¿Qué es la sana crítica?
La valoración judicial del dictamen experto*
1. INTRODUCCION *
Decía el profesor Garrigues, citando a Vivante, al
abordar el tema del método en la investigación del
derecho mercantil: no se permita jamás tratar una
institución jurídica si no se conocen a fondo la es-
tructura técnica y la función económica de la misma:
acudan a las bolsas, a los bancos, a las agencias, a
las sociedades mercantiles, a las secretarías judicia-
les, en busca del material necesario para compren-
der aquella estructura y aquella función.1
Los jueces, para comprender la realidad económica
a la que aplicamos el derecho, no tenemos que aso-
marnos a las secretarías judiciales, que son el ámbito
propio en el que desarrollamos nuestra función. Pero
sí debemos acudir a las demás instituciones enuncia-
das, hemos de conocer los avances en la economía,
el mundo de la empresa, el mercado de capitales y
otras instituciones que la realidad económica va
haciendo surgir, con más rapidez de la que la norma
jurídica es capaz de seguir.
De este modo daremos plenitud de contenido a
aquella vieja, pero a mi juicio totalmente viva, defini-
ción de Ulpiano acerca de lo que significa la jurispru-
dencia: divinarum atque humanarum rerum notitia,
iusti atque iniusti scientia2 Conviene que el juez, ade-
más de un conocimiento técnico del derecho, tenga
noticia de todo lo divino y lo humano; especialmente,
en lo que ahora nos concita, de todo aquello que for-
ma parte de la actividad de los hombres, y entre ella,
de la economía y de la empresa. Noticia que no ha de
ser mero dato extraído de un titular de prensa, de
conversación superficial o de prejuicio instalado en el
sentir común, sino que debe hacer honor a su nom-
bre y constituir auténtico conocimiento, aunque no
exhaustivo, de estas materias.
A mi juicio, el conocimiento de la realidad econó-
mica por parte de los jueces ha de ser todo lo am-
plio que resulte posible, pero no habrá de consti-
tuirse por mero aluvión de contenidos, aportados
de forma acrítica, sino que deberá integrar la capa-
cidad reflexiva para valorar la actual organización
económica, de forma abierta y no unidireccional,
planteando hipótesis alternativas a la realidad cir-
cundante. Y esa formación económica, en cuanto
facilitada por el propio Poder Judicial, habría de es-
* El presente trabajo constituye el resultado de la reflexión
surgida tras la preparación y desarrollo del curso sobre Contabi-
lidad y Auditoría, celebrado en Valencia, octubre de 2003, en el
seno del Plan de Formación Continuada para Jueces y Magis-
trados del Consejo General del Poder Judicial, en el que fui codi-
rector, juntamente con Alfred Albiol Paps. Quiero agradecer a los
allí concurrentes las ideas surgidas del debate, que en parte se
incorporan
1
al texto.
Joaquín Garrigues: Curso de derecho mercantil. Tomo I,
quinta
2
edición, pag. 42.
Digesto 1, 1, 10. La jurisprudencia es el conocimiento de las
cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto.
Versión castellana, de Álvaro D’Ors y otros. Aranzadi, 1968.
52
Fernando ZUBIRI DE SALINAS
tar dirigida no a la autosatisfacción del juez, que se
siente puesto al día en materias que cobran hoy
gran relevancia y notoriedad, que están de moda; ni
tampoco a preparar expertos juristas con amplios
conocimientos de derecho de la empresa, prestos a
dejar la jurisdicción para integrarse en el mundo vip
de grandes entidades empresariales y financieras.
Sin menospreciar estas opciones personales, creo
que la formación económica del juez ha de estar
dirigida a un mejor, más acertado ejercicio de la ju-
risdicción, lo que se realiza a través del proceso,
interpretando el derecho según la realidad social
del tiempo actual y conforme a los preceptos y
principios constitucionales —arts. 3.1 del Código
Civil y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial—,
sin olvidar, en todo caso, para quién administramos
justicia. En último término, recordando siempre que
las garantías vienen establecidas para la protección
del más débil.3
No obstante, y en cuanto no tenemos capacidad
personal de conocer, el proceso pone en nuestras
manos un instrumento fundamental para ayudarnos
a adoptar la decisión jurídicamente adecuada a la
controversia que es sometida a nuestro conoci-
miento: el dictamen del perito.
El artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos
dice que cuando sean necesarios conocimientos
científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar
hechos o circunstancias relevantes en el asunto o pa-
ra adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán
aportar al proceso el dictamen de peritos que posean
los conocimientos correspondientes o solicitar, en los
casos previstos en esa Ley, que se emita dictamen
por perito designado por el tribunal.
La pericial se configura como un medio de prueba
indirecto y de carácter científico, a través del cual se
pretende lograr que el juez, que desconoce cierto
campo del saber humano, pueda valorar y apreciar
técnicamente unos hechos que ya han sido aporta-
dos al proceso por otros medios probatorios, y así
tenga conocimiento de su significación científica, ar-
tística o técnica, siempre que tales conocimientos es-
peciales sean útiles, provechosos u oportunos para
comprobar algún hecho controvertido.
Se ha discutido doctrinalmente si la pericial es un
medio de prueba o si el perito es un mero auxiliar
del juez. Discusión que estimo irrelevante en estos
momentos, pues en todo caso el hecho de consti-
tuir un especial auxilio a la actividad del juez a la
hora de valorar los hechos por aportarle las máxi-
mas de experiencia necesarias para constatarlos,
la consolida como medio de prueba.
Davis Echandía estudia detalladamente esta cues-
tión, enlazándola con la relativa a la valoración de la
3
Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías: la ley del más débil,
trad. de P. Andrés Ibáñez y A. Greppi, Trotta, 1999.
prueba pericial. Frente al sistema de prueba legal o
tasada, las legislaciones modernas reconocen la li-
bertad del crítica del juez frente a la pericia.
“La doctrina moderna está de acuerdo en esta liber-
tad, que consideramos indispensable para que el pe-
rito no usurpe la función jurisdiccional del juez y para
que éste pueda controlar cabalmente si el dictamen
cumple o no los requisitos para su existencia, validez
y eficacia probatoria. Quienes defienden la libre valo-
ración por el juez de las pruebas en general, obvia-
mente la reclaman para la peritación; quienes estiman
que no se trata de un verdadero medio de prueba,
sino de un acto auxiliar para ilustrar al juez en mate-
rias técnicas, artísticas o científicas, con mayor razón
consideran que las conclusiones del dictamen nunca
vinculan al juzgador”4.
Al decir de Cortés Domínguez, el medio de prue-
ba es “el mecanismo a través del cual el órgano ju-
dicial adquiere una serie de conocimientos sobre
los hechos objeto de debate que permiten, correc-
tamente interpretados y valorados, llegar a una
conclusión acerca de la existencia de los hechos
alegados por las partes”.5
2. LA VALORACION JUDICIAL DE LOS
DICTAMENES DE PERITOS: SIGNIFICADO DE
LA SANA CRITICA
El artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881 expresaba que los jueces valorarán la
prueba pericial según las regla de la sana crítica,
sin que tengan que sujetarse al dictamen de los pe-
ritos. El contenido normativo de ese precepto se
mantiene en el artículo 438 de la vigente Ley pro-
cesal civil.
