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ROBERTO A. FALCONE
FACUNDO L. CAPPARELLI

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VILLELA EDITOR
Buenos Aires
ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELL1 TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL 271
270

La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en


Por último cabe recordar lo dicho por Cobo del Rosal, " el trágico suceso
estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar
ocurrido en Italia que concluyó con el suicidio del magistrado Domenico
como prueba la información personal del agente encubierto, éste de-
Signorino, estrecho colaborador del también magistrado Giovanni Falcone
clarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medi-
—brutalmente asesinado por miembros de la cosa nos: ro— y uno de los que
das previstas en el art. 31 quinquies."
más se distinguió en las dos últimas décadas, por luchar contra la mafia, coa-
movió la opinión pública italiana y golpeó intensamente la conciencia de Como ya habíamos dicho, con la incorporación de las nuevas figuras,
juristas y. políticos. Hacía tan sólo tres días que un mafioso arrepentido, lla- arrepeirdos o delatores, agente encubierto, testigos protegidos entrega vigila-
mado Gaspare Mutolo, acusaba a Signorino de connivencia con cosa l'ostra. o retende debilitar los pilares del crimen organizado,
d-re' legísTa-dor argentirisLp
El magistrado salió al paso de las acusaciones, pero no pudo soportar el peso tratando de articular técnicas de investigación acordes con el alto nivel de espe-
de la sospecha. 'Soy inocente' le dejó escrito a su mujer, y acto seguido se cialización que la industria del crimen exhibe hoy día. Sin embargo, tal como
pegó un tiro. El entonces primer ministro de la República de Italia, Giuliano se verá, la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de un instituto discu-
Amato, confesó que había algo que no funcionaba en ese modo de hacer tible, con evidente desatención de los problemas de naturaleza penal y procesal
justicia ...La política de promoción del llamado pentismo... condujo a la con- que trae anejo, nos obliga a recorrer un camino plagado de dudas cuyo norte,
clusión de que estaban siendo utilizados falsos arrepentidos, con la finalidad invariablemente su norte, estará constituido por las garantías que la Constitu-
de dejar fuera de juego a los principales enemigos de las organizaciones cri- ción acuerda al imputado de un delito y a la observancia de las formas sustan-
minales...'54 ciales que presiden la averiguación de la verdad en el marco del proceso penal.

2. El agente encubierto 2.1. Antecedentes


En los Estados Unidos los primeros antecedentes históricos de la actual
El art. 31 bis de la ley 23.737 dispone:
"Durante el curso de una investigación, y a los efectos de com- regulación de la inmuniry parecen encontrarse —según Walsh y Rowland, en
probar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el art. 866 la costumbre policial los siglos ni: y xvin de conceder la inmunidad a los
criminales en situación de privación de libertad a cambio de su declaración
del Cód. Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la indivi-
incriminatoria, que concluyeron normativamente en 1857 con su definitiva con-
dualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o
sagración en el U.S. Federal Statute, que contemplaba the transactional inmunity
para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por
resolución fundada podrá disponer, si 14 finalidades de la investiga- to winzess who testi. fied before congressional subcommittees (la inmunidad pac-
tada para el testigo ante una comisión parlamentaria)."
ción no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas
Las diversas manifestaciones del colaborador con la justicia, arrepenti-
de s 'dad en actividad, actuando en forma encubierta:
do, agente encubierto, testigo protegido, se encuentra reglamentada a partir de
se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas
1970 en la Organized Crime Control Act, emanada del Poder Legislativo. Allí
que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previs‘
d'él se determina-la imposibilidad para el fiscal de utilizar las declaraciones de los
tos en esta ley o en el an.866-
- . C6ci. Aduanero, y implicados en su contra como prueba, facultando a dicho funcionario a acordar
1,7 participen en la— realiiición de alguno de los hechos previs-
inmunidad que puede llegar a ser absoluta.
‘-- tb-s-eri esta ley o J'él art. 866 del Cód. AclUanera-
En el caso que nos ocupa, el Código Federal de 1926, en su título 21,
La designación deberá-consignar el nombre verdadero del agente
y las falsa identidad con la que actuará en el caso, y será reservada capítulo 13, art. 885 d), intitulado "Inmunidad de funcionarios federales estata-
fuera de las actuaciones y con la debida seguridad. les locales o de otro tipo" dispone:
"No se impondrá responsabilidad civil o criminal alguna en vir-
La información que el agente encubierto vaya logrando, será
puesta de inmediato en conocimiento del juez. tud de este subcapítulo a ningún oficial federal debidamente autoriza-

