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Acciones Constitucionales Francisco Zuniga PDF
Acciones Constitucionales Francisco Zuniga PDF
EDICIÓN 2003
LexisNexis
ÍNDICE
PRÓLOGO
El profesor Francisco Zúñiga Urbina, autor, con la colaboración del profesor Alfonso Perramont
Sánchez, de esta obra elemental que presentamos, se suma al tratamiento del Derecho Procesal
Constitucional nacional, desde una perspectiva práctica, materia que había sido abordada con
anterioridad en una obra maciza en el plano teórico-practico, me refiero a sus "Elementos de
Jurisdicción Constitucional" (2 vol., Universidad Central, Santiago, 2002).
El libro que en esta ocasión presentamos se inscribe claramente en el campo del Derecho
Procesal Constitucional, y por ello la colaboración que el profesor de Derecho Constitucional
Francisco Zúñiga Urbina encuentra en el profesor de Derecho Procesal Alfonso Perramont
Sánchez.
Con todo se hace necesario definir claramente el Derecho Constitucional Procesal y el Derecho
Procesal Constitucional, el primero es un área del Derecho Constitucional, y el segundo una
disciplina nueva que emerge con mucha fuerza en otras latitudes de nuestra América, en
especial Argentina, Brasil y México, siendo sus cultores más significativos Néstor Pedro Sagués,
Osvaldo Gozaíni, Juan Carlos Hitters, Ada Pelegrini, y el recordado maestro español Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo. En nuestro medio, se han incorporado a la nueva disciplina los
constitucionalistas José Luis Cea Egaña, Humberto Nogueira A., Enrique Navarro B., Emilio
Pfeffer U., Lautaro Ríos A., y Patricio Zapata, entre otros, y los procesalistas Raúl Tavolari O.,
Hugo Pereira A. y Juan Colombo C.
Fix-Zamudio la define expresando que "Es un sector del Derecho Constitucional que se ocupa de
algunas instituciones procesales reputadas fundamentales por el constituyente".
En Chile, a manera de ejemplo, entro otras, podemos citar el artículo 19, que contiene en algunos
de sus números instituciones procesales comunes del debido proceso; de los derechos de los
detenidos; acción indemnizatoria en favor del afectado por resolución declarada
injustificadamente errónea o arbitraria; el recurso de amparo económico destinado a proteger el
derecho a desarrollar cualquier actividad económica; el recurso para reclamar de la legalidad del
acto expropiatorio; el artículo 9 sobre conductas terroristas; el artículo 12, que regula el recurso
de reclamación de pérdida o desconocimiento de la nacionalidad; el artículo 20, regula el recurso
de protección; el artículo 21, que regula el recurso de amparo; el recurso que regula la
reclamación ante el Tribunal Calificador de Elecciones.
Por su parte, el Derecho Procesal Constitucional es la rama derivada del Derecho Constitucional
y del Derecho Procesal que trata de las normas jurídicas encargadas de preservar la supremacía
Constitucional.
Esta rama del derecho público regula en este aspecto las actuaciones, procesos y órganos
destinados a asegurar la defensa de la Constitución.
En nuestra Carta Política podemos señalar el artículo 79 que consagra la tradicional potestad
conservadora de los tribunales de justicia, artículo 80, recurso de inaplicabilidad; el artículo 82,
que determina las atribuciones del Tribunal Constitucional en el control de la constitucíonalidad;
el artículo 88, control de legalidad por parte de la Contraloria General de la República.
Finalmente, sólo queda elogiar los méritos de una obra elemental como lo es ésta bajo el título
"Acciones Constitucionales" que recoge los apuntes de clases del profesor Francisco Zúñiga
Urbína, y se adiciona material jurisprudencial y fuentes bibliográficas de gran utilidad para los
abogados y estudiantes de Derecho.
También, es menester destacar que el libro "Acciones Constitucionales", nos refleja la labor de
académicos activos en el quehacer universitario, preocupados de enriquecer la disciplina con
aportes novedosos, y fortalecer la calidad en la formación de estudiantes de derecho. Por todo
ello, saludamos el aporte de los autores a la doctrina, no obstante no tener la obra mayor
pretensiones metodológicas y teóricas, según lo reconocen los autores.
Por último, este libro es la puerta abierta a una segunda obra relativa al Tribunal Constitucional, y
sus procesos, que el autor actualmente prepara y que no termina, a la espera de la reforma
constitucional, en su entrega a los editores, con lo cual quedará cubierto el tratamiento teórico-
práctico y del sistema de jurisdiccíón Constitucional de nuestro país, en lo que dice relación con
acciones y procesos constitucionales.
Uno de los principios fundamentales del Estado de Derecho es el denominado principio del
imperio de la ley, como una auténtica expresión de la voluntad soberana (del pueblo). Este
principio constituye el fundamento de la vinculación al derecho, no sólo de las autoridades sino
de todo individuo o grupo de individuos.
Este principio plantea el tema de la supremacía constitucional, existe como tal desde antiguo en
la dogmática jurídico constitucional. Su origen es jurisprudencial, ya que surge con fuerza el año
1803 en una sentencia dictada por el Juez John Marshall en el juicio "Marbury con Madison"1. El
fallo redactado por el Juez Marshall discurre sobre la base de dos ideas: por un lado, la
necesidad de hacer efectiva la supremacía constitucional, sosteniendo que la Constitución es una
norma superior y suprema que no puede ser modificada por medios legislativos ordinarios,
porque de lo contrario es absurdo tener una Constitución escrita2; por otro lado, sienta la idea de
reconocer la facultad del Poder Judicial para hacer efectiva la supremacía de la Constitución,
afirmando que si los Tribunales, al ejercer la jurisdicción con relación a los casos que se les
presenten, deben determinar cuál es la regla de superior valor para imponer la jerarquía
normativa, lo que les obliga a prescindir de la regla de menor valor que se le oponga, entonces
son ellos los encargados de mantener la supremacía constitucional3.
La Constitución no sólo es una norma jurídica –dice Eduardo García de Enterría4– sino
específicamente la primera de las normas del ordenamiento jurídico. Veamos las razones que
aduce:
Por lo tanto, el concepto de derecho público objetivo pone su acento en el ordenamiento jurídico
público en sí; en la norma jurídica –de cualquier índole– considerada como tal. En consecuencia,
la Carta Fundamental, en sí misma, es un ordenamiento de derecho público objetivo.
Pero lo que nos interesa en este tema son los denominados derechos públicos subjetivos.