La interpretación que de tales preceptos se ha
hecho generalmente por la doctrina y por la juris-
prudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supre-
mo entiende que la prueba de peritos es de libre
apreciación para jueces y tribunales. Los peritos no
suministran al juez su decisión, sino que le ilustran
sobre el caso y le dan su parecer, pero éste puede
llegar a conclusiones diversas a las que han obte-
nido los peritos.
Este criterio de la libre valoración de la prueba peri-
cial es recogido en multitud de sentencias del Tribunal
Supremo, gran parte de ellas dedicadas a explicar la
inatacabilidad en casación de la valoración de la
prueba efectuada por el tribunal de instancia. Entre
otras, la sentencia de 28 de noviembre de 1992 ex-
presa: “la prueba pericial debe ser valorada libremen-
te por el juzgador de acuerdo con la sana crítica, por
lo que no puede ser atacada en casación, puesto que
no constan en norma legal alguna concreta que pue-
da ser invocada en el recurso de casación las reglas
a que deba sujetarse, salvo que esa valoración con-
duzca a una situación absurda, ilógica o contradicto-
4
Devis Echandia: Teoría general de la prueba judicial, tomo II,
pág.
5
347.
Valentín Cortés Domínguez, citado por Ángel Santiago Mar-
tínez García: La prueba en el proceso civil. Cuadernos de dere-
cho judicial, 34, 1993, págs. 41 y ss.
ria en sí misma”. Y la de 24 de octubre de 2001, reco-
giendo doctrina anterior, mantiene que “La remisión
que el invocado artículo 1243 del Código civil hace a
la Ley de Enjuiciamiento civil para determinar el valor
de la prueba pericial, nos lleva directamente al artícu-
lo 632 de esta última que deja en libertad al juzgador
para apreciarla según las reglas de la sana crítica
que ha de exponer en su acogimiento o rechazo —
sentencias de 6 de febrero de 1987 y 22 de febrero
de 1989— sin que esa apreciación, salvo que falte,
sirva para fundamentar un recurso de casación como
han establecido las sentencias de 14 de febrero, 7 de
marzo, 20 y 24 de abril de 1989”. El profesor Font Se-
rra recoge ampliamente esta doctrina, con cita de ju-
risprudencia reiterada del Tribunal Supremo, y siste-
matiza los supuestos en que el Tribunal Supremo
entiende que no se han seguido los postulados de la
sana crítica.6
En opinión del magistrado Martínez García, reco-
giendo un criterio generalizado, el principio es el de
libre valoración por parte del juez; sin embargo, y
comoquiera que éste no puede incurrir en la arbitra-
riedad, debe motivar su decisión cuando ésta resul-
te contraria al dictamen pericial unánime, cuando
se decida por una de las alternativas de las varias
que haya (sobre todo si es la minoritaria) y cuando
se decida por uno de los dictámenes contradicto-
rios, optando por el que le resulte más convincente
y objetivo, quedando en cambio dispensado de jus-
tificar su rechazo cuando el dictamen tampoco dé
razones del resultado al que llega.7
Los procesalistas coinciden en que, al no existir
reglas preestablecidas que rijan el criterio estimati-
vo de la prueba pericial, no puede invocarse en ca-
sación la infracción de precepto alguno en tal senti-
do, pues el juez tiene siempre la facultad y el deber
de examinar la concatenación lógica y la fuerza
convincente del dictamen, no pudiendo aceptar
conclusiones que no se basen en hechos y datos
que el mismo considere probados. En este sentido,
Montero Aroca mantiene que no existen reglas le-
gales de valoración, y considera la sana crítica, ci-
tando jurisprudencia, como el “razonar humano”
(STS de 29 de enero de 1991), que corresponde a
“la lógica interpretativa y el común sentir de las
gentes” (STS de 4 de marzo de 1994).8
Por su parte Font Serra expresa, citando a Coutu-
re, que se entiende por reglas de la sana crítica
una combinación de los criterios lógicos y de las
máximas de experiencia que debe utilizar el juez
para apreciar la prueba, descripción que —con ra-
zón, a mi juicio— le parece artificiosa.9
2.1. Examen judicial del informe
Creo que, con estas y otras explicaciones, no se
llega a entrar en el fondo de la cuestión. La valora-
6
Eduardo Font Serra: El dictamen de peritos en la nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil. En Cuadernos de derecho judical. La
prueba.
7
Pág. 104 y ss.
8
Angel Santiago Martínez García: obra citada, pág. 94.
Juan Montero Aroca: La prueba en el proceso civil. Civitas,
2002,
9
págs. 278-279.
Eduardo Font Serra: El dictamen de peritos y el reconoci-
miento judicial en el proceso civil. Págs. 183 y ss.
53
ción de la prueba conforme a la sana crítica supone
un pronunciamiento del legislador, contrario al princi-
pio de prueba legal o tasada, pero que no puede
equipararse sin más a la libre valoración de la prue-
ba. Lo que sucede es que, ante un concepto jurídico
tan sumamente indeterminado, que nunca ha sido
realmente fijado en sus contornos ni por el legislador
ni por el Tribunal Supremo, al crear jurisprudencia,
como —art. 1.6 del Código Civil— instrumento que
complementará el ordenamiento jurídico con la doc-
trina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal
Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y
los principios generales del derecho, los jueces
hemos quedado sin armas ni bagajes para valorar
cuestiones científicas o técnicas.
Hernández García pone el dedo en la llaga,
cuando razona sobre que “en España no existe, en
términos generales, un diálogo interdisciplinar que
permita a los operadores jurídicos, especialmente a
los jueces, aprehender la solución a los problemas
apuntados. Sigue observándose, como destaca
Damaska, un problema de relación entre dos cultu-
ras. La preocupación fundamental de los jueces en
relación con la prueba científica sigue centrándose,
por un lado, en los aspectos procedimentales de
producción del medio probatorio y, por otro, en la
juridificación de la valoración del resultado científico
aportado, mediante la aportación de fórmulas gene-
rales (sana crítica, libre convencimiento, prudente
arbitrio) y, en el mejor de los casos, de cánones
singulares (racionalidad conclusiva, cualificación
del perito, claridad expositiva, ausencia de contra-
dicciones internas o externas) que nada tienen que
ver con las condiciones exigidas por el método
científico para que una conclusión o hipótesis pue-
da ser tenida como aproximativamente fiable o se-
gura. Fórmulas valorativas cuya finalidad no es otra,
en muchos casos, que intentar legitimar comporta-
mientos sustancialmente elusivos de los deberes
judiciales de motivación justificativa de los presu-
puestos de la decisión”.10
Recordando lo dicho por Davis Echandía, el prin-
cipio de libre valoración de la prueba por parte del
juzgador comporta, respecto de la pericial, el exa-
men del informe y la libertad de crítica por el juez.11
Pero la libertad de crítica no exime al juez de reali-
zarla con racionalidad; libre arbitrio no puede equi-
valer a arbitrariedad; y libre crítica exige necesa-
riamente que la decisión sea explicada y sujeta, a
su vez, a la crítica de un tribunal de orden superior.
