuará. Si el juez considera, en
cambio, que no hay prueba suficiente, el procedimiento concluirá en ese mo
mento con el archivo de las actuaciones (o un direct verdict en el modelo
anglosajón). Evidentemente, continuar erróneamente el procedimiento tiene
costes, pero son distintos de los que tiene la decisión errónea de no hacerlo.
La primera decisión podrá ser corregida en la decisión final, mientras que la
segunda se convierte en sí misma en final (aunque no necesariamente en defi
nitiva, dependiendo del sistema de recursos vigente). Será razonable tomar en
cuenta esta diferencia de costes a los efectos de fijar el estándar de prueba que
se considere adecuado para esas decisiones intermedias.
Finalmente, conviene hacer una consideración acerca de la ponderación de

costes de las absoluciones y las condenas falsas. Es muy habitual considerar
que el estándar de la preponderancia de la prueba o, como suele ser denomi
nado en Reino Unido, del balance de probabilidades, es el único que adjudica
LA FUNDAMENTACIÓN DEL NIVEL DE EXIGENCIA PROBATORJA ... 163
igual riesgo de error a las dos partes. Si esto fuera así, este sería el estándar
óptimo si estimáramos tan disvaliosas las condenas como las absoluciones
falsas, ya que cualquier otro estándar expresaría la preferencia por los intere
ses de una de las partes 146• En este sentido, por ejemplo, se ha pronunciado la
Corte Suprema estadounidense 147• Sin embargo, esta conclusión debe ponerse
en cuestión por varios motivos: en primer lugar, como hemos visto ya, no es en
absoluto claro qué requiere el estándar de la preponderancia de la prueba, una
vez descartamos dotarlo de contenido mediante probabilidades matemáticas.
En segundo lugar, como ha mostrado Bell 148, la carga de la prueba impacta de·
tal modo en la distribución del riesgo del error que hace que nunca el riesgo
que soporta cada parte sea exactamente el mismo. En efecto, incluso si la
prueba sobre las hipótesis de las dos partes es tratada con el mismo estándar,
cabe la posibilidad que ninguna de las dos alcance la suficiencia probatoria,
en cuyo caso la parte que tiene la carga de la prueba perderá el proceso y so
portará el riesgo del error. En tercer lugar, tampoco es acertado sostener que
el estándar de la preponderancia de la prueba (sea cual sea su contenido) es el
único que trata por igual los intereses de las dos partes, sin preferencia por
ninguna de ellas. Para otorgar un trato igualitario a las partes en la determi
nación del umbral de suficiencia probatoria basta que el estándar de prueba
aplicable a las hipótesis de ambas partes sea el mismo, con independencia de
cuál sea este. Es decir, el trato igualitario parece requerir únicamente que no
rijan estándares de prueba asimétricos o de distinto nivel de exigencia para
las diversas hipótesis fácticas en conflicto. Sucede, sin embargo, que cuanto
más exigente sea el estándar de prueba aplicable mayor será el riesgo de que
ninguna de las hipótesis supere el estándar y, por tanto, el proceso se decida
sobre la base de la carga de la prueba, decantando la decisión a favor de una
de las partes. Es, pues, la carga de la prueba, y no el estándar de prueba, la
que desequilibra en esos casos la distribución del riesgo del error149• Volveré
enseguida sobre la interdependencia de las distintas reglas procesales que dis
tribuyen el riesgo del error.
3) Las dificultades probatorias del tipo de casos. Una tercera razón que
puede considerarse en el momento de determinar el estándar de prueba tiene
que ver con las dificultades probatorias del tipo de casos a los que se pretende
aplicar 150• Veamos un ejemplo que puede ser ilustrativo: la evolución de la ti
146 Entre los muchos autores que defienden esta tesis, véase BROOK, 1982: 8586, y el análisis
realizado en STEIN: 2005: 219 y ss.

147 Véase Herman & MacLean v. Huddleston, 459 U.S. 375, 390 (1983).
148
Véase BELL, 1987: 579.
149 En el mismo sentido, CASTILLO DE LA TORRE, 2009: 515516.
iso También el contextualismo epistemológico, al que hice referencia páginas atrás, asume que
las dificultades probatorias pueden ser uno de los factores a tener en cuenta para determinar el grado
de exigencia probatoria (véase FANTL y MAcGRATH, 2002: 81). Puede verse una clasificación de los
tipos de casos que plantean dificultades probatorias en HUNTER, 2015: 213 y ss. Vale la pena señalar
que Hunter distingue dificultades probatorias relativas al tipo de hechos y relativas a la disponibilidad
· -·--
164 JORDl FERRERB:~1 1
pi:ficaciónde los delitos sexuales en muchos países de nuestro entorno cultural

ha llevado a eliminar la exigencia de resistencia física para determinar la falta
de consentimiento, bastando ahora con la sola negativa a la relación sexual.
Sin embargo, lo que sin duda constituye un gran avance en un sentido, intro
duce, en otro, serios problemas probatorios, puesto que es mucho más sencillo
el escenario probatorio en el que quedan huellas de la resistencia física que el
escenario en el que debe probarse una ausencia de consentimiento que puede
ser solo verbal o incluso noverbal. Dado que, además, los delitos sexuales no
suelen cometerse en público, esto conlleva que estemos ante un tipo de delitos
que conllevan normalmente muy serias dificultades probatorias.
Otro ejemplo claro de este tipo de problemas se encuentra en los delitos

de corrupción, donde se enfrentan considerables dificultades para seguir el
movimiento del dinero (muchas veces entre cuentas de diversos países, espe
cialmente de paraísos :fiscales,con personas interpuestas, etc.), o para vincular
esas disposiciones económicas con el pago de decisiones políticas, por ejem
plo, etcétera.
En estos tipos de casos '·51, las dificultades probatorias pueden operar como
una razón para disminuir el nivel de exigencia del estándar, evitando así la
impunidad y con ello que el tipo penal devenga inútil por inaplicable. En otras
palabras, las especiales dificultades probatorias de estos tipos de casos tienden
a producir un gran número de falsas absoluciones, con la consiguiente despro
tección de los bienes jurídicos a los que el tipo penal pretendía proteger, lo que
puede ser una razón para bajar el estándar de prueba 152•
o facilidad probatoria de una parte en el proceso, y en ninguna de ellas plantea como posibilidad de
actuación la disminución del estándar de prueba. Sí lo hace, en cambio, ÜRMAZÁBAL, 2004: 1415. Por
mi parte, limito la toma en consideración a las dificultades probatorias relativas al tipo de hechos como
razones que pueden intervenir en la fijación del grado de exigencia del estándar de prueba.
151
Es importante enfatizar que estoy hablando de tipos de casos, no de casos individuales que, por
las razones que sean, enfrenten dificultades probatorias. Una vez más: por razones básicas de previsi
bilidad de las reglas con las que se nos juzga, los estándares de prueba tienen que estar previstos como
reglas generales y abstractas.
152
La Corte Suprema colombiana ha considerado la posibilidad de disminuir el nivel de exi
gencia del estándar de prueba en el marco de lo que es habitual denominar como «valoración de la
prueba con perspectiva de género» o «juzgar con perspectiva de género» (véase Corte Suprema, Sala de
Casación Civil, febrero 21, 2018, M. P.: M. Cabello Blanco, STC22872018, cdo. 4.5). Sin embargo,
abrir la posibilidad de modificar el estándar de prueba en los casos concretos sin mayor precisión es
altamente peligroso y contrario a Jos postulados que estoy defendiendo en este trabajo. Por un lado,
aunque algunos de esos casos podrían considerarse corno de especiales dificultades probatorias, no
todos los casos en los que están involucradas mujeres las presentan (y la Corte añade también a otros
colectivos desaventajados como «ancianos, niño[s], grupos LGBTI, grupos étnicos, afrocolombianos,
discapacitados, inmigrantes, o cualquier otro»). A ello se podría aún objetar que la determinación de
un estándar de prueba menos exigente cuando la carga de la prueba recae en un miembro de esos co
lectivos no se sostiene en las dificultades probatorias sino en el desequilibrio de poder entre las partes,
que será analizado un poco más adelante. Así, se podría sostener, por hipótesis, que dado que se trata
de grupos desaventajados, se adopta un estándar de prueba de menor exigencia en esos casos debido a
Ja preferencia política de disminuir el riesgo del error en su contra. Queda, sin embargo, una segunda
imprecisión más grave: no basta con abrir la posibilidad indeterminada de bajar el umbral de exigencia
···
Ahora bien, en este punto deben considerarse algunas consideraciones

adicionales. Ya mencioné que el diseño institucional es un mecanismo com
plejo, en el que son muchas las piezas que operan simultáneamente. Por eso,
es extraño que la única posibilidad disponible sea actuar sobre el estándar
de prueba y habrá que tomar decisiones sobre cuál es la mejor opción. Un
ejemplo civil puede ser de utilidad: en el ámbito del derecho sucesorio hay
ocasiones en que resulta relevante determinar cuál de entre varias personas
llamadas a sucederse ha muerto en primer lugar, siendo que todas ellas han
muerto en el mismo accidente. Algunas veces resulta relativamente simple
probar quién murió primero porque lo hicieron con días de diferencia o por
que las asistencias sanitarias llegaron cuando una de las personas ya había
fallecido y la otra continuaba con vida. Sin embargo, en algunos accidentes
resulta extraordinariamente difícil determinar el orden en que fallecieron y,
por tanto, los posibles derechos sucesorios. Para resolver el problema, mu
chos ordenamientos civiles prevén la denominada presunción de conmorien
cia para el caso en que dos o más personas, llamadas a sucederse, fallezcan
en un mismo accidente 153• Así, la regla civil dispone que probado un hecho
base (el fallecimiento en el mismo accidente) se presumirá otro hecho (que
las distintas personas han muerto en el mismo momento), salvo prueba en
contrario. Esta es una técnica legislativa muy útil para resolver situaciones
de dificultad probatoria, cambiando un hecho a probar de gran dificultad por
otro hecho de prueba mucho más simple, la muerte en el mismo accidente, en
cuyo caso se presumirá, salvo prueba en contrario, la muerte simultánea de
todas las víctimas.
En otros casos podrá resolverse la dificultad probatoria modificando la
regulación sustantiva de modo que se eviten las dificultades probatorias extre
mas. Es el caso de las legislaciones penales que en materia de corrupción han
optado por simplificar los tipos de enriquecimiento ilícito, de tal modo que el
tipo queda constituido por el enriquecimiento patrimonial no explicable por
los ingresos lícitos declarados por quien ostente un cargo público, sin que
forme parte del tipo delictivo la conexión entre ese aumento patrimonial y
particulares decisiones públicas del funcionario.
Sin embargo, hay casos, como el de los delitos sexuales, en que no es
tamos dispuestos a modificar el tipo delictivo para facilitar su prueba (por
ejemplo, exigiendo la resistencia física de la víctima)ni tampoco a introducir
otras soluciones como las presunciones, que serían contrarias a la presunción
de inocencia. Una opción disponible para esas situaciones puede ser la de ba
probatoria, sino que el derecho al debido proceso que tiene cualquier ciudadano (pertenezca o no a un
grupo desaventajado), requiere que el estándar de prueba esté determinado y sea cognoscible antes de
iniciar el proceso. Un buen comentario crítico de la sentencia mencionada puede encontrarse en CAL
DERÓN GARCÍA, 2018: 74 y SS.
153 Véanse, por ejemplo, el art. 95 del Código Civil y Comercial argentino o, de forma menos clara
por lo que hace a la identificación del hecho base de la presunción, el art. 33 del Código Civil español.
jar el umbral de suficiencia probatoria, conscientes de que con ello estaríamos

aumentando el riesgo de condenas erróneas 154•
Evidentemente, no es nada extraño que se presenten simultáneamente ra
zones para aumentar o mantener alto el nivel de exigencia probatoria y razones
para disminuirlo. Esto sucede, por ejemplo, cuando a los tipos de casos que
presentan fuertes dificultades probatorias se les atribuye una consecuencia ju
rídica de especial gravedad (e. g., una privación de libertad de larga duración).
No disponemos de un método objetivo para ponderar esas razones que tensan
la cuerda en sentidos opuestos y la decisión no podrá ser más que política.
Pero hay que tomar seriamente en consideración que un diseño legislativo que
defina los supuestos de hecho de tal modo que impliquen graves dificultades
probatorias y que, a la vez, les atribuya graves consecuencias jurídicas corre
un serio riesgo de acabar resultando ineficaz y/o inefectivo.
4) La incidencia de otras reglas que distribuyen el riesgo del error.
Como ya mencioné anteriormente, los estándares de prueba no son las úni-
cas reglas que afectan directamente en la distribución del riesgo probatorio
en nuestros sistemas jurídicos. También lo hacen, entre otras, las reglas que
establecen cargas de la prueba y las presunciones 155• La carga de la prueba
determina quién pierde el procedimiento en' caso de que ninguna de las partes
consiga corroborar sus respectivas hipótesis fácticas al nivel del estándar o
estándares de prueba aplicables. En consecuencia, esa será la parte que corra
con el riesgo del error por falta de prueba (el error por absolución falsa). Ob
servar la incidencia conjunta de las distintas reglas de distribución del riesgo
probatorio nos permite constatar, por ejemplo, que, contra lo que se afirma en
muchas ocasiones, el denominado estándar de la preponderancia de la prueba
no distribuye necesariamente a partes iguales el riesgo del error. Como he ex
puesto ya, ello depende no solo del estándar, sino también de la atribución de
la carga de la prueba. Así, aunque el estándar sea el mismo para las hipótesis
fácticas de las dos partes y exija solo la preponderancia de la prueba, será una
de las partes la perjudicada por la carga de la prueba, es decir, quien pierda si
no hay prueba suficiente, siendo por tanto solo esta quien corra con el riesgo
de la falta de prueba.
Las presunciones, por su parte, pueden ser de distintos tipos: las presuncio
nes sensu stricto y las denominadas presunciones aparentes o verdades interi
154
Es claro que esta tercera razón es, en realidad, instrumental de la segunda: así, las dificultades
probatorias son causa normal, pero no necesariamente, de absoluciones erróneas. Atender a los proble
mas generados por las dificultades probatorias suele ser muestra de la preocupación por las absolucio
nes erróneas que generan. Ahora bien, de nuevo hay que recordar que debemos atender a los efectos que
la determinación de un estándar de prueba más bajo pueda producir desde una perspectiva dinámica.
Así, no sería extraño que la menor exigencia probatoria condujera a un menor esfuerzo·investigativo,
de modo que el resultado final tampoco redujera el número de los culpables absueltos. Pone el foco en
este efecto RAMfR.Ez ÜRTIZ, 2018: 17; id.: 2020: 221.
155
Véanse ZUCKERMAN, 1989: 110; ALLEN y CAJ.;LEN, 2003: 5; STEIN, 2005: 133140.
nas 156• Las primeras tienen forma condicional y, dado cierto hecho base, orde
nan tomar como cierto un hecho presumido si no hay prueba en contrario. Es el
caso, por ejemplo, de la presunción de conmoriencia a la que me he referido en
los párrafos precedentes. El efecto probatorio de estas presunciones es doble:
en primer lugar, cambian el thema probandum (el hecho a probar) y probado
este, alteran la carga de la prueba de la no ocurrencia del hecho presumido.
Las denominadas presunciones aparentes o verdades interinas, por su par
te, comparten con las presunciones stricto sensu la característica de admitir
prueba en contrario y situar la carga de la prueba en quien no es favorecido por
la presunción; divergen de estas, en cambio, en que no un hay hecho base que
probar a los efectos de desencadenar la presunción. La presunción de inocen
cia o la de buena fe en materia civil son ejemplos claros de este tipo de reglas.
Su efecto práctico no es distinto en absoluto al de las reglas que determinan
las cargas de la prueba 157•
También impactan en la distribución del riesgo del error, como ya hemos
visto, otras reglas que atribuyen derechos a las partes de forma asimétrica,
como la posibilidad de apelar las sentencias condenatorias, pero no las abso
lutorias, en el proceso penal estadounidense 158•
Pues bien, es fácil observar que, si queremos distribuir el riesgo probatorio
a través de los estándares de prueba, debemos también tener en cuenta qué
otras reglas operan en esa misma distribución. Si, por ejemplo, con el argu
mento de favorecer a la parte débil en las relaciones de consumo, hacemos
recaer la carga de la prueba en el fabricante en los procesos por productos
defectuosos y simultáneamente rebajamos mucho el estándar de prueba, quizá
el resultado será exactamente el contrario al buscado. En definitiva, al tomar
en consideración las razones atinentes a la gravedad de las consecuencias de la
decisión probatoria errónea o a las dificultades probatorias de los tipos de ca
sos, debe tenerse en cuenta simultáneamente quién tiene la carga de la prueba,
así como los efectos de posibles presunciones u otras reglas procesales apli
cables al caso.
156 Dejo voluntariamente a un lado las denominadas presunciones iuris et de iure, que no tienen un
impacto en el razonamiento probatorio, puesto que funcionan, precisamente, excluyéndolo.

157 Lo que permitiría prescindir conceptualmente de este tipo de presunciones sin que ello produ
jera cambios en la práctica. Al respecto, véase ALLEN, 1982: 897 y ss.

158 STITH (1990: 4 y ss.) apunta que las reglas procesales que regulan los recursos tienen como
función directa la disminución (y, si son asimétricas, también la distribución) de los errores inferencia
les (es decir, los casos en que la decisión no está justificada a partir de las pruebas aportadas al proceso),
mientras que los estándares de prueba apuntan a la distribución del riesgo de error material. El punto
me parece correcto, aunque no debe perderse de vista que los errores inferenciales pueden ser causa de
errores materiales y, si ese es el caso, la imposibilidad de corregir los errores inferenciales de las deci
siones absolutorias daría también lugar a la imposibilidad de corregir los errores materiales. Por eso, si
se establecen mecanismos asimétricos de control de errores inferenciales, esto tiene un efecto sobre la
corrección asimétrica también de errores materiales. Sobre el impacto de las reglas procesales asimétri
cas en la distribución del riesgo del error, véanse también LAUDAN, 2006: 181 y ss.; EPPS, 2015: 1144.
· ~
5) La distribución de poder entre las partes. Es una asunción genera

lizada que una de las diferencias fundamentales entre el proceso penal y el
civil radica en la distinta distribución de poder entre las partes. En el proceso
penal, la acusación es ejercida normalmente por el Estado a través del Minis
terio Público, lo que se supone que le ofrece una gran cantidad de recursos
humanos y materiales para llevar adelante la investigación y acopiarse de
pruebas a favor de la hipótesis acusatoria, amén de contar con el monopolio
de la fuerza, que puede usar también para la búsqueda de pruebas. Adicio
nalmente, la acusación tendría las ventajas ide quien participa continuamente
del juego del proceso, mientras que el acusado es normalmente un jugador
ocasional y muchas veces único en ese papel159• Del otro lado, el ciudadano
acusado se encontraría en una posición de inferioridad manifiesta. Todo ello
tendría su efecto en el estándar de prueba, de modo que, para compensar el
desequilibrio de poder a favor de la acusación, se situaría sobre sus espaldas
el mayor riesgo de error a través de estándares de prueba asimétricos y más
exigentes para la hipótesis de la culpabilidad. En cambio, en el proceso civil
las partes se encontrarían en una situación estructural de igualdad, lo que ha
ría razonable que el riesgo del error se distribuyera también igualitariamente
entre ellas 160•
Esta imagen clásica de Ia distinción entre procesos penales y civiles, sin

embargo, debe ya reconocerse que ha saltado por los aires y se ha roto en
mil pedazos. En el proceso penal no siempre las partes se encuentran en un
gran desequilibrio. Considérese, por ejemplo, la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, que puede llevar al proceso como acusadas a grandes cor
poraciones, que cuentan con las mejores asesorías jurídicas y unos recursos
personales y materiales en muchas ocasiones superiores a los que están a dis
posición de la acusación pública. En otras ocasiones es la confusión entre los
intereses públicos y los privados la que rompe con el desequilibrio de poder
entre las partes clásico del proceso penal. Es el caso, por ejemplo, de redes
de corrupción en las que participan personas que ostentan cargos públicos o
partidos que están en el gobierno y, más allá de sus propios recursos, tienen
la posibilidad de usar los propios instrumentos del Estado de forma espuria
(destruyendo pruebas, presionando testigos, dificultando la labor de jueces
y fiscales, etc.). Por lo que hace al proceso civil, la imagen de las partes en
igualdad de condiciones tampoco se corresponde con la realidad en muchos
tipos de proceso: por supuesto, hay muchos litigios en los que pleitean ciu
dadanos individuales entre ellos, con más o menos igualdad de recursos, pero
no es raro que el propio Estado sea parte' en procesos civiles o que lo sean
bancos, empresas aseguradoras, empresas de telecomunicaciones o, en ge
159
Sobre el distinto papel que juegan en el proceso los litigantes habituales (repeat players) y los
litigantes ocasionales (one-shotters), puede verse el clásico trabajo de GALANTER, 1974: 97 y ss.
16º
Véase STEIN, 1996b: 333338. .
neral, grandes corporaciones privadas. ¿Qué equilibrio de poder puede haber

cuándo se enfrentan en un proceso civil algunas de estas entidades con ciuda
danos individuales? La constatación de que la mayor o menor severidad de las
consecuencias jurídicas no se corresponde ya con la dicotomía penal/civil y
tampoco lo hace el desequilibrio o equilibrio de poder entre las partes, ha lle
vado a algunos autores a sugerir abandonar esa dicotomía de procedimientos
y fundar los diseños procesales y las garantías en una clasificación más acorde
con la realidad actual 161•
Ello, claro, puede tener impacto en muchos aspectos del procedimiento
y no solo, pero también, sobre los estándares de prueba. Si el equilibrio o
desequilibrio de poder entre las partes se toma en consideración para adop
tar estándares de prueba simétricos o asimétricos, entonces cabrán diversos
estándares de prueba para las decisiones finales en los procesos penales, y
lo mismo sucederá para los civiles. En este sentido, por ejemplo, RosenZvi
y Fisher han propuesto tomar como factores determinantes para fijar el es
tándar de prueba el equilibrio o desequilibrio de poder entre las partes y la
severidad de las sanciones o consecuencias jurídicas previstas, rompiendo
la dicotomía entre los procesos penal y civil 162• Por supuesto, no necesa
riamente debemos adoptar esos criterios para tomar la decisión política de
establecer uno u otro umbral de suficiencia probatoria, pero sí son aspectos a
tomar en consideración.
6) La etapa del proceso en que debe adoptarse la decisión para la que
se regula el estándar de prueba. Como mencioné al explicar el último requi
sito metodológico para la correcta formulación de estándares de prueba, al
momento de determinar el umbral de suficiencia probatoria que se requerirá
para adoptar una decisión, debe tenerse en cuenta en qué etapa de desarrollo
del proceso corresponde tomarla. Así, cuanto más cerca del inicio del proceso
nos encontremos, más bajo deberá ser el umbral de suficiencia probatoria. Ello
es así, fundamentalmente por dos razones: 1) porque los distintos estándares
de prueba que regulen las decisiones intermedias y la decisión final del pro
ceso deben seguir un orden tendencialmente ascendente, como ya vimos en
su momento, y 2) porque en las etapas iniciales del procedimiento en muchas
ocasiones no se dispone todavía de todas las pruebas con las que el caso será
al final decidido y, más importante aún, las pruebas ya disponibles no han sido
practicadas en contradicción. En esas situaciones, un estándar de prueba muy
exigente se podría muy difícilmente satisfacer 163•
161 Al respecto, véanse, entre otros, MANN, 1992: 1798 y ss.; DUDLEY, 1993: 1081 y ss.; KLEIN,
1999: 721; RüSENZVIy FISHER, 2008: 80 y SS.

162 RosENZVI y FisHER, 2008: 141 y ss.
163 En un sentido parcialmente coincidente, CoLOMA CORREA (2009: 215) sugiere tomar en consi
deración a la hora de determinar el umbral de suficiencia probatoria «la importancia que puede llegar a
tener la rapidez o lentitud en la toma de la decisión», de modo que si la decisión intermedia es urgente
la exigencia probatoria no debería ser muy elevada.
~~
Sucede aquí también que podemos encontrarnos ante razones en conflicto.

Es el caso, por ejemplo, de las decisiones sobre la adopción de la prisión pre
ventiva en el proceso penal. El momento en que esa decisión debe adoptarse
se caracteriza muchas veces por el escaso acervo probatorio disponible, pero a
la vez puede urgir la decisión porque hay un gran peligro de fuga o de destruc
ción de pruebas, y los costes de una decisión errónea pueden ser importantes,
tanto si se decide que procede como que no la prisión preventiva. De nuevo, no
hay otro camino para resolver esos conflictos que tomar decisiones políticas
que ponderen del modo que se estime socialmente satisfactorio las razones en
conflicto. '
CAPÍTULO III
LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS
EN MATERIA DE HECHOS
YLOSESTÁNDARESDEPRUEBA
l. INTRODUCCIÓN
Una de las conclusiones que pueden extraerse del panorama doctrinal y ju
risprudencial que he recorrido en los dos primeros capítulos de este libro es que
siguen vigentes en la mayoría de los autores y tribunales, tanto de los países del
common law como del civil law, los presupuestos subjetivistas de la concepción
persuasiva de la prueba; presupuestos que fundan sus cimientos en la constante
vinculación conceptual entre prueba y convicción del juzgador. Esa vinculación
es común en los sistemas de tradición romanogermánica, considerando que la
prueba como actividad está dirigida a producir en el juzgador el convencimiento
acerca de los hechos y que, desde el punto de vista del resultado, un hecho está
probado si, y solo si, el juzgador alcanzó la convicción de que este tuvo lugar.
Una mirada apresurada sobre la atención que la doctrina y la jurispruden
cia de los países anglosajones ha prestado a la determinación de los estándares
de prueba podría hacer pensar que las cosas en esa tradición jurídica son muy
distintas. Esa mirada sobre las realidades de los sistemas probatorios de una
y otra tradición no es extraña entre los autores anglosajones, que, como Cler
mont y Sherwin, se sorprenden de que nuestros sistemas no contengan reglas
que establezcan umbrales de suficiencia probatoria y confíen la decisión sobre
los hechos a la convicción del juzgador 1. Sin embargo, esta es una simplifi
1 Véase CLERMONT y SHERWIN, 2002: 243 y ss. Pueden verse dos comentarios críticos sobre los
déficits del trabajo de Clermont y Sherwin desde el punto de vista del derecho comparado en TARUFFO,
1
¡'
cación excesiva de las cosas. En realidad, tres factores cruciales empujan a

los sistemas probatorios anglosajones hacia' la convergencia con los romano
germánicos en la subjetividad: En primer lugar, la extrema indeterminación de
las fórmulas que comúnmente se usan para indicar los estándares de prueba
y la falta de definición de sus conceptos clave. En segundo lugar, la tesis,
sostenida por una parte de la doctrina y la jurisprudencia angloamericana,
del carácter flexible, tanto del «más allá de toda duda razonable»2 como de la
«preponderancia de la prueba» o «balance de probabilidades», de modo que
sea en el caso concreto, y atendiendo a sus circunstancias, donde el juzgador
tenga que concretar el nivel de exigencia probatoria requerido 3• En tercer lu
gar, la mayoría de la doctrina y casi toda la jurisprudencia de las Altas Cor
tes conciben los estándares de prueba en términos del grado de firmeza o de
confianza que deben alcanzar los juzgadores en sus propias creencias para
considerar probada una hipótesis sobre los hechos 4. Siendo así, resulta claro
que, al margen del uso extendido en la tradición anglosajona del concepto de
2003a; WRIGHT, 2009, así como la respuesta a Taruffo en CLERMONT, 2009. También puede verse una
presentación comparada de los sistemas de valoración de la prueba y los estándares de prueba vigentes
en países de common law y civil law en BRINKMANN, 2004: 879 y ss.; TuzET, 2020: 98 y ss. Uno de
los errores más llamativos del trabajo de Clerrnont y Sherwin (y también de CLERMONT, 2013) es tomar
como referencia el modelo procesal francés y a partir de él hacer generalizaciones sobre los sistemas de
civil law. Se trata de un error análogo al que se comete en nuestra cultura jurídica cuando se parte del
sistema procesal estadounidense y a partir de él se hacen generalizaciones infundadas sobre los sistemas
anglosajones. Para una mirada más cuidadosa de la legislación sobre estándares de prueba en distintos
países europeos, pueden verse los artículos recogidos en TicHY, 2019a. Para romper esa costumbre
de generalizar sobre la regulación europea continental a partir de lo que ocurre en Francia, puede ser
también de utilidad el «Study of the laws of evidence in criminal proceedings throughout the European
Union», elaborado por The Law Society for the European Commission, donde se muestra que (pp. 38
40), a fecha de 2004, a diferencia de lo que rige en Francia, 14 de los 27 países que integran la UE
asumían el estándar del más allá de toda duda razonable para la decisión probatoria final en el proceso
penal. Dieciséis años después ese número de países ha aumentado.
2
Respecto de este estándar de prueba, ZUCKERMAN (1989: 127) sostiene que, en realidad, bajo
la fórmula del más allá de toda duda razonable se ocultan un número variado de «subestándares», unos
más exigentes que otros.
3 Es destacable que también en la literatura probatoria de los países de civil law se puede en
contrar la tesis de que la convicción judicial es graduable y puede comportarse como un estándar de
prueba flexible, adaptable a lo que exija en cada caso concreto el cálculo de utilidades y desutilidades
a través de la teoría de la decisión. En éste sentido, por ejemplo, véase SCHWEIZER, 2019: 20 y 4041.
Es interesante también el estudio empírico realizado por ScHWEIZER (2016) a partir de una muestra
de jueces y secretarios judiciales suizos, en el que concluye qué!, más allá de las proclamas retóricas,
los juzgadores adaptan el umbral de exigencia probatoria al coste estimado de los distintos tipos de
errores posibles en el proceso. Así, resultaría que, de hecho, sitúan el umbral suficiencia probatoria en
tomo al 51 por 100.
4
Omito aquí las citas bibliográficas y jurisprudenciales, que el lector podrá encontrar abundan
temente en los dos capítulos precedentes. El carácter subjetivo de los criterios de decisión se esconde,
a veces, tras instrumentales con falsa apariencia de objetividad, como son el del cálculo matemático
de probabilidades y las reglas de la teoría de la decisión, pero cuando se observan con detenimiento
es claro que uno y otro tienen una inescindible raíz subjetiva: el cálculo de la llamada, precisamente,
probabilidad subjetiva parte de probabilidades a priori determinadas por las creencias del juzgador y
mide, solo, la racionalidad del cambio de creencias, dadas laspruebas; y la teoría de la decisión racional
aplicada a la determinación de los estándares de prueba suele utilizarse para que sea el juzgador del
caso concreto el que realice el cálculo a partir de las utilidades y desutilidades que él mismo asigne a
las distintas decisiones posibles para el caso.
L
LA MOTNACIÓN DE LAS SENTENCIAS EN MATERIA DE HECHOS ... 173
estándar de prueba, el modo eri que ha sido entendido mayoritariamente no la

distingue, sino que la acerca, al subjetivismo probatorio que en nombre de
la libre valoración de la prueba aún rige en nuestros países 5. Por eso, no es de
extrañar que en los últimos años se haya extendido sin grandes dificultades la
incorporación del estándar del más allá de toda duda razonable en los países
de tradición romanogermánica: sin una definición de lo que el estándar exige
ni criterios intersubjetivamente controlables de razonabilidad de la duda, todo
queda exactamente como estaba, i. e., remitido a la subjetividad deljuzgador6•
Al mismo tiempo, la idea de que la motivación de las decisiones judiciales

es una exigencia del debido proceso está claramente asentada en los países de
tradición romanogermánica 7 y ha sido reforzada por la jurisprudencia inter
nacional de derechos humanos. Por su parte, aunque en los países anglosajo
nes la existencia de un deber de motivar las decisiones judiciales ha suscitado
un debate más reciente, en muchos de ellos la discusión actual no es tanto si
se deben o no motivar las decisiones, sino más bien el alcance que hay que
dar a ese deber8• En nuestros países se ha considerado explícitamente que el
deber de motivación de las decisiones judiciales, también de las probatorias,
es una parte inescindible del derecho al debido proceso. En ocasiones el deber
se encuentra expresamente recogido en textos constitucionales, como es el
caso del art. 120.3 CE, que establece que «las sentencias serán siempre mo
5
Es significativo, en la misma línea sostenida aquí, el título de un trabajo de STEIN (1997):
«Against free proof». VIALE DE GIL (2014: 144) lo ha planteado así con claridad: «Terminaría así vol
viendo a entrar al proceso penal, por la ventana del estándar de prueba, la concepción de la libre valora
ción como íntima convicción que se había sacado por la puerta a través de las exigencias de racionalidad
y del reforzamiento del deber de fundamentar la decisión sobre los hechos». A la misma conclusión que
sostengo en el texto llegan BRINKMANN, 2004: 881882 y 887; WRIGHT, 2009: 82 y ss., y, esp. 88 y 90;
KALINTIRI, 2019: 78, que considera que al final la diferencia entre sistemas jurídicos con estándares de
prueba interpretados en términos subjetivos y sistemas jurídicos sin estándares de prueba puede ser más
una cuestión de palabras que de substancia.
6 En el caso específico del estándar del más allá de toda duda razonable, se puede decir que más
que una convergencia entre los sistemas procesales anglosajones y romanogermánicos se produce una
especie de retomo a los orígenes comunes. En este sentido puede entenderse lo que afirma WHITMAN
(2008: 5), resaltando los orígenes católicos del estándar de prueba: «La historia de la duda razonable
es realmente solo un episodio inglés en la mucho más larga historia cristiana. Doctrinas muy cercanas
a ella han sido aplicadas [ ... ] en cada parte de la cristiandad occidental». Sobre los orígenes históricos
del más allá de toda duda razonable, tratado como sinónimo de la certeza moral, puede verse, aparte del
libro de Whitrnan apenas citado, SHAPIRO, 1991; id., 2009: 264 y ss.; STELLA, 2001: 116 y ss.; DELLA
TORRE, 2015: 374 y ss.; RuGGIERI, 2017: 307 y ss. Sobre el uso indistinto en derecho canónico de la
certeza moral y el más allá de toda duda razonable, véase ARROBA CONDE, 2012: 168 y ss.
7 Puede verse un ya clásico análisis comparado al respecto en TARUFFO, 1975: 318 y ss.; y un
análisis histórico en ALISTE SANTOS, 2011: 31 y SS.

