OPININ N 063-2009/DTN

Entidad: Empresa de Administracin de Infraestructura Elctrica S.A. -

ADINELSA
Asunto: Ejecucin de saldo de obra
Referencia: Escrito de feca !" de mar#o de !$$%
1. ANTECEDENTES
&ediante el documento de la referencia' el (erente (eneral de la Empresa de
Administracin de Infraestructura Elctrica S.A. - ADINELSA' en adelante la Entidad'
formula di)ersas consultas referidas a la ejecucin de saldo de obra lue*o de disponer la
resolucin de contrato por incumplimiento del contratista.
2. CONSULTAS Y ANLISIS
1
Se puede ejecutar el saldo de una obra cuyo contrato ha sido resuelto por
incumplimiento del contratista, pese a tener controversias sometidas a un Proceso
Arbitral en trmite?
!.+ ,na )e# formali#ado el contrato' el contratista se compromete a ejecutar la
prestacin a su car*o. -omo correlato' la Entidad se obli*a al pa*o de las
)alori#aciones en la oportunidad establecida en las .ases del proceso. En este
conte/to' el contrato se entender0 cumplido cuando ambas partes satisfa*an
puntualmente sus prestaciones rec1procas.
El cumplimiento rec1proco 2 oportuno de las prestaciones comprometidas por
las partes es la situacin esperada en el 0mbito de las contrataciones' situacin
3ue no necesariamente se )erifica en todo contrato. Es decir' ante determinadas
situaciones' una de las partes de la relacin contractual puede dejar de cumplir
con su prestacin o encontrarse imposibilitada para reali#arla' 2a sea por una
causa imputable a ella o ajena a su )oluntad.
!.!. En este marco se e/plica la posibilidad 3ue tienen las partes del contrato de
resol)erlo' 2a sea de mutuo acuerdo 4por caso fortuito o fuer#a ma2or4 o de
manera unilateral 4ante el incumplimiento de al*una de las partes4.
As1' conforme lo establecido en el art1culo !567 del Re*lamento de la Le2 de
-ontrataciones 2 Ad3uisiciones del Estado' aprobado mediante Decreto
Supremo N8 $9:-!$$:-;-&' en los contratos para la ejecucin de una obra' en
+
Antes de iniciar el desarrollo del presente an0lisis' cabe se<alar 3ue las consultas 3ue absuel)e este
=r*anismo Super)isor son a3uellas referidas al sentido 2 alcance de la normati)a sobre contratacin
p>blica' planteadas sobre temas *enricos 2 )inculados entre s1' sin acer alusin a asuntos concretos o
espec1ficos' de conformidad con lo dispuesto por el inciso i? del art1culo @98 de la Le2 de
-ontrataciones del Estado' aprobada mediante Decreto Le*islati)o N7 +$+6' 2 la Se*unda Disposicin
-omplementaria Ainal de su Re*lamento' aprobado mediante Decreto Supremo N7 +9:-!$$9-EA.
el supuesto de 3ue sea el contratista 3uien incumpla con sus prestaciones' es
potestad de la Entidad resol)er el contrato 2 culminar el saldo de la prestacin
mediante las modalidades de administracin directa o por encar*o' o mediante la
con)ocatoria al proceso de seleccin 3ue corresponda de acuerdo con el )alor
referencial calculado tomando en cuenta los trabajos faltantes.
;or su parte' el art1culo ::8 de la Le2 de -ontrataciones del Estado' aprobado
mediante Decreto Le*islati)o N8 +$+6' prescribe 3ue' en el caso espec1fico de
resolucin de contrato de obra 3ue impli3ue la e/istencia de un saldo de obra por
ejecutar' la Entidad contratante podr0 optar entre las si*uientes alternati)as para
la culminacin de la misma:
a? ;roceder a ejecutar el saldo por administracin directa.
b? Suscribir un con)enio con otra Entidad cu2o objeto sea la ejecucin
del saldo de obra.
c? In)itar a los postores 3ue participaron en el proceso de seleccin para
3ue manifiesten su )oluntad de ejecutar el saldo de obra' respetando
el orden de prelacin de dico proceso.
d? -on)ocar El proceso de seleccin 3ue corresponda' teniendo en
cuenta el )alor referencial respecti)o.