El año 1958, el profesor Rafael Bielsa, refiriéndose a la Constitución argentina, hacía una
relación entre las declaraciones, derechos y garantías, al señalar que "cuando ella habla de
declaraciones, expresa la idea de un conjunto de fórmulas preceptivas, fundamentales,
orientadoras y, si se quiere, constitutivas del substratum de los derechos; al paso que aquí por
derecho se entiende lo positivo, la norma legal, ya que ésta atribuye al titular del derecho un
poder de exigir el cumplimiento de una obligación, cumplimiento que satisface un interés
protegido por recursos jurisdiccionales, con lo cual ya se va integrando el concepto de garantía;
sólo entonces –cuando se hace esta integración– puede hablarse stricto sensu de derechos
subjetivos"6.
De manera entonces que, cuando la Carta Fundamental establece o reconoce un derecho y junto
con ello le concede a su titular la facultad –o poder, como dice Bielsa– de exigir judicialmente el
cumplimiento de una obligación o de un deber que pesa sobre otro, a través de los recursos
jurisdiccionales, entonces estamos frente a un derecho subjetivo.
De acuerdo con este razonamiento, la garantía constitucional es tal, en la medida que los
derechos que ella cautela sean protegidos a través de un mecanismo jurisdiccional. Aquellos
derechos que no reúnan esta cualidad, no son derechos subjetivos sino derecho objetivo. Sin
embargo, hay planteamientos más modernos sobre el punto.
La categoría de los derechos públicos subjetivos, que fue elaborada por la dogmática alemana de
fines del Siglo XIX y con ella se procuró insertar los derechos humanos en un sistema de
relaciones jurídicas entre el Estado, considerado como persona jurídica, y los particulares;
considerado en un marco estrictamente positivo y al margen de toda contaminación ideológica
iusnaturalista.
Sin embargo –nos dice Antonio Pérez Luño8– la pretendida pureza técnica de esta noción de
derechos públicos subjetivos fue desmentida por la estrecha vinculación que tuvo respecto de los
esquemas políticos del Estado Liberal de Derecho, constituyéndose en uno de sus principales
pilares.
En este contexto, los derechos públicos subjetivos se presentan como esferas de actividad
privada contrapuestas a la actividad pública o como libertades limitadoras del poder público9.
La evolución hacia el Estado Social de Derecho –dice Pérez Luño– ha significado un abandono
de esta categoría –percibida como un producto de la ideología individualista liberal– hacia la
noción más amplia de los derechos fundamentales, porque "la figura del derecho público
subjetivo es una categoría histórica adaptada al funcionamiento de un tipo de Estado, el liberal, y
a unas condiciones materiales que han sido superadas por el desarrollo económico – social de
nuestro tiempo"10.
Con el objeto de adaptar la institución de los derechos públicos subjetivos a las nuevas
realidades sociales, políticas y económicas, se ha llegado incluso a complementar la clasificación
de Jellinek, añadiendo a los clásicos status subjectionis11, status libertatis12, status civitatis13 y
status activae civitatis14, dos categorías o tipos de status adicionales: el status positivus socialis,
con lo cual se ha pretendido englobar a los derechos sociales y el status activus procesualis, que
tienden a garantizar la participación activa de los ciudadanos en el proceso de formación de los
actos públicos.
En España, el profesor García de Enterría –en el mismo empeño– ha distinguido dos tipos de
derechos públicos subjetivos: por un lado, los típicos o activos, que son aquellos que incorporan
pretensiones activas del administrado frente a la Administración con el objeto de conseguir de
ésta una prestación patrimonial cuando se encuentra en situación de carencia, o para el respeto
de ciertas titularidades jurídico-reales, o para la exigencia de vinculación a actos emanados de la
propia Administración, o en fin, para el respeto de una esfera de libertad formalmente definida.
Frente a estos derechos públicos subjetivos están los reaccionales o impugnatorios, –que nos
interesan– y que son los que surgen cuando el administrado ha sido perturbado en su esfera vital
de intereses por una actuación administrativa ilegal, supuesto en el cual, el Estado Social de
Derecho como garantía de libertad y de cautela del principio de legalidad, le asiste con un
derecho subjetivo cuya finalidad es eliminar ese actuar ilegal, restableciendo la integridad de sus
intereses15.
Pues bien, el derecho de acción que se ejerce con ocasión de la interposición de estos recursos
o acciones constitucionales, cuyo concepto veremos seguidamente, participa de la naturaleza
jurídica de esos derechos reaccionales o impugnatorios.
CAPÍTULO II
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
I. LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL
Dada la especial naturaleza de los diversos mecanismos que la Constitución prevé para la
protección de los derechos públicos subjetivos, es necesario hacer una distinción conceptual
entre un recurso –mirado desde un punto de vista procesal– y una acción constitucional.
Un recurso es un medio procesal de impugnación que la ley franquea a las partes, a objeto de
instar por la invalidación, modificación o corrección una determinada resolución judicial dictada
en un proceso judicial y que el recurrente estima perjudicial para sus derechos.
Una acción constitucional es un derecho público subjetivo cuyo ejercicio, reconocido por la
propia Constitución, tiene la virtud de poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado
con el objeto de obtener la protección o cautela de un derecho protegido por el ordenamiento
constitucional.
René Marcic, H. Mosler, Mauro Cappelletti, entre otros autores presentan el siguiente esquema,
que seguiremos en esta obra:
c) Conflictos constitucionales.
Por otro lado, existe el control judicial de constitucionalidad de las leyes, como ocurre en
Estados Unidos, sistema que pone esta labor en manos de los jueces, quienes conocerán de
estos temas a través de reclamaciones hechas por las partes o incluso de oficio, en un caso
concreto.
También tenemos el sistema de control de constitucionalidad por un órgano especial. En
este modelo, la labor de control está en manos de un órgano determinado –generalmente
denominado Corte o Tribunal Constitucional–, cuya competencia específica consiste en conocer
y resolver todos los aspectos relativos a la constitucionalidad de las leyes, tema vedado de la
competencia de los Jueces Ordinarios. Países como Austria, Italia, Francia, Polonia y Portugal –
entre otros– adoptan este sistema, aunque con algunas variantes.
2. Panorama en Chile
Por un lado, el Tribunal Constitucional tiene a su cargo el control preventivo obligatorio de ciertos
tipos de leyes y un control a requerimiento de ciertas autoridades respecto de otros proyectos de
ley y otros actos normativos. También realiza un control represivo o posterior de los D.F.L.,
decretos promulgatorios y decretos o resoluciones del Presidente de la República.
Por otro lado, la Constitución Política de la República de 1980 mantuvo el control judicial en
manos de la Corte Suprema, a través del recurso de inaplicabilidad, el cual presenta un carácter
represivo y con efecto inter partes18.
