T.D.

: 1005208

OPINIÓN Nº 082-2011/DTN

Entidad: Empresa Municipal de Mercados S.A.

Asunto: Disposiciones aplicables a un contrato celebrado bajo la

vigencia del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de
Obras Públicas

Referencia: a) C. Nº 389-GG-EMMSA-2011
b) C. Nº 606-GG-EMMSA-2011

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerenta General de Empresa Municipal

de Mercados S.A. formula varias consultas sobre las disposiciones aplicables a un
contrato celebrado bajo la vigencia del Reglamento Único de Licitaciones y
Contratos de Obras Públicas

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y la
Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “(…) es legalmente posible modificar el marco contractual, es decir que se

aplique la actual Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento para la
ejecución de la Etapa 1B o si la norma legal aplicable debe seguir siendo el
Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, teniendo
en consideración que el contrato entre las partes se realizó al amparo de ese
marco normativo”

En primer lugar, debe indicarse que el Reglamento Único de Licitaciones y

Contratos de Obras Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 034-80-
VC (en adelante, el “RULCOP”), regulaba las licitaciones convocadas para la
ejecución de obras públicas, los contratos de ejecución de obras públicas, y las
obligaciones y derechos de las entidades licitantes y/o contratantes y las de los
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postores y contratistas.

Si bien el RULCOP fue derogado por la Tercera Disposición Final de la Ley

Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado1, los contratos
celebrados bajo su vigencia se rigen por sus disposiciones.

Al respecto, cabe precisar que, la actual Ley de Contrataciones del Estado,

aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, establece en su Segunda
Disposición Complementaria Transitoria que “Los procesos de contratación
iniciados antes de la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo se
rigen por sus propias normas (…)”2 (El subrayado es agregado).

Ello, en observancia de lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución

Política, según el cual “(…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene
fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo (…).” (El subrayado es agregado).

A mayor abundamiento, debe indicarse que, sobre la aplicación de las normas

en el tiempo y los contratos, la doctrina3 ha señalado lo siguiente:

“La Constitución de 1993 ha establecido, en adición al artículo 103, las

normas de la primera parte del artículo 62, que establecen lo siguiente:

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente

según las normas vigentes al tiempo del contrato, los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase (…).

Esto quiere decir que, de acuerdo a la Constitución, los contratos fijan sus
términos según las normas existentes en el momento en que ellos fueron
perfeccionados y que las normas posteriores, no importando su jerarquía,
no los pueden afectar.” (El subrayado es agregado).

Por consiguiente, los contratos celebrados durante la vigencia del RULCOP se

1
“Tercera.- A partir de la vigencia de la presente Ley deróganse los Artículos 167 y 169 de la Ley
Nº 23350; el Artículo 27 de la Ley Nº 24422; los Artículos 30 y 115 del Decreto Legislativo Nº 398;
los Artículos 30 y 119 de la Ley Nº 24767; los Artículos 30 y 129 de la Ley Nº 24977; los Artículos 32
y 176 del Decreto Legislativo Nº 556; y cualquier otra norma que ratifique la vigencia y otorgue
fuerza de Ley al Decreto Supremo Nº 034-80-VC, Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de
Obras Públicas, que en consecuencia queda sin efecto, así como sus normas complementarias,
modificatorias y ampliatorias; la Ley Nº 23835; los Decretos Leyes Nºs. 23554, 26150 y el Decreto
Supremo Nº 208-87-EF, los Artículos 47, 53, 54, 55, 56 y 57 de la Ley Nº 26703 -Ley de Gestión
Presupuestaria-, el Decreto Legislativo Nº 710 y el Decreto Supremo Nº 014-94-MTC. Asimismo se
deja sin efecto el Decreto Supremo Nº 065-85-PCM, Reglamento Único de Adquisiciones, así como
sus normas complementarias y modificatorias y los Decretos Supremos Nºs. 022-84-PCM y 045-89-
PCM, y las demás normas que se opongan a la presente ley.”
2
Precisada por la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto de Urgencia Nº 020-
2009.
3
RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, décima edición, 2009, Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Págs. 302 y 302.
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rigen por las disposiciones de este reglamento, no pudiendo aplicarse las

disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado, pues ello implicaría una
aplicación retroactiva de esta ley, lo cual se encuentra prohibido por el artículo
103 de la Constitución Política de 1993.

2.2 “(…) si existe algún impedimento legal para formalizar la Addenda para la
Etapa 1B, considerando que existe en trámite proceso arbitral respecto a la
Etapa 1ª de la ejecución de la obra del contrato principal, acorde con el
marco legal que resulte aplicable”

De acuerdo con lo señalado al absolver la consulta 2.1, los contratos celebrados

durante la vigencia del RULCOP se rigen por las disposiciones de este
reglamento.