8 La discusión se centra, más bien, en si el jurado debe motivar las decisiones sobre los hechos
y de qué modo. Sobre el punto, en relación con Inglaterra y Gales, véanse JACKSON, 2002; RoBERTS,
2011; CoEN y DoAK, 2017: 788 y ss. (que ofrecen antecedentes históricos en los que se requería a los
jurados ingleses las razones del veredicto). También las referencias de Ho (2000: 43 y ss.) a Australia,
Nueva Zelanda y Canadá y a la jurisprudencia inglesa. Por lo que hace a Estados Unidos, también el de
bate está en la agenda y van prosperando instrumentos como los special verdicts o los general verdicts
with written questions, mediante los que los jurados son llamados a ofrecer un veredicto por escrito
de forma, más o menos, razonada. Al respecto, véanse NEPVEU, 2003: 269 y ss.; BuRD y HANS, 2018.
·· ~ ~· ·~
tivadas y se pronunciarán en audiencia pública» 9• Pero más allá de su formu

lación en términos de deber de los juzgadores, se entiende de forma pacífica
que es también un derecho del ciudadano: en el caso español a partir de la
interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva, del que se considera
que forma parte el derecho a obtener una decisión fundada en derecho 10; y a
nivel internacional, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la
Corte Interamericana de Derechos Humanos han considerado que forma parte
del derecho a un proceso con todas las garantías que la decisión judicial sea
motivada o razonada.
Pues bien, espero mostrar en este capítulo que hay una estrecha relación
entre el concepto de prueba, los estándares de prueba, la manera en que se
entienda el deber de motivación de las decisiones judiciales e incluso la posi
bilidad misma de cumplimiento de ese deber. Sostendré, específicamente, que
si se vincula conceptualmente la prueba con las creencias o la convicción del
juzgador no cabe sostener una concepción de la motivación como justificación
de las decisiones probatorias. Y, como corolario de ello, si no disponemos de
estándares de prueba metodológicamente bien formulados no es posible tam
poco cumplir con el deber de motivar esas decisiones, entendido como justifi
cación. Pero vamos por partes.
2. LA VINCULACIÓN CONCEPTUAL ENTRE PRUEBA

Y CREENCIAS DEL JUZGADOR
Son diversas las formas de plantear la relación entre la prueba y las creen
cias del juzgador. Puede sostenerse, por ejemplo, que cuando los juzgado
res declaran probada una hipótesis H, habitualmente creen que H tuvo lugar;
puede afirmarse que el objetivo de las partes cuando diseñan su estrategia
probatoria y presentan las pruebas es convencer al juzgador de que los hechos
ocurrieron de un cierto modo; cabe también mantener que una hipótesis H está
probada si el juzgador alcanzó la convicción o adquirió la creencia de que H
es verdadera. Las dos primeras son tesis empíricas y, por ello, contingentes.
Pueden, desde luego, ser de interés para una investigación en sociología del
derecho, pero no son objeto de mi preocupación aquí. La tercera, en cambio,
establece una relación conceptual entre la prueba de H (como resultado pro
batorio o hecho probado) y la adquisición de la creencia en H por parte del
juzgador. Me centraré en el análisis de esta vinculación y en .las implicaciones
que ella tiene para la posibilidad de justificar fas decisiones judiciales.
9
También se recoge expresamente en el art. 111.1 de la Constitución italiana (primera en ha
cerlo de las Constituciones de posguerra), en el art. 93.IX de la Constitución federal brasileña, en el
art. 205 de la Constitución portuguesa o en el art. 149 de la Constitución belga.
10 Véanse, al respecto, FIGUERUELOBURRIEZA, 1990: 120121; ALISTE SANTOS, 2011: 143
y SS. .
La relación conceptual entre la creencia en una determinada proposición

sobre los hechos y la prueba de esa proposición se establece sosteniendo que es
condición necesaria para que la proposición esté probada que el juzgador tenga
la creencia (o la convicción, que es lo mismo) de que esa proposición es ver
dadera. Davis Echandía, por ejemplo, se pronuncia claramente en este sentido:
Probar es aportar al proceso, por los medios y procedimientos aceptados
en la ley, los motivos o las razones que produzcan el convencimiento o la cer
teza del juez sobre los hechos.
Prueba judicial (en particular) es todo motivo o razón aportado al proceso
por los medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el
convencimiento o la certeza sobre los hechos.
Y prueba (en el sentido general de que existe prueba suficiente en el pro
ceso) es el conjunto de razones o motivos que producen el convencimiento
o la certeza del juez respecto de los hechos sobre los cuales debe proferir su
decisión, obtenidos por los medios, procedimientos y sistemas de valoración
que la ley autoriza ".
En ocasiones esa vinculación no se encuentra solo en la doctrina y en la
jurisprudencia 12, sino que está expresamente prevista en la legislación. Ofrecí
unos cuantos ejemplos al inicio del epígrafe 1 del capítulo I. Ahora me limito
a uno más: el art. 286.1 del Código Procesal Civil (ZPO) alemán:
El tribunal decidirá, discrecionalmente y según su convicción, tomando
en cuenta el contenido íntegro de las audiencias y el resultado de las pruebas
presentadas, si una alegación fáctica puede considerarse verdadera o falsa. La
sentencia expresará las razones por las que se haya llegado a la convicción de
los jueces 13•
En la literatura anglosajona, en cambio, es común que esa vinculación se
califique exigiendo, a través de los estándares de prueba, un cierto grado de fir
11 DEVIS EcHANDÍA,1972: 34 (cursivas en el original). Son muchos los autores que, antes y des
pués del maestro colombiano, se han pronunciado en la misma línea. Pueden verse, entre ellos, Ov ALLE
FA VELA, 1991: 332 y 337; CABAÑAS, 1992: 21 y, para el proceso penal, TONINI, 1997: 50. CAFFERATA
NoRES (1986: 89), por su parte, clasifica los resultados probatorios en términos de estados mentales
subjetivos de «Certeza» («firme convicción de estar en posesión de la verdad»), «duda» («una indecisión
del intelecto puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual se está pensan
do») y «probabilidad» («cuando la coexistencia de elementos positivos y negativos permanezca, pero
los elementos positivos sean superiores en fuerza conviccional a los negativos»), Puede verse una buena
presentación de las formas de vincular la prueba con la convicción judicial por parte de la doctrina y la
jurisprudencia españolas en ANDRÉS IBÁÑEZ, 2015: 251 y ss.
12 Las referencias a la convicción o a la firme convicción del tribunal, como criterios para poder
considerar probada una hipótesis fáctica, pueden encontrarse también en la jurisprudencia internacio
nal: al respecto, véanse, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los
casos T62/98, Volkswagen c. Commission, de 6 de julio de 2000, ECR II2707, párrafo 43; T28/99,
Sigma Tecnologie di Rivestimento Sri c. Commission, de 20 de marzo de 2002, ECR II1845, párra
fo 51, y C12/03 P, Commission c. Tetra Laval, de 15 de febrero de 2005, ECRI987, párrafo 41.
13 Un análisis de la regulación vigente en el proceso civil alemán sobre los estándares de prueba y
su interpretación puede encontrarse en KoKOTT, 1998: 18 y ss.; AHRENS, 2019: 95 y ss. De forma más
escueta se expresa el art. 157 del Código procesal civil suizo: «El juez fundará su propia convicción
valorando libremente las pruebas».
meza mayor o menor en la creencia o bien que la creencia verse sobre el grado
de probabilidad de la proposición fáctica, sosteniendo, por ejemplo, que el juz
gador debe creer que la proposición es más probablemente verdadera que falsa
para que esta esté probada en un proceso civil 14• Como ya he mencionado en
diversas ocasiones, los criterios que se utilicen en los estándares de prueba para
identificar el umbral suficiencia probatoria están vinculados con la concepción
que se sostenga acerca de la prueba y su valoración. Por ello, la apelación a la
creencia (y a su graduación) en los estándares de prueba es un reflejo de una
concepción subjetivista más general sobre la prueba. En este sentido, vale la
pena reiterar, por su importancia histórica para el derecho estadounidense y por
su claridad, lo dicho por el magistrado Harlan en el caso In re Winship:
[E]l estándar de prueba es un intento de instruir al juzgador de los hechos
acerca del grado de confianza que nuestra sociedad piensa que él debe tener
en la corrección de las conclusiones sobre los hechos para tomar decisiones.
A pesar de que las expresiones «preponderancia de la prueba» y «prueba más
allá de toda duda razonable» son cuantitativamente imprecisas, comunican al
juzgador de los hechos diferentes nociones acerca del grado de confianza que
se espera que tenga en sus conclusiones sobre los hechos 15•
Y a nivel doctrinal, esto es lo que se dice en McCormick on Evidence, uno

de los más importantes manuales sobre prueba estadounidenses:
La fórmula del «más. allá de toda duda razonable» apunta a lo que realmen
te nos interesa, el estado. mental del jurado, mientras que las otras dos Da pre
ponderancia de la prueba y la prueba clara y convincente] desvían la atención
hacia la prueba, dando un paso atrás, al ser aquella el instrumento mediante el
que se influye en la mente del jurado. Estas últimas fórmulas, en consecuencia,
son maneras engorrosas de expresar el grado de creencia del jurado 16•
De un modo u otro, ya sea a través de la propia definición de la noción de

«prueba» o a través de la selección de los criterios que establecen el umbral
de suficiencia para que una hipótesis pueda considerarse probada, el resul
tado es el establecimiento de una relación conceptual entre las creencias del
juzgador y la prueba: es condición necesaria para que una hipótesis sobre los
hechos esté probada que el juzgador alcance la creencia de que los hechos
ocurrieron de ese modo. Pero ¿es esta una buena idea? Creo que la respuesta
es claramente negativa, al menos por tres razones, que serían cada una de ellas
suficientes por sí solas.
14
TlCHY (2019b: 296) se refiere a este estándar de prueba en términos de creencia prevaleciente
y ScHWEIZER (2019: 20) como convicción preponderante. En la misma línea, CLERMONT (2013: 211)
explica así lo que requeriría el estándar de prueba de la preponderancia de la prueba: «Debes decidir a
favor del demandante si tu creencia (S) excede tu creencia (rioS), pero decidir a favor del demandado
si tu creencia (S) no excede tu creencia (noS)».
15
In re Winship, 397 U.S. 358 (1970).
16
BROUN et al., 2006: 568. La misma crítica, desde la doctrina inglesa, puede encontrarse en
REDMAYNE (1999: 187, nota 104) respecto de la fórmula del estándar de «prueba clara y convincente».
El primer problema se constata al observar que, de hecho, no es extraño

que los juzgadores tomen decisiones en contra de sus propias creencias.
Así, tanto en el proceso penal como en el civil, puede suceder, por ejem
plo, que el juzgador crea que el demandado o el imputado cometió un cier
to hecho, pero que entienda que no hay prueba suficiente para condenarlo.
Puede suceder también que el juzgador disponga de elementos de juicio
(sobre los que basa su creencia) que no han sido incorporados al proceso o
que posteriormente han sido excluidos y sobre los que, por tanto, no puede
fundar su decisión 17• Las causas de la disonancia entre creencias y hechos
declarados probados pueden ser muy diversas y la concepción que considera
que las creencias del juzgador son condición necesaria de la prueba solo
puede concluir que en esos casos los hechos no están probados, lo que no
parece satisfactorio.
Además, como habrá podido observarse, en algunos de los supuestos se
ñalados, el juzgador no solo puede, sino que debe prescindir de sus creencias
para realizar la selección de los hechos probados que incorpora a su razona
miento. Ese deber viene impuesto por el sistema jurídico de referencia y es un
elemento más para elaborar la distinción entre el hecho de que una proposi
ción esté probada y el hecho de que esta sea tenida por probada por el juzga
dor del caso. En efecto, si en los supuestos en que el juez debe abandonar sus
creencias acerca de los hechos del caso para determinar los hechos probados,
este no las abandona, podrá decirse que el juez tuvo por probada una hipótesis
H, pero que esta no estaba, en realidad, probada.
En segundo lugar, debe enfatizarse que la vinculación se establece entre el
hecho de que el juzgador adquiera la creencia de que H tuvo lugar y la prueba
de H, no entre la credibilidad de H y su prueba. Sin embargo, que el juzgador,
usted lector o cualquier otra persona tenga una cierta creencia no tiene en sí
mismo ninguna capacidad justificativa de H ni tampoco es un indicador de su
valor de verdad 18• No es de extrañar, pues, que algunos epistemólogos que han
dedicado su atención a la prueba jurídica se sorprendan y horroricen de que las
creencias de concretos sujetos se consideren condición necesaria (o incluso
suficiente) de la prueba de una hipótesis fáctica. ¿Alguien consideraría que la
17 THOMAS (2013: 490491) ofrece información empírica, por ejemplo, según la cual un 7 por 100
de los jurados ingleses admiten haber buscado información en intemet sobre los abogados o fiscales del
caso y un 1 por 100 visitó la escena del crimen a través de Google Earth. Respecto de estas situaciones,
véase también JACKSON, 2016: 288.
18 En el mismo sentido, señala TARUFFO (2009c: 104) muy claramente que «[l]a intensidad y
la profundidad del convencimiento no garantizan de ningún modo la verdad de su objeto. Muchas
personas están intensamente persuadidas de muchas cosas respecto de ellas mismas, de los otros, de la
edad del mundo, de la existencia del diablo y de mundos ultraterrenos, pero es claro que la fuerza de
su persuasión no vuelve verdadero aquello en lo que creen». Por eso no resulta coherente asumir una
concepción subjetivista de la prueba (que vincula el concepto de prueba con las creencias del juzgador)
y el objetivo de la averiguación de la verdad (entendida como correspondencia). Un ejemplo de esta
incoherencia se encuentra claramente en ScHWEIZER, 2019.
~~~ ~
prueba de una hipótesis médica depende de que mi traumatólogo lo crea? 19•

Desde luego, si así fuera, no habría manera de atribuirle nunca responsabili
dad por un mal diagnóstico.
En tercer lugar, si se analiza con cuidado la noción de creencia como ac
titud proposicional, se observa que tiene una característica que la hace es
pecialmente inadecuada para dar cuenta del estado mental implicado en la
declaración judicial de hechos probados.' En efecto, puede decirse que las
creencias son algo que nos sucede, es decir, que el acto de tener una creencia
es involuntario 2°. La argumentación de Williams al respecto parece especial
mente convincente: si se pudiera decidir tener una creencia, entonces se podría
decidir tener una creencia falsa, Pero no puede decidirse tener una creencia
falsa y, por tanto, no puede decidirse tener 'una creencia, debido fundamental
mente a la pretensión de verdad que por definición tienen las creencias. Esto
no excluye que las creencias acerca de la ocurrencia de un hecho puedan estar
fundadas en elementos de juicio, pero ese fundamento es simplemente causal,
en el sentido en que si se aportan a un individuo elementos de juicio a favor
de la verdad de una proposición esos elementos pueden causar la creencia de
aquel individuo en la ocurrencia del hecho. Pero, en todo caso, el individuo
en cuestión.nunca podrá decidir tener una determinada creencia al respecto 21.
Por supuesto, esto no significa que no pueda decidirse actuar con el fin de ad
quirir una creencia que no 'se tiene. Así, por ejemplo, si desconozco quién es
el presidente actual de la República Francesa puedo decidir actuar con el fin
de saberlo (lo que implica tener una creencia al respecto); puedo, por ejemplo,
preguntar a un amigo que vive en Francia O consultar alguna página bien in-
formada y actualizada en iritemet. Una vez. he obtenido la información, tengo
la creencia de que Emmanuel Macron es el presidente actual de la República
Francesa. Pero, obsérvese bien, no es el caso de que yo haya decidido tener
la creencia de que Macron es el presidente de Francia. Lo que he decidido es
actuar a los efectos de tener alguna creencia sobre el tema 22. Esto, además, no
es exclusivo de las creencias. Del mismo modo, aunque puedo decidir actuar
para acelerar el ritmo de mis pulsaciones, por ejempló, mediante la realización
de ejercicio ñsico, no puede decirse que la aceleración del ritmo cardíaco sea
un acto voluntario. '
19
En este mismo sentido, véanse HAACK, 2003a: 76; id., 2013: 76 y ss.; LAUDAN, 2006: 124125.
20
Véase P. ENGEL, 1998: 143: id., 2000: 3 y 9, a quien sigo en este punto. En sentido coincidente
véanse, por ejemplo, HUME, 17391740: 824; B. WlLLIAMS, 1973: 148; L. J. COHEN, 1989a: 369; id.,
1991: 467; BRATMAN, 1992: 3; REDONDO, 1996: 183 y ss.; PICINALI, 2013: 852.
21
B. WILLIAMS, 1973: 141 y SS. '
22
Por todo ello, no tiene sentido imponer normativamente la posesión de una creencia deter
minada u ofrecer un premio (una cantidad de dinero, por ejemplo) a cambio de creer una determina
da proposición. En sentido contrario, NAYLOR (1985: 434) ha argumentado que sería posible adoptar
voluntariamente una creencia mediante técnicas de autohipnosis, pero, aunque esto fuera posible, me
parece claramente un caso marginal, especialmente en et ámbito de la discusión de la prueba judicial.
También han puesto en cuestión la involuntariedad de las creencias, entre otros, VAN FRAASSEN, 1984;
LOSONSKY, 2000.
Ahora bien, si esto es así, resulta que tener una determinada creencia
acerca de un evento no puede justificarse en sí mismo puesto que solo los
actos voluntarios admiten justificación. En otras palabras, si admitimos que
el resultado que producen los elementos de juicio presentes en el expediente
judicial es la producción de una determinada actitud proposicional acerca de
la proposición que se pretende probar, entonces resulta que bajo la recons
trucción que se está analizando, el resultado se podría formular como 'Creo
que p'. Y si el hecho de tener una creencia no es justificable en sí mismo,
resultará que no hay posibilidades de justificar ese resultado o, lo que es lo
mismo, la valoración de la prueba realizada por el juez. En otras palabras:
a quienes plantean que una hipótesis fáctica está probada si el juzgador al
canza un determinado estado mental (la convicción, la creencia, etc.) acerca
de ella, la coherencia del razonamiento les lleva necesariamente a tener que
sostener una concepción subjetivista de la prueba, donde la única motivación
necesaria de la decisión adoptada es que esta se corresponda con el íntimo
convencimiento del juez, que esa sea su creencia 23• Basta constatar, entonces,
que el juzgador ha alcanzado esa creencia y, dado que ese no es un acto vo
luntario, no puede exigirse una justificación en sentido estricto del mismo 24.
Otra cosa es la justificación del contenido proposicional de la creencia, es
decir, de la hipótesis fáctica. Por supuesto, es posible justificar ese contenido
proposicional, pero que una hipótesis fáctica esté justificada o no a partir de
un conjunto de pruebas no depende del hecho de que sea creída por cualquier
específico sujeto. Es, en efecto, muy distinto debatir sobre la posibilidad de
justificar el acto de tener una creencia o sobre la justificación del contenido
proposicional de esa creencia. Y lo que la concepción de la prueba que estoy
criticando adopta como condición necesaria para que una proposición esté
probada no es la justificación de esa proposición a partir de las pruebas, sino
el hecho de que el juzgador tenga la creencia de que los hechos que afirma la
proposición han ocurrido.
En ese contexto, lo máximo que se podrá hacer es una investigación em

pírica acerca de las causas de orden psicológico que han llevado al juzgador
23 Por ello, GONZÁLEZ LAGIER (2003: 39 y ss.) califica esta concepción como «falacia de la ínti
ma convicción», por fundarse en una teoría del conocimiento insostenible.
24 Dado que tener una creencia o no tenerla es un acto involuntario, tampoco puede ser objeto de
obligaciones o prohibiciones. Esto puede verse claramente en esta tesis de Bacigalupo, quien defiende
una concepción subjetivista de la prueba y del in dubio pro reo en estos términos: «El principio in dubio
pro reo tiene dos dimensiones que se deberían distinguir: una dimensión normativa y una dimensión
fáctica que, en general, no han sido tenidas en cuenta por la jurisprudencia ni por la doctrina. En esta
última la dimensión fáctica el principio hace referencia al estado individual de duda de los jueces,
y por tanto, debe quedar fuera de la casación, pues el tribunal de casación no puede obligar al tribunal a
qua a dudar cuando este está realmente convencido respecto del sentido de una prueba que se ha perci
bido directamente. Por el contrario, la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma
que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabi
lidad del acusado. Esta norma se vulnera cuando se condena sin haber alcanzado tal convicción». Véase
BACIGALUPO, 1992: 51 (cursivas en el original).
_J
. ~~ ~~~~ ~1
a creer que 'p', a considerar probado que 'p' 25. Y el juzgador, por su parte,
solo podrá incorporar a la motivación de la sentencia, en los sistemas en que
aquella se exija, la explicación (no la justificación) de las causas que le han
llevado a la creencia en 'p' 26•
Esta consecuencia está en consonancia con las tesis de quienes han soste
nido que la libre valoración de la prueba por parte del juez no puede ser más
que la expresión del íntimo convencimiento del mismo acerca de los hechos
ocurridos y escapa, por tanto, a cualquier posibilidad de control 27 y de justifi
cación 28• En cambio, esta es una consecuencia indeseable para quienes preten
25 B. WILLIAMS, 1973: 141 y ss.; REDONDO, 1996: 185 y SS.

26
En ese sentido, dice MONTERO ARocA (1996: 28) que: «La ley dispone que el juzgador debe
conceder a un medio de prueba el valor que estime oportuno conforme a las reglas de la sana crítica,
con lo que la certeza se pone en relación con el convencimiento psicológico del mismo juez. En este
caso cabría hablar de "certeza subjetiva", [ ... ] pues la necesidad de motivar la sentencia ha de llevarle
a exponer de modo razonado cómo ha llegado a formarse su convicción partiendo de los medios de
prueba practicados».
27
Esta forma de entender la prueba ha tenido muy diversas manifestaciones a lo largo de la his
toria y tiene aún hoy una amplia difusión en la dogmática: procesal y en la jurisprudencia. La idea del
«íntimo convencimiento», en su versión actual, procede de la Francia posrevolucionaria (véase, p. ej.,
la Ley 1629 de septiembre de 1791, sobre procedimiento penal). Es destacable, por otra parte, que ya
en las fórmulas lingüísticas se traslucen las distintas formas de entender el modo de tomar de decisiones
acerca de los hechos. En este sentido, mientras que se aprecia un marcado matiz subjetivista en la intime
conviction, no es así en la fórmula alemana de la Freie Beweiswuerdigung, que acentúa, en cambio, la
libertad de la valoración de la prueba (frente a los sistemas de prueba legal). Finalmente, la fórmula
italiana del prudente aprezzamento parece subrayar la razonabilidad como guía a seguir por el juez en la
valoración de las pruebas. Resulta especialmente significativa de la versión más subjetivista la presenta
ción del sistema de libre convencimiento que (distinguiéndolo del sistema de la sana crítica) lleva a cabo
CouTURE (1942: 273), quien sostiene que en aquel sistema: «El magistrado adquiere el convencimiento
de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun contra la prueba de autos». Fi
nalmente, puede verse un análisis de las distintas denominaciones del sistema de libre apreciación de la
prueba en DE SANTO, 1988: 613 y ss. SHAPIRO (2009: 262 y ss.), en un artículo de título ya revelador
{«Changing Language, Unchanging Standard: From "Satisfied Conscience" to "Moral Certainty" and
"Beyond Reasonable Doubt"») da cuenta de la apelación a la valoración de la prueba en conciencia
también en la jurisprudencia inglesa a partir de 1465, en términos muy parecidos a los procedentes de
la fórmula revolucionaria francesa.
Hay que recordar una vez más que, a pesar de que la idea de la prueba como íntima convicción
psicológica se apoya en muchas ocasiones en la teoría de la libre valoración de la prueba, no está lógi
camente implicada por esta. En este sentido, por ejemplo, WRÓBLEWSKI (1975: 211) sostiene que «[!]a
teoría de la libre valoración de la evidencia puede resumirse así: a) el tribunal debería determinar la
"verdad objetiva (material)"; b) para ese fin debería usar todos los medios para obtener el conjunto de
enunciados de evidencia relevantes, y e) se valora la evidencia al margen de cualquier norma jurídica,
de acuerdo con las reglas aceptadas por la ciencia empírica y la experiencia común».
28
Dado que, como afirma P. ENGEL (2000: 11), no somos en sentido estricto responsables por
tener una creencia. En los últimos años se ha producido 'un importante desarrollo de la denominada
epistemología de las virtudes, que pone en discusión, precisamente, la posibilidad de hacemos respon
sables por nuestras creencias. Sin embargo, el centro del debate no es tanto la voluntariedad misma del
acto de tener una creencia, sino si la justificación de las creencias depende o no de que en el proceso de
adquisición y de replanteamiento de tina creencia hayamos seguido un procedimiento epistémicamente
virtuoso (evitando sesgos, prejuicios, asumiendo con humildad la posibilidad del error, tornando seria
mente los argumentos contrarios, etc.). Aunque tengo serias dudas de la viabilidad del proyecto justifi
cativo de la epistemología de las virtudes, no afecta al núcleo del argumento que aquí defiendo, por lo
que no entraré en la discusión. Sobre la epistemología de virtudes, véanse los trabajos fundamentales de
GOLDMAN, 1986; SOSA, 1991; MONTMARQUET, 1993; McDOWELL, 1994; ZAGZEBSKI, 1996; también
LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS EN MATERIA DE HECHOS ... 181
dan una estructuración de la prueba judicial sobre los hechos compatible con
el debido proceso, de modo que permita el control de su justificación por parte
de un tribunal superior o de terceros (sean estos las partes, la comunidad jurí
dica o la propia sociedad). Para salvar este escollo, será necesario abandonar
la vinculación entre la prueba y las creencias del juzgador y dar cuenta de la
actitud proposicional del juzgador hacia los hechos de modo que se incluya el
elemento de la voluntariedad en la selección de los hechos probados del caso.
Volveré más adelante sobre este punto.
La creencia, como actitud proposicional, tiene también una segunda par

ticularidad, que es problemática si se usa la creencia del juzgador como con
dición necesaria de la prueba o como criterio para identificar el umbral de
suficiencia probatoria a través de los estándares de prueba. Me refiero a la in
dependencia del contexto 29• Esto es, nuestras creencias son causadas por una
multitud de factores y de informaciones y pueden ir cambiando a lo largo del
tiempo. Ahora bien, en un momento cualquiera 't' podemos creer que 'p' o no
creerlo, pero no podemos creer que 'p' con relación a un contexto 'c1' y creer
que 'nop' con relación a un contexto 'c2'. No podemos, por ejemplo, creer o
no creer que Hong Kong es una ciudad ruidosa en función de si es lunes o mar
tes o de si nos lo pregunta el alcalde de la ciudad o un ecologista 3°. Y un juez
no puede, por ejemplo, creer que Juan mató a Pedro cuando ejerce su función
de juez y no creerlo cuando no la ejerce (en tanto que simple ciudadano) 31•
La independencia del contexto propia de las creencias plantea serios pro

blemas para dar cuenta de la actitud proposicional implicada en la declaración
de hechos probados en supuestos en que se pide al juzgador que tome la de
cisión sobre la prueba de 'p' sin tener en cuenta alguna información de la que
dispone. Sucede así, por ejemplo, cuando el juez (o, en su caso, el jurado) ha
tenido conocimiento de un elemento de juicio que, posteriormente, ha sido ex
cluido, etc. En esos casos, resulta inevitable que la información aportada por
el elemento de prueba rechazado opere a los efectos de conformar la creencia
del juez o del jurado acerca de los hechos. En cambio, ese elemento de prueba
no podrá ser tenido en cuenta a los efectos de determinar los hechos probados
una presentación general en TuRRr, ALFANO y GRECO, 1999, y para la aplicación al proceso judicial,
Ho, 2008; AM.AYA y Ho, 2013.
29 Al respecto, véanse BRATMAN, 1992: 3; P. ENGEL, 1998: 143144; id., 2000: 3; CLARKE, 2000:
36 y SS.
30 Aunque es perfectamente posible responder de forma distinta a uno y a otro por razones estra
tégicas, en alguno de los dos casos se estará mintiendo respecto de la creencia que se tiene.
31 Debe advertirse que cuando el contenido proposicional de la creencia incluye términos deícti
cos (como 'este', 'tu', 'ahora', 'aquí', etc.) resulta obvio que el valor de verdad de esa proposición es
dependiente del contexto: así, por ejemplo, el valor de verdad de 'hoy llueve en Barcelona' depende
del día al que la proposición expresada se refiera en cada caso (véanse, entre la abundante literatura al
respecto, FREGE, 19181919; PERRY, 1977 y 1979). En esos supuestos, pues, el (valor de verdad del)
contenido proposicional de la creencia será dependiente del contexto, pero no así la creencia misma, no
la actitud proposicional. Al respecto, véase BRATMAN, 1992: 3, nota 4.
del caso. También se puede producir una disociación de este tipo si el juzgador
tiene conocimientos extraprocesales sobre el caso que no han sido incorpo
rados por ninguna de las partes al proceso; es obvio que esos conocimientos
extraprocesales inciden en la conformación de las creencias del juzgador, pero
tampoco en este supuesto pueden ser utilizados para determinar los hechos
probados del caso.
En esos supuestos, la creencia que el juzgador tenga sobre 'p' (creer que
'p', creer que 'no-p' o no creer que 'p') no puede disociarse de forma que ten
ga como ciudadano y otra ~orno juzgador32.
Un problema parecido se presenta en. la situación en que debe decidirse
sobre la prueba de un mismo hecho aplicando estándares de prueba distintos,
por ejemplo, para determinar las posibles responsabilidades penales y civiles.
Si ello debiera ser decidido por un mismo juez o jurado, a partir de idéntico
conjunto de pruebas, no cabe la posibilidad de que el juzgador crea que el
hecho ocurrió a los efectos civiles y que no lo crea a los efectos penales, pero,
en cambio, la vigencia de distintos estándares de prueba hace precisamente
posible que el mismo hecho resulte probado en un ámbito y no en el otro.
Hay dos posibles salidas a este problema, en función de cómo se interprete
a qué hace referencia la graduación de la exigencia probatoria prevista en los
estándares de prueba. La primera vía pasa por entender que la creencia del
juzgador no debe versar sobre 'p' sino sobre 'la probabilidad de que p a partir
de las pruebas presentadas' 33• De este modo, si el juzgador creyera que la pro
babilidad de que 'p' es 'x', cabría la posibilidad de que esa creencia conllevara
la condena, de acuerdo con el estándar de prueba civil, y la absolución, de
acuerdo con el estándar de prueba penal, por ejemplo.
El problema es que ello supone que el criterio para determinar el umbral
de suficiencia probatoria utilizado por el estándar de prueba no sea ya la pro
babilidad (baconiana) de que un hecho haya sucedido a la luz de las pruebas,
sino la creencia del juzgador en esa probabilidad. Recordemos, sin embargo,
que el hecho de que un sujeto cualquiera crea que la probabilidad de que un
evento haya ocurrido es 'x' es totalmente mdependiente de que esa sea, efec
tivamente, la probabilidad porque: i) la relación entre creencias y realidad es
contingente; ii) tener una creencia sobre la probabilidad de un evento dadas las
pruebas es un acto involuntario y, por ello, no admite justificación, y iii) tam
bién que es totalmente dependiente del sujeto decisor, de modo que ante las
mismas pruebas dos sujetos pueden tener creencias distintas, sin posibilidad
de considerar erróneas ninguna de las decisiones subsiguientes, dado que el
32
Cabe recordar que si definimos la prueba a partir de las creencias del juzgador (i. e., 'p' está
probada si el juzgador cree que 'p'), entonces esas creencias deben ser sobre los hechos y no sobre si en
el proceso están probados, porque en este último caso se caería en un círculo vicioso.
33
Así parecen entenderlo, por ejemplo, los citados Trcnf, 2019b: 296; SCHWEIZER, 2019: 20.
~~~
LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS EN ~ERIA DE HECHOS ... 183
criterio de decisión sería, precisamente, que tengan la creencia. Todo ello con
lleva que formular los estándares de prueba en estos términos no respete va
rios de los requisitos metodológicos desarrollados en el primer capítulo.
Por otro lado, si los estándares de prueba recurren a las creencias de los
juzgadores sobre la probabilidad de las hipótesis para identificar el umbral de
suficiencia probatoria, resulta imposible que cumplan su función de distribuir
el riesgo del error sobre la base de la mayor o menor exigencia probatoria.
En el capítulo anterior he argumentado que cuanto mayor es la exigencia que
impone el estándar de prueba, mayor es también el riesgo del error que se im
pone a la parte sobre la que recae la carga de la prueba. Pero no está dicho que
la exigencia probatoria que imponga un estándar E1 que requiera la creencia
del juzgador en una probabilidad x para considerar probada una hipótesis H
sea menor que la que imponga un estándar E2 que requiera la creencia del
juzgador en una probabilidad x + 1 para los mismos efectos 34• Los dos es
tándares son simplemente distintos, pero no requieren uno más que el otro.
Que sea más o menos exigente satisfacer un estándar de ese tipo depende de
lo que se necesite para producir en cada juzgador las respectivas creencias y
puede suceder perfectamente que el que se encuentre en la situación de apli
car E2 alcance la creencia en H con un acervo probatorio menor que el que
deba aplicar E135• Y si el criterio previsto por los estándares es que alcancen
las respectivas creencias, no hay más que discutir.
La segunda manera de intentar dar cuenta simultáneamente de que los es
tándares de prueba imponen grados distintos de exigencia probatoria y que lo
hacen por referencia a las creencias de los juzgadores pasa por sostener que
lo que varía de un estándar de prueba a otro es el grado de firmeza o de con
fianza que el juzgador debe tener en sus creencias sobre las hipótesis fácticas 36•
Al hacerlo así, la proposición que el juzgador debería creer es la que afirma la
ocurrencia de un hecho y la probabilidad sería una magnitud que calificaría el
grado de confianza que el juzgador tenga en su creencia. Es fácil observar que
estas son precisamente las bases de lo que los clásicos defensores de la proba
34 Para un defensor de la probabilidad matemática esta sería una forma incorrecta de presentar las
cosas, puesto que toda probabilidad debe situarse entre O y 1 y una probabilidad de x + 1 sería siempre
superior a l. La perplejidad se disuelve si se recuerda que, en mi opinión, Ja noción de probabilidad
implicada en el razonamiento probatorio en el proceso judicial es de tipo baconiano, es decir, no mate
mática, y no Je son aplicables los axiomas de Kolmogorov. En todo caso, si se prefiere, puede decirse
lo mismo en estos términos: no está dicho que Ja exigencia probatoria que imponga un estándar E1 que
requiera la creencia del juzgador en una probabilidad x para considerar probada una hipótesis H sea
menor que Ja que imponga un estándar E2 que requiera la creencia del juzgador en una probabilidad x'
(dondex' >x) para los mismos efectos.
35 En esta línea creo que puede entenderse lo sostenido por CASTILLO DE LA TORRE y GIPPINI
FoURNIER (2017: 35), en el sentido de que la íntima convicción no supone la adopción de ningún están
dar de prueba particular, más o menos exigente.
36 A esta interpretación se puede adscribir lo dicho por el magistrado Hadan en In re Winship,
que es seguido por buena parte de la jurisprudencia y la doctrina estadounidense. En el mismo sentido,
véanse, entre otros muchos, DENNIS, 1999: 491; LOWEY, 2009: 68 y 71.
bilidad subjetiva llamaron la disposición del sujeto a apostar en la verdad de la

hipótesis 37• No es casualidad, pues, que esta segunda vereda nos conduzca a los
problemas del intento de dar cuenta del razonamiento probatorio a través de la
probabilidad subjetiva, que ya fueron analizados en el primer capítulo.
Antes de cerrar este epígrafe, vale la pena considerar una posibilidad
apuntada en algunas legislaciones y también en parte de la doctrina. Así, por
ejemplo, en algunos códigos procesales se advierte que el convencimiento o
creencia del juzgador debe haberse adquirido conforme a las reglas de la sana
crítica, lo que, en el mejor de los casos, llevaría a vincular el resultado «hecho
probado» con la adquisición de una creencia racional o justificada por parte
del decisor38•
Esta última posibilidad es interesante, porque parecería que puede estable
cer un puente entre la apelación a estados mentales como criterios de decisión
y la concepción racional de la prueba. Una interpretación en esa línea podría
recabarse, por ejemplo, del art. 386 del Código procesal civil y comercial de la
Nación argentina o del art. 371 del Código procesal civil brasileño. De acuer
do con esta tesis, estaría probado si el juzgador ha alcanzado la convicción
racional de la ocurrencia del hecho. Sin embargo, pese a parecer un avance
en la buena línea, al exigir que la creencia sea racional, esta sigue siendo una
tesis inadecuada. Veamos por qué: Tener una convicción o una creencia y que
esta sea racional 39 son dos propiedades independientes, que se pueden dar en
cualquier combinación entre ellas. Así, caben cuatro posibilidades:
l. Tener la creencia de que 'p' y que sea racional tenerla.
2. Tener la creencia de, que 'p' y que no sea racional tenerla.
37 Véase PAPINEAU, 2012: 95 y ,SS.