54 WALSH, C. J., y ROWLAND, S. R.: "Inmunized testimony and the inevitable discovery doctrine:
s Coso ea. Rosa., M.: prólogo a la obra de QUINTANAR DIEZ: La justicia penal y los denomina. on appropriate transplante of the exclusionary role an excuse for a broken promise?, Seton
dos arrepentidos, cit. Hall LXIIIPReVieW, 1993, p. 971, citado por SEQUEROS SAZATORNIL: Ob. Cit., p. 739.
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do legalmente implicado en el cumplimiento de este subcapítulo, ni to (Ninth Circuit Court of Appeals, 223 F. 412,415-416 - 1915) revocó
sobre oficial debidamente autorizado de cualquier Estado, territorio, la condena por conspiración por traer ilegalmente extranjeros a los Estados
subdivisión política del mismo, distrito de Columbia o cualquier pose- Unidos a través de la frontera mexicana, al determinar que:
sión de EE.UU., que se encuentre legalmente implicado en la ejecu- /) ningún crimen había sido cometido, por cuanto el gobierno planeó la
ción de cualquier ordenanza en relación con sustancias prohibidas." operación e indujo al acusado a actuar;
2) . sería contrario a la 'política pública permitir a quienes tienen que ha-
En el artículo siguiente, 866, se establece que: _ cer cumplir la ley que induzcan a la comisión de un delito. Además,
"El fiscal general está autorizado a pagar a cualquier persona expresó el tribunal que el gobierno no había probado que los acusa-
con fondos de la administración para la ejecución de las leyes antidroga, dos hubieran tenido una predisposición a cometer ilícitos?'
por la información relacionada con una infracción de este subcapítulo, Como surge de lo expuesto, el entrapment puede ser analizado desde dos
sin perjuicio de las recompensas a las que dicha persona puede tener criterios contrapuestos; en ambos se conjugan de distinta manera el interés
derecho por ley. El dinero gastado de las asignaciones de la Oficina de público en perseguir a los criminales con los del acusado de protegerse de una
Narcóticos y Drogas Peligrosas para la ejecución de la Ley Antidrogas persecución inconstitucional.
en' la compra de sustancias prohibidas, que sea recuperada posterior-' El test subjetivo hace hincapié en si el ácusado estaba predispuesto a
mente, será reintegrado a la asignación actual de la administración."56 cometer el delito antes de la instigación del gobierno; si ello ocurrió, había
Espigando la jurisprudencia americana pueden extraerse provechosas predisposición al crimen y el funcionario no era responsable por la conducta
conclusiones acerca del funcionamiento del instituto, lo que nos permitirá pos- criminal realizada por el provocado.
teriormente confrontar con la normativa argentina. El test objetivo se centra en la conducta policial y toma como pauta la
En primer lugar, debemos señalar que el entrapment o entrampamiento, existencia de medios que hayan creado riesgos serios de que se cometiera el
delito inducido o instigado por la autoridad, en general se ha proclamado invá- delito. Este criterio refuerza la prohibición de juzgar delitos instigade
lido para sustentar una condena penal. El miembro de la Corte Suprema ameri- propios agentes.
cana, Roberts, en el caso "Sorrell v. United States"," manifestó que: "Entram- El test objetivo fue defendido por el juez de la Corte Roberts, al sostener
pamiento es la concepción y planificación de un delito por un agente del gobierno que la defensa del entrampamiento debe detener fa indeseable conducta policial
a fin de procuras su comisión por alguien que no lo hubiera perpetrado a no ser y que la predisposición del acusado no tiene nada que hacer con una conducta
por el ardid, persuasión o fraude de parte del funcionario"? policial permisible. Como se observa, sus partidarios son particularmente críti-
Sin perjuicio de lo que diremos posteriormente al ocuparnos de la dife- cos en la admisión de la evidencia para acreditar la predisposición del acusado,
rencia entre el agente provocador y el encubierto, siquiera brevemente debe- desentendiéndose de su pasado, ya que ciertas conductas policiales por las cuales
mos mencionar cuáles han sido los criterios válidos de actuación fijados por la se engaña al procesado no deben ser toleradas en una sociedad avanzada.
Corte Suprema de los Estados Unidos. La disidencia del juez Frankfurter en "Scherman", criticando con inusual
La defensa del entrampamiento fue presentada por primera vez en las dureza al test subjetivo por tender a dar relevancia a los antecedentes del sujeto,
cortes federales en 1915, en el caso de "Woo Wai v. United States", donde el acarreando el riesgo de fundarse la persecución en meros prejuicios, debe ser
acusado fue urgido por oficiales encubiertos de inmigración a transportar destacada. En resumen, estas tácticas serían permitidas en tanto y en cuanto no
inmigrantes chinos a través de la frontera mexicana a los Estados Unidos, en indujeran a la comisión de un delito a personas que normalmente evitarían
violación a leyes de inmigración, lo que aceptó después de varios. meses de realizarlas a través de una apropiada resistencia a una tentación ordinaria.'
persuasión gubernamental. En el juicio, el procesado reclamó que agentes gu-
bernamentales lo indujeron a ello. La Corte deApelaciones del Noveno Circui-
" Ídem, p. 114.
ZYSMAN BERNA= DE Quutós, D.: "El agente encubierto en el nuevo régimen de estupefacien-
tes". LL, 1997-8-1077 y ss.; HENDLER, E. S., y Guuco, H.: "La utilización de agentes encu-
biertos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos", JA, 1995-1-713;
36Conf. SEQUEROS SAZATORML: ob. cit., p. 740.
CARRI6, A.: LL, I991-C-857 y ss., quien analiza con enjundia el leading case "Fiscal v.
" 287 U.S. 435, 454.
Fernández", y Mosrrova: ob. cit., pp. 115 y ss.
o MONTOYA: ob. cit.. o. 113.
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En el caso "Sorrels" se examinó una acusación por posesión y venta de En Alemania, la intervención del agente encubierto está regulada en los
whisky durante la ley seca. Un funcionario encargado de su aplicación, hacién- arts. 110 a) a 110 d) de la Ley Procesal Penal del 22 de setiembre de 1992,
dose pasar por turista y veterano de guerra, logró la confianza de Sorrels quien confiándose dicha facultad, únicamente, a funcionarios policiales.
también lo era, y luego de una reiterada insistencia obtuvo que éste le consi- En el art. 110 se definen las condiciones de actuación:
guiera licor. Examinado el caso, la mayoría de la Corte validó la tarea de agen- "1) Es posible recurrir a agentes encubiertos para el esclareci-
tes del Gobierno para planear estratagemas, artificios y facilidades para la co- miento de hechos punibles siempre y cuando se tengan suficientes in-
misión de un delito, pero sin embargo, objetó en el caso un grosero abuso de dicios reales que indiquen que se ha cometido un delito de importan-
autoridad, la creación intencional de una instigación ganada luego de persis- cia considerable.
tentes provocaciones y apelaciones sentimentales, en cabeza de quien no tenía I. En el sector de los estupefacientes prohibidos, tráfico de ar-
previa disposición para cometerlo sino que era un trabajador honesto» mas, falsificación de dinero o de timbres oficiales.
La minoría censuró la utilización de agentes encubiertos, en verdad_ 2. En el ámbito de la protección de la seguridad del Estado.
provocadores que determinaban a la comisT6irdel delito a personas que no 3. Por motivos de lucro o de delincuencia habitual.
_tenían predisposición para ello. 4. Por un miembro de una banda de delincuentes o de otro tipo
También en "Sherman" se defendió 'el test objetivo. Aquí un informante de organización delictiva.
del gobierno conoció al acusado en un consultorio médico al que acudía para
También podrá recurrirse a agentes encubiertos para esclarecer
curarse de su dependencia a las drogas y convenció al acusado de que le consi- delitos si existen indicios concretos de una posible reincidencia. Úni-
guiera la sustancia porque estaba sufriendo a consecuencia de su falta. En prin- camente se permitirá la acción de agentes encubiertos si la investiga-
cipio el acusado se resistió al pedido, pero ante múltiples solicitudes del agente ción del caso por otros medios es inútil o resultaría sobremanera difí-
que manifestaba sufrimiento cedió entregándole drogas pero sin obtener bene-
cil. Además, podrá recurrirse a agentes encubiertos para esclarecer
ficio en ello. delitos si así lo justifica la importancia especial del hecho y si otras
En decisión dividida, la Corte observó que la inicial negativa por parte
medidas de investigación serían inútiles.
del acusado a conseguir la droga; las múltiples solicitudes del agente quien 2) Los agentes encubiertos son funcionarios del cuerpo de poli-
además alegó sufrimiento a causa de la abstinencia, sumado a que Seherrnan
cía, encargados de llevar a cabo las indagaciones con una falsa identi-
no había lucrado con la entrega tornaba censurable la actitud del informante
dad duradera. Los agentes encubiertos podrán realizar actos jurídicos
descalificando la evidencia obtenida.62 utilizando su falsa identidad."
En "Russell" se reafirmó el test subjetivo. Un informante de la D.E.A.
había provisto al acusado de una droga necesaria para la producción de En el art. 110 b) se establece el presupuesto habilitante para su actuación
metanfetamina; a cambio de ello, el agente recibiría una parte de la droga. La que se adjudica al fiscal, con excepción de los casos en que la investigación se
mayoría de la Corte convalidó la condena con fundamento en la predisposición dirige contra una persona concreta o conlleve la invasión domiciliaria de al-
del acusado revocando la sentencia absolutoria dispuesta por la Corte del No- guien, en cuyo caso se requiere la aprobación judicial; así como los
condicionamientos en el uso de la identidad supuesta:64
veno Circuito."
Las técnicas de infiltración en ámbitos reservados, grupos de amigos, 1) "Únicamente podrá recurrirse a agentes encubiertos con la
domicilios, etc.; han recibido especial tratamiento en la jurisprudencia ameri- aprobación de la Fiscalía. Si hay peligro de demora y si no es posible
cana, alguna de cuyas resoluciones merecen atención si se las confronta con la conseguir a tiempo la aprobación del fiscal, deberá obrarse de inme-
regulación argentina. De ello nos ocuparemos al analizar el agente encubierto diato con el fin de conseguirla. Si la Fiscalía no da su aprobación en un
en nuestra legislación. plazo de tres días, deberá interrumpirse de inmediato la acción. La
aprobación deberá darse por escrito y deberá contener un plazo. Es
posible conceder una prórroga, siempre y cuando continúen vigentes
61 ZYSMAN BERNALDO DE QUIRÓS: ab. cit., pp. 1032 y ss. las condiciones que justifican la acción.
356 US 369 (1958).
411 US 423 (1973). " Seguimos aquí a SEQUEROS SAZATORNIL: Ob. Cit., pp. 743 y ss.
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2) Las acciones:). Que estén dirigidas en contra de un inculpado prüeba en relación con los delitos previstos en la presente ley y en
determinado. 2. Que impliquen que el agente encubierto entre en una ejecución de operaciones contra el crimen específicamente organi-
morada que no es de acceso público, deberán contar con la aprobación zadas por el Servicio Central Antidroga o de acuerdo con el superior
del juez. En caso de peligro por demora es suficiente la aprobación del de Policía o comandante del Grupo de Carabineros o de la Guardia
fiscal, Si no es posible conseguirla a tiempo la aprobación del fiscal de Finanzas o del comandante del Grupo de Policía Tributaria o del
deberá obrarse de inmediato con el fin de conseguirla. Si el juez no da jefe de la Dirección de Investigación Antimafia, conforme al art. 30
su aprobación en un plazo de tres días, deberá interrumpirse de inme- del dec. ley del 29 de octubre de 1991, 345, transformado en la ley 410
diato la acción. Se aplicarán de manera análoga los párrs,-1;-3° y 40. del mismo año, proceda a la adquisición de sustancias estupefacientes
3)La identidad del agente encubierto podrá mantenerse en secre- o psicotrópicas.
to, incluso al término de la acción. El fiscal y el juez responsables de la 2. De la adquisición de sustancias estupefacientes o psicotrópicas
decisión que aprobó la acción, pueden exigir que se descubra ante ellos deberá dar inmediata comunicación al Servicio Central Antidrogas y a
la identidad. Por lo demás, según lo establecido en el art. 96, es permisi- la Autoridad Judicial. Ésta podrá requerir a la Policía Judicial, por me-
ble que la identidad se mantenga en secreto durante el procedimiento dio de resolución motivada, diferir la incautación hasta la conclusión
penal, especialmente si existe motivo para creer que, de lo contrario, de las indagaciones."
corre peligro la vida o la libertad del agente encubierto o de otra perso- Por su parte, el art. 98 del decreto mencionado se refiere al retardo en omi-
na, o también se supone peligro para una nueva acción del agente." sión de los actos de captura, arresto o secuestro de sustancias, como así también
En el art. 110 c), se matizan los límites de la protección domiciliaria res- a la colaboración internacional, circulación y entrega vigilada de drogas.
pecto de su invasión por el agente encubierto, prescribiendo que: Posteriormente, la ley 356 del 7 de agosto de 1992 extendió estas faculta-
des a las investigaciones relativas a los delitos de armas, municiones y explosi-
"Los agentes encubiertos haciendo uso de su falsa identidad pue- vos, con tratamiento idéntico al tráfico de drogas.
den entrar en una vivienda con la aprobación del titular. Esta aproba-
En España, el art. 282 bis L.E.Crim. edicta:
ción no deberá conseguirse mediante una simulación de un derecho de
acceso además de aquél que conceda el uso de la falsa identidad. Por "I. A los fines previstos en el artículo anterior y cuandb se trate
lo demás, los derechos del agente encubierto están sujetos a la presen- de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia
te ley y a las demás prescripciones legales." organizada, el juez de instrucción competente o el Ministerio Fiscal
dando cuenta inmediata al juez, podrán autorizar a funcionarios de la
En el art. 110 d) en el mismo orden se establece la necesidad de comuni- Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su
car la acción al titular de la vivienda visitada por el agente, condicionando, sin necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad su-
embargo, tal requisito a otros de preferente cumplimiento: puesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del
"Deberá notificarse a las personas cuya viviendas de acceso no delito y diferir la incautación de los mismos. La identidad supuesta
público han sido visitadas por un agente encubierto. Dicha informa- será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses
ción sobre la acción deberá efectuarse tan pronto ello sea posible sin prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente
poner en peligro la finalidad de la investigación, la seguridad pública, habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación con-
la integridad física o la vida de una persona o la continuación de la creta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad.
labor del agente encubierto." La resolución por la que se acuerde deberá consignar el nombre
verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el
En Italia, el art. 97 del decreto 309 del presidente de la República del 9 de caso concreto.
octubre de 1990, texto único sobre la adquisición simulada de droga, prescribe: La resolución será reservada y deberá conservarse fuera de las
" J. Conforme a lo dispuesto por el art. 51 del C.P. no será san- actuaciones con la debida seguridad.
cionada la actuación del oficial de policía judicial adscripto a una uni- La información que vaya obteniendo el agente encubierto debe-
dad especializada antidroga, que al solo fin de adquirir elementos de rá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien
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autorizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá apor- 5. El agente encubierto estará exento de responsabilidad crimi-
tarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el nal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del de-
órgano judicial competente. sarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcio-
2. Los funcionarios de la Policía Judicial que hubieran actuado nalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación
en una investigación con identidad falsa de conformidad a lo previsto al delito.
en el apartado I, podrán mantener dicha identidad cuando testifiquen en Para poder proceder penalmente contra el mismo por las actua-
el proceso que pudiera derivarse de los hechos en que hubieran interve- ciones realizadas a los fines de la investigación, el juez competente
nido y siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motiva- para conocer la causa deberá, tan pronto tenga conocimiento de la
da, siéndole también de aplicación lo previsto en la LO. 19/1994, de actuación de algún agente encubierto en la misma, requerir informe
23 de diciembre. relativo a tal circunstancia de quien hubiere autorizado la identidad
Ningún funcionario de Policía Judicial podrá ser obligado a ac- supuesta, en atención al cual resolverá lo que a su criterio proceda."
tuar como agente encubierto.
3. Cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los 2.2. El agente encubierto en el proceso penal argentino65
derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del ór-
Antes de la reforma legislativa la Corte Suprema tuvo que resolver acerca
gano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establez-
del valor de la investigación realizada por agentes encubiertos. Lo hizo en el
ca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones
marco del código "Obarrio" y su decisión, discutible por cierto, preparó el
legales aplicables.
camino para la recepción en el derecho argentino de esta particular técnica de
4. A los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se
investigación. A este precedente nos referiremos a continuación, ya que consti-
considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más
tuye el punto de partida del agente encubierto en nuestro derecho positivo.66
personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que
El caso era el siguiente: la policía de la provincia de Mendoza_detuma
tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes:
un hombre,_en cuyo poder se encontraron estupefacientes (cocaína). El deteni-
a) Delito de secuestro de personas previsto en los arts. 164 a 166 C.P. do informó a la policía que en un.dornicilio cercano había más droga almace-
b) Delitos relativos a la prostitución previstos en los arts. 187 a nada proveniente de Bolivia. Allí ambos fueron atendidos por el consuLquien
189 C.P. les franqueó una cala que contenía nueve paqiirfes -drEocaína de 1 kgcada
c) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico uno. En ningún momento el policía se identificó como tal y todo el tiempo se
previstos en los arts. 237, 243, 244, 248 y 301 C.P.
ocultó la real situación del conocido del cónsul. Este último fue, a su vez, pos-
d) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en
teriormente detenido, también mediante un engaño: otra personajetenida por
los arts. 312 y 313 C.R
el hecho, también conocidaiel cónsul, lo llamó por .teléfono y fijó una cita
e) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada pre- ficticia en un lugarpúblico, en donde. se Ilevd.a cabo_la detención.,67
vistos en los arts. 332 y 334 C.P.
La instancia de apelación revocó la sentencia _condenatoria de priméra
fi Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en
instancia y absolvió al cónsul. A criteri-o-d-e la Cámara de Apelaciones Federal,
el art. 345 C.P.
Irdiriga obtenida por la policía no podía ser valorada como prueba en contra
g) Delitos contra la salud pública previstos en los arts. 368 a 373
C.P.
h) Delito de falsificación de moneda previsto en el art. 386 C.P.
•••••
El artículo en análisis tiene como antecedente el proyecto de Hernández López, según puede
i) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosi- consultarse en el Diario de Sesiones del 7/12/1993, p. 3939.
vos previstos en los arts. 566 a 568 C.P. M Véase "Fernández, Víctor H.", LL, 27/3/1991, pp. I y ss. y Doctrina Penal. 1992-A, pp. 125
y ss., con comentario de SAtroco, i. A.: "Una distorsión de las garantías constitucionales: El
j) Delitos de terrorismo previstos en los arts. 571 a 578 C.P.
agente encubierto, la inviolabilidad del domicilio y el debido proceso legal".
k) Delitos contra el patrimonio histórico previstos en el art. 2.1.e) " Véase GumuniA, E O.: "El ingreso del agente encubierto en el procedimiento penal argenti-
de la L.O. 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del con- no". COyff. 1/2-2000, pp. 199 y ss., autor de quien tomamos la presentación del caso y
trabando. resolución de la "
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del imputado, a causa del allanamiento ilegítimo, y los restantes elementos de el agente encubierto interviene frente a la sospecha fundada de comienzo de ejecu-
prueba resultaban insuficientes para fundar una sentencia condenatorio. La ción -de• un
- hecho que autoriza su intervención. Su actuación tiene carácter represi-
invalorabilidad era consecuencia inevitable de la injerencia estatal irregular en vo y se orienta al esclarecimiento de un hecho en vías de ejectición."
la sede consular, no amparada por las normas procesales entonces aplicables al - Al infringir el agente próvocador el iipo de instigación, su actividad no
caso —art. 189 del viejo C.P.M.P. que exigía la autorización del juez para el podría ser considerada en el ámbito del proceso a menos que una norma
allanamiento domiciliario—, y en abierta violación al art. 31 de la Convención permisiva disponga lo contrario. Más aún, son muchos los autores que propo-
de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, que sólo permite la visita del nen la punición del instigador porque "el fin que se proponía no puede justi-
Consulado con el consentimiento de su titular, pero no suregistro. Por los mis- ficar un comportamiento que objetiva y subjetivamente ha contribuido a po-
mos motivos, resultaba imposible de valorar el testimonio del policía que había ner en peligro o a lesionar un bien jurídico. Los agentes de la policía judicial
presenciado la entrega de estupefacientes. tienen la obligación de perseguir delitos perpetrados, no ya de suscitar más o
Sigue diciendo Guariglia que la Corte admitió el carácter irregular del menos maliciosamente acciones delictuosas para fines considerados lícitos".'
ingreso policial al Consulado, pero consideró que el consentimiento del titular En forma terminante rechaza LajeAnaya que el agente provocador pueda ser
del derecho de exclusión —quien no conocía el motivo de la visita— subsana- confundido con el agente encubierto. El primero "no es más, en el fondo, que un
ba tal irregularidad y permitía valorar la información obtenida por la policía. instigador o urideterminador (Cód. Penal, art. 45)".72 Y le asiste razón porque una
"Finalmente justificó político-criminalmente su —desde el punto de vista nor- autorización de tal naturaleza necesitaría del soporte legislativo correspondiente.
mativo difícilmente fundamentable— decisión utilizando algo así como un prin- El principio nulla coactio sine lege, impide que por vía jurisprudencial se
cipio de proporcionalidad al revés: ciertos delitos de gravedad se preparan e amplíen facultades. coactivas o de injerencia más allá de su conveniencia o
incluso se ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos.., esos necesidad político-crimin-al. Recuerda Guariglia con cita de Bovino, criticando
delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos de la a la Corte Suprema Nacional, "que el recurso a la jurisprudencia de la Corte
prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tie- Suprema Federal de los EE.UU. ignora o soslaya una diferencia fundamental
nen lugar.."." entre ambos sistemas jurídicos: en los EE.UU., salvo ciertas excepciones, las
Se observa que con el art. 31 bis agregado por la ley 24.424 se resolvie- facultades de injerencia estatales no tienen ningún tipo de reglamentación le-
ron algunas de las cuestiones que no fueron 'objeto de interrogación por parte gislativa, es la jurisprudencia la encargada de delimitar las posibilidades de
de nuestro más Alto Tribunal. Ello es así porque la Corte no se preguntó si se
podía validar una actividad intrusíva por parte de funcionarios policiales que
ocultaban su identidad, pese a no existir ley que lo autorice en abierta violación Guariglia propone que la fórmula legal se interprete en forma análoga a la prevista en el
al principio nulla coactio sine lege. Tampoco diferenció la predicha actividad C.P.P.N., art. 193 inc. 1°, que establece el fin de la instrucción: "Comprobar si existe un hecho
encubierta con el agente provocador y qué debía suceder con los delitos perpe- delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad". Se trata por
trados por el infiltrado en el curso de la investigación, todas cuestiones cuyo lo tanto de investigar un hecho.., temporalmente anterior a la investigación estatal. Y más
adelante sólo admite la intervención del agente encubierto respecto de actos preparatorios
tratamiento no pueden soslayarse. Veamos. cuando ellos han sido tipificados como delito, agregando que el art. 183 del C.P.P.N. suminis-
tra una pauta interpretativa que debe ser considerada; ob. cit., pp. 199 y ss.
2.3. .Diferencias " Véase 13E-mcn., Giuseppe: Derecho penal. Parre General, trad. de José L. Pagano, Temis,
- - con el agente provocador Bogotá, 1965, p. 575, y ZYSMAN BERNALDO DE Qumos: ob. cit., pp. 1077 y ss., con citas en lo
El agente provocador "es quien representa el papel de instigador, pero referente a la cuestión de Manzini, Maggiore, Bettiol, Gómez y Núñez. También refiere que al
guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea descubierto en su accionar faltar el dolo necesario de la instigación de permitir el desarrollo del hecho hasta su material
consumación, no es posible la instigación a la tentativa, con remisión a Von Lizt, Mezger.
delictivo".69 No tiene, en consecuencia, dolo de consumación. Welzel, Jeschek, Soler y Fontán Balestra.
pl agepte_provoc-adoccre? el delito; éste no existe antes de su intervención, al " "Reléase una vez más las disposiciones de la ley que hacen referencia a él, y se concluirá que la
hacer nacer el dolo en la cabeza de otro se convierte en instigador. Por el contrario, eventual vinculación que pudiem existir entre ambos sujetos, rápidamente queda diluida. En efec-
to, la función del encubierto no fue pensada, elaborada ni sancionada para que el funcionario ande
provocando a terceros a delinquir, y así poder denunciarlos y arruinarlos, ya que esto resulta ser
satánico". Véase Cuutfin: § 443, nota 1. Véase Lma AMAYA: ob, cit., p. 331 y Ruiz Arrró,v, L. F.: El
" Ibídem.
agenie provocador en el derecho penal, Edema, Madrid, 1982, pp. 33y ss.
" Casus, C.: Derecho penal. Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 349.
282 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL 283

afectación de cada garantía, a través del control posterior de constitucio- En el sentido expuesto en párrafos anteriores resolvió la cuestión el Tri-
nalidad"." bunal Constitucional Español. En sentencia del 21/2/1983, al establecer la dis-
En general se sostiene —y por ello se convalida su actuación— que el tinción entre el delito provocado y el delito preexistente descubierto por la
agente encubierto no debe involucrarse de tal manera que hubiese creado o iniciativa del agente policial, señaló:
instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues su función es la
represión del delito y la aprehensión de sus autores; ello no autoriza la comi- "Es exigible que la provocación —en realidad, una forma de insti-
sión de delitos tentando a personas inocentes que no estaban predispuestas o gación o inducción— parta del agente prqvocadoi7de tal• modo—qaue se
que normalmente evitarían realizarlos. itiariTeUmeter un delito a quien no teñía previamente tal propósito, sur-
giendo así en el agente todo el iter criminis, desde la fase de.ideación o de
A este distingo se refiere la Corte nacional, con cita del precedente "Lewis
v. U.S." (305 206) cuando afirma: liberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y compor-
tamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda activi-
"Hay que distinguir también los casos en que el agente encubier- írád criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionar-
to o colaborador sólo se limita a reproducir para el proceso aquello de se,por la ya prevista ab initio intervención policial. Esta clase de delito
lo que fue testigo por la actividad voluntaria de quien tenía derecho de provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal —por el ca-
exclusión sobre el ámbito constitucionaliwmte protegido, de aquellos rácter imposible de su producción— como desde el más fundamental prin-
en lo que se configura una verdadera intrusión a la intimidad exce- cipio constitucional de la interdicción dé la arbitrariedad de los poderes
diendo los límites de lo que el titular de ese derecho de exlusión admi- públicos (art. 9.3., CE.) y hasta el de la ilícita obtención de la prueba
tía que fuere conocido por ese extraño. Tal sería el caso en que, con (art. 11.1., L.O.P.J.) debe considerarse como penalmente irrelevante,
ocasión de un ingreso autorizado por el interesado, el agente encubier- procesalmente inexistente y, por todo ello, impune?'
to realiza pesquisas, inspecciones, registros, secuestros, etc., de mane-
ra subrepticia y más allá de lo que pueda considerarse comprendido En sentido contrario, la sentencia del 21/1/1997 convalidó lo obrado por
dentro de la renuncia a la intimidad del interesado"." el agente encubierto:

Es que el Estado no puede provocar a una persona, sea o no sospechosa a la "Es distinta la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se
comisión de un delito para luego aprehenderlo; si actuara de este modo, la activi- encamina al descubrimiento de delitos cometidos o iniciados, como
dad de sus funcionarios caería fuera del orden jurídico y debería ser expulsada los que afectan a la salud pública, porque en tales casos los agentes no
del proceso a partir de la aplicación de la regla de exclusión (exclusionary rule).75 buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales
por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve. Se pretende la obtención
de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produ-
" Conf. GUARIGLIA, F.: "El agente encubierto se vuelve provocador. Un nuevo desacierto de la ciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas. En el primer
casación", SJPI.L. del 30/3/1998, pp. 19 y ss. caso, por el contrario, la decisión criminal es libre y nace espontánea-
" Véase VILLANUEVA, H. R.: "Algo más sobre un tema recurrente: El agente encubierto", .tet, mente aunque lo haga con la creencia errónea de que otras personas
17/5/2000, pp. 18 y ss.
estarían en disposición también de cometerlas en una u otra forma."
Véase CARRIC), A.: GnranIntS COnStilLIClunnieS en el proceso penen, Flarnmurabi, Buenos Ai-
res, 1994, y el interesante artículo de SANDRO: ob. cit. en nota 66, pp. 125 y ss. El autor
contradice el fundamento de la Corte nacional en cuanto considera que en el caso "Fiscal 2.4. Autorización judicial
dFemández" no hubo una verdadera intrusión a la privacidad. Continúa Sandro: "El sentido
común revela, por sí, la ilegitimidad decisiva de la acción. Las investigaciones encubiertas de El art. 31 bis exige, a fin de cumplir con el principiode legalidad.ordina-
la policía no tienen privilegio legal respecto de las notorias u ostensibles. Ergo, aquello que ria que la designación del agente encubierto se concrete mediante auto odecre-
está vedado al policía identificable no se puede eludir implementando una facultad o atribu-
ción excepcional del agente solapado: si los agentes oficiales no tienen habilitación legal para
ingresar en un domicilio, tampoco pueden obtener, por el mero hecho de quitarse el uniforme
estaba oponiendo a la voluntad del amo de la casa, y en vano alegará luego que no había
(u otra astucia supletoria), un resultado equivalente", y recordando al maestro Carrara, con
recibido prohibición alguna. Programa, t. 4, §I657"; es dificil no coincidir con Sandro, máxi-
acuidad afirma: "El impedimento para que se formule la prohibición equivale a la prohibi-
me que al momento de dictarse el fallo no estaba vigente la causal de justificación que habi-
ción, y en esas condiciones, el invasor clandestino o insidioso, tuvo conciencia de que se
lita al funcionario público a cometer delitos. De ello nos ocuparemos a continuación.
284 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELL1 TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
285

to fundado del juez (resolución fundada). Ello le permitirá operar con la pro- este tema. Y con voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia entendió
tección que le acuerda la norma, respecto de la comisión de futuros delitos. que:
La necesaria intervención _judicial se explica entonces en la medida en
"La exigencia de fun4amentacit5r3sle !a resolución que.ordena-la
que permitirá justificar futuras actividades ilegales; de-faltir—dicha habilitación
utilización de,agen.tes encubiertos, prevista en el art. 31 bis de la ley de
la evidencia obtenida sería inoponible al afectado. De allí nuestra discrepancia
estupefacientes 23337, tiene por finalidad evitar queslicha medida_de
con lo resuelto por la Corte Suprema nacional en el recordado caso "Fiscal
prueba pueda resultar arbitraria, lo cual nq acontece si laclecisión judi-
c/Fernández".
cial seluntla en elementos incorporados con anterioridad a su.dictado
No se prevé que el fiscal cuando actúe por delegación del juez en la etapa
que de un modo razonado, permiten arribara la decisión jurídica adop-
instructoria (art. 196 C.P.RN.) pueda disponer la designación de un agente encu-
tada. Una particular economía en el desarrollo de la fundamentación
bierto. No encontramos inconveniente en ello, siempre que se cumpla con las
restantes exigencias legales. Obviamente la adopción de la medida deberá ser del auto que dispone medidas invasoras de la intimidad —en el caso el
puesta en conocimiento del juez y necesariamente requerirá de su autorización empleo de agentes encubiertos— no compromete, por esa sola razón,
cuando el agente necesite invadir el domicilio de alguien, tal como se edicta en la la validez del dispositivo, máxime si de la decisión surge la justifica-
StP0 alemana, 110 b). Esta solución se impone en virtud de la protección que ción de la razón concreta que impulsó al magistrado a dictarla, según
acuerda la Constitución Nacional al domicilio (art. 18) y las exigentes, por cierto, los antecedentes y circunstancias del hecho por él conocidos.""
garantías disciplinadas a lo largo de la ley procesal nacional para proceder a su En primer lugar no es válido razonar que la medida había sido consentida
allanamiento (arts. 224 y ss.). Además, esta interpretación en alguna medida fa- por las partes durante la instrucción, como lo hace el magistrado que lleva la
vorece la tendencia creciente a la consolidación del principio acusatorio en cuan- palabra en el acuerdo. Y ello porque si nos encontramos frente a una cuestión en
to encomienda al órgano estatal de persecución la investigación del crimen.'6 la que está involucrado el orden público, y creo que nadie podrá discutir que una
La ausencia de resolución judicial o su dictado irregular provocarán la autorización para cometer delitos futuros como la que importa adoptar técnicas
ineficacia procesal de los elementos convictivos colectados. encubiertas de investigación lo compromete, constituye un supuesto de nulidad
Refiriéndose a esta cuestión, el TOF N° 4 de San Martín, en la causa absoluta, que puede y debe declararse en cualquier etapa del juicio."
"Sanabria", con voto de la Dra. Ángela Ledesma al que adhirió el Dr. Diez
Ojeda, sostuvo:
"La decisión del juez de instrucción autorizando la intervención
de agentes encubiertos no cumplía con el requisito de motivación, ya 77
El texto completo del fallo puede verse en SJPLL, del 30/3/1998, pp. 19 y as.
72
que su fundamentación se limitaba a una remisión a los antecedentes También se considera incorrecto que pueda anularse lo decidido por un Tribunal Oral con
del legajo; en particular, la cláusula de subsidiariedad prevista en el remisión a lo protocolizado en las actas de la instrucción. Lo que requiere para su valoración
art. 31 bis de la ley de drogas resultaba vulnerada, ya que el juez de de la inmediación es irrevisable en casación; sólo en caso de rendimiento compartido sobre
los hechos, esto es, que el tribunal de mérito haya valorado erróneamente, por ejemplo lo
instrucción omitió toda referencia a la imprescindibilidad de la utili- consignado en una partida de nacimiento agregada a la causa, posibilita que la casación
zación de agentes encubiertos y a la inidoneidad de otras medidas de descienda al examen de los hechos. Qué es lo que puede ingresar a la casación ha sido siem-
investigación menos lesivas para obtener los fines perseguidos..." pre un problema. Díaz Cantón considera dos niveles diversos: a) la imposibilidad fáctica de
que el tribunal de casación inspeccione lo acontecido durante el juicio oral; 6) la intangibilidad
Al conocer el recurso fiscal deducido contra la sentencia absolutoria, la de lo decidido por el jurado sobre el mérito. Luego, el mismo autor siguiendo a Bacigalupo
Cámara Nacional de Casación Penal tuvo oportunidad de pronunciarse sobre distingue la percepción que tiene lugar en el juicio oral y la motivación de la interpretación
que tuvo lugar en dicho juicio; también presta atención a la observancia de las leyes de la
lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos de las deduccio-
" En contra de esta posibilidad GUARIGLIA: -El ingreso...", cit., p.206, quien sin embargo- se interro- nes que el tribunal formula a partir de la prueba de cargo y concluye que la percepción está
ga sobre diversos supuestos que no fueron considerados por el legislador argentino. También es fuertemente condicionada por la inmediación, pero no ocurre lo mismo con la motivación de
cierto que como expresaban Kem y Wolf: "la Constitución atribuye a los jueces la primera palabra la interpretación de la percepción, ni, por supuesto, con la infraestructura racional de la for-
al limitar el ejercicio de los derechos fundamentales, cuyo menoscabo precisa de la necesaria mación de la convicción, razón por la cual estas últimas pueden ser examinadas en casación.
autorización judicial previa e inmediata"; Kan y WOLF: Gericlusvelfassungsrecht Munich, 1979, DIAZ CANTÓN, F.: "La casación penal en la provincia de Buenos Aires", cit., p. 3, con citas de
p. 21, citado por GONZUEZ Cutu.ast SERRANO, N.: "Investigación del Ministerio Público Fiscal y las opiniones de Daniel Pastor y Bacigalupo. Resulta evidente que en tal caso la revisión del
limitación de derechos fundamentales", Centro de Estudios Judiciales, n° 12. Madrid, 1993. fallo no tiene nada que ver con la inmediación; como se ha dicho, la interpretación de la
286 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
287

El juez no goza de juna


_ discrecionalidad extrema a los fines de adoptar la seis meses prorrogables por períodos de igual duración y autoriza al agente a
medida; repárese en que el art. 31 bis regula la misma de manera subsidiaria al participar del tráfico jurídico con su nueva identidad. También se dispone que
Condicionada a que "la finalidad de la investigación no pudiera ser logradas le la nueva identidad sea otorgada por el Ministerio del Interior."
.ó(ro modo...". En tal caso, debe observarse el principio de proporcionalidad; no Lo expuesto pone de relieve la escasa previsión del legislador argentino,
creemos que a un juez se le ocurra decidir la intervención de un agente encu- que ha llevado a algún legislador a sostener qué "puede ocurrir al cabo de diez
bierto para investigar la tenencia de una pequeña cantidad de marihuana para años de esta designación."82 No creemos que ningún funcionario público pue-
consumo personal." da exhibir una falsa identidad, ni intervenir en el tráfico jurídico, ni estar auto-
Los requerimientos mencionados facilitan el control; es que no debe per- rizado a cometer delitos por ese lapso. El juez necesariamente deberá verificar
derse de vista que más que la efectividad del resultado de la investigación, deben el avance de la pesquisa, la información recibida y si conceptúa necesario man-
protegerse y tutelarse los derechos del investigado en la medida que desconoce la tener esa técnica encubierta de investigación.
ejecución de la actividad encubierta ordenada por el juez. En consecuencia, no Agente encubierto sólo puede resultar un funcionario público en el ejer-
puede impugnarla ni defenderse; por ello la recepción de la información debe ser cicio de sus funciones, esto es, en actividad; pero además debe pertenecer a las
íntegra, cabal, verdadera y no manipulada, veraz, teniendo en cuenta que en su fuerzas de seguridad. Como se dijo, es designado por el juez, pero podría obe-
momento constituirá la declaración de un testigo de cargo." decer dicha designación a un pedido o requerimiento del superior jerárquico
También se exige que la autorización del empleo de un agente encubierto del funcionario."
se realice frente a la sospecha fundada de un delito consumado o en vías de Con la falsa identidad el agente encubierto podrá intervenir en el tráfico
ejecución (tentativa acabada o inacabada). No puede consentirse que un agente jurídico, por ejemplo alquilando un galpón para guardar una carga de estupe-
del Estado provoque el delito, que no existía antes de la investigación; en tal faciente, lo que ya nos está indicando su impunidad frente al delito de uso de
supuesto el agente se transforma en delincuente y ningún valor tendrá la eviden- documento público falso destinado a acreditar la identidad de las personas
cia que colecte, más allá de las opiniones divididas en torno a su impunidad. (art. 292, 2° parte, C.P.).
Su designacidn debe manteners toda_vez,que_en
2.5. Falsa identidad .muchas_oeasiones estará enjuego la vida del funcionario. La violación ala
obligación de guardar sigilo está contemplada en el art. 3_1sexies,- del citie nos ,
La designación debe consignar el nombre verdadero del agente y la falsa ocuparemos luego.
identidad con la que actuará en el caso, que será reservada fuera de las actua-
ciones y con la debida seguridad. 2.6. Limitaciones a la actividad del agente encubierto
A diferencia de la ley española, se ha omitido establecer un plazo de
S_urge con claridad del texto de la ley que la finalidad de la intervención
duración de la falsa identidad. Como se dijo, la normativa española lo fija en
dslagente encubierto se orienta ajoul:,
aj se introduzcan corno integrantes de organizaciones delictivas
percepción de los hechos es revisable en casación, mucho más lo será el valor probatorio de
que tengan entre sus fines la comisión de lbs delitos previstos en
un documento sin que por ello deba estimarse violado el principio antes mencionado. Véase
asimismo el interesante artículo de GUARIGLIA, E: "Admisión del recurso de casación y cues-
"esta ley o en el art,846 del ,Cód. Aduanero; y
tiones de hecho en una sentencia de la Cámara Nacional de Casación Penal: otra batalla participen en la realización de alguno de los hechos previstos en
perdida", Nueva Doctrina Penal, I996-A, pp. 295 y ss. esta ley o en éTrrT.-866.-71W-
c 1. Aduanero."
79 Con argumentos inobjetables Guariglia expresa: "Un último problema a discutir en torno a

