Monografia Lavado de Activos

Universidad nacional del altiplano
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

Escuela Profesional de Derecho
INDICE
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................... 3
1. CONCEPTO ................................................................................................................................ 4
1.1. FASES O ETAPAS DEL LAVADO DE ACTIVOS ............................................................................. 5
1.1.1. COLOCACION............................................................................................................................. 5
1.1.2. TRANSFORMACION O INTERCALACIÓN ................................................................................... 5
1.1.3. INTEGRACION ........................................................................................................................... 6
2. CARACTERISTICAS ..................................................................................................................... 6
3. TIPIFICACION LEGISLATIVA ....................................................................................................... 7
4. LEGISLACION INTERNACIONAL ................................................................................................. 8
4.1. MAGNITUD DEL PROBLEMA EN EL AMBITO ECONOMICO .................................................... 11
4.2. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL AMBITO DE LAVADO DE ACTIVOS .................... 15
5. LEGISLACION PERUANA .......................................................................................................... 20
6. EL DECRETO LEY 25428 Y LOS DELITOS DE LAVADO DE DINERO ........................................... 28
7. TIPIFICACION DEL DELITO LAVADO DE ACTIVOS ................................................................... 30
8. LA PRUEBA INDICIARIA DEL ORIGEN ILÍCITO DE LOS BIENES ................................................ 32
9. OBJETO DEL DELITO LAVADO DE ACTIVOS ............................................................................ 33
10. PRUEBA INDICIARIA ................................................................................................................ 36
11. LA CARGA DE LA PRUEBA ....................................................................................................... 37
12. METODOS DE PRUEBA ............................................................................................................ 38
12.1. METODO DIRECTO ..................................................................................................................... 39
12.2. METODO INDIRECTO ................................................................................................................. 39
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................................... 41
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INTRODUCCIÓN
El lavado de activos es una actividad que representa todo acto, o tentativa,
tendiente a ocultar o encubrir la naturaleza de haberes obtenidos, ilícitamente, a fin
de que parezcan, esos haberes procedentes de fuentes lícitas.
El lavado de dinero en el mundo movió, en el 2005, una cifra de US$ 600 billones,
de los cuales US$ 500 billones fueron generados por el narcotráfico. Las
estimaciones son del FMI, y del Banco Mundial, y constan en documentos del
Departamento de Estado de los Estados Unidos.
El objetivo de ese blanqueo es ocultar las ganancias ilícitas, sin comprometer a los
delincuentes, que desean gozar del producto de sus actividades.
Lamentablemente, los delincuentes aprovechan la mundialización de la economía
para transferir rápidamente fondos de un país a otro. Gracias a los progresos de la
información, la tecnología y las comunicaciones aplicados a las operaciones
financieras es posible transferir fondos a cualquier parte del mundo con facilidad y
rapidez.
Por esta razón el Congreso peruano aprobó la Ley N° 27693, con el que se creó la
Unidad de Inteligencia Financiera UIF-Perú, como ente especializado para
perseguir el delito de Lavado de Dinero o Activos. Con esta normatividad, se
penalizan los actos de conversión y transferencia, los actos de ocultamiento y
tenencia, así como las formas agravadas, omisión de comunicación de operaciones
o transacciones sospechosas.
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1. CONCEPTO
Con las expresiones lavado de dinero, blanqueado de dinero, reciclaje de dinero o
legalización de capitales, se suele identificar en el derecho penal contemporáneo a
un mismo fenómeno delictivo, que se vincula con actos dirigidos a otorgar una
apariencia legal y legítima a los bienes y ganancias que se originan o derivan de
una actividad ilegal punible, como lo es el narcotráfico.
Ahora bien, el dinero ilegal se “lava” en atención a los problemas contables,
tributarios y criminalísticos que para los traficantes de drogas, genera el hecho de
tener que realizar todas sus operaciones de comercio de sustancias fiscalizadas en
dinero en efectivo, que, por lo demás, casi siempre se materializa en moneda de
baja denominación. Las drogas, no pueden pagarse a través de títulos valores o
tarjetas de crédito que obligarían al traficante a registrar su identidad y ubicación.
Pero el hecho de la venta en efectivo le produce el problema de cómo explicar la
procedencia de sus ganancias y su repentina fortuna o mejora económica. En
consecuencia, pues, para que dichas ganancias o bienes de procedencia ilegal,
puedan salir al mercado y registrarse económica y tributariamente, se requiere
realizar diferentes operaciones y transacciones que les vaya otorgando legalidad
aparente y formal. Ese proceso es lo que se conoce como lavado de dinero.
Concretamente, podemos definir como lavado de dinero a un conjunto de
operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporación al Producto
Nacional Bruto de cada país, sea de modo transitorio o permanente, de los
recursos, bienes y servicios que se originan o están conexos con transacciones de
macro o micro tráfico ilícito de drogas.
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El lavado de activos es el proceso de convertir, custodiar, ocultar o transferir dinero,
bienes, efectos o ganancias, con el fin de evitar la identificación de su origen ilícito
y hacerlos aparentar como legítimos.
El lavado de activos incluye:
a) Tratar de dar apariencia de legalidad a recursos de origen ilícito.
b) Adquirir, resguardar, invertir, transformar, transportar, custodiar y administrar
bienes o ganancias ilícitos.
c) El dinero y los bienes de procedencia ilícita nunca serán legales así hagan
muchas transacciones con ellos.
d) Los recursos del lavado de activos no solo vienen del narcotráfico.
1.1. FASES O ETAPAS DEL LAVADO DE ACTIVOS