38
Esta fue la posición de clásicos como CARRARA, 1860: 356, o FRAMARINO DEI MALATESTA,
1895:5158. Así, Carrara sostuvo muy claramente que «[e]n otro tiempo, el arbitrio del juez fue un
gigante de cien brazos, pero en una buena legislación ese arbitrio debe limitarse, en cuanto sea posible.
Respecto al procedimiento, no puede dejarse a facultad suya, pues, por lo contrario, fue instituido para
frenarlo, y sería burlarse del pueblo el dictar preceptos de procedimiento dejando su observancia a gusto
del juez [...]. En lo tocante al juicio acerca del hecho, el juez no tiene verdadero arbitrio, ni siquiera
cuando se acepta su convicción íntima, pues siempre debe convencerse según la razón y según el proce
so» (cursivas en el original). Más recientemente, sostienen esta exigencia, por ejemplo, NoBILI, 1974:
281; BREWER, 1998: 1596 y ss.; Ho, 2008: 131, 142, 178179 y 185199; FERNÁNDEZ LóPEz, 2009:
97; UBERTIS, 2015: 133139; GAMA, 2021: 24 y ss. También es esta, por ejemplo, la interpretación
dominante del art. 286 del Código Procesal Civil alemán (ZPO), antes citado, sobre la que puede verse
BRINKMANN, 2004: 978880. Más ampliamente, según DAMASKA (1990: 97; id., 2019: 121 y ss.), esta
concepción (que denomina de la «convicción razonada») sería prevalen te en el derecho procesal penal
europeo continental.
39
No es unívoco qué puede significar que una convicción o creencia es racional. La racionalidad
podría, por ejemplo, estar referida al procedimiento de adquisición de la creencia o a la justificación del
contenido proposicional de la creencia a partir de ciertas premisas. Esto puede observarse respecto de
algunos de los autores citados en la nota precedente: por ejemplo, Ho parece apuntar a lo primero, mien
tras Gama parece referirse a lo segundo. A los efectos de mi argumento, asumiré esta última posibilidad,
considerando que sería racional tener una creencia si su contenido proposicional es la conclusión que
se infiere de forma justificada a partir de los elementos de juicio aportados. Obvio aquí el problema del
grado de exigencia probatoria que esa justificación exija.
3. No tener la creencia de que 'p' y que sea racional tenerla.

4. No tener la creencia de que 'p' y que no sea racional tenerla.
Si para que pueda decirse que un hecho está probado se exige la creencia
racional en el mismo del juzgador, parece claro que solo en el caso 1 esta
condición se cumple. Sin embargo, en mi opinión es claro que en el caso 3
también debería considerarse 'p' como probado, puesto que por hipótesis esa
es la conclusión que es racional alcanzar a partir de los elementos de juicio
aportados al proceso; 3 sería un caso en que el juzgador no tuvo por proba
do 'p', pero debió tenerlo. Pero para poder afirmar esto debemos abandonar
completamente la vinculación, incluso como propiedad necesaria pero no su
ficiente, entre hecho probado y creencias del juzgador'",
En definitiva, incluir como condición necesaria para que una hipótesis fác
tica esté probada que el juzgador deba tener la creencia de que la hipótesis
es verdadera desemboca necesariamente en una concepción subjetivista de la
prueba, que impide el control del razonamiento probatorio, precisamente por
que el parámetro de decisión es el convencimiento del propio decisor.
Cuestión distinta es la vinculación de la prueba con la credibilidad racional,
es decir, con lo que sería racional creer a la luz de las pruebas disponibles, pero
en este caso ya no se conecta la prueba con el estado mental que de hecho tenga
el juzgador, sino con lo que debería creer si es racional. Poner el énfasis en la
credibilidad de las diversas hipótesis fácticas y no en si, de hecho, son creídas
por los juzgadores es un paso en la buena dirección. Al hacerlo, sin embargo,
40 El mismo planteamiento crítico puede hacerse frente a la expresión «duda razonable» que forma
parte del típico estándar de prueba para el proceso penal. Si mediante el término «duda» se hace referen
cia al estado psicológico de duda, que es también un estado mental subjetivo, de nada sirve añadirle el
adjetivo «razonable», porque seguiría siendo condición necesaria del cumplimiento del estándar que
el juzgador tenga el estado mental (como todos, subjetivo) de duda. Por eso, equivoca la defensa FlNDLEY
(2018: 12691270) cuando, frente a las críticas de Laudan al «más allá de toda duda razonable», pone el
énfasis en la razonabilidad, obviando la subjetividad de la duda. Una buena parte de la doctrina procesal
penalista italiana, en esta línea, sostiene la necesidad de objetivar la noción de duda contenida en la for
mulación del «más allá de toda duda razonable»: «[l]a probabilidad lógica, que constituye el esquema ra
cional del juicio, no toma en consideración el convencimiento personal del juez acerca de Ja culpabilidad
del imputado, sino que requiere que un sólido y coherente acervo probatorio confirme inductivamente la
afirmación de Ja culpabilidad. No importa lo que subjetiva e irracionalmente piense el juez, sino lo que el
mismo juez pueda razonablemente inferir de las pruebas aportadas» (MAZZA, 2014: 723). Respecto de
esta discusión, GAMA (2021: 25) me ha atribuido una tesis algo confusa. Así: en sus palabr_as, «en contra
de lo que sostiene Ferrer, incorporar creencias o convicciones en el razon~ento probatono 1;º. condu~e
necesariamente a una concepción irracional de la prueba». Y, desde luego ti~ne r~ón, con el umco matiz
de que nunca he sostenido tal cosa. Es ~laro que el razo~anúen~o probatono del JU~~ador de los hechos
no puede hacerse con total prescindencia de sus creencias: na~e Ruede tomar declSl.ones al margen de
sus creencias. Además, si esas creencias sobre los hechos están JUStific_adas, en e~ se~tI_d? de que resultan
de una adecuada valoración de la prueba y del estándar de prueba aplicable, sena difícil sostener que la
decisión es irracional. Sucede, sin embargo, que no es el hecho de que el juzgad?r ten~~ esas cre~ncias lo
que justifica la decisión, sino la corroboración aportada por l~s prue~ll:s,y la satisfll:cc10~ del estandarcrde
prueba aplicable. Si estas dos condiciones se dan, aquella sera la decisión probatona rac10~al, al mar,,~n
de si el decisor lo cree así 0 no. Es por ello que el he~~~ de que el decis~r tenga una determmada cr~encia
es irrelevante justificatoriamente, lo que sí es la pos1c10n que he sostemdo y sostengo en este trabajo.
las creencias que tengan los decisores sobre los hechos devienen irrelevantes:
ya no importa si, de hecho, el juzgador cree que 'p' sino si a la luz de las prue
bas disponibles 'p' es creíble, es decir, sería una creencia justificada 41• El deba
te en la literatura epistemológica se centra precisamente en el punto de la jus
tificación de las creencias. Por el contrario, la asunción mayoritaria en materia
probatoria jurídica parece ser la absurda tesis de que las creencias del juzgador
justifican sus decisiones. De la justificación de las creencias a que las creencias
justifiquen parece haber un pequeño cambio, pero, en realidad, hay un abismo.
Volveré sobre este punto, más adelante, en el epígrafe 3.3 de este capítulo.
3. LA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES SOBRE

LOS HECHOS COMO EXIGENCIADEL DEBIDO PROCESO
La exigencia de motivación de las decisiones judiciales ha sido una cons

tante, tanto a nivel nacional como intemaeional. Así, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha considerado que forma parte del derecho a un proce
so con todas las garantías que la decisión judicial sea motivada o razonada
(art. 6.1 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales)42, y, del mismo modo, la C01te Interamericana de
Derechos Humanos ha sostenido que:
El deber de motivación es una de las debidas garantías incluidas en el
art. 8.1 [de la Convención Americana sobre Derechos Humanos] para salva
guardar el derecho a un debido proceso43•
41
Entiendo que es precisamente este punto el que. pasa inadvertido a TUZET (2014a: 1525 y ss.),
a quien le parece poco convincente mi propuesta de desvincular conceptualmente la noción de prueba
de las creencias del juzgador. Así, sostiene que considerar involuntarias las creencias es algo insensato,
que tomaría un sinsentido todo el debate epistemológico acerca de la justificación de creencias e incluso
la propia noción de conocimiento, que requiere de la de creencia justificada. Sucede, sin embargo, que
cuando se discute en epistemología de la justificación de creencias no se está pensando en la justifi
cación del acto de tener una creencia, sino en la justificación inferencia! del contenido proposicional
de la creencia a partir de un conjunto de informaciones (que son también proposiciones). Esto último
es lo que llamo «credibilidad» para evitar la ambigüedad. En cambio, no tendría sentido alguno que la
supuesta justificación del acto de creer pretendiera obtenerse inferencialmente de la información recibi
da, porque no hay relaciones lógicas entre actos y proposiciones. El error, insisto, es considerar que el
hecho de que el juzgador crea que 'p' es condición necesaria (sea o no también suficiente) para que 'esté
probado que p', En el caso de Tuzet el error está implícito en su consideración de que para que pueda
decirse que 'está probado que p' el juez debe conocer que 'p' (ibid.: 15271528), puesto que ello requie
re que el juez crea que 'p', que esa creencia esté justificada (en el sentido de que lo esté el contenido
proposicional de la creencia) y que 'p' sea verdadera.
42
Véanse, entre otras muchas, las STEDH en los casos Vande Hurk c. Holanda, de 19 de abril de
1994, P~1!Íº 61; Ruiz T?rrija c. España, de 9 de diciembre de 1994, párrafo 29; Suominen c. Finlandia,
de 1 ~3eJu110de ~003, parrafo 34, y Juez Albin: c. España, de 10 de noviembre de 2009, párrafo 21.
Sente~crn de la _C?rteJ?H de 5 de agosto de 2008, caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera
de_ lo Contenczoso Administrativo»¡ v. Venezuela, Serie C, núm. 182, párrafo 78. Dicha sentencia fue la
primera en la que la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró explícitamente, siguiendo la
doctrina del Tnbunal Euro~eo de Derechos Humanos, que la motivación de las resoluciones judiciales
es parte del derecho al debido proceso. Le ha seguido una jurisprudencia constante y abundante en el
misma línea de concebir el deber de motivación como instrumental, el aspecto

más importante de su función endoprocesal, en mi opinión, es la que cumple
la motivación como límite a lo decidible62• Así, entendida la motivación como
justificación de la decisión, el deber de motivar opera como una garantía de la
correcta administración de justicia y, por ello, del debido proceso 63•
En su faceta extraprocesal, la motivación permite a toda la sociedad el
control de las decisiones judiciales a través de la publicidad de las propias
decisiones y de sus fundamentos. Evidentemente, no es esperable que ese
control sea efectivamente ejercido por millones de ciudadanos, pero el cono
cimiento de la motivación permite a los juristas no involucrados en el proceso
un análisis crítico de las decisiones y el conocimiento de sus fundamentos a
los efectos de predecir decisiones futuras. Y a través de los medios de comu
nicación se posibilita también el escrutinio ciudadano como límite y balance
imprescindibles de cualquier poder democrático 64•
Las dos funciones, endoprocesal y extraprocesal, de la motivación enten
dida como justificación están claramente reconocidas, por ejemplo, en la doc
trina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como puede verse
en la Sentencia V. R. P., V. P. C. y otros v. Nicaragua, de 8 de marzo de 2018:
La Corte ha precisado que la motivación «es la exteriorización de la justi
ficación razonada que permite llegar a una conclusión» [Sentencia Chaparro
Álvarez y Lapo Íñiguez v. Ecuador, párr. 107] y conlleva una exposición racio
nal de las razones que llevan al juzgador a adoptar una decisión. La relevancia
de esta garantía se encuentra ligada a la correcta administración de justicia y
a evitar que se emitan decisiones arbitrarias. Asimismo, la motivación otorga
credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrá
tica y demuestra a las partes que estas han sido oídas.
Ello, se encuentra ligado con otro de los aspectos que realzan el valor de
la motivación como garantía, que es proporcionar la posibilidad, en aquellos
casos en que las decisiones son recurribles, de criticar la resolución y lograr
un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. De este modo,
la Corte ya ha señalado que «la motivación de la decisión judicial es condición
62 En este sentido, véanse IACOVIELLO, 1997: 8; GASCÓN ABELLÁN, 1999: 202; LOPES, 2011: 89.
TARUFFO (1975: 400) habla incluso de la motivación como «condición de "jurisdiccionalidad" de los
mandatos del juez, en el sentido de que los mismos constituyen expresión de la jurisdicción cuando se
encuentran motivados». También UBERTIS (2002: 1620), de forma más general, considera el respeto
del debido proceso como una condición necesaria para que pueda hablarse de jurisdicción.
63 En el mismo sentido, RoBERTS, 2011: 215, al que me remito también para la jurisprudencia
inglesa allí citada. Vale la pena citar de nuevo la Sentencia de la Court of Appeal inglesa en el caso
Flannery v. Halifax Estate Agencies Ltd., en la que se considera el deber de motivar las decisiones como
«Una función del debido proceso y, por ello, de la justicia» (1999) 149 NLJ 284.
64 En este sentido, TARUFFO (1975: 361) ha considerado el deber de motivación como una «ga
rantía de controlabilidad democrática sobre la administración de justicia». Véanse también, en la misma

línea, NIETO, 2000: 165; TARUFFO, 2009b: 518519; ALISTE SANTOS, 2011: 156157. Las dos funcio
nes de la motivación, endoprocesal y extraprocesal, pueden encontrarse también en la jurisprudencia
inglesa sobre el deber de motivar. Al respecto, véanse la presentación y las sentencias citadas en Ho,
2000: 4750.
de posibilidad para garantizar el derecho de defensa» [caso Zegarra Marín v.

Perú, párrs. 147 y 155] 65• '
3.2. Los estándares de pruebacomo precondición para la posilbilidad

de motivarlas decisiones sobre los hechos
1
Llegados a este punto, procede preguntarse si es posible motivar las deci

siones sobre los hechos si se parte de un concepto de prueba o de estándares
de prueba que establezcan como criterio para que un hecho esté probado que
el juzgador crea que el hecho ocurrió. Y la respuesta no puede ser más que ne
gativa.
Conviene recordar que quienes sostienen una concepción subjetivista de la
prueba, vinculando la prueba con las creencias de los juzgadores, consideran
decisivo que estos adquieran, de hecho, la creencia de que los hechos ocurrie
ron de un cierto modo, no que la hipótesis [correspondíente tenga credibilidad
a la luz de las pruebas presentadas. En ocasiones se añade que la creencia debe
ser racional (es decir, que lo creído sea creíble a la luz de las pruebas), pero no
deja de presentarse siempre como condición necesaria que el juzgador tenga,
de hecho, la creencia. Dado que tener unacreencia, como hemos visto, no es
voluntario, el acto en sí mismo no admite: el discurso de la justificación. No
podemos pedir al juez que justifique el acto de adquirir una creencia, como no
podemos pedirle que justifique el movimiento reflejo de su pierna al recibir
un golpe en una parte de su rodilla. Sí pueden ser justificados los contenidos
proposicionales de las creencias (y a ello se hace referencia cuando se habla
de creencias justificadas), pero no el hecho mental de tener la creencia. Por
ello, si el criterio de decisión es el hecho de que el juzgador tenga la creencia
(o la convicción o una creencia firme o la creencia en que un evento sucedió
con un cierto grado de probabilidad), no tiene sentido exigir que ofrezca una
justificación de ello, que es conceptualmente imposible de dar. No es extraño,
pues, que la concepción subjetivista de la prueba nunca haya requerido la mo
tivación de las decisiones probatorias 66. ·
65
Sentencia V. R. P., V. P. C. y otros v. Nicaragua, de 8 de marzo de 201's, párrafos 254255. La
vinculación entre la prueba como mecanismo para la averiguación de la verdad, la motivación y el de
bido proceso puede encontrarse también en TARUFFO, 2009c: 134137.
66
Para esta concepción de la prueba, solo sería posible la motivación como explicación del iter
mental que ha llevado al juzgador a adquirir la creencia. Sin embargo, en tanto que explicación, ella
no tiene ningún valor justificativo de la decisión, tampoco ninguna utilidad a los efectos de dotar de
sentido y hacer posibles los recursos, porque un tribunal superior lo máximo que podrá decir es que su
creencia es otra y manda más (que es lo que sorprendentemente dijo el Tribunal Constitucional español
en su Sentencia 124/1983, FJ l.º). Queda la posibilidad de entender la motivación como explicación
de los motivos que han llevado a tener la creencia. Más; allá, sin embargo, de que una explicación de
ese tipo no tiene el menor interés para las funciones de lá motivación que he presentado, sucede que el
funcionamiento de nuestro cerebro en el proceso de adquisición de creencias es, a día de hoy, opaco a
nosotros mismos: solo muy superficialmente podemos explicar qué nos ha llevado a tener una creencia
_l
El problema, una vez más, está en la incompatibilidad de esta concepción

con el derecho al debido proceso. Si el deber de motivar las decisiones es una
exigencia del debido proceso, como hemos visto en el epígrafe precedente,
una concepción de la prueba que hace conceptualmente imposible la moti
vación es también incompatible con el debido proceso. Es por esto, también,
que formular estándares de prueba apelando como criterio a las creencias del
juzgador no solo incumple los requisitos metodológicos expuestos en el pri
mer capítulo, sino que, de nuevo, es contrario al derecho a un proceso con
todas las garantías. El respeto de ese derecho fundamental exige, pues, que
los estándares de prueba se formulen apelando a criterios intersubjetivamente
controlables que hagan referencia a la capacidad justificativa que tengan las
pruebas sobre las hipótesis fácticas a probar y que sean capaces de identificar
un umbral de suficiencia probatoria con la menor vaguedad posible.
Frente a esta conclusión, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos se encontraron forzados
a sentar jurisprudencia sobre la compatibilidad con el derecho al debido pro
ceso de los juicios con jurado en los que no se requiere del mismo que justi
fique sus decisiones. El Tribunal Europeo lo hizo en la Sentencia de la Gran
Sala, Taxquet c. Bélgica, de 16 de noviembre de 201067; y la Corte Intername
ricana en la Sentencia V. R. P., V. P. C. y otros v. Nicaragua, de 8 de marzo de
2018, que sigue casi por completo la estrategia argumentativa de la primera.
Las dos, en un ejercicio de realpolitik, optaron erróneamente por declarar la
compatibilidad con el debido proceso de las decisiones inmotivadas de los
jurados, basadas en estándares de prueba subjetivos 68•
y, a veces, no somos capaces de hacerlo en absoluto. En ese proceso intervienen nuestro background,
nuestras experiencias vitales, nuestros prejuicios y sesgos, nuestra ideología, etc., en un modo que no
somos capaces de reconstruir. Por ello, si «está probado que 'p'» significa que el juzgador se convenció
(adquirió la creencia) de que 'p', entonces no tiene sentido exigir motivación ni como explicación ni
como justificación.
67 Vale la pena recordar que la Sección 2.' del TEDH ya se había pronunciado sobre el caso, en
Sentencia de 13 de enero de 2009, en cuyo párrafo 65 se afirma que «[e]l hecho de que los miembros
del jurado, que no son jueces profesionales, basen su veredicto en su convicción personal y no se les
exija motivar su decisión significa que no están vinculados por ninguna jerarquía entre los tipos de
pruebas que tomen en consideración. Sin embargo, esta regulación procesal no permite comprobar
si la convicción se basó de forma significativa en pruebas no derivadas de fuentes anónimas» (dado
que la policía había relatado la existencia de un testigo de cargo anónimo, que no fue examinado en el
proceso penal que dio origen a la sentencia del TEDH). Aunque la sentencia no es muy clara al respecto,
de ello parecía implicarse la obligación de motivar los veredictos de los jurados, lo que dio lugar a que
Bélgica aprobara en este sentido una reforma de las reglas del proceso penal. El Gobierno belga solicitó
posteriormente la remisión del asunto a la Gran Sala del TEDH, que dictó en 201 O la sentencia indicada
en el texto, estableciendo que el Convenio no requiere la motivación de los veredictos del jurado. Sobre
la Sentencia del caso Taxquet c. Bélgica y la obligación de motivar los veredictos, pueden verse, entre
otros trabajos: RoBERTS, 2011; TRAMAN, 2011: 613 y ss.; CoEN, 2014; Mat. COHEN, 2016: 422 y ss.;
JACKSON, 2016: 296 y ss.; COEN y DoAK, 2017: 795 y ss.; NARDELLI, 2019: 215 y ss.; BLOMCOOPER,
2019: 48 y SS.
68 Es significativo que las dos sentencias, de una llamativa similitud argumentativa, inician su
motivación destacando el número de Estados firmantes de los respectivos convenios internacionales

de derechos humanos que cuentan con tribunales de jurado y su tipología. Es evidente que cuántos
~ ~ ~
Es importante destacar, para lo que importa en este trabajo, que tanto la

legislación procesal penal belga como la nicaragüense que eran de aplicación
a los casos que finalmente llegaron a las instancias internacionales preveían
que la decisión que los jurados debían adoptar sobre los hechos se basara en su
íntima convicción. Así, el art. 342 del Código de Instrucción Criminal belga,
que reproducía el mismo artículo del Código de Instrucción Criminal fran
cés de 1808, establecía que antes de proceder a la deliberación del jurado, su
portavoz debía dar lectura a la siguiente instrucción, que, además debía ser
expuesta en caracteres destacados en el lugar más visible de la sala:
La ley no pide cuenta a los jurados de los medios a través de los cuales
alcanzan su convicción; les ordena que :'se interroguen a sí mismos en silencio
y recogimiento, y que busquen en la sinceridad de su conciencia, qué impre
sión han causado en su razón las pruebas presentadas contra el acusado y los
medios de su defensa. La ley no les dice: «Considerarán cierto cualquier hecho
manifestado por tal o cual número de testigos»; tampoco les dice: «No con
siderarán suficientemente acreditada laprueba que no esté constituida por un
acta, un documento, un número de testigos o un número de indicios»; la ley
solo les hace esta pregunta, que contiene el alcance de la función que tienen
conferida: «¿tiene usted la íntima convicción?» 69•
Prácticamente la misma formulación,' fruto de la común inspiración en