-on relacin a lo anterior' el art1culo !$%8 del Re*lamento de la Le2 de
-ontrataciones del Estado' aprobado mediante Decreto Supremo N8 +9:-!$$9-
EA se<ala 3ue' en este >ltimo caso' se considerar0n los precios de la oferta de
a3uel 3ue acepte la in)itacin' incorpor0ndose todos los costos necesarios para
su terminacin' debidamente sustentados' siempre 3ue se cuente con la
disponibilidad presupuestal.
I*uales alternati)as poseer1a la Entidad' en caso 3ue la resolucin del contrato
fuera atribuible a su causa' no obstante 3ue por este eco adem0s tendr1a 3ue
reconocer al contratista' en la li3uidacin 3ue se practi3ue' el cincuenta por
ciento B@$C? de la utilidad pre)ista' calculada sobre el saldo 3ue se deja de
ejecutar' sin perjuicio de los *astos incurridos en la tramitacin de la resolucin
del contrato.
De lo se<alado' importa resaltar 3ue' sea cual fuere la causal *eneradora de la
resolucin del contrato' corresponde a la Entidad adoptar las acciones
pertinentes a fin de culminar el saldo de la obra. Ello debido al inters social e
importancia 3ue sub2ace a la ejecucin de un pro2ecto de in)ersin.
-abe precisar' 3ue a toda resolucin del contrato' se acompa<an ciertas acciones
pre)enti)as necesarias en sal)a*uarda de la obra. As1' la parte 3ue resuel)e el
contrato deber0 indicar en su carta de resolucin' la feca 2 ora para efectuar la
constatacin f1sica e in)entario en el lu*ar de la obra' con una anticipacin no
menor de dos B!? d1as. En esta feca' las partes se reunir0n en presencia de
Notario ;>blico o Due# de ;a#' se*>n corresponda' 2 se le)antar0 un acta. Si
al*una de ellas no se presenta' la otra le)antar0 el acta. -ulminado este acto' la
obra !b! "#!ar ba$o r!%&o'%ab(l(a ! la E')(a.
!
En ese sentido' el acta de constatacin f1sica e in)entario en el lu*ar de la obra
constitu2e un documento 3ue acompa<a a todo contrato de obra 3ue fue materia
de resolucin. Dico documento' entre otras finalidades' coad2u)a a determinar
los trabajos no ejecutados en la obra.
En ese sentido' para la ejecucin del saldo de una obra' dico documento
ad3uiere importancia' pues su contenido a2udar1a a la Entidad en su propsito de
determinar los trabajos necesarios para la culminacin de la obra.
!.". E)entualmente' el contratista puede encontrarse disconforme con la decisin de
la Entidad de resol)er el contrato' en cu2o caso tendr1a 3ue emplear los
mecanismos de solucin de contro)ersias 3ue tanto la Le2 actual como la
anterior an pre)isto' )ale decir' la conciliacin 2Eo el arbitraje.
No obstante' este eco no ener)a la facultad de la Entidad de adoptar las
acciones 3ue estime pertinentes para ejecutar el saldo de obra' dado 3ue el inicio
de una conciliacin o arbitraje' si bien e)idencia un conflicto 3ue puedo concluir
con el acuerdo o decisin del 0rbitro de 3ue el contratista ori*inal contin>e con
la ejecucin de la obra' por si no constitu2e impedimento.
!.:. Sin perjuicio de lo se<alado' en el marco de un proceso arbitral' el 0rbitro o
tribunal arbitral' con la finalidad de 3ue el accionar u omisin de una de las
partes no afecte' en los ecos' el sentido de la decisin 3ue con posterioridad
adoptar0 para resol)er el conflicto' puede disponer 3ue una de las partes a*a o
deje de acer lo necesario para 3ue se a*a ejecutable su decisin.
En este marco' el 0rbitro o tribunal arbitral podr1a ordenar a la Entidad a 3ue no
ejecute el saldo de obra deri)ado de un contrato resuelto' pues esto podr1a acer
inejecutable su decisin futura. En dico supuesto' la Entidad tendr1a 3ue
suspender los actos relacionados con la ejecucin del saldo de obra.