1.1.1. COLOCACION
El lavador criminal introduce los fondos ilegales al sector formal. Generalmente los
fondos ilegales al sector formal. Generalmente los fondos se manipulan en zonas
relativamente próximas a las de la actividad criminal (a menudo el mismo país).
Ejemplo: El lavador podría depositar el efectivo en una institución financiera
regulada, como por ejemplo un banco o una empresa de valores. O también podría
adquirir activos costosos como por ejemplo automóviles, antigüedades o joyas.
1.1.2. TRANSFORMACION O INTERCALACIÓN
Una vez introducido el dinero en el sistema formal, el lavador efectúa una serie de
operaciones con los fondos para alejarlos de su fuente.
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Ejemplo: El lavador puede comprar o vender valores, metales preciosos u otros
activos costosos. También puede transferir los fondos a otro país es mediante
varias cuentas en bancos diferentes, probablemente, mediante sociedades ficticias
1.1.3. INTEGRACION
Al lograr reciclar sus ganancias de origen criminal a través de las dos primeras
fases, el lavador las hace pasar por una tercera fase, incorporándolas en
actividades económicas legítimas.
Ejemplo: El lavador puede establecer una actividad intensiva, en efectivo, como,
por ejemplo; un restaurante o una tienda de alquiler de vídeos, donde los fondos
ilegales puedan ser inyectados y reaparecer como ganancias ficticias o repago de
préstamos.
2. CARACTERISTICAS
Lo que identifica, de manera especial, a estas operaciones de sustitución y
legalización de bienes y capitales, a la vez que les asegura la configuración de una
sólida apariencia de legitimidad, se relaciona con dos aspectos. Uno, referido al
modus operandi que emplea el agente; y el otro, en función de los vínculos entre el
agente del lavado y el origen ilegal del dinero que se lava.
La primera característica del lavado es que los actos que lo materializan se
ejecutan observando siempre todas las formalidades y procedimientos usuales y
regularmente exigidos por cualquier negocio jurídico o financiero. Y la segunda de
las características mencionadas, implica que en los actos de lavado sólo
intervienen como autores personas ajenas, totalmente, a los actos generadores del
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capital o bienes ilegales. Vale decir, el agente no debe estar directa ni
indirectamente vinculado con la ejecución de los delitos de tráfico ilícito de drogas
que propiciaron el capital ilegal.
3. TIPIFICACION LEGISLATIVA
Para la tipificación del proceso del lavado de dinero en la ley penal, el legislador ha
desarrollado una técnica legislativa que procura relacionar las diferentes etapas del
lavado con conductas concretas, que permitan identificar la tipicidad de tales
etapas y de las acciones que en ellas tienen lugar. Al respecto, los tipos penales
suelen referirse a cuatro conductas típicas, de naturaleza predominantemente de
comisión, y que son las siguientes:
a) Los actos de conversion de bienes y capitales y que corresponden a las
conductas relativas a la etapa de colocacion.
b) Los actos de transferencia de bienes y capitales, que involucran los
supuestos vinculados a la etapa de intercalacion.
c) Los actos de ocultamiento y tenencia de bienes y capitales, con los que se
alude a las formas de la etapa de integracion. Es de señalar que las
características del lavado de dinero, sobretodo su dinámica y modus
operandi, han promovido que en muchos países como España o Italia se le
asimile a una forma de receptación impropia o sustitutiva. De allí que se
ubique sistemáticamente al lavado de dinero junto al delito de receptación
patrimonial. Ello ocurre con el artículo 301º del Código Penal Español de
1995, que reproduce el texto del artículo 301º del Proyecto de 1994; y con
los artículos 648º bis y 648º ter del Código Penal Italiano vigente.
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Ahora bien, otros países como el caso del Perú y Francia optan, siguiendo las
recomendaciones de la Convención de Viena, por considerar al lavado de dinero
como un delito específico pero relacionado exclusivamente con el narcotráfico, de
modo que se le incluye sistemáticamente dentro del capítulo que sus códigos
dedican al delito de tráfico ilícito de drogas. Así aparece en los artículos 296ºA y
296ºB del Código Penal Peruano de 1991 y en el artículo 222-38 del Código Penal
Francés de 1992. En cuanto a la tipicidad subjetiva, el delito de lavado de dinero
suele tipificarse como una infracción dolosa. Y es frecuente que el legislador opte
por admitir, de modo expreso o implícito, la posibilidad del dolo eventual. Esto se
aprecia, por ejemplo, en el caso del artículo 25º de la Ley Argentina 23.737 de
1989 que trata del delito de tráfico de drogas y en el artículo 305º bis del Código
Penal Suizo. Cabe anotar, sin embargo, que algunos países han optado también
por incluir una estructura culposa, para sancionar los procesos de lavado que
tienen lugar por una falta de diligencia en la verificación o realización de
operaciones financieras o comerciales. Esta posibilidad culposa se observa en el
inciso quinto del artículo 261º del Código Penal Alemán.
4. LEGISLACION INTERNACIONAL
El marco normativo internacional que sirve de fundamento y modelo para la
tipificación, sanción y prevención de los actos de lavado de dinero, es a la fecha
bastante amplio. Él se encuentra compuesto primordialmente por acuerdos
internacionales de alcance mundial, regional o bilateral. Sin embargo, también son
de considerar otros instrumentos de carácter no estatal, que han surgido al interior
de corporaciones internacionales como las Federaciones o Asociaciones Bancarias
mundiales o regionales.
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Debemos señalar que en todos estos documentos se definen, de modo paralelo o
integrado, disposiciones que aluden a la tipificación y sanción del delito; a las
medidas preventivas y de control que deben aplicarse en el sistema de
intermediación financiera para evitar la contaminación de sus agencias con dinero
de procedencia ilegal. En España, por ejemplo, actualmente se refieren a este tipo
de medidas la Ley Nº 19/1993 del 28 de diciembre de 1993 y su Reglamento
aprobado por el Real Decreto 925/1995 del 9 de junio de 1995.
También se trata en los documentos internacionales de mecanismos de asistencia
mutua en el ámbito policial y judicial, para facilitar una cobertura transnacional en la
persecución y represión de los actos de lavado. Y, por último, en ellos se abordan,
igualmente, aspectos controvertidos como la inversión de la carga de la prueba, la
flexibilización del secreto bancario o de la reserva tributaria; así como del
tratamiento que cabe aplicar al tercero de buena fe y a las personas jurídicas que
resulten involucrados en actos de lavado de dinero ilegal.
Entre los principales instrumentos internacionales para la prevención y control del
lavado de dinero, podemos citar a los siguientes:
a) La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988.
b) La Declaración de Principios de Basilea sobre Prevención de la Utilización
del Sistema Bancario para Blanquear Fondos de Origen Criminal, del Comité
sobre Regulación y Supervisión Bancaria del Grupo de los 10, en 1988. c. El
Informe y Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera sobre el
Blanqueo de Dinero - GAFI de 1990.
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c) La Convención Europea sobre Blanqueo, Seguimiento, Secuestro y
Decomiso del Producto del Crimen, de 1990.
d) La Directiva de la Comunidad Económica Europea relativa a la Prevención
de la Utilización del Sistema Financiero para el Blanqueo de Capitales de
1991.
e) El Reglamento Modelo Americano de la Organización de Estados
Americanos sobre delitos de lavado relacionados con el tráfico ilícito de
drogas y delitos conexos, de 1992.
f) Las Bases para la Convención Hemisférica Interamericana contra el Lavado
y Transferencia de Activos de Origen Ilícito, de la Organización de Estados
Americanos, de 1995.
Para concluir, debemos señalar que en el presente la tendencia internacional como
nacional, es a criminalizar el lavado de dinero ilegal procedente o derivado de
cualquier actividad delictiva, y no exclusivamente del narcotráfico como planteó
inicialmente la Convención de Viena. La presencia de muchas formas de
criminalidad que producen ganancias ilícitas como el tráfico de armas, el cohecho
internacional, el proxenetismo, etc., hacen que se justifique dicha posición. Por lo
demás la Convención Europea de 1990 y las Bases para la Convención
Hemisférica Americana de 1995 ya han optado por tal criterio.
Entre los derechos nacionales que siguen esta tendencia cabe citar el texto del
artículo 400º del Código Penal Mexicano incorporado por Decreto del 13 de Mayo
de 1996, y el numeral 274 A del Código Penal Colombiano introducido en 1997. El
Código Penal Español de 1995 asume una posición similar, tal como se aprecia en
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el primer párrafo del artículo 301º, y en el cual se criminaliza todo acto de lavado de
capitales provenientes de un “delito grave”.
4.1. MAGNITUD DEL PROBLEMA EN EL AMBITO ECONOMICO
Los estudios realizados durante la década de los 90 concluyeron que el lavado de
dinero asciende al dos por ciento de Producto Bruto Mundial, no obstante, las
mismas evaluaciones destacaron que dicha aproximación podría no reflejar la
magnitud del problema . La evaluación de la magnitud del problema requiere que
se consideren: 1) los métodos de lavado, 2) los efectos económicos del lavado de
dinero, y 3) el origen criminal de los ingresos
4.1.1. LOS MÉTODOS DE LAVADO.
El desarrollo de las organizaciones criminales, por una parte, y de los instrumentos
monetarios electrónicos, por otra, cambió el panorama de los instrumentos de
lavado de dinero.
La globalización de la economía ha aumentado significativamente con el desarrollo
de los mercados, la desregulación de los sistemas financieros y la reducción de los
controles en las fronteras. Este proceso de globalización beneficia a las
organizaciones criminales que desarrollan mecanismos de lavado de dinero que les
permiten rápida y discretamente inyectar en los mercados mundiales el capital que
resulta de actividades ilícitas. En este contexto, el dinero en proceso de lavado
genera movimientos rápidos de capital y por ende participa en los movimientos
especulativos.
Entre los instrumentos más utilizados para disimular el origen del dinero figuran
las letras bancarias, fideicomisos, autopréstamos y “swaps”. Y como consecuencia
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del desarrollo de técnicas más modernas de lavado de dinero, existe ahora una
demanda de profesionales tales como notarios (escribanos), abogados y
contadores capaces de elaborar estructuras complejas para aprovechar las
falencias en materia de regulación y control y las diferencias entre los
ordenamientos jurídicos de diversos países que puedan ser aprovechadas para la
comisión de un delito que, como el lavado de activos, es eminentemente
trasnacional. En fin, el proceso de globalización no ayuda a medir el peso del
lavado de dinero en la economía mundial y, al contrario, dicho proceso es
aprovechado por la empresa criminal que mediante la diversidad de las técnicas y
de los profesionales involucrados puede disimular las maniobras tendientes a
blanquear activos.
Otro cambio en el panorama consiste en los instrumentos monetarios electrónicos
que favorecen el carácter anónimo y la velocidad de las transacciones. A pesar de
que el último reporte de la FATF destaca la permanencia de las técnicas clásicas
de lavado como la compra en efectivo de objetos de lujo y los contratos de leasing ,
la Internet ofrece nuevas oportunidades de lavado de dinero y está menos
reglamentada que los medios tradicionales de lavado. Los servicios financieros
ofrecidos por Internet no son, en puridad, originales; más bien son servicios
tradicionalmente brindados por las entidades financieras, tales como pagos
directos, transferencias de fondos y compra de títulos de valores que ahora se
pueden obtener vía electrónica. El problema que acarrea la oferta de este tipo de
servicio por Internet radica en que hace dificultosa la identificación de las partes en
proceso. En efecto, la Internet funciona mediante una serie de servidores que
normalmente conservan una prueba de cada conexión (número IP y fecha de la
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conexión); no obstante, dicha prueba no existe si un servidor no cuenta con un “lo
fiel”, quedando la transacción en el anonimato, sin posibilidad de ser registrada.
En conclusión, por su complejidad, los instrumentos de lavado participan
directamente del “cancer de la corrupción” que se beneficia de la globalización y
de las nuevas técnicas financieras para facilitar el proceso de disimulación de los
orígenes de los activos del crimen organizado.
4.1.2. LOS EFECTOS ECONOMICOS DEL LAVADO DE DINERO.
Existen estimaciones que calculan el monto del lavado de activos en un monto que
tiene un promedio de entre $ 500.000 millones a 1.000.000 millones de dólares por
año. El fondo Monetario Internacional ha calculado, que el lavado de activos tiene
un valor de aproximadamente entre el dos y el cinco por ciento del producto bruto
del mundo. El lavado de activos puede suceder en cualquier lugar del mundo,
aunque generalmente los lavadores buscan los países con menor regulación en el
tema.
El lavado de activos afecta la integridad del sistema bancario y financiero por
cuanto estos servicios dependen de la percepción de profesionalidad y standard
ético que de ellas tengan sus clientes. Es importante considerar que el lavado de
dinero puede potencialmente imponer costos en la economía mundial por cuanto
tiene la capacidad de a) dañar o al menos amenazar con perjudicar las operaciones
económicas de los países, b) corromper el sistema financiero, reduciendo la
confianza del público en el sistema financiero internacional, y por lo tanto
incrementar el riesgo como la inestabilidad del sistema, y por último c) como
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consecuencia de lo expresado tiende a reducir la tasa de crecimiento de la
economía mundial.
También se ha afirmado que el lavado de activos tiene como efectos
macroeconómicos indirectos: 1) las transacciones ilegales pueden impedir o afectar
las legales al tener efectos contaminantes. Por ejemplo inversores extranjeros
tienden a evitar invertir en mercados asociados con el lavado de dinero y
corrupción. Se pierde entonces la confianza en el mercado. 2) El dinero que es
lavado por razones distintas a la evasión fiscal, igualmente contiene una tendencia
a evadir impuestos distorsionando la economía. 3) El lavado de dinero tiene un
efecto contaminante en el cumplimiento de la ley por cuanto si un aspecto del
sistema legal es incumplido, otros actos ilegales probablemente se cometerán.
4.1.3. EL ORIGEN CRIMINAL DEL INGRESO
Los ingresos que resultan de actividades criminales son calculados en rangos que
van desde 300 a 800 mil millones de dólares por año. Varios estudios destacan
que la producción y la distribución ilícita de drogas y armas tienen como efecto
reducir la producción del país así como su tasa de crecimiento. Sin embargo, los
últimos reportes anuales de las agencias de lucha anti-lavado adelantaron tres
temas que son directamente vinculados al problema de los ingresos de origen
criminal: la corrupción de políticos y funcionarios que apoyan las empresas de
crimen, la infiltración de las actividades criminales en los negocios legítimos, y la
presencia de organizaciones que proceden al lavado de dinero por otros crímenes
que el crimen de tráfico de drogas.
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Dado lo que antecede, teniendo en cuenta los efectos nocivos del lavado de activos
que se reseñarán más adelante, Organismos Internacionales, Estados y
Organizaciones No Gubernamentales vienen desarrollando esfuerzos para
controlar este delito.
4.2. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL AMBITO DE LAVADO DE