Trataré de explicar estos conceptos.
El juez ha de valorar las pruebas practicadas en
el proceso, examinando todas y cada una de las
que se hayan llevado a cabo en el mismo. Una vez
10
Javier Hernández García: Juez y ciencia. Obra inédita. Cuya
cita puedo hacer por gentileza del autor. En la obra colectiva Sci-
ence, Law and the Courts in Europe,. Collegio Ghislieri. Pavia
2004, ha publicado nuevas reflexiones sobre el tema, bajo el
título Judges and Science. Some Thoughts on Spanish Experi-
ence, donde indica: “Although it is risky to generalize, one can
say that in Spain, in contrast to other countries, the gap between
the way the judge finds the facts and the way the scientific meth-
ods generate the evidence has not been reduced. The judge, in a
large number of cases where scientific evidence is offered, still
assesses it acording to the cultural standars of the average per-
son”.
11
Davis Echandía, obra citada, pág. 347.
54
que se declaró la pertinencia de una prueba, las
partes tienen derecho a que no sea ignorada, sino
evaluada a la hora de fijar los hechos relevantes
para la decisión. Como expone Ferrer Beltrán, ci-
tando a Taruffo, el reconocimiento del derecho de
las partes a que sean admitidas y practicadas las
pruebas relevantes para demostrar los hechos que
fundamentan su pretensión es “una garantía iluso-
ria y meramente ritualista si no se asegura el efecto
de la actividad probatoria, es decir, la valoración de
las pruebas por parte del juez de la decisión”12.
Es por tanto práctica improcedente la de admitir
toda la prueba que se propone, para posteriormen-
te ignorar su contenido. El juez tiene la llave de la
decisión acerca de la pertinencia del material pro-
batorio que se trata de aportar al proceso, pero una
vez declarado pertinente no debe ignorar sus resul-
tados.
La valoración de la prueba ha de hacerse con-
forme a las reglas de la lógica, sin que los razona-
mientos del tribunal sean arbitrarios, incoherentes o
contradictorios, o lleven al absurdo. En este punto
diversas sentencias del Tribunal Supremo han efec-
tuado consideraciones, en la mayor parte de los
casos genéricas, para sustentar el criterio de la li-
bre valoración, de la no revisabilidad en casación,
dada la naturaleza extraordinaria de este recurso,
pero manteniendo la posibilidad de esta revisión en
caso de arbitrariedad de la decisión: STS de 13 de
julio de 1995, 13 de noviembre de 2001 y 25 de ju-
nio de 2002, entre muchas otras.
A mi juicio, la jurisprudencia ha resuelto la cues-
tión en la forma en que era procedente hacerlo,
desde la perspectiva del thema decidendi proce-
salmente planteado: la admisibilidad de un recurso
de naturaleza extraordinaria, como la casación. Di-
cho recurso no cabe por razón de infracción de una
norma procesal que no impone una determinada
forma de valoración de la pericia, de modo que no
cabe fundar el recurso de casación en la infracción
de dicha norma ni en el error de hecho en la apre-
ciación de la prueba, desterrado de los motivos de
casación. Sólo en casos en que se invoque razona-
blemente la arbitrariedad del tribunal sentenciador
será posible que la Sala de casación, en su función
nomofiláctica, estudie la valoración de la prueba
pericial efectuada por el órgano a quo.
En este sentido, aparece como paradigmática la
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 9
de octubre de 2003, en la que aborda a la vez el
acceso a la casación por infracción de normas re-
guladoras de la prueba y la valoración de la pericia
por los tribunales de instancia. Afirma: “la doctrina
de esta Sala es muy reiterada sobre la valoración y
apreciación de la prueba pericial, como resume la
sentencia de 28 de febrero de este mismo año, en
estos términos: “el art. 632 de la Ley de Enjuicia-
miento civil que dispone que el Tribunal de instancia
apreciará la prueba pericial según las reglas de la
sana crítica y la jurisprudencia lo interpreta en el
sentido de que debe respetarse la valoración pro-
12
Jordi Ferrer Beltrán: Derecho a la prueba y racionalidad de
las decisiones, en Jueces para la Democracia, Información y
Debate, número 47, julio de 2003, págs. 28-29.
batoria a no ser que sea contraria a derecho, ilógi-
ca o absurda. Así, la sentencia de 21 de febrero de
2003: En cuanto a la crítica de la pericia y de su
apreciación por el juzgador de segundo grado, hay
que partir, que si bien la prueba de peritos es de
apreciación libre, no tasada, valorable por el juzga-
dor, según su prudente criterio, sin que existan re-
glas preestablecidas que rijan su estimación, por lo
que no puede invocarse en casación la infracción
de precepto alguno en tal sentido —sentencias de
1 de febrero y 19 de octubre de 1982 y 11 de octu-
bre de 1994— no debe olvidarse que la sentencia
de 13 de julio de 1999, con cita de la precedente de
28 de junio de dicho año, entre otras, han señalado
que la valoración de la prueba pericial en el recurso
de casación, es de libertad del juzgador a quo, por
lo que se encuentra privada del acceso casacional
y sólo podrá casarse tal valoración, como ha reco-
gido la sentencia de 20 de febrero de 1992, cuando
el órgano a quo tergiverse las conclusiones pericia-
les de forma ostensible o falsee de forma arbitraria
sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o
ilógicas”.
Esta doctrina, por otra parte plenamente consoli-
dada, decide con claridad la posibilidad de acceso a
un recurso de naturaleza extraordinaria. Sin embar-
go, no se ha realizado por el Tribunal Supremo una
exégesis de la norma procesal, como hubiera sido
procedente para lograr, de una vez por todas, la ra-
cionalidad de las decisiones judiciales acerca de las
cuestiones de hecho, enormemente importantes pa-
ra la decisión de los litigios. No debemos olvidar que
el ejercicio de la jurisdicción comporta la determina-
ción de cuál es el derecho para el caso concreto, en
cuanto que los hechos que lo constituyen, en tanto
que son relevantes, están en el proceso aceptados o
acreditados. Por ello, la función jurisdiccional es, an-
tes que la de llevar a cabo una exégesis de la norma
jurídica, la de fijar los hechos comprobados. Y dicha
fijación, en la medida en que proviene de un debate
y de la resultancia de unas pruebas practicadas en el
proceso, comporta la necesidad de un análisis valo-
rativo de tales probanzas.
Si el Tribunal Supremo ha fijado las pautas enun-
ciadas, los tribunales y audiencias de grado inferior
han seguido el mismo criterio, bien valorando las
pruebas conforme a su criterio, bien manteniendo
que la valoración efectuada por el órgano inferior —
en su caso— correspondía a las facultades del juz-
gador de primera instancia y no debían ser sustitui-
das por un tribunal que carece de la inmediación en
cuanto a la prueba practicada. De forma que, o sen-
cillamente se sustituía la valoración de la prueba
efectuada por el inferior sin garantías efectivas de
que la nueva apreciación fuera a ser más correcta, o
se mantenía la realizada en primera instancia en
aras de la inmediación.