3. El recurso de Inaplicabilidad
a) Concepto
– La expresión "materias de que conozca" está tomada en sentido amplio y comprende a todas
aquellas que correspondan a las atribuciones de la Corte Suprema. No hay distinción del
constituyente. En consecuencia, la Corte puede declarar inaplicable un precepto cualquiera sea
la forma y la naturaleza del negocio que está conociendo24.
– Los preceptos legales cuestionados deben ser, en todo caso, aplicables al negocio judicial
de que se trate. Así se ha fallado.
– De acuerdo con el artículo 83 inciso final de la Constitución, la Corte Suprema está impedida
de declarar inaplicable un precepto legal cuando el Tribunal Constitucional ha declarado que
dicho precepto es constitucional; pero la restricción opera respecto del mismo vicio que fue
materia del fallo del Tribunal Constitucional.
c) Procedimiento
2) Se confiere traslado común por 6 días a las partes del pleito, aumentados con el
emplazamiento que corresponda según la tabla.
5) Evacuado ese trámite, se coloca la causa en tabla para su vista y fallo como los otros
asuntos de que conoce el Tribunal en pleno33.
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA:
ANEXO:
Distinción previa:
Materia: Inaplicabilidad
Informando el señor Fiscal, expresa que el recurso es improcedente desde que la norma que
éste supone inconstitucional, es anterior a la vigencia de la actual Carta Política, y por lo tanto, es
materia que corresponde al conocimiento de los jueces del fondo comoquiera que se trataría de
un hecho: determinar si hubo o no derogación tácita... Se trajeron los autos en relación...
2.- Que si bien la norma recién transcrita rige con anterioridad a la vigencia de la actual
Constitución Política, ello no obsta a que esta Corte se pronuncie sobre la cuestión de
inaplicabilidad propuesta. En efecto, y contrariamente a lo que opina el Ministerio Público en su
dictamen de fojas 158, diversas razones apoyan tal predicamento y así se puso ya de manifiesto
en sentencia última sobre esta misma materia.
En primer lugar, si los jueces de la instancia pueden decidir en el sentido que la Constitución ha
derogado alguna ley común, con tanta mayor razón puede hacerlo esta Corte Suprema, que se
halla en la cúspide de la escala jerárquica del Órgano Jurisdiccional y a quien el artículo 80 de la
Carta Política le entrega precisamente esta facultad, sin hacer diferencia, entre leyes anteriores o
posteriores a ese ordenamiento. Así, pues, donde la ley no distingue, no es lícito al intérprete
distinguir.
3.- Que lo esencial para que esta Corte pueda pronunciarse sobre la inaplicabilidad de una ley
radica en la condición de que ésta y la Carta Fundamental se hallen vigentes, como ocurre en la
especie. Este ha sido el criterio de la Corte Suprema últimamente, concordando con el
predicamento que se sostuvo durante el imperio de la Constitución de 1925, cuando se abordó a
través de este recurso la posible inconstitucionalidad de las leyes dictadas durante la vigencia de
la Constitución de 1833.
4.- Que además, dentro de la hipótesis del señor Fiscal, quedarían muchos conflictos sin
resolverse ante la imposibilidad en que se encontrarían los jueces frente, por ejemplo, a leyes
que contengan normas especiales que estuviesen en pugna con disposiciones orgánicas
generales contenidas en una Constitución posterior. En tal eventualidad y dado que, de acuerdo
con principios comúnmente aceptados, la norma genérica no deroga, por lo regular, de un modo
tácito a la norma especial dictada precedentemente, el Magistrado se vería obligado a aplicar
ésta que mantendría una ultra actividad substancialmente contraria a una regla o precepto de
superior rango, y a su vez le estaría vedado a la Corte Suprema hacer respetar la supremacía de
la Constitución en conformidad con lo estatuido, justamente, por la Carta Fundamental.
De ahí que, tanto desde el punto de vista jurídico estricto, como por ineludibles razones de
conveniencia institucional, es preferible que sea la Corte Suprema y no la judicatura de la
instancia, la que resuelva un asunto de tanta trascendencia como es la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la ley.
5.- Que, el recurso sostiene que la norma del artículo 43 atenta contra la garantía de legalidad
tributaria, porque erige como incontrarrestable la potestad normativa de un órgano del Estado
sobre determinada materia, en perjuicio de los particulares.
En esta forma se habrían contrariado las disposiciones constitucionales que pasan a transcribirse
y que al establecer ciertas condiciones a que deben sujetarse los tributos, configuran dicha
garantía de legalidad tributaria, llamada también de reserva de ley, que consiste en que la
potestad tributaria del Estado debe quedar específicamente limitada por la ley en forma que se
impidan fuentes extralegales de imposición o creación de tributos, todo ello en resguardo de los
derechos del individuo y particularmente de su derecho de propiedad...".
10.- Que del modo que acaba de expresarse, la norma del artículo 43 resulta contraria a los
señalados artículos 19 Nº 20, incisos primero y cuarto así como al 62 inciso cuarto Nº 1, porque
sus disposiciones no se avienen con las exigencias que para los tributos tales disposiciones
exigen, y esta disconformidad es tal que la hace incompatible con el estatuto de la Carta que se
apoya en el acatamiento a la legalidad en el ejercicio de la potestad tributaria del Estado,
supeditado a su vez al respeto al principio de la igual repartición de las cargas públicas.
11.- Que desde otro punto de vista, se ha desconocido doblemente el principio de la legalidad en
materia tributaria, puesto que no sólo se omitió la proporcionalidad que era de rigor, sino que
dicho artículo 43 representa una especie de delegación de facultades, de aquellas que la Carta
Fundamental entrega al cuerpo legislativo (Presidente de la República y Parlamento) por lo que
concierne a la imposición de tributos, los cuales deben hallarse condicionados y regulados en
todos sus aspectos substanciales por una ley, a partir de la iniciativa del Ejecutivo, como se ha
visto al reproducirse la norma del artículo 62 inciso cuarto Nº 1 de la Constitución Política. En
cambio, en la cuestión propuesta por el presente recurso es ostensible que una de esas
condicionantes ineludibles –la proporcionalidad del tributo– fue dejada por entero e
irregularmente dentro de las facultades discrecionales de la autoridad comunal, contrariando la
citada norma de la Constitución".
13.- Que por las razones antedichas y por las que se consignarán, el recurso también está en lo
cierto cuando estima que el artículo en referencia ha transgredido las siguientes garantías
constitucionales consagradas en los números que pasan a señalarse del artículo 19 de la
Constitución Política:...".