ACTIVOS
4.2.1. La Convención de las Naciones Unidas sobre drogas de 1988.
Convención de Viena y la “Convención Contra la Delincuencia
Organizada Transnacional” de 2000.
El instrumento se denomina “Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico
ilícito de estupefacientes y sustancias psicotropicas del 19 de diciembre de 1988.
Conocido como Convención de Viena de 1988.
Uno de los fundamentos de la misma, y, obviamente, razón por la cual se
desarrolla por primera vez en un instrumento internacional el concepto del lavado
de activos está plasmado en su introducción, estableciendo que las partes estaban
“decididas a privar a las personas dedicadas al tráfico ilícito del producto de sus
actividades delictivas y eliminar así su principal incentivo para tal actividad”.
La Convención de Viena de 1988 demuestra el interés y la importancia que tiene el
tema en el ámbito internacional puesto que se trata de un problema que escapa a
las jurisdicciones nacionales. Por eso es que el enfoque de este instrumento pone
especial énfasis en la cooperación internacional. La exigencia de la tipificación
penal del lavado de actiovos y de su valoración como un delito grave, permitirá en
el futuro la cooperación en materia de decomiso, asistencia judicial recíproca y
extradición.
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Por otro lado en el mes de diciembre del 2000 la Organización de las Naciones
Unidas elaboró la “Convención Contra la Delincuencia Organizada Transnacional”.
En su art. 1 se establece que el propósito de ésta es promover la cooperación para
prevenir y combatir mas eficazmente la delincuencia organizada transnacional. El
art. 5 penaliza la participación en un grupo delictivo organizado, mientras que el art.
6 tipifica el blanqueo del producto del delito; es importante destacar que en esta
tipificación se pone de manifiesto la relevancia de delitos previos no sólo
relacionados con el narcotráfico de estupefacientes, sino que en el ámbito
internacional se relaciona íntimamente al lavado con la delincuencia organizada
internacional. Como veremos más adelante esta tendencia fue adoptada por el
Reglamento Modelo de la CICAD en 1999 que tipificó el delito de blanqueo no sólo
por el tráfico ilícito de drogas, sino por otros “delitos graves” . La Convención
establece medidas para combatir el blanqueo de dinero en el art. 7 y en el art. 8
penaliza los actos de corrupción.
Por otra parte, tal cual lo había hecho la CICAD en 1993, el Programa de las
Naciones Unidas para la Fiscalización Internacional de Drogas (PNUFID)
estableció, en 1995, una legislación modelo para controlar el lavado de activos.
Conforme su prefacio “está destinada a facilitar el trabajo de los estados que
desean completar y modernizar su legislación contra el tráfico ilícito de
estupefacientes o sustancias psicotrópicas y el blanqueo del dinero de la droga”
4.2.2. El trabajo de la Organización de los Estados Americanos. OEA.
La Organización de los Estados Americanos ha identificado su acción contra el
lavado de activos y la confiscación de productos en la lucha contra el tráfico de
drogas en América. En abril de 1986 se adoptó el Programa de Acción de Río de
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Janeiro que crea la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas,
CICAD.
En el año 1990 los representantes de los Estados miembros de la OEA adoptaron
en Ixtapa, México la Declaración y el Programa de Ixtapa, en el que se estableció la
necesidad de tipificar como delito toda actividad referente al lavado de activos
relacionada con el tráfico ilícito de drogas y de facilitar la identificación, el rastreo, la
aprehensión, el decomiso y la confiscación de los activos procedentes de tal delito”.
Con este antecedente fue que se adoptó, en 1992, el Reglamento Modelo de la
CICAD sobre Delitos Relacionados con el tráfico ilícito de drogas y Delitos
Conexos. Dicho reglamento fue modificado en 1997 para dar cabida a las Unidades
de Inteligencia Financieras como una herramienta idónea para el combate al lavado
de activos, y en 1999 para ampliar el tipo del lavado de activos que ahora acepta
como delitos previos no sólo el tráfico ilícito de drogas sino otros “delitos graves”,
por lo que cambió su denominación a Reglamento Modelo sobre Delitos de
Lavado Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas, y otros Delitos Graves,
CICAD.
En el mes de diciembre de 1995 los ministros Representantes de los 34 Estados
que participaron en la Cumbre de las Américas, se reunieron en la ciudad de
Buenos Aires, Argentina, en la “Conferencia Ministerial Concerniente al Lavado de
Dinero e Instrumentos del delito”. En ésta se sostuvo que “se convenía en
recomendar a su Gobiernos un Plan de Acción para concretar una respuesta
hemisférica coordinada con el fin de combatir el lavado de activos.” Se estableció
que la tipificación del delito de lavado debía comprender como delitos precedentes,
además del narcotráfico, otros “delitos graves”; que los países debían implementar
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el Reglamento Modelo de la CICAD y que tanto los miembros del Grupo de Acción
Financiera como los del Grupo de Acción Financiera del Caribe debían
implementar las cuarentas recomendaciones y la 19 recomendaciones
respectivamente
4.2.3. Actividades en Europa: El Consejo de Europa, la Convención de
Europa sobre el blanqueo de activos de 1990. La Directiva de la
Comunidad Europea.
En la “Convención en Lavado, registro, embargo y confiscación de los productos
del crimen” se establece la obligación de tipificar el lavado de activos procedentes
no sólo del producto del tráfico ilícito de drogas sino extendido o abierto a cualquier
delito.
En este mismo sentido la Comunidad Europea estableció el Consejo Directivo de
Prevención del uso del sistema financiero con propósitos de lavado de dinero, el 10
de junio de 1991. En el mismo se adoptó un régimen preventivo en el tratamiento
del tema. La finalidad de la normativa es el aseguramiento de la integridad y
limpieza del sistema financiero. También en esta directiva se prevé que el lavado
puede derivarse no sólo de delitos del tráfico de drogas, sino de delitos graves
como el terrorismo o el crimen organizado.
4.2.4. El Grupo de Acción Financiera. GAFI y otros grupos regionales de ese
estilo Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC) y Grupo de
Acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD)
El “Financial Action Task Force on money laudering” fue establecido por el Grupo
de los 7 en la reunión de París en el año 1989 para desarrollar una acción
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coordinada en forma internacional y destinada a combatir el lavado de dinero. Una
de las primeras acciones del grupo fue el desarrollar 40 recomendaciones para
establecer medidas en el ámbito nacional para implementar programas que en
forma efectiva ataquen el lavado de dinero, creando un sistema de evaluaciones
mutuas (entre pares) para medir la aplicación de dichas recomendaciones por parte
de sus miembros.
Este organismo internacional explica claramente como el lavado de activos afecta
la integridad del sistema bancario y los servicios financieros por cuanto estos
dependen en la percepción que tiene la sociedad en cuanto a criterios de
profesionalidad y standard éticos. Al momento cinco miembros del sistema
interamericano forman parte de este grupo: Argentina, Brasil, Canadá, Estados
Unidos y México.
El GAFI ha fomentado la creación de organismos regionales establecidos, sobre la
base de la adopción de las cuarenta recomendaciones, para que asuman como
método de evaluación de su aplicación el sistema de las “evaluaciones mutuas”. En
el Hemisferio americano se han establecido dos grupos con esas características: el
Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC) y el Grupo de Acción Financiera de
Sudamérica (GAFISUD), cuyas sedes se encuentran en Puerto España, Trinidad y
Tobago y en Buenos Aires, Argentinas.
El GAFIC comprende países y territorios del Caribe, así como algunos países de
América Central y América del Sur integrantes de la subregión del Caribe. El
GAFISUD, por su parte, está integrado por el resto de los países de América del
Sur que no pertenecen al GAFIC.
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5. LEGISLACION PERUANA
5.1. EVOLUCION LEGISLATIVA
Al aprobarse en diciembre de 1988 la Convención de las Naciones Unidas contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, el Perú ingresaba a
una etapa decisiva del proceso de reforma y sustitución del Código Penal de 1924.
Por aquél entonces, además, el delito de tráfico ilícito de drogas estaba tipificado
en una legislación especial promulgada con el Decreto Ley 22095 de 1978, y que
había sido objeto de sucesivas enmiendas, destacando por su importancia para la
descripción de las figuras delictivas la modificación introducida con el Decreto
Legislativo 122 en 1981.
Ahora bien, debido a que la legislación nacional sobre control de drogas se