De la revisión integral del RULCOP, no se advierte disposición alguna en la

cual se establezca que la sola interposición de un proceso arbitral suspende la
ejecución de un contrato.

No obstante, debe tenerse en consideración que, con la finalidad de garantizar

la ejecutoriedad del laudo a ser emitido, el árbitro único o el tribunal arbitral,
según corresponda, tiene la potestad de emitir una medida cautelar ordenando
la suspensión de la ejecución del contrato, en tanto la controversia materia de
arbitraje no sea resuelta. En este caso, no podría continuarse con la ejecución
del contrato.

En tal sentido, debe indicarse que la sola interposición de un proceso arbitral

no suspende la ejecución de un contrato celebrado bajo la vigencia del
RULCOP, a menos que, en el marco de dicho proceso, se emita una medida
cautelar ordenando la suspensión de la ejecución del contrato.

2.3 “De aplicarse el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras

Públicas debería aplicarse las fórmulas polinómicas para actualizar el
presupuesto, aún cuando este resultaría mayor a los precios actuales a la
fecha de actualización, por lo que se requiere saber si legalmente puede
modificarse el mecanismo de actualización, el cual sería actualizar con los
precios vigentes a la fecha de suscripción de la addenda para la ejecución de
la Etapa 1B”

Como se ha indicado al absolver la consulta 2.1, los contratos celebrados

durante la vigencia del RULCOP se rigen por las disposiciones de este
reglamento.

El artículo 5.6.1 del RULCOP establecía que “El reajuste automático se

aplicará según el sistema de Fórmulas Polinómicas, de acuerdo al régimen
legal vigente.” (El subrayado es agregado).

Al respecto, debe indicarse que, desde marzo de 1979, el reajuste de precios en

el caso de contratos de obra se realiza en virtud de las fórmulas polinómicas
previstas en el Decreto Supremo N° 011-79-VC, y sus respectivas
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modificaciones4.

Adicionalmente, el artículo 4.1.6. del RULCOP establecía que las Bases debían
contener, necesariamente, “c) Fórmulas polinómicas de reajustes
automáticos.”, y el artículo 4.2.1 establecía que “La presentación de toda
propuesta a una Licitación, para ejecutar obras públicas, implica la tácita
aceptación del Postor a todas las disposiciones y normas contenidas en los
documentos oficiales de la Convocatoria, así como el sometimiento a todas las
disposiciones del presente Reglamento, sin necesidad de declaración expresa
por parte de los Postores.” (El subrayado es agregado).

En tal orden de ideas, para el reajuste de un contrato celebrado bajo la vigencia

del RULCOP debe utilizarse las fórmulas polinómicas previstas en las Bases,
las cuales debieron ser establecidas según el régimen legal vigente al momento
de la convocatoria de la licitación que dio origen al contrato.

2.4 “(…) cuál es el máximo porcentaje (%) respecto del costo total de la obra
que la Entidad podría excederse en cuanto a obras complementarias y
modificaciones al proyecto para efectos de ser necesario por la actualización
del expediente técnico (cambios de diseños y materiales), así como cuál es el
procedimiento legal a seguir en estos casos”

Como se ha indicado al absolver la consulta 2.1, los contratos celebrados

durante la vigencia del RULCOP se rigen por las disposiciones de este
reglamento.

Ahora bien, el artículo 5.9.1 del RULCOP establecía que “La Entidad
Contratante podrá ordenar y pagar directamente al Contratista la ejecución
de obras complementarias y/o modificaciones al Proyecto hasta por un monto
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato principal
reajustado.” (El resaltado es agregado).

Asimismo, el artículo 5.9.2 del RULCOP precisaba que “Las obras

complementarias cuyos montos exceden de diez por ciento (10%) del monto
total del Contrato Principal reajustado, requerirán para su ejecución de la
aprobación y autorización previa de la máxima autoridad de la Entidad
Contratante y, para su pago, la de la Contraloría General de la República.”
(El resaltado es agregado).