Las opciones para continuar con el saldo de una obra, cuyo contrato fue suscrito en
el marco del Decreto Supremo N !"#$%!!&$P'(, sern las establecidas en el
art)culo %*+ del Decreto Supremo N !"&$%!!&$P'( o el art)culo && del Decreto
Le,islativo N -!-+?
!.@ En nuestro sistema jur1dico' por re*la *eneral' ri*e el principio de aplicacin
inmediata de las normas' )ale decir' 3ue toda norma debe re*ir a partir del
momento en 3ue empie#a su )i*encia asta su dero*acin
!
.
!.5 No obstante' en materia contractual' como e/cepcin al principio de aplicacin
inmediata de las normas' sur*e la obli*acin de respetar los trminos contractuales
pactados se*>n las normas )i*entes al momento de celebrado el contrato' trminos
3ue no pueden ser modificados por le2es o disposiciones de otra clase
"
.
!
;or tanto' en principio una norma carece de efectos tanto retroacti)os 4esto es' no se aplica a
momentos anteriores a su )i*encia4 como ultraacti)os 4como ser1a su aplicacin a ecos 3ue ocurren
lue*o del momento de su dero*acin.
"
De acuerdo a lo establecido en el art1culo 5!8 de la -onstitucin ;ol1tica del ;er>.
"
En atencin a esto >ltimo' la Se*unda Disposicin -omplementaria Fransitoria
del Decreto Le*islati)o N7 +$+6 se<ala 3ue los procesos de contratacin
iniciados antes de la vigencia del presente Decreto Legislativo, se rigen por sus
propias normas.
-omplementando ello' la Se*unda Disposicin -omplementaria Fransitoria del
Decreto de ,r*encia $!$-!$$%' precisa 3ue los procesos de seleccin convocados
durante la vigencia del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado mediante Decreto Supremo ! "#$%&""'%(C), y de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo ! "#'%&""'%(C), as* como
los contratos +ue se deriven de a+uellos, se regir,n por dic-as normas.
De lo anterior se desprende 3ue los contratos 3ue se suscriban como consecuencia
de un proceso de seleccin con)ocado a partir del $+.$!.!$$%
:
' 2 todo
procedimiento de contratacin iniciado a partir de dica feca' se re*ir0n por la
Le2 de -ontrataciones del Estado' aprobada mediante Decreto Le*islati)o
N7 +$+6.

!.6 Aora bien' de acuerdo con la Le2 2 Re*lamento de -ontrataciones del Estado
aprobados mediante Decreto Supremo N7 $9"-!$$:-;-& 2 Decreto Supremo N7
$9:-!$$:-;-&' respecti)amente' un proceso de seleccin conclu2e con la
suscripcin del contrato respecti)o' la cancelacin del proceso o la disposicin 3ue
deja sin efecto el otor*amiento de la buena pro.
Los mismos cuerpos normati)os indican 3ue el contrato 3ue se suscriba como
consecuencia de un proceso de seleccin re*ulado por ellos conclu2e cuando se
a2a otor*ado la conformidad a la ultima prestacin a car*o del pro)eedor o
cuando sea resuelto por las partes' independientemente de la causa de dica
resolucin.
!.9 ;or tanto' considerando 3ue un contrato de obra conclu2e' entre otros moti)os' al
ser resuelto' para la ejecucin del saldo de obra deber0 iniciarse un nue)o
procedimiento de contratacin' el 3ue' de acuerdo con lo se<alado
precedentemente' ser0 re*ulado por la normati)a )i*ente al momento de iniciarlo.
As1' en caso el procedimiento de contratacin se a2a iniciado antes del
$+.$!.!$$%' las opciones entre las 3ue podr0 ele*ir la entidad para ejecutar el
saldo de obra ser0n las pre)istas en el art1culo !567 del Decreto Supremo N7 $9:-
!$$:-;-&' mientras 3ue' si el procedimiento se inici en la citada feca o en
feca posterior' las opciones entre las 3ue podr0 ele*ir la entidad para ejecutar el
saldo de obra ser0n las pre)istas en el art1culo ::7 del Decreto Le*islati)o N7
+$+6.