adscribía a los postulados del denominado modelo psicosocial de intervención (Cfr.
Víctor Prado Saldarriaga y al hecho político que la Convención de Viena se hallaba
aún pendiente de aprobación en el Parlamento, los proyectos del Código Penal de
1990 y de enero de 1991, así como el nuevo Código Penal promulgado en abril de
1991 no incorporaron en su articulado disposiciones referidas a la criminalización
del lavado de dinero (Cfr. Arts. 290º a 297º del Proyecto de Código Penal de 1991
[publicado como separata especial en el Diario El Peruano, edición del 20 de enero
de 1991]; Arts. 296º a 303º del texto original del Código Penal de 1991 promulgado
por Decreto Legislativo 635 del 8 de abril de 1991). Con relación al Código Penal
de 1991, cabría, también, tener en cuenta las siguientes consideraciones:
a) El Código Penal del 91 al integrar en su catálogo de delitos al tráfico ilícito
de drogas, optó por trasladar las hipótesis típicas previstas en el Capítulo V
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del Decreto Ley 22095, cuyos supuestos - como se ha mencionado- habían
sido en lo esencial modificados por el Decreto Legislativo 122.
b) La única modificación que en materia de los delitos de tráfico ilícito de
drogas hizo el legislador del 91, estuvo circunscrita al tipo básico del delito
(Art. 296º). Y para ello se recepcionó los contenidos del artículo 344º del
Código Penal Español, modificado por la Reforma de Urgencia de 1983. Por
consiguiente, pues, las fuentes legales seguidas por el Código Penal eran
anteriores a la Convención de Viena, razón por la cual la omisión de la
criminalización del lavado de dinero era desde esa perspectiva explicable.
Sin embargo, hechos posteriores a la vigencia del nuevo Código Penal fueron
creando las condiciones adecuadas para la incorporación del delito de lavado de
dinero al derecho nacional. Al respecto, cabe señalar como relevantes los
compromisos de interdicción que asumió el Estado Peruano con los Estados
Unidos de Norteamérica, a través de un Convenio Bilateral aprobado por Decreto
Supremo 100-01-PCM, en mayo de 1991. El literal h) del apartado 27, de las
Políticas de Interdicción propuestas en dicho documento fijaba como acción
prioritaria contra el narcotráfico: “Lucha contra el enriquecimiento ilícito procedente
de varias fuentes y el ocultamiento o lavado de recursos ilegales, a través de
medios tales como sistemas de contabilidad adecuados de las instituciones
financieras, intercambio internacional de información que incluya los documentos
de transacciones financieras, investigaciones a nivel nacional e internacional,
cooperación en materia de observancia de la ley e investigación de injustificados
signos exteriores de riqueza” (Cfr. Texto del Convenio en Alberto Fujimori.
Narcotráfico. La Posición Peruana. Secretaría de Prensa de la Presidencia de la
21
República. Lima 1991, p. 49 y ss.). También deben destacarse como hechos
coadyuvantes a la criminalización específica del delito de lavado de dinero en el
derecho penal nacional, la participación peruana en el grupo de expertos que
convocó la CICAD-OEA, para la elaboración del “Reglamento Modelo” de
legislación continental que recomendó la reunión de Ixtapa; así como la ratificación
de la Convención de Viena por el Congreso a través de la Resolución Legislativa
25352 del 23 de setiembre de 1991. Es más, podría afirmarse que las
circunstancias citadas dejaron expedita la oportunidad político-criminal para la
represión de los actos de encubrimiento financiero en el país, pues alinearon
definitivamente al derecho interno con las principales tendencias internacionales de
criminalización.
Es así que inmerso en un conglomerado de decretos legislativos que fueron
promulgados por el Ejecutivo durante el mes de noviembre de 1991, se incluyó al
Decreto Legislativo 736 (Promulgado el 8 de noviembre de 1991), que adicionaba
dos artículos a la Sección II del Capítulo III, del Título XII del Código Penal, sobre
tráfico ilícito de drogas. Dichos dispositivos signados como artículos 296ºA y 296ºB,
tuvieron por función político-penal criminalizar los actos de lavado de dinero
provenientes del narcotráfico. Cabe señalar que para justificar esta decisión, el
legislador recurrió a argumentos similares a los tradicionalmente expuestos para
explicar las frecuentes modificaciones ocurridas en nuestra legislación penal
antidroga. En tal sentido, se destacaba la ineficacia de las disposiciones vigentes,
la necesidad de cumplir con acuerdos estratégicos internacionales y la voluntad
política del Estado de reprimir severamente el tráfico ilícito de drogas (Cfr.
Considerandos del Decreto Ley 11005 del 28 de marzo de 1949; del Decreto Ley
22
19505 del 22 de agosto de 1972; del Decreto Ley 22095 del 21 de febrero de 1978;
del Decreto Legislativo 122 de 12 de junio de 1981. El texto de todos estos
dispositivos puede verse en Marcial Rubio Correa. Ob. cit., p. 51 y ss.). No
obstante, la condición novedosa de los hechos criminalizables, así como la relación
coyuntural que el Estado atribuye al narcotráfico con las organizaciones terroristas
fueron, también, empleadas en los considerandos del Decreto Legislativo 736.
Sobre ello señalaba el legislador: “Que el Estado no puede permanecer indiferente
ante esta amenaza por lo que es imprescindible adoptar medidas legales para
contrarrestarla definiendo con precisión las nuevas conductas delictivas que se
relacionan con los bienes, productos o beneficios ilegales que se obtienen como
consecuencia del proceso de comercialización de drogas, así como el movimiento
de estos capitales para evitar su reciclaje al volver a ingresar al circuito económico
del país mediante operaciones de lavado de dinero, lo que amerita describir el tipo
básico respectivo, indicando taxativamente aquellas circunstancias específicas que
permitan apreciar al Juzgador las agravantes o atenuantes de la pena.
Que constituyendo el tráfico ilícito de drogas un delito de acción múltiple que
menoscaba las bases culturales, políticas y económicas de la sociedad, se hace
necesario atacarlo desde sus estructuras financieras y logísticas, privando a las
personas dedicadas a esta actividad de las ganancias o productos derivados del
narcotráfico, eliminando así su principal incentivo, cual es el ánimo de lucro”.
Ahora bien, en cuanto a técnica legislativa el nuevo delito era incorporado a través
de dos modalidades de ejecución. La primera, prevista en el artículo 296ºA, se
relacionada con los actos de conversión, transferencia y ocultamiento de los bienes
originados o derivados del tráfico ilícito de
23
drogas. Y la segunda, tipificada en el artículo 296ºB, estaba dedicada a los actos
de lavado de dinero a través del sistema financiero o mediante procedimientos de
repatriación de capitales.
Sin embargo, la redacción de ambos tipos legales era bastante engorrosa y
evidenciaba claramente la voluntad omnicomprensiva del legislador. Por
consiguiente, no podría calificarse como fuente legal de dichas disposiciones a la
Convención de Viena, ya que las hipótesis típicas del lavado de dinero en dicho
documento internacional eran mucho más precisas y mejor estructuradas.
Asimismo, tampoco era correcto precisar que los artículos propuestos en el Decreto
Legislativo 736 respondían a las fórmulas de tipificación que se recomendaban en
los proyectos de Reglamento Modelo de la CICAD, ya que, por ejemplo, la
redacción empleada por el legislador peruano incluía como conducta punible la
pignoración, que era desconocida en los textos que venían trabajando los expertos
de la OEA.
A nivel subjetivo, los artículos 296ºA y 296ºB utilizaban la expresión “o lo hubiera
sospechado” para aludir a la posibilidad típica del dolo eventual. Sin embargo,
dicha expresión era también ajena a los distintos convenios internacionales de la
materia. En consecuencia la tipificación del lavado de dinero en el Perú no se
originó bajo el influjo directo de los modelos de regulación supranacionales
En realidad, la fuente legal de la criminalización del lavado de dinero en nuestro
país la ubicamos en un modelo sumamente cuestionado como la Ley Argentina
23.737 sancionada el 21 de setiembre de 1989 (Véase: Eugenio Raúl Zaffaroni.
Política Criminal en Material de Drogas en la República
24
Argentina, en Nuevo Foro Penal Nº 54, 1991, p. 463 y ss). Concretamente, el
artículo 296ºA se limitaba a reproducir en lo esencial el contenido del artículo 25º
de dicha ley, el cual prescribía lo siguiente: “Será reprimido con prisión de dos a
diez años y multa de seis mil a quinientos mil australes, el que sin haber tomado
parte ni cooperado en la ejecución de los hechos previstos en esta ley, interviene
en la inversión, venta, pignoración, transferencia o cesión de las ganancias, cosas
o bienes provenientes de aquéllos, o del beneficio económico del delito siempre
que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado.
Con la misma pena será reprimido el que comprare, ocultare o receptare dichas
ganancias, cosas, bienes o benéficos conociendo su origen o habiéndolo
sospechado”.