14.- Que en concepto del Tribunal y contrariamente a lo que afirma el recurso, la norma del
artículo 43 no se halla en pugna con el artículo 19 número 2 inciso segundo de la Constitución
que preceptúa: "ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias" porque el
artículo 43, al no señalar reglas de conducta para el órgano comunal, no establece diferencias
arbitrarias. Tampoco puede decirse que se halla en pugna con las garantías consagradas en el
Nº 21 inciso primero y en el Nº 24 incisos primero y segundo del citado artículo 19. Por la primera
se asegura el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita y por la segunda se
consagra la protección del derecho de propiedad...".
15.- Que es oportuno recordar que el vocablo "tributo" fue incorporado en nuestra actual
Constitución, en reemplazo de la voz contribuciones o impuestos, de modo que ha de entenderse
que comprende, además, las tasas y los demás derechos o cargas semejantes, como lo hace
notar el especialista don Juan Eduardo Figueroa en su obra "Las Garantías Constitucionales del
Contribuyente en la Constitución Política de 1980", (Editorial Jurídica de Chile, 1985).
16.- Que en el parecer de la Ilustre Municipalidad de Villa Alemana el recurso actual sería
improcedente en atención a que el artículo 43 se encuentra en cabal armonía con el artículo 5º
letra e) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades –Nº 18.695 publicada en el Diario
Oficial, el 31 de marzo de 1988– artículo que no mereció reparos por parte del Tribunal
Constitucional en la ocasión en que éste se pronunció sobre el proyecto pertinente.
Dicho artículo 5º en su letra e) prescribe que para el cumplimiento de sus funciones, las
municipalidades tendrán, entre otras facultades, la de establecer derechos por los servicios que
presten y por los permisos y concesiones que otorguen.
En tal situación, sostiene que esta Corte Suprema ya no tiene competencia para revisar la
constitucionalidad de tal artículo 43 que no hace sino dar aplicación a un precepto aceptado por
el Tribunal Constitucional.
b) que en todo caso, para que la Corte Suprema se hallara inhibida de conocer de la
inconstitucionalidad aquí planteada sería menester que el Tribunal Constitucional, como se
desprende del artículo 83 inciso último de la Carta Fundamental, se hubiese ya pronunciado
concreta y derechamente sobre la constitucionalidad del mencionado artículo 5º en relación,
precisamente, con el vicio que sirve de fundamento a este recurso, lo que no ha acontecido.
De no entenderse así habría que llegar a la conclusión de que todas las leyes orgánicas
constitucionales serían inimpugnables frente al recurso de inaplicabilidad una vez despachadas
por el Tribunal Constitucional, lo que vendría a menoscabar injustificadamente las atribuciones de
esta Corte a la que el artículo 80 de la Constitución Política le entrega, sin restricción, la facultad
de declarar inaplicable cualquier precepto legal contrario a ésta, de modo que relacionando tal
artículo 80 con el artículo 83 de la Carta sólo queda inferir que queda excluido del ámbito del
recurso de inaplicabilidad el caso concreto fallado por el Tribunal Constitucional en su labor
preventiva y con relación a un vicio determinado...".
Acordada contra el voto del Ministro señor Jordán, quien fue de parecer de declarar
improcedente el recurso de acuerdo con lo previsto en el artículo 83 inciso final de la Constitución
Política, así como lo estima el Sr. Fiscal, en su informe de fojas 158; y para ello tiene en
consideración...
Para el disidente, además, en lo que respecta al fondo del recurso, el sobredicho artículo 43,
asimismo, no se halla en pugna con los preceptos constitucionales que se representan como
transgredidos o contrariados por aquél. Al efecto, el recurso gira substancialmente en orden a
que la Municipalidad de Villa Alemana, mediante una decisión cobró derechos excesivos para
que el recurrente verificara trabajos en bienes nacionales de uso público dirigidos a la colocación
de 4.000 líneas telefónicas adicionales. El exceso en el cobro transforma para la recurrente en
arbitraria la decisión, pues si ella hubiese sido la pretendida o si se hubiese dado lugar a la
petición de rebaja que dice puede alcanzar hasta un noventa por ciento del cobro, éste no habría
sido "tremendamente excesivo y arbitrario", se habría acomodado a la prestación que exigen
otras Municipalidades, y de consecuencia no existiría esa arbitrariedad...
En concepto del disidente el único precepto constitucional de los numerosos representados que
podría en apariencia ser contrariado por la citada disposición de la Ley de Rentas, es el artículo
19 Nº 20 de la Constitución. Al efecto, aquella norma previene, en lo que interesa al recurso, que
en ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos; y
que la ley podrá autorizar que determinados tributos que gravan actividades o bienes que tengan
una clara identificación local puedan ser establecidos dentro de los marcos que la misma ley
señala, por las autoridades comunales, y destinados al desarrollo comunal...
Acordada asimismo contra el voto de los Ministros señores Osvaldo Faúndez, Roberto Dávila y
Efrén Araya, quienes, por las razones dadas en fallos anteriores y las contenidas en el informe
del señor Fiscal, fueron de parecer de negar lugar al presente recurso en atención a que él es
improcedente por cuanto versa sobre una materia propia de derogación de ley, que cae dentro
del ámbito de la competencia de los jueces del fondo...
Materia: Inaplicabilidad
Ministros: Sres. Correa Labra, Retamal, Ulloa, Aburto, Cereceda, Zurita, Faúndez, Béraud, Toro,
Araya, Perales, y Alvarez.
Don Napoleón Rubilar Pérez, Abogado en representación de don Juan Carlos y don Jorge
Alberto Duhart Arriagada, ha deducido recurso de inaplicabilidad para que se declare que en el
juicio ordinario rol Nº 40.989 del Juzgado de Letras de Angol, sobre nulidad de inscripciones de
dominio de inmueble, que los nombrados Duhart siguen en contra de don Guillermo Kramer
Spicheger, son inaplicables los artículos 2º, 4º, 11, 15, 16 y 28 del decreto ley Nº 2.695, de 1979,
por ser contrario a la garantía contemplada en el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política
de la República.
Informando el señor Fiscal, reiteró la tesis sostenida por él en anteriores informes, siendo de
parecer de que el recurso es improcedente, puesto que se trataría en la especie de una cuestión
de derogación tácita de preceptos legales comunes por su eventual contradicción con normas de
una Constitución posterior, materia que a su juicio sería de competencia o resolución de los
jueces de la instancia.