Si la base le,al para continuar con la ejecuci.n del saldo de una obra inconclusa es
el art)culo %*+ del Decreto Supremo N !"&$%!!&$P'(, se puede indistintamente
optar por una de las tres alternativas /ue la citada norma prev0 para continuar el
saldo de obra?
:
Aeca en la 3ue' de acuerdo con el art1culo +7 del Decreto de ,r*encia $+:-!$$%' entra en )i*encia la
nue)a Le2 de -ontrataciones del Estado' aprobada mediante Decreto Le*islati)o N7 +$+6' 2 su
re*lamento' aprobado mediante Decreto Supremo N7 +9:-!$$9-;-&.
:
!.% Se*>n se mencion' el art1culo !567 del Decreto Supremo N8 $9:-!$$:-;-&
dispone 3ue en los contratos para la ejecucin de una obra' en el supuesto de 3ue
sea el contratista 3uien incumpla con sus prestaciones' es potestad de la Entidad
resol)er el contrato 2 culminar el saldo de la prestacin mediante las modalidades
de administracin directa o por encar*o' o mediante la con)ocatoria al proceso de
seleccin 3ue corresponda de acuerdo con el )alor referencial calculado tomando
en cuenta los trabajos faltantes.
Al respecto' se ad)ierte 3ue la norma rese<ada no a establecido un orden de
prelacin o preeminencia de al*una de las modalidades o mecanismos 3ue
permitan culminar el saldo de obra' por lo 3ue la utili#acin efecti)a de a3uellas
constitu2e una e/clusi)a decisin de *estin.
Si la base le,al para continuar con la ejecuci.n del saldo de una obra inconclusa es
el art)culo && del Decreto Le,islativo N -!-+, se puede indistintamente optar por
una de las tres alternativas /ue la citada norma prev0 o se debe a,otar tales
alternativas en orden de prelaci.n?
!.+$ Respecto de las alternati)as para la culminacin del saldo de obra 3ue de)iene de
una resolucin de contrato por incumplimiento del contratista' se<aladas en el
art1culo ::8 del Decreto Le*islati)o N7 +$+6' no se a pre)isto un orden de
prelacin o preeminencia' por lo 3ue la utili#acin efecti)a de a3uellas constitu2e
una e/clusi)a decisin de *estin.
Para convocar a un proceso de selecci.n /ue tiene por objeto la continuaci.n del
saldo de una obra, cuyo contrato fue suscrito en el marco del Decreto Supremo
N !"#$%!!&$P'(, se debe observar las re,las establecidas en el Decreto Supremo
N !"#$%!!&$P'( o el Decreto Le,islativo N -!-+?
!.++ De la lectura del art1culo !568 del Re*lamento anterior se desprende 3ue' en el
caso la Entidad optara por concluir el saldo de obra mediante la con)ocatoria a un
nue)o proceso de seleccin 4en la medida 3ue se trata' precisamente' de un
proceso de seleccin distinto al 3ue diera lu*ar al contrato resuelto4 a3uel debe
sujetarse a la normati)a 3ue se encuentre )i*ente al momento de formali#ar la
con)ocatoria
@
.
As1' debe tenerse en cuenta 3ue el nue)o proceso de seleccin 3ue se con)o3ue
dar0 lu*ar al nacimiento de una relacin jur1dica distinta a a3uella inicialmente
entablada con el contratista a 3uien se le resol)iera el contrato por
incumplimiento.
La ejecuci.n del saldo de una obra cuyo contrato fue resuelto por incumplimiento
de un contratista, cuyas controversias se encuentran sometidos a un proceso arbitral,
se debe poner en conocimiento del 1ribunal Arbitral?
!.+! De acuerdo a lo se<alado en el art1culo !6:8 del Re*lamento anterior 2 el art1culo
!+58 del Re*lamento actual' en el con)enio arbitral 4incluido en el contrato
@
;ara tal efecto' de ser el caso' se debe tener en cuenta lo se<alado en el numeral ! del -omunicado
N8 $$"-!$$%-=S-EE;RE.