los presupuestos de la intervención del radica en la gran cantidad de delitos previstos en la Su intervención está delimitada normativamente a los delitos menciona-
ley 23.737, y en la ausencia de todo tipo de diferenciación por parte del legislador argentino dos; además, debe tratarse de una investigación en marcha estando proscripta
en éste ámbito... La cláusula de subsidiariedad prevista deberá jugar algún papel, ya que en
casos de este tipo será difícil sostener que "las finalidades de la investigación" no pueden ser Véase art. 282 bis, LECrim.
logradas de otro modo. Ello, sin embargo, resulta claramente insuficiente como sistema de Discurso del senador Alasino, Diario de Sesiones de la Cdmara de Senadores,
control". Luego remite al principio de proporcionalidad; GUARIGLIA: "El ingreso...", cit., p. 303, citado
por LA/E AMAYA: ob. cit., p. 335.
p. 203. También cabe realizar un exigente análisis de los principios de prohibición de exceso,
" Edwards entiende que el nombramiento por parte del juez, lo es a condición de que el agente
y sus auxiliares; idoneidad y adecuación.
haya sido propuesto por su superior jerárquico. Ello frecuentemente habrá de ocurrir, pero no
" Véase SEQUEROS SAZATORNIL: ob. cit., p. 772. es exigido por la ley.
288 ROBERTO A. FALcONE - FACumpoL. CAPPARELL1 TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
28
la inducción al delito que, como se dijo, traería aparejada la ineficacia procesal 1%lo será punible el agente encubierto 9ue como consecuencia
de los actos realizados. necesaria del désarrollo de la actuación encomendada, se hubiese vis-
A los fines de cumplir con los requerimientos legales, impedir la consu- ._
tóri npe iariTirict -ir-rir. en un d-elito:,sieinpre ,que éste .no_impliqqe
mación del delito, aprehender a sus autores y asegurar los medios de prueba oner en peligro cierto la vida o la integridad física de unapersona o la
necesarios, en muchas ocasiones el agente encubierto deberá emplear instru- imposicrón de un grave sufrimiento físico o moral a otro.
mentos que faciliten la investigación, como micrófonos, cámaras de filmación, Cuando el agente encubierto hubiese resultado imputado en un
fotográficas, etc. Todo lo cual supone la vulneración de derechos fundamenta-
proceso, hará saber confidencialmente su carácter al juez interviniente,
les, razón por la cual se requiere de la previa autorización judicial.
quien en forma reservada recabará la pertinente información a la auto-
En este sentido, el Tribunal Supremo español entendió que es legítima la ridad que corresponda.
prueba consistente en una filmación videográfica si ésta no ha vulnerado algún
Si el caso correspondiere a las previsiones del primer párrafo de
derecho, es decir, si con ella no es violentada la intimidad ola dignidad de la perso- este artículo, el juez lo resolverá sin develar la verdadera identidad del
na afectada por la filmación. Negó también la existencia de impedimento u obstá- imputado."
culo legal para que las labores de investigación verificadas por los agentes, se ex-
tienda a la captación de imágenes, de manera velada o subrepticia, en los momentos La impunidad del agente encubierto implica la admisión de una causa de
en que se supone fundadamente que se está perpetrando un hecho delictivo. Pero justificación en una ley especial. En puridad, legítimo ejercicio del cargo
también previno que "tales actuaciones habrán de llevarse a cabo con evidente (art. 34, inc. 4°, C.P.)
respeto a los valores que la propia persona incorpora por el hecho de serlo, de tal Recuerda Laje Anaya que, entre los antecedentes, "pueden encontrarse
manera que tanto los seguimientos que se efectúen como las grabaciones que se coincidencias y divergencias, en razón de que los proyectos que fueron regulan-
realicen habrán de limitarse a espacios libres, públicos y abiertos., sin que el inves- do esta materia prefirieron, o bien inclinarse, por lo que podríamos llamar una
tigador pueda introducirse, en domicilios o lueares considerados como tales"? tesis amplia, que a la postre guiara a las disposiciones vigentes, o adoptar una
A los fines indicados por la norma examinada el agente encubierto se posición más restringida en orden a la no punibilidad del agente encubierto"."
introduce en una organización criminal, es decir, en una banda para cometer El agente encubierto que como consecuencia del necesario desarrollo de
-
delitos indeterminados, según lo establece el art. 210 del C.P. o que por futuros la investigación comete cualquier delito lógicamente vinculado aJa tarea en-
partícipes de los delitos mencionados en el art. 29 bis. de esta ley, han planifi- comendada actúa justificadamente. De cualquier modo, debe repararse en que
cado ejecutar los confabulados." Ello tiene fundamento dado que se trata de legislaciones que no autorizan al agente encubierto a delinquir —Alemania--,
desbaratar a la criminalidad organizada, esto es a las asociaciones para delin- recurren cuando ello sucede a la aplicación del estado de necesidad justifican-
quir, que tienen permanencia en el tiempo, estructura jerarquizada, disposición te, causal de justificación que debe pivotar sobre todo lo concerniente a su
de medios económicos y humanos, todo lo cual facilita la comisión de delitos actuación." Ello no empece a que, frente a una comisión antijurídica se con-
vinculados al tráfico de drogas. Debe quedar claro que la organización crimi- temple la posibilidad de apreciar un estado de necesidad exculpante.ss
nal tiene que estar constituida con anterioridad a la intervención del agente Resulta necesario destacar que la norma inspeccionada se refiere aquí a
encubierto; de ningún modo podría interpretarse que la ley lo autoriza a crear- cualquier delito cometido por el agente encubierto, no a los mencionados en el
la. Téngase presente lo expuesto respecto del agente provocador. art. 31 bis que ya fueron justificados y cuya autorización se vincula a la intro-

2.7. Actividad ilícita del agente encubierto e impunidad " Véase LAJE ANAYA: ob. cit., p. 339, quien menciona el proyecto del diputado Bisciotti, de
carácter limitativo en tanto contempla la exención sólo para el tipo legal del art. 210 del C.P.
El art. 31 ter, que también ha sido incorporado a la ley 23.737 por la ley StGB, § 34.
24.424, dispone: n GUARIGLIA: ob. cit., p. 210, quien agrega "que las posibilidades de subsunción se limitarían a
casos excepcionales"; con cita de Kleinknecht, Theodor/MeyerGobner,Lutz: "S trafprozczord-
mung", n°2, 41' ed., Munich, 1994, p. 392; Ha.cea, Hans: "Neves Strafverfahrenrecht durch
" Sentencia del Tribunal Supremo del 14/1/1993 y 6/5/1993; 7 de febrero, 15 de marzo, 6 de das Or KG", Neue Zeirschrift fiir Strafrecht, 1993, p. 52.5, nota 161. El estado de necesidad
abril, y 14 y 21/5/1994; 7/4 y 18/211995; 27/2/ y 19/4/1996, citadas por SEQUEROS SAZATORML: justificante se daría frente a una situación no provocada, cuando no hay otro medio para
ob. cit., pp. 785 y 786. conjurar el peligro, y ante una situación de urgencia y siempre que el bien jurídico salvado sea
"5 Ésta es la opinión de LAIE ANAYA: ob. cit.. p. 33. con quien estamos de acuerdo. superior al lesionado.
ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI TRÁFICO DE EST7WEFACIENTE3 Y DERECHO PENAL
290 291

ducción en la organización, aprehensión de sus integrantes y aseguramiento de Si bien no podemos ocuparnos aquí de las prohibiciones probatorias o de la
medios probatorios. Por ello debe tenerse especial reserva frente a estos "otros doctrina de los frutos del árbol venenoso elaborada por la jurisprudencia estado-
delitos" que de ninguna manera deben considerarse como comprendidos en unidense, sí debemos incursionar respecto de la restricción a determinados dere-
una suerte de "carta blanca", como señala Guariglia, que se convierta en un chos de fuerte protección constitucional en la actuación del agente encubierto,
injustificado, desde el punto de vista del Estado de derecho democrático, hin máxime que el texto analizado guarda silencio sobre tan importante cuestión.
de impunidad. La ley exige que el agente encubierto se haya visto "compelido" Y en esta dirección debemos recordar que el juez que autorizó la inter-
a cometer un delito." vención del infiltrado deberá ponderar, a la luz de los principios de proporcio-
Queda fuera de la justificación la comisión de un delito que implique poner nalidad, adecuación y prohibición de exceso, cuál es el interés que debe preva-
en peligro cierto la vida o la integridad física de una persona, o la imposición de lecer ante la tensión que lógicamente se habrá de producir entre el interés del
un grave sufrimiento moral a otro. Si ello ocurre, su conducta debe analizarse de Estado en perseguir este tipo de delincuencia organizada y los derechos funda-
conformidad con los principios receptados en la parte. general del Código Penal mentales del investigado. Veamos algunos supuestos:
(causa de justificación, exceso, causales de inculpabilidad, etc.).
A los efectos de impedir el apartamiento del agente encubierto que ha co- 2.8.1. COMUNICACIONES
metido un delito actuando en la organización que investiga, deberá confidencial- El funcionamiento críptico y estructura compleja de este tipo de organi-
mente poner su condición en conocimiento del magistrado interviniente, quién zaciones' criminales exigirá el empleo de medios intrusivos de investigación, de
verificará la veracidad de la información. Si se cumplen los extremos requeridos medidas de injerencia que no sólo afectarán la privacidad e intimidad del inves-
por la ley, el juez deberá sobreseer o archivar las actuaciones que, entendemos, tigado, sino también de su núcleo familiar. Así, la instalación de artificios de
tramitarán en secreto; caso contrario, se pondrá en peligro la revelación de la captación de sonido en el interior de su domicilio o en hoteles que permitan oír
identidad del agente con riesgo cierto para su investigación e integridad personal. y grabar las conversaciones desde el exterior, requerirá de auto fundado del
juez que las autorice.90 En dicha resolución el magistrado deberá justificar la
Restricciones impuestas en el plano constitucional necesidad de la medida, el tiempo de duración y la persona que habrá de ejecu-
El descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley peltal_as i anliva tarla, ya que no necesariamente deberá hacerlo el agente encubierto. Este últi-
como fines del proceso.penal, no deben ser logrados a cualqutetprecio. mo supuesto se refiere a la colocación de los artificios técnicos de escucha,
El sistema de garantías y de protección de derechos fundamentales que transmisión, grabación, etc. Tarea que pueden llevar a cabo otros integrantes de
surge de nuestra Constitución Nacional y que fuera jerarquizado por medio de la las fuerzas policiales como de hecho ocurrirá.
incorporación a su texto de los convenios internacionales sobre derechos huma- A diferencia de lo que acontece en ámbitos reservados, cuyo registro re-
nos (art. 75, inc. 22, C.N.), no ha sido derogado por la admisión del agente encu- quiere de autorización judicial, creemos que la filmación de imágenes o el re-
bierto en la investigación de los delitos vinculados al tráfico de estupefacientes. gistro de sonidos en lugares públicos puede, en casos sumamente graves y ur-
La reglamentación de los supuestos en que deben ceder las garantías de la gentes, ser realizados prescindiendo de tal exigencia. Sin embargo, el juez no
debe rehusar el control a posteriori de la ejecución del acto y sopesar la inva-
inviolabilidad del domicilio o de las comunicaciones privadas ya nos está seña-
lando la necesidad de un control judicial tendiente a verificar si tales limitacio- sión a derechos fundamentales confrontándolos con las necesidades de la in-
nes se ajustan al ordenamiento jurídico. En caso contrario, corresponderá ana- vestigación. De lo contrario se produciría una situación de desamparo inconci-
lizar la entidad del vicio, .y si se ha afectado el principio de legalidad ordinaria liable con la protección acordada a todas las formas de comunicación —oral
—la restricción es contra legetn— corresponderá la declaración de nulidad del incluida— por los convenios internacionales citados, los que proscriben toda
acto viciado y de todos aquellos que sean su consecuencia. '° El art. II de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de
San José de
Costa Rica, edicta en su art. II: "Protección de la honra y de la dignidad. I)
Toda persona
tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2) Nadie puede ser
" Y compeler proviene del latín compeliere: de "cura", con y "pellere", enojar, obligar a uno objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
con fuerza o por autoridad, a que haga algo contra su voluntad. Véase Enciclopedia Ilustrada domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3) Toda
de la Lengua Castellana, 1. 1, Sapiens. SOpena, 1949, citada por ZYSMAN BERNALDO DE QUIRÓS: persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques". En el
ob. cit., p. 1086. mismo sentido, el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
292 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELL1 TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
293
injerencia arbitraria. Los principios de proporcionalidad, idoneidad e interven- Entendemos que tanto la entrada como el registro de un domicilio por
ción mínima orientarán acerca de la legalidad del acto» parte del agente encubierto necesita de autorización del juez. Z
Las grabaciones de imágenes o sonidos constituyen documentos que po- S
- iiirente- no
nos referimos al ingreso corno. observador
_- pasivo con consentimiento del
drán valorarse en el juicio oral sometidos a la observancia de los principios de . . titu-
lar del derecho de üEVuión, sino a una entrada para colocar, un aparato de
contradicción, publicidad e inmediación. escucha ambiental con el que se iápia in vivo las conversacionenferadas
por losinoraclores de la vivienda.
2.8.2. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Lo mismo ocurre en caso de procederse al registro con el propósito de
La Constitución Nacional, en su art. 18, consagra la inviolabilidad del secuestrar instrumentos relacionados con el delito.
domicilio y remite a la legislación inferior —Código Procesal— en todo lo En España se ha admitido que en casos urgentes el funcionario público
concerniente a los supuestos habilitantes de la injerencia estatal. ingrese a un domicilio, ocultando su condición de tal, con el propósito de dete-
En tal sentido, la ley procesal federal dispone que el registro de uná vivienda ner al delincuente inflagrand
para poner fin a su actividad ilícita."
es admisible si existen motivos para presumir que en un lugar determinado existen
cosas pertenecientes al delito, o que allí se puede detener al imputado, o a alguna 2.8.3. EL DERECHO A NO DECLARAR CONTRA Si mrsmo
persona evadida o sospechada de criminalidad (art. 224, C.P.P.N.). Se requiere or- En el ámbito del derecho de defensa en juicio y concretamente en la prohi-
den fundada del juez y se debe proceder durante el día (arts. 224, 229, 225, C.P.P.N.)." bición de obligar al imputado a declarar contra sí mismo, receptada en el art. 18
de la C.N., y jerarquizada en los convenios internacionales de derechos humanos
(C.A.D.H., art 8°, 2° gj;
9i Es evidente que la injerencia en la privacidad de una persona será siempre más lacerante art. 14 30 g) se habrán de producir con la
cuando afecte a conversaciones y actitudes personales mantenidas en privado, que al inter- intervención del agente encubierto indisimulables fricciones.
cambio de expresiones que se puedan prodigar por teléfono. Las cautelas para la concesión de
Ello es así porque las técnicas encubiertas de investigación requieren,
la autorización deberán, en consecuencia, extremarse y en la misma proporción el control
judicial se efectuará con el máximo•rigor. Su concesión deberá ser restringida y sólo se otor-
precisamente, de ganarse la confianza del sospechoso, de introducirse en su
gará en supuestos de inaplazable necesidad ponderándose los intereses en conflicto. En este círculo más íntimo para obtener información. Pero por otra parte, el Estado
sentido es harta elocuente la sentencia del Tribunal Supremo del 5/7/1993 al expresar que: reglamenta escrupulosamente la declaración del imputado, revistiéndola de nu-
"Se ha de tener en cuenta la importancia de lo que se busca, mas también la importancia de lo
merosas garantías a fin de no violentar los derechos antes recordados. Así el
Que Se pisotea COMO contrapartida"; véase SEQUEROS SAZATORNEL: Ob. Cit., p. 814.
n Las excepciones están previstas en el art. 227: intervención para asegurar la vida de los habi-
art. 296 del C.P.RN... "que en ningún caso se le requerirá juramento o promesa -
tantes frente a explosión, incendio u otro peligro semejante (1°); cuando alguien imputado de
un delito al que se está persiguiendo para detener (flagrancia) se introduzca en una casa o
local (3); voces provenientes de una casa o local anuncien que allí se está cometiendo un so
Aquí no podemos afirmar que existe consentimiento tácito por parte del afectado porque éste
delito, o pidan socorra (4°). Guariglia entiende que el artículo que posibilita la intervención ignora la condición de funcionario público del visitante y el motivo de su presencia. El con-
del agente encubierto en ningún modo puede ser interpretado como una reglamentación de la sentimiento tácito debe constar de manera inequívoca no sólo por la falta de oposición, sino
garantía; en términos categóricos afirma: "...no es posible contemplar a las nuevas reglas del por la efectiva colaboración de quien luego resultó imputado. En
la sentencia del 3/7/1993, se
agente encubierto como regulación complementaria —limitación— de la garantía en juego: convalidó el siguiente quehacer policial: "A continuación, el agente de la autoridad se dirigió
poco quedaría del principio de inviolabilidad del domicilio si se considerara que el Estado al piso 1° D, donde llamó, siendo invitado a entrar por el acusado a quien el policía le compró
encuentra el camino libre de todo obstáculo para ingresar a viviendas de particulares median- una papclina de heroína por 1.000 pesetas. En el posterior registro que se efectuó, fue hallado
te una resolución judicial no necesariamente dirigida contra un imputado determinado, y ni en
poder del acusado 10 papelinas de heroína más". El Tribunal Supremo aprecia en estos
siquiera precisando el domicilio a ingresar, ni los fines esperados del acto. Por otro lado, sólo casos delito flagrante y encuentra cumplidos los requisitos de: inmediatez temporal, es decir
una interpretación excesivamente generosa para con la capacidad estatal de interverición en la que se esté cometiendo un delito o que haya sido cometido instantes antes; inmediatez perso-
esfera íntima de los ciudadanos podría sostener que una norma que nada dice en cuanto al nal; que el delincuente se encuentre en relación al objeto o instrumentos del delito en situa-
derecho constitucional en juego puede ser entendida como regulación complementaria de la ción tal, que ello sea una prueba de su participación; necesidad urgente que justifique tal
garantfa. Es caro que la admisibilidad de un ataque estatal en el círculo de derechos constitu- actuación, aquí se tiene en cuenta si el funcionario tenía tiempo suficiente para acudir al
cionalmente garantizados requiere, como primer presupuesto, una norma específica que lo órgano jurisdiccional a fin de obtener la correspondiente autorización, o, si por el contrario
establezca y reglamente: como se ha señalado el cartel= procesal en el Estado de Derecho las circunstancias le imponían actuar con urgencia para sorprender a los delincuentes
del axioma, no hay pena sin ley, principio que no puede ser esquivado recurriendo a la nece- flagmna, in
aprehenderlos e incautar los efectos del delito. Véase sentencias del 27/11/1992 y
sidad, conveniencia o proporcionalidad del ataque no autorizado legislativamente". Véase 18/4
/1994 mencionadas y analizadas por SEQUEROS SAZATORPM.: ob. cit., pp. 807/808 . En
°CARICIA/C. "El ingreso...", cit., pp. 207/ 208. contra ROX1N: Derecho procesal penal. Editores 41 (A~Aa..........
294 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELL1
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
295
de decir verdad ni se ejercerá contra él coacción o amenaza ni medio alguno
Aclarando lo dicho precedentemente, diremos que el término "fuente de
para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad ni se le
prueba" lo entendemos como "todo lo que, aun sin constituir por sí mismo
harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión...".
medio o elemento de prueba (como, por ejemplo, en parte la denuncia, la que-
¿Qué sucede entonces frente a la información autoincriminatoria que el
rella y el interrogatorio del imputado), puede, sin embargo suministrar indica-
investigado suminidj - _al_agente encubiefin, ig,norando_no_solo su condición
ciones útiles para determinadas comprobaciones"."
sino que esd declarado en su contra? Resulta obvio que el agenreen cu rárto
.110 puede_advertirle acerca de la garantía consagradasn_el art. 18 de la C.N.
Lealateaetur-se-ipsaacusare,,ylgue no sólo revelaría su carácter, sino que su 29. El testimonio del agente encubierto y la defensa en juicio t-
..r_eptaciOn_en el derecho argentino_n_o_tendría razó_n_ de ser. Pero lo ciertb es, La información que en el curso de la investigación va recogiendo el agen-
que tanto el deber de advertencia, como la prohibición de utilizar medios Cap- te encubierto ingresa al proceso a través de su testimonio.Aquí ya se vislumbra
ciosos, el empleo de sugestión o engaño constituyen garantías vigentes en nuestro una clara tensión con el derecho de defensa en juicio. En efecto, el imputado
ordenamiento jurídico, motivo por el cual estas declaraciones no podrán reves- tiene el derecho de obtener la comparecencia del agente encubierto como testi-
tir ni ser utilizadas como prueba de autoría respecto del sospechoso. go durante el juicio oral, y de someter su testimonio a contradicción.
Algunos autores, como Guariglia entienden que "...el principio tiento Una primera cuestión consiste'en decidir si necesariamente el agente en-
reiterar... no abarca sólo la simple libertad de declarar o no declarar.., sino que, cubierto que depone en el acto del juicio oral debe develar su identidad. '
más allá de ello, protege ante toda autoincriminación manipulada por el Esta- Algunos autores, tal es el caso de Guariglia, entienden que es condición
do.., el derecho procesal penal clásico no conoce casos de interrogatorios en- necesaria a fin de someterlo a la contradicción que revele su identidad; ello con
cubiertos... Una conversación similar a un interrogatorio a través del A.E. que fundamento en el art. 8°, § 2, letra f) de la Convención Americana de Derechos
no contemple las reglas que rigen la declaración del imputado sólo puede con- Humanos."
ducir, por lo tanto, a una prohibición de valoración probatoria"."
Por el contrario, la jurisprudencia y doctrina españolas han distinguido
Compartimos la opinión del autor, si se pretende acreditar la autoría del entre testigos anónimos y ocultos.
imputado a través de la información obtenida por esta vía.
En el primer caso—testigo anónimo— se trata de personas cuya identidad
Sin embargo, debemos distinguir otros supuestos; tal sería el caso en el
es desconocida por el tribunal y las partes. En tal supuesto, el Tribunal Constitu-
cuál el investigado le comunique al agente encubierto donde se encuentra alma-
cional español, con remisión a las sentencias del TEDH en el caso "Kostovski"
cenada la sustancia estupefaciente que se piensa transportar o comercializar. Cree- del 20/11/1989, "Windisch" del 27/9/
1 990, y "Lüdi" del 15/6/1992, sin dejar de
mos que estos dichos constituyen una fuente de prueba que ameritará, por parte
reconocer la importancia de proteger a los testigos amenazados o susceptibles
del juez el dictado de una orden de allanamiento para dicho inmueble y la incau- de
sufrir represalias por parte de miembros pertenecientes al crimen organizado,
tación del estupefaciente habrá de constituir prueba de cargo no alcanzada por la
estimó vulnerado el derecho de defensa de los recurrentes, en particular, los arts.
prohibición. Interpretar con mayor elasticidad la garantía conduciría a la deroga-
6.1. y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos-Humanos y
ción defacto de la figura del agente encubierto, con desconocimiento de la inten-
las Libertades Fundamentales de Roma, al haberse fundado la sentencia conde-
ción del legislador, o a su inconstitucionalidad, solución esta última que algunos
natoria en testimonios anónimos, lo que supuso una infracción al derecho de
autores pregonan con fundamentos que merecen ser considerados."
defensa al imposibilitar la contradicción con dicha prueba."
En el segundo supuesto —testigo oculto— el agente encubierto se pre- •
GUARIGLIA: ob. cit., p. 210, con Citas de Dencker, Friedrich y Roxin.
senta ante el tribunal brindando su testimonio y posibilitando el interrogatorio
" La infiltración de un agente encubierto en el entorno de una persona con el fin de recabar
información de cargo, conlleva, por la pronto, una afectación inmediata a su derecho a la intimi-
dad y al dominio sobre datos sensibles vinculados a su propia persona (derecho a la autodeter-
minación informativa, en la terminología del Tribunal Constitucional alemán): la afectación es " MANZIM, V.: Tentado de derecho procesal penal.
mucho más intensa si el agente encubierto, además, ingresa en la morada del investigado, o t. 111. Ejea, Buenos Aires, 1951, p. 208.
" Véase GuARIGLIA: "El agente encubierto..7, cit.,
mantiene con él conversaciones que apuntan a la obtención de información o datos (art. 18, pp. 19 y ss. De la misma opinión REYES
ALVARADO: ob. cit.. p. 387. quien
C.N.), es decir, que persiguen la autoincriminación de la persona investigada. Véase GUARIGLIA: hace referencia al "derecho del imputado a conocer la iden-
tidad del testigo".
"El agente encubierto...", cit., p. 22. También a favor de la inconstitucionalidad, WEL: ZR.P..
" Tribunal Constitucional español, sentencia n°64 del 28/2
92, 243: Faisrak: StV 93. 151; RoXIN: StV 98, 43, citados por ROXIN: ob. cit., pp. 65 y sS. NIL: ob. cit., p. 791. 11994, citada por SEQUEROS SAZATOR-
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297