el Código de Instrucción Criminal francés, estaba contenida en el art. 305
del Código de Instrucción Criminal nicaragüense 70•
Estados tengan ese tipo de sistema de enjuiciamiento no dice nada sobre su adecuación a los derechos
reconocidos en aquellos convenios, pero sí, en cambio, ofrece una imagen de lo costoso que pudiera
ser declararlo inconvencional. Por ello, ambas sentencias consideran que es competencia de los Estados
decidir sobre el diseño del proceso judicial y, en especial, si optan por atribuir a jueces profesionales o
a jurados populares la competencia de tomar decisiones sobre los hechos, siempre que se respeten los
derechos reconocidos en las respectivas Convenciones internacionales. No forma parte del cometido
del TEDH ni de la Corte IDH, dicen ambas sentencias, uniformar los sistemas de administración de
justicia de los Estados firmantes de aquellas Convenciones. Siendo esta autolimitación muy razonable,
lo que es más discutible es que para validar los diversos sistemas de enjuiciamiento por jurado vigentes,
tanto el TEDH como la Corte IDH hayan optado por excepcionar su propia doctrina sobre el derecho
a una decisión motivada y basada, añado yo, en estándares de prueba intersubjetivamente controlables.
Argumentaré enseguida en el texto esta posición.
69
Dicho artículo fue derogado, después de la sentencia de la Sección 2.ª del TEDH de 2009, por
la Ley 20091221/14, relativa a la modificación de la Cour d'Assises. El vigente art. 327 del Código de
Instrucción Criminal, resultante de la modificación intn;>ducida por aquella ley, establece que «[a]ntes
de comenzar la deliberación, el presidente dará lectura. a la instrucción siguiente, que estará también
colgada en grandes caracteres en el lugar más visible dela sala de deliberaciones: "La ley prevé que no
se puede pronunciar una condena salvo que resulte de los elementos de prueba admitidos que el acusado
es culpable más allá de toda duda razonable de los hechos que le son imputados"».
10
Su dicción literal era: «Al quedar solos los juradps, el presidente les hará la siguiente adverten
cia que debe estar escrita con gruesos caracteres y fíjada en la pieza en que se reúna el jurado: "La ley
no pide a los jurados cuenta de los medios por los cuales'han llegado a formar su convencimiento, ni les
prescribe reglas de las cuales deban deducir especialmente la certeza de los hechos. Ella les prescribe
solamente interrogarse a sí mismos, y buscar en la sinceridad de su conciencia qué impresión han hecho
en su razón las pruebas producidas en contra y en defensa del acusado. La ley no les dice tendréis por
verdad tal hecho afirmado por tal número de testigos, ella no les hace sino esta sola pregunta, que resu
me todos sus deberes: ¿Tenéis una íntima conviccíónr?».
i
~~~~~
Estas regulaciones, en las que el jurado toma la decisión sobre los he
chos sobre la base de su íntima convicción y sin motivación, no parecieron
sin embargo contrarias al debido proceso al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ni a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El primero, en
estos términos:
[E]l Convenio no exige que los jurados motiven su decisión y [ ... ] el art. 6
no se opone a que un acusado sea juzgado por un Jurado popular ni siquiera en
el supuesto de que su veredicto no esté fundamentado. Sin embargo, para que
se cumplan las exigencias de un proceso justo, el público y, en primer lugar,
el acusado, debe poder comprender el veredicto que se ha emitido. Esta es una
garantía fundamental contra la arbitrariedad 71•
"La Corte Interamericana llegó a la misma conclusión, afirmando lo si
guiente:
[L]a falta de exteriorización de la fundamentación del veredicto no vulnera
en sí misma la garantía de la motivación. En efecto, todo veredicto siempre
tiene motivación, aunque como corresponde a la esencia del jurado, no se ex
presa. Pero el veredicto debe permitir que, a la luz de las pruebas y el debate
en la audiencia, quien lo valora pueda reconstruir el curso lógico de la decisión
de los jurados, quienes habrían incurrido en arbitrariedad en el supuesto en que
esta reconstrucción no fuera viable conforme a pautas racionales72•
Finalmente, aunque el TEDH no se pronunció expresamente sobre la ínti
ma convicción como criterio de decisión probatoria, sí lo hizo, en cambio, la
CorteIDH:
La íntima convicción no es un criterio arbitrario. La libre valoración que
hace el jurado no es sustancialmente diferente de la que puede hacer un juez
técnico, solo que no lo expresa 73•
71
Sentencia de la Gran Sala, Taxquet c. Bélgica, de 16 de noviembre de 2010, párrafo 90.
72
Sentencia V. R. P., V. P. C. y otros v. Nicaragua, de 8 de marzo de 2018, párrafo 259. En este
punto la Corte menciona la doctrina coincidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en par
ticular el caso Saric c. Dinamarca, núm. 31913/96. Decisión de admisibilidad de 2 de febrero de 1999,
pp. 1415.
73
Sentencia V. R. P., V. P. C. y otros v. Nicaragua, de 8 de marzo de 2018, párrafo 262. No es cla
ro, entonces, si en atención a esto último un sistema de enjuiciamiento penal por jueces profesionales
basado en la íntima convicción y sin motivación se consideraría también acorde con la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, con la condición de que se pudiera reconstruir (imaginar) el
razonamiento que llevó al juez a decidir a partir de las pruebas presentadas. Y si no se acepta esto, la
Corte debería argumentar cuáles son las diferencias que sí lo hacen acorde en el caso del jurado. En
todo caso, en la Sentencia Lori Berenson Mejíav. Perú, de 25 de noviembre de 2004, párrafos 178179,
la Corte IDH ya había considerado acorde con la Convención el criterio de valoración de la prueba
«en conciencia» por parte de jueces profesionales, en un sentido totalmente opuesto a cuanto estoy
defendiendo en este libro. En Taxquet c. Bélgica (párr. 91), el TEDH sí hace una explícita mención a
la obligación de motivar por parte de los jueces profesionales, sin que en mi opinión se pueda justificar
que el derecho de las partes a conocer las razones de la decisión exista solo si el juzgador de los hechos
es un juez profesional y no si es un jurado. La tensión entre el derecho a una decisión judicial motivada
y la institución del jurado se puede ver claramente también en algunas legislaciones procesales. Como
ejemplo, véase lo que establece el art. 106 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires:
«Las sentencias y los autos deberán ser motivados, bajo sanción de nulidad. [ ... ] En el caso del juicio
·- ·~ -· ····~
Más allá de las evidentes inconsistencias respecto de la doctrina sobre el

deber de motivación de las decisiones entre estas sentencias del TEDH y de
la Corte IDH con su línea jurisprudencia! previa 74, conviene preguntarse si
es posible respecto de un veredicto en el que no se expresen las razones que
lo justifiquen, «comprender el veredicto» o «reconstruir el curso lógico de
1
la decisión de los jurados» 75• Veamos un ejemplo no jurídico: imaginemos

que Pedro debe tomar una decisión basada en la regla «si la fuerza del viento
supera los 20 km/hora, cierre la ventada».' Conocemos que en el momento
en que Pedro tomó la decisión disponía de información meteorológica fiable
y que Pedro decidió cerrar la ventada. Aun, cuando Pedro no haya expresado
las razones que justificarían su decisión, podemos reconstruir el razonamiento
justificativo (que no tiene por qué coincidir con el motivacional), porque cono
cemos los hechos (la información meteorológica de la que disponía), la regla
aplicable («si la fuerza del viento supera los 20 km/hora, cierre la ventada»)
y la decisión (cerrar la ventana). Podemos hacerlo porque todos los elemen
tos del razonamiento, premisas y conclusión, son constatables y controlables
intersubjetivamente. ¿Es esta la situación en que nos encontramos ante un
veredicto inmotivado? La respuesta es que depende. ¿Conocemos la regla pro
cesal que gobierna la decisión del jurado acerca de los hechos? En el caso de
los jurados nicaragüense y belga, sí. Sus respectivos Códigos de Instrucción
Criminal vigentes establecían que procedía declarar probados los hechos de
los que se acuse al imputado si el jurado alcanza la íntima convicción de que
estos se produjeron. Pues bien, dado que el criterio para la toma de decisión
. es netamente subjetivo (la convicción de cada decisor), resulta claramente
imposible reconstruir por parte de otro sujeto que no sea el propio decisor
por jurados las instrucciones del juez al jurado constituyen plena y suficiente motivación del veredic-
to» (cursiva añadida). Es evidente que las instrucciones del juez al jurado (reguladas en el art. 371 ter.)
no pueden ser la justificación del veredicto, aún no producido, por lo que en realidad lo que se hace
es eximir al jurado del deber de motivar sus decisiones y establecer con ello una excepción al derecho
del ciudadano de tener una decisión motivada: un incumplimiento, en definitiva, de la garantía del
debido proceso. Si se me permite la reflexión, quizá hay algo común entre la instauración del juicio
por jurados en Inglaterra a través de la Carta Magna otorgada por Juan 1 de Inglaterra y la instauración
relativamente reciente en muchos de los países de habla española: una huida ante el descrédito de la
administración de justicia. El problema es que, en términos de garantías procesales y de razonamiento
probatorio, esa huida no mejora la situación, sino que únicamente cambia los sujetos que toman las
decisiones sin justificación. Nos conviene mejorar la administración de justicia y garantizar el debido
proceso, no huir de ellos.
74
Que, en el caso de la Sentencia V. R. P., V. P. C. y otros v. Nicaragua, de la Corte Interarnericana
de Derechos Humanos se hace patente incluso internamente en la propia sentencia. Puede verse un
análisis más pormenorizado de esta sentencia en FERRER BELTRÁN, 2020.
75
Aunque fuera posible llevar a cabo ese tipo de especulación, una cosa es que conociendo las
pruebas presentadas pueda llegar a imaginarse qué razones podrían hipotéticamente fundamentar la
decisión y otra muy distinta que esas sean las razones que, de hecho, haya tomado en cuenta el jurado.
Sin un veredicto motivado se menoscaba la función endoprocesal de la motivación (i. e., permitir a las
partes fundar un recurso y al tribunal superior controlar la corrección de la fundamentación). Tal como
ha señalado JACKSON (2016: 301): «Si se exigiera motivar los veredictos habría al menos una base para
someter a escrutinio en cada caso si el jurado ha ofrecido una justificación racional para el veredicto».
En el mismo sentido, LIPPKE, 2009: 318; CüEN y DoAK, 2017: 794.
los supuestos motivos de su decisión. Pero, además, dado que el criterio de

decisión no es solo subjetivo, sino que apela a un acto involuntario, i: e., que
el juzgador tenga una cierta creencia, su aplicación resulta conceptualmente
imposible de justificar.
Plantearé el punto desde otra perspectiva. Dado que en todo Estado de
derecho el proceso penal debe estar regido por la presunción de inocencia,
necesitamos saber en qué condiciones podrá estimarse derrotada la presunción
o, en otros términos, cuándo la hipótesis acusatoria estará suficientemente co
rroborada para considerarla probada. Esta es precisamente la función de un
estándar de prueba: determinar el umbral de exigencia probatoria para qu~ una
hipótesis se considere probada. Pero el umbral no es necesariamente único:
una misma hipótesis, con las mismas pruebas y el mismo grado de corrobo
ración, puede estimarse probada si el estándar de prueba es X y no probada
si es X+ 1. Esto explica, por ejemplo, que las mismas pruebas puedan ser
suficientes para considerar probado un hecho en un tipo de proceso e insu
ficientes para otro tipo de proceso. Para que una decisión sobre la prueba de
la hipótesis H esté justificada debemos mostrar que las pruebas disponibles
otorgan a H un cierto grado de corroboración y que ese grado de corrobora
ción es suficiente de acuerdo con el estándar de prueba aplicable. Ahora bien,
si no conocemos el estándar de prueba aplicable o este resulta indeterminado,
no hay forma de justificar que la corroboración es suficiente. Sin estándar de
prueba no hay motivación posible (entendida como justificación) y tampoco
hay posibilidad de determinar si se ha respetado o se ha violado la presunción
de inocencia, porque se desconoce cuál es el umbral de suficiencia probatoria
para así derrotarla 76•
En definitiva, el deber de motivar las decisiones judiciales, planteado
como garantía secundaria 77 del cumplimiento de interdicción de la arbitrarie
dad 78 (que sería la garantía primaria), pierde todo sentido si la decisión sobre
los hechos no está, a su vez, sujeta a criterios de racionalidad intersubjetiva
mente controlables 79•
76 • En el mismo sentido, entre otros, GASCÓN ABELLÁN, 2005: 138; LAUDAN, 2006: 104; Accx
TINO, 2011: 484; SCHIAVO, 2013: 28; VIALE DE GIL, 2014: 146; TuzET, 2020: 94; PEIXOTO, 2021: 71.
77 Véase FERRAJOLI, 2000: 132 y ss.
78 Como sostiene la propia Corte IDH, entre otras, en la Sentencia Claude Reyes y otros v. Chile,
de 19 de septiembre de 2006, párrafos 112113.

79 Así, por ejemplo, CASTILLO DE LA TORRE y GIPPINI FoURNIER (2017: 38 y ss.) han mostrado
cómo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a pesar de insistir, en materia de
derecho de la competencia, en la vigencia de la presunción de inocencia, ha sido renuente a explicitar
cuál es el umbral de suficiencia probatoria para derrotarla, apelando en distintas sentencias a que la
prueba debe ser «suficientemente precisa y coherente», «sólida, específica y corroborativa», «firme,
precisa y consistente», «convergente y convincente», etc. Como no puede ser sorprendente para el lec
tor a estas alturas, la extrema vaguedad de esos criterios, que derivan en la indefinición de los estándares
de prueba requeridos, ha dado lugar a decisiones divergentes e incontrolables sobre la suficiencia pro
batoria, a veces incluso por parte de los mismos jueces (véase ibid.: 3940 y la jurisprudencia del TJUE
allí citada; también KALINTIRI, 2019: 76 y ss.).
~ ~ ~~~~

--· ·
198
~

~I
Giovanni TuzET (2020) ha mostrado que, de forma general, en los países 1
de cultura jurídica anglosajona se ha puesto el acento en los estándares de

prueba a los efectos de ofrecer criterios de decisión a los juzgadores, mientras
que en los países de cultura jurídica romanogermánica se ha prestado más
atención a las exigencias para la valoración de la prueba y a la motivación de
las decisiones como forma de control de aquellas. El intento de ser respetuosos
con las características de las dos tradiciones ha puesto en dificultades, como
acabamos de ver, a los tribunales internacionales de derechos humanos. Sin
embargo, en mi opinión, ambas tradiciones culturales tienen elementos necesa
rios pero insuficientes para un desarrollo integral del debido proceso: si no dis
ponemos de estándares de prueba, metodológicamente bien formulados, que
determinen los umbrales de suficiencia probatoria de un modo aceptablemente
preciso y de forma intersubjetivamente controlable, es imposible motivar (i. e.,
justificar) que el grado de corroboración alcanzado por una hipótesis fáctica
a la luz de las pruebas presentadas al proceso es suficiente. Sin estándares de
prueba no es posible la motivación 80• Y si no se exige la motivación expresa de
las decisiones no tenemos forma de controlar la corrección del razonamiento
probatorio y de la aplicación de los estándares de prueba, lo que impide tam
bién el ejercicio del derecho al recurso por las partes. Disponer de estándares
de prueba debidamente formulados como reglas generales preestablecidas a la
decisión probatoria y exigir la justificación de esta a partir de las pruebas pre
sentadas y los estándares aplicables son dos condiciones ineludibles para esca
par de la arbitrariedad y, por tanto, hacer posible el debido proceso. Solo así es
posible evitar la dicotomía planteada por C. Engel, quien, haciendo referencia
precisamente a los déficits de ambas tradiciones señalados en el texto, inicia su
trabajo con esta contundente afirmación: «La regulación jurídica continental es
irracional. La regulación jurídica estadounidense es irresponsable» 81•
3.3. Una coda sobre la credibilidad y'Ia aceptabilidad

de los enunciados probatorios '
Estamos ahora en condiciones de revisitar la relación entre hechos pro

bados y actitudes proposicionales del juzgador. He presentado en las pági
80 Por ello, me parece equivocado el punto de, vista de lAcoVIELLO (2006: 3874 y ss.), quien
considera que los sistemas procesales que imponen .la motivación de las decisiones no necesitan de
estándares de prueba. Una lectura atenta de los argumentos de Iacoviello, en cambio, permite observar
que el autor italiano incluye dentro de las exigencias de la motivación {para el proceso penal, en su
caso) los criterios de suficiencia probatoria que seríari propios de un estándar de prueba. Así, parece no
necesitarse propiamente de un estándar de prueba, pero ello es debido a que su contenido se ha incluido
ya en los requerimientos a motivar. Por mi parte, estimo más clara una concepción de la motivación
que valga para cualquier decisión probatoria y remita.al estándar de prueba aplicable las condiciones de
suficiencia probatoria cuya satisfacción deberá justificarse.
81
C. ENGEL, 2009: 435. Desde luego, la irresponsabilidad cabe extenderla a todos los sistemas
que no exijan la motivación de las decisiones. ·
nas precedentes los inconvenientes que suscita la vinculación del concepto

de prueba (como resultado) o de los criterios de suficiencia probatoria con las
creencias de los juzgadores. Por esos inconvenientes, he propuesto en trabajos
anteriores, siguiendo a L. J. Cohen 82, que la actitud proposicional del juzgador
respecto de la proposición que se declara probada puede reconstruirse mejor a
través de la noción de aceptación. Según L. J. Cohen:
La aceptación de una proposición 'p' es un estado mental consistente en
tener o adoptar la política de usar 'p' en el razonamiento en algunos o en todos
los contextos 83•
La aceptación de una proposición 'p', a diferencia de la creencia en 'p', es
un acto voluntario, cuyas razones no son necesariamente epistémicas, sino que
tienen un carácter eminentemente práctico84• Este rasgo práctico de la acepta
ción, así como el hecho de que esta no tenga que estar basada necesariamente en
razones epistémicas, conlleva una característica adicional de especial importan
cia para el ámbito de problemas que me ocupa en este trabajo: la aceptación, a
diferencia de la creencia, es dependiente del contexto. En palabras de Stalnaker:
Una persona puede aceptar algo en un contexto y rechazarlo o suspender el
juicio en otro. Si esa discrepancia es puesta de manifiesto no supone conflicto
alguno que deba resolverse y no necesita modificar su pensamiento para pasar
de un contexto a otro 85•
Cuando el juez o el jurado declaran probada la proposición según la
cual 'Juan causó un daño a Pedro', están aceptando como si fuera verdadero
que 'Juan causó un daño a Pedro' a los efectos del razonamiento que están
desarrollando.
82
Véanse FERRER BELTRÁN, 2002: 90 y ss.; id., 2006: 294 y ss.; L. J. COHEN, 1989a, 1991 y
1992.
83
L. J. CoHEN, 1989: 368; id., 1992: 4. Pueden encontrarse en la literatura filosófica otras deno
minaciones para hacer referencia (con algunos ligeros matices) a la misma actitud proposicional. A títu
lo de ejemplo vale la pena mencionar las de «creencia pragmática» (KANT, 17811787: A824/B852),
«asentimiento» (DE Sotrsx, 1971) o «consideración como verdadero» -holding as true- (ULLMANN
MARGALIT y MARGALIT, 1992). Dado que el análisis de los matices diferenciadores no es el objeto
principal de este trabajo, evitaré entrar en ellos y asumiré la noción de aceptación de Cohen. Vale la
pena no obstante, aunque solo sea por la relevancia clásica del autor, observar el parecido de la noción
de «creencia pragmática» que usa Kant con la noción de «aceptación» que adopto. Así, dice Kant que
«[e]l médico tiene que hacer algo ante el enfermo en peligro, pero no conoce la enfermedad. Observa
los síntomas y decide, a falta de mejores conocimientos, que se trata de tisis. Su creencia, incluso en su
propio juicio, es meramente accidental, ya que otro podría tal vez efectuar una estimación más acertada.
Esa creencia, que es accidental, pero que sirve de base al uso real de los medios para ciertos actos, la
llamo creencia pragmática» (KANT, id; la cursiva es del autor). Una lectura atenta del pasaje muestra
que en esa noción de creencia pragmática ya están presentes los elementos de voluntariedad (porque se
«decide»), contextualidad (accidentalidad) y uso en ámbito práctico.
84 En este sentido, entre otros, COHEN, 1989: 369; VAN FRAASSEN, 1989: 192; BRATMAN, 1992:
10 y ss.; DLLMANNMARGALIT y MARGALIT, 1992: 177 y ss. Recordemos que en el razonamiento pro
batorio pueden operar, por ejemplo, presunciones que acaben produciendo que se acepte un hecho
(incorporándolo como premisa al razonamiento) por razones normativas y no epistémicas.
85 STALNAKER, 1984: 8081. También en este sentido BRATMAN, 1992: 4 y SS., 9 y ss.; P. ENGEL,
1998: 147.
~~ ~ ~ ·~ ~~~
Ahora bien, si la aceptación de la proposición por parte del juzgador fuera

una condición necesaria para su prueba, estaríamos de nuevo ante un criterio
subjetivo, en el sentido de que dependería del sujeto decisor que la proposi
ción esté probada o no. En otros términos, no podríamos distinguir entre que
el juzgador haya declarado probado una proposición fáctica y que esta esté
probada. Para poder hacer esa distinción y' poder decir, por ejemplo, que el
juez declaró probado que 'Juan causó un daño a Pedro', pero se equivocó
porque, a la luz de las pruebas presentadas y el estándar de prueba aplicable,
no está probado que 'Juan causó un daño a Pedro', deberemos distinguir entre
la aceptación de una proposición y su ace'ptabilidad. La aceptación es una
actitud proposicional, un estado mental, que; de hecho, podemos o no adoptar.
La aceptabilidad tiene un carácter normativo: indica que 'p' debe ser aceptado
de acuerdo con los criterios de corrección aplicables al caso. Por ello, la acep
tación es la actitud proposicional que nos permite dar cuenta de la declaración
de hechos probados que, de hecho, realice el juzgador, pero es la aceptabili
dad de los hechos, a la luz de las pruebas y· del estándar de prueba aplicable,
lo que determina que pueda considerarse probada.
Esto nos permite dar un último paso y plantear la relación entre la acep
tabilidad de 'p' y la credibilidad de 'p'. Hay buenas razones para considerar
que la credibilidad de una proposición 'p' a la luz del acervo probatorio apor
tado al proceso es condición necesaria para que 'p' pueda considerarse como
probada. Es decir, si tomáramos en consideración (solo) las pruebas aportadas
al proceso, 'p' sería una creencia justificada86• Ahora bien, ello todavía no es
condición suficiente para su aceptabilidad: puede suceder que a partir de las
pruebas presentadas 'p' sea creíble, pero queaquellas no le aporten corrobora
ción suficiente para considerarla probada de acuerdo con el estándar de prueba
aplicable 87• Siendo así, la aceptabilidad de 'p' como proposición probada de
pende, en parte, de consideraciones epistémicas (a partir de las pruebas) que
serán objeto de consideración en el mome:q.to de la valoración de la prueba
y, en parte, de consideraciones normativas, resultantes de la aplicación del
estándar de prueba 88•
86
En el sentido de que el contenido proposicional de la creencia estaría justificado, no el acto
mismo de tener la creencia (que no admite el discurso de la justificación).
87
Sí lo considera condición suficiente, en cambio, PEREZ BARBERÁ, 2020b: 51. La posición de
Pérez Barberá solo puede sostenerse ignorando el papel de los estándares de prueba al aportar criterios
de justificación de la decisión sobre los hechos o bien incorporando esos criterios a la noción de creen
cia justificada. Pero, en este último caso, se produce la confusión entre justificación puramente episté
mica y criterios normativos de suficiencia probatoria. Aunque ambos operan en el plano justificativo de
la decisión probatoria, cuando en la literatura se habla de creencias justificadas se hace en referencia
exclusivamente a criterios epistémicos y parece oportuno por claridad hacerlo así.
88
Ello no tiene como consecuencia, por cierto, que la fuerza ilocucionaria de un enunciado pro
batorio del tipo «está probado que 'p'» no pueda ser descriptiva, o que sea constitutiva, como han
sostenido DEI VECCHI, 2014: 254256; NANCE, 2016: 16. Si la fuerza fuera constitutiva o performativa,
no habría posibilidad conceptual de error. Sostener que cuando el juez profiere que «está probado
que 'p'» constituye a 'p' como probado, no deja espacio co~ceptual para afirmar la falibilidad del juez
Sin embargo, cuando ese deber se refiere a las decisiones sobre los hechos,
no es claro en absoluto qué se entiende por motivación y cuál es su alcance.
3.1. Dos concepciones de la motivación
Podemos distinguir dos grandes concepciones de la motivación, que deno

minaré «psicologista» y «racionalista»44• La primera de ellas identifica lamo
tivación con la expresión lingüística de los motivos que han causado la adop
ción de una decisión. La segunda, en cambio, entiende la motivación como
justificación: una decisión motivada sería, pues, una decisión que cuenta con
razones que la justifican. Las dos concepciones cuentan con el apoyo lingüís
tico de la ambigüedad del término «motivar», que denota tanto la expresión
de los motivos como de las razones de una decisión 45• Pero ambas cosas no
deben ser confundidas 46•
Un enunciado que afirma que e es una de las causas de una creencia, deci
sión o conducta humana es, desde luego, un enunciado descriptivo y, en conse
cuencia, verdadero o falso. Por lo que hace a las decisiones sobre los hechos,
la vinculación entre prueba y creencias del juzgador (sea a través del propio
concepto de prueba o de las exigencias de los estándares de prueba) conllevaría
que el juzgador debiera describir los motivos que hayan causado que adquiriera
la creencia de que los hechos sucedieran de ese modo47• En otros términos, si
motivar es expresar lingüísticamente los motivos (los factores que han causado
la creencia en la que se basa la decisión sobre los hechos), la resolución judicial
deberá dar cuenta del iter mental que ha llevado al juez al convencimiento48• El
mismo sentido, entre las que pueden verse otras, la Sentencia de 23 de noviembre de 2017, caso Traba-
jadores Cesados de Petroperú y otros v. Perú, Serie C, núm. 344, párrafo 168, y la Sentencia de 25 de
noviembre de 2019, caso Lopez y otros v. Argentina, Serie C, núm. 396, párrafo 214.
44 Véanse, entre otros, COLOMER HERNÁNDEZ: 2003, 31 y ss.; GASCÓN ABELLÁN, 2012: 175 y SS.
Las concepciones racionalista y psicologista de la motivación están fuertemente emparentadas, pero no
deben ser confundidas, con las concepciones racionalista y persuasiva o subjetivista de la prueba. Están
emparentadas porque quien sostiene la concepción subjetivista de la prueba, sostiene también una con
cepción psicologista de la motivación, por ejemplo. Pero no deben confundirse, porque la motivación
no se agota en los aspectos probatorios de la decisión judicial.
45 Al respecto, véase, entre otros muchos, lGARTUA, 2003: 61 y ss.
46 La distinción entre motivos y razones fue considerada por NJNO (1993: 37), precisamente, una
distinción fundamental de la filosofía analítica. Al respecto, véanse también, entre otros, R.Az, 1978:
34; BAYÓN, 1991: 43 y ss.; REDONDO, 1996: 79 y SS.
47 Entendida de este modo la obligación de motivar, resultaría, por ejemplo, que la Constitución
española impondría a los jueces y tribunales expresar en sus sentencias las motivaciones causales que
les llevan a tomar sus decisiones jurisdiccionales. Dado que entre estas motivaciones habrá factores
de lo más diverso (que van desde sus traumas infantiles a la presión mediática, desde su ideología a la
cultura jurídica adquirida), no se entiende bien qué relevancia social y jurídica tendría que su expresa
formulación fuera exigida constitucionalmente.
48 Desarrollando la obligación constitucional de motivar las sentencias, formulada en el
art. 120.3 CE, también el Tribunal Constitucional ha sostenido la necesidad de que «el órgano judicial
explicite el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos constitutivos del delito» (~éase
STC 229/1988, de 1 de diciembre, FJ 2.0). En un reciente artículo doctrinal de Magro Servet, magistra
.. ~·
'
problema es que los factores causales de nuestras creencias nos resultan (par
cialmente) inaccesibles49• Solo somos capaces de describir algunas de las más
inmediatas circunstancias que nos llevan a adquirir una creencia, pero, desde
luego, esta descripción, aún hecha concienzudamente, no sería más que limita
da y parcial respecto de las causas de la decisión 5°. No es extraño, pues, que la
motivación, entendida como expresión de~ las causas de una decisión, se limite
a descripciones muy parcas del iter mental y muchas veces sea sustituida por
largas e inútiles descripciones del desarrollo probatorio del proceso.
'
Frente a esta manera de entender la obligación de motivar, la concepción
racionalista de la motivación la entiende como justificación de la decisión
judicial. Así, decir que una sentencia está motivada significará que está debi
damente justificada. En palabras de Nieto:
'
El juez ni debe ni puede «explicar» los motivos psicológicos de su de
cisión (de los que con frecuencia ni él mismo es consciente), la ley no se lo
exige ni tendría utilidad alguna para las partes. Lo que importa y lo que es
legalmente exigible es la motivación en el contexto de justificación, es decir,
el razonamiento que justifica que la decisión es admisible dentro de los cono
cimientos y reglas del derecho51•
Se trata, pues, de que la decisión probatoria cuente con buenas razones
epistémicas y normativas que le den fundamento suficiente52• Las primeras
i
do de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo español, se puede encontrar también con toda claridad esta nota
característica de la concepción persuasiva de la prueba: «El esfuerzo de motivación exige del juzgador
un esfuerzo de disciplina por construir de forma razonable su plasmación del proceso mental que le
lleva a su decisión y le aleja de la arbitrariedad constructiva de la sentencia» (MAGRO SERVET, 2020;
cursiva en el original). Vale decir que resulta enigmático por qué la explicitación del proceso mental
que ha llevado a una convicción sería un antídoto contra la arbitrariedad. No tiene sentido la calificación
como arbitraria de una decisión si no es sobre la base de un criterio de justificación, pero para eso debe
concebirse la motivación de otro modo, como veremos enseguida.
49 Y en caso de órganos colegiados resulta, además, especialmente complicado: ¿habrá que des
cribir los factores causales que han llevado al convencimiento de cada uno de los magistrados o de los
miembros del jurado? Evidentemente, los motivos de las convicciones de cada uno de ellos pueden ser
distintos, de manera que resultaría necesario expresarlos todos ellos.
50
Sobre estas dificultades, puede verse, por todos, TARUFFO, 1975: 147149.
51
NIETO,2000: 157. También Taruffo se ha expresado con claridad en el mismo sentido en mul
titud de ocasiones. Valga por todas esta (TARUFFO, 2003b: 8990): «La realidad es que la motivación no
es y no puede ser un relato de lo que ha sucedido en la mente o en el alma del juez cuando ha valorado
la prueba. Las normas que exigen la motivación de la sentencia no reclaman que el juez se confiese re
construyendo y expresando cuáles han sido los recorridos de su espíritu. Estas normas, por el contrario,
le imponen justificar su decisión, exponiendo las razones en forma de argumentaciones racionalmente
válidas e intersubjetivamente "correctas" y aceptables. Para decirlo de manera sintética: los procesos
psicológicos del juez, sus reacciones íntimas y sus estados individuales de conciencia no le interesan
a nadie: lo que interesa es que justifique su decisión con buenos argumentos». Véanse también, entre
otros, GIANFORMAGGIO, 1983: 136; FERRAJOLI, 1989: 38 y SS. y 640; BERGHOLTZ, 1990: 85; ATIENZA,
1991: 4 y ss.; lGARTUA, 2003: 15; ITURRALDE SESMA,:2003: 252; TARUFFO, 1975: 115 y ss.; id. 1998:
314 y ss.; id., 2009a: 407409; ALISTE SANTOS, 2011:'.153154; ANDRÉS lBÁÑEZ, 1992: 288 y ss.; id.:
2015: 280281; NARDELLI, 2018: 302; CARLIZZI,2018: 42 y SS.
52
Sobre los requisitos para una correcta motivación como justificación de las decisiones judicia
l~s, v~~se lGARTUA, 2003: 96 y ss., y, especfficament~, sobre la motivación de las decisiones probato
nas, ibid.: 135 y ss.
resultarán de la valoración individual y conjunta de la prueba, a los efectos de

determinar el grado de corroboración que los elementos de juicio aportados
al proceso otorgan a las distintas hipótesis fácticas en conflicto. Las razones
normativas, en cambio, apuntan a la suficiencia o insuficiencia de esa corro
boración, que habrá que justificar sobre la base de los estándares de prueba
aplicables al caso.
Ahora bien, de nuevo aquí se abren dos posibilidades: una decisión puede
considerarse justificada si hay razones suficientes que la funden o si, además
de existir tales razones, estas han sido analíticamente formuladas 53, i. e., lin
güísticamente expresadas en la sentencia 54• En otras palabras, se trata de dis
tinguir entre tener razones para x y dar razones para x55• Parece ser esta última
la forma en la que entiende la obligación de motivar el Tribunal Constitucional
español cuando afirma que
lo que[ ... ] garantiza el art. 24.1 CE es el derecho a obtener de los órganos judi
ciales una resolución motivada, es decir, que contenga los elementos y razones
de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fun
damentan la decisión y que la motivación esté fundada en derecho 56•
De este modo, la motivación de la decisión judicial consistiría en la expre
sión lingüística de las razones que justifican la decisión adoptada 57•
Sobre esta base, se sostiene que la exigencia de que las decisiones judiciales
sean motivadas tiene dos funciones principales, que acostumbran a denominar
se endoprocesal y extraprocesal 58• En su función endoprocesal, la motivación
está dirigida, por un lado, a facilitar a las partes el control de la fundamentación
de la decisión judicial y su eventual impugnación en vía de recurso, y por otro,
a hacer posible la revisión de la decisión por parte del juez o tribunal ante quien
se sustancie el recurso, quien deberá controlar la corrección de la decisión im
53 Sobre la distinción entre el modo analítico y el holista de motivar o justificar una decisión,
véase TARUFFO, 1992: 307 y SS.

54 Conviene no confundir esta distinción entre dos sentidos de justificación de la decisión judi
cial con la distinción entre motivaciónactividad y motivacióndocumento (véase COMANDUccr, 1992:

219 y ss.) o como actividad y como discurso (véase TARUFFo, 1975: 207208). En las distinciones de
Comanducci y de Taru:ffo, la motivaciónactividad tiene que ver con el contexto de descubrimiento, da
cuenta del proceso mental que ha llevado al juez a considerar verdadero un enunciado sobre los hechos
del caso, y la motivacióndocumento o como discurso tiene que ver con el contexto de justificación,
es la expresión de las razones que hacen que la decisión esté fundamentada. Mi distinción se sitúa, en
cambio, dentro del campo del contexto de justificación en los dos casos.
55 Véase ScHAUER, 2009: 183 y ss.
56 STC 46/2020, de 15 de junio, FJ 3.º La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido

contante desde sus inicios en la exigencia de motivación expresa. En cambio, como hemos visto, ha
oscilado entre la concepción psicologista de la motivación (véanse, p. ej., las SSTC 55/1987, de 13 de
mayo, y 70/1990, de 5 de abril) y la concepción racional de la motivación (véanse, por ejemplo, las
SSTC 24/1990, de 15 de febrero; 58/1997, de 18 de marzo, o 25/2000, de 31 de enero).
57 Afirma TARUFFO (2010b: 37), en este sentido, que «la motivación es [ ... ] un discurso justifi
cativo constituido por argumentos racionales». En el mismo sentido, GASCÓN ABELLÁN, 1999: 201.
58 Véanse, a efectos indicativos, COLOMER HERNÁNDEZ, 2003: 131; IGARTUA, 2003: 23; TA
RUFFO, 2009b: 516519; ALISTE SANTOS, 2011: 154 Y SS.

r:

pugnada a través de la motivación contenida en la misma 59• Por lo que hace

a las decisiones probatorias, la exigencia ~e motivación es también parte del
denominado «derecho a la prueba», operando como garantía de cierre de las
otras facetas de ese derecho: el derecho a que sean admitidas todas las pruebas
relevantes, el derecho a que todas las pruebas admitidas sean practicadas en
contradicción y el derecho a la una valoración racional de la prueba. El derecho
a una decisión probatoria motivada es, pues, la garantía de la racionalidad de la
decisión a partir de las pruebas presentadas y practicadas 60•
Y, del mismo modo, autores como Ferrajoli y Gascón Abellán han atri
buido a la función endoprocesal de la motivación un papel garantista. Así,
Ferrajoli considera a la motivación como garantía «instrumental» respecto de
las garantías epistemológicas de la decisión, en la medida en que permite el
control de la justificación de la decisión por instancias superiores 61• En esta
59
Es muy clara, en este sentido, la Sentencia de la Court of Appeal inglesa en el caso Flannery v.
Halifax Estate Agencies Ltd., que sostiene que «cuando? debido a la falta de motivación, es imposible
decir si el juez erró en el derecho o sobre los hechos, la 'parte perdedora se vería totalmente privada de
sus posibilidades de apelar, a no ser que la corte conceda la apelación basada en la propia falta de mo
tivación» (1999) 149 NLJ 284. También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha puesto énfasis
en la función endoprocesal, como posibilitadora del ejercicio del derecho al recurso. Al respecto, véase,
por ejemplo, la STEDH en el caso Hadjianastassiou c. Grecia, de 12 de diciembre de 1992, párrafo 33.
Y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la misma línea, ha considerado que «la motivación
de la decisión judicial es condición de posibilidad para garantizar el derecho de defensa» (Sentencia de
15 de febrero de 2017, caso ZegarraMarín v. Perú, Serie C, núm. 331, párr. 155).
60 Puede verse una presentación de las diversas facetas del derecho a la prueba en FERRER BEL
TRÁN, 2007: 54 y SS. '

61
Véanse FERRAJOLI, 1989: 132135; GASCÓN A.BELLÁN, 1999: 199, donde califica la motivación
como «garantía de cierre del sistema cognoscitivista». En esta línea, el Tribunal Constitucional español
ha sostenido que la obligación constitucional de motivar «expresa la relación de vinculación del juez con
la ley y con el sistema de fuentes del derecho dimanante de la Constitución» (STC 13/1987) y que es
«una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho cons
titucional del justiciable a exigirla [la motivación] encuentra su fundamento en que el conocimiento de
las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente
necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proce
dan» (STC 175/1992). Conviene recordar en este punto' que, en materia penal, este papel instrumental
de la motivación como mecanismo que posibilita el control de las decisiones mediante los recursos tiene
también un nivel de protección internacional, en el caso del Convenio Europeo de Derechos Humanos a
través del art. 2.1 del Protocolo 7, que ha reconocido explícitamente el derecho al recurso, en estos tér
minos: «Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la
declaración de culpabilidad o la condena sea examínadalpor una jurisdicción superior». La Convención
Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, reconoce el derecho al recurso en materia penal a tra
vés de su art. 8.2.h), lo que ha dado lugar al desarrollo p01; la Corte Interamericana de Derechos Humanos
del denominado derecho al doble conforme, a partir de fa Sentencia de 23 de noviembre de 2012, en el
caso Mohamed v. Argentina, Serie C, núm. 255, párrafo 92. En materia probatoria, la Corte ha señalado
en dicha sentencia (párr. 100) que «[e]llo requiere que pueda analizar cuestiones fácticas, probatorias y
jurídicas en que se basa la sentencia impugnada, puesto que en la actividad jurisdiccional existe una inter
dependencia entre las determinaciones fácticas y la aplicación del derecho, de forma tal que una errónea
determinación de los hechos implica una errada o indebida aplicación del derecho. Consecuentemente,
las causales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados
de la sentencia condenatoria», Más allá del nivel regional, también el art. 14.5 del Pacto Internacional de
~ere_chos Civiles y Políticos reconoce explícitamente el derecho al recurso, en el ámbito penal, en estos
términos: «Toda persona declarada culpable de un delito'tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley».
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al hacerlo. En el mismo sentido, véase LAUDAN, 2006: 35. Puede verse un análisis más detallado al
respecto en FERRER BELTRÁN, 2002: 2023. Que en la determinación de la suficiencia probatoria inter
medien razones normativas no impide, por otro lado, que pueda afirmarse la fuerza descriptiva de «está
probado que 'p'». Las razones normativas cuentan para determinar el estándar de prueba, que establece
el umbral de suficiencia probatoria requerido para que pueda considerarse una hipótesis fáctica como
probada; y las razones epistémicas cuentan para determinar si, a la luz de las pruebas presentadas al
proceso, se alcanza o no ese umbral. Siendo así, nada impide sostener que es verdadero o falso que el
grado de corroboración de 'p' supera el umbral de suficiencia y, en consecuencia, que «está probado que
'p'». Un argumento en esta misma línea puede verse en PICINALI, 2013.
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CAPÍTULO IV
CÓMO LEGISLAR SOBRE ESTÁNDARES
DE PRUEBA
l. UNA ESTRATEGIA PARA EL DISEÑO PROCESAL

DELOSESTÁNDARESDEPRUEBA
En los capítulos anteriores he procurado ofrecer un panorama amplio de

la legislación vigente en materia de estándares de prueba en un buen número
de países, así como de la jurisprudencia y la literatura especializada, A par
tir de ese panorama, resulta muy claro que los dos grandes males en la materia
que nos ocupa son la subjetividad y la imprecisión 1• El primero puede evitar
se si los estándares de prueba son formulados de modo que no remitan a la
creencia o la convicción del juzgador ni a la confianza que este tenga en sus
creencias 2• El segundo problema no puede ser eliminado completamente, sino
solo reducido lo más posible. Dado que el razonamiento probatorio no puede
estructurarse a partir de la probabilidad matemática, los estándares de prueba
no se pueden formular con la precisión de los umbrales numéricos; nos queda,
pues, disminuir la vaguedad propia del lenguaje natural para poder identificar
de la manera más precisa posible el umbral de suficiencia probatoria. Todo
1 En el mismo sentido, VIALE DE GIL, 2014: 142. También destaca el problema de la subjetividad
en la determinación del umbral de suficiencia probatoria PEDERNERA ALLENDE, 2020: 32 y ss.

2 Cuál sea el estándar de prueba vigente, en realidad, depende de la interpretación que se atribuya
a la disposición legislativa que lo establezca. Las normas son el resultado de la interpretación, no su

objeto. En este sentido, el derecho vigente es resultado de una tarea coral, en la que el legislador juega
un papel muy importante pero no único. Por ello, las exigencias que he presentado en este trabajo para
la correcta formulación de los estándares de prueba debe entenderse que también operan como guías
para la interpretación de aquellas formulaciones.
ello se refleja en los requisitos metodológicos que fueron analizados en el

capítulo 1 del libro y que el legislador deberá tomar en cuenta para formular
adecuadamente los estándares de prueba: 1) los estándares de prueba deben
establecerse sobre la base de criterios que apelen a la capacidad justificativa de
las pruebas respecto de las hipótesis que se trata de probar; 2) deben fijar del
modo más preciso posible un umbral de suficiencia probatoria; 3) mediante
formulaciones acordes con la probabilidad inductiva o baconiana (no mate
mática), y 4) los estándares de prueba sobrelas distintas decisiones sobre los
hechos a adoptar en el devenir de un mismo proceso tendrán que seguir una
tendencia progresiva de exigencia.
En este punto, creo que una observación crítica de Redmayne puede ser un
buen punto de partida para exponer el itinerario a seguir. Así, contra lo que he
sostenido en este trabajo, sostiene el autor inglés que:
[l]ndependientemente del atractivo conceptual de un sistema en el que sea
el legislador quien establezca el estándar de prueba apropiado para cada forma
de ilícito, un sistema así no es realista. [.,.] Dado el inmenso rango de situa
ciones fácticas que pueden plantearse como base para los litigios, las cortes
inevitablemente se enfrentarán con situaciones imprevistas en las que puede
ser apropiado adoptar un estándar de prueba distinto 3•
Es, en efecto, innegable que son infinitas las circunstancias que pueden in
cidir en nuestra evaluación sobre el grado de exigencia probatoria aconseja
ble para cada caso individual. Pero esto no es nada distinto de lo que sucede
respecto de cualquier otra materia que sometemos a reglas generales a través
de la legislación. Así, por ejemplo, son infinitas las circunstancias que pueden
acompañar un incumplimiento contractual en derecho privado, o un despido en
derecho laboral, o cualquier delito en derecho penal. Lo que hacemos es identi
ficar algunas de esas circunstancias como relevantes para, a partir de ellas, de
finir casos genéricos a los que vinculamos consecuencias jurídicas. Esos casos
genéricos no son más que tipos de casos individuales agrupados por las caracte
rísticas que hemos considerado por alguna razón relevantes. La regla con la que
vinculamos una consecuencia jurídica a esos casos genéricos podrá ser siempre,
como hemos visto, infraincluyente y supraincluyente, pero regular las conductas
mediante reglas generales es la única manera de hacer al derecho previsible.
r
Cuando en el derecho de muchos países se ha establecido el estándar del

más allá de toda duda razonable para las decisiones finales sobre la hipótesis
de la culpabilidad en casos penales, o el de la preponderancia de la prueba
en casos civiles, lo que se ha hecho es adoptar como propiedad relevante la
naturaleza civil o penal del proceso y sobre esa base vincular uno u otro de los
estándares. Podrá gustar o no que esa propiedad sea considerada relevante o
que sea la única relevante, pero esa ya es otra discusión.
3
REDMAYNE, 1999: 183.

CÓMO LEGISLAR SOBRE ESTÁNDARES DE PRUEBA 205
En el capítulo II he presentado una serie de circunstancias que podemos

tomar en consideración para adoptar un estándar de prueba más o menos exi
gente. Se trata de una lista indicativa y no exhaustiva, pero espero que pueda
servir para orientar mínimamente el debate. Sobre esa base, podrían identi
ficarse tipos de casos (í. e., casos genéricos) y regular la decisión sobre los
hechos en esos casos mediante un cierto estándar de prueba. No es necesario y,
en mi opinión, tampoco conveniente que el estándar de prueba para la decisión
final sea el mismo en todos los casos de una misma jurisdicción. Podríamos,
por ejemplo, adoptar un estándar más exigente cuando el ilícito penal tenga
como consecuencia una pena privativa de libertad y un estándar menos exi
gente cuando la sanción sea, por ejemplo, patrimonial o de inhabilitación para
el ejercicio de un cargo público. O un estándar más exigente cuando el ilícito
conlleve penas privativas de libertad de más de cinco años. Podríamos tam
bién identificar ciertos tipos de delito con especiales dificultades probatorias,
como el de violación o los abusos sexuales, y prever que las decisiones sobre
la prueba en esos casos serán sometidas a un estándar menos exigente que
para otros delitos que no presentan esas dificultades probatorias. Lo mismo
puede hacerse, claro está, en los procesos civiles. Así, por ejemplo, podríamos
decidir que el estándar de prueba para casos de incapacitación sea distinto y
más elevado que en los casos de responsabilidad civil extracontractual; o que,
como proponen RosenZvi y Fisher4, los casos que enfrenten a ciudadanos
individuales con el Estado o con grandes corporaciones y en los que sea el ciu
dadano quien tenga la carga de la prueba, sean decididos mediante un estándar
de prueba más bajo que aquellos en los que la carga de la prueba corresponda
al Estado o a la gran corporación.
En definitiva, deberá ser el legislador el que decida la clase de casos a los
que vincula un cierto estándar de prueba. Por supuesto, el legislador podrá
dividir el universo de los casos jurídicamente relevantes en cuantas clases de
casos estime conveniente, puesto que se trata de una decisión política, pero
deberá también tener en cuenta que una proliferación excesiva de estándares
de prueba diversos puede producir muchas dificultades de gestión y acabar
produciendo confusión. Esta necesidad de encontrar un equilibrio entre la sen
sibilidad a la diferencia de los casos y la eficiencia de la legislación tampo
co es característica de la regulación sobre los estándares de prueba. Así, por
ejemplo, la voluntad de establecer un sistema impositivo progresivo, sensible
a la diferencia de ingresos de los ciudadanos, hace que el porcentaje de sus
rentas que deban pagar como impuesto sea distinto en función del monto total
de las rentas. Pero esa sensibilidad se limita, estableciendo, por ejemplo, que
quien ingresó en el año entre 20.000 y 35.000 euros deba pagar un 30 por 100
de impuesto sobre la renta y quien ingresó entre 35.000 y 60.000 deba pagar
un 37por100. La sensibilidad extrema a la diferencia de ingresos nos llevaría
4 ROSENZVI y FISHER, 2008: 141 y SS.

·----·- ··· , ~~··~
a hacer distinciones muchísimo más finas,' pero ello resultaría en un sistema

impositivo casi imposible de gestionar y, por tanto, muy ineficiente.
El legislador deberá, pues, decidir cuántos estándares de prueba distintos
adopta y para qué tipos de casos. Para atribuir uno u otro estándar de prueba
a cada tipo de casos es decisivo que se tenga en mente la función de distribu
ción del riesgo del error que tienen los estándares. Como he señalado ya en
diversas ocasiones, si el objetivo institucional de la prueba es la averiguación
de la verdad, el primer interés que nos debe guiar es el de la disminución del
número total de errores. Pero para ese objetivo epistémico tenemos otros ins
trumentos que operan fundamentalmente en el momento de la conformación
del conjunto de elementos de juicio. Un estándar de prueba muy exigente no
disminuye el monto total de los errores respecto de otro menos exigente, sino
solo el riesgo de condenas falsas. y· un estándar de prueba menos exigente
disminuye el riesgo de absoluciones falsas, pero aumenta el de condenas fal
sas. Dado que el ideal epistémico es minimizar todos los errores, eso supone
que tengamos tanto el objetivo de disminuir las condenas falsas como el de
disminuir las absoluciones falsas. Pero los dos objetivos a la vez no se pueden
conseguir con el instrumento de los estándares de prueba. Su función es solo
la de distribuir el riesgo del error.
Por eso, una vez hemos hecho todo lo que se pueda para disminuir el nú
mero total de errores, corresponde tomar la decisión sobre cómo distribuimos
entre las partes el riesgo del error remanente. Eso supone decidir si priori
zamos, y hasta qué punto, disminuir uno u otro tipo de errores o si adopta
mos una regla que más bien se acerque a una distribución paritaria. De este
modo, lo que estaremos haciendo es priorizar alguno de los dos objetivos en
que se descompone el objetivo general de la averiguación de la verdad: evi
tar las condenas falsas y evitar las absoluciones falsas. No tiene sentido que
nos planteemos qué regla adoptar de forma general, porque la diversidad de
circunstancias es demasiado grande para que resulte pensable encontrar una
regla mínimamente satisfactoria para tocias ellas: dentro de un mismo proce
so, hay que distinguir las decisiones probatorias intermedias de las finales (y
aun las intermedias, también entre ellas); no en todos los tipos de casos se
presentan las mismas dificultades probatorias; las estimaciones sociales sobre
la gravedad del error de la condena falsa pueden ser muy distintas en función
de las consecuencias jurídicas que el derecho prevea; las valoraciones sobre
la gravedad del error de la absolución falsa también pueden ser diversas en
función de los bienes en juego, de la posibilidad de otro tipo de reparaciones,
de la generación o no de situaciones generalizadas de impunidad y de otros
muchos factores.
Todo ello hace recomendable que el legislador se dote de un abanico de
estándares de prueba, no tan variado como para resultar confuso e ingestiona
ble, pero no tan pequeño como para no. permitir distinguir distribuciones de
riesgo diversas para los tipos de decisiones que estime conveniente. A partir de
ahí, deberá proceder hacia una especificación progresiva de los tipos de casos:
1) distinguir las decisiones sobre los hechos que deben tomarse en un mismo
procedimiento y atribuir estándares de prueba para cada una de ellas, respe
tando el criterio metodológico de que el nivel de exigencia probatoria debe ser
progresivo conforme avanza el procedimiento hasta llegar a la decisión sobre
los hechos en sentencia o veredicto, y 2) en cada uno de esos niveles, agrupar
tipos de casos mediante el señalamiento de propiedades generales. Puede te
ner sentido, por ejemplo, establecer un estándar de prueba para las medidas
cautelares que supongan privación de libertad, distinto del estándar para medi
das que no afecten al bien de la libertad. Si lo hiciéramos así, estaríamos cla
sificando el universo de las medidas cautelares en dos tipos de casos, tomando
como propiedad relevante la consecuencia de la privación de libertad. Quizá
puede parecemos, en cambio, que hay algunas medidas cautelares en las que
la gravedad del error de la absolución falsa (i. e., de no decretar la medida
cuando debería haber sido adoptada) es mayor que el de la condena falsa (i. e.,
. de decretar la medida injustificadamente). Pensemos en el caso de la orden de
alejamiento en casos de violencia de género, por ejemplo: el daño causado al
acusado al impedirle erróneamente acercarse a la denunciante a menos de 500
metros puede ser inmensamente menor que el daño que se cause a la denun
ciante al negarle erróneamente esa protección; si es así, quizá consideremos
apropiado adoptar un estándar de prueba distinto y muy poco exigente para
las medidas cautelares de alejamiento en los casos de violencia de género. El
mismo procedimiento de especificación de tipos de casos que pueden regular
se con un mismo estándar de prueba y tipos de casos que ameritan un estándar
distinto tendremos que seguir para las decisiones probatorias finales, teniendo
en cuenta las distintas circunstancias que fueron analizadas en el epígrafe 3
del capítulo II o cualquiera otra que la sociedad estime relevante.
No solo será conveniente tomar en consideración aspectos valorativos so
bre qué tipo de error nos parece más grave (y cuánto más grave), sino que,
para hacer esas evaluaciones, necesitaremos también información empírica
muy diversa: a los efectos de decretar una prisión preventiva, no es lo mis
mo, por ejemplo, un mundo en el que tenemos mecanismos como la pulsera
electrónica para poder tener localizado a un acusado, que un mundo en el que
no se disponía de ese tipo de mecanismos. Tampoco es lo mismo si estamos
ante casos de responsabilidad civil por accidentes de tráfico en una sociedad
donde contratar un seguro es obligatorio y generalizado que una en que no lo
es; o una sociedad en la que los posibles daños corporales puedan ser tratados
por una sanidad pública gratuita y universal que una que no disponga de esas
prestaciones. También convendrá tener información sobre cómo es el propio
sistema jurídico: no es lo mismo que la posible víctima de un delito del que el
acusado sea absuelto tenga a su disposición mecanismos de reparación civil
que la situación en que el derecho restrinja la responsabilidad civil derivada
~~~ ~~~ ·-

~~~ ~~~~~
de acciones que constituyan delito a los casos en que haya condena penal. Y,
finalmente, será necesario ser conscientes de las condiciones del propio siste
ma de justicia: quizá, por ejemplo, no se dispone de pulseras electrónicas, o
un estándar de prueba muy elevado resulte sistemáticamente inalcanzable en
un país extremadamente pobre en el que no haya laboratorios forenses o no
tengan una mínima fiabilidad.
Ello no quiere decir que necesariamente debemos hacer esas particiones
para regular los estándares de prueba. Quizá algunas de esas circunstancias nos
parezcan relevantes y otras no. Todo lo que quiero señalar es que atendiendo
a cómo es el sistema jurídico y a las consecuencias jurídicas previstas, a las
condiciones empíricas circundantes, generales y del propio sistema de admi
nistración de justicia, y a las valoraciones sobre la gravedad de los respectivos
errores, tendremos que ir especificando tipos de casos en los que estimemos
adecuado imponer una específica distribución del riesgo del error, es decir, un
estándar de prueba 5• Cualquier regla general que el legislador formule para ex
presar las preferencias sociales sobre la distribución del riesgo del error en un
tipo de casos podrá ser infraincluyente y/o supraincluyente, Siempre será po
sible encontrar un caso individual, subsumible en esa regla general, que tenga
una combinación de propiedades para la que hubiésemos preferido no aplicar
la regla, y a la inversa. Pero este es el precio a pagar por gobernarnos mediante
reglas, que es condición del Estado de derecho, como vimos en el capítulo l.
2. ALGUNOS EJEMPLOS DE ESTÁNDARES DE PRUEBA BIEN

FORMULADOS
Llegados a este punto, quisiera ofrecer .algunos ejemplos de estándares de

prueba que satisfacen los requisitos metodológicos presentados y analizados
en el capítulo I y distribuyen de distintas maneras en riesgo del error. Con ello,
puede decirse que cada uno de los estándares responde de distinto modo a los
elementos valorativos para preferir una u otra distribución, presentados en el
capítulo II. ·
No pretendo en absoluto proponer quy estos deberían ser los estándares

que se utilicen, porque adoptar uno u otro estándar de prueba es el resultado
5
Se trata de una estrategia argumentativa parecida a la que ha propuesto el especificacionis
mo en el ámbito de la filosofía moral. De hecho, el problema de partida es el mismo: cómo resolver
casos en que entran en conflicto bienes o derechos a los que atribuimos valor moral y no pueden ser
satisfechos simultáneamente. Ahora bien, que podamos' adoptar una estrategia especificacionista para
ir determinando los tipos de casos y los estándares de prueba que les asignamos, no nos compromete
necesariamente con la asunción de que hay respuestas correctas u objetivas en esa determinación, como
sí asume el especificacionismo como teoría moral. De forma general sobre el especificacionismo pue
den verse RICHARDSON, 1990; HURLEY, 1990; Mrr.LGRAM, 2008; HALLIE, 2014; y sobre su aplicación
a los conflictos de derechos en el ámbito jurídico, SHAEERLANDAU, 1995; 0BERDIEK, 2008; Monsso,
2012b y 2016, entre otros. ·
de una decisión política acerca de la distribución del riesgo del error que se
estime adecuada. Tampoco quisiera transmitir la errónea idea de que estos
son los únicos estándares de prueba que satisfacen los criterios metodológicos
expuestos en este trabajo. Su valor es meramente ejemplificativo y, de hecho,
si se mostrara que alguno de los ejemplos tiene problemas en su formulación,
eso no afectaría a la fundamentación de la teoría que he sostenido.
En lo que sigue pueden encontrarse siete ejemplos, ordenados de mayor a
menor exigencia probatoria, cuya explicación detallada dejo para los siguien
tes epígrafes de este capítulo:
Estándar de prueba 1)
Para considerar probada una hipótesis sobre los hechos deben darse con
juntamente las siguientes condiciones:
a) La hipótesis debe ser capaz de explicar los datos disponibles, inte
grándolos de forma coherente, y las predicciones de nuevos datos que la hipó
tesis permita formular deben haber resultado confirmadas y aportadas como
pruebas al proceso.
b) Deben haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles explica
tivas de los mismos datos que sean compatibles con la inocencia del acusado/
demandado o más beneficiosas para él, excluidas las meras hipótesis ad hoc.
pruebas al proceso.
b) Debe haberse refutado la hipótesis alternativa formulada por la de
fensa de la parte contraría, sí es plausible, explicativa de los mismos datos y
compatible con la inocencia del acusado/demandado o más beneficiosa para él,
salvo que se trate de una mera hipótesis ad hoc.
pruebas al proceso.
b) Debe haberse refutado la hipótesis alternativa formulada por la de
fensa de la parte contraria, si es plausible, explicativa de los mismos datos y
compatible con la inocencia del acusado/demandado o más beneficiosa para
él, siempre que se haya aportado alguna prueba que le otorgue algún grado de
confirmación.
Una hipótesis sobre los hechos se considerará probada cuando se den, con
juntamente, las siguientes dos condiciones:
a) Que sea la hipótesis más probablemente verdadera, a la luz de los
elementos de juicio existentes en el expediente judicial.
b) Que el peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevantes
incorporados al proceso sea completo (excluidas las pruebas redundantes).
1
Una hipótesis sobre los hechos se considerará probada cuando se den, con
juntamente, las siguientes dos condiciones:
a) Que la hipótesis sea más probablemente verdadera que la hipótesis de
la parte contraria, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente
judicial. ·
b) Que el peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevantes
incorporados al proceso sea completo (excluidas las pruebas redundantes).
Una hipótesis sobre los hechos se considerará probada en un proceso
cuando: ·
Sea la hipótesis más probablemente verdadera, a la luz de los elementos de
juicio existentes en el expediente judicial,
Una hipótesis sobre los hechos se considerará probada en un proceso
cuando:
La hipótesis sea más probablemente verdadera que la hipótesis de la parte
contraria, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente ju
dicial.
3. EXPLICACIÓN DE LOS ESTÁNDARES 1) A 3)
Las formulaciones de estos tres primeros estándares de prueba se inspi

ran en la filosofía de la ciencia de Carl Hempel y en la probabilidad induc
tiva de tipo baconiano desarrollada por L'. J. Cohen, que he presentado en el
epígrafe 3.1.3 del capítulo l. Propuse el primero de los estándares en 2007
como ejemplo para la decisión sobre la culpabilidad en el proceso penal 6• La
propuesta ha recibido la crítica de Allen, que cito como contrapunto que me
servirá para explicar sus fundamentos: '
6
Véase FERRER BELTRÁN, 2007: 147. Conviene advertir que en esa presentación no fui suficien
temente enfático, como sí lo he sido en este trabajo, en que nada impone que el estándar de prueba para
la hipótesis de la culpabilidad en el proceso penal deba ser necesariamente siempre el mismo.
Con respecto a la primera parte de la definición, el juicio oral (al menos

en Estados Unidos) no supone hacer hipótesis que «predigan» nuevos datos;
supone decidir lo que sucedió a la luz de toda la información. Este test parece
implicar una inútil confusión de los contextos jurídico y científico; [ ... ] en la
empresa científica un criterio de éxito de una teoría son sus predicciones, pero
ello literalmente no tiene aplicación en la decisión judicial sobre los hechos 7•
Contra lo que parece entender Allen, en mí opinión el razonamiento pro

batorio jurídico no es más que una especie del género «razonanúento proba
torio», que incluye también al científico y hasta al que utilizamos para tomar
decisiones sobre los hechos en nuestra vida ordinaria 8• Considero que la me
jor forma de perseguir el objetivo de la averiguación de la verdad a través de
la prueba es mediante lo que Bentham denominó la metodología «natural»
de conocinúento, propia del sentido común y de la epistemología general 9.
En otros términos, la epistemología gobierna tanto el razonanúento cien
o
tífico como el jurídico el ordinario cuando de averiguación de la verdad
sobre los hechos se trata. Nada impide, pues, importar para el razonanúento
probatorio jurídico ideas desarrolladas en el campo de la filosofía de la cien
cia. En ese sentido, la posición del juzgador sobre los hechos en el proceso
judicial se asemeja a la que tiene quien debe revisar la calidad de una inves
tigación científica para decidir sobre su publicación en una revista o la que
adopta la comunidad científica para considerar o no probado lo que resulta
de una concreta investigación: tanto el juez o jurado como los científicos
deben revisar el proceso de corroboración o confirmación de la hipótesis, los
experimentos o pruebas realizados para ello y la supervivencia o no de hi
pótesis alternativas que expliquen los mismos hechos. Es buen ejemplo de
la viabilidad de esa operación y también de su utilidad para formular están
dares de prueba para las decisiones jurídicas que no resulten extraños para
los juristas, la adopción del estándar 1) por parte de la jurisprudencia penal
portuguesa 10•
Pero, más allá de estas consideraciones generales, para una mejor com
prensión vale la pena detenerse en cada uno de los requisitos exigidos por el
7
ALLEN, 2013: 55.
8 Es lo que González Lagier, siguiendo a Haack, ha denominado como la tesis de la unidad
del razonamiento empírico o del razonamiento probatorio, Al respecto, véanse GONZÁLEZ LAGIER,
2020b: 47; HAACK, 2003b: 24.
9 Véase, al respecto, BENTHAM, 1927: 344, y, sobre esta idea como base de la tradición racionalis
ta de la prueba, TwINING, 1985: 4752; id., 1990: 211, nota 3; DAMASKA, 1997: 149.
10 En concreto, el estándar ha sido adoptado como forma de dotar de sentido, mediante criterios
intersubjetivamente controlables, al «más allá de toda duda razonable». Pueden verse, entre otras, las
siguientes sentencias: Acórdiio do Tribunal da Relacdo de Evora, de 6 de diciembre de 2011, relativo al
proc. núm. 5901/09.8TDLSB.El; Acórdíio do Tribunal da Relaciio de Lisboa, de 13 de febrero de 2013,
relativo al proc. núm. 256/10.0GARMR.Ll3; Acórdíio do Tribunal da Relacdo do Porto, de 9 de sep
tiembre de 2015, relativo al proc. núm. 2/13.7GCETR.Pl, y Acórdíio do Tribunal da Relaciio do Porto,
de 21 de febrero de 2018, relativo al proc. núm. 347/10.8PJPRT.Pl. Volveré más adelante sobre esta
utilización indirecta de un estándar de prueba para dar sentido a otra formulación.
~J
primer estándar de prueba. Recordemos la primera cláusula (que es común a

los tres primeros estándares):
a) La hipótesis debe ser capaz de 'explicar los datos disponibles, inte
pruebas al proceso.
Para explicar esta cláusula puede ser útil partir de un ejemplo: supongamos
que la policía recibe una llamada advirtiendo del fallecimiento por disparo de
arma de fuego de un ciudadano en la calle. Quien llama afirma ser el autor del
disparo. Rápidamente se personan en el lugar de los hechos dos patrullas de la
policía y encuentran el cadáver de Mario, un hombre de mediana edad, tum
bado en el suelo. A su lado espera José, autor del disparo mortal. José relata
que estaba en la puerta del comercio donde trabaja como guardia de seguridad
y vio llegar a la víctima muy alterado y cori actitudes propias de alguien que
se encuentra drogado. Por eso, le impidió el'acceso al comercio, lo que derivó
en una fuerte discusión. En un momento, el fallecido intentó quitarle el arma
que llevaba en el cinturón reglamentario, :ROr lo que se produjo un forcejeo
en el que José consiguió evitar que le arrebatara el arma, pero no que esta se
disparara, causando una herida mortal en el agresor. La policía recabó, a partir
de ahí, la declaración de las personas que se encontraban en el comercio en el
momento de los hechos, recogió y custodió el arma, buscó casquillos de bala
en la zona, etc. Uno de los trabajadores del comercio explicó a la policía que,
efectivamente, se produjo una fuerte discusión entre el fallecido y el guardia
de seguridad y que no era la primera vez que ocurría, que todos los trabaja
dores tenían la impresión de que los dos implicados ya se conocían y tenían
una gran enemistad y, finalmente, que vio cómo el fallecido se alejaba de la
puerta y del guardia de seguridad, mientras seguía insultándole, momento en
el que José disparó su arma, alcanzando a la víctima desde unos 10 metros de
distancia. Sobre esta base, la policía fundó' su hipótesis de que José es autor
de un homicidio.
Como ya expuse en el capítulo I, la formulación de una hipótesis sobre los
hechos, a partir de los datos iniciales, no está gobernada metodológicamente,
sino que pertenece más bien al ámbito del ingenio que de la lógica deductiva o
inductiva 11• Sin embargo, lo más habitual es que la generación de una hipóte
sis explicativa de los hechos se base en conocimientos y experiencias previas;
y que sean también esos conocimientos los que sirvan para seleccionar los
datos de partida. Por eso, si la policía quiere determinar las circunstancias de
la muerte de Mario busca casquillos en el área, pregunta a posibles testigos,
averigua si hay alguna cámara de seguridad, investiga si víctima y victima
rio se conocían y qué relación tenían, etc. Todo ello porque la experiencia en
11
Al respecto, véase lo dicho en el capítulo I, epígrafe 3.1.3.
c_ __ _J ~ ~ ·~~

otros casos indica que esos, son elementos que pueden ayudar a formular y,
posteriormente, probar una hipótesis sobre lo ocurrido. Esos datos de partida,
a suvez, deberán aportarse como pruebas al proceso (a través de pruebas do
cumentales, testificales, periciales o del tipo que sea en cada caso). Cualquier
hipótesis que se formule a partir de ellos debe integrarlos de forma coherente,
porque una hipótesis incoherente es siempre falsa.
A su vez, toda hipótesis empírica permite formular otras hipótesis deriva
das que funcionan a modo de predicciones que, de cumplirse, aportan corro
boración a la primera. Pero para inferir esas hipótesis derivadas es necesario
añadir como premisas algunos conocimientos generales sobre el mundo y al
gunas circunstancias del caso. La fórmula es como sigue:
(1) H1 y SAy CI ~P12
¿Qué podemos hacer con esto en el caso de la muerte de Mario? Pues bien,
la policía (y posteriormente la fiscalía en el proceso) tiene la hipótesis (H1) de
que José mató a Mario voluntariamente con un disparo a unos 10 metros de
distancia. De ello más nuestro conocimiento de que las balas, una vez dispa
radas, tienen estrías en su superficie exterior que permiten identificar el arma
con la que han sido disparadas (SA) y que sabemos que José tenía una sola
arma, que ha sido recuperada por la policía ( C[), podemos predecir que la bala
encontrada en el cuerpo de Mario tendrá las estrías características del arma
en cuestión. Hecha la correspondiente prueba de balística, la confirmación
de la predicción aportará un cierto grado de corroboración a H1• La prueba de
balística se aportará al proceso por la fiscalía para demostrar que José cometió
homicidio. De hecho, el cumplimiento de la predicción de que la bala tendrá
las estrías características del arma de José permite descartar un número in
finito de hipótesis alternativas: todas aquellas que supongan que la bala que
mató a Mario fuera disparada desde otro lugar por cualquier otra persona y
con otra arma.
Sin embargo, el cumplimiento de esa predicción no permite cumplir la
segunda cláusula del estándar de prueba 1) 13:
b) Deben haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles explica
tivas de los mismos datos que sean compatibles con la inocencia del acusado,
excluidas las meras hipótesis ad hoc.
La hipótesis H2, expuesta por José a la policía desde el primer momento
y que sostiene su defensa en juicio (que el arma se disparó accidentalmente
cuando Mario intentó arrebatársela a José y este forcejeaba para evitarlo) per
12 Recuérdese que H1 está por «Hipótesis¡», SA está por «Supuestos Adicionales» (generalizacio
nes empíricas sobre el mundo) y CI está por «Condiciones Iniciales» (que son circunstancias del caso
concreto).
13 Y tampoco, por cierto, la segunda cláusula, menos exigente, de los estándares 2) y 3).
~ ~l
214 JORDI FERRER BELTRÁN I
mite predecir lo mismo: que la bala tendrá las estrías propias del arma de José. 1
Las dos hipótesis (homicidio y muerte accidental) permiten hacer esa mis
ma predicción y, en consecuencia, que la predicción se cumpla no sirve para
probar una frente a la otra. Por eso, necesitamos avanzar en el razonamiento,
encontrando una predicción que pueda derivarse de H1 y sea incompatible con
Hz. Sin ella, habremos logrado un cierto grado de corroboración de H1, pero
esta no será suficiente para satisfacer ni el estándar de prueba 1) ni el 2). Si
H1 permite formular predicciones adicionales que no han sido contrastadas
y aportadas como pruebas no se cumplirá Ja primera cláusula del estándar:
estaremos ante lo que denomino «lagunas probatorias», esto es, pruebas que
deberían haber sido aportadas al proceso y no lo han sido 14• Y si las pruebas
que sí han sido aportadas otorgan corroboración a H1 pero no permiten des
cartar otras hipótesis alternativas, tampoco se cumplirá la segunda cláusula
del estándar.
Pues bien, la información empírica de patología forense que hoy conoce

mos (SA) nos permiten predecir también que si el disparo se ha producido a
10 metros de distancia, el orificio de entrada de la bala en el cuerpo de Mario
tendrá las marcas del halo carbonoso 15• En cambio, ese halo no debería encon
trarse alrededor del orificio de entrada de la bala si el disparo fue accidental
durante un forcejeo, porque en un disparo' a corta distancia los residuos de
pólvora entran a través del orificio y no se quedan en el exterior. Con esta
predicción podemos ya someter las diversas hipótesis sobre lo sucedido a una
nueva contrastación. Si la predicción se cumple y se observa el halo carbo
noso en tomo al orificio de entrada de la bala, esta aportará corroboración a
H1 y permitirá refutar Hz. La corroboración de una hipótesis, estando en un
razonamiento propio de la inducción eliminativa, se produce al ir resistiendo
esta las sucesivas pruebas e irse eliminando hipótesis alternativas que sean ca
paces de explicar y predecir lo mismo. Por eso es más exigente un estándar de
prueba que requiere que todas las hipótesis plausibles alternativas hayan sido
refutadas que uno que requiera que solo la hipótesis alternativa sostenida por
la defensa haya sido refutada por las pruebas 1
16•
Satisfacer el estándar 1 ), que
14 Esto evita la crítica que formulan STELLA y GALAVOTTI (2005: 925) a una de las propuestas de
estándar de prueba de Laudan: «No basta que los hechos demostrados por la acusación excluyan cual
quier otra hipótesis, sino que es necesario que la acusación.ofrezca prueba, plena y convincente (esto es,
más allá de toda duda razonable) de la hipótesis de la culpabilidad por ella planteada».
15
Que corresponden al depósito en la piel de residuos de la deflagración de la pólvora alrededor
del orificio de entrada. Este halo no se observa si el disparo se produce a muy corta distancia o a gran
distancia. Véase, al respecto, GARCÍA, DEICHLER y TORRES, 2011: 328329.
16
La segunda cláusula del estándar 2) hace conveniente para la defensa que en su estrategia for
mule una hipótesis alternativa y no se limite a negar la hipótesis acusatoria, lo que puede gustar o no. Un
planteamiento claro en la línea del estándar 2) puede encontrarse en la Sentencia de 3 de junio de 2019
de la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que dice en su FJ l.º:
«A este respecto, ha de recordarse que en materia fáctica, las facultades del órgano de apelación
se contraen a la revisión de la estructura racional y el discurso lógico de la sentencia dictada, lo que
implica la valoración de la suficiencia de la prueba de cargo, así como su validez y licitud, comprobando
~~~-__J
~~
requiere lo primero, implica lógicamente satisfacer el estándar 2) o el 3), pero