@
correspondiente4 las partes deciden si encomendar0n la or*ani#acin 2
administracin del arbitraje a una institucin arbitral de conformidad con sus
re*lamentos o' en su defecto' se entender0 3ue las contro)ersias se resol)er0n en
un arbitraje ad oc' el mismo 3ue ser0 re*ulado' en defecto de las partes' por los
propios 0rbitros.
Aora bien' en la medida 3ue el arbitraje es un mecanismo de solucin de
contro)ersias 3ue permite a las partes defender sus intereses durante la etapa de
ejecucin contractual' se entiende 3ue la informacin 2 los documentos 3ue deben
poner en conocimiento del 0rbitro >nico o el tribunal arbitral 3ue tiene a su car*o
la administracin del procedimiento arbitral' son los 3ue tiene directa )inculacin
con las pretensiones planteadas en dico procedimiento.
En ese sentido' la Entidad no est0 en obli*acin de poner en conocimiento del
0rbitro >nico o el tribunal arbitral 3ue tiene a su car*o la administracin del
procedimiento arbitral la ejecucin del saldo de obra 3ue sobre)iene a una
resolucin de contrato por incumplimiento' sal)o 3ue dica circunstancia
constitu2a una pretensin del contratistaG sin perjuicio de lo 3ue dispon*a la
re*lamentacin 3ue le sea aplicable' de acuerdo a lo se<alado en los p0rrafos
anteriores.
3. CONCLUSIONES
En )irtud de lo e/puesto' se conclu2e lo si*uiente:
".+ Resuelto un contrato de obra 2 de no mediar una orden de la autoridad arbitral en
sentido contrario' la Entidad puede optar por continuar con la ejecucin del saldo
de obra' aun cuando se est dirimiendo en sede arbitral una contro)ersia entre las
partes' de conformidad con el art1culo !568 del Decreto Supremo N7 $9-!$$:-
;-& o el art1culo ::8 del Decreto Le*islati)o N7 +$+6' se*>n correspondaG sal)o
3ue el 0rbitro o tribunal arbitral ordene a la Entidad 3ue no ejecute el saldo de obra
deri)ado de un contrato resuelto' pues esto podr1a acer inejecutable su decisin
futura.
".! ;ara la ejecucin del saldo de obra de un contrato resuelto' independientemente de
la normati)a 3ue a2a re*ulado este' la Entidad deber0 ele*ir entre cual3uiera de
las opciones pre)istas para ello en la normati)a )i*ente al momento de iniciar el
procedimiento de contratacin 3ue ten*a por objeto la ejecucin de dico saldo.
"." El art1culo !568 del Re*lamento anterior no a establecido un orden de prelacin o
preeminencia de al*una de las modalidades o mecanismos 3ue permitan culminar
el saldo de obra' por lo 3ue la utili#acin efecti)a de a3uellas constitu2e una
e/clusi)a decisin de *estin.
".: El art1culo ::8 de la Le2 actual no a establecido un orden de prelacin o
preeminencia de al*una de las modalidades o mecanismos 3ue permitan culminar
el saldo de obra' por lo 3ue la utili#acin efecti)a de a3uellas constitu2e una
e/clusi)a decisin de *estin.
5
".@ La informacin 2 los documentos 3ue deben poner en conocimiento del 0rbitro
>nico o el tribunal arbitral 3ue tiene a su car*o la administracin del
procedimiento arbitral' son los 3ue tiene directa )inculacin con las pretensiones
planteadas en dico procedimiento. En ese sentido' la Entidad no est0 en
obli*acin de poner en conocimiento del 0rbitro >nico o el tribunal arbitral 3ue
tiene a su car*o la administracin del procedimiento arbitral la ejecucin del saldo
de obra 3ue sobre)iene a una resolucin de contrato por incumplimiento' sal)o
3ue dica circunstancia constitu2a una pretensin de al*una del contratistaG sin
perjuicio de lo 3ue dispon*a la re*lamentacin 3ue le sea aplicable.
Des>s &ar1a' +" de julio de !$$%
A*ALIA *O+ENO ,I-CA+DO
D(r!.)ora T/.'(.o Nor0a)(1o 2!3
6