Por su parte el artículo 296ºB también reflejaba la influencia argentina,
particularmente en lo concerniente a la suspensión de la reserva bancaria o
tributaria, así como al uso restringido y específico de la información obtenida con
dicha medida. El artículo 26º de la citada ley argentina establecía al respecto: “En
la investigación de los delitos previstos en la ley no habrá reserva bancaria o
tributaria alguna. El levantamiento de la reserva sólo podrá ser ordenado por el juez
de la causa. La información obtenida sólo podrá ser utilizada en relación a la
investigación de los hechos previstos en esta ley”.
En torno a la tipificación del delito de lavado de dinero en la legislación argentina,
ZAFFARONI ha criticado los alcances del artículo 25º de la Ley 23.737 señalando
que su redacción “extiende el encubrimiento en forma que altera gravemente las
reglas del principio en forma que altera gravemente las reglas del principio de
culpabilidad”. (Ob. cit., p. 464). Dicha observación era también aplicable a los
25
dispositivos 296ºA y 296ºB peruanos, con el agravante de que nuestro legislador no
sólo establecío sanciones más severas que la de su homólogo argentino, sino que,
además, omitió incluir normas que, como el párrafo cuarto del artículo 25º de la Ley
23.737, servirían como paliativo efecto, el citado párrafo precisaba que “El Tribunal
dispondrá las medidas procesales para asegurar las ganancias o bienes
presumiblemente derivados de los hechos descritos en la presente ley.
Durante el proceso el interesado podrá probar su legítimo origen en cuyo caso el
Tribunal ordenará la devolución de los bienes en el estado en que se encontraban
al momento del aseguramiento o en su defecto ordenará su indemnización”.
Resulta lamentable que el Decreto Legislativo 736 no haya sido suficientemente
discutido por los juristas nacionales, particularmente a partir de sus incongruencias
con los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad. LAMAS PUCCIO
por ejemplo, se limita a parafrasear las hipótesis de su articulado sin analizar las
implicancias manifiestas de los aspectos objetivos y subjetivos de la tipificación
Al respecto era de criticar, en ese sentido, la inclusión a través del párrafo tercero
del artículo 296ºB de una sobrecriminalización punitiva que permitía que la pena
aplicable pudiera, en determinados casos, exceder del máximo genérico previsto
para las privativas de libertad.
Sin embargo, lo superficial y pasivo de la recepción del Decreto Legislativo 736
entre nuestros penalistas, contrasta con la actitud agresiva y de rechazo que dicho
dispositivo suscitó entre otros actores sociales. Es así que en el Parlamento se
cuestionó su necesidad normativa y se objetó su nomenclatura, al extremo de
afirmarse que el texto legal utilizaba términos inapropiados e incluso de naturaleza
26
“gansteril” (Cfr. Pedro A. Flores Polo. Lavado de Dólares es una Modalidad de
Narcotráfico, en El Peruano, edición del 26 de diciembre de 1991, p. A-3; véase
también el documento parlamentario del Senado publicado en El Peruano, edición
del 8 de diciembre de 1991, p. A-5.). No obstante la reacción contraria al Decreto
Legislativo 736 no obedecía en lo esencial a su estructura técnica o a su
denominación criminológica sino a su significado político. Ya que él era parte de
una arremetida legal, vía facultades delegadas, que impulsó el Ejecutivo y que el
Congreso asumió como una invasión de competencias. De allí que el Parlamento
decidiera sustituirlo por una ley que asimilaba el delito de lavado de dinero a una
hipótesis agravada de receptación patrimonial En efecto, el 25 de febrero de 1992
fue promulgada la Ley 25404 que modificó el artículo 19º del Código Penal, que
precisaba las formas calificadas del delito de receptación tipificado en el artículo
194º. Según el inciso segundo del nuevo numeral 195º la pena privativa de libertad
sería: “No menor de 6 ni mayor de 15 años y de 180 a 365 días-multa, e
inhabilitación conforme al Art. 36º inciso 1), 2) y 4) cuando se trate de bienes
provenientes de delitos de tráfico ilícito de drogas o terrorismo”.
En primer lugar, era inadecuado pretender criminalizar al lavado de dinero como un
supuesto agravado, que quedaba enlazado con la realización de los actos previstos
por un tipo básico de receptación que no había sido elaborado para el tratamiento
de aquella nueva forma de criminalidad.
Esta incoherencia fue claramente advertida por FLORES POLO, quien señaló que:
“La receptación es ajena al narcotráfico. Su significado alcanza a ocultar o encubrir
cosas que son materia de delito, después de haberse cometido éste, ysiempre
referida a delitos contra el patrimonio. El Senado califica como delito contra el
27
patrimonio (Art. 195º del Código Penal) a lo que en realidad es parte del complejo
delito de narcotráfico (Arts. 296º a 303º del Código Penal) ” (Pedro Flores Polo. Ob.
cit., p. A3. Sobre los Problemas Dogmáticos de tratar de Asimilar el Lavado de
Dinero al Delito de Receptación, véase: José de Faria Costa O Branqueamento...
Ob. cit., p. 12 y ss. Günter Arzt. Gedwäsche und rechtsstatlicher Verfall, en Juristen
Zeitung Nº 19, 1993, p. 913 y ss.). En todo caso, si el legislador nacional asumía
que el lavado de dinero no era otra cosa que una forma algo sofisticada del
encubrimiento patrimonial, hubiera sido más técnico y adecuado elaborar una
fórmula específica en dicho título a modo de receptación específica o impropia
como ocurrió en el derecho español a través de la inclusión del artículo 546 bis f
(Ver el texto del artículo español en José Luis Ripollés. Los Delitos Relativos a
Drogas Tóxicas. Madrid, 1989, p. 135. Cabe señalar que el Proyecto del Código
Penal Español de 1992 si bien mantiene sistemáticamente reunidos a la
receptación y al lavado de dinero, la descripción típica de este último delito es
completamente autónoma (Ver artículos 306º a 309º). De esta manera, el legislador
peruano pudo haber criminalizado las modalidades de receptación sustitativa,
receptación retributiva y en menor medida la receptación en cadena.
En conclusión, la Ley 25404 significó un retroceso relevante en la criminalización
nacional del lavado de dinero, que alejó considerablemente a nuestro Sistema
Penal de las tendencias internacionales, haciendo poco práctica la persecución y
represión de dicho delito.
6. EL DECRETO LEY 25428 Y LOS DELITOS DE LAVADO DE DINERO
Una de las primeras decisiones de política que adoptó el denominado “Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional”, luego de los sucesos del cinco de abril de
28
1992, fue la promulgación de normas destinadas a potenciar la criminalización
primaria y secundaria del narcotráfico (Cfr. Inc. 5º del artículo 2º del Decreto Ley
25418, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, del
6 de abril de 1992). En ese sentido se dictaron los Decretos Leyes 25426 y 25427,
vinculados a la operatividad de las Fuerzas Armadas en las zonas cocaleras del
Alto Huallaga (Cfr.Arts. 2º, 3º y 4º del Decreto Ley 25426 del 9 de abril de 1992;
Arts. 1º y 2º del Decreto Ley 25427 del 9 de abril de 1992; Arts. 1º, 2º y 3º del
Decreto Ley 25626 del 21 de julio de 1992). Y, también se introdujeron a través de
los Decretos Leyes 25428 y 25429 algunas modificaciones al articulado del Código
Penal referido a la represión del tráfico ilícito de drogas (Promulgados el 10 de abril
de 1992). Concretamente, el Decreto Ley 25428 fue utilizado para reincorporar
entre los delitos de la Sección Segunda, del Capítulo III, del Título XII de la Parte
Especial del Código del 91, la criminalización específica del lavado de dinero
proveniente del comercio ilegal de drogas. Y para lo cual el legislador adicionaba a
las normas vigentes una versión remozada de los mismos artículos 296ºA y 296ºB,
que anteriormente había contemplado el Decreto Legislativo 736. Esto es, se
retornaba a disposiciones penales sobre lavado de dinero que tenían su origen en
la normatividad correspondiente de la Ley Argentina 23.737.
Posteriormente, a fines de agosto de 1993, la Ley 26223 modificó ligeramente la
redacción del artículo 296ºB e introdujo como única pena conminada en dicho
numeral la de cadena perpetua (Ver texto del citado Decreto Ley [art. 1º] en la
separata Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, edición del 21 de agosto de
1993, p. 116989).
29
Actualmente, pues, la sistemática del delito de lavado de dinero en el Código Penal
Peruano es la siguiente:
a) Actos de conversión, transferencia y ocultamiento de bienes (Art. 296ºA).
b) Actos de conversión o transferencia de bienes a través del sistema
financiero (Art. 296ºB).
Ahora bien, se trata de tipos legales autónomos con relación a la figura delictiva
prevista por el artículo 296º. Es más, entre el artículo 296ºA y el artículo 296ºB no
es posible encontrar una vinculación normativa que permita sostener que el
segundo es un tipo derivado calificado del primero, ya que la redacción de ambas
disposiciones alude a modus operandi plenamente diferenciados tanto en sus
aspectos objetivos como subjetivos.
Por lo demás, la legislación nacional sólo ha tipificado formas dolosas de lavado de