la inversa no vale. En definitiva, si una predicción o conjunto de ellas no fuera
derivable a partir de ninguna otra hipótesis que no sea H1, el cumplimiento de
esa predicción y de todas las demás que puedan derivarse de H1 otorgaría a esa
hipótesis el máximo de corroboración posible 17•
Sin embargo, aún si se satisfacen las condiciones del estándar de prueba

más exigente, la conclusión es siempre probabilística, porque nunca podemos
garantizar que el avance del conocimiento no permita mañana formular y
contrastar nuevas predicciones que hoy no son imaginables o no son com
probables (lo que sucedió en su día con las pruebas de ADN, por ejemplo) y
que a través de ellas pueda refutarse lo que hoy se considere probado. Tam
poco podemos descartar que mañana podamos formular una nueva hipótesis
alternativa que no pudo siquiera imaginarse en el momento de enjuiciar los
hechos.
que la culpabilidad del recurrente se ha establecido después de refutar las hipótesis alternativas más
favorables al reo que le hayan sido alegadas» (cursiva añadida).
También la Corte Suprema mexicana ha adoptado la exigencia prevista en el estándar de prueba 2)
como requisito para derrotar la presunción de inocencia en un proceso penal. Al respecto puede verse,
por ejemplo, lo dicho en el Amparo Directo en Revisión 3457/2013, Sentencia de la Primera Sala, de
26 de noviembre de 2014:
«[E)sta Primera Sala se ha ocupado en otras ocasiones de desarrollar el contenido al derecho a la
presunción de inocencia en su vertiente de estándar de prueba, de tal manera que se ha sostenido de
forma reiterada en varios precedentes amparo directo en revisión 715/2010, el amparo en revisión
466/2011, el amparo en revisión 349/2012, el amparo directo 78/2012 y el amparo directo 21/2012
que para poder considerar que hay prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia,
el juez debe cerciorarse de que las pruebas de cargo desvirtúen la hipótesis de inocencia efectivamente
alegada por Ja defensa en el juicio y, al mismo tiempo, en el caso de que existan, debe descartarse que
las pruebas de descargo o contraindicios den Jugar a una duda razonable sobre la hipótesis de culpabi
lidad sustentada por la parte acusadora» (cursivas en el original, notas al pie omitidas).
17
Un requerimiento análogo al previsto en la segunda cláusula del estándar 1) es exigido por L. J.
COHEN, 1977: 249; ZUCKERMAN, 1989: 134135. También por ROBERTS y ZUCKERMAN (2004: 366), en
estos términos: «El jurado debe enfrentar la tarea de valorar la prueba eliminando progresivamente ex
plicaciones consistentes con la inocencia del acusado, hasta que la culpabilidad sea la única conclusión
disponible e inevitable», asumiendo, como yo mismo hago en este trabajo, que el razonamiento pro
batorio tiene un estructura de inducción eliminativa y apoyándose, al igual que yo, en la probabilidad
baconiana presentada por L. J. COHEN (id., 2004: 367368). También GARDINER (2019: 292 y ss.) ha
formulado una propuesta parecida, aunque ella propone el requisito de que se hayan descartado todas
las hipótesis alternativas relevantes, entendiendo que lo serían todas aquellas que no sean descabella
das o remotas. No entraré aquí a analizar esta noción de «hipótesis relevante», pero parece claro que
requiere más que ser posible, de acuerdo con nuestro conocimiento del mundo, como yo sostengo para
la noción de «hipótesis plausible» que he utilizado en mi formulación. También el Tribunal Ad Hoc
para la exYugoslavia se ha expresado en términos parecidos a los que propongo en un buen número de
casos, entre los que pueden verse, a título ejemplificativo: Prosecutor c. Delalic, Mucic, Delic y Landio
(IT9621A), Appeal Chamber, Judgement, 20 de febrerode 2001, párrafo 458, y Prosecutor c. Serom-
ba (ICTR200166A), Appeal Chamber, Judgement, 12 de marzo de 2008, párrafo 221. Al respecto, y
sobre el seguimiento de esas decisiones como modelo por parte del Tribunal Penal Internacional, véase
Dm VECCHI y Ctnerz, 2019: 137 y ss. Finalmente, también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
ha requerido, en los casos de infracción al derecho de la competencia, que no haya una explicación
alternativa de los hechos, más allá de la hipótesis de la culpabilidad. Al respecto, véase, por ejemplo,
T286/09, Jntel c. Commission, EU:T:2014:547, párrafo 66. Una presentación general de ese criterio
jurisprudencia! puede verse en CASTILLO DE LA TORRE y GJPPINI, 2017: 4144.
Hay que advertir que esta forma de razonamiento no opera solo respecto de
posibles predicciones de carácter científicoforense que puedan formularse a
partir de una hipótesis. Así, en el ejemplo de la muerte de Mario que he presen
tado, siendo que el suceso se produjo durante. el día, en hora comercial y que fue
precedido de una fuerte discusión en la calle, es esperable que llamara la atención
de personas que estuvieran en los alrededores o dentro del local que custodiaba
el guardia de seguridad. Por ello, H1 permite también predecir que esas personas
declararán que vieron cómo Mario se alejaba de José mientras le insultaba y que
José le disparó a unos 1 O metros de distancia. Dado que sabemos también que
frente al lugar de los hechos hay una cámara de seguridad de un banco, puede
predecirse que la grabación de esa cámara podrá también acreditar el momento
del disparo y la distancia de 1 O metros en la que José se encontraba de Mario en
ese momento. Si se confirman esas predicciones, mediante las correspondien
tes pruebas testificales y documentales, se aportará también corroboración a H1
(permitiendo refutar también la hipótesis defensiva H2).
Como puede observarse, no es muy distinto el razonamiento probatorio
que debe realizar quien está desarrollando una investigación sobre los hechos y
quien juzga si esa investigación y las pruebas aportadas por ella permiten con
siderar probada una hipótesis. La diferencia es solo de perspectiva: prospectiva
o retrospectiva. El juzgador deberá tener en cuenta qué predicciones es posible
realizar a partir de las hipótesis fácticas en conflicto y si estas se han contrasta
do y aportado como pruebas al proceso. E11o:1e permitirá detectar lagunas pro
batorias (predicciones no comprobadas) que aminoren la corroboración, cons
tatar la corroboración aportada por las predicciones sí contrastadas y razonar
acerca de qué hipótesis alternativas han sido refutadas o no. Se trata, como en el
caso de la comunidad científica respecto de una concreta investigación, de re
visar el itinerario probatorio seguido (teniendo en cuenta las pruebas aportadas
por todas las partes) y llegar a la conclusión sobre si estas son suficientes para
probar o no alguna de las hipótesis, a la luz del estándar de prueba aplicable 18•
La jurisprudencia penal italiana ha sido constante al interpretar que el es
tándar de prueba del más allá de toda duda razonable requiere que hayan sido
refutadas todas las hipótesis alternativas a la de la culpabilidad 19• Ha insistido
18
Por esta razón, entiendo errada la crítica formulada por BADARÓ (2019: 257) y, en sentido pare
cido, por PEIXOTO (2001: 223), en el sentido de que el razonamiento probatorio del juzgador tiene que
ver con la verificación de proposiciones sobre hechos pasados y no con la predicción de hechos futuros.
Las predicciones, como mecanismo de corroboración de una hipótesis, no son necesariamente hacia el
futuro, sino hacia lo desconocido. En esto el concepto de «predicción» propio de la epistemología es
distinto del característico del lenguaje ordinario. Se trata de consecuencias derivadas de la hipótesis a
probar (H) más generalizaciones empíricas (SA) y características del hecho específico (CI) ya conoci
das, cuya contrastación aporta corroboración a la hipótesis.Por otro lado, es claro que la metodología
de corroboración de hipótesis propia del razonamiento probatorio no puede tener criterios distintos para
quien intenta la corroboración y para quien la juzga.
19
Por todas, pueden verse las Sentencias Cass., Sez. Un., de 10 de julio de 2002, Franzese,
núm. 30328; Cass., Sez. I, de 14 de mayo de 2004, Grasso, núm. 32494; Cass., Sez. II, de 2 de abril
también en que las hipótesis alternativas que, de no ser refutadas, platearían

una duda razonable no pueden consistir simplemente en una eventualidad re
mota, abstractamente planteable pero que no tenga apoyo en las pruebas dis
ponibles. La o las hipótesis de la inocencia deberían contar, pues, con pruebas
a su favor para requerir el esfuerzo probatorio de su refutación. Ahora bien,
este requisito puede ser interpretado de distintos modos, dando lugar a um
brales de suficiencia probatoria también diversos: a) que la hipótesis de la
inocencia sea capaz de explicar las pruebas disponibles, del mismo modo que
la hipótesis de la culpabilidad (en cuyo caso la hipótesis defensiva contaría
también con ese apoyo probatorio), o b) que la hipótesis de la inocencia tenga
a su favor pruebas contrarias a las de la culpabilidad (p. ej., pruebas de una
de 2008, Crisiglione, núm. 239795; Cass., Sez. I, de 21 de mayo de 2008, Franzoni, núm. 240763;
Cass., Sez. IV, de 12 de noviembre de 2009, Durante, núm. 245879. Vale la pena destacar también que,
en línea con lo sostenido en este trabajo, la jurisprudencia penal italiana ha considerado desde 1990
(Cass., Sez. IV, de 6 de diciembre de 1990, Bonetti, núm. 4793) que el razonamiento probatorio aplica
un esquema de «probabilidad lógica o credibilidad racional». Al respecto, pueden verse An. MURA y
Al. MURA, 2018: 241 y ss.; POLI, 2019: 205 y SS. También MAZZA, 2014: 722724; DELLA TORRE,
2014: 4; FusELLI, 2017: 61, entre otros autores de la doctrina italiana, consideran que el estándar de
prueba del más allá de toda duda razonable requiere, en palabras de Fuselli, «que se hayan agotado las
posibilidades de una alternativa a la hipótesis propuesta» de la culpabilidad. La jurisprudencia italiana
reciente ha incorporado la distinción de Iacoviello entre dos tipos de duda, interna y externa, que darían
lugar a que no se satisfaga el estándar del más allá de toda duda razonable:
«La duda interna es la que revela la autocontradicción de la hipótesis (la hipótesis es intrínseca
mente incoherente) o su incapacidad explicativa (la hipótesis explica solo algunos hechos, no todos los
hechos necesarios para un juicio de culpabilidad).
La duda externa es aquella que contrapone a la hipótesis de la acusación una hipótesis alternativa,
que no tenga el carácter de mera posibilidad lógica (la conjeturabilidad de la hipótesis), sino el carácter
de la racionalidad práctica (la plausibilidad empírica: "Es posible que las cosas hayan sucedido así")»
(Ixcovtsr.r,o, 2006: 3876; cursivas en el original).
Es fácil observar el paralelismo entre estas nociones de duda interna y externa y las dos cláusulas
de los estándares 1) a 3). Sin embargo, la presentación de Iacoviello es menos precisa que esos estánda
res en cuanto a qué hipótesis alternativas deben ser objeto de refutación.
Menos clara y constante que la italiana se ha mostrado la jurisprudencia penal española, pero tam
bién algunas sentencias de la Sala 2." de nuestro Tribunal Supremo apuntan que no podrá considerarse
probada la hipótesis de la culpabilidad si hay hipótesis alternativas «razonables» que puedan dar cuenta
de los hechos conocidos y que sean compatibles con las pruebas disponibles. Véanse, por ejemplo, las
SSTS 922/2011, de 16 de septiembre, FJ 2.º, y la 185/2019, de 1 de febrero, FJ l.º, ambas con ponencia
del magistrado Luciano Varela. Más explícita en ese sentido es, por ejemplo, la Sentencia 26/2021 de
la Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, con
ponencia del magistrado José Luis Rarnírez Ortiz.
Es de destacar también el avance que supone en este sentido el Anteproyecto de Ley de Enjuicia
miento Criminal española, que introduce por primera vez en nuestra legislación la regulación de los
estándares de prueba. Lo hace requiriendo (art. 693.3) el estándar del más allá de toda duda razonable
para la condena en cualquier proceso penal, cosa que ya he argumentado que estimo inadecuada. Y la
exposición de motivos (apdo. LXXVII) añade que ese estándar no podrá considerarse satisfecho «en
los casos en que existe una tesis sobre los hechos alternativa a la formulada por la acusación que
resulte rrúnimamente razonable». Respecto de esta regulación prevista en el Anteproyecto de Ley, véase
!GARTUA, 2021.
En el contexto latinoamericano, la Corte Suprema colombiana ha sostenido también la exigencia
de refutación de las hipótesis alternativas a la de la culpabilidad para que esta última pueda considerarse
probada (Sentencia de 26 de octubre de 2011, radicado 36.357), aunque no resulta claro cuáles son las
hipótesis alternativas que deben ser refutadas. Un repaso de la jurisprudencia colombiana al respecto
puede verse en Mtrñoz GARCÍA, 2019: 7385.
, ~ ~ · ~ ~ .
coartada)2º. En este último_caso, se pondría a la defensa en la necesidad no