Subsiste, por tanto, la cuestión fundamental ¿en
qué consisten las reglas de la sana crítica? Porque
al haberse actuado en la forma indicada no se ha
delimitado el concepto y, con ello, se ha propiciado
una valoración: a) no sujeta a criterios de racionali-
dad; b) finalmente, no sometida al control de una
instancia superior. La expresión de valoración en
conciencia de la prueba, valoración conjunta del
material probatorio, valoración de la prueba pericial
en concordancia con la restante prueba practicada,
y otras de corte similar, no dan respuesta suficiente
al derecho de las partes a una decisión judicial fun-
dada y no hacen posible la revisión de la decisión
por parte del órgano superior, ya que éste puede
evaluar la irracionalidad de la argumentación cuan-
do es explícita, pero dicha evaluación resulta impo-
sible en supuestos de empleo de términos de pura
generalidad.
En este sentido resulta esclarecedora la crítica de
Igartúa, cuando se refiere a “la cantidad de contra-
bando irracionalista introducido por teorías, muy
difundidas, que cifran la valoración de la prueba
en criterios como la intuición subjetiva, la certeza
moral o cosas por el estilo, y que tan excelente
acogida les ha dispensado hasta hace no mucho
tiempo la jurisprudencia dominante en nuestro
propio país”.13
2.2. Motivación sobre las cuestiones fácticas
Mucho se ha escrito acerca de la exigencia de
motivar sobre las cuestiones fácticas objeto del
proceso y, en concreto, sobre la acreditación de
unos determinados extremos controvertidos. Haré
gracia de los argumentos sustentados al respecto,
pero recordaré simplemente los criterios hoy adop-
tados con práctica unanimidad. Y lo haré, no em-
pleando palabras propias14, sino las más autoriza-
das del magistrado del Tribunal Supremo Perfecto
Andrés:
El precepto contenido en el artículo 120,3 de la
Constitución, más que cerrar, realmente abre el
problema de la motivación, porque, una vez atribui-
do a ésta de modo inequívoco el carácter de deber
—constitucional— del juez, resulta inexclusable
plantearse el problema de sus dimensiones, del al-
cance de la exigencia.
Como es bien sabido, esa norma de nuevo cuño,
fue a proyectarse en un contexto caracterizado por
la escasa cultura y la práctica todavía más pobre de
la fundamentación de las resoluciones judiciales.
En efecto, la sentencia penal estándar, el estilo de
las resoluciones judiciales entre nosotros, estaba
caracterizado por la declamación, por el hábito de
la declaración apodíctica de ciertos hechos como
“probados”, siguiendo en la forma el torturado y tor-
turador modelo de la francesa phrase unique, re-
dactada en jerga impenetrable, siempre bien ade-
rezada de gerundios. Tales hechos seguidamente,
se declaraban, con fórmula sacramental y sin nin-
guna pretensión explicativa, constitutivos de una
determinada infracción penal, haciéndolo como si
de una derivación puramente mecánica se tratase.
Esta tradición sigue harto viva todavía en la prác-
tica de muchos juzgados y tribunales, aunque a
13
Igartúa Salaverría, Valoración de la prueba, motivación y
control en el proceso penal, págs. 195-196. Valencia, 1995.
14
Ya en 1992 me pronuncié afirmativamente acerca de la
necesidad de motivación sobre la prueba practicada y su valora-
ción. La motivación de las sentencias, Comunicación al Curso
sobre La Sentencia penal. Cuadernos de derecho Judicial, Ma-
drid, 1992, págs. 275 y ss.
55
partir de momentos relativamente próximos, ha co-
menzado a experimentar cambios cuyo relieve no
sería justo desconocer.
Así, puede decirse, va abriéndose camino entre
nosotros una cierta nueva cultura de la motivación
en la que, sin embargo, pesa más el lastre del viejo
decisionismo inmotivado que el impulso emanado
del imperativo del texto fundamental; sobre todo, en
lo que hace referencia a la quaestio facti.
Es cierto que la relevancia de la motivación en la
materia goza de autorizado reconocimiento juris-
prudencial del más alto rango. Pero también lo es
que, no obstante lo categórico de muchas de las
aserciones, las propias resoluciones en las que ese
criterio se expresa, fácilmente pasan luego, sin so-
lución de continuidad, a dar por bueno lo que no
son sino verdaderas ausencias de motivación.
Tal es, por ejemplo, el caso de la llamada motiva-
ción implícita, o motivación “no dicha”, que cuenta
con una franca aceptación en nuestra jurispruden-
cia. Sobre todo tratándose de supuestos de la lla-
mada prueba “directa”.
No resulta difícil adivinar que la renuncia —ésta
quizás más que implícita— a dar realidad en la
práctica a exigencias de principio como la que nos
ocupa, que, por otra parte, se formulan con tanta
firmeza, responde a criterios inequívocamente
pragmáticos. Lo malo es que la renuncia no es,
como parece querer sugerirse, (sólo) a la expresión
de la motivación, sino a la motivación misma.
En efecto, aunque en una consideración superfi-
cial tal vez cupiera pensar que, en casos como los
comprendidos en esa fórmula, habría todo lo más
cierta tolerancia con la reserva para el propio órga-
no decisor de los motivos de su opción acerca de la
quaestio facti, no es así.
La exigencia de trasladar a terceros los (verdade-
ros) motivos de la decisión, lejos de resolverse en
una simple exteriorización formal de éstos, retroac-
túa sobre la propia dinámica de formación de la
motivación y de la misma resolución en todos sus
planos; obligando a quien la adopta a operar, ya
desde el principio, con unos parámetros de raciona-
lidad expresa y de conciencia autocrítica mucho
más exigentes. Y es que, efectivamente, no es lo
mismo resolver conforme a una corazonada, que
hacerlo con criterios idóneos para ser comunica-
dos. Sobre todo en un sistema procesal que tiene al
principio de presunción de inocencia como regla de
juicio. Regla que tantas veces obliga a resolver co-
ntra la propia convicción moral, cuando, después de
un cuidadoso análisis de la prueba, aquélla no en-
cuentra confirmación plausible en ésta.
Por eso, aunque en los casos de esa falta de mo-
tivación que se designa como motivación implícita,
la que más padece es en apariencia la dimensión
extraprocesal del precepto del artículo 120,3 de la
Constitución, la verdad es que el alcance de la
claudicación es bastante mayor.
Motivar, escribe Gianformaggio, “significa justifi-
car, y justificar significa justificarse, dar razón del
propio trabajo admitiendo en línea de principio la
legitimidad de las críticas potenciales, la legitimidad
de un control”.