dinero. No son relevantes, por tanto, para nuestro derecho penal, los actos de
conversión o transferencia de bienes provenientes o derivados del tráfico ilícito de
drogas que se ejecuten bajo efectos de un error de tipo o por actuar culposo del
agente. De esta manera, pues, nuestro legislador se ha alejado, prudentemente, de
soluciones político-criminales poco esclarecidas como la propuesta por la CICAD a
través de la discutida fórmula de la ignorancia intencional (Cfr. artículo 2º del
Reglamento Modelo elaborado por la CICAD-OEA).
7. TIPIFICACION DEL DELITO LAVADO DE ACTIVOS
Uno de los elementos del tipo de lavado de capitales esta constituido por el delito
previo del cual proceden los activos (bienes) que son ocultados, recibidos,
transferidos o modificados.
30
Generalmente el delito de lavado de capitales se ha tipificado a partir del delito de
encubrimiento por cuanto en ambos delitos la acción consiste en ayudar a asegurar
el beneficio o el resultado de un delito, a eludir la acción de la justicia, a sustraerse
de esta, a eludir el castigo, a suprimir, alterar u ocultar los rastros del crimen.
Uno de los requisitos del delito de encubrimiento es precisamente la comisión de
un delito previo. Este delito en el derecho penal normalmente ha sido probado a
partir de una diligencia de secuestro en ocasión de un allanamiento, de un
operativo policial, el reconocimiento de los bienes por parte de la víctima del crimen
y otras formas, todo lo cual permite la condena del autor del encubrimiento del
crimen previo (por dar casos ejemplificativos un robo o hurto) por cuanto se halla
comprobada la comisión del delito base.
De esta forma si se conceptualiza al lavado de activos como una forma de
encubrimiento o bien como un delito que se asemeja a este crimen, se podría
afirmar que solo se puede imputar el lavado de bienes cuando se halle comprobada
la comisión de un crimen previo. Para esto es necesario que se compruebe una
conducta criminal anterior al hecho.
Ahora bien, si se afirma que el delito de lavado de dinero es un crimen autónomo
debería sustentarse que aun el narcotraficante de armas por dar un caso que se
involucra en las acciones constitutivas de lavado debe ser castigado por este
crimen. El tema, como se ha visto anteriormente, reside en analizar si el lavado es
una mera forma de encubrimiento calificado y un agotamiento del crimen previo o
bien un delito que merece ser imputado en concurso con el delito base por cuanto
tiene otro desvalor la acción y no afecta solamente la administración de justicia,
sino el orden socioeconómico del estado.
31
8. LA PRUEBA INDICIARIA DEL ORIGEN ILÍCITO DE LOS BIENES
Si la finalidad del derecho penal es proteger bienes jurídicos respetando las
garantías constitucionales y esencialmente el debido proceso, no encontraríamos
reparo alguno en argumentar a favor de la autonomía del delito de lavado de
activos en los supuestos en que el delito previo se comprueba a partir de indicios
que permitan afirmar, conforme a las reglas de la sana crítica, que el dinero o los
activos que se hallan secuestrado provienen de un delito. En última instancia no
existe reparo constitucional o legal alguno para impedir esta postura. El problema
reside en que lo que se exige es el cambio de un paradigma en vigencia, el clásico
delito de encubrimiento del derecho penal liberal, que ante la nueva criminalidad
organizada transnacional debe ser superado para que el derecho penal sea
efectivo (resguardando siempre las garantías individuales). Por ello intentaremos
en este apartado clarificar como puede probarse el delito de lavado de activos en
forma autónoma del delito previo.
Resulta necesario que en la valoración de la prueba se admita el concepto de sana
crítica y libertad probatoria con la única limitación de que las acciones
desarrolladas por los órganos estatales encargados de investigar conductas
presuntamente criminales respeten las garantías previstas en las normas
constitucionales y convenios internacionales. No basta con la mera tipificación del
delito de lavado y su concepción como delito autónomo del hecho criminal previo,
sino que es fundamental permitir a los operadores herramientas indispensables
para descubrir las acciones delictivas.
Debe tenerse en cuenta que en el proceso penal esta proscripta “ toda prueba
ilícita en la prosecución de la verdad...que los derechos fundamentales y libertades
32
públicas constituyen el núcleo esencial del ordenamiento jurídico, por lo que
cualquier prueba obtenida violentando unos de tales derechos o libertades está
afectada por una inaceptable causa de injusticia, y por lo tanto no surtirán efecto.”
La Convención de Viena prescribe en el Art. 3.3 que “el conocimiento, la intención o
la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados,
podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”. Por otro lado el
Reglamento Modelo de la CICAD, (Art. 2.5) dice que “el conocimiento, la intención
o la finalidad requeridos como elementos de cualesquiera de los delitos de lavado
de activos podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”
Estos principios que son utilizados para valorar las pruebas en materia criminal y
estos conceptos referidos a la valoración del elemento subjetivo del tipo deberían
ser usados para ponderar el origen ilícito de los bienes en el delito de lavado y el
conocimiento del origen por parte del autor.
9. OBJETO DEL DELITO LAVADO DE ACTIVOS
La autonomía del delito de lavado se manifiesta claramente en materia procesal
cuando el objeto del delito, esto es el origen delictivo de los bienes lavados puede
ser comprobado por cualquier medio legal. No es indispensable una sentencia de
condena por el delito básico de tráfico de drogas u otro delito grave, se debería
permitir la prueba del origen delictivo de los activos por cualquier medio. Como se
ha descripto si se admite que el delito es autónomo, que es diferente al
encubrimiento más allá de la similitud en los verbos típicos y la naturaleza jurídica,
debe admitirse que la prueba indiciaria correctamente aplicada conforme el criterio
de la sana crítica, permite corroborar el origen criminal de los fondos de esta forma.
33
Debe considerarse que parte de la doctrina siguiendo como parámetro el delito de
receptación sostiene que “es preciso saber con precisión cuál fue el hecho delictivo
del cual provienen los bienes”, y que es necesario, practicar en el juicio por
receptación las pruebas que permiten la existencia de un delito previo que permitan
su calificación jurídica. Esta postura no se contradice en principio con la que
sostiene el uso de elementos indiciarios, sino que el tema en última instancia
resulta de valoración en cada caso concreto.
En una sentencia de la justicia de Costa Rica se acreditó la procedencia ilegal del
dinero incautado y demás bienes objeto del delito de lavado de activos a partir de
prueba indiciaria. En el proceso el Fiscal formuló acusación y luego el Tribunal
tuvo por acreditado que los imputados “convinieron en realizar una introducción
oculta de dinero producto de la venta de drogas no autorizadas a Costa Rica,
provenientes de los Estados Unidos”. Se describe en la sentencia como uno de los
implicados viajó a los Estados Unidos donde recibió dinero de baja denominación y
lo envolvió de forma tal que estuviere oculto. Los agentes policiales ante la
información de que uno de los acusados ingresaría al país con dinero producto de
narcotráfico procedieron a su detención y el secuestro del dinero. Por otro lado se
comprobó que uno de los imputados era presidente de distintas sociedades con
diversas cuentas bancarias que no contaban con un volumen extraordinario de
ingresos en moneda norteamericana “derivado de su actividad propia” para
justificar los continuos y consecutivos depósitos en efectivo de dólares. También se
comprobó que las “transacciones millonarias no formaban parte del giro normal de
la operación de las empresas mencionadas sino que los montos transferidos al
extranjero provenían del tráfico internacional de drogas”
34
Es así como el Tribunal considero como elementos indiciarios para valorar los
hechos conocidos y el hecho por probar: las llamadas telefónicas entre las partes
acusadas, los viajes de miembros de la organización, la constitución de empresas
sin tráfico comercial ni tributación, el anormal manejo de cuentas corrientes, las
transferencias por sumas millonarias en dólares sin justificación comercial por tres
años, el transporte furtivo de grandes cantidades de dólares, el desempeño de
puestos políticos claves que facilitaban la comisión del crimen, la baja
denominación del dinero encautado.
Resulta ejemplar esta sentencia en el sentido de que permite clarificar como el
delito de lavado de activos no requiere la prueba clásica del encubrimiento cual es
la denuncia de un hecho previo por parte del damnificado o bien el reconocimiento
por parte de la víctima del objeto sustraído. De no permitirse este tipo de libertad
probatoria y de comprobación a partir del concepto de la sana crítica, el delito de
