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Analogia en Derecho PDF
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LA ANALOGÍA EN DERECHO
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La atenuante analógica de dilaciones indebidas
permita el juicio de equidad (STS 1ª, 16 octubre 1990). Sobre la relación de complementa-
riedad, y no de contradicción; entre el derecho y la equidad, ver Henkel, H., Introducción a
la Filosofía del Derecho, traducción de Gimbernat Ordeig, E., Taurus, Madrid, 1968, págs.
531-532. Cuando expresamente el CC llama a la equidad (arts. 1103, 1154 y 1690), la regla
para resolver la situación está en la Ley, lo que ocurre es que la Ley permite al juez acudir
al criterio de la equidad, concediéndole una “facultad de arbitrio...no susceptible de recurso
de casación o dicho de otro modo, no es revisable por el Tribunal Supremo al tratarse de
un juicio de equidad” (STS 1ª, 25 marzo 1988, citando muchas otras en el mismo sentido).
La equidad es un “elemento de interpretación a la vez que corrector de la generalidad de
la Ley...no pudiendo tener acceso a la casación más que cuando fuere arbitrario o desor-
ELWDGRµ676PD\RHQHOPLVPRVHQWLGR676MXQLR(QGHÀQLWLYD
la equidad “opera en el campo de la hermenéutica” (STS 1ª, 18 julio 1986) y como pone de
relieve la Exposición de Motivos de la Ley 3/1973, de 17 de marzo, es “un elemento tendente
a lograr una aplicación de las normas sensible a las particularidades de cada caso”; “es un
elemento de interpretación a la vez de corrector de la generalidad de la ley” (STS 1ª, 9 mayo
1983). Para Lumia la equidad es “el máximo de discrecionalidad que la ley concede al juez
en algunos casos por razones de oportunidad cuando la singularidad de ciertas relaciones
se presta mal a una disciplina uniforme” (Principios de teoría e ideología del Derecho, traduc-
ción de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1978, pág. 75).
3. La analogía iuris “es el procedimiento por el cual se obtiene una nueva regla para un caso
QRSUHYLVWRQR\DSRUODUHJODTXHVHUHÀHUHDXQFDVRLQGLYLGXDOFRPRVXFHGHHQODanalo-
gia legis, sino de todo el sistema o de una parte del sistema, es decir que este procedimiento
QRGLÀHUHGHOTXHVHHPSOHDFXDQGRVHUHFXUUHDORVSULQFLSLRVJHQHUDOHVGHOGHUHFKRµ%R-
bbio, N., Teoría General del Derecho, Debate, Madrid, 1991, pág. 248).
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4. STS 1ª, 12 septiembre 2005, que dice además que “a diferencia de la analogia legis, en
la técnica de la analogia iuris no se parte para la aplicación analógica de una sola norma,
ni se procede de lo particular a lo particular, sino que partiendo de una serie o conjunto de
normas, se trata de deducir de ellas un principio general del Derecho... parte de un conjunto
de preceptos, de los que extrae, por inducción, su principio inspirador y lo aplica al caso no
regulado”.
5. Así lo sostiene Torralba, porque el derogado art. 6.2 decía que “cuando no haya ley exac-
tamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar, y, en su defecto,
los principios generales del derecho.”. En cambio, el vigente art. 1 establece que “La costumbre
sólo regirá en defecto de ley aplicable...”, lo que debe de entenderse como ley existente o como
analogía legis (en V.V.A.A., Comentarios a las reformas del Código Civil, Tecnos, Madrid, 1997,
SiJ3RUORTXHVHUHÀHUHDORVSULQFLSLRVJHQHUDOHVGHOGHUHFKRGRFWULQD\MXULVSUXGHQFLD
sostenían, a pesar de la redacción del antiguo art. 6, que los mismos presidían la aplicación de la
ley y de la costumbre y, además, se aplicaban directamente cuando faltaba ley y costumbre,X
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Este entendimiento es el que se recoge en el vigente art. 1.4 que dice “Los principios gene-
rales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter
informador del ordenamiento jurídico”.
6. Según la Exposición de Motivos del texto del Título Preliminar del CC (Decreto 1836/1974,
de 31 de mayo), “la formulación de un sistema de fuentes implica la exclusión de las lagu-
nas del Derecho”.
7. Téngase en cuenta que el art. 448 CP castiga por prevaricación al “... Juez o Magistrado
TXHVHQHJDVHDMX]JDUVRSUHWH[WRGHRVFXULGDGLQVXÀFLHQFLDRVLOHQFLRGHOD/H\µ6H
trata de “... una negativa abiertamente ilegal a cumplir, en cualquier materia, con la función
jurisdiccional que compete a Jueces y Magistrados (art. 117 CE y art. 1 LOPJ), lesionando
así el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). En suma, consiste en no decidir o
pronunciarse sobre pretensiones formuladas ante los órganos jurisdiccionales.” (STS 22 ju-
nio 2001). El derogado art. 6.1 del CC decía que “el Tribunal que rehuse fallar a pretexto de
VLOHQFLRRVFXULGDGRLQVXÀFLHQFLDGHODOH\LQFXUULUiHQUHVSRQVDELOLGDGµ6REUHHVWDPDWHULD
puede verse el interesante diálogo que establece Norberto Bobbio con Carlos Cossio (Bobbio,
N., “La plenitud del orden jurídico y la interpretación de Carlos Cossio”, en Revista de Teoría X
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y Filosofía del Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México, núm. 21, 2004, págs.