Efectivamente, la exigencia de motivación res-
56
ponde a una finalidad de control del discurso, en
este caso probatorio, del juez, con objeto de garan-
tizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de
su decisión, en el marco de la racionalidad legal. Un
control, por cierto —conviene insistir— no sólo de
procedencia externa, sino que no puede carecer de
esa proyección interna sobre el propio operador a
la que nos hemos referido; y cuyo fin es, como se
ha visto, implicarle (complicarle, diría) o comprome-
terle, para evitar la aceptación acrítica, como con-
vicción, de alguna de las “peligrosas sugestiones
de la ‘certeza subjetiva’”. Esto, incluso en el caso
hipotético de que toda la actividad probatoria fuera
de la llamada directa. Porque esa difícil eventuali-
dad (donde además directa no significa necesaria-
mente simple) nunca excluiría aquel peligro y por
ende no podría autorizar al juez a rebajar el nivel
de la racionalidad exigible en su trabajo; y porque,
en cualquier caso, la sentencia no dejaría de estar
dirigida a terceros, a toda la sociedad, que es lo
que impone que se le dote de la información nece-
saria para que resulte un texto autosuficiente, que
“se baste a sí misma”, sin necesidad de remisiones
a las actas del proceso”15
Entiendo incontestable la necesidad de motiva-
ción de la sentencia en relación con la valoración
de la prueba: la sentencia debe fijar, en algún punto
de ella, los hechos que el juez o tribunal entiende
comprobados, y explicar el porqué. Las sentencias
penales tienen un apartado expresamente dedica-
do a la declaración de los hechos probados —art.
142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—; aunque
la jurisdicción civil y la contencioso-administrativa
no contengan esta previsión, resulta obligado fijar
los hechos para, desde ellos, aplicar el derecho.
La motivación acerca de la prueba practicada y
los resultados que de ella se desprenden comporta
una exigencia de autocontrol del juez, que no pue-
de escudarse en razones íntimas de conciencia,
sino que ha de expresar la racionalidad de sus infe-
rencias16 A la vez, es garantía para las partes, quie-
nes tienen derecho a conocer las razones por las
que se he adoptado una decisión, lo que, a su vez,
permite ejercer el derecho a los recursos mediante
la motivación de la discrepancia. Por último, esa
expresión de las razones que justifican la decisión
permitirá al tribunal de orden superior, caso de re-
curso, descubrir si la sentencia recurrida responde
a cánones de racionalidad en la decisión sobre los
hechos para, acto seguido, entrar en la corrección
de la aplicación del derecho. Cito, por todas, la
STS, Sala Segunda, de 11 de noviembre de 2002,
nº 1841: La valoración de la prueba corresponde al
15
Perfecto Andrés Ibáñez: Acerca de la motivación de los
hechos en la sentencia penal. En Cuadernos de derecho Judi-
cial, La sentencia penal, 13-1992, págs. 115 y ss.
16
Véase en el artículo de González Lagier, Hechos y argu-
mentos, cuanto expresa sobre “la falacia de la íntima convic-
ción”: este sistema permite entender la expresión “el juez es
libre” de una manera más o menos amplia: desde la libertad
absoluta, que incluye la arbitrariedad o la irracionalidad, hasta
la libertad limitada a la razón, al buen juicio o a un procedi-
miento racional de investigación sobre los hechos. Y, citando
a Ferrajoli, añade que la primera de estas interpretaciones
“ha dado lugar a una de las páginas políticamente más amar-
gas e intelectualmente más deprimentes de la historia de las
instituciones penales”. En Jueces para la Democracia, Infor-
mación y Debate, nº 47, julio de 2003, págs. 39 y 49.
Tribunal sentenciador (art. 117.3 CE y art. 741 LE-
Crim.), el cual está obligado a motivar suficiente-
mente sus resoluciones (art. 120.3 CE), con el do-
ble objetivo de que puedan conocerse
públicamente las razones que las sustenten y de
que sea posible su control por los órganos judicia-
les superiores competentes, para evitar toda posi-
ble arbitrariedad en el ejercicio de la función juris-
diccional (art. 9.3 CE) y, al propio tiempo, para dar
satisfacción al derecho del justiciable a la tutela ju-
dicial efectiva (art. 24.1 CE).
Como acertadamente pone de relieve Hernández
García, el juez debe abandonar concepciones ilu-
ministas de la valoración probatoria y debe admitir,
con humildad intelectual, que la motivación de sus
resoluciones exige la justificación interna y externa
de sus conclusiones. En ese espacio de justifica-
ción interna ha de dar cuenta de los presupuestos
cognitivos de que parte.
2.3 Valoración comparativa en supuestos de
discrepancia
En los casos en que existe un solo informe técni-
co, el juez puede seguir los criterios adoptados por
el experto, y hacer suyas en los hechos probados
las conclusiones a las que ha llegado el perito. No
obstante, y según hemos visto, no está obligado a
seguir el dictamen, sino que puede apartarse de él,
motivando en todo caso la decisión.
Pero es especialmente en supuestos de discrepan-
cia entre los peritos actuantes cuando el juez ha de
realizar un especial esfuerzo de valoración, pues
concurriendo varios dictámenes de expertos emitidos
sobre unos mismos hechos, que llegan a conclusio-
nes valorativas distintas, resulta necesario que el
juez, en su irrenunciable función valorativa de la
prueba, exigida por las normas procesales —artículo
348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 741 de la Cri-
minal— determine cuál de ellos resulta convincente,
total o parcialmente.
Una hipótesis puede estimarse verdadera cuando
se muestra compatible con los datos probatorios,
porque los integra y explica en su totalidad, armóni-
camente; y no resulta desmentida por ninguno de
ellos.
Según Copi, al que cita Andrés Ibáñez, las exi-
gencias que debe satisfacer una hipótesis para que
pueda ser tomada en consideración son las si-
guientes: relevancia (el hecho que se trata de ex-
plicar debe ser deducible de ella); susceptibilidad
de control (ha de resultar posible formular observa-
ciones que permitan confirmarla o invalidarla);
compatibilidad con las hipótesis previamente esta-
blecidas (una hipótesis compleja no admite contra-
dicción entre sus distintos segmentos, debe ser au-
toconsistente); aptitud para explicar (debe optarse
por la que más y mejor explica); y simplicidad (tanto
en la experiencia ordinaria como en la científica, es
preferible la teoría más simple que se adapta a to-
dos los hechos disponibles)17.
17
Perfecto Andrés Ibáñez: La argumentación probatoria y su
expresión en la sentencia. En Estudios de Derecho judicial, Len-
En este punto creo que nos puede ayudar el pre-
cepto contenido en el artículo 478 de la Ley de En-
juiciamiento Criminal, adaptándolo a la realidad ac-
tual y generalizándolo a las restantes jurisdicciones.
El indicado precepto se sitúa en sede de la actividad
investigadora del juez instructor, y establece que:
“El informe pericial comprenderá, si fuere posible:
1º) Descripción de la persona o cosa que sea ob-
jeto del mismo, en el estado o del modo en que se
halle.
El Secretario extenderá esta descripción, dictán-
dola los peritos y suscribiéndola todos los concu-
rrentes.
2º) Relación detallada de todas las operaciones
practicadas por los peritos y de su resultado, ex-
tendida y autorizada en la misma forma que la an-
terior.
3º) Las conclusiones que en vista de tales datos
formulen los peritos, conforme a los principios y re-
glas de su ciencia o arte”.
Esta estructura lógica del informe resulta aplica-
ble a todos ellos, adaptando la norma a las peculia-
ridades del caso; y su seguimiento puede servir al
juez para realizar una sana crítica del informe, valo-
rando —en su caso— las discrepancias que pue-
dan hallarse entre los varios dictámenes periciales.
En el proceso civil, el artículo 347.1, apartado 3º
permite a las partes interrogar a los peritos sobre
método, premisas, conclusiones y otros aspectos
del dictamen.