lavado de activos pocas veces será corroborado. Debe admitirse que si la
criminalidad organizada posee nuevos mecanismos para cometer delitos, el estado
debe contar con las herramientas para combatirlo, esto es la figura delictiva y la
utilización de medios probatorios y su valoración en forma dinámica superadora de
viejas concepciones que no puede aplicarse ante la criminalidad moderna.
Los indicios enumerados en esta sentencia como ser las transferencias sin
justificación económica, el transporte furtivo de sumas de dinero de baja
denominación, el anormal manejo de cuentas corrientes y otros elementos
indiciarios sustentados no constituyen aisladamente crimen alguno por cuanto el
individuo no esta obligado a realizar una conducta distinta. Sin embargo,
consideradas a la luz de la sana crítica, que tiene en cuenta que justamente el
35
delito de lavado de activos se comete con este tipo de métodos, como ser mediante
el uso de empresas fantasmas, el giro de grandes sumas de dinero, el transporte
por parte de personas de los bienes en forma oculta, la utilización de negocios que
manejan grandes cantidades de dinero en efectivo para lavar y ocultar las
ganancias ilegítimas de dinero, las pruebas resultan suficientes para que el Juez
conforme a criterios de sentido común arribe a una sentencia condenatoria
10. PRUEBA INDICIARIA
En el supuesto concreto del objeto del delito en este caso comentado (el origen
ilegal del dinero) se corroboró a partir de prueba indiciaria. Es interesante destacar
que en la sentencia los jueces utilizaron como pauta valorativa las declaraciones de
personal policial que declaró no sólo sobre lo que presenciaron o escucharon como
todo testigo, sino como expertos en tanto explicaron la forma en que las conductas
desplegadas por los imputados coinciden con las del delito de lavado. Como se
logra apreciar, como en otro tipo de delitos en los cuales el Magistrado utiliza
prueba indiciaria y sustenta su fallo en los dichos de peritos, las declaraciones de
personas con experiencia en la temática ayuda a esclarecer los hechos en
cuestión.
Sin embargo, seria importante en el futuro considerar que la incorporación como
medio de prueba de los dichos de personas con experiencia en el tema fuera hecha
conforme las pautas de perito experto y no como mero testigo, en cuanto las reglas
para controlar una pericia técnica en los diversos ordenamientos le permiten al
acusado contar con mayores garantías como ser la impugnación de la pericia, el
ofrecimiento de perito de parte y otras.
36
11. LA CARGA DE LA PRUEBA
Un aspecto interesante de la cuestión es como valorar el hecho de que las
empresas de uno de los encartados no tuvieran una actividad económica
congruente con las transacciones efectuadas. Por un lado como se dijo puede
considerarse que este es otro indicio para sostener la presencia de una actividad
de lavado, aunque la posible objeción de índole constitucional estaría dada por el
hecho que el imputado no debe comprobar que su actividad económica tenga un
determinado movimiento de fondos, no puede ser obligado a declarar contra sí
mismo y por ello no tiene que acreditar que los fondos que manejaba eran lícitos.
Aquí reside el núcleo del problema que creemos que debe en cada caso valorarse
a la luz de los elementos de prueba indiciarios arrimados al sumario para decidir si
son suficientes como para refutar el principio de inocencia del imputado. Pero debe
quedar en claro al usar la pauta de indicios que el acusado no puede ser obligado a
acreditar el origen licito de sus movimientos empresariales por cuanto se afectaría
la garantía del debido proceso.
Resulta interesante explicar a fines ilustrativos que en el caso de la legislación de
los Estados Unidos de Norteamérica el delito de lavado de activos (Money
Laundering) concurre con los delitos previos sin que exista casi discusión en la
doctrina a este respecto. El tema que se debate a nivel jurisprudencia respecto de
la prueba indiciaria es el de cómo se determina cuales son los fondos que son
derivados de una actividad ilegal y cual son legítimos en los casos en que estén
mezclados, y el acusado efectúa transacciones de dichas cuentas.
Existen varios acercamientos al tema:
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a) En el caso “Johnson”, la Corte sostuvo que el gobierno debe presentar
evidencia tendiente a demostrar que los fondos extraídos (de una cuenta
donde había fondos legítimos y ilegítimos) por el acusado no podían
posiblemente provenir de cualquier fuente que no sea otra que una actividad
ilegal.
b) El criterio del caso “Rutgard” conforme el cual el fiscal debe comprobar que
cada transacción consistía en una proveniente de propiedad con origen
ilegal.
c) El argumento del fallo “Moore”, en el que se dijo que como el dinero es
fungible y se había mezclado el legal y el ilegal no se podía distinguir, por lo
cual se puede presumir hasta el monto derivado de una actividad ilegal que
este era proveniente del crimen. Lo importante de esta cita es destacar
como la cuestión de la prueba por medio de indicios y los criterios
jurisprudenciales pueden servir de guía para construir pautas a tener en
cuenta para demostrar el origen ilegal de los fondos.
12. METODOS DE PRUEBA
Por otro lado puede compararse la problemática de la prueba en el delito de lavado
con los métodos de prueba que son utilizados para acreditar un delito de
defraudación tributaria. Como se ha visto en el lavado existe el método clásico para
comprobar el delito previo como ser una sentencia condenatoria o bien una
denuncia, reconocimiento u otro acto por parte del damnificado de un crimen contra
la propiedad que permite en principio tener por comprobado un delito. Por otro lado
se ha argumentado que la prueba indiciaria de distintos actos desarrollados por los
acusados puede permitir acreditar el lavado. Es decir se asemeja el caso a los
38
métodos de prueba usados para corroborar delitos tributarios a saber, que son
similares a los utilizados en el supuesto de lavado de activos como se analizará:
12.1. METODO DIRECTO
En el cual las ganancias o renta del acusado es probada directamente (en el
supuesto del lavado de activos sería el caso de la denuncia de la víctima del delito
o la sentencia condenatoria u otro acto jurisdiccional que permite corroborar la
comisión de un delito.)
12.2. METODO INDIRECTO
en los delitos tributarios; en el cual cuando la renta o ganancias del enjuiciado no
se encuentran disponibles. Con este procedimiento el monto del ingreso de bienes
al activo del sujeto que presuntamente habría recibido se demuestra
circunstancialmente sumando los montos depositados por el acusado en un
período de tiempo (método de depósitos bancarios), o calculando el incremento en
el patrimonio a partir de la compra de bienes (método del valor neto) y por último el
procedimiento que considera la salud financiera del acusado a partir de sus gastos
(método de gastos al contado.) De esta forma la jurisprudencia en los Estados
Unidos tiene dicho que cuando a partir del método indirecto de prueba se revela un
monto de ingresos que supera en exceso las ganancias reportadas al fisco, surge
una presunción que el acusado no ha reportado todo sus ingresos y por lo tanto
habría cometido el delito. La carga de la prueba recae entonces en el imputado.
En los Estados Unidos a su vez se ha afirmado en relación al concepto de “bienes
derivados de una especifica actividad ilegal” tipificado en la sección 1956 (a)(1) de
la ley para el Control del lavado de dinero que el procurador no necesita demostrar
39
que los bienes involucrados provienen de una ofensa en particular. En este sentido
se ha afirmado que la acusación del Fiscal no requiere la especificación de la
ofensa que subyace en el delito de lavado de dinero. Sin embargo el gobierno debe
demostrar que el acusado se encontraba realizando una actividad criminal y que no
tenía otra fuente legítima de ingresos. También se ha expresado que el fiscal
puede sostener su acusación en prueba circunstancial para acreditar que el
imputado esta incurso en el tráfico de drogas y para luego inferir, a partir de la
ausencia de algún ingreso legítimo que el dinero incautado proviene de actividades
ilegales. Estos ejemplos permiten claramente demostrar como la Justicia de
Estados Unidos permite comprobar a partir de prueba indiciaria la procedencia de
fondos ilegítimos y que no resulta necesario comprobar un delito previo para
efectuar una acusación por el cargo de lavado de activos, todo lo cual permite
afirmar que el delito analizado es autónomo.
40
BIBLIOGRAFÍA
Prado Saldarriaga, V. (1994). “El Delito de Lavado de Dinero. Su tratamiento Penal
y Bancario en el Perú”: Idemsa. Perú.
Aranguez Sanchez, C. (2000) "El Delito de Blanqueo de Capitales": Marcial Pons.
Barcelona.
Barral Jorge, E. (2003) "Legitimacion de bienes provenientes de la comisión de
delitos": Buenos Aires.
Bernal Cavero, J. (2007) "El lavado de activos en la legislación Peruana: Aspectos
sustantivos, procesales y conexos": San Marcos Lima..
41