4º.- Que, en razón de lo que habrá de resolverse es necesario tener en consideración que si bien
el recurso de inaplicabilidad que establece el artículo 80 de la Constitución presenta una
fisonomía estrictamente jurídica o de derecho estricto, lo que importa que para su resolución sólo
corresponda efectuar un análisis comparativo entre los preceptos legales comunes objetados y la
norma o normas de la Constitución Política que se reprocha que vulnerarían, no es menos que tal
recurso por estar vinculado a una gestión o juicio determinado está llamado a tener incidencia
dentro de una realidad o relación jurídico procesal objetiva, circunstancia que deja de manifiesto
de que sólo corresponderá emitir pronunciamiento sobre el fondo de la inaplicabilidad planteada
cuando las disposiciones legales objetadas de inconstitucionales deban tener necesaria
aplicación o estén precisamente destinadas a ser consideradas para la decisión de la materia en
la cual incide el recurso.
5º.- Que de cuanto se dejó expuesto en el fundamento 2º de este fallo, aparece nítidamente de
que el presente recurso no apunta precisamente a la inaplicabilidad de los preceptos legales
tachados de inconstitucionales, sino que a la revisión de la aplicación de tales disposiciones
tuvieron con anterioridad y a la consiguiente anulación de las situaciones o efectos jurídicos que
se originaron y consolidaron en virtud de tal anterior aplicación, pretensión que es ajena a la
naturaleza y finalidad del recurso estructurado por el artículo 80 de la Constitución...
7º.- Que por todo lo anteriormente razonado se concluye que no corresponde emitir
pronunciamiento sobre el fondo del recurso en estudio.
Acordada contra el voto del Presidente señor Correa y Ministros Sres. Retamal y Toro, quienes
estuvieron por emitir pronunciamiento sobre el presente recurso, teniendo para ello en
consideración:
Se previene que el Presidente señor Correa, tiene presente, además, que el recurso de
inaplicabilidad tiene por objeto único establecer y declarar si el precepto legal invocado en él es o
no contrario a la Constitución, sin que se autorice en caso alguno para referirse al fondo del
negocio, de tal modo que, el Tribunal no puede considerar los efectos que dicha declaración
pueda producir en el pleito.
Materia: Inaplicabilidad
Rol Nº: 20.778
Ministros: Sres. Eyzaguirre, Bórquez, Maldonado, Ramírez, Rivas, Correa, Erbetta, Ulloa,
Aburto, Meersohn, Cereceda, Jordán y Zurita.
Que el abogado Luis Leyton Garavagno, demandante en autos seguidos a la Caja de Empleados
Públicos y al Fisco, sobre reliquidación de pensiones, del 2º Juzgado Civil de Santiago, ha
recurrido a esta Corte Suprema solicitando que se declare inaplicable en aquel juicio, el artículo
30 del decreto ley Nº 249, de 1974, en relación con el artículo 5º del mismo cuerpo legal, en
cuanto a su efecto retroactivo, ya que al aplicarse en la especie esas normas en la forma que
ellas disponen se viola el derecho de propiedad que tiene sobre su pensión de jubilación que se
le otorgó en 1973, y que le reconoce el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la
República y antes el artículo 1º Nº 16 del Acta Constitucional Nº 3 y en el artículo 10 Nº 10 de la
Carta Fundamental de 1925.
Contestando los demandados en aquel juicio y recabado el dictamen del Sr. Fiscal, éste solicitó
el rechazo del recurso.
3.- Que para pronunciarse sobre la cuestión que se somete a la decisión de este Tribunal a fojas
1 –la contradicción que existe entre los artículos 30 y 5º del decreto ley Nº 249 de 1974 y el
artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República– debe tenerse presente que para ello
se propone confrontar una norma legal vigente con anterioridad a la citada Carta Fundamental
precisamente con esta última;
4.- Que por lo dicho en el motivo que precede ha de concluirse que la petición formulada a fojas 1
por el recurrente escapa de la órbita propia de un recurso de inaplicabilidad, porque lo que
realmente plantea es un problema de derogación de una ley común anterior por la Constitución
Política posterior, esto es, una cuestión de supervivencia de la ley que corresponde resolver a los
jueces de la instancia;
5.- Que en cuanto a la posible vulneración por los artículos 30 y 5º del decreto ley Nº 249, de
1974, a las normas sobre el derecho de propiedad contenidos tanto en el Acta Constitucional Nº
3 como en la Constitución Política de 1925, también propuesta por el recurrente, tampoco puede
prosperar el recurso, porque este Tribunal cuando conoce de un recurso de inaplicabilidad debe
confrontar la ley que se pretende inaplicable con el texto constitucional vigente, y no con los
anteriores que han perdido su vigencia.
Acordada contra la opinión de los Ministros señores Correa y Meersohn, quienes, al tiempo que
no aceptan los fundamentos 3º y 4º del fallo precedente, estuvieron por entrar al fondo del
recurso de inaplicabilidad deducido, sólo en cuanto se refiere a una eventual contradicción entre
el artículo 30 del decreto ley Nº 249/74, en relación con el artículo 5º del mismo texto legal, y la
Constitución de 1980, y fundan su disidencia en las consideraciones siguientes:
Primeramente, no admiten que incumba sólo a los jueces de la instancia resolver si las
disposiciones legales anteriores a la Constitución que el recurrente estima opuestas al texto
constitucional lo son realmente y tampoco aceptan que en el recurso se esté planteando un
problema de derogación de una ley común por la Constitución posterior.
Los disidentes opinan que si los jueces pueden decidir que una ley general, como lo es la
Constitución, ha derogado una ley común especial, también podría esta Corte declarar la
inconstitucionalidad conforme al artículo 80 de la Carta Política, que no hace diferencia entre las
leyes anteriores o posteriores a ella para declarar en su caso su inaplicabilidad. La tesis opuesta
limita las facultades conferidas a esta Corte, sin que dicho precepto lo autorice; y la idea de que
no puede declararse inaplicable una ley derogada por la Constitución sólo sería válida, decidido
que fuese esa derogación por esta Corte, si el Tribunal pudiera hacerlo, y en caso positivo,
también podría decidir que la ley es inaplicable por estar materialmente vigente y ser, de la
misma manera, contraria a la Constitución.
En todo caso, el decreto ley Nº 249/74, de cuya inconstitucionalidad parcial se trata, fue
promulgado durante la vigencia de la Constitución de 1925, que contenía respecto de la garantía
del derecho de propiedad los mandatos básicos que fueron adoptados por el Acta Constitucional
Nº 3 de 1976, y reproducidos en la Constitución de 1980, sin que exista en la vigencia de ellos
ninguna solución de continuidad, por lo cual puede sostenerse que cronológicamente las normas
del decreto ley que se dicen inconstitucionales no son anteriores al mandato de la Constitución.
De tal manera que la norma constitucional que regía y sigue rigiendo sin interrupción desde la
Carta de 1925 no ha empezado a existir jurídicamente en el instante en que su vigencia continúa,
sino en el que realmente entró en vigor. La invocación, pues, en el recurso de la actual Carta
Política resulta ser así el cumplimiento en el de un requisito formal destinado a indicar la
materialidad de la norma constitucional en el último cuerpo jurídico que la contiene para hacer la
comparación entre la regla legal y la de rango superior.