de las partes; la única excepción, dirigida a proteger su verdadera identidad, 2.10. El consentimiento del agente encubierto
está dada por el rechazo de las preguntas que tiendan a develarla. .El art. 31 quater, incorporado por la ley 24.424, dispone:
A esta cuestión se refirió el TEDH en el caso "Daorson", en el que resol-
vió que la utilización de testimonios anónimos —en puridad ocultos— como "Ningún agente de las fuerzas de seguridad
_ podrá Ser obligado a
.
prueba de cargo "no es en todas las circunstancias incompatible con el Conven- actuar como agente encubierto. La negativa a hacerlo no será tenida en
ción", justificando las razones que llevaron al tribunal de la instancia a preser- cuenta comóantecedente desfavorable pará ningún efecto."
var la identidad de los agentes que declararon con las claves Y15 e Y16; — El riesgo y peligro que supone el ejercicio de tal actividad determina que
reconociendo, sin embargo, que el anonimato de los testigos representaba una ningún agente de las fuerzas de seguridad pueda ser obligado a intervenir en
restricción a la defensa, pero que había sido adecuadamente compensado en el dicho carácter. Los proyectos de ley, al dejar la designación del agente encu-
procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional.. bierto en el ámbito de la fuerza de seguridad, no se ocupaban de esta cuesti6n.
. Ene] supuesto consignado"los testigos anónimos habían sido interrogados Sin embargo, el hecho de que el agente deba auseniarse quizás por un tiempo
en apelación, en presencia del abogado del recurrente, por un juez de instrucción prolongado de su domicilio, alejarse de su familia y hasta cometer delitos para
que conocía su identidad, aunque la desconocía la defensa. En el acta de ganarse la confianza de los integrantes de la organización -delictiva, nos persua-
constataciones, destaca la sentencia que el tribunal de apelación estuvo en condi- den del acierto de la disposición. También por las mismas razones estamos de
ciones de obtener sus conclusiones en cuanto a la credibilidad de los testimonios, acuerdo en que su negativa no puede ocasionarle ningún efecto desfavorable.
en la medida en que no sólo estuvo presente el abogado del recurrente, sino que •
además se le permitió plantear a los testigos todas las preguntas que pudieran ser 2.1 I . Revelación ilícita de la identidad del agente encubierto
útiles para su defensa salvo aquellas que hubieran podido conducir a desvelar su
identidad, recibiendo todas las preguntas formuladas, su respuesta. Tras ello de- El art. 31 quinquies, incorporado por la ley 24.424; dispone:
termina el alto tribunal que "si bien hubiera sido preferible que el propio recu- "Cuando peligre la seguridad de la persona que haya actuada
rrente hubiera asistido al interrogatorio dé los testigos, la Sala que conoció del como agente encubierto por haberse develado su verdadera identidad,
asunto en apelación pudo estimar, tras evaluar su importancia, que los criterios tendrá derecho a optar entre permanecer activo o pasara retiro, cual-
del recurrente eran, al respecto, menos importantes que la necesidad de garanti- quiera fuese la cantidad de años de servicio que tuviera. En este último
zar la seguridad de los testigos, dando como válido no sólo su testimonio, sino caso se le reconocerá un haber de retiro igual al que le corresponda a
también el reconocimiento que los testigos habían prestado respecto a los acusa- quien tenga dos grados más del que él tiene.
dos a los que sólo habían identificado por fotografías...".99 En cuanto fuera compatible, se aplicarán las disposiciones del
Según se advierte de lo expuesto, el testigo oculto se somete al interroga- art. 33 bis."
torio de la defensa sin despojarse de su falsa identidad, lo que podría ocasionar- No creemos que necesariamente la verdadera identidad deba tevelarse
le riesgos mayúsculos si ella fuera conocida por la organización criminal en la como consecuencia de recepcionarse su testimonio en el juicio oral. Los fallos
que se introdujo o desbarató. De cualquier modo, ello no dispensa al tribunal recordados en páginas anteriores del TEDH nos persuaden acerca de la posibi-
de valorar con prudencia y circunspección su testimonio, permitiendo el más lidad de cumplir con su deber procesal fuera de la sala de audiencia y bajo su
amplio examen por parte de la defensa y colocándolo cara a cara con el impu- falsa identidad. La incriminación no surge de la falsa identidad, sino de la per-
tado, cuando el grado de relación alcanzado con éste, en función de su condi- sona física que la ostenta y garantizando la intervención de la defensa, que
ción, no conlleve un riesgo innecesario para sí. 100 puede interrogar al agente encubierto en presencia del tribunal asegurando la
contradicción y la inmediación, con lo cual se salvaguardan los principios esen-
ciales del enjuiciamiento criminal y se diluye bastante una supuesta infracción
al principio de igualdad de armas.
9' Mem, pp. 792 y 793.
'°° Ello debe ser ponderado por el tribunal del juicio. No compartimos el criterio de la Cámara Si la identidad del agente fuera revelada peligrando, a nuestro ver, no
Nacional de Casación Penal que abrió el recurso deducido por el testigo contra el auto de sólo su seguridad personal sino la de su familia, podrá optar por el retiro con el
admisibilidad de la prueba dictado por el Tribunal Oral. Véase GUARIGLIA: "El agente encu- haber de quien tenía dos grados más al suyo. Esta solución es de estricta justi-
bierto...". cil.. o. 23. nota 13.
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299