1. El perito ha de hacer constar los elementos
fácticos de que parte, para realizar su valoración.
Fijará los hechos y describirá la fuente de su cono-
cimiento, para que puedan ser contrastados. Así,
en caso de discrepancia, el juez puede determinar
si ésta proviene del método de valoración emplea-
do por el perito, de su apreciación como experto, o
de que los hechos de los que parte uno y otro son
diferentes. En todo caso, los elementos fácticos a
valorar por el experto son susceptibles de
comprobación por otros medios probatorios, y el
juez puede y debe acudir a éstos —singularmente,
en la materia que nos ocupa, a fuentes
documentales— para asegurar que los datos de
hecho que ha tenido en cuenta el perito son
correctos: si no lo fueran, las conclusiones a que
llega no podrían tenerse por correctas.
2. El juez puede comprobar que el perito haya
actuado conforme al método científico. Para ello es
necesario que exprese en el informe las operacio-
nes llevadas a cabo, es decir, que indique las re-
glas de la ciencia que ha seguido para elaborar el
informe. Como presupuesto básico de fiabilidad,
una conclusión científica ha de poder ser sometida
a un test. Popper ha puesto de relieve que el status
científico de una teoría viene determinado por su
sometimiento a procesos de refutabilidad y control;
y Hempel muestra cómo las afirmaciones que cons-
tituyen una explicación científica deben ser suscep-
tibles de una verificación empírica. Por ello, aunque
el juez carece de los conocimientos técnicos nece-
guaje forense, 32-2000, págs. 9 y ss.
57
sarios para actuar como perito, sí puede tener la
capacidad necesaria para evaluar la fiabilidad del
perito.18 Como nos recuerda Hernández García, en
referencia a doctrina consolidada en el proceso an-
glosajón, “the judge must distinguish between good
science and the so-called junk science”: el juez de-
be distinguir entre la buena ciencia y la llamada
ciencia basura19.
3. Así, una vez fijados los hechos de partida y de-
terminada la fiabilidad del método científico utilizado
por el perito, el juez puede valorar las conclusiones a
que llega. Normalmente, si los distintos peritos inter-
vinientes parten de los mismos elementos fácticos y
utilizan los mismos parámetros de valoración, las
conclusiones a que llegan no deberán ser sensible-
mente discrepantes. En todo caso, puede existir aquí
una variable de valoración que tenga en cuenta pro-
nósticos de comportamiento futuro, no sometidos al
rigor del método científico, donde la experiencia del
experto pueda ser apreciable.
En estos supuestos el juez valorará los diferentes
dictámenes, y optará por uno u otro. Pero para ello
no puede utilizar razones intimistas, de conocimien-
to personal de uno u otro de los peritos, o de que el
informe haya sido aportado por una de las partes o
adoptado a instancia del propio órgano judicial, en
la medida que esto siga siendo posible conforme a
las leyes procesales. Las razones que justifican una
opción tienen que estar ausentes de prejuicios, de-
rivar del propio contenido de la prueba practicada, y
ser explicitadas en la fundamentación de la senten-
cia.
A tal efecto, Hernández García recoge algunos
criterios establecidos por la “doctrina Daubert”, co-
mo criterios de valoración de los dictámenes cientí-
ficos:
— para que una aserción o inferencia sea consi-
derada como conocimiento científico, es necesario
que haya sido producida conforme al método científi-
co;
— una conclusión científica debe ser verificable
empíricamente;
— la general aceptación de un particular proce-
dimiento puede ser un importante factor para con-
siderarlo admisible ante un tribunal, mientras que
una técnica que es muy conocida pero tiene un dé-
bil soporte en la comunidad científica puede ser vis-
ta con escepticismo;
18
En este punto conviene recordar el criterio sustentado por la
Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de
abril de 1992, en el caso conocido como de la colza. En su
fundamento de derecho segundo, y en relación con la relación
de causalidad entre la distribución de aceite de colza con anilina
y el síndrome tóxico, hacía referencia a la existencia de “cursos
causales no verificables”, con cita de la Sentencia de la propia
Sala de 12 de mayo de 1986 y la del Tribunal Supremo alemán
de 6 de julio de 1990. Tras una larga consideración, el TS con-
cluía afirmando que “se debe considerar que existe una ley cau-
sal natural cuando, comprobado un hecho en un número muy
considerable de casos similares, sea posible descartar que el
suceso haya sido producido por otras causas. tales condiciones
son suficientes para garantizar una decisión racional del caso
desde el punto de vista del Derecho Penal”. Lo que, a mi juicio,
corresponde a la propia praxis de la investigación científica, que
utiliza la inducción como criterio lógico para la validez científica
de una proposición, siempre que ésta haya sido comprobada en
un número relevante de casos iguales, y se haya descartado
como fiable cualquier otra hipótesis, sin necesidad de comprobar
la verificación
19
de la tesis en todos los casos imaginables.
Javier Hernández García, obra citada, pág. 60.
58
— en caso de una particular técnica científica,
los tribunales han de considerar la proporción de
error, y deben medir el grado en que es fiable.20
3. EL CONOCIMIENTO PERSONAL DEL JUEZ
El magistrado Murillo García-Atance pone de re-
lieve como parece haber en la libre valoración de
esa prueba contradicción con lo que constituye su
naturaleza, pues si se parte de que el juez no sabe
o no lo bastante de aquello de lo que es objeto del
dictamen pericial ¿por qué no ha de vincularle una
apreciación científica, artística o técnica? Sin em-
bargo, no es lo mismo saber ver, hacer o razonar
como el perito, que valorar luego sus argumentos.
Se puede no saber hacer una cosa y, sin embargo,
poder criticarla y ello es la razón de la libre valora-
ción de la prueba pericial21.
Esto nos acerca a la cuestión de la relevancia
probatoria del conocimiento personal que el juez
pueda tener de una determinada materia científica
o técnica. Pues si estamos avanzando en la conve-
niencia de ampliar los conocimientos de los jueces
en materias relacionadas con nuestra función juris-
diccional, surge enseguida la pregunta: ¿qué hacer
con estos conocimientos, ya adquiridos o que pue-
dan adquirirse en el futuro?
La doctrina se ha planteado la cuestión de la re-
levancia del conocimiento personal del juez respec-
to de los hechos relevantes, más que en orden a
los conocimientos científicos que el juez pudiera
tener de una determinada materia. Es decir, acerca
de la innecesariedad de prueba de declaración o
interrogatorio de parte, testifical o documental, en
cuanto que los hechos que se pretende acreditar
son ya conocidos por el juez como fuente directa,
más que como innecesariedad de la pericial, en
cuanto el juez puede tener conocimientos suficien-
tes de materias técnicas o científicas que le permi-
ten prescindir de la pericia, como medio de valora-
ción por un experto de otros hechos, para lo que
resulta necesario contra con esos conocimientos
técnicos. Stein, en un tratado clásico en la mate-
ria22, se ha planteado la cuestión desde la perspec-
tiva del derecho procesal alemán, entendiendo la
conveniencia de introducir en el proceso los hechos
de los que el propio juzgador tiene conocimiento
personal, adquirido fuera del proceso.