Lo esencial para que este Tribunal Supremo pueda pronunciarse sobre la inaplicabilidad de una
ley es –en concepto de los disidentes– que ésta y la Constitución estén simultáneamente
vigentes. La restricción de que la inaplicabilidad opera sólo respecto de la ley posterior a la Carta
Fundamental es ajena a la letra y al espíritu del artículo 80 de este ordenamiento y al principio
jurídico de que donde la ley no distingue no le es lícito al hombre distinguir.
Materia: Inaplicabilidad
Ministros: Sres. Maldonado, Eyzaguirre, Bórquez, Ramírez, Rivas, Correa Labra, Erbetta,
Zúñiga, Meersohn, Letelier, Jordán y Zurita.
Don Rafael del Villar de Santiago Concha, ha interpuesto... recurso de inaplicabilidad... para que
declare que el artículo 60-G de la ley Nº 15.840, incorporado a este texto legal por el decreto ley
Nº 688 de 1974, no es aplicable en los autos caratulados "Del Villar con Fisco"... del Décimo
Juzgado Civil de Santiago, por ser contrario a lo establecido en el inciso 2º del Nº 2 y en el Nº 24,
ambos del artículo 19 de la Constitución Política del Estado.
La materia del pleito es la reclamación del monto de la indemnización por la expropiación del
inmueble ubicado en calle Avda. Ossa Nº 2156.
Contestando el traslado el Fisco de Chile, sostiene que debe ser rechazado, en virtud de las
siguientes razones:
1.- En lo que se refiere al Nº 2 del artículo 19 de la Constitución, porque está dirigido a factores
de hechos, en lugar de demostrar que es inconstitucional en sí mismo. Por el contrario, el artículo
60-G de la ley 15.840, establece una regla de igualdad, al establecer distintas fechas de
reajustabilidad para las cantidades que señala; y
2.- En cuanto al Nº 24 del artículo 19, estima que el precepto atacado está ajustado a la citada
norma constitucional, por cuanto se refiere a la indemnización por la expropiación y aún la hace
operable al establecer la forma de reajustabilidad, de tal manera que sólo hace posible la
indemnización por causa de expropiación, sino que impide, también, que se pague doble
indemnización o, cuando menos, indemnizaciones superiores a las consagradas por la ley.
Informando el Sr. Fiscal manifiesta que el decreto ley Nº 688 de 1974, que incorporó el artículo
60 a la ley Nº 15.840, es anterior, lo mismo que ésta, a la entrada en vigencia de la Carta
Fundamental, pues como lo establece en su artículo final, entró en vigor el 11 de marzo de 1981,
es decir, seis meses después de haber sido aprobada mediante plebiscito, celebrado el 11 de
septiembre de 1980.
Consecuente con lo anterior, cree también el Fiscal, que la materia que se plantea en el recurso,
es de aquellas que concierne resolver a los jueces de fondo, quienes son los que deben decidir si
tal o cual precepto está vigente o ha sido derogado a la fecha de juzgamiento del asunto
entregado a su conocimiento.
En atención a lo expresado, este Ministerio opina en el sentido que sea desechado el recurso
interpuesto a fs. 2.
2º) Que el fundamento de la opinión del señor Fiscal no puede ser aceptado porque en este
recurso no ha sido planteado el problema de la supervivencia de la ley, sino el de la
inaplicabilidad para el caso concreto de que se trata, por encontrarse en pugna con determinados
preceptos de la Carta Fundamental. Y, menos ha podido proponerlo, ni lo ha propuesto el
recurrente de inaplicabilidad, porque el solo hecho de interponer el recurso demuestra que no
duda de la vigencia de la ley, pero como estima que la norma vigente se encuentra en pugna con
la Constitución Política, acciona mediante este recurso para que esta norma vigente y
superviviente no se aplique al caso particular objeto del proceso. En lo demás, el actor se
desentiende de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la misma, y de la vigencia de ella;
3º) Que en atención al estado procesal del pleito en que incide el recurso, es necesario resolver
previamente si es admisible un recurso de inaplicabilidad en un proceso judicial –gestión para el
artículo 80 de la Constitución Política– que no se encuentra pendiente, sino terminado por
sentencia ejecutoriada, pasada en autoridad de cosa juzgada, cuyo cumplimiento fue ordenado
en la misma causa y por el mismo juez que la dictó.
y resolver enseguida si es también admisible el mismo recurso en una actuación de aquel juicio
originado en la liquidación del crédito que en él se reconoció.
Ahora bien, si se declara la inadmisibilidad el recurso termina, sin tener existencia jurídica y, por
lo mismo, no cabe ni puede haber pronunciamiento sobre el fondo.
6º Que, como se ha expresado, y conviene ponerlo de relieve, la parte recurrente siete días
después que se efectuara la liquidación, con fecha 16 de noviembre de 1987, interpuso el
recurso en estudio, en el cual pide se declare la inaplicabilidad del artículo 60-G de la ley Nº
15.840 en el citado juicio Nº 3515-83, del 10º Juzgado Civil de Santiago, seguido por Rafael del
Villar en contra del Fisco y en las gestiones relativas al cumplimiento del fallo, efectuadas en el
mismo juicio.
En otros términos, pide declarar la inaplicabilidad en el proceso y para las gestiones relativas al
cumplimiento del fallo, como califica a las actuaciones relativas a la liquidación del crédito;
8º.- Que primeramente se ha pedido la inaplicabilidad en el Juicio Nº 3515-83 del 10º Juzgado
Civil de Santiago mediante solicitud presentada con fecha 16 de noviembre de 1987, cuando
aquel juicio ya no se encontraba pendiente, sino terminado con sentencia ejecutoriada pasada en
autoridad de cosa juzgada y el juzgado había decretado el "Cúmplase", y el proceso se
encontraba en trámite de liquidación del crédito. De modo que falta un requisito indispensable
para la admisibilidad del recurso como es que "gestión", juicio en este caso, se encontraba
pendiente.
Ninguna de las partes hasta este momento había reclamado de inaplicabilidad, y, por el contario,
el actor del recurso se conformó con el fallo y con la aplicación del precepto que ahora califica de
inaplicable.
Pues bien, si el pleito se encontraba terminado por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, es evidente que no puede decirse ahora que no se aplique un precepto, que ya se
aplicó y sirvió para decidir la contienda.
No puede aceptarse esta petición, además, porque con ello se vulnerarían los efectos de la cosa
juzgada y podría verse en el recurso de inaplicabilidad un encubierto recurso de revisión;
9º) Que, además, se ha pedido se declare la inaplicabilidad del citado precepto legal en las
"gestiones" relativas al cumplimiento del fallo.