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Universidad nacional del altiplano

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

El lavado de activos es una actividad que representa todo acto, o tentativa,

tendiente a ocultar o encubrir la naturaleza de haberes obtenidos, ilícitamente, a fin

de que parezcan, esos haberes procedentes de fuentes lícitas.

Departamento de Estado de los Estados Unidos.

delincuentes, que desean gozar del producto de sus actividades.

Lamentablemente, los delincuentes aprovechan la mundialización de la economía

para transferir rápidamente fondos de un país a otro. Gracias a los progresos de la

información, la tecnología y las comunicaciones aplicados a las operaciones

Unidad de Inteligencia Financiera UIF-Perú, como ente especializado para

perseguir el delito de Lavado de Dinero o Activos. Con esta normatividad, se

penalizan los actos de conversión y transferencia, los actos de ocultamiento y

tenencia, así como las formas agravadas, omisión de comunicación de operaciones

Con las expresiones lavado de dinero, blanqueado de dinero, reciclaje de dinero o

legalización de capitales, se suele identificar en el derecho penal contemporáneo a

apariencia legal y legítima a los bienes y ganancias que se originan o derivan de

una actividad ilegal punible, como lo es el narcotráfico.

Ahora bien, el dinero ilegal se “lava” en atención a los problemas contables,

tributarios y criminalísticos que para los traficantes de drogas, genera el hecho de

tener que realizar todas sus operaciones de comercio de sustancias fiscalizadas en

dinero en efectivo, que, por lo demás, casi siempre se materializa en moneda de

baja denominación. Las drogas, no pueden pagarse a través de títulos valores o

tarjetas de crédito que obligarían al traficante a registrar su identidad y ubicación.

Pero el hecho de la venta en efectivo le produce el problema de cómo explicar la

procedencia de sus ganancias y su repentina fortuna o mejora económica. En

consecuencia, pues, para que dichas ganancias o bienes de procedencia ilegal,

puedan salir al mercado y registrarse económica y tributariamente, se requiere

realizar diferentes operaciones y transacciones que les vaya otorgando legalidad

aparente y formal. Ese proceso es lo que se conoce como lavado de dinero.

Concretamente, podemos definir como lavado de dinero a un conjunto de

operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporación al Producto

Nacional Bruto de cada país, sea de modo transitorio o permanente, de los

recursos, bienes y servicios que se originan o están conexos con transacciones de

macro o micro tráfico ilícito de drogas.

El lavado de activos es el proceso de convertir, custodiar, ocultar o transferir dinero,

bienes, efectos o ganancias, con el fin de evitar la identificación de su origen ilícito

y hacerlos aparentar como legítimos.

El lavado de activos incluye:

a) Tratar de dar apariencia de legalidad a recursos de origen ilícito.

b) Adquirir, resguardar, invertir, transformar, transportar, custodiar y administrar

bienes o ganancias ilícitos.

muchas transacciones con ellos.

d) Los recursos del lavado de activos no solo vienen del narcotráfico.

1.1. FASES O ETAPAS DEL LAVADO DE ACTIVOS

fondos ilegales al sector formal. Generalmente los fondos se manipulan en zonas

relativamente próximas a las de la actividad criminal (a menudo el mismo país).

Ejemplo: El lavador podría depositar el efectivo en una institución financiera

adquirir activos costosos como por ejemplo automóviles, antigüedades o joyas.

1.1.2. TRANSFORMACION O INTERCALACIÓN

operaciones con los fondos para alejarlos de su fuente.

Ejemplo: El lavador puede comprar o vender valores, metales preciosos u otros

varias cuentas en bancos diferentes, probablemente, mediante sociedades ficticias

actividades económicas legítimas.

Ejemplo: El lavador puede establecer una actividad intensiva, en efectivo, como,

ilegales puedan ser inyectados y reaparecer como ganancias ficticias o repago de

Lo que identifica, de manera especial, a estas operaciones de sustitución y

legalización de bienes y capitales, a la vez que les asegura la configuración de una

sólida apariencia de legitimidad, se relaciona con dos aspectos. Uno, referido al

agente del lavado y el origen ilegal del dinero que se lava.

La primera característica del lavado es que los actos que lo materializan se

ejecutan observando siempre todas las formalidades y procedimientos usuales y

regularmente exigidos por cualquier negocio jurídico o financiero. Y la segunda de

las características mencionadas, implica que en los actos de lavado sólo