solo de alegar una hipótesis defensiva, sino también de aportar pruebas que
le aporten corroboración. Algunos ejemplos de estas dos situaciones pueden
resultar iluminadores.
La Sentencia 3504/2019 de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo resolvió un

recurso de casación presentado por Leoncio, previamente condenado junto a
su pareja por el asesinato de una mujer. La defensa de Leoncio alegó la viola
ción del derecho a la presunción de inocencia en su faceta de regla de juicio,
al no contar la hipótesis acusatoria con prueba de cargo suficiente para fundar
la condena. La sentencia de casación, que está llamativamente mal redacta
da, abunda en las condiciones para que pueda considerarse adecuadamente
motivada una resolución judicial, reproduce las pruebas de cargo existentes
contra Leoncio y su pareja, recuerda que la condena penal requiere que la
hipótesis de culpabilidad genere una convicción más allá de toda duda razo
nable y que ello supone «que para que la tesis acusatoria pueda prosperar,
consiguiéndose la enervación de la presunci,ón de inocencia, se la debe exigir
una "probabilidad prevaleciente" con respecto de aquellas otras explicativas
de los mismos indicios, entre las que se puede encontrar la tesis fáctica de
descargo»21• Sin embargo, aún con esta curiosa comprensión del estándar
de prueba penal, cabría esperar que la resolución judicial diera respuesta a
la alegación recursiva de la defensa (esto es, que no había prueba de cargo
suficiente para derrotar la presunción de inocencia), cosa que desgraciada
mente no se hace en ningún momento. Veamos, en todo caso, las pruebas
principales: 1) una prueba pericial forense situó la hora de la muerte entre las
8 y las 12 horas del día 7 de junio de 2015; 2) varios testigos vieron llegar a
Concepción, la pareja de Leoncio, al bar Maruxía, y salir con ella a las 10:11
a.m.; 3) por imágenes de las cámaras de seguridad del bar, se constata que al
salir del bar, Concepción y la víctima se marcharon en el coche de la primera;
4) a partir de esa hora y hasta las 11:45 a.m. se pudieron situar juntos los telé
fonos de las dos mujeres, mediante geolocalización; 5) desde las 11:25 hasta
20
Estas dos posibilidades interpretativas dan lugar e~ la doctrina jurisprudencia! italiana a dos
posiciones sobre lo que requiere el estándar del más allá de toda duda razonable: la primera, apuntando
que el debate se clausura por las hipótesis fácticas efectivamente planteadas por las partes y la segunda,
en cambio, requiriendo que el juzgador analice si se han refutado o no todas las hipótesis alternativas,
con independencia de si han sido planteadas o no por las partes. Al respecto, véase ScARDELLA, 2013:
211212 y la jurisprudenc~a allí citada. La misma alternativa interpretativa es planteada por lGARTUA
(2021) respecto de lo previsto en el Anteproyecto de Ley dc'Enjuiciamiento Criminal español.
21
FJ 2. º de la sentencia. La sentencia, cuyo ponente es el magistrado Vicente Magro Servet,
mezcla indistintamente elementos de la concepción persuasiva o psicologista con otros propios de la
concepción racional de la prueba, elementos de la concepción subjetivista con otros de la concepción
racional de la motivación y muestra un completo desconocimiento del significado de las formulaciones
tradicionales de los estándares de prueba del más allá de toda duda razonable y de la probabilidad pre
valeciente. Aun con todos los problemas de indeterminación que tienen esas dos formulaciones y que
ya he presentado en los capítulos precedentes, es llamativa la mezcla que de ellas realizan esta y otras
sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional españoles.
las 11 :45 a.m., también el teléfono de Leoncio se ubica junto a los de las dos
mujeres; 6) el cuerpo de la víctima fue encontrado en una finca dedicada al
cultivo de la vid, que conocían tanto Leoncio como su pareja, Concepción;
7) dado que la víctima murió a causa de más de veinte puñaladas y que en
el lugar en que se encontró el cadáver no había restos de sangre, se infiere
que el cuerpo ya sin vida fue trasladado allí; 8) el lugar en que se encontró el
cadáver dista unos 20 metros del punto más próximo al que se puede acce
der en coche; 9) al maletero del coche de Concepción le falta la alfombrilla;
1 O) no habiendo señales de arrastre en el terreno, se infiere que el cadáver
debió ser transportado a peso, lo que no pudo hacer Concepción sin ayuda de
otra persona; 11) Leoncio y Concepción vendían droga al por menor, siendo
la víctima una de sus clientes; 12) Concepción declaró que la mañana de los
hechos ella se encontraba en casa, después de haber dejado a la víctima con
Leoncio, y que este llegó con la ropa ensangrentada, que se cambió y aseó y
la obligó a ella a cambiarse también de ropa y echarla en una bolsa de basura
(a pesar de que ella habría estado en casa, según su versión, y su ropa estaba
limpia). Sostiene que hizo lo que Leoncio le pidió porque él la maltrataba;
13) varios testigos, conocidos y amigos de la pareja declararon que Leoncio
y Concepción tenían una buena relación y que nunca supieron de malos tratos
entre ellos.
Pues bien, dejando a un lado si está probada o no la autoría de Concep
ción en el asesinato, ¿qué involucra a Leoncio? Fundamentalmente, la geo
localización de su teléfono junto al de las dos mujeres desde las 11 :25 a las
11 :45 a.m. y la declaración de Concepción. Sin embargo, la pregunta relevante
aquí es: ¿permanece incólume alguna hipótesis fáctica que sea compatible con
las pruebas disponibles y con la inocencia de Leoncio? Creo que la respuesta
es claramente afirmativa. Que el teléfono de la víctima se encontrara junto a
los de la pareja a partir de las 11 :25 no prueba que la víctima estuviera tam
bién allí. Concepción (quizá con la ayuda de un tercero) pudo perfectamente
abandonar el cadáver antes de esa hora y llevarse su teléfono. También cabe
la posibilidad de que Concepción acabara con la vida de la víctima y fuera
después a buscar a Leoncio para que le ayudara a deshacerse del cadáver (en
cuyo caso Leoncio habría cometido un ilícito penal, pero no el de asesinato).
La ropa que Concepción vestía cuando recogió a la víctima en el bar no fue
encontrada y testigos que estuvieron con ella horas más tarde, esa misma ma
ñana, declararon que ya vestía una ropa distinta. Pero nadie vio a Leoncio con
la víctima ni hay prueba alguna que los sitúe juntos ese día, excepto la geolo
calización de los teléfonos de ellos y de Concepción. Por ello, la única prueba
de cargo restante contra Leoncio es la declaración de Concepción, que resulta
coimputada en el caso. Sin embargo, esta afirmó que dejó a Leoncio con la
víctima y se fue a casa, lo que es puesto en duda por la geolocalización de su
teléfono; afirmó que Leoncio la tenía sometida con malos tratos y le había
obligado a cambiarse de ropa, pero diversos testigos desmienten que hubiera
··~~~
malos tratos en la pareja. ¿Es creíble la declaración de Concepción o puede ser

una estrategia de defensa, cargando el delito sobre las espaldas de su compa
ñero? La hipótesis de la inocencia de Leoncio es compatible con las pruebas
de cargo existentes o, en otros términos, esas pruebas no la refutan y, por ello,
no permiten superar los umbrales de suficiencia probatoria establecidos por
los estándares de prueba 1) y 2)22• La hipótesis de la inocencia no necesitaría
en este caso del apoyo de pruebas específicas de descargo, porque las pruebas
de cargo son perfectamente compatibles cop la inocencia de Leoncio (pudien
do decirse, pues, que la hipótesis de la culpabilidad y la de la inocencia pueden
ser soportadas por las mismas pruebas).
Veamos ahora el segundo ejemplo: el 21 de septiembre de 2013, una niña

de nombre Asunta fue asesinada por sus padres. El cuerpo de la niña fue en
contrado en una zona boscosa cerca de Santiago de Compostela. A los efectos
del ejemplo, omitiré la referencia a las pruebas que fundaron la condena de
sus padres y pondré la atención en una segunda línea de investigación que fue
descartada por el juez de instrucción. Así, cuando fue localizado el cuerpo de
la niña, vestía una camiseta en la que se encontraron cerca del cuello manchas
blancas de tipo biológico, cuyo origen era indeterminado. Por ello, la cami
seta fue enviada al laboratorio criminalístico de la Guardia Civil, en Madrid.
El análisis realizado en ese laboratorio determinó que se trataba de manchas
de semen y, una vez cruzado el perfil obtenido con los almacenados en la
base de datos nacional de perfiles genéticos; se determinó que correspondían a
R. C. J., un vecino de Arroyomolinos (Madrid), lo que parecía involucrarle en
el asesinato de la niña. Sin embargo, R. C. J. afirmó que ese día estaba en Ma
drid y que no había visitado Galicia en todo el año 2013. Como pruebas de la
defensa se aportaron recibos de un centro comercial de Madrid, donde ese día
habría retirado su traje de boda, así como fotografías de una cena en un res
taurante madrileño, correspondientes a la noche del asesinato, que la hermana
de R. C. J. colgó en su perfil de Facebook ese mismo día y en las que el impu
tado se encontraba con su hermana y su novia. ¿Pero cómo puede la hipótesis
de la inocencia de R. C. J. explicar los resultados de la prueba de ADN que
sitúa su semen en el cuello de la camiseta que portaba Asunta en el momento
de su muerte? La defensa del imputado alegó que pudo tratarse de una conta
minación indirecta producto de la incorrecta manipulación de muestras en el
laboratorio de criminalística. Resulta que .B... C. J. estaba siendo investigado
por una agresión sexual supuestamente ocurrida en la ciudad donde vivía y él
mismo había colaborado con la investigación aportando un preservativo usado
para la debida toma de muestras. Finalmente, el juez de instrucción retiró la
imputación a R. C. J., descartando la hipótesis de que fuera el autor del cri
22
Ello debió ser el objeto principal de análisis de la sentencia en comento y, lamentablemente,
no lo fue en absoluto, de modo que, en realidad, no se dio respuesta motivada por parte del Tribunal
Supremo a la alegación casacional.
CÓMO LEGISLAR SOBRE ESTÁNDARES DE PRUEBK 221
men, al considerar acreditado que en el laboratorio de la Guardia Civil, donde

se estaban haciendo las pruebas de identificación por ADN relativas al caso de
la agresión sexual en Arroyomolinos, cortaron el preservativo con las mismas
tijeras con las que cortaron posteriormente la parte manchada de la camiseta
de Asunta, transfiriendo de ese modo restos de semen de R. C. J. a la camiseta.
Dado que las pruebas de cargo contra R. C. J. no permiten refutar la hipótesis
de su inocencia y que esta es, por un lado, capaz de explicar los resultados de
la identificación de ADN de un modo compatible con la inocencia y, por otro,
cuenta con pruebas que acreditan que el imputado se encontraba en Madrid la
noche de los hechos (a más de 600 kilómetros de Santiago de Compostela),
parece correcta la decisión del juez de instrucción de abandonar esa línea de
investigación y sobreseer la causa en su contra 23•
Este ejemplo muestra cómo la incapacidad de refutar la hipótesis de la

inocencia de R. C. J. (que contaba con pruebas específicas a su favor)24 im
pidió que se pudiera considerar suficiente la hipótesis de la culpabilidad, ni
siquiera para abrir juicio oral contra él. El ejemplo del caso de Leoncio (STS
3504/2019) muestra, en cambio, cómo en ocasiones la hipótesis de la inocen
cia no necesita contar con pruebas específicas a su favor para que podamos
decir que la culpabilidad no ha sido probada: basta que las pruebas de cargo
no permitan refutar alguna de las hipótesis de la inocencia. La diferencia en
tre el estándar 1) y el 2) está en si será suficiente con refutar la hipótesis de
la inocencia sostenida por la defensa (si ha sostenido alguna) o bien deberán
refutarse todas las hipótesis plausibles compatibles con la inocencia, hayan
sido o no alegadas.
Sin embargo, en algunos casos parece que el umbral de suficiencia pro

batoria se sitúa en un nivel inferior al señalado en el estándar 2), exigiéndose
la refutación de la hipótesis de la inocencia solo si esta ha sido alegada por la
defensa y cuenta con pruebas específicas a su favor. Sería el caso del estándar
de prueba 3). Veamos también un ejemplo de ello. La Sentencia 6/2020 del
Tribunal Superior de Justicia de Catalunya resolvió la apelación contra una
previa Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con la
acusación de un delito contra la salud pública del que era acusado L. M. Ron
waldo. El imputado circulaba en bicicleta a mucha velocidad por la acera de
una calle de Barcelona, lo que constituye una infracción de la normativa mu
nicipal. Por ello, dos agentes de policía de la Guardia Urbana lo pararon para
recriminarle su modo de circular, pero al notar un gran nerviosismo en Ron
waldo, procedieron a cachearlo, encontrando dos bolsitas de plástico, en el
23 Sobre este caso pueden verse las Sentencias 365/2015, de la Audiencia Provincial de A Coruña
(primera instancia); la 2/2016, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (apelación), y la 875/2016,
de la Sala Penal del Tribunal Supremo (casación).
24 Entiendo aquí por pruebas específicas a favor de una hipótesis aquellas que le aportan algún
grado de corroboración y son incompatibles con las hipótesis contrarias.
interior de un paquete de pañuelos de papel, que contenían 4,858 gramos de

metanfetamina, con una riqueza del 76,5 por 100. En España la posesión de
droga para el consumo no constituye delito, siéndolo solo la posesión dirigida
al tráfico. Para unificar criterios respecto de las cantidades de droga quepo
drían considerarse indicativas de la preordenación al tráfico, la Sala 2.ª (Sala
Penal) del Tribunal Supremo publicó un acuerdo no jurisdiccional de fecha 19
de octubre de 2001 en el que se entiende, para el caso de las metanfetaminas,
que la posesión de una cantidad superior a 900 miligramos es un indicio de
su utilización para el tráfico>. Sobre la base de estos hechos, que no fueron
discutidos por la defensa, el Ministerio Fiscal solicitó la condena de Ronwal
do por un delito contra la salud publica (previsto en el art. 368 CP). Por su
parte, el acusado, desde el preciso momento de la detención, manifestó que
portaba la droga para el consumo compartido entre un grupo de cinco amigos,
que le habrían dado 20 euros cada uno para la compra de las dosis, lo que, de
ser cierto, no constituiría delito. Sin embargo, ni durante la instrucción del
caso ni en el juicio oral se aportó ninguna prueba al respecto, más allá de la
declaración del acusado. No se realizó ningún análisis médico para acreditar
que el acusado fuera consumidor, ni tampoco fueron llamados a declarar los
amigos que le habrían encargado la compra de la droga para compartirla. Tam
poco se aportaron por la acusación otras pruebas que pudieran acreditar que
Ronwaldo traficaba con metanfetaminas, más allá de la posesión de los 4,858
gramos que le fueron intervenidos en el registro policial. Ante esa situación,
la sentencia por procedimiento abreviado de la Audiencia Provincial de Bar
celona, núm. 38/2018, absolvió al acusado, entendiendo que la hipótesis de la
posesión para el consumo compartido no había sido refutada 26. Por su parte,
en cambio, la Sentencia de apelación, núm.' 612020 del Tribunal Superior de
Justicia de Catalunya, decidió anular la sentencia apelada, dado que la defensa
no aportó ninguna prueba a favor de la hipótesis de la inocencia (no acreditó
que Ronwaldo fuera consumidor, no declararon los supuestos amigos con los
25
Ese cálculo se basa en unas tablas realizadas por el Instituto Nacional de Toxicología, de fecha
18 de octubre de 2001. En esas tablas, se estima que la dosis estándar de metanfetamina está entre 30
y 60 miligramos y que es habitual la utilización de tres dosis diarias. A partir de ahí, se estima que
el acopio normal que realiza un consumidor medio es para cinco días, lo que daría una cantidad de
900 miligramos. Es claro que esta última es una estimación que podría ser basada como mucho en
una máxima de experiencia o en una estimación promedio. Por eso, la mera posesión de una cantidad
no muy superior a esa no puede entenderse como prueba suficiente de que su finalidad es el tráfico
y no un acopio para consumo propio por un periodo mayor a cinco días. Puede consultarse el Acuerdo
no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de fecha 19 de octubre de 2001, aquí: https://
www.poderjudicial.es/cgpj/es!Poder-Judicial/Tribunal-Sup'remo/Jurisprudencia-/Acuerdos-de-Salal
Acuerdo-sobre--la-agravante-de-cantidad-de-notoria-importancia-de-drogas (última consulta: 16 de
enero de 2020). '
26
En realidad, el acervo probatorio de cargo presenta importantes lagunas que permiten decir que
tampoco se cumplía la primera cláusula de los estándares 1) ~ 3). No consta que se realizara, por ejem
plo, un registro en el domicilio del acusado para localizar mayor cantidad de droga, instrumentos de
pesaje de precisión típicos de la partición de la droga en dosis para el tráfico o cantidades de dinero en
efectivo fuera de lo común, tampoco que se intervinieran sus cuentas bancarias para detectar movimien
tos económicos sospechosos e inexplicables para la situacióneconómica legal del acusado, etcétera.
que iba a compartir la droga, etc.). En definitiva, para considerar acreditada la

hipótesis de la culpabilidad no sería necesario refutar la hipótesis de la ino
cencia alegada por la defensa si esta no cuenta con pruebas específicas a su
favor, lo que quedaría recogido por la formulación del estándar de prueba 3)
presentado en el epígrafe anterior.
Quedan dos cuestiones relativas a la segunda cláusula de los estándares de
prueba 1) y 2) que conviene aclarar: las referencias a la plausibilidad de las
hipótesis y la exclusión de las hipótesis ad hoc. Por lo que respecta a la prime
ra, es imprescindible aclarar que entiendo la plausibilidad en su acepción más
mínima, de modo que una hipótesis sobre los hechos no puede ser considerada
plausible y, en consecuencia, no son necesarios esfuerzos probatorios para
refutarla, cuando es incompatible con nuestro conocimiento general sobre el
mundo. Si se me permite el ejemplo extremo, si alguien a quien se acusa de
haber robado un teléfono móvil que se encontró en el bolsillo de su pantalón
alega que fue abducido por unos marcianos y que le devolvieron a la tierra con
el teléfono en su bolsillo, no será necesario esfuerzo probatorio alguno para
refutar una hipótesis de ese estilo. Puede intercambiarse, pues, la referencia a
la plausibilidad de las hipótesis por su compatibilidad con las generalizacio
nes y leyes científicas sobre el mundo que son hechos notorios 27• En cambio,
si la incompatibilidad no es un hecho notorio, deberá ser objeto de prueba en
sí misma.
Por lo que hace a la exclusión de las hipótesis ad hoc, se trata de no exigir
la refutación de un tipo de hipótesis que, por definición, resultan imposibles de
confirmar o refutar. Como ya señaló Hempel 28, para cualquier conjunto de da
tos es posible construir a posteriori una hipótesis que los abarque y esa podría
llegar a ser una estrategia defensiva indestructible. En efecto, estaremos ante
una hipótesis ad hoc cuando la reconstrucción de los hechos sostenida por
una de las partes, aun cuando sea coherente con los datos conocidos, no sea
sensible a la experiencia 29, de modo que no pueda imaginarse una predicción
27 En este sentido puede interpretarse la consideración de la Corte Suprema italiana de que para
superar el estándar de prueba del más allá de toda duda razonable no es exigible refutar aquellas hipóte
sis que «están fuera del orden natural de las cosas». Véase, entre otras, la Sentencia de Casación, Sez. I,
de 21 de mayo de 2008, Franzoni, núm. 240763.
28
Véase HEMFEL, 1966: 64.
29 BuNGE, 1967: 230231. La noción de hipótesis ad hoc ha sido puesta en cuestión en filosofía de
la ciencia por su carácter escurridizo. En general ha sido caracterizada por no permitir formular a partir
de ella predicciones que hagan posible su contrastación independiente o cuyo no cumplimiento haga
posible su refutación (QUINE y ULLIAN, 1980: 204). POPPER (1974: 986), por ejemplo, las caracteriza
como hipótesis introducidas para salvar otra hipótesis principal de una prueba o hecho que la pone en
dificultad, no pudiendo ella misma ser sometida a prueba. Sucede, sin embargo, que esta incapacidad
predictiva de la hipótesis puede variar con el tiempo y el avance del conocimiento y la técnica, de forma
que lo que en un momento se consideró una hipótesis ad hoc, en otro no lo sea. Una presentación gene
ral de las maneras en que se ha definido el carácter ad hoc de una hipótesis en filosofía de la ciencia y de
sus problemas puede verse en BAMFORD, 1999 y HUNT, 2012. La provisionalidad del carácter ad hoc de
una hipótesis es, sin duda, un problema en el ámbito científico. En el contexto del proceso judicial, en
1~ · --·- ~~~
224 JORDI FERRER BEL1RÁN
cuyo cumplimiento o incumplimiento la pueda refutar. Requerir la refutación

de una hipótesis de ese tipo sería una exigencia de imposible cumplimiento,
lo que lleva necesariamente a su exclusión. El ejemplo de Ronwaldo recién
presentado puede servirnos también aquí; aunque la hipótesis de que la droga
estaba destinada al consumo compartido entre cinco amigos es compatible
con la cantidad de droga que el acusado portaba en el momento de su deten
ción, esta resulta imposible de refutar si el acusado no identifica a sus amigos,
como así sucedió. No tendría sentido, pues, considerar no probada la hipótesis
de la culpabilidad debido a la falta de refutación de una hipótesis que, por
definición, es imposible de refutar ", Para concluir, un ejemplo histórico de
hipótesis ad hoc en el ámbito científico reportado por Chalmers permitirá ad
vertir la similitud entre ciertas estrategias defensivas científicas y jurídicas. Se
trata de un ejemplo extraído de un intercambio epistolar ocurrido a principios
del siglo XVII entre Galileo y un adversario aristotélico:
Después de haber observado la Luna cuidadosamente a través de su recién
inventado telescopio, Galileo pudo informar que la Luna no era una esfera lisa,
sino que su superficie estaba llena de montañas y cráteres. Su adversario aris
totélico tenía que admitir que las cosas parecían ser de ese modo cuando por
sí mismo repitió las observaciones. Pero las observaciones amenazaban a una
noción fundamental para muchos aristotélicos, a saber, que todos los cuerpos
celestes son esferas perfectas. El rival de Galileo defendió su teoría frente a la
aparente falsación de una manera evidentemente ad hoc. Sugirió que había una
sustancia invisible en la Luna que llenaba los cráteres y cubría las montañas de
tal manera que la forma de la luna era perfectamente esférica. Cuando Galileo
preguntó cómo se podía detectar la presencia de la sustancia invisible, la répli
ca fue que no había manera de poderla detectar. Así pues, no hay duda de que
la teoría modificada no produjo nuevas consecuencias comprobables 31•
En el ámbito jurídico, por su parte, el caso más claro podría ser la defensa
en el proceso penal a través de la hipótesis del complot contra el acusado. Así,
a cada nuevo elemento de juicio que aparezca contra él, la defensa alegará que
se trata de una prueba deliberadamente construida para implicar al acusado:
si un testigo declara que vio al acusado disparar contra la víctima, se dirá que
el testigo es partícipe del complot; si hay huellas del acusado en el arma del
crimen, se dirá que han sido deliberadamente traspasadas al arma; si aparece
en casa del acusado una camisa suya manchada con la sangre de la víctima, se
dirá que eso forma parte también del complbt y que la camisa habrá sido deja
da allí para implicar al acusado, que es inocente, y así sucesivamente. ¿Puede
cambio, no lo es tanto: a los efectos de la decisión que debe ser tomada en un cierto momento, importa
si es imaginable una prueba que pueda contrastar o refutar una hipótesis en el estado del conocimiento
de ese momento histórico. !
30
En el ámbito penal, también el Tribunal Supremo español ha establecido la condición para que
una hipótesis fáctica pueda ser tomada en consideración que esta sea demostrable y falsable. Véase, por
ejemplo, la STS 282/2019, de 7 de febrero, FJ 2.º
31
CHALMERS, 1976: 7778.
i
L _
refutarse la hipótesis del complot? Probablemente no. Pero estamos ante una
estrategia de formulación de hipótesis ad hoc, en el sentido de que ella misma
no es empíricamente contrastable. Para que una hipótesis pueda ser sometida
a corroboración, como hemos visto ya, se requiere que se puedan formular
predicciones contrastables a partir de ella. Y para que una hipótesis pueda
ser tomada en consideración como alternativa para dar cuenta de lo sucedido,
debe ser ella misma contrastable. Eso es lo que no permiten las hipótesis ad
hoc y por ello deben ser excluidas 32•
4. EXPLICACIÓN DE LOS ESTÁNDARES 4) A 7)
La gran diferencia entre las tres primeras formulaciones y las que compo
nen este segundo grupo es que en estas últimas no se exige que las hipótesis
alternativas (todas o algunas) hayan sido refutadas o puedan descartarse a la
luz de las pruebas aportadas al proceso. Se trata ahora de una comparación
entre los respectivos grados de corroboración de las distintas hipótesis, a los
efectos de elegir aquella que tenga mayor apoyo en el acervo probatorio, da
das ciertas condiciones 33•
32
También STEIN (2005: 179) apela al ejemplo del complot para excluir este tipo de hipótesis de
entre las que pueden generar una duda razonable en el ámbito penal.
33
La primera cláusula de los estándares 4) y 5) y la única de los estándares 6) y 7) refleja ese
juicio comparativo en términos de que la hipótesis sea «más probable que» todas o algunas hipótesis
alternativas. En FERRER BELTRÁN (2018: 417418), en cambio, había usado una fórmula distinta, ape
lando a la teoría de la inferencia a la mejor explicación. Así, para la primera cláusula del estándar 4),
proponía esta redacción:
«a) Que la hipótesis sea la mejor explicación disponible de los hechos cuya ocurrencia se trata
de probar, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente judicial».
Y para la primera cláusula del estándar de prueba 5), propuse esta otra:
«a) Que la hipótesis ofrezca una mejor explicación de los hechos cuya ocurrencia se trata de
probar que la hipótesis de la parte contraria, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expe
diente judicial».
El recurso a la inferencia a la mejor explicación para formular o dotar de sentido a los estándares
de prueba tiene importantes precedentes, entre los que destacan los trabajos de Allen, en solitario o
con diversos colaboradores (véanse ALLEN, 1986; id., 1991b; ALLEN y LEITER, 2001; ALLEN y PARDO,
2007b; PARDO y ALLEN, 2007, entre otros trabajos), así como también los trabajos de JosEPHSON, 2001;
AMA YA, 2009; BEX y W AL TON, 2012; TuzET, 2019, etc. La inferencia a la mejor explicación ha sido
utilizada tambiénjurisprudencialmente como forma de fijar el umbral de suficiencia probatoria: véase,
por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de junio de 2017, N. W:
and Others, C621115, EU:C:2017:484, párrafo 37. Otros autores han señalado que, aunque la inferen
cia a la mejor explicación sea una manera de dar cuenta del razonamiento inferencia! probatorio, no
basta para la toma de decisiones sobre los hechos, porque necesitaría aún determinarse si la mejor ex
plicación es suficiente de acuerdo con un estándar de prueba, que no puede ser determinado por la infe
rencia a la mejor explicación misma. Véanse, en este sentido, AMA YA, 2009: 142144; NANCE, 2016: 83.
Sin embargo, la redacción que propongo en este capítulo de los estándares 4) a 7), en términos
de mayor probabilidad, sin hacer referencia a la inferencia a la mejor explicación, no debe entenderse
como un abandono de esa posibilidad. De hecho, que una hipótesis sea una mejor explicación que otras
es, precisamente, una de las maneras de dar cuenta de qué queremos decir cuando afirmamos que esa
hipótesis es más probable. Pero no es la única forma de hacerlo y, por ello, he estimado preferible
ofrecer una formulación de esos estándares que sea neutral entre las distintas teorías de la probabilidad
inductiva.
Las cuatro formulaciones que paso a analizar pueden ser entendidas como
variantes del estándar de la preponderancia de la prueba o de la probabilidad
prevaleciente. Dado que en realidad expresan cuatro niveles de exigencia pro
batoria distintos, lo primero que puede advertirse es la ambigüedad de la for
mulación del clásico estándar de prueba anglosajón para el proceso civil, tal
como he señalado ya en diversas ocasiones en este trabajo 34. Una ambigüedad
que debería ser eliminada apelando a alguna de las formulaciones aquí ofreci
das o alguna variante de ellas.
Una segunda advertencia importante es que, a pesar de que estas cuatro

formulaciones pueden entenderse como distintos modos de concretar la no
ción de preponderancia de la prueba, su alcance no se limita en absoluto al
proceso civil. Ni todos los casos civiles tienen por qué decidirse con estos
estándares ni solo los casos civiles pueden estar regidos por ellos. Hemos visto
en el capítulo II que la decisión sobre el grado de exigencia probatoria en el
que situar el estándar de prueba es valorativa y depende fa gravedad relati
va que atribuyamos a los distintos errores posibles (condenas falsas y absolu
ciones falsas). Por ello, cabe perfectamenteque se considere que en algunos
procesos civiles (o contenciosoadministrativos, o laborales, etc.) los bienes
en juego y la gravedad de los efectos sobre ellos de una decisión errónea acon
sejen adoptar un estándar de prueba más exigente 35• En casos penales, por su
34 Como mostró muy convincentemente REDMAYNE (1999: 167), aunque tiene la apariencia de ser
simple e intuitivo, el estándar de la preponderancia de la prueba desvela un buen número de interpre