Pero la liquidación del crédito y la incidencia que origina no puede ser llamada "gestión" para
encuadrarlo en el artículo 80, porque para el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil
constituye una simple "actuación", al disponer que: "Se tomará el proceso, con los escritos,
documentos o actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el proceso"; y
resulta indudable que la liquidación del crédito ordenada para el cumplimiento del fallo, es una
actuación del proceso y no una gestión, que significa "Acción o efecto de gestionar" como el
Diccionario de la Lengua define dicho término y en sentido forense alude a "gestión de negocios";
11) Que puede agregarse algo más sobre el significado de la palabra "gestión" usada en el
artículo 80 de la Constitución Política del Estado.
Acordada contra el voto del Ministro señor Ramírez, quien estuvo por desechar el recurso de
inaplicabilidad por las razones dadas por el señor Fiscal en su dictamen de fojas 16.
Materia: Inaplicabilidad.
Ministros: Sres. Aburto, Jordán, Zurita, Dávila, Toro, Araya, Valenzuela, Bañados, Carrasco,
Correa Bulo, Hernández, Navas y Libedinsky.
El Fisco de Chile, representado por el señor Presidente del Consejo de Defensa del Estado, dio a
conocer las razones que asisten a su parte para solicitar el rechazo del recurso y el señor Fiscal
de esta Corte fundamentó su opinión en el sentido que la inaplicabilidad debía ser desechada...
Se trajeron los autos en relación y se escucharon alegatos de los abogados de las partes...
2º.- Que en el presente recurso de inaplicabilidad se sostiene que los incisos segundo y tercero
del citado artículo 12 de la ley Nº 18.525 configuran una delegación de facultades legislativas en
el Presidente de la República, violatoria de los incisos 1º y 2º del artículo 61 de la Constitución
Política de la República que establecen: "El Presidente de la República podrá solicitar
autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo
no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.
Según el mismo recurso los vicios de inconstitucionalidad se habrían producido por dos motivos
fundamentales, a saber: a) Por haberse efectuado una delegación de facultades que excede del
plazo máximo de un año señalado en el inciso 1º del artículo 61 de la Constitución; y b) Al
extenderse la delegación, contraviniendo el inciso segundo del mismo artículo 61, a materias
comprendidas en las garantías constitucionales, como son los asuntos tributarios amparados por
el artículo 19 Nº 20 de la Carta Fundamental que asegura a todas las personas la igual
repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la
igual repartición de las demás cargas públicas;
3º.- Que la expresada fundamentación del recurso obliga a esclarecer si el cuestionado artículo
12 de la ley Nº 18.525 contiene, efectivamente, una delegación de atribuciones legislativas en el
Presidente de la República o, bien, si contempla, por el contrario, una simple remisión al poder
reglamentario de dicho Presidente, requiriéndolo sólo arreglar pormenores necesarios para la
ejecución de la citada ley.
4º.- Que en el campo del derecho comparado puede apreciarse que la Constitución Española de
1978 estableció en su artículo 82 normas sobre delegación legislativa, referentes a las que
pueden efectuar las Cortes Generales (órgano legislativo) sobre el Gobierno (órgano ejecutivo) y
en virtud de la cual aquéllas confieren a éste la potestad de dictar normas con rango de ley,
dando origen así a los llamados "Decretos Legislativos". Se trata allí, en consecuencia, de una
situación semejante a la de nuestros decretos con fuerza de ley, previstos en el artículo 61 de la
Constitución Política.
Los tratadistas españoles García de Enterría y Fernández denominan a estas delegaciones como
recepticias y las caracterizan por el hecho de que a la norma delegada se le asigna el mismo
rango de ley que reviste la delegante. Estos mismos autores advierten que existen otros
supuestos en que esa elevación de rango no se produce y en los que la norma delegada
conserva su rango reglamentario propio. Situación prevista por la Constitución Española en su
artículo 97, que atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y
las leyes, a semejanza de lo que ocurre en el Nº 8 del artículo 32 de nuestra Constitución.
A estos últimos casos, los autores citados los denominan remisión normativa,
conceptualizándolos como aquéllos en que una ley reenvía a una normación ulterior, que ha de
elaborar la Administración, la regulación de ciertos elementos que complementan la ordenación
que la propia ley establece. De este modo, las normas dictadas por la Administración en
ejecución de la remisión contenida en una ley tienen valor de simples reglamentos.
Agregan los mismos comentaristas que la utilización de esta técnica de remisión por parte de la
ley en favor de una determinada normativa de la Administración es algo perfectamente habitual,
toda vez que con absoluta frecuencia la ley, o bien, enuncia unos principios de regulación y
remite al Reglamento su desarrollo completo; o bien, en el momento en que regula una
determinada materia dispone que alguno de los puntos de la misma se ordenen
reglamentariamente, remitiendo, pues, en cuanto a ellos, a una regulación secundaria.- (Eduardo
García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. "Curso de Derecho Administrativo". Madrid 1988.
Págs. 253 y 267).
5º.- Que los conceptos anteriormente expuestos son plenamente aplicables a nuestro derecho y
al caso en estudio...
6º.- Que la simple lectura del artículo 12 de la ley Nº 18.525 evidencia que el legislador, acorde
con las finalidades y objetivos del proyecto sometido a su consideración, dictó una norma con
substancia y contornos perfectamente definidos y, del mismo modo, precisó, en forma detallada,
los elementos y factores que debía considerar el Presidente de la República a fin de hacer
efectiva la voluntad del legislador en aspectos fluctuantes, actualizando elementos que este
último se encontraba en la imposibilidad de determinar a la fecha de dictación de la ley.
8º.- Que el principio de legalidad en materia tributaria reconocido, directa o indirectamente, en las
disposiciones constitucionales que se citan como vulneradas en los dos primeros acápites del
considerando que antecede, tiene como razón la exigencia, propia de los sistemas democráticos
de gobierno, de que sean los representantes del pueblo quienes tengan directa intervención en el
dictado de los actos del poder público tendientes a obtener de los patrimonios particulares los
recursos necesarios para el cumplimiento de los fines del Estado. Se ha dicho que no puede
haber tributo sin representación, es decir sin consentimiento de la colectividad, por medio de
los órganos legislativos del poder político.