255-260, a propósito de la obra de Cossio, C., La plenitud del orden jurídico y la interpretación
judicial de la ley, Losada, Buenos Aires, 1939. El artículo de Bobbio puede consultarse en
http://www.cervantesvirtual.com). Cossio se refería al art. 7 del Proyecto de CC argentino
que establecía que “los jueces no se abstendrán de juzgar en caso de silencio, oscuridad o
LQVXÀFLHQFLDGHODVOH\HVµ&RQVLGHUDEDTXHHVWHSUHFHSWRHUDLQ~WLO\GHEtDVHUHOLPLQDGR
pues la obligación de dictar sentencia se desprende de la estructura lógica del ordenamiento,
es decir, de la plenitud del ordenamiento jurídico, y no de la voluntad del legislador. Sobre
este diálogo entre los dos autores citados y su contenido en materia de interpretación analógica,
YHU)LOLSSL$´1RUEHUWR%REELR\&DUORV&RVVLR/DÀORVRItDMXUtGLFDGHODLQWHUSUHWDFLyQDQDOy-
gica”, en Revista de Teoría y Filosofía del Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México,
núm. 21, 2004, págs. 261-270 (puede consultarse en http://www.cervantesvirtual.com).
.HOVHQVHUHÀHUHDODUJXPHQWRGHODV´denominadas “lagunas”, en las que falta la norma
general para aplicarla al caso particular, como un error “que reposa en la ignorancia del
hecho de que cuando el orden jurídico no estatuye ninguna obligación a cargo de un indivi-
duo, su comportamiento está permitido” (Teoría pura del Derecho, traducción de Vernengo,
R. J., de la segunda edición alemana, Universidad Nacional Autónoma de México, México,
1981, págs.254-258).
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9. Por eso, aunque se pretenda admitir que en el ordenamiento general pueda existir un
espacio jurídico vacío o una porción de no Derecho, sin embargo ello no es posible en De-
recho Penal. Por otro lado, elegir aquí el argumento a contrario y no la analogía (que nos
llevaría a concluir que también está prohibido lo análogo a lo prohibido), es obligado, toda
vez que, se dice que cuanto más especializada o restringida es una norma, más se tenderá
a aplicar el argumento a contrario y menos la analogía (art. 4.2 CC, referido a las normas
penales y a las excepcionales). Es interesante ver la réplica que sobre este particular hace
Gimbernat Ordeig a Dahm, cuando le contesta que la extensión del campo de aplicación
es importante pero que no es el único criterio, porque a veces, la opción por el argumento
a contrario o la interpretación analógica nos la indicará el criterio teleológico o la lógica
(Concepto y método..., ob. cit., págs. 69 –70). Pero creo necesario señalar que una cosa es la
DÀUPDFLyQTXH\RKHKHFKRHQHOWH[WRGHTXHHQ'HUHFKR3HQDOMXHJDODQRUPDGHFODXVXUD
“todo lo no prohibido, está permitido”, lo que impide la analogía creadora de delitos y, otra
FRVDGLVWLQWDHVODDÀUPDFLyQGH*LPEHUQDWpOVHUHÀHUHDFyPRSURFHGHUDLQWHUSUHWDUXQD
norma que si que existe y que guarda silencio en algo, comparándola con otras que también
existen y que no guardan silencio: en estos supuestos puede proceder el argumento a con-
trario o la interpretación analógica, según los casos. Gimbernat aquí se mueve en el campo
de la interpretación de preceptos que existen (que admiten interpretación analógica o a
contrario, extensiva o restrictiva), lo que no tiene nada que ver con el caso de inexistencia
GHWLSLÀFDFLyQ\GHOUHFKD]RGHODDQDORJtDFUHDGRUDGHGHOLWRV&RPRYHUHPRVPiVDGHODQWH
una cosa es la analogía, prohibida en Derecho Penal, y otra la interpretación analógica,
necesaria y no prohibida.
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13. No sólo a las relaciones análogas al matrimonio, sino también a las llamadas ALT (alo-
ne living togheter o relación estable de pareja pero sin convivencia en el mismo domicilio).
La STS 1ª, de 16 de diciembre de 1996 establece que las normas sobre uso de la vivienda
familiar en el matrimonio o tras la ruptura del vínculo han de aplicarse analógicamente
a la convivencia prolongada entre un hombre y una mujer como pareja. Sobre la analogía
entre el matrimonio y la unión “more uxorio” ver SSTS 1ª, de 10 de marzo de 1998 y 30 de
diciembre de 1994.
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14. Señalan nuevas fuentes de responsabilidad del art. 1902, Salvador Coderch y otros: la
responsabilidad de los Magistrados del Tribunal Constitucional, el mobbing y nuevos su-
puestos de daños morales (“Autonomía privada...”, ob. cit., pág. 5). Sobre la responsabilidad
de los Magistrados del Tribunal Constitucional ver STS 1ª, 51/2004, de 23 de enero, en la
que se declara que han incurrido en responsabilidad extracontractual o aquiliana.
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