taciones conflictivas a poco que se rasca su superficie. Puede interpretarse bajo una noción matemática
de la probabilidad o basado en una concepción inductiva o lógica. Cabe entender que remite al grado de
creencia sobre la probabilidad de las distintas hipótesis, como hace el propio REDMAYNE (1999: 168),
o a su respectiva corroboración a partir de las pruebas preséntadas. Y aún dentro de cualquiera de esas
posibilidades, pueden incluirse o no exigencias respecto del' peso probatorio, como veremos enseguida.
Finalmente, en todos esos casos, pueden distinguirse niveles distintos de exigencia probatoria en fun
ción de cuáles sean las hipótesis que entran en la comparación. Todas esas opciones dan lugar, en reali
a
dad, a umbrales diversos de suficiencia probatoria, esto es, estándares distintos.
Por eso también, la idea de BAYÓN (2008: 22 y ss.) .de que habría un estándar probatorio por
defecto, ya implícito en la noción de valoración racional de; la prueba, que sería de aplicación cuando
se tuviera una sensibilidad mínima (indiferente) a la distribución del riesgo del error, y que Bayón iden
tifica con la preponderancia de la prueba, necesita de alguna precisión adicional. Si lo que presento en
este epígrafe es correcto, pareciera que el estándar de menor exigencia es el 7), pero no es obvio que sea
considerado socialmente como el adecuado para resolver en sentencia cualquier caso civil, por ejemplo.
En todo caso, bajo la escala de estándares que he presentado, lo que Bayón denomina «sensibilidad
más que mínima a la distribución del riesgo del error» paréciera ejemplificado por cualquiera de los
estándares de mayor exigencia que 7). '
35
Como hemos visto anteriormente, la jurisprudencia éstadounidense (a diferencia de la inglesa)
ha postulado un estándar de prueba intermedio entre la preponderancia de la prueba y el más allá de
toda duda razonable, el de la prueba clara y convincente. Este estándar intermedio sería aplicable, por
ejemplo, a procesos civiles en los que deba decidirse sobre la retirada de derechos parentales (Santos-
ky v. Kramer, 455 U.S. 745 1982) o sobre internamientos involuntarios (Mullaney v. Wilbur, 421
U.S. 6281975). La fórmula «prueba clara y convincente» está lejos de ser suficientemente precisa
y debería ser sustituida o definida a través de criterios que cumplan los requisitos metodológicos ex
puestos en el capítulo I de este libro. Sin embargo, sirve ahora para destacar que no solo es razonable
sino también habitual en algunos sistemas que algunos c~§.OS civiles sean decididos sobre la base de
estándares de prueba de mayor exigencia que la preponderanóía de la prueba.
_________ __L_ ~~

~~~~~~ ·-·-
parte, es perfectamente posible utilizar estándares de prueba menos exigentes,

como los que forman parte del grupo ahora analizado, para decisiones inicia
les o intermedias del procedimiento ". Y también pueden resultar de aplica
ción en casos en los que se estime que la gravedad de la decisión de la condena
errónea no es especialmente importante. Un ejemplo, entre tantos posibles, de
la jurisprudencia española puede semos de utilidad aquí.
Los hechos fundamentales del caso resultantes de las pruebas son los si
guientes: en la madrugada del 29 de septiembre de 2019, el señor R. B. se
acercó a un coche que estaba aparcado en una calle de Barcelona y rompió la
ventanilla posterior derecha del mismo, en cuyo asiento posterior se encon
traba una chaqueta. Rápidamente, el propietario del vehículo, que trabajaba
como portero en una discoteca a pocos metros del lugar, lanzó un grito de
protesta y salió corriendo tras R. B., lo alcanzó y lo retuvo hasta que llegó la
policía. R. B. fue acusado y condenado en primera instancia por un delito de
robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa. La defensa presentó recur
so de apelación alegando que las pruebas de cargo aportadas al proceso son
compatibles con una hipótesis más beneficiosa para el acusado, esto es, que el
acusado es autor de un delito leve y consumado de daños (que, a diferencia de
la tentativa de robo con fuerza en las cosas, no conlleva una pena de privación
de libertad). Así, se sostiene, los hechos acreditados son compatibles con la
hipótesis de que R. B. pretendía robar bienes situados en el interior del coche,
intención que habría quedado en tentativa al ser sorprendido por el propietario
del vehículo, como con la hipótesis de que simplemente quería causar, y cau
só, un daño al vehículo. La Audiencia Provincial de Barcelona desestimó la
apelación, con el siguiente argumento:
La contrahipótesis de que simplemente pretendió menoscabar la propie
dad ajena no es probable cuando no se constata probatoriamente la presen
cia de datos que podrían explicar la conducta (v. gr., enemistad con el propieta
rio del vehículo, afectación de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto,
embriaguez vinculada con un momento de rabia, etc.)37•
36 Recuérdese que el cuarto requisito metodológico expuesto en el capítulo I señala que los están
dares de prueba que rigen en un mismo proceso deben seguir un orden tendencialmente ascendente, lo
que exige que los estándares iniciales sean menos exigentes que el que resulte aplicable a la decisión
probatoria final en sentencia. Me he referido ya anteriormente a este punto y he hecho referencia, por
ejemplo, a la jurisprudencia italiana al respecto. Por lo que hace a la española, puede mencionarse en
esa misma línea el Auto del Tribunal Constitucional 289/1984, de 16 de mayo (FJ 2.º), que sostiene
que para sujetar a una persona a medidas cautelares debe ser probable que la persona cometió el delito;
también, por ejemplo, el Auto 88/2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6.ª), que, en
su FJ 3.º, sostiene la posibilidad como criterio de admisión a trámite de una querella o denuncia, el
más allá de toda duda razonable como estándar de prueba para la decisión final en sentencia y la pro
babilidad prevaleciente para las decisiones intermedias (que, en el caso concreto, era la decisión sobre
el sobreseimiento de las actuaciones). Insistiré enseguida, en todo caso, que no basta con referirse sin
más a la probabilidad prevaleciente, por cuanto bajo ese rótulo se encuentran umbrales distintos de
suficiencia probatoria.
37 Sentencia 53/2021, de 18 de enero, de la Sección 6.3 de la Audiencia Provincial de Barcelona,
FJ l.º
Es claro que R. B. pudo romper la ventanilla del vehículo con la mera in
tención de dañarlo y sin pretender robar en su interior. Pudo hacerlo por ene
mistad con el propietario, porque se encontraba drogado o embriagado, como
un acto de expresión violenta en el contexto de un grupo de personas exaltadas
o simplemente como expresión de rabia o frustración por cualquier cuestión
personal que estuviera sufriendo. La pregunta que se realiza el tribunal de ape
lación es si ello es probable, lo que diría que.debe ser interpretado en términos
de si es más o menos probable que la hipótesis de la tentativa de robo. R. B.
caminaba solo por la calle, no consta que lo hiciera bajo los efectos del alcohol
ni de ninguna sustancia psicotrópica, no conocía al propietario del vehículo y
tampoco alegó en su defensa circunstancia alguna al respecto: en esa situación,
¿qué es más probable, que tuviera la intención de dañar el coche o de robar en
su interior? La respuesta a favor de esta última posibilidad la obtiene el tribu
nal de las máximas de la experiencia 38• Sin embargo, al plantear las cosas de
este modo, resulta evidente que se está considerando probada la hipótesis de la
tentativa de robo con fuerza en las cosas porque se estima más probable que
la hipótesis, más favorable al acusado, del delito leve y consumado de daños.
Ninguna de las pruebas aportadas al proceso .permite refutar esta última hipó
tesis, lo que resulta bastante habitual en ese' tipo de situaciones 39• Ante ello,
la condena por uno u otro tipo de delito dependerá de cuál sea el estándar de
prueba aplicable. Si consideráramos exigible ,que se superen las exigencias de
los estándares 1) o 2), habría que resolver a'favor del alegato de la defensa.
En cambio, si estimáramos aplicable alguno de los estándares que van del 4)
al 7), pudiera considerarse probada la hipótesis de la tentativa de robo con
fuerza en las cosas, como hicieron el juez de primera instancia y el tribunal
de apelación 4°. Pero, una vez más, ello muestra que tampoco para el proceso
penal el umbral de suficiencia probatoria es siempre el mismo y, sobre todo, la
necesidad de que esté correctamente determinado cuál es el estándar de prueba
aplicable con el que se decide sobre la prueba.de los hechos.
38 El concepto de máxima de experiencia es escurridizo, de utilización continua pero escasa preci
sión. Al respecto pueden verse, entre otros, NoBILI, 1969; TA.RUFFO, 2009d; LIMARDO, 2021.
39
Ello a pesar de que el propio tribunal de apelación anuncia que la condena atentaría contra
la presunción de inocencia, entre otras razones, «cuando las informaciones probatorias disponibles
estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a
máximas de la experiencia» (FJ l.º). Dado que la probabilidad es gradual, caben dos posibilidades:
1) o bien la hipótesis más favorable no tiene probabilidad alguna, lo que equivale a decir que ha sido
refutada, o 2) o bien la hipótesis se considera menos probable que otra. Como he sostenido en el texto,
no estamos en el primer caso puesto que las pruebas aportadas al proceso son todas ellas compatibles
con la hipótesis del delito leve de daños. ,
40
En realidad, la satisfacción de lo establecido por los estándares 4) y 5) depende también del
cumplimiento del requisito relativo al peso probatorio, pero volveré más adelante sobre este punto. En
el caso concreto resuelto por la sentencia comentada, podría incluso sostenerse que se satisface el están
dar 3), porque la defensa no planteó la hipótesis del delito leve. de daños en el juicio de primera instancia
y no presentó ninguna prueba al respecto. Sin embargo, dado que el tribunal de apelación mismo cita
como un principio de prueba que hubiera servido el de la declaración del imputado, resulta muy simple
imaginar que así se haga en otros casos. De ser así, estaríamos de nuevo en la situación de decidir entre
hipótesis sostenidas por las pruebas y con algún grado de probabilidad.
De acuerdo con los lineamientos presentados en el epígrafe 3.1.3 del capítu

lo I, la probabilidad de una hipótesis equivale al grado de corroboración induc
tiva que le aporten las pruebas disponibles. Pero, una vez que los estándares de
prueba 4) a 7) no requieren la refutación de hipótesis alternativas, sino solo la
mayor probabilidad de aquella que se considere probada, queda pendiente aún
determinar cuáles son las hipótesis cuya probabilidad se somete a comparación.
En efecto, la fórmula de la preponderancia de la prueba o de la probabilidad pre
valeciente sufre de una grave indeterminación, puesto que puede ser entendida
como una indicación para considerar como probada la hipótesis, de entre todas
las imaginables, que sea más probablemente verdadera a la luz de las pruebas
aportadas al proceso o como una indicación para preferir la hipótesis más proba
ble entre aquellas que han sido sostenidas por las partes en el procedimiento. Las
dos interpretaciones dan lugar, evidentemente, a umbrales de suficiencia proba
toria distintos y, por tanto, expresan estándares de prueba también diversos41• Los
estándares de prueba 4) y 6) exigen para que una hipótesis pueda considerarse
probada, que sea la hipótesis más probablemente verdadera a la luz de las prue
bas incorporadas al proceso. En cambio, los estándares 5) y 7) requieren única
mente que la hipótesis sea la más probable de entre las sostenidas por las partes.
Ahora bien, exigir meramente que una hipótesis sobre lo sucedido sea
más probable que otras (que todas las demás o alguna en específico) puede ser
una exigencia muy débil, puesto que la hipótesis más probable puede tener,
a pesar de ello, un grado de corroboración muy bajo42• Puesto en situación
extrema, podría suceder que una hipótesis H dispusiera solo de una prueba
circunstancial a su favor (e incluso de no muy alta fiabilidad), pero que las
hipótesis rivales no tuvieran a su favor prueba alguna en el proceso. ¿Diríamos
que H está suficientemente corroborada para declararla probada en sentencia
o para adoptar una decisión intermedia del procedimiento? Creo que la res
puesta evidente es que depende de la decisión de que se trate43• Pero lo que
41 LAUDAN (2007: 111 y ss.), por ejemplo, asume la primera de las interpretaciones, en analogía
con lo que ocurre en el ámbito de la ciencia, y ello le conduce a decir que la preponderancia de la
prueba (entendida como inferencia a la mejor explicación) no podría dar cuenta del razonamiento que
conduce a la declaración de hechos probados en un proceso civil, puesto que sería demasiado exigente.
Esto sería así dado que en muchas ocasiones la hipótesis más probablemente verdadera no es ninguna
de las sostenidas por las partes, de modo que si este fuera el criterio decisivo habría que declarar como
no probadas las hipótesis de todas las partes, cosa que no sería acorde con la práctica de muchos tribu
nales. Sin embargo, por ejemplo, esta es la interpretación que ha dado a la preponderancia de la prueba
la Corte Suprema noruega, según muestra STRANDBERG, 2019a: 73 (véase también la jurisprudencia allí
citada). Volveré enseguida sobre la noción de inferencia a la mejor explicación.
42 Se trata del problema conocido como el de la mejor hipótesis de un lote malo, que VAN
FRAASSEN (1989: 143) planteó como objeción frente a la teoría de la inferencia a la mejor explicación.
Con el mismo objetivo, pero en relación con el uso de esa teoría como estándar de prueba, la presenta
también LAUDAN (2007: 101 y ss.): la mejor explicación disponible puede ser, de todos modos, una
mala explicación. Al respecto pueden verse tambiénAMAYA, 2009: 152155; CLERMONT, 2019: 1498
1499; PEIXOTO, 2021: 123124.
43 Porque no es lo mismo, por ejemplo, una decisión final en sentencia que una decisión inter
media en un procedimiento civil. Y en un proceso penal, tampoco lo es la decisión de proseguir con la

quiero destacar aquí es que no siempre que es de aplicación el estándar de la

preponderancia de la prueba o probabilidad prevaleciente se considera que
una hipótesis con el escaso apoyo de H lo 'supera.
si
Este problema parece no presentarse se aplican al razonamiento proba
torio los axiomas de la probabilidad matemática. En particular, el principio de
la complementariedad para la negación establece que la probabilidad de una
hipótesis H más la probabilidad de su negación es siempre igual a 1. Así, a
falta de toda prueba en apoyo de H o de noH, ambas se situarían en el punto
de equilibro de 0,5 y cualquier elemento de juicio favorable a una de ellas ha
ría que esta superara ese umbral y fuera, en ese esquema, más probablemente
verdadera que falsa. Sin embargo, el principio de la complementariedad no es
de aplicación en el contexto de la probabilidad inductiva o baconiana, no ma
temática. Para decirlo gráficamente, en ese contexto el punto de partida para
cualquier hipótesis es O y tanto H como noH, en ausencia de todo elemento
de juicio favorable o contrario, se encontrarían en ese mismo punto. Si dis
ponemos, en cambio, de alguna información favorable a una de las hipótesis,
esta tendrá un grado de probabilidad mayor que la contraria, pero ello no nece
sariamente implica que sea suficiente. De nuevo, la metáfora numérica puede
ser de utilidad explicativa: una probabilidad de 0,01 es, desde luego, mayor
que O, pero para muchas decisiones probatorias no sería en absoluto suficiente.
Para dar cuenta de esta situación, junto a la exigencia de probabilidad

prevaleciente, los estándares 4) y 5) añaden una segunda cláusula, que incor
pora una exigencia no comparativa entre las hipótesis sino relativa al peso del
acervo probatorio+'. Es importante advertir que la noción de peso probatorio
a la que me refiero, que tiene su origen en Keynes45, debe distinguirse cuida
dosamente de la de valor probatorio. Este último versa sobre el grado de con
investigación (en lugar de sobreseer el caso), por ejemplo; que la de abrir juicio oral o la de adoptar una
medida cautelar muy invasiva. ,
44
Dxvrnsox y PARGETTER (1987: 183184) propusieron una operación, en apariencia similar, en
su caso para la interpretación de la exigencia probatoria del más allá de toda duda razonable. Sin em
bargo, debe advertirse que el objetivo de Davidson y Pargétter, con la introducción de un requerimiento
sobre el peso probatorio, es. evitar resultados contraintuitivos de la utilización de nuda información
estadística. Así, en una variante del ejemplo de L. J. Cohen de la paradoja del colado que he presentado
páginas atrás, ellos plantean si sería suficiente para condenar en un proceso penal con la sola informa
ción de que nueve personas de un grupo de diez cometi~ron un delito. Dado que resultaría que cada
uno de ellos tendría una probabilidad de 0,9 de haber cometido el delito, ¿bastaría esa probabilidad
estadística para condenar? Su respuesta es que no, porque no se cumpliría el requisito de que el peso del
acervo probatorio aportado sea «alto». En este punto se produce la diferencia crucial con la propuesta
que presento, porque la probabilidad estadística, en efecto, no incorpora en su cálculo la información
sobre el peso probatorio, cosa que la distingue de la probabilidad inductiva (que sostengo como estruc
tura del razonamiento probatorio). "
45
Véase KEYNES, 1921: cap. N, 71 y ss. Puede verse.una crítica interna a la noción keynesiana de
peso probatorio, basada en su difícil compatibilidad con una concepción matemática de la probabilidad,
en L. J. CoHEN, 1986. El propio Cohen propone su adaptación a una concepción baconiana, no mate
mática, de la probabilidad, como la que sostengo en este trabajo. Sobre la noción de peso probatorio
véase también la presentación y el uso extenso que hace N~cE, 2016: 111 y ss.
~
firmación que un conjunto de elementos de juicio aporta a una hipótesis. En

cambio, el peso probatorio mide el grado de completitud, i. e., la riqueza del
conjunto de elementos de juicio con el que se adopta la decisión. En términos
de Keynes, el peso probatorio es la suma de elementos de juicio relevantes,
favorables y desfavorables, que permiten atribuir valor probatorio a cada una
de las hipótesis en conflicto46. Así, mientras que el valor probatorio de una
hipótesis da cuenta de la probabilidad de que esa hipótesis sea verdadera en
términos comparativos con sus hipótesis rivales, el peso probatorio da cuenta
de la probabilidad de acierto de la decisión, en función de la riqueza de los ele
mentos de juicio tomados en consideración para decidir47. Es en este sentido
que puede decirse que, a mayor información disponible, mayor probabilidad
de acierto (pero no necesariamente mayor probabilidad de la hipótesis).
Un ejemplo puede ayudar a entender la noción de peso probatorio que
estoy introduciendo. Imaginemos que durante la práctica de la prueba en un
proceso de responsabilidad civil por un accidente de tráfico detuviéramos el
desahogo de las pruebas en tres momentos, después de presentadas las prue
bas testificales de cada parte, después de presentadas las pruebas periciales
y al finalizar la etapa probatoria. En cada caso podríamos preguntarnos cuál
es la probabilidad de las hipótesis fácticas sostenidas por las dos partes del
proceso (H1 y H2) a la luz de las pruebas practicadas hasta ese momento.
Cabe la posibilidad de que la probabilidad de H1 sea en todos los momentos
prevaleciente sobre la de H2 e incluso que lo sea en la misma proporción, pero
el peso del conjunto de pruebas en que se apoyan esas tres estimaciones de
probabilidad no sería el mismo: el conjunto que se tomaría en consideración
46 Véase KEYNES, 1921: 73 y 77. También L. J. CoHEN (1985: 268 y ss.) y NANCE (2016: 117)
insisten en la idea de que el peso probatorio debe predicarse del acervo probatorio en su conjunto, pues
to que las pruebas favorables y contrarias a las distintas hipótesis en conflicto inciden conjuntamente
en la evaluación de la probabilidad de cada una de ellas. En este sentido, el peso probatorio no tiene lo
que NANCE (2016: 113 y 117) denomina «poder de discriminar» entre las hipótesis en conflicto cuál de
ellas debe ser aceptada como probada; en otras palabras, el peso probatorio impacta en la probabilidad
de acierto de la decisión, pero no determina el sentido de la decisión a favor de una u otra hipótesis:
esa es tarea del valor probatorio de las pruebas. También IACOVIELLO (2013: 441) pone atención a la
completitud del acervo probatorio a los efectos de la decisión sobre los hechos, aunque no la denomina
«peso probatorio».
47 A partir de aquí, podría pensarse que, si el estándar de prueba incorpora una elevada exigencia
sobre el peso probatorio, entonces disminuirá el riesgo total de errores, cosa que he negado en páginas
anteriores. Sin embargo, esta sería solo una inferencia apresurada. En efecto, cuanto mayor sea el peso
probatorio requerido, mayor será la probabilidad de acierto en la decisión, si es que se llega a disponer
de ese peso probatorio. Si, en cambio, el acervo probatorio aportado al proceso no tiene el peso reque
rido [en el caso de los estándares 4) y 5), no es completo], el proceso se resolverá en función de la carga
de la prueba, lo que contingentemente puede producir un número importante de falsas absoluciones.
De nuevo pues, elevar la exigencia probatoria del estándar de prueba (también la relativa al peso),
aumenta el riesgo de error de absoluciones falsas (si todos los demás elementos permanecen iguales)
y no necesariamente, por tanto, disminuye el número total de errores. Stein ha considerado, por esta
razón, que introducir en el estándar de prueba un requisito sobre el peso probatorio altera la distribución
igualitaria del riesgo del error entre las partes, de modo que, en su opinión, no sería adecuado, con la
condición de que las partes tuvieran igual acceso a las pruebas. Al respecto, véase STEIN, 1996b: 338;
id., 1998: 316317.
en el primer momento sería un subconjunto del que se tendría en cuenta en el

segundo momento, y este un subconjunto del tercero48• Al tomar en conside
ración nuevas pruebas cada vez, la probabilidad inductiva de las dos hipótesis
es creciente, aunque la prevalencia probabilística de H1 sobre H2 pueda ser
la misma. Por eso, introducir o no un requisito sobre el peso probatorio del
conjunto de pruebas disponibles, a partir' del que evaluamos la probabilidad
prevaleciente de una hipótesis sobre otra, tiene como consecuencia identificar
umbrales de suficiencia probatoria distintos, es decir, estándares de prueba
diversos 49•
De este modo, los estándares de prueba 4) y 5) permitirían evitar la debi
lidad de la sola exigencia del criterio de la probabilidad prevaleciente, puesto
que, incorporando en su segunda cláusula el requisito de la completitud del
peso probatorio, ya no se produciría la consecuencia de tener que declarar
48
Para KEYNEs (1921: 7172), el peso, al igual que la probabilidad, no es cuantificable, pero sí
podemos comparar el peso de dos acervos probatorios cuando uno es un subconjunto del otro, supuesto
que las pruebas que adicionalmente contiene el segundo sean pruebas relevantes. En el mismo sentido,
argumentando la imposibilidad de cuantificación del peso, L. J. COHEN, 1986a: 274276. En sentido
contrario, en cambio, RUNDE, 1990: 280283; HAMER, 2012: 144 y ss.; NANCE, 2016: 146 y ss.
49
Una presentación de la noción de peso probatorio y su discusión en relación con el estándar
de prueba de la probabilidad prevaleciente puede verse en STEIN, 1998: 304 y ss. La jurisprudencia de
Inglaterra y Gales reconoce la aplicabilidad de un solo estándar de prueba para el proceso civil (el de la
probabilidad prevaleciente), a diferencia de la estadounidense, que prevé dos posibles estándares de
prueba, según los casos (el de la preponderancia de la prueba que equivale a la probabilidad prevale
ciente y el de la prueba clara y convincente). Sin embargo, las cosas son algo más complejas en cuanto
se profundiza en el análisis. Así, como he presentado ya ariteriormente, durante bastantes años una parte
de la jurisprudencia y la doctrina inglesas sostuvieron que el estándar de la probabilidad prevaleciente
debía ser entendido de forma flexible, de modo que, en función de la gravedad de las imputaciones, la
probabilidad exigida podría ser mayor o menor (pero siempre por debajo de la que consideran propia
del proceso penal). Ya he discutido largamente esta tesis yespero haber mostrado los graves problemas
que conlleva. Otra parte de la jurisprudencia inglesa, en cambio, optó por sostener que el estándar de
prueba civil tenía que ser siempre el mismo (la probabilidad prevaleciente) y no debía ser flexible, pero,
de nuevo en función de la gravedad de las imputaciones, podría graduarse el peso probatorio exigido.
Una excelente presentación de estas dos líneas jurisprudenciales puede verse en REDMA YNE, 1999: 174
y ss. De acuerdo con lo que sostengo en el texto, en cambio, la exigencia de un mayor o menor peso
probatorio supone fijar el umbral de suficiencia probatoria en niveles distintos, puesto que diversa es
la probabilidad inductiva requerida. Si esto es así, adaptar a las circunstancias concretas de cada caso
el peso probatorio requerido no es otra cosa que flexibilizar el estándar de prueba. Más recientemente,
tanto la House of Lords, primero, como la Corte Suprema, después, han cerrado el debate acerca del
estándar de prueba civil (para la decisión final sobre los hechos del proceso), considerando que debe
ser siempre el de la probabilidad prevaleciente. Son muy claras en este sentido las afirmaciones de Lord
Hoffman y Lady Hale en el voto mayoritario del caso Re B. Así, dice esta última que «quisiera[ ... ] decir
alto y claro que el estándar de prueba para la determinación de los hechos que es necesario probar[ ... ] es
la simple probabilidad prevaleciente, ni más ni menos. Ni la gravedad de las imputaciones ni la grave
dad de las consecuencias debe hacer diferencia alguna en el estándar de prueba que debe aplicarse para
determinar los hechos» en un proceso civil [véase Re B (children) (2008) UKHL 35, párr. 70. La misma
posición se encuentra en el caso Re S-B (children) (2009) UKSC 17, párr. 13, entre otras]. Una buena
presentación del debate sobre el estándar de prueba civil eri Inglaterra y Gales en estos últimos veinte
años puede verse en SoRABrr, 2019: 255 y ss. Sin embargo, aun admitiendo que el estándar de prueba
aplicable para los procesos civiles sea siempre la probabilidad prevaleciente, esto deja aún abierta la
cuestión de cómo debe entenderse: todos los estándares 4)'a 7) que he presentado pueden sostenerse
coi:io interpretaciones distintas de lo requerido por la probabilidad prevaleciente y, son, evidentemente,
estandares distintos. '
probada una hipótesis con muy escaso apoyo probatorio, únicamente por ser
relativamente más probable que su contraria. Para valorar la satisfacción de
esta segunda cláusula, esto es, el cumplimiento de la exigencia relativa al peso
probatorio, el juzgador deberá plantearse dos cuestiones principales: 1) qué
tipo de pruebas son necesarias para poder acreditar las hipótesis sobre los
hechos que debe valorar. Esto, como hemos visto, depende de cuáles sean las
hipótesis, qué predicciones es posible realizar a partir de esas hipótesis y qué
pruebas puedan servir para demostrar su cumplimiento o incumplimiento; y
2) si esas pruebas se han incorporado al expediente judicial y están, por tanto,
disponibles para su valoración 50• Denomino «laguna probatoria» a la ausencia
en el expediente judicial de pruebas que serían necesarias para comprobar el
cumplimiento de una predicción derivada de la hipótesis a probar. Cuanto más
numerosas sean las lagunas probatorias, menor será el peso del conjunto de
pruebas disponible en el proceso 51•
Sin embargo, las cosas no son, de nuevo, tan simples y convendrá hacer
aquí dos comentarios adicionales. En primer lugar, debe observarse que la
segunda cláusula de los estándares mencionados hace referencia a que el peso
probatorio sea tendencialmente completo. Una razón evidente para matizar la
exigencia de completitud del acervo probatorio deriva del hecho de que nun
ca podremos estar seguros de que no existan elementos de juicio adicionales
hoy desconocidos y no imaginables: puede existir un testigo del hecho que
desconocemos y mañana puede inventarse una nueva tecnología o producirse
un avance en el conocimiento científico que nos permitan hacer pruebas que
hoy no son posibles52, etc. Pero, al margen de las limitaciones de nuestro
conocimiento, queda, en todo caso, una ambigüedad respecto de cuál es el
ideal de completitud que se requiere haber alcanzado. Cohen lo plantea en
términos de si es exigible que se haya aportado al proceso la totalidad de las
pruebas relevantes o la totalidad de las pruebas relevantes disponibles 53; y su
50
Técnicamente, el peso probatorio es, pues, una función de las pruebas disponibles en relación
con las hipótesis sobre los hechos en conflicto.
51 Las nociones de laguna probatoria y de peso probatorio están implícitamente capturadas tam
bién por los estándares 1) a 3), dado que la ausencia de una prueba necesaria para acreditar el cumpli
miento de una predicción implicará la falta de satisfacción de la primera cláusula de esos estándares o
la ausencia de una prueba que permita refutar las hipótesis alternativas implicará la falta de satisfacción
de la segunda cláusula de los mismos. En las enfáticas palabras de KAYE (1986: 665) «[c]ualquier mo
delo del razonamiento judicial que no sea capaz de capturar las inferencias negativas que emergen de
la obvia incompletitud de la prueba de las partes es deficiente». Al respecto, véase también BENHAIM,
2019: 78. GARDINER (2019: 290 y ss.) parte también de la necesidad de incorporar el requisito del peso
probatorio para comprender las exigencias de los tres clásicos estándares de prueba estadounidenses:
más allá de toda duda razonable, prueba clara y convincente y preponderancia de la prueba.
52 Piénsese, por ejemplo, en el impacto que ha tenido en estas últimas décadas el conocimiento y
la tecnología que ha permitido realizar pruebas de ADN, hasta hace pocos años impensables.
53 Véase L. J. COHEN, 1986: 642. Conviene advertir que la disponibilidad de las pruebas no refiere
aquí a que se hayan incorporado al expediente judicial (porque en ese caso, por definición, todos los
acervos probatorios serían completos) ni a que estén disponibles para una u otra parte, sino a las pruebas
existentes.
·~~~~~
respuesta es la primera, de modo que, sí en un proceso por homicidio no se

dispusiera de un testigo porque falleció antes de poder declarar en el juicio,
el conjunto de pruebas no sería completo 54. Es preciso observar, sin embargo,
que la respuesta de Cohen está dada en .relación con la satisfacción de un
estándar de prueba pretendidamente muy exigente (como supuestamente es
el más allá de toda duda razonable). En cambio, el uso que estoy realizando
aquí en los estándares 4) y 5) es relativo a umbrales de suficiencia probatoria
de nivel medio, por lo que parece razonable utilizar una noción de completi
tud del peso probatorio menos exigente55'. Por ello, la formulación propuesta
de la segunda cláusula de los estándares A) y 5) debe entenderse referida al
conjunto de pruebas relevantes que resulten accesibles 56, salvo que la inacce
sibilidad sea imputable al comportamiento de las propias partes. Esta última
restricción es necesaria para evitar incentivos perversos hacia las partes que
podrían dar lugar a acervos probatorios más pobres: así, por ejemplo, si una
prueba que pudiera ser favorable a la pinte actora está a disposición de la
parte demandada y, en caso de insuficiencia probatoria, esta última se viera
beneficiada por la decisión basada en lasreglas de la carga de la prueba, ello
podría dar lugar a que no la aportara, la' escondiera o incluso la destruyera.
Ese comportamiento puede ser desincentivado mediante distintos mecanis
mos, como la imposición de deberes de producción probatoria o el desarrollo
del descubrimiento probatorio entre las partes, pero parece razonable que se
evite que el estándar de prueba produzca esos incentivos contrarios al deber
de colaboración procesal. Es por ello que la presencia de una laguna proba
toria no debería producir que se entienda no satisfecho el estándar si ello es
debido al comportamiento procesal de lit parte que se vería beneficiada con
esa decisión.
En segundo lugar, la exigencia de completitud resultaría excesiva si se
requiriera contar con elementos de juicio que, aunque sean relevantes ais
ladamente considerados, resulten redundantes con otras pruebas ya incor
54 En el mismo sentido, STEIN, 2005: 178183. !

55 En línea con lo propuesto por NANCE (2016:, 134 y ss.), aunque él lo aplica también a los es
tándares más exigentes.
56 Esto supone una restricción al denominado principio de la totalidad de las pruebas, que Carnap
vincula a la noción de probabilidad lógica (al respecto, véase An. MURAy Al. MURA,2018: 265266).
Quedarían, pues, excluidos del ideal de completitud los testigos fallecidos o desaparecidos, los testigos
privilegiados que opten por no declarar, las pruebas relevantes que el propio sistema jurídico excluya
porque se considere mayor el peligro de sobrevaloración o de que causen un sesgo cognitivo que su
aportación epistémica o para proteger otros valores distintos de la averiguación de la verdad; también
pruebas existentes pero inaccesibles: es el caso, por ejemplo, de ciertas geolocalizaciones muy precisas
que son realizables a partir de la conexión telefónica con aplicaciones móviles, pero para las que se ne
cesita de la colaboración de las grandes empresas de telecomunicaciones, que normalmente no ofrecen
esa información ni aunque sean requeridas judicialmente (salvo por las autoridades de su propio país).
Sin embargo, conviene aclarar que no debe entenderse «pruebas accesibles» como aquellas que están
a disposición de una concreta parte en el procedimiento, sino de forma más general como «pruebas a
las que se puede acceder», aunque quizá una parte pueda no hacerlo (porque está a disposición de la
otra, por ejemplo).
~
poradas al conjunto57• Aquí, los intereses en juego son dos: por un lado,
prima facie, el grado de corroboración y las probabilidades de acierto en
la decisión crecen con el aumento de las pruebas relevantes disponibles.
Por el otro, la excesiva abundancia de información conlleva el peligro de
desborde en el tratamiento de la misma y costes de gestión que deben ser
tomados en consideración. Además, debe tenerse en cuenta que cuando di
versas pruebas acreditan lo mismo se produce un rendimiento decreciente
de las nuevas pruebas, dibujando una curva ascendente que progresivamente
deviene plana 58• Por todo ello, cuando el rendimiento resulta ya plano puede
incluso considerarse que la nueva prueba no es relevante porque no impacta
en la probabilidad de las hipótesis en conflicto en el proceso (si se evalúa
la relevancia de la prueba en conjunción con las otras pruebas disponibles).
Finalmente, incluso si el rendimiento epistémico previsto de la nueva prueba
no es absolutamente nulo, pero sí muy escaso, deberemos tomar en conside
ración los costes de su adquisición, en términos económicos, de tiempo, et
cétera.
En definitiva, pues, la primera cláusula de los estándares de prueba 4) y
5) hace referencia a las exigencias comparativas entre las distintas hipótesis
en conflicto: para considerar probada una hipótesis esta debe tener una pro
babilidad mayor que sus hipótesis rivales (todas o la formulada por la parte
contraria). Y está claro que esta exigencia puede satisfacerse aun en el caso
en que una hipótesis tenga un grado de corroboración (i. e., valor probato
rio) muy bajo, con la condición de que sea mayor que el de sus alternativas.
En cambio, la segunda cláusula introduce una exigencia adicional relativa
al conjunto de elementos de juicio a partir del que se valorará el grado de
corroboración de cada hipótesis. De este modo, por ejemplo, si la pretensión
del actor en un proceso civil no satisface la primera cláusula, resultará que
la hipótesis planteada por el demandado tendrá comparativamente un mayor
grado de corroboración a la luz de los elementos de juicio disponibles en el
expediente59• En ese caso, si se satisface el requisito de la completitud del
peso probatorio, procederá dar por probada la hipótesis sostenida por el de
mandado. En cambio, si no se satisface la segunda cláusula del estándar de
prueba, lo que corresponderá es rechazar las pretensiones planteadas por el
actor y, en su caso, por el demandado, por falta de prueba'". En definitiva,
57 Véase al respecto, más detalladamente, FERRER BELTRÁN, 2007: 74 y ss.

58 Véanse POPPER, 1935: 251; HEMPEL, 1966: 58; SCHUM, 1994: 126.
59 A no ser que ambas se encuentran exactamente en el mismo punto.
60 Las dos dimensiones que pretenden capturar las dos cláusulas de los estándares 4) y 5) son
análogas a la distinción que plantea HAACK (1993: 82 y ss.; 2008: 264; 2013: 79) entre el grado de
apoyo que ofrecen las pruebas a una hipótesis y el grado de inclusividad (comprehensiveness) de las
pruebas, que responde a la cuestión acerca de cuántas de las pruebas relevantes tenemos. También
STEIN (1997: 581 y ss.), siguiendo a Keynes, distingue entre probabilidad de una hipótesis y peso pro
batorio, considerando la necesidad de que la decisión sobre los hechos probados tenga su fundamento
en ambas dimensiones. Vale la pena señalar que tanto la recepción más reciente de la noción del peso
--· ~~~
si el requisito del peso probatorio no se cumple, procederá resolver el caso

sobre la base de la carga de la prueba 61•
El umbral de exigencia probatoria que establecen los estándares de prueba
6) y 7) es claramente menor que los anteriores, por cuanto no hacen mención
alguna al peso probatorio. Así, una hipótesis se considerará suficientemente
acreditada si es más probable que cualquier otra a partir de las pruebas dis
ponibles [estándar 6)] o, más simple aún, si es más probable que la hipótesis
formulada por la parte contraria a partir de las pruebas disponibles [están
dar 7)]. Como ya señalé anteriormente, estamos aquí ante umbrales de sufi
ciencia probatoria muy bajos, que quizá no'sean considerados adecuados para
tomar decisiones sobre los hechos al final del procedimiento 62• Sin embargo,
pueden ser muy útiles, por ejemplo, para adoptar una decisión sobre el sobre
seimiento durante la fase de investigación 'del proceso penal, o para adoptar
medidas cautelares en un proceso civil. Todo ello, claro, si ese es el resultado
de la decisión política sobre la distribución del riesgo del error entre las partes
en ese tipo de decisiones. ·
5. ALGUNAS CONCLUSIONES Y CAMINOS POR RECORRER
Hasta aquí he presentado en este capítulo una serie de ejemplos de estánda

res de prueba metodológicamente bien formulados que pudieran servir para la
adopción de decisiones sobre los hechos en distintos momentos del proceso ju
dicial, he explicado su funcionamiento y he ofrecido ejemplos jurisprudenciales
que pueden ser adecuadamente reconstruidos con uno u otro de los estándares.
Teniendo esto en mente, es ahora el momento de realizar algunas observaciones
conclusivas, con la pretensión de enfatizar los argumentos principales que han
sido desarrollados en este libro y situar correctamente su alcance.
Partí en la Introducción de asumir el carácter intrínsecamente probabilís
tico del razonamiento probatorio. El objetivo institucional de la prueba en el
proceso judicial no puede ser otro que la averiguación de la verdad, entendida
como correspondencia entre aquello que afirman los enunciados fácticos y lo