cia y guarda correspondencia con los peligros y sinsabores que, en el caso que funciones." Queda comprendida además la revelación de su domicilio si inter-
nos ocupa, la actividad desempeñada le trajo aparejados.' . vino como testigo en el proceso.
La norma recepta igualmente la revelación indebida de la nueva identi-
2.12. Revelación indebida dad o el domicilio de un testigo o imputado protegido.
El art. 31 sexies, incorporado por la ley 24.424, dispone: El tipo pretende proteger a aquellos que colaboraron con la investigación
y respecto de los cuales se adoptaron medidas especiales de protección.
"El funcionario o empleado público que indebidamente revelare
la real o nueva identidad de un agente encubierto o, en su caso, la Aquí estamos en presencia nuevamente de un delito especial, ya que sólo
puede ser autor el funcionario o empleado público para lo cual debemos remi-
nueva identidad o el domicilio de un testigo o imputado protegido, timos al art. 77 del C.P.
será reprimido con prisión de dos a seis años, multa de diez mil a cien
mil pesos e inhabilitación absoluta perpetua. La figura es dolosa, exigiendo conocimiento del carácter secreto de lo
revelado y la voluntad de comunicarlo a terceros. Se admite el dolo eventual y
El funcionario o empleado público que por imprudencia, negli- la tentativa.'"
gencia ci inobservancia de los deberes a su cargo, permitiere o diere
ocasión a que otro conozca dicha información, será sancionado con La modalidad culposa se asienta en la violación del deber objetivo de cui-
dado por parte del funcionario o empleado público —la ley menciona la impru-
prisión de uno a cuatro años, multa de un mil a treinta mil pesos e
dencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo— que da ocasión
inhabilitación especial de tres a diez años."
para que otras personas conozcan la identidad real o nueva del agente encubierto,
El bien jurídico tutelado por la norma es el correcto funcionamiento de la o la nueva identidad o domicilio de un testigo o imputado protegido.
Administración pública, y específicamente la administración de justicia. Sólo En el caso de imputados y testigos protegidos se trata de la revelación de
mediatamente la prohibición repercute sobre el tráfico de drogas. su nueva identidad, no la falsa, como ocurre con el agente encubierto, sino la
Se trata de un delito especial que en su modalidad dolosa y respecto de la verdadera Además aquí podrán ser autores los miembros de las fuerzas de
revelación de la identidid real o nueva de un agente encubierto sólo puede ser seguridad que hubieren intervenido en la adopción de las medidas de protec-
cometido por el juez. Ello, así porque nadie, absolutamente nadie, participa en ción respecto de imputados y testigos, conforme prevé el art. 33 bis incorpora-
la designación del agente encubierto ni conoce su identidad. do por ley 24.424.
"Revelar" significa comunicar la identidad real o nueva del agente, a per-
sonas que no están obligadas a guardar secreto. Basta con que la revelación se 3 Entrega vigilada
haga a una sola persona.
El funcionario o empleado público debe revelar la identidad "indebida- El segundo párrafo del art. 33, incorporado por la lpv 24.424, dispone:
mente". Este término constituye, al decir de Roxin, una circunstancia de "valo- '.;_l_juez podrá incluso suspender la intercepagjkunionitorio
ración global del hecho", que en tal supuesto torna prácticamente inseparable a argentino de una remesa ilícita de estupefacientes y permitir su salida
los elementos del tipo de otros elementos del injusto.Así, el juez o tribunal que d'elpaís- cuando tuviere seguridades de que será vigilada p_or_las auto-
decidiera recibirle al agente encubierto declaración testimonial develando su ridades judiciales del país de destino. E (a medida deberá disosiperse
verdadera identidad no actuaría justificadamente, sino atípicamente." por resolución fu e constar, en cuan/ojea posible la
El objeto de la revelación es la identidad del agente, tanto sea la nueva calidad y cantidad de la sustancia vigilada como así taznbituu42p_sq '
como la real. Pero el tipo también alcanza a la revelación que ahora recae en la
nueva identidad del agente encubierto, refiriéndose la disposición, al supuesto El artículo comentado se inspira en la adopción, por parte del_legislador
algentuto_de_inedidas especiales.que-le permitattenfrentar-con.mayoteficacia
donde la identidad verdadera ha sido sustituida con posterioridad al cese de las

1 °' Véase LUE ANAYA:


ss Véase LIJE AMAYA: ob. cit., p. 349, nota 696, cuyas reflexiones acerca de las situaciones de ob. cit., p. 351, quien remite a Edwards ya lo dispuesto por el art. 33 bis.
hechos que ameritarían la concesión del beneficio se comparten en plenitud. " Es posible ejecutar actos tendientes a consumar la revelación y que no la impliquen ya, v. RE, si
lin Véase ob. cit., pp. 299/302. el portador destruye la nota por la que, en sobre cerrado, el autor revelaba el secreto a un tercero:
conf. CAEUS, C.: Derecho penal. Parte Especial. t.
I, Astrea, Buenos Aires. 1988. o. 390.
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301

a las nuevas manifestaciones de la criminalidad organizada. Ello así porque la o de ámbito provincial y sus mandos superiores, podrán autorizar la
fuente de esta cláusula se encuentra en los arts. le y 11 de la Convención de las circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sus-
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estgefacientes2 Sustancias tancias Psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Esta
Psicotrópicas,suscripta enYiena.el,20 de diciembre.de...19.88. medida deberá acordarse por resolución fundada, en la que se deter-.
En su art. 1°, se dice, que por entregLyjgilada "se entiende la técnica de mine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o
dejar que remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias psicotró- entrega vigilada, así como el tipo y la cantidad de la sustancia de que
picas, sustancias cpje figuran en el Cuadro) o en el Cuadrojl, anexos a la se trata. Para adoptar estas medidas se tendrá en cuenta su necesidad a
.presente convención, o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriores los fines de la investigación en relación con la importancia del delito y
mencionadas, salg-ii(deTirm-rto-Fi:o de ungorhás paíseslo-atraviesen.o entren en con las posibilidades de vigilancia.
él, con el conocimiento y_bajo Ja supervisión de sus autoridades competentes, El juez que dicte la resolución dará traslado de copia de la mis-
con el fin deidentificar a las personas involucradas en la comisión de los deli- ma al juzgado decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un
tos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el párr. 10 del art. 3°_de la registro de dichas resoluciones.
presente convención". Este último párrafo alude a los delitos y sanciones refe- También podrá ser autorizada la circulación o entrega vigilada de
ridos en dicho artículo, que, como se verá oportunamente, no ha sido recogido los equipos, materiales y sustancias a los que se refiere el art. 371 del
en toda su amplitud por la norma examinada. C.P., de los bienes y ganancias a que se hace referencia en el art. 301 de
En este mismo art. 1°, letra u) se edicta que: "Por Estado de tránsito se dicho Código en todos los supuestos previstos en el mismo, así como de
entiende el Estado a través de cuyo territorio se hacen pasar estupefacientes, los bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que
sustancias psicotrópicas y sustancias que figuran en el Cuadro I y en el Cuadro se refieren los arts. 332, 334, 386, 566, 568, y 569, también del C.P.
II, de carácter ilícito, y que no es el punto de procedencia ni el de destino 2.Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consis-
definitivo de esas sustancias". tente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas,
Por su parte, el art. 11 de la citada Convención dispone: "Si lo permiten sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, mate-
kisni cipios básicos desuslespectivos ordenamientos internos, las partes adop- riales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias por
tarán las.inedidas necesarias, dentro_de_sus_posibilidades para que se pueda las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, así como los
utilizar de forma adecuada en el plano internacional, la técnica degatrez,a vigi-
bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en
lada de con-km-mis:Tad con acuerdos o arreglos mutuamente_conmenidos con el los arta. 301 a 304 y 368 a 373 del CV, circulen por territorio español o
fin de d escubrir a las personas implicadas en delitos tipificados de conformi- salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agen-
dad con el párr. 1° —del art. 30 y de entablar acciones legales contrasllos". tes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas
Llgrega en su párTflas decisiones_dexecurrir-ala entr_ga vigilada se
involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sus-
adoptará caso por caso y_podrán, cuando sea necesario, tener en cuenta los
tancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar
arreglos financieros y los rellW5S-al ejercicio de su competencia por las Partes auxilio a autoridades extranjeras con esos mismos fines.
interesadas". 3. El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el
Y finalmente concluye su párr. 3° diciendo: "Las remesas ilícitas cuya
plano internaCional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados interna-
entrega vigilada se haya acordado podrán, con el consentimiento de las partes
interesadas, ser interceptados y autorizados a proseguir intactos o habiéndose
retirado o sustituido total o parcialmente los estupefacientes o stistancias Los jefes de las unidades preánicas de la Policía Judicial centrales
ro de ámbito provincial o sus mandos superiores darán cuenta inmediata-
psicotrópicas que contengan".
mente al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones que hubiesen °tolla-
do de conformidad con el apartado I de este artículo y, si existiese pro-
3.1. Derecho comparado
cedimiento judicial abierto, al iuez de inattucción.competente.
En España, el art. 263 bis, L.E.Crim., dispone: 4. La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de
"1. El juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la dro-
:,,t,,.. A,. 1..r1T,:rintler nrerSnirne ti. Pnlirfn inCiir.ifli r.P.TItralP.S ga que hubiese en su interior se llevarán a cabo resnetando en indo mn-
ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
302 303

mento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, No son penalmente responsables aquellos que para los mismos
con excepción de lo previsto en el art. 584 de la presente ley." fines, con la autorización del procurador de la República y bajo su
control, adquieran, detenten, transporten o envíen estas sustancias o
En Italia, el art. 98 del dec. 309 de 1990, correspondiente a la legislación
plantas, o pongan a su disposición personas, deteniéndolas o denun-
de emergencia, dispone:
cien las infracciones aduaneras mencionadas, relacionadas con el pro-
"I. La autoridad judicial puede, con decreto fundamentado, re- pósito o comunicación. La autorización no puede ser dada, más que
trasar la emisión o disponer que sea retrasada la ejecución preventiva para actos concretos no determinando la comisión de infracciones re-
de captura (C.RR 285), arresto (C.RP. 380) o secuestro (C.P.P. 253, feridas en el primer párrafo.
316 y 321) cuando sea necesario adquirir relevantes elementos proba- Las disposiciones de los dos párrafos anteriores son para los
torios o bien por la individualización ola aprehensión de los responsa- mismos fines aplicables a las sustancias que se utilizan para la fabrica-
bles de los crímenes, arts. 73 y 74. ción ilícita de productos estupefacientes, y cuya lista está fijada legal-
2. por los mismos motivos los funcionarios de policía judicial mente, así como las materias utilizadas para su fabricación.
encargados de la Unidad Especial Antidroga, así como las autoridades No se sanciona penalmente a los agentes de aduanas que come-
aduaneras, pueden omitir o retrasar los actos de respectiva competen- tan, en lo que concierne a los fondos sobre los que recae, la infracción
cia dándose-inmediato aviso, incluso telefónico, a la autoridad judi- prevista en el art. 415 y para la constatación de ésta los actos mencio-
cial, que puede disponer de otra forma y al Servicio Central Antidroga nados, en los dos primeros párrafos."ms
para la necesaria coordinación incluso en el ámbito internacional. La
autoridad procedente transmite el informe fundamental a la autoridad 3.2. Postergación de detención de personas o
judicial antes de las cuarenta y ocho horas. de secuestro de sustancias estupefacientes en territorio argentino
3. La autoridad judicial distribuye a la policía judicial las órde-
Las facultades que_actterda el artículo aljueLse_supeditan a:111a existen-
nes necesarias para el control del desmantelamiento de la actividad
cia de una causa judicial en la que se investiguen delitos relacionados con el
criminal, comunicando las medidas oportunas adoptadas a la autori- tráfico ilíc'to denhipefacienteany2)„que existan elementos de prueba que en
dad judicial competente, el lugar en el cual la operación debe concluir,
dicho supuesto autoricen la detención de los_sospechosos.
o bien el lugar a través del cual se prevé sea efectuado el tránsito salida
V_a &suyo que la finalidad .pirseguida con la autorización de la entrega o
del territorio del Estado o bien aquella entrada en el territorio del Esta-
circulación vigilada es 11 de identificar o descubrir a los presuntos_responsa-
do, de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas o de aquellas que
bles penales de determinadas conductas delicjivas. Y esta flij,alidad de descu-
se reflejan en el art. 70.
brimiento y detención dé sospechosos debe analizarse.desde..una_perapectiva_
4. En los casos de urgencia, las disposiciones finales a) 1, 2, 3, pue-
procesal, esto es,_enjapbtención de elementos déprueba 'que, en carácter de
den ser requeridas o impartidas incluso oralmente pero la relativa medida
tales puedan-ser-aportados aljuidoenal.
preventiva debe ser emitida antes de las sucesivas veinticuatro horas:'
Igualmente corresponde señalar que la disposición en análisis no ampara
En Francia, el art. 67 bis del Code des Douanes, dispone: ni autoriza la entrega o puesta en circulación de drogas por parte del juez, por
"A fin de constatar las infracciones aduaneras de importación, ex- ello es que, frente al mismo problema, Muñoz Conde dice que los preceptos
portación o detentación de sustancias o plantas, clasificadas como estu- que tratan la cuestión "no especifican a quien se le puede entregar la droga, ni
pefacientes, de identificar a los autores y cómplices de estas infracCio- la cantidad de la misma, ni tampoco de dónde salen las que se emplean para tal
nes, así como a los que han participado en ellas como interesados, en el
sentido del art. 399 y efectuar las intervenciones previstas en el presente
tc`' Tanto la Convención de Viena como los ordenamientos jurídicos citados y el Acuerdo de
Código, los agentes de aduanas habilitados por el ministro encargado de Schengen, conciben claramente la técnica de entrega vigilada como un instrumento destinado
las aduanas, en las condiciones fijadas por decreto, pueden, después de al control y a la represión del tráfico internacional de estupefacientes, destinando sus reglas
haber informado al procurador de la República y bajo su control, proce- más que nada, a la regulación de las competencias y a las posibilidades de intervención, de las
Panes, es decir de los Estados firmantes. Esta filosofía se advierte claramente en el art. 73 del
der a la vigilancia del encaminamiento de estas sustancias o plantas. Acuerdo de Schengen.
304 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
305