Como se aprecia, el RULCOP establecía el porcentaje máximo hasta el cual la

Entidad Contratante podía ordenar y pagar directamente la ejecución de obras
complementarias y/o modificaciones, hasta el diez por ciento (10%) del monto
del contrato principal reajustado. Asimismo, establecía que, en caso el monto
de las obras complementarias excediera del diez por ciento (10%) del monto
total del contrato principal reajustado, para su ejecución se requería de la
aprobación y autorización previa de la máxima autoridad de la Entidad
Contratante, y, para su pago, de la Contraloría General de la República.
4
El Decreto Supremo N° 011-79-VC fue modificado por los Decretos Supremos Nº 017-79-VC,
Nº 022-80-VC, 006-86-VC, 011-89-VC, 009-90-VC, 012-91-VC, y por las Resoluciones Ministeriales
Nº 595-86-VC-1400 y 050-87-VC-1400.
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Cabe precisar que las definiciones de “obra adicional o complementaria”5,

“contrato principal reajustado”6 y “presupuesto adicional”7, se encontraban
previstas en los artículos 1.2.18, 1.2.6. y 1.2.22 del RULCOP, respectivamente.

Adicionalmente, debe indicarse que, de conformidad con el artículo 5.9.7. del

RULCOP, las obras complementarias y modificaciones no comprendían a las
obras nuevas8, las cuales debían “(…) ser necesariamente materia de un nuevo
Contrato, bajo responsabilidad de quien lo apruebe, en armonía con lo que
establezca la Ley Anual del Presupuesto.”

En virtud de lo expuesto, en un contrato celebrado bajo la vigencia del

RULCOP, el porcentaje máximo hasta el cual la Entidad Contratante podía
ordenar y pagar directamente la ejecución de obras complementarias y/o
modificaciones, era hasta el diez por ciento (10%) del monto del contrato
principal reajustado, habiéndose previsto en dicho reglamento las demás
disposiciones necesarias para llevar a cabo la obra complementaria y/o la
modificación.

2.5 “Es posible que, por acuerdo entre las partes, con la finalidad de resolver
controversias técnicas que el RULCOP eventualmente no permitiría resolver,
que se aplicarán las normas actuales de contrataciones en lo que
corresponda”

De acuerdo con lo señalado al absolver la consulta 2.1, los contratos celebrados

durante la vigencia del RULCOP se rigen por las disposiciones de este
reglamento, no pudiendo aplicarse las disposiciones de la Ley de
Contrataciones del Estado, pues ello implicaría una aplicación retroactiva de
esta ley, lo cual se encuentra prohibido por el artículo 103 de la Constitución
Política de 1993.

3. CONCLUSIONES

3.1 Los contratos celebrados durante la vigencia del RULCOP se rigen por las
disposiciones de este reglamento, no pudiendo aplicarse las disposiciones de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo
5
“Artículo 1.2.18.- OBRA ADICIONAL O COMPLEMENTARIA
Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato, cuya realización resulta
indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da
lugar a presupuesto adicional.”
6
“Artículo 1.2.6.- CONTRATO PRINCIPAL REAJUSTADO.- Es el contrato principal, afectado por
los reajustes habidos por la variación de precios de los elementos que intervienen en el costo de la
obra por obras adicionales o disminución de obra o por otros conceptos.”
7
“Artículo 1.2.22.- PRESUPUESTO ADICIONAL
Costos de las obras Complementarias, por partidas específicas y en armonía con la estructura
fundamental del Presupuesto Base.”
8
“Artículo 1.2.17.- OBRA NUEVA.- La no considerada en el Contrato, cuya realización no es
indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista y que se ejecutará mediante
nuevo contrato.”
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Nº 1017, pues ello implicaría una aplicación retroactiva de esta ley, lo cual se
encuentra prohibido por el artículo 103 de la Constitución Política de 1993.

3.2 La sola interposición de un proceso arbitral no suspende la ejecución de un

contrato celebrado bajo la vigencia del RULCOP, a menos que, en el marco de
dicho proceso, se emita una medida cautelar ordenando la suspensión de la
ejecución del contrato.

3.3 Para el reajuste de un contrato celebrado bajo la vigencia del RULCOP, debe
utilizarse las fórmulas polinómicas previstas en las Bases, las cuales debieron
ser establecidas según el régimen legal vigente al momento de la convocatoria
de la licitación que dio origen al contrato.

3.4 En un contrato celebrado bajo la vigencia del RULCOP, el porcentaje máximo

hasta el cual la Entidad Contratante podía ordenar y pagar directamente la
ejecución de obras complementarias y/o modificaciones, era hasta el diez por
ciento (10%) del monto del contrato principal reajustado, habiéndose previsto
en dicho reglamento las demás disposiciones necesarias para llevar a cabo la
obra complementaria y/o la modificación.

Jesús María, 22 de septiembre 2011

JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN

Director Técnico Normativo

MPC/.