EL ORDEN PÚBLICO

Definición

El orden público internacional es un mecanismo de exclusión del Derecho extranjero que sería
normalmente aplicable por mandato de la norma de Derecho Internacional Privado. Hay casos
en los que el Derecho extranjero es contrario a las instituciones fundamentales del país receptor,
o a sus intereses jurídicos, en un grado tal que su aceptación conduciría a procurar una situación
inconveniente o injusta. En sus límites precisos, el orden público tiene un carácter defensivo y
un funcionamiento excepcional. Es una necesaria medida de defensa del orden moral, social y
jurídico del foro, fundada en la consideración de que, al admitir la aplicación de leyes extranjeras
en un Estado, el legislador de Derecho Internacional Privado no ha querido dar cabida de
manera absoluta, en el seno de ese Estado, a todos los sistemas legales del mundo con
prescindencia de su contenido ideológico, político o cultural.

El orden público internacional sirve a la salvaguarda de la autoridad, la integridad y el prestigio

de las legislaciones estatales dentro del sistema de limitaciones a la aplicación del Derecho
extranjero. Como resultado de un proceso de valoración judicial en el que se confrontan el
Derecho extranjero y los principios cardinales del Estado sentenciador, puede ocurrir el rechazo
del Derecho extranjero por ser incompatible con aquellos intereses.

Actualmente, el orden público internacional está constituido por el conjunto de principios

fundamentales que conforman la esencia misma del Estado, según afirma la doctrina. Un Estado
no aplica una ley extranjera o un tratado público si éstos desconocen tales principios básicos.
Usualmente no están enumerados y, por tanto, corresponde al propio Estado determinar
razonable y prudentemente cuándo debe invocar la excepción de orden público. En otros
términos, pero con el mismo significado definitorio, se asienta que la excepción de orden público
constituye un instrumento imprescindible para evitar los resultados negativos que produciría la
aplicación de una ley extranjera cuando su contenido infringe, en cada caso concreto, los
principios fundamentales de la ley del foro.

Al orden público internacional le corresponde -como tradicionalmente se ha establecido- la

función de restituir competencia a la ley del forum para regular, más allá de la designación de
la norma indirecta, las materias que en principio deberían estar sometidas a una ley extranjera.
Esta restitución opera en todo caso en que las concretas disposiciones de un Derecho extranjero
normalmente competente, deban ser calificadas de inadmisibles o incompatibles respecto del
foro a través de la valoración judicial.

Caracteres

El contenido del orden público internacional está caracterizado por la imprecisión. Puesto que
se trata de una valoración respecto a la diferencia entre dos leyes (la ley del tribunal que conoce
del asunto y la ley extranjera aplicable), su expresión no puede encerrarse en fórmulas estrictas
sino quedar abierta a las posibilidades de cambio. Según Maury, “el contenido del orden público
es y debe ser impreciso, la noción es y debe quedar abierta a desarrollos y cambios posibles.
Se trata de juicios de valor que no pueden encerrarse en fórmulas; una cláusula de reserva
general es indispensable”.

Si bien la imprecisión que rodea al concepto ha sido en algunos aspectos resuelta por
soluciones jurisprudenciales, el factor de incertidumbre ha permanecido en razón de la variación
a que el orden público está expuesto en el ámbito temporal.
En relación con el orden público internacional pueden destacarse las siguientes características:

a) Es local, porque cambia de un país a otro. En el marco de esta característica tienen cabida
las notas que el tratadista Maury asigna al orden público, de ser esencialmente nacional y
exclusivamente nacional.

b) Es actual, porque varía con el tiempo; está sometido a las contingencias de evolución y
desarrollo social y jurídico.

c) Es flexible, porque no se lo puede reducir a fórmulas rígidas en virtud de la imprecisión del

concepto.

d) Es excepcional, porque su aplicación sólo procede en los casos en que la evicción de la ley
extranjera obedezca a razones de manifiesta injusticia, grave perturbación e indispensable
defensa..

Código de Bustamante

La norma del artículo 3 del Código Bustamante clasifica en tres categorías las leyes de los
Estados contratantes, para “el ejercicio de los derechos civiles y el goce de las garantías
individuales idénticas”. Estas clases de leyes son: a) las que se aplican a las personas en razón
de su domicilio o su nacionalidad, denominadas personales o de orden público interno; b) las
que obligan a todos los que residen en el territorio de un Estado, sean o no nacionales,
denominadas territoriales, locales o de orden público internacional; y c) las que se aplican
solamente mediante la manifestación, interpretación o presunción de la voluntad de las partes,
denominadas voluntarias o de orden privado.

Por otra parte, las disposiciones de los artículos 4 y 5 ibidem consagran el carácter de orden
público internacional de los preceptos constitucionales y de las reglas de protección
establecidas por el Derecho Político y el Derecho Administrativo. De este mismo rango son
varias disposiciones relativas a materias civiles y mercantiles, tomo la que da al hijo el derecho
a alimentos, las que se refieren a cuestiones sucesorales, las concernientes al Registro Civil, y
las que respectan a ciertos actos de obligatoria inscripción en el Registro Mercantil. Igualmente,
tienen este carácter las leyes de sanidad, las penales y las de policía y seguridad, así como las
que tienen que ver con la competencia de los tribunales, las formas del proceso, los recursos
contra las decisiones judiciales y los modos de ejecución de las sentencias.

Las anteriores disposiciones son, a juicio de Herrera Mendoza, uno de los más importantes
méritos del Código, dado que en ellas se hace una minuciosa y metódica clasificación de las
instituciones de riguroso orden público que, por tanto, excluyen la eficacia extraterritorial de
leyes y sentencias extranjeras.

La orientación del Código Bustamante en materia de orden público internacional está

directamente vinculada a la doctrina de Mancini, lo que le da un alcance muy amplio,
conceptuándolo como una norma de aplicación apriorística y no como una excepción. En este
marco se produce la confusión entre orden público internacional y leyes territoriales de ineludible
aplicación a nacionales y extranjeros.

Se ha considerado, por vía de crítica, que la norma del artículo 4 del Código, según la cual “los
preceptos constitucionales son de orden público internacional”, es correcta sólo en cuanto a
ciertos principios de Derecho público o privado que sean fundamentales para el Estado en su
organización y funcionamiento; de aquí que resulta incorrecta respecto de otros preceptos
constitucionales que no tienen que ver con relaciones entre particulares que por su naturaleza
son ajenas al orden público internacional.

Ley de Derecho Internacional Privado

El eventual rechazo del Derecho extranjero, como consecuencia del empleo por el juez de la
excepción del orden público internacional, es el resultado de la confrontación entre el Derecho
extranjero competente y los principios fundamentales del Estado sentenciador: en presencia de
una norma extranjera incompatible se descarta su aplicación en defensa de esos mismos
principios.

Esta concepción fue asumida por el legislador venezolano en el artículo 8° de la Ley de Derecho
Internacional Privado de 1998, mediante esta fórmula:

Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas, de conformidad con la Ley,
sólo serán excluidas cuando la aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles
con los principios esenciales del orden público venezolano.

Se afirma el carácter excepcional de esta limitación al Derecho extranjero, sin establecer

definición alguna ni hacer referencias a las materias que la conforman. La norma legal
venezolana es concordante con la disposición del artículo 5° de la Convención Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado que establece: “La ley declarada
aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado, podría no ser aplicada en el
territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su
orden público”.