fin", para preguntarse: "¿por qué se habla de entrega vigilada?" "¿Quién entre- El ejercicio de dicha técnica cuando involucra a otros Estados se encuen-
ga y quién recibe?"" tra supeditado a la existencia de tratados, acuerdos o convenios; en su defecto
En realidad no son las autori de e es
Ilen-ell-cizatlagifiakdroga resulta inaplicable."
sino que su conducta es de simple tolerancia, en las que no se interfiere_ni en Sil La medida se adopta por resolución judicial debidamente motivada y por
inicio ni en su desarrollo. su carácter excepcional debe ser adecuada a los fines de la investigación; sólo
Queda descartado en nuestra legislación que las predichas facultades pue-
se acuerda respecto de los delitos vinculados al tráfico ilícito de sustancias
dan ser ejercidas por funcionarios policiales y aún por el Ministerio Público
estupefacientes. En tal sentido la legislación argentina no sólo ha dejado afuera
Fiscal. Entendemos que una próxima reforma debería contemplar esa última
de la precitada técnica a otras manifestaciones de la criminalidad organizada
posibilidad, máxime, si se tiene en cuenta que la ejecución de las medidas se
sino también a los precursores químicos, materias primas y semillas lo que
difieren cuando pueda comprometer el éxito de la investigación. Se excluye representa un "vacío inexplicable"."
también que la autorización sea de carácter genérico.
La entrega vigilada supone que la remesa se encuentre en curso, en cuyo
Sobre dicho extremo —éxito de ja investigación— creemos también que
caso nuestro país sería el "Estado en tránsito". Aquí debe advertirse que en mu-
resultaría relevante consultar la opinión del titular del ejercicio de la acción
chos casos el estupefaciente estará contenido en un envío postal lo que supone a
penal pública; de allí que no estemos de acuerdo con su status de "convidado
nuestro criterio que sólo podrá ser abierto mediante resolución judicial," ello a
de piedra" en esta etapa del proceso, el que en muchos casos origina —por los
fin de verificar la existencia de droga y continuar con la técnica investigativa.
vicios en que se incurre— su fracaso final.
Debe aclararse, sin embargo, que la cuestión referente a la apertura de los
De cualquier modo la expresión "éxito de la investigación" resulta equívo-
envíos postales no es pacífica, debido a que se distingue en doctrina la corres-
ca e imprecisa; ello si se tiene en cuenta que el éxito de la investigación debe ser
pondencia epistolar, necesitada para su apertura de resolución del juez y la
mirado desde el resultado final del proceso; y en este sentido la investigación
simple correspondencia, concepto —el último— en el que se incluyen los pa-
sólo habrá sido exitosa cuando culmine con una sentencia condenatoria." quetes y bultos. En ellos se proscribe la inclusión de correspondencia epistolar,
Debe destacarse también que las autorizaciones pertinentes serán acorda- razón por la cual no gozarían del derecho al secreto de las comunicaciones, tal
das por el juez mediante auto fundado y que no deben ser genéricas, como ya como lo exponen Navía-Osorio y García Braga.'"
se dijo; esto es, se deben conceder caso por caso, individualmente, como exi-
gencia de control legal de las razones que tornan viable la medida. i" Existen acuerdos con Brasil, Acuerdo de Cooperación sobre Prevención del Uso Indebido y
Lucha contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscripto con
Brasil, aprobado por ley 24.505, publicada en B.O., 11/7/ 1995; con Colombia, suscripto el
3.3. La suspensión de interceptación
28/4/1988; Costa Rica, del 18/6/1992, aprobado por ley 24.553, publicada en B.O.
de sustancia estupefaciente y su salida de territorio argentino el 18/10/1995; Cuba del 6/4/1994, aprobado por ley 24.552, publicada en B.O. el 18/10/
1995; Chile del 29/8/1990, aprobado por ley 24.165, publicada en B.O. el 2/11/1992; Repú-
La técnica de entrega vigilada de una remesa ilícita de estupefacientes
blica Dominicana, aprobado por ley 24.504, publicada en B.O. el 10/719/95; Ecuador, ley
consiste en dejar que las mismas salgan del territorio argentino, lpsaviesen_n 24.141; E1 Salvador, ley 24.502; Estados Unidos de América, ley 23.920; Guatemala, ley
entren en él con el conocimiensp.y supervisión de sus autoridades competentes, 24.542: Italia, ley 24.530; Jamaica, ley 24.503; México ley 24.513: Nicaragua, ley 24.419;
con el fin de identificar a las personasjnvolucinclisso_komisión de los deli- Panamá, ley 24.968; Paraguay, ley 23.944; Perú ley 23.917; Gran Bretaña; ley 24.259;
Rumania, ley 24.679; Turquía, ley 24.804; Ex Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéti-
tos tipificados de_conformidad coniel.párnt detall 3° dp la_Convención de cas, ley 24.243; Venezuela, ley 23.865.
Viena de l988._- '''' Conf. LA/E ANAYA: ob. cit, p. 357. En el marco de una política criminal inspirada en criterios
rigoristas, tal olvido resulta injustificado. Critica la no inclusión en la legislación española de
"los equipos, materiales, bienes de naturaleza económica que son objeto de ulteriores manio-
let MUÑOZ CONDE: Derecho penal. Parre Especial, cit., p. 541. bras de blanqueo"; CAPARRÓS: ob. cit.. p. 599.
im El éxito de la investigación, en la inteligencia de la cual se nutre el artículo, se encuentra "° Ello así, porque el art. 185 C.P.P.N. prohfbe a los funcionarios de policía y fuerzas de seguri-
equiparado a la posibilidad de la mayor cantidad de personas o de estupefacientes que pudie- dad abrir la correspondencia que secuestren; y el art. 235 del mismo cuerpo legal en cuanto
ran detenerse o resultar involucrados o secuestrarse. Conf. LOSADA, L. G.: "La entrega vigila- autoriza sólo al juez a proceder a su apertura-ha sido interpretado incluyendo ala encomienda
postal. Véase La ley del 26/10/98, fallo 98.004.
da de estupefacientes", en SERPA GUIÑAD), G.O. (coord.): Tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias psicotrópicas, Ábaco, Buenos Aires, 1994, pp. 235 y ss. III NAVIA-OSORIO-GARCÍA BRAGA: -Apertura de paquetes postales", en AA.VV.: Estudios del Mi-
nisterio Pisca& n°1, 1994, p. 752; citados por SEOUEROS SilAnnymn • nh nit n 11
306 'ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
307

Cuando el remitente y el destinatario son personas de existencia real, el


En tal caso resulta innecesaria la presencia del 'interesado, ya que ello
derecho a la inviolabilidad de la correspondencia debe ser observado escrupu- conspiraría contra la eficacia de esta técnica de investigación. Por lo tanto,
losamente; se coincide con Núñez en que "la garantía se extiende a todo escri-
estamos en desacuerdo con la nulidad dispuesta cuando se abre un paquete
to, documento, valor, pliego o paquete remitido por cualquier vía, sea al impu-
postal que no lleva nada íntimo ni personal, del que se secuestran 829,54 gr. de
tado por un tercero o por aquél a éste"."2
cocaína por no haberse verificado el acto de apertura en presencia del interesa-
Por el contrario cuando la caja, bulto o paquete, simula ser una encomienda do."6 Se señala que dicho envío estaba sometido a la técnica de la entrega
que "en realidad había sido depositada en una empresa de transporte para que vigilada, y nuestra opinión vale en este supuesto.
fuera guardada sin riesgos aparentes para sus poseedores... ya que como también
Gna última cuestión que siquiera brevemente debemos mencionar: la en-
se dijo en la denuncia, la encomienda no fue transportada a ninguna parte, tanto
trega vigilada de drogas no se identifica bajo ningún concepto con la provoca-
su remitente como destinatario eran inexistentes, y finalmente la caja con cl ma-
ció.n..policial..Ello es así porque existen legislaciones en las que junto con las
terial infractorio fue retirada antes de ser enviada, porque obviamente no había
normas que regulan la entrega vigilada conviven otros preceptqs que.autorizan.
• otros destinatarios que los imputados detenidos. En estas circunstancias, la inter- ¿,,provocación al delito como modo de indagación criminal.
ceptación del bulto conteniendo droga constituye una requisa llevada a cabo por
En esta dirección, la Ley de Estupefacientes de la República Federal de
personal policial en ejercicio de las facultades acordadas por el art. 184, inc. 5°
Alemania (Betaubungsmittelgesetz, BtMG) del 28 de julio de 1981, establece
del C.P.P.N.: medida de perquisición proporcional a los hechos objeto de investi-
en su § 4, II, la licitud del tráfico de drogas para fines profesionales llevado a
gación, de la que se prescindió de decreto judicial que la autorice por mediar
cabo por funcionarios, yen el 31 contempla la atenuación o la exención de la
razones de urgencia plenamente justificadas: la intervención de varias personas
pena para el copartícipe en un delito de drogas que contribuya efectivamente a
en el hecho, el escaso personal policial afectado a la investigación, y el previo su descubrimiento o a impedir su realización."'
anoticiamiento judicial de todo cuanto venía sucediendo".'"3
En Francia, los mismos preceptos que regulan la entrega vigilada de dro-
Aun cuando no surge del artículo comentado, nada se opone a que el juez, en
ga contienen la regulación de un amplio abanico de conductas de provocación
caso de que no quiera correr algún riesgo innecesario, y si tiene, v.gr., identificados
delictiva lícita. En los arts. L 627-7, párr. 2° del Código de Salud Pública, y 67
a los remitentes argentinos, proceda a la sustitución de los estupefacientes en trán-
bis, párr. 2°, del Código de Aduanas, se autoriza a los agentes de la autoridad
sito por otra sustancia inocua,"4 en cuyo caso deberá labrarse el acta pertinente."5
(Policía Judicial o Aduanas) a realizar actos de comercio (hacerse pasar por un
vendedor o adquirente de drogas para identificar y arrestar a un traficante), o a
infiltrarse en organizaciones de traficantes, transportando o almacenando sus-
112 NÚÑEZ R.: Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Córdoba, Lamer, Córdoba, tancias prohibidas, o haciendo de intermediario entre el vendedor y el adquirente,
1978, p. 208. conductas que han de llevarse a cabo mediante control judicial, requiriéndose
'3 Véase TOF, Mar del Plata, causa 745, "Benito, Héctor A. y Medina Moreno. Jorge dinfrac-
clon ley 23.737", inédita.
Esta posibilidad que también es recogida por las normas internacionales, art. 11.3 de la Con- 11e Tribunal Supremo de España, sentencia del 20/3/1996.
vención de Viena abre la puerta a otros problemas... Piénsese, si no, en las dudas que esta
in Conf. PERRON, W.: "Legislación penal vigente y proyectos de reforma sobre tráfico y consu-
r..:tuación (cambiar las drogas por una sustancia inocua) plantearía a la hora de calificar los mo de drogas en la República Federal de Alemania", en Actual política criminal sobre dro-
comportamientos de quienes traficasen con esas sustancias (ya inofensivas para la salud pú- gas. Una perspectiva comparada, coordinada por Díez Ripollés y Laurenzo Copello, Valen-
blica) en la creencia de participar en una operación de tráfico de drogas ya iniciada. ¿Podría cia, 1993, pp. 286 y ss., quien expone que,
al margen de esta regulación, "los agentes policiales
seguir hablándose en esos casos de delitos consumados de Tráfico de drogas? ¿Habría, quizás
muy frecuentemente se hallan en conflicto con el principio de legalidad porque no quieren
un supuesto de tentativa inidónea o un delito imposible? En esta hipótesis ¿sería siquiera
iniciar una persecución por un delito leve (por ejemplo, tenencia de drogas en cantidades
penalmente punible como tal ese comportamiento?...Véase Guintrra CASADA, Gumersindo:
menores) que impediría llegar a los traficantes mayores, con la consecuencia de cometer un
"La regulación de la entrega vigilada de drogas". Revista de Derecho Público. Comentarios a
encubrimiento personal punible, según el § 258 a) del Código Penal alemán"; en la práctica no
la legislación penal, dirigida por Manuel Cobo del Rosal y coordinada por Miguel Bajo
existen persecuciones penales contra funcionarios por tales comportamientos. Véase también,
Fernández, Edersa, Madrid, 1996, p. 208 . DE MAGLIE: ¿'agente pruvocaffire,
cit., pp. 287 y ss. Más recientemente, la Ley contra la Crimi-
ni Una memoria de la Fiscalía General de Estado de España de 1993, dice que sólo debe acudirse nalidad Organizada (Gesetz gegen die Organisierte Knmi,talirlig,
al mecanismo de la circulación o entrega vigilada cuando "las posibilidades de vigilancia Org KG). del 15/7/1992 ha
regulado como figura legal "el investigador encubierto o secreto (Verdeckte Ermittler)
sean tales que queden prácticamente excluidos los riesgos de pérdidas, extravío o desapari- para
operar, entre otros, en los delitos de tráfico de estupefacientes": véase
GUINARTE CASADA: ob.
ción de la droga". cit., p. 211, nota 64.
308 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
309

según exigen ambos preceptos in fine, y haciéndose así eco del criterio tradi- En el sentido indicado, el fiscal de la República Federal de Alemania,
cional de la jurisprudencia francesa, que las intervenciones del funcionario de Reiner Pfaff, señaló: "El testigo no estará dispuesto a decir la verdad si es ame-
policía no hayan determinado las acciones delictivas del provocado, sino que nazado e intimidado y tiene que contar con represalias contra su persona o
permitan únicamente la constatación de infracciones ya cometidas. También la familiares. O sea que la protección del testigo no sólo significa protección con-
doctrina francesa diferencia claramente las hipótesis de entrega vigilada tra peligros, es decir, protección de cuerpo y vida del testigo o familiares, sino
(livraisons surveillées), consideradas meras omisiones atípicas, de los supues- que constituye para el procedimiento penal una condición esencial para un
tos de entregas controladas (livraisons contriilées) o provocación a la acción e total esclarecimiento de la verdad. Justamente con relación a la lucha contra el
infiltración en una red u organización, auténticos comportamientos típicos de crimen organizado, donde frecuentemente se trata de presionar al testigo de la
tráfico de estupefacientes o de complicidad en este delito.'" acusación y amenazarlo con graves sanciones, la protección de los testigos en
Por último se ha sostenido que la disposición comentada, en el plano típico peligro es un deber importante. Esta protección debe dirigirse en especial a los
podría constituir una prevaricación omisiva, o delito de favorecimiento de la de- agentes encubiertos y a los informantes. Si bien mediante las declaraciones de
lincuencia (Silva Sánchez); en nuestro derecho, omisión de represión de la los testigos se quiere probar la culpabilidad de los acusados, no por eso ellos
delincuencia (art. 274, C.P.). Sin embargo, tanto Muñoz Conde como Silva tienen que ponerse en una inaceptable situación de peligro"."'
Sánchez entienden que los funcionarios que intervengan en la realización de Las medidas de protección alcanzan al imputado que durante el curso del \
tales actos, cuando los mismos son necesarios, actúan justificadamente (legíti- proceso delató a los partícipes, o suministró información respecto de efectos
mo ejercicio de un derecho, o incluso cumplimiento de un deber)."9 vinculados al tráfico ilícito de estupefacientes, de conformidad con lo normado
por el art. 29 ter; comprende además al testigo que declaró durante el.sumario
4. Medidas de protección a imputados y testigos o en el debate oral, y por supuesto al agente encubierto. Se exige que estas
personas corran un peligro cierto para su vida o integridad física, lo que, debe
El art. 33 bis. incorporado por la ley 24.424 dispone: extenderse a sus familiares."2
"Cuando las circunstancias deLeno_hicieren-prpmertir funda- El repertorio de la intimidación y el uso de la violencia abarca todo un
damente un peligro cierto para la vida o la integridad física de un tes- ámbito inimaginable de represalias, desde las amenazas telefónicas o por escri-
tigo o de un imputado que hubiese colaborado con la investigación, el to, codificadas o no; pasando por las torturas hasta llegar al asesinato; también
tribuda sponer las medidas especiales de proteccióngue rer se encuentran incluidos tanto los disparos intimidatorios como los ataques con-
sulten adecuadas. Estas podrán incluso consistir en la sustitución de la cretos, irrupciones en las viviendas, incendios intencionales, ataques con ex-
identidad del testigo o imputado, y en la provisión de los recursos plosivos, amenazas y vejaciones a los parientes, en especial a los niños.
económicos indispensables para el cambio de domicilio y de ocupa- Las medidas de protección consisten en la sustitución de la identidad y en
ción, si fuesen necesarios. La gestión que corresponda quedará a cargo la provisión de recursos económicos; ello sin perjuicio de otras igualmente
del Ministerio de Justicia de la Nación." relevantes que las circunstancias aconsejen.
La norma examinada registra como antecedente el proyecto del diputado En tal sentido, cabe señalar que la sustitución de la identidad cuando se
Hernández, quien expone que su objetivo es "prever soluciones para los casos trate de un padre de familia demandará también la,sustitución de la identidad
en que un testigo o un imputado colaborador vean peligrar seriamente su segu- de sus hijos. Así, el art. 1° del clec. 119 del 29 de marzo de 1993, italiano, prevé
ridad". Agregó también que "el cambio de identidad y el apoyo económico... que "cualquier solicitud para cambios de identidad de los datos personales de
está previsto, por ejemplo, en el Estatuto para la Defensa de la Justicia de la acuerdo al art. 15 del dec. ley 8 del 15 de enero de 1991 ...será realizado con-
República de Colombia (clec. 2790 de 1990, art. 22).120 juntamente por el Ministerio del Interior y de Justicia... y en el art. 2° se dispo-