sucedido en el mundo. Pero las limitaciones del conocimiento humano (no
solo ni principalmente las limitaciones del.proceso) imposibilitan alcanzar
certezas racionales sobre la verdad de esos enunciados. Por eso, la prueba de
un enunciado o una hipótesis sobre los hechos no puede definirse nunca en
probatorio como la más clásica de Keynes tienen como antecedente las ideas pragmatistas de PEIRCE,
1878: § 2.676.
61
Es en este sentido que NANCE (2016: 120) considera que el peso probatorio opera para decidir
si se decide. ,
62
Sin embargo, conviene recordar lo dicho en la nota 47 de este capítulo, sobre el efecto de intro
ducir el requisito del peso probatorio sobre la distribución igualitaria entre las partes del riesgo del error.
términos de certeza racional, sino como corroboración suficiente a partir de

las pruebas disponibles.
Decir, pues, que una hipótesis está probada significa que está suficiente
mente corroborada o acreditada y ello conecta directamente la noción de prue
ba con la de motivación. Así, la motivación de la decisión probatoria deberá
consistir en la justificación de la suficiencia o insuficiencia de la corroboración
que se atribuya a cada una de las hipótesis en conflicto a partir de las pruebas
disponibles. Ello exige, claro está, disponer de criterios que determinen ese
umbral de suficiencia probatoria, esto es, de estándares de prueba.
Los estándares de prueba cumplen una triple función que les otorga el
papel de clave de bóveda de una concepción racional de la prueba: en primer
lugar, tienen una función heurística, ofreciendo los criterios que harán posi
ble y guiarán la decisión judicial y su motivación; en segundo lugar, operan
como garantía para las partes, permitiendo elaborar estrategias probatorias y
procesales y posibilitando el control racional de la decisión judicial a través
de los recursos; y, en tercer lugar, distribuyen el riesgo del error entre las
partes.
Pero estas funciones no pueden ser satisfechas en absoluto si los están
dares de prueba no están formulados a través de criterios intersubjetivamen
te controlables, que no apelen a elementos subjetivos del decisor, como sus
creencias, convencimiento personal, etc. Por eso, es imprescindible desvincu
lar la noción de prueba de la de convicción, como propongo ya desde el mismo
título del libro. Esta es una condición ineludible para eliminar la subjetividad
en la caracterización del concepto de prueba: no definirlo sobre la base de las
creencias del decisor.
Evidentemente, no hay decisión sin sujeto decisor, de modo que en la
decisión que se adopte siempre estarán presentes, de hecho, elementos subje
tivos ineliminables. En particular, los seres humanos no podemos abstraernos
de nuestras creencias al elaborar nuestro razonamiento que conduce a una de
cisión. Podemos decidir en contra de nuestras creencias sobre el acaecimiento
de un hecho, pero siempre nuestro razonamiento estará informado por otras
creencias, quizá de segundo orden. Ahora bien, si los criterios de corrección
de la decisión no apelan a esos elementos subjetivos, siempre será posible
mostrar que la decisión es errónea, lo que es imprescindible para dotar de
sentido a la existencia de recursos en materia probatoria.
Si, como han desarrollado la doctrina y la jurisprudencia nacionales e in
ternacionales, el derecho a una decisión motivada, también sobre los hechos,
y el derecho al recurso forman parte del derecho al debido proceso, entonces
resulta imprescindible que nuestros sistemas se doten de estándares de prueba,
que son condición de posibilidad del ejercicio de esos derechos.
·~ ~~
No basta que los estándares de prueba se formulen apelando a criterios in

tersubjetivamente controlables, sino que estos permitan determinar del modo
más preciso posible un umbral de suficiencia probatoria. No lo hacen las remi
siones a la inducción, la sana crítica o las leyes de la ciencia o de la lógica, que
encontramos profusamente en los códigos procesales de los países hispano
parlantes.
Pero esa precisión tampoco podrá alcanzarse mediante indicaciones nu
méricas del umbral de suficiencia probatoria, por la simple razón de que la
probabilidad que caracteriza al razonamiento probatorio jurídico no es ma
temática. Debiendo formularse los estándares de prueba en lenguaje natural,
la precisión que buscamos nunca será absoluta, sino que quedará un grado de
vaguedad que no puede eliminarse completamente, aunque sí reducirse lo más
posible.
He ofrecido en este capítulo siete ejemplos de estándares de prueba que
entiendo que satisfacen todos los requisitos metodológicos que he presentado
en el capítulo I de este libro y que sitúan el umbral de suficiencia probatoria en
distintos niveles de exigencia. Cuál sea el umbral adecuado en cada caso no es
cuestión que pueda resolver una teoría de la prueba, puesto que se trata de una
elección política acerca del reparto del riesgo del error entre las partes que se
estima oportuno para cada tipo de decisión probatoria.
Solo si esa elección política del umbral de suficiencia probatoria se re
fleja en una regla general se podrá aportar al sistema la previsibilidad de las
decisiones judiciales que requiere el Estado de derecho. El carácter políti
co de la determinación de los estándares de prueba y el hecho de que sean
condición de posibilidad de la previsibilidad de las decisiones aconseja su
inclusión en los códigos procesales, como resultado de un debate político
legislativo.
Una vez cubierto todo este recorrido y sise aceptan mis propuestas, no se
habrán resuelto todos los problemas relativos a la suficiencia probatoria. Será
siempre posible que, una vez establecido el umbral de suficiencia probatoria
por el legislador, surjan discrepancias interpretativas sobre la disposición le
gislativa. En ese caso, dado que las 'normas no son el objeto de la interpreta
ción sino el resultado de esta, estaremos en realidad ante la indeterminación
del estándar. Solo la existencia de una interpretación uniforme o, al menos,
claramente dominante de la disposición legislativa nos permitirá decir que
disponemos de un estándar de prueba vigente que pueda cumplir las funciones
que le son propias.
Por otra parte, aun si la interpretación es convergente, la naturaleza de las
reglas generales hace siempre posible que se planteen dudas interpretativas
sobre algún aspecto no central, que se planteen nuevas cuestiones no resueltas
derivadas de innovaciones tecnológicas, que la solución para algunos casos no
quede suficientemente determinada, etc. Para esas situaciones puede acudirse

a dos estrategias que pueden complementar el trabajo de los estándares de
prueba tal como los he presentado.
En primer lugar, en algunos casos puede ser conveniente formular lo que
podríamos denominar «estándares de prueba negativos», es decir, reglas que
establecen que un determinado acervo probatorio no es suficiente para consi
derar probada una hipótesis. Aunque ello ya debería resultar de la aplicación
del estándar de prueba (digamos, positivo), en ocasiones puede cumplir una
útil función pedagógica enfatizar también qué no es suficiente. Así, por ejem
plo, el art. 4.16 de la Ley 12850/2013 de Brasil, que regula las condiciones de
uso de la delación premiada en el proceso penal, establece que «ninguna sen
tencia condenatoria se dictará con fundamento único en las declaraciones del
agente colaborador». En otras ocasiones, la tarea de formular estándares de
prueba negativos la realiza también la jurisprudencia, especialmente de altos
tribunales. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español ha señalado
también que «la declaración incriminatoria de un coirnputado es prueba insu
ficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima
para enervar la presunción de inocencia» 63•
La segunda estrategia para resolver las controversias interpretativas so
bre aspectos marginales o la indeterminación de la decisión que corresponde
adoptar frente a algunos casos 64 es la emisión de lo que Pardo denomina
«estándares de prueba de segundo orden» (second-order proof rules)65, es
decir, reglas que especifiquen la regla general para esas concretas situaciones,
aportando criterios para su aplicación. Por ejemplo, se podría plantear la duda
acerca de si una prueba pericial cuyo coste económico es superior al monto
del asunto a resolver debe entenderse como accesible a las partes y, en con
secuencia, si es necesario que se aporte al proceso a los efectos de satisfacer
el requisito de la completitud del peso probatorio previsto en los estándares
4) y 5). Una regla de segundo orden, de origen legal o jurisprudencial, puede
especificar lo que el estándar de prueba requiere en situaciones específicas
como esta 66•
63 STC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3.ºEn el mismo sentido se ha pronunciado también el Tri
bunal Supremo, del que puede verse la STS 57/2002, de 28 de enero. Al respecto, puede verse también
la Sentencia del TEDH en el caso Labita c. Italia, de 6 de abril. Algunos ejemplos de este tipo de reglas
pueden verse en FERN.iliDEZ LÓPEZ, 2009: 98 y ss.
64 Vale la pena recordar que, si la controversia interpretativa es central, el resultado es que, en
realidad, no disponemos de un estándar de prueba vigente.

65 Véase PARDO, 2009: 1102 y ss.
66 Vale la pena señalar que adopto la estrategia y la terminología de Pardo, pero no tanto el tipo de
contenido que él atribuye a los estándares de prueba de segundo orden. Así, por ejemplo, para Pardo el
estándar de prueba de primer orden establecería que «[u]n hecho debe ser probado por preponderancia
de la prueba», y el estándar de segundo orden podría tener este contenido: «[u]n hecho está probado
por preponderancia de la prueba cuando la mejor explicación de la prueba y de los eventos en disputa
incluye ese hecho» (PARDO, 2009: 1104). En realidad, en el ejemplo de Pardo lo que la regla de segundo
orden realizaría es dotar de significado a la expresión «preponderancia de la prueba», de modo que sin
A pesar de que se disponga de estándares de prueba metodológicamente

bien formulados, e incluso de que sean complementados mediante estándares
de prueba negativos y/o estándares de prueba de segundo orden, siempre cabrá
la posibilidad de que un caso concreto caiga en la zona elle vaguedad y, por
tanto, haya dudas de si se cumple o no lo requerido por el estándar de prueba
para poder considerar probada la hipótesis 97• Creo que este es el espacio de
aplicación de reglas como el in dubio pro reo o el in dubio pro operario, etc.
Para un caso penal, por ejemplo, he sostenido que el estándar de prueba que
sea aplicable es el que determina ya cuántay qué tipo de duda es compatible
con la condena del imputado. Pero puede presentarse una duda de segundo
orden, es decir, que después de valorada la prueba haya dudas acerca de si se
satisface o no el estándar de prueba, lo que 'debería ser resuelto en aplicación
del in dubio pro reo.
Este libro puede entenderse como un alegato a favor de someter las deci
siones sobre los hechos en el proceso judicial (y en el procedimiento admi
nistrativo) a estándares que determinen el umbral de suficiencia probatoria.
Ahora bien, conviene no caer en ilusiones inalcanzables, porque nunca será
posible eliminar totalmente la vaguedad dél estándar ni, consecuentemente,
pensar en una aplicación mecánica del mismo por parte de los juzgadores.
La conocida distinción de Dworkin entre dos sentidos débiles y uno fuerte
de la discreción judicial puede semos aquf de utilidad. En sentido fuerte, la
discreción judicial se asocia con la ausencia de reglas o estándares predeter
minados que rijan o guíen la decisión del Juzgador. En los sentidos débiles,
en cambio, decimos de una decisión judicial que es discrecional si no está
sometida a ulteriores controles (es definitiva) o si debe aplicar reglas o es
tándares predeterminados para cuya labor Se requiera discernimiento 68• Con
la correcta determinación de los estándares de prueba, la decisión judicial
ella el estándar de prueba no estaría determinado. Esta puede ser, desde luego, una opción meramente
estratégica para disponer de estándares de prueba razonablemente precisos sin pretender el difícil aban
dono por los juristas de etiquetas tan establecidas como la k<preponderancia de la prueba» o el «más allá
de toda duda razonable». Sin embargo, hay que ser conscientes que esas etiquetas dicen muy poco acer
ca del umbral de suficiencia probatoria hasta que no se definen adecuadamente. El verdadero estándar
de prueba, entonces, es el que Pardo denomina como de segundo orden. Mi propuesta, en cambio, es
la de formular adecuadamente los estándares de prueba (de primer orden), y recurrir a reglas de segundo
orden para especificar los criterios respecto de aspectos concretos que difícilmente podrían ser incluidos
en una regla general manejable. ~
67
FERRUA (2004: 74) las denomina «dudas de segundo orden». Al respecto, véase también FE
RRER BELTRÁN, 2012: 183. Este tipo de dudas se puedentpresentar por tres motivos o la combinación
de cualquiera de ellos: 1) porque subsisten dudas interpretativas no resueltas respecto de algún extremo
no central del estándar de prueba pero determinante en el caso concreto; 2) porque el caso evaluado cae
en el margen de vaguedad del umbral fijado por estándar'de prueba, o 3) porque no es absolutamente
preciso el grado de corroboración alcanzado a partir de las pruebas disponibles.
68
Véase DWORKIN, 1977: 8386. Una argumentación parecida, sin referencia a Dworkin, puede
encontrarse enAGUILERA,2021. Para decirlo en palabras de GENNAIOLI y SHLEIFER (2008: 14), «mien
tras que la discreción sobre los hechos hace a los hechos menos útiles para predecir el resultado de los
procesos, hace, en cambio, más útiles para ello a las preferencias judiciales».
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sobre los hechos pasaría de ser discrecional en sentido fuerte a serlo en este
último sentido débil. Lo primero es incompatible con el Estado de derecho y
el debido proceso, como espero haber demostrado. Lo segundo, en cambio,
somete la decisión probatoria a criterios de corrección que posibilitan su jus
tificación, en el espacio del discernimiento y la argumentación. Nada más,
pero, sobre todo, nada menos.
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COLECCIÓN «FILOSOFÍA Y DERECHO»
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La justicia constitucionalde la democraciadeliberativa

Roberto Niembro Ortega
El propósito del libro es proponer una teoría distinta a la prevaleciente sobre la función de los
jueces constitucionales y un diseño del control judicial acorde con los postulados de la demo-
cracia deliberativa. Con base en el paradigma discursivo se defiende un modelo dialógico de
justicia constitucional, como una vía alternativa a la supremacía judicial y a la supremacía parla-
mentaria. Además, se estudian las teorías descriptivas y normativas del diálogo constitucional,
entre ellas la relacionada con la cláusula 33 de la Carta de los Derechos y las Libertades de
Canadá o el constitucionalismo popular, y se describen formas institucionales de diálogo como
las respuestas legislativas ordinarias a las declaraciones de inconstitucionalidad. Finalmente,
se reflexiona sobre los aportes que la justicia constitucional -sin supremacía judicial- puede
hacer a la democracia deliberativa, tanto a la esfera pública informal como a la deliberación
parlamentaria.
A lo largo de la obra el lector encontrará una propuesta discursiva que piensa la justicia consti-
tucional desde diferentes perspectivas, a saber: como sede, interlocutora, promotora y garante
de la deliberación. Todas estas facetas de la justicia constitucional deliberativa son importantes y
deben distinguirse. La concepción deliberativa que se defiende en la obra se separa del modelo
propuesto por el constitucionalismo de la posguerra, en el que la justicia constitucional se descri-
be como garante de los derechos fundamentales y de la democracia, y de acuerdo con el cual los
tribunales constitucionales deben ser los últimos intérpretes de la Constitución.
Validez de normasy de actosjurídicos

Estudios de Teoría General desde el derecho privado
Jesús Delgado Echeverría
Construir un concepto riguroso de «Validez de los actos jurídicos de derecho privado» es el ob-
jetivo principal de los estudios de teoría general que constituyen este libro, fruto de más de diez
años de investigación desde el derecho civil con los instrumentos de la filosofía analítica aplica-
dos al derecho. Partiendo de Kelsen, Hart, Ross o Austin, pero también de la mano de Alchourron
y Bulygin, Bobbio o Guastini y de iusfilósofos españoles como Moreso y Atienza y Ruiz Manero,
la Geltung kelseniana es analizada como validez, pero también como vigencia y fuerza de obli-
gar. El análisis de las normas que confieren poderes a los particulares y de las consecuencias
de ejercerlos incorrectamente, así como los conceptos de derogación, aplicabilidad, pertenencia,
eficacia, invalidez, sanción o validación, recorren toda lo obra.
Desacuerdosen el derechoy positivismojurídico

Pablo A. Rapetti
Parece que buena parte de la práctica jurídica está marcada por el desacuerdo. Jueces y otros
funcionarios, y abogados representando a otros ciudadanos, se ven a menudo envueltos en
disputas sobre cómo resolver conforme a derecho diversos asuntos. Este fenómeno fue toma-
do por el filósofo estadounidense Ronald Dworkin como materia prima para una de sus más
conocidas y estudiadas críticas, a la que tal vez sea la teoría general del derecho dominante
en Occidente, el positivismo jurídico. Según Dworkin, las tesis y presupuestos conceptuales
del positivismo nos impiden, fatalmente, explicar de manera adecuada el fenómeno del des-
acuerdo en el derecho. Si las disputas jurídicas son sobre cómo resolver correctamente casos
particulares en los que se deben aplicar normas y otros estándares jurídicos, una comprensión
del derecho factualista, de acuerdo con la cual este no es más que un conjunto de complejos
hechos sociales (tal como parece sostener el positivismo}, se mostrará ciega frente a ello y
consecuentemente incapaz de iluminarnos acerca de las razones por las que dichas disputas
se dan, los modos en que las partes en ellas involucradas actúan y, aún más, acerca del modo
en que resolverlas.
En este libro se pretende incidir en el profundo debate que este embate dworkiniano ha genera-
do. Para ello se somete a examen crítico a algunas r,espuestas al desafío ofrecidas desde parti-
darios del positivismo, buscando a la vez mostrar sus problemas y extraer de ellas enseñanzas,
a efectos de, finalmente, ofrecer una respuesta novel mostrando que, adecuadamente pulida, la
teoría positivista no es en absoluto incompatible con el fenómeno del desacuerdo jurídico, y que
en efecto puede dar buena cuenta de él.
Teoría principia/istade los derechossociales

Federico De Fazio
Este estudio trata sobre los derechos sociales que se encuentran incorporados al catálogo de
derechos fundamentales de las Constituciones. Como es bien sabido, la mayoría de las cláusu-
las constitucionales que pretenden garantizar derechos sociales están redactadas a través de
formulaciones sucintas y con términos ambiguos o excesivamente vagos. Por eso, el interro-
gante que se plantea es si existe algún procedimiento de argumentación que permita justificar
racionalmente su adjudicación judicial. Para responder a esta pregunta el autor partirá del marco
teórico proporcionado por la teoría de los principios de Robert Alexy. La hipótesis central del libro
es que existen dos grupos de argumentos que permiten fundamentar, como parte del significado
de las cláusulas constitucionales, reglas de derecho social que justifican la toma de decisiones
jurídicas: el primer grupo está integrado por aquellos argumentos basados en la interpretación
del texto constitucional, en el uso de casos precedentes o análogos; el segundo grupo está
integrado por aquellos argumentos que pueden ser sistematizados dentro del examen de pro-
porcionalidad por omisión. t
Según los autores del prólogo, Laura Clérico y Jan-R. Sieckmann, «son varios los motivos que
aconsejan la lectura de este libro: análisis rnlnucloso; reflexión crítica, claridad y riqueza en la
argumentación, relevancia práctica, profundidad teórica y originalidad. Se trata de una obra que
no solo resulta de importancia para la academia interesada en la teoría y filosofía del derecho, la
dogmática constitucional, de derechos humanos y de derecho comparado, sino también para las
y los operadores/as jurídicos que se plantean el desafio cotidiano de contribuir al logro del goce
efectivo de los derechos sociales».
Los usos de la argumentación

Stephen E. Toulmin
Este libro es la contribución más conocida del filósofo. Stephen E. Toulmin. Es el autor de otras
importantes contribuciones a la filosofía de la ciencia (The Phi/osophy of Science: An lntroduction,
1953), a la ética (An Examination of the Place of Reeson in Ethics, 1950, y, en colaboración con
A. R. Jonsen, The Abuse of Casuistry: A History ot Moral Reasoning, 1988), a la teoría de la ra-
cionalidad ( Cosmopolis: The Hidden Agenda of Modern/ty, 1990, y Return to Reason, 2001) o a la
historia de las ideas (con A. Janik, Wittgenstein Vienna, 1973).
Su compromiso fue siempre con la racionalidad, pero con la racionalidad, podemos decir, encar-
nada, no sub specie aeternitatis, con la racionalidad en su contexto. Tal vez por ello, como ahora
es bien conocido, la idea central de Toulmin en este libro es que argumentar consiste en aportar
unos datos (data) que llevan a una conclusión (claim), fundados en una 1Jarantía (warrant), que
cuenta con un respaldo (backing), y que no ha sido revocada (rebutta~. Se ha convertido en una
de las obras cruciales de la teoría de la argumentación, la teoría del discurso, la lógica informal,
la retórica y la inteligencia artificial. Su recepción en la teoría jurídica gm~a también de un gran
predicamento.
Esta nueva publicación en español está a cargo de J. J. Moreso, catedrático de Filosofía del Dere-
cho en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona y codirector de esta colección, que ha revisado
la traducción y ha escrito una presentación para esta eclcíón.
Modos de describir el derecho
Normas jurídicas, proposiciones normativas y enunciados deónticos
Diego Dei Vecchi
Modos de describir el derecho consiste en un análisis de los actos de habla por medio de los cua-
les se intenta describir el derecho. El trabajo enfoca su atención en el modelo de ciencia jurídica
del positivismo normativista. De conformidad con ese modelo, describir el derecho es informar
sobre cuáles son los deberes jurídicos en cada ordenamiento.
Luego de una presentación de algunos rasgos centrales de los actos de habla en general, el libro
se estructura a partir de una clasificación de ciertos actos de habla peculiares y característicos
del discurso jurídico. Entre ellos destacan las preferencias de enunciados acerca de qué deberes
y derechos el ordenamiento jurídico instituye, las preferencias de enunciados acerca de qué nor-
mas pertenecen a un determinado ordenamiento y las de enunciados que atribuyen significado
a disposiciones de las fuentes del derecho. Esta estructura responde a la idea según la cual
desentrañar esos actos de habla a la luz de algunas discusiones clásicas de la filosofía del de-
recho resulta crucial a efectos de evaluar las posibilidades de éxito del modelo de ciencia del
positivismo jurídico normativista.
En todo caso, el resultado de la indagación no concierne solo al modelo de descripción del de-
recho propio del positivismo jurídico normativista. Por el contrario, el camino que se recorre a
efectos de evaluar la plausibilidad de ese modelo esclarece muchos rasgos de los actos de habla
propios del discurso jurídico, lo cual resulta sumamente ilustrativo respecto de otros modos de
describir el derecho.
Contra el paternalismojurídico
Giorgio Maniaci
En extrema síntesis, el paternalismo jurídico sostiene que el Estado tiene derecho a limitar la
libertad del individuo, a través de la coacción -por ejemplo, sanciones penales-, para tutelar
(aquello que se pretende que constituye) el bien del individuo mismo, con el fin de impedir que
se cause un daño, incluso si no causa un daño a terceros. De acuerdo con el antipaternalismo
jurídico moderado, en extrema síntesis, el Estado no tiene derecho a usar la coacción para limitar
las elecciones, racionales y libres de constricciones, de un individuo adulto, incluso allí donde es-
tas elecciones le causen (aquello que se pretende que constituye) un daño, por ejemplo, físico o
psicofísico, al individuo en cuestión (a condición de que no cause daños a terceros, por supuesto).
En particular, los paternalistas y los antipaternalistas discuten acerca de cuestiones morales y ju-
rídicas muy controvertidas, como la licitud/ilicitud de la prostitución, de los rituales religiosos de la
flagelación de la carne, de la venta y el consumo de sustancias estupefacientes, de la eutanasia,
del suicidio asistido, de los deportes de riesgo. Al paternalismo jurídico, a su «confutaclón», y a
la defensa del antipaternalismo, está dedicado este libro.
La revoluciónsecreta
Del Estado de derecho al Estado judicial. Un ensayo sobre Constitución y método
Bernd Rüthers
Una revolución secreta ha tenido lugar en Alemania. «Revolución», pues un sistema originalmente
parlamentario ha sido transformado en uno donde los jueces son quienes, ya no solo deciden el
derecho sino quienes también lo crean; de ese modo, el derecho no se define ya en el Parlamento
Federal, sino por aquello que deciden los más altos tribunales regionales y, muy especialmente,
por el contenido que el Tribunal Constitucional Federal asigna a la Ley Fundamental. «Secreta»,
pues ese cambio ha transcurrido prácticamente inadvertido para la doctrina en general, siendo
que no es sino en los últimos años que han comenzado a saltar las alarmas respecto al excesivo
poder del tribunal de Karlsruhe.
El ensayo que aquí se presenta constituye la etapa más avanzada de las denuncias que Rüthers ha
realizado desde hace varias décadas. El autor sostiene que las cuestiones metodológicas son cues-
tiones constitucionales y critica la poca claridad del Tribunal Constitucional Federal respecto a los
métodos que utiliza en la resolución de sus casos, así como la introducción de una «interpretación
objetiva» no contemplada en la Ley Fundamental que viene a modificar lo establecido por el consti-
tuyente, violentando así los principios del Estado democrático de Derecho y de división de poderes.
Filosofía del derecho y de la prueba
Perspectivas pragmatistas
Susan Haack
Los doce ensayos recopilados en esta obra son parte del trabajo filosófico de Susan Haack-en
epistemología, metafísica y en cuestiones del lenguaje, la lógica, la ciencia, la ética y la socie-
dad- que tienen algún impacto en la teoría del derecho en general o en el derecho probatorio
en particular. Los primeros cinco ensayos se refieren a una amplia gama de temas filosóficos ju-
rídicamente relevantes, los últimos seis a aspectos sobre el derecho probatorio estadounidense
que regula la prueba científica.
La forma del derecho y la libertad

Una crítica a la concepción de Rawls y Fuller sobre 'el valor del Rule of Law
Jorge Crego
La presente obra evalúa la idea según la cual el rule' of law promueve de un modo u otro la liber-
tad en los sujetos jurídicos. Empleando el pensamiento de John Rawls y apoyándose en la obra
de Lon L. Fuller se pretende determinar con precisión cómo queda configurada la subjetividad
jurídica en un ordenamiento que cumpla con las exigencias del rule of law. Para ello, se realiza
un recorrido por la descripción canónica del rule of law, entendido en su concepción formal. Con
posterioridad, se ofrece una interpretación de la concepción de la libertad defendida por Rawls,
que resulta muy cercana a la expuesta por Fuller. A partir del estudio detallado de ambos elemen-
tos, se ofrece un análisis crítico de los diferentes argumentos dirigidos a apoyar la idea de que el
rule of law promueve la libertad, para terminar con una crítica de dichos argumentos.
En rigor, lo que aporta el rule of law es la garantía del respeto a la racionalidad deliberativa del
individuo. Este es un requisito de la libertad, pero carece por sí mismo de un valor moral des-
tacable. Por tanto, resulta obligado restringir el efecto del rule of law al ámbito de la seguridad
jurídica, y señalar el carácter ideológico de toda asignación de un valor moral que trascienda
dicha seguridad. En las sociedades pluralistas, la especificación autoritativa de los criterios de
justicia es esencial para el desarrollo de una cooperación estable. Sin embargo, esto no asegura
ninguna protección moralmente relevante de la libert~d.
r
El razonamiento probatorio en el proceso judicia/.

Un encuentro entre diferentes tradiciones
Jordi Ferrer Beltrán y Carmen Vázquez (eds.)
Este libro reúne los artículos resultantes de las ponencias del 1 Congreso Mundial sobre Razona-
miento Probatorio, llevado a cabo en Girona en 2018. Se incluyen trabajos de algunos de los más
importantes referentes mundiales en materia de prueba, provenientes de distintas tradiciones
jurídicas y de cuatro continentes. El panorama de temas, sistemas jurídicos de referencia y auto-
res ofrece al lector una imprescindible imagen global del área de estudio sobre el razonamiento
probatorio.
Las relaciones entre el derecho y la literatura

Una lectura del proyecto de Martha Nussbaum
María Jimena Sáenz
¿Qué relación existe entre el derecho y la literatura? ¿Por qué un grupo sostenido y creciente de
juristas, filósofos y también de profesores de literatura decidió girar su mirada hacia el objeto y
la disciplina del otro? ¿Qué buscaban allí y qué decía .-y sigue diciendo, quizá- esa búsqueda
sobre el terreno propio? ¿Qué puede, en definitiva, aprender el derecho de la literatura y vicever-
sa? Las relaciones entre el derecho y la literatura. Una lectura del proyecte> de Martha Nussbaum
recorre estas preguntas a partir de dos estrategias. Por un lado, ofrece una reconstrucción de
lo que se llamó desde la década de los setenta «movimiento derecho y literatura» y explora en
a
ese ámbito los modos en que la literatura ha servido lo largo de más de cuarenta años para
presionar por la transformación de las formas de pensar el derecho. Luego presenta una lectura
detallada de uno de los proyectos singulares de más amplio alcance que le dio a la literatura un
lugar central: el proyecto filosófico de Martha Nussbaum.
Teoría analítica del derecho
Jorge Luis Rodríguez
Teoría analítica del derecho es un estudio profundizado de algunos de los principales problemas
de la teoría general del derecho, que centra la atención fundamentalmente en el lenguaje y el
razonamiento jurídico. Desde una concepción analítica de la filosofía, el libro se estructura en
siete capítulos dedicados al examen de las normas, el lenguaje y la lógica, el concepto de dere-
cho, las normas jurídicas y los conceptos jurídicos fundamentales, el derecho como sistema, la
dinámica jurídica, la interpretación y el conocimiento del derecho, el razonamiento jurídico y la
justificación de las decisiones judiciales. En cada capítulo, compuesto por cinco puntos, los tres
primeros están destinados a ofrecer una presentación del problema que se estudia en cada caso
sin presuponer conocimientos previos, en tanto que los dos últimos se orientan a quienes deseen
profundizar en ellos, de modo que la obra puede utilizarse tanto para cursos de grado como para
estudiantes de posgrado y profesionales del derecho en general. A través de sus páginas se
ensaya una defensa de una concepción positivista del derecho y escéptica en metaética y, desde
dicha óptica, un intento por ofrecer una delimitación del derecho de otros dominios normativos,
con particular énfasis en la aplicación práctica de la lógica como herramienta de análisis de
problemas jurídicos.
Seguimiento de reglas: el «aguijón pragmático» en la teoría del derecho

María Gabriela Scataglini
Desde una concepción de la «pragmática» cuyo alcance filosófico aparece delineado desde el
principio de la obra, la autora retoma el célebre planteamiento de Wittgenstein sobre el segui-
miento de reglas, para precisar que no conduce ni al escepticismo ni a un mero convencionalis-
mo, y articular un espacio de objetividad constituido en torno a las ideas de trasfondo compartido,
criterios incorporados y convenciones profundas.
El traslado de estas consideraciones al ámbito de las normas jurídicas redunda en la profundi-
zación de la noción de «convenciones interpretativas», en el refinamiento de la caracterización
de los «casos fáciles», y en una reconsideración de la «discreción judicial» hartiana. Además,
Scataglini presenta un análisis de cuestiones problemáticas como la textura abierta y la derro-
tabilidad de las normas jurídicas a la luz de su comprensión del planteamiento wittgensteiniano,
resignificando, a su vez, la noción de subsunción: saber reconocer cuándo una instancia indi-
vidual constituye un caso de una regla es una habilidad práctica que se adquiere mediante el
entrenamiento.
Por último, la autora explora el inferencialismo de Robert Brandom, una teoría pragmática del
significado que asume que toda regla presupone una normatividad implícita en prácticas, y su
variante, el expresivismo lógico, que constituye una propuesta de reformulación del rol de la
lógica, que Scataglini utiliza para esclarecer la discusión en torno a la importancia y al carácter
monotónico de la lógica en el razonamiento jurídico.
Filosofía de la prueba jurídica

Giovanni Tuzet
El tema de la prueba jurídica emerge entre diferentes saberes que se entrecruzan, entre las
cuestiones de derecho procesal, las epistemológicas y las argumentativas. En ello radica su
riqueza teórica, más allá de su relevancia práctica.
Este libro procura tratar los principales aspectos filosóficos del tema, a partir de una perspectiva
hermenéutica y subrayando el nexo entre la dimensión práctica y la tensión epistémica que ca-
racteriza a las cuestiones probatorias.
Pero más que defender una serie de tesis, el libro pretende exponer y aclarar un conjunto de
cuestiones vivas en el debate contemporáneo, construyendo un recorrido temático e indicando
las principales relaciones entre prueba jurídica, prueba científica, narraciones procesales, razo-
namiento probatorio e investigación de la verdad.

Prueba Sin Convicción

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Colección

José Juan Moreso Mateos

PRUEBA SIN CONVICCIÓN

PRUEBA SIN CONVICCIÓN

La colección Filosofía y Derecho ha sido distinguida en 2017 con el

© Jordi Ferrer Beltrán

Para Juanjo Pons, in memoriam,

Pel meu germa Ramon,

l. LAS PREMISAS DE PARTIDA.......................................................... 17

CAPÍTULO I. LA FORMULACIÓN DE UN ESTÁNDAR DE PRUE-

l. PRIMER REQUISITO: APELAR A CRITERIOS RELATNOS A

I . .. . . ··~ . de la suficiencia probatoria . . .. .. ~ ~ _ 48 _

3. TERCER REQUISITO: EL ESTÁNDAR DE PRUEBA DEBE ES­

CAPÍTULO II. LA FUNDAMENTACIÓN DEL NIVEL DE EXIGEN­

l. LAS FUNCIONES DE LOS ESTÁNDARES DE PRUEBA............... 109

CAPÍTULO III. LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS EN MA·

3.2. Los estándares de prueba como precondición para la posibili­

CAPÍTULO IV. CÓMO LEGISLAR SOBRE ESTÁNDARES DE

l. UNA ESTRATEGIA PARA EL DISEÑO PROCESAL DE LOS ES­

de la Universidad de Girona. Al final, este libro ha sido una obra individual

l. LAS PREMISAS DE PARTIDA

A día de hoy, son lugares comunes de la concepción racionalista de la

estupenda presentación de la tradición racionalista en la cultura angloamericana puede verse en TwI­

El tipo de probabilidad capaz de estructurar el razonamiento probatorio no

2. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA LEGISLACIÓN PROCESAL

Cuando en las legislaciones procesales y en las prácticas jurisprudencia­

20 JORDI FERRER BELTRÁN

tuaciones, la segunda de las cuales (art. 641.2) se dará, literalmente, «[c]uando

9 Se puede encontrar el mismo problema también en la jurisprudencia internacional de derechos

22 JORDI FERRER BELTRÁN

mente un estándar de prueba y mejorar radicalmente nuestras legislaciones y

3. LA NECESIDAD DE CONTAR CON ESTÁNDARES DE PRUEBA

l­­­­­­­­­­~~­­­­­ ­­~~· ­~­­ ­ ­~­­­­­~­·­­­~­­­­ ­­­­­

El momento de la valoración de la prueba inicia cuando las pruebas ya han

Ahora bien, la conclusión de la valoración de la prueba nos permitirá solo

La epistemología nos puede ayudar a delinear un estándar de prueba que re­

Bayón ha argumentado que un sistema jurídico (o un sector del mismo)

prueba (o a la probabilidad prevaleciente, si prefiere ese nombre) como el cri­

También Nieva ha argumentado contra la necesidad de contar con es­

20 Véase, entre otras obras de la autora, HAACK, 1993: 82.

ba a los sistemas procesales de juicio por jurado sin motivación.

26 JOF.DI FERRER BELTRÁN

centaría si se observa el carácter marcadamente psicologista y subjetivo de

Lillquist parte de constatar que las fórmulas típicamente utilizadas en el

Es evidente que algunas de las premisas del argumento de Lillquist y de

y de la falta de disposición a pensar otros modelos de enjuiciamiento. Así, el

­­­ ­­­­~~ ~­­~­­ ­­­­­ ­­­~­­­ ­ ­­­­­ ­­ ~­­ ­~­­­­­­­­­­­­­­ ­­­­­~~

l. PRIMER REQUISITO: APELAR A CRITERIOS RELATIVOS

mos ante una regla general y abstracta.

ción» o cualquiera de las formulaciones que de uno u otro modo se vinculan

~­­­­­ ­­­ ­­­­ ­­­

32 JORDI FERRER BELTRÁN

Y no cambian en exceso las cosas en Inglaterra y Gales 7, donde la formu­

contenido proposicional de la creencia ni tampoco con el grado de apoyo que

2. SEGUNDO REQIBSITO: LOS CRITERIOS QUE SE UTILICEN

En la manera en que aquí son concebidos, la formulación de los estánda­

2009: 1092; TARUFFO, 2009c: 103­104; ALLEN, 2017: 138.

momento sirve plantearlo de este modo.

Señores míos, he llegado a la conclusión de que la elección entre los dos

2.1. La supuesta imposibilidad de establecer criterios que fijen el nivel

Juan Carlos BAYÓN (2008), Daniel GoNZÁLEZ LAGIER (2020a) y Diego

36 JORDI FERRER BELTRÁN

de objeciones que apuntan al fracaso del proyecto de formular estándares de

3. TERCER REQUISITO: EL ESTÁNDAR DE PRUEBA DEBE ES

CAPÍTULO II. LA FUNDAMENTACIÓN DEL NIVEL DE EXIGEN

3.2. Los estándares de prueba como precondición para la posibili

l. UNA ESTRATEGIA PARA EL DISEÑO PROCESAL DE LOS ES

estupenda presentación de la tradición racionalista en la cultura angloamericana puede verse en TwI

Cuando en las legislaciones procesales y en las prácticas jurisprudencia

l · ~ ~~·~

La epistemología nos puede ayudar a delinear un estándar de prueba que re

prueba (o a la probabilidad prevaleciente, si prefiere ese nombre) como el cri

También Nieva ha argumentado contra la necesidad de contar con es

~~ ~~ ~ ~ ~ ~~

~

Y no cambian en exceso las cosas en Inglaterra y Gales 7, donde la formu

En la manera en que aquí son concebidos, la formulación de los estánda

2009: 1092; TARUFFO, 2009c: 103104; ALLEN, 2017: 138.

estándares de prueba deberán apelar exclusivamente a criterios de índole epis

1~~~ · ·~· · ~·~~'· ~ ~..J

la técnica de la microscopía electrónica de barrido la detecta 35. Por supues

46 VéaseBaterv. Bater [1951]: 3537.

También en filosofía moral se ha planteado en las últimas décadas un in

No es claro si Lillquist, Ho o Dei Vecchi, por ejemplo, asumen una con

I . . -~----------

La ausencia de criterios que determinen el umbral de suficiencia proba

º1 7 El derecho fundamental a la prueba ha sido reconocido, normalmente de forma restringi

llO /bid.: 175 y 183184.

Decir, no obstante, que estamos en el campo del razonamiento probabi

La mayoría de los teóricos de la prueba en el contexto del proceso judi

necía a la Compañía de Autobuses Rojos, no habiendo más autobuses que ope