No es este el momento de pronunciarse acerca
de esa cuestión; pero quiero dejar constancia de mi
opinión discrepante. El juez, en cuanto ciudadano,
conoce un determinado hecho a través de los sen-
tidos, y su comprensión está —como la de cual-
quier otro— sujeta a posibilidades de error. Pero si
las partes pueden poner en duda en el proceso la
credibilidad de un testigo, en función de su capaci-
20
Javier Hernández García. Obra citada, pág. 61, en la que
expresa una amplia exposición sobre la fiabilidad del método
científico.
21
Mauricio Murillo García-Atance y otros: la función pericial de
los arquitectos al servicio de la Administración de Justicia. Cua-
dernos
22
de Derecho Judicial, 3-1994, págs. 95 y ss.
Friedrich Stein El conocimiento personal del juez. Versión
española de Andrés de la Oliva Santos. Ediciones de la Univer-
sidad de Navarra, Pamplona, 1973.
dad o incapacidad para comprender unos hechos
que afirman conocer, ¿cómo puede hacerse esa
misma crítica respecto al conocimiento del propio
juez, que aparece en el proceso ex novo en la sen-
tencia, y no puede ser sometido a la cross exami-
nation, ni a una prueba sobre la credibilidad de la
prueba anterior?23
Entiendo que el juez que tenga conocimiento per-
sonal de los hechos relevantes para la decisión del
proceso debería excluir ese conocimiento al mo-
mento de dictar sentencia, que ha de fundarse en
los hechos admitidos, los protegidos por presuncio-
nes legales, los acreditados en el propio proceso y
los de conocimiento general (hechos notorios). In-
cluso se ha planteado la posibilidad de que este
conocimiento personal del juez sobre los hechos
constituyese causa de abstención que, aun no re-
conocida entre las establecidas en el artículo 219
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pudiera asi-
milarse por analogía a las reconocidas en el núme-
ro 12 del precepto, a fin de preservar a la decisión
de la necesaria imparcialidad objetiva del juzgador.
En cuanto a los conocimientos técnicos que el juez
pueda tener, y que sirven para valorar otros hechos
desde una perspectiva técnica o científica, creo que
ha de llegarse a una solución similar. En esta materia
se enfrentan, ciertamente, conceptuaciones que dan
especial relevancia a las exigencias de la llamada jus-
ticia material, a otras que resaltan la función formal
del proceso y la necesidad de hallar, por esa vía y só-
lo por esa, la verdad formalizada. Para los primeros,
esta exclusión del conocimiento es contraria a la bús-
queda de la verdad y, en definitiva, de la justicia, y
constituye un despilfarro de conocimiento. Para los
últimos, la búsqueda de la verdad necesita de unas
garantías que sólo se aseguran a través del proceso
y sus principios configuradores —contradicción y
aportación de parte, principalmente— y el interés de
la sociedad sólo se colma si esa verdad formalizada
se ha logrado, en la medida de lo posible, a través del
cauce adecuado.
Desde mi punto de vista, la opinión más acertada
es aquella que impide que el conocimiento personal
del juez pueda constituir fuente probatoria de los
hechos que, en un determinado proceso, han de
servir para la aplicación de la norma jurídica y, con
ello, de la estimación o desestimación de una pre-
tensión procesal. Y no puede serlo porque: a) ese
conocimiento personal del juez no es, de entrada,
científicamente contrastable, ya que el ejercicio de
la jurisdicción sólo avala los conocimientos jurídicos
del titular de ella, pero en modo alguno los posibles
conocimientos que pueda tener de otras disciplinas;
b) aunque pudiera ser objetivamente evaluable ese
conocimiento, mediante la constancia en el proceso
de la titulación habilitante que un determinado juez
tuviera en su poder, el conocimiento personal del
juez no habría venido al proceso aportado como
23
La prueba sobre la prueba, o valoración de la prueba pericial
por otro perito, era práctica admitida en el proceso penal. En el
civil el artículo 347.1, apartado 5º, permite a las partes pedir la
crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte con-
traria. Lo que evidentemente no podría realizarse respecto de los
conocimientos técnicos o científicos que un determinado juez
pudiera tener, ajenos a su conocimiento jurídico.
prueba y no habría sido sometido a la necesaria
contradicción procesal; c) caso de recurso, la Sala
en su función revisora no tendría elementos de jui-
cio para poder valorar ese conocimiento personal,
aun en el caso de que el juez hubiese razonado
ampliamente sobre el por qué de la decisión adop-
tada, justificándola, pues los componentes del tri-
bunal de alzada no habrían de tener, necesaria-
mente, los mismos conocimientos expertos que el
juez que ha resuelto en primera instancia.
No obstante, el conocimiento personal del juez
sobre una determinada materia científica o técnica
puede servir a la hora de realizar la función valora-
tiva de la prueba aportada como pericia. Si ésta ha
de valorarse según criterios de sana crítica, cierta-
mente podrá realizarse una más sana crítica desde
el conocimiento de la materia, aprehendido a través
del estudio y la cualificación, que desde la absoluta
ignorancia. Por ello, expresiones al uso como “los
jueces somos de letras”, o “los jueces no entende-
mos de números o de cuentas”, son imágenes ne-
gativas que hemos de ir desterrando de nuestro
lenguaje cotidiano. Y por eso, la formación en cues-
tiones económicas ha de servir, no para convertir-
nos en auténticos expertos en la materia, ni para
sustituir a los peritos en los procesos judiciales, si-
no para poder valorar críticamente las opiniones
expertas de los técnicos.
En definitiva, la relevancia del conocimiento téc-
nico del juez aparece en dos momentos procesales:
1) la emisión del dictamen del perito; 2) la valora-
ción de la prueba practicada.
El momento en que el perito emite su dictamen
ante el juez o tribunal constituye un punto culminan-
te en el proceso. El informe emitido por el experto
es sometido a las preguntas de las partes, que
pueden solicitar de aquél las aclaraciones necesa-
rias para fijar la exactitud de las conclusiones a que
ha llegado y su relevancia para la decisión que de-
mandan del juzgador. Y éste es un momento en el
que el juez suele permanecer mudo, más como es-
tatua ajena a las cuestiones que se debaten que
como árbitro no contendiente, pero buen conocedor
de las cuestiones debatidas.
Pues bien, el mayor grado de conocimiento de los
jueces sobre las cuestiones a que se refiere el dicta-
men ha de servir para que entable un diálogo fecundo
con el perito, tanto en lo que respecta a los puntos de
partida fácticos que ha tenido en cuenta al emitir su
dictamen, como en lo referente al informe mismo: mé-
todo científico aplicado, sometimiento a comproba-
ción de los resultados habidos, conclusiones a las
que ha llegado y posibles alternativas. De este modo,
la prueba cobrará toda su importancia, y el juez esta-
rá en condiciones reales de efectuar su valoración
conforme a una capacidad crítica24.
La valoración de la prueba se expresará así en la
fundamentación jurídica como un juicio sobre el jui-
cio del experto, en la medida en que sea necesario
justificar la decisión —especialmente, según hemos
24
El artículo 347.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al
tribunal formular preguntas a los peritos y requerir de ellos expli-
caciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, lo que
se producirá a los efectos contenidos en el artículo siguiente,
regulador de la valoración de la prueba.