"8 PRADEL, 1.: Trafic de drogue, pp. 23!, citado por GUMERSINDO: Ob. Cit., p. 211. In Conf. Congreso de Compatibilización de Leyes de Lucha contra la Narcoctiminalidad, publi-
"9 MUÑOZ CONDE: Ob. Cit., p. 541; SILVA SÁNCHEZ, J.: "Notas de las últimas reformas al Código cación del Parlamento Latinoamericano, p. 75, citada por EDWARDS: oh cit., p. 118.
Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de tráfico de drogas", p. 383, citado por el Recuérdese que los penara Contorno y Buseta perdieron treinta y cinco y diez parientes
GUINARTE CASADA: ob. cit., p. 225. respectiVamente por la colaboración prestada al juez Giovanni Falconc revelando la estructu-
20 rwark, 4. Sninnav 7/1 911901 n 10S1 ra de la cosa "ostra: Vé.:1[1, MnArrnv• • ni, rio n 1 Si
ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELL1 TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL 311
310

ne que: "Con la solicitud relativa al cambio de identidad de los hijos menores 5. Anonimato del denunciante
se acompañará el consentimiento del otro progenitor ola autorización del juez El art. 34 bis, introducido por la ley 24.424, dispo_npi.
tutelar. Escuchados los interesados se resolverá teniendo en cuenta la seguri- "Isas_personas que denuncien cualquier delito pradassos
cr
dad de los menores, la de la persona a ser incluida en el programa y los dere- ley o en el art. 866 del Cód. Aduanewantendri onim
chos de los cónyuges". Y. por último, el art. 3° edicta: "La solicitud relativa al mato."
cambio de identidad no se encuentra sujeta a publicación y contra esta resolu-
La disposición pretende estimular la denuncia de delitos vinculados al
ción no se admite apelación alguna".'"
tráfico ilícito de estupefacientes aventando eventuales perjuicios para quienes
Las medidas de protección adoptadas a partir del "Modelo de Hamburgo"
suministran información respecto de tales hechos.
ponen el acento en los siguientes puntos:
El art. 1083 del Cód. Aduanero también prevé mantener en reserva la
a) Conversaciones y negociaciones de coordinación con las dependen-
identidad del denunciante: "Cuando el denunciante lo solicitare, el adminis-
cias policiales encargadas de la instrucción y con la Fiscalía.
trador dispondrá la reserva de Su identidad y, en su caso, las constancias que
b) Diálogos con los testigos y sus parientes acerca de los principios y
se establecieren en el sumario se harán de manera tal que no pueda inferirse
consejos respecto de la forma de actuar
. la persona del mismo". Igualmente el art. 286 del C.P.P. de la Provincia de
c) Problemas de coordinación con la Administración pública y otrasau-
Buenos Aires dispone en su apartado tercero: "Sin embargo'cuando motivos
toridades. .
fundados así lo justifiquen, el denunciante podrá requerir al funcionario
d) Asistencia personal intensiva, especialmente en la etapa inicial.
interviniente, la estricta reserva de su identidad", Las diferencias entre la denun-
e) Apoyo al realizar los trámites ante la autoridades.
cia con reserva de identidad y el mantenimiento en el anonimato de quien denun-
f) Búsqueda de puestos de trabajo.
Adquisición de un lugar para vivir, con la correspondiente mudanza. ció delitos vinculados al tráfico de estupefacientes, son notorias. En primer lugar,
g)
la denuncia con reserva de identidad no exime a quien la formule de las respon-
h) Protección directa de la persona (cuando es citada por cl tribunal). Se
sabilidades emergentes; así, si se imputó falsamente a otro la comisión-de un
incluye asesoramiento por parte de un abogado, protección no sólo en
delito que dé lugar a la acción pública y ello se acredita en el proceso, podrá
el país sino en el exterior, entre otras.'"
requerirse del juez el levantamiento de la reserva para deducir querella por el
Las medidas ahtes mencionadas constituyen una guía a seguir por las
delito de calumnias de acuerdo con lo establecido en el art. 109 del C.P.
autoridadés cuya adopción contribuirá sin duda a combatir eficazmente la cri-
La situación en la norma bajo examen es diferente..No se trata en rigor de
minalidad organizada, dotando de contenido material al art. 79 del C.P.P.N. en
una denuncia, ya que en ella siempre se exige la identificación del denunciante
cuanto garantiza la protección de la integridad física y moral, inclusive de su
aun cuando en algunos casos ello se mantenga en reserva. Aquí estamos en pre-
familia, respecto de la víctima, lo que resulta, por los motivos expuestos clara-
sencia de un mero anoticiamiento, que constituye una fuente de conocimiento
mente insuficiente."5
extraprocesal que habilita el inicio de la pesquisa. Ello fue puesto de relieve por
el senadorDe la Rúa al señalar que "la denuncia no puede ser anónima" y que "la
disposición deberá haberse referido a las personas que informen...”.126
Por lo tanto, en esta hipótesis el "informante" no puede ser llamado como
El artículo nada dice al respecto razón por la cual se fue diseñando en el Ministerio de Justicia
123
de la Nación todo un programa tendiente a llenar el vacío legal y que hoy no satisface, ni testigo ni podría nulificarse el proceso por el mantenimiento de su anonimato.'"
siquiera en grado mínimo, la expectativa normativa. Una vez más la legislación suministra
respuestas simbólicas ante problemas males.
I" Véase Mowroirá: ob. cit.. pp. 157/158.
La jurispmdencia alemana en casos de negativa justificada del testigo protegido a declarar en I" Véase Diario de Sesiones. Orden del Día n°655, versión provisoria, p. 413.
I"
el debate oral ha considerado admisible, según el § 251 2° párr. del Código Procesal Penal la 27 Dispuso la nulidad del proceso instruido por denuncia anónima la CNPen. Econ., Sala 11:
lectura de las actas policiales en las que consta el interrogatorio o de cualquier otra declara- véase JA, 9/12/1992. p. 57; por su parte, la Sala 1 estimó "que ella pugna con garantías emer-
ción por escrito realizada por el individuo de confianza. También se ha admitido la posibili- gentes de la forma republicana de gobierno y el derecho de defensa enjuicio; la rechaza como
dad de convocar al "testigo indirecto", que es la persona que realizó el interrogatorio al testi- acto promotor válido aun cuando la presente el funcionario de la repartición receptora del
go de la cotona. El valor del testimonio en este último supuesto es menor, y se exige que se anónimo y estima nula la promoción pues no se ajusta a los arts. 180 y 195 del C.P.P.N.", con
encuentre corroborado por otras probanzas. Conf. MosrrovA: ob. cit., p. 152. cita del art. 167, inc. 2°, ídem; véase LI. 24/11/1993 y ED, 175-15.
312 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO
PENAL 313
Sin perjuicio de lo dicho, si el anoticiamiento viene tiznado de elocuen-
cias reveladoras de su origen ilícito no corresponde disponer la apertura del La norma avanza sobre los medios de prueba tradicionales —v, gr., tes-
timonio— para hacer más eficaz la investigación de estos delitos. Pero en
proceso. Ello no impedirá que la prevención confirme su veracidad, ya que puridad este artículo es absolutamente innecesario.
tiene la obligación de impedir que "...los hechos cometidos sean llevados a
Toda prueba en la que un juez pretenda apoyarse para tener por acredi-
consecuencias ulteriores" (art. 183, inc. 1°, C.P.P.N.). Por lo tanto, aun en tal
tada la existencia del hecho punible y la participación del autor debe ser au-
supuesto deberá cerciorarse sobre si la bomba fue, en realidad, colocada.'"
téntica. A nadie se le podrá ocurrir que el ordenamiento jurídico permitiría
En muchas ocasiones el anoticiamiento recibido dará lugar a la realización
fundar una sentencia condenatoria en evidencia apócrifa.
de tareas de inteligencias, las que: "constituyen una metodología normal en la de-
Y toda prueba auténtica será valorada de conformidad con las reglas de
tección de los delitos y sus posibles autores. Es más, son una actividad absoluta- la sana crítica.
mente esencial para las fuerzas policiales y cuerpos de seguridad, y forman parte
Aquí debemos tener presente que nuestro ordenamiento jurídico procesal
integrante de las funciones que en modo imperativo derivan del ordenamiento pro-
consagra la libre apreciación judicial de la prueba, lo que destaca la ausencia de
cesal (art. 183), y consisten en el desarrollo de una pluralidad de actividades orien-
sujeción del juez a normas rígidas relativas a la eficacia que debe otorgarse a cada
tadas haciala investigación, averiguación, verificación y pesquisa de datos para la
medio de prueba en particular. Sin embargo, "prueba libre" no significa que el
adopción de medidas de control a los fines del mantenimiento del orden público y
juez pueda seguir su capricho o entregarse ala conjetura o a la sospecha.'"
la seguridad de la ciudadanía, la prevención de la delincuencia, la interrupción de
infracciones en curso o el apartamiento de un peligro real e inminente."" ° "Libre apreciación" significa libertad de comprobación, no de juzgar,
ya que ello implicaría consagrar la arbitrariedad.
Por otra parte, los arts. 26, párr. 2° y 40 inc. a) de la ley 24.946 —Ley Orgá-
nica del Ministerio Público— autoriza, a los fiscales ante la justicia de primera Se distinguen dos formas básicas del modo en que se expresa el análisis
de la prueba en una resolución judicial.
instancia en lo criminal y correccional a promover el proceso penal por hechos„?'
que llegaren a su conocimiento por cualquier medio...". Disposición que encarrila En el sistema de la íntima convicción, el tribunal prescinde de la exte-
el anoticiamiento anónimo, pudiendo dar lugar al requerimiento instructorio como riorización de la motivación de los fundamentos de la sentencia. Es caracte-
acto promotor de la acción penal (arts. 180, 188 y195 del C.P.P.N.). rístico del juicio por jurados y se sustenta en la imposibilidad de exigir al
La revelación de la identidad del denunciante no constituye delito, falen- jurado lego que explique su convicción y que detalle el camino lógico que ha
cia u omisión que deberá subsanarse en una próxima reforma con una disposi- seguido para llegar a ella. Dicho método se introdujo en Francia por decreto
ción similar a la protección que se le brinda al agente encubierto. del año 1791 por el que se creó el tribunal de jurados.
En el sistema de la sana crítica, pesa sobre el tribunal el deber de expo-
ner las razones que justifican la conclusión, siguiendo las máximas de la lógi-
6. Valoración de medios probatorios
ca, la experiencia y el recto sentido común.'"
El art. 26 bis, incorporado por ley 24.424, edicta: No puede discutirse que toda sentencia condenatoria debe motivarse en
"La prueba que consista en fotografías, filmaciones o grabacio- prueba auténtica, porque ello resulta una garantía del debido proceso. Más
nes, será evaluada por el tribunal en la medida en que sea comprobada aún; las causas para una posible revisión judicial del fallo son la ilegalidad, la
su autenticidad." irracionalidad y la irregularidad procesal.'" Por lo tanto cuando la ilegalidad,

"
I Véase D'ALBOR& F.: Código Procesal Penal de la Nación, comentado, 4' cd., Abeledo Perrot,
pp. 293 y ss., especialmente p. 299 y el enjundioso análisis del art. 175 del C.P.P.N. l" Gómr2 OzeAr<cm, V.: Derecho procesal penal,
Bosch, Barcelona, 1947-1951. p259.
W Conf, voto del Dr. Jorge Casanovas in re: "Romero Saucedo, Carlos s/recurso de casación", reg. m Ha sido Rosas, por ley del 6/12/1838, quien estableciera en nuestro país la obligación de
30/95 del 15/3/1995; SJPLJL, del 30/10/2000, p. 43. fundar las sentencias. Véase MATER. J. B.: "Juicio previo
;tulla poeta sine ludido", In memorianz
Ahora bien, si el anoticiamiento es ilegal por expresar Conocimientos ilegalmente adquiridos (v. de Jorge A. Clariá Olmedo, Revista de Estudios Procesales,
Adolfo Alvarado Velloso (dir.),
gr., por sustracción de papeles privados por escuchas telefónicas ilegales, etc.) o ilegalmente trans- n° 37, 1987, pp. 70 y ss.
mitidos (v. gr., denuncia de un abogado contra quien lo consultó al amparo del secreto profesio- in La ilegalidad es la aplicación errónea o indebida del derecho que regula la facultad de resol-
nal), el modo de transmisión anónimo del dato ilegal no puede sanear su ilegalidad. O sea que si el ver, y, en especial, la infracción o el incumplimiento de las normas legales aplicables; la
anónimo (carta, llamada, etc. ) contiene conocimientos adquiridos o transmitidos en violación de irracionalidad se refiere a una resolución que prescinda hasta el extremo de la lógica o de los
la ley, no podrá provocar válidamente el inicio de la persecución penal . Véase CArracr* Nom, 1. principios morales generalmente admitidos que ninguna persona razonable los habría tomado
I.: Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, D. I I • después de considerar la niettión• ••
314 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI

inautenticidad o falsedad de la prueba ha sido articulada por las partes, el tribu-


nal deberá explicar cuales son las razones que lo llevan a darle crédito.Y ello se
predica respecto de todos los medios probatorios, motivo por el cual decimos
que la disposición no es feliz.
Es que la evidencia recogida —fotografías, filmaciones o grabaciones—
con las debidas garantías procesales y sometidas en el acto del juicio oral a los
principios rectores de publicidad, inmediación y contradicción podrán ser va-
lorados por el tribunal en la sentencia.
Su importancia ha sido destacada por el Tribunal Supremo español;
"Determinados procedimientos, técnicas de reproducción de so-
nidos (cintas magnetofónicas, discos, etc.) o de imágenes (fotográfi-
cas, videos) constituyen un supuesto de prueba documental, en senti-
do amplio —no a efectos casacionales— pues su resultado se recoge
en objetos muebles que incorporan un contenido que puede servir para CAPÍTULO VII
acreditar la realidad de determinados hechas. Obviamente nuestras
viejas leyes procesales nada regularon sobre el particular, pero hoy
día, al menos por lo que se refiere al proceso penal, nadie duda de que
EL LAVADO DE ACTIVOS
son válidos, en principio, para acreditar aquellos datos que pudieran DE ORIGEN DELICTIVO
incorporan:133
En suma, legalmente incorporadas al proceso, a través de los medios per-
tinentes, en el caso el documental, estas fuentes de prueba servirán para formar
la convicción del tribunal. -
Se insiste en la observancia de las garantías constitucionales, porque, como
enseña Roxin, si las imágenes muestran el interior de una vivienda, se menos-
caba la inviolabilidad del domicilio si no fue realizada con autorización judi-
cial; igualmente la grabación obtenida a través de un micrófono direccional de
sonidos provenientes del interior de la casa; recapitulando la legalidad en la
adquisición de la evidencia resultará un requisito insoslayable?' Por las mis-
mas razones cabe incorporar el proceso la filmación obtenida por un vecino
cuando en una plaza cercana se producía un caso de tráfico de drogas, ejemplo
suministrado por el senador De la Rúa al tratarse este artículo por el Senado de
la Nación; aquí no cabe exigir otras formalidades si la filmación refleja la rea-
lidad del hecho juzgado.'"

los preceptos procesales, en la denegación de la justicia natural o en una injusticia procesal


(TEDH, "Wecks", sentencia del 21/3/1987, citado por CAFEERATA MORES, J. 1.: Proceso penal y
derechos humanos, Cels, 2000, pp. 158 y 551
" VE.= SEQUEROS SAZATORNIL: ob. cit., p. 815.
l

lm Véase Roxirc Derecho pmcesal pena!, cit., pp. 62 y ss.


Véase LAJE ANAYA: Ob. Cit., p. 209. nota 513.
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