59
visto, en supuestos en que el juez se aparte de las
conclusiones del perito o existan informes contra-
dictorios—. Así se logrará realmente la motivación
de la sentencia sobre las cuestiones de hecho y
sobre las valoraciones técnicas, dejando definitiva-
mente de lado las generalidades al uso, que sólo
banalizan la exigencia de fundamentar las
decisiones judiciales.
4. REVISION DE LA VALORACION POR UN
TRIBUNAL SUPERIOR
Siempre he sido partidario de la generalización de
la segunda instancia. Entiendo que es la fórmula más
adecuada para satisfacer el derecho a un juicio justo,
el derecho a la defensa y, en definitiva, a la realiza-
ción de la idea de justicia en el caso concreto.
Sin embargo, he de confesar que la proximidad
de la instauración de la segunda instancia en el
proceso penal, y la realización práctica en muchos
casos de la apelación civil, me sume en la pre-
ocupación. Cuál sea, en definitiva, el alcance del
juicio revisorio ante el tribunal de apelación, cuál
el alcance de la revisión de la cuestión fáctica y,
especialmente, la posibilidad de una nueva valo-
ración de la prueba en la segunda instancia, son
cuestiones que, a mi juicio, no están todavía sufi-
cientemente resueltas, pese a meritorios esfuer-
zos realizados por la doctrina y a recientes sen-
tencias del Tribunal Constitucional que han
abordado el tema.
Entre la consideración de la apelación como un
novum iudicium, o como la revisio prioris instantiae,
me inclino decididamente por la segunda opción.
Las partes tienen derecho a que su pretensión sea
examinada por un juez imparcial predeterminado
por la ley, y a que la decisión de éste sea revisada
por un tribunal superior, pero no a una segunda
oportunidad procesal, en caso de que la primera
haya fallado. Cierto que nuestra apelación, tanto en
el orden civil, en el penal y en el contencioso admi-
nistrativo, tienen una naturaleza mixta, por cuanto
se permite en determinados supuestos el recibi-
miento a prueba en segunda instancia, practicando
allí nuevas pruebas que habrán de ser valoradas
por el tribunal juntamente con la valoración de la
practicada en la primera instancia, para fijar definiti-
vamente la cuestión fáctica. Pero, de modo general,
la función del tribunal de apelación es la de revisar
la corrección de la valoración de la prueba efectua-
da por el juez de primera instancia, la fijación de los
hechos acreditados y, tras ello, la subsunción de
éstos en el supuesto de hecho de la norma jurídica
para, en definitiva, determinar la consecuencia jurí-
dica adecuada.
Conde-Pumpido Tourón, al analizar la posibilidad de
revisión de la prueba por parte del tribunal de apela-
ción, y refiriéndose al proceso penal, expresa que
existen “...determinadas limitaciones en cuanto a la
revisión de la valoración probatoria, que se concretan
en el respeto al principio de inmediación y a las
impresiones directas que ésta lleva consigo. Pero no
impide una revisión fáctica de todo aquello en que el
Tribunal revisor pueda situarse en cuanto al medio de
60
prueba en la misma o en similar posición a la que se
encontraba el órgano de instancia”25.
Lo que respecto a la prueba pericial, que se do-
cumenta por escrito y en la que lo relevante no es
el gesto, la duda o la expresión del perito, sino la
fiabilidad de sus conclusiones y lo acertado de la
valoración por el tribunal a quo, lleva a la conclusión
de que el resultado de la prueba de peritos y su va-
loración puede ser revisado por el tribunal de se-
gunda instancia que, caso de entender no ajustada
a derecho la decisión apelada, podrá redefinir los
hechos y, en consecuencia, aplicar el derecho a los
hechos que entienda acreditados.
En este punto han incidido diversas Sentencias
recientes del Tribunal Constitucional, que han esti-
mado recursos de amparo por vulneración del de-
recho a un proceso con garantías, al haberse pro-
nunciado la condena en apelación sin haberse
celebrado vista pública. La STC 230/2002, Sala
Segunda, de 9 de diciembre de 2002, haciendo cita
de doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, analiza el papel que ha de desempeñar
la jurisdicción de apelación, afirmando que “la ape-
lación no se puede resolver en un proceso justo sin
un examen directo y personal del acusado que nie-
gue haber cometido la infracción considerada puni-
ble, de modo que en tales casos el nuevo examen
por el Tribunal de apelación de la declaración de
culpabilidad del acusado exige una nueva y total
audiencia en presencia del acusado y los demás
interesados o partes adversas”.
La Sentencia de la misma Sala 118/2003, de 16
de junio de 2003, estima también el recurso dedu-
cido porque el Tribunal desconoció el derecho del
demandante a un proceso con todas las garantías,
pues en apelación la Audiencia Provincial no obser-
vó los principios de inmediación y contradicción que
presiden el proceso penal, y que “el derecho a un
proceso con todas las garantías impone para la
ponderación de la prueba personal”.
Lo que ha de implicar en el futuro que la parte
que inste un recurso de apelación fundado en error
de hecho en la valoración de la prueba habrá de
solicitar, y el tribunal acceder a ello, la práctica de la
prueba cuya valoración se ponga en duda en la vis-
ta pública de la apelación, y ello aunque no se den
los requisitos comprendidos en las normas proce-
sales para el recibimiento a prueba en segunda ins-
tancia.
5. CONCLUSION
La prueba pericial es cada día más relevante pa-
ra la decisión de los litigios, ante cualquiera de las
jurisdicciones, pues las cuestiones técnicas y cien-
tíficas inciden con mayor frecuencia en las relacio-
nes jurídicas. Esto implica la necesidad de práctica
de dictámenes expertos en el proceso, bien aporta-
dos junto a la pretensión inicial, o en la fase proba-
toria como se permite en la Ley de Enjuiciamiento
25
Cándido Conde-Pumpido Tourón: Ponencia sobre El recurso
de casación penal, en Jornadas sobre la casación. Consejo Ge-
neral del Poder Judicial, Madrid, octubre, 2002.
Civil, bien mediante la práctica en el juicio oral, co-
mo es común en el proceso penal.
En todo caso, los tribunales debemos valorar —es
decir, no ignorar— la prueba practicada, y fijar su re-
levancia en el proceso conforme a un criterio lógico y
explicitado, que sirva para disipar cualquier sombra
de arbitrariedad y permita a la parte a la que no favo-
rezca la apreciación instar la revisión de esa valora-
ción probatoria ante un tribunal superior, de segunda
instancia.
De este modo, la función casacional quedará
adecuadamente dimensionada en sus justos térmi-
nos, de velar por la correcta interpretación y aplica-
ción del ordenamiento jurídico y de asegurar que
los tribunales no actúan con arbitrariedad.
Queda por fijar los criterios de lógica en la valora-
ción de la prueba y, especialmente, de otros cono-
cimientos científicos y técnicos no jurídicos, terreno
en el que los jueces estamos todavía en mantillas.
Descubrir estas carencias puede ser el comienzo
del camino para subsanarlas.
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