10º.- Que no se infringe tampoco, en el caso a que se refiere el actual recurso, lo dispuesto por el
artículo 32 Nº 3 de la Constitución Política, en cuanto deja al margen de la dictación de decretos
con fuerza de ley lo referente a materias tributarias y ello por los motivos ya explicitados en el
considerando sexto del presente fallo, esto es, que el artículo 12 de la ley Nº 18.525 no contiene
propiamente una delegación de facultades legislativas. La actividad normativa que allí se
encomienda al Presidente de la República reconoce su fuente en este mismo precepto, con las
especificaciones y limitantes que señala, y en la potestad reglamentaria que a este último
corresponde de acuerdo a la Constitución y esa actividad se hace efectiva, no a través de la
dictación de decretos con fuerza de ley, sino por medio de disposiciones de índole reglamentaria.
Por estas consideraciones... se declara sin lugar el recurso de esta especie deducido en lo
principal de fs. 26...
Materia: Inaplicabilidad.
Ministros: No se consigna.
Los abogados Sr. Balmaceda y Sra. Retamal en representación de Pedro Espinoza Bravo y los
abogados Sres. Miranda Carrington y Portales en representación de Manuel Contreras
Sepúlveda, interponen recursos de inaplicabilidad, con el objeto de que se declare que el artículo
cuarto del D.L. 2191 de 1978 al excluir los hechos investigados en la causa rol 192-78 del
Juzgado Militar de Santiago, acumulada a la causa 1-91 que instruyó el Ministro de la Corte
Suprema, don Adolfo Bañados Cuadra, de aquellos a los cuales dicho texto legal otorgó amnistía,
viola abiertamente la igualdad ante la ley, garantizada en el artículo primero, número dos, inciso
tercero del Acta Constitucional Nº 3 y el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la
República de Chile de 1980, por lo que, conforme a lo previsto en el artículo 80 de la Carta
Fundamental, corresponderá que se declare que la citada disposición del D.L. mencionado no
debe aplicarse a la causa que instruyó el Ministro señor Bañados.
1º.- Que los recursos interpuestos en autos tienen por objeto obtener que este Tribunal declare
inaplicable el artículo 4º del D.L. Nº 2191 de 1978, en la causa 1-91 que instruyó el Ministro don
Adolfo Bañados Cuadra, por cuanto al excepcionar dicha norma legal los casos investigados en
la causa 192-78 del Juzgado Militar de Santiago que se acumuló a aquélla, de la amnistía
general que comprende el texto legal, ello constituye, en concepto de los recurrentes, una
excepción arbitraria, que contraría la garantía constitucional de igualdad ante la ley que consagra
el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental.
2º.- Que la amnistía constituye una supervivencia del derecho de gracia del soberano para
perdonar por razones de clemencia o de interés general a aquellos súbditos que hubieren
incurrido en conductas delictivas y sus orígenes se remontan a muy antiguo, así se cita por los
tratadistas una ley dictada en Atenas en el año 404 antes de Cristo para declarar la impunidad de
los que habían participado en la expulsión de los Treinta Tiranos, y en el año 44 de nuestra era
se decretó también en Roma amnistía general para los conjurados que intervinieron en el
asesinato de Julio César (Curso de Derecho Penal Chileno, Eduardo Novoa Monreal), 1966,
Editorial Jurídica de Chile, pág. 440).
3º.- Que en la actualidad la amnistía constituye la facultad que se concede al legislador para
extinguir una responsabilidad penal o para eliminar en todo o parte la pena impuesta por un
delito. Nuestra Carta Fundamental en su artículo 60 número 16 nos indica que la amnistía debe
ser materia de una ley y por su entidad requiere quórum calificado.
El instituto en estudio es por su esencia y origen de excepción, pues constituye una renuncia al
ius puniendi del Estado, esto es, excluye del castigo que corresponde aplicar a determinados
hechos, normalmente de carácter político o militar; se dictan las leyes de amnistía la mayor parte
de las veces después de períodos de quebrantamiento de las normas constitucionales para
contribuir a la unidad y concordia de los connacionales.
Esta institución de data antigua como se ha señalado, tiene como limitación, según los autores
que se han ocupado de la materia, que la ley sea de carácter general y objetiva, esto es, que no
se aplique a una persona o a un hecho determinado, sino a una generalidad de casos que
revistan caracteres comunes, sin perjuicio, dentro de esta generalidad, que se puedan excluir los
hechos que razones también de interés general o superior de justicia así lo aconsejen. (Derecho
Penal Argentino, Sebastián Soler, Editorial La Ley, 1945, pág. 508; Enrique Cury, Derecho Penal,
Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, págs. 421 y siguientes, Eduardo Novoa Monreal, Obra
citada).
4º.- Que la amnistía como norma legal fue consagrada en diversas Constituciones nacionales,
tales como la de 1833 y de 1925, aparte, como se ha dicho, de nuestra actual Carta
Fundamental, y desde los inicios de nuestra vida independiente, ella fue otorgada contemplando
excepciones a la norma general que comprendía, pudiendo señalarse, entre otros, los Decretos
dictados por don Bernardo O’Higgins el 8 de eebrero de 1819, el 3 de marzo de 1819 y el 14 de
septiembre de 1822, por los que se otorgaba amnistía general a los habitantes de la República
que hubieran cometido hecho delictuosos, durante los períodos que señalan, salvo los que ya
hubieran sido condenados, los reos de asesinato y de motín militar, como también la ley 1427 de
4 de febrero de 1893 que amnistiaba a los miembros del Ejército que sirvieron a la "dictadura"
(sic), salvo entre otros casos, los que dispusieron el ataque del Blanco Encalada o tomaron parte
en su ejecución, o los implicados en el complot para poner la torpedera Linch a disposición del
"dictador" (sic), o los que participaron en el suceso de "Lo Cañas".
6º.- Que en este orden de ideas cabe apreciar que la norma constitucional que consagra la
igualdad ante la ley, termina expresando "Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias", de donde cabe colegir que el constituyente no garantiza una igualdad
absoluta de la ley, lo que desde luego, y según se ha expresado, no se avendría con el principio
discriminatorio de que por sí importa la amnistía, sino que, acepta que puedan establecerse
excepciones de la norma legal con tal que ellas no sean arbitrarias. Al respecto cabe señalar que
al analizar la garantía constitucional la Comisión Constituyente, el señor Silva Bascuñán
encargado de su estudio manifestó "que al expresarse que no se podrá autorizar ninguna
discriminación arbitraria, se está prohibiendo tratar en forma diferente situaciones idénticas o
tratar en la misma forma situaciones diferentes, porque se trata, precisamente de la
discriminación arbitraria", lo que refleja que para los integrantes de la Comisión no cualquier
discriminación legal atenta contra la igualdad de la ley, sino, únicamente, aquella que sea
arbitraria en las condiciones recién señaladas. (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente,
sesión 94 celebrada el 12 de diciembre de 1974).
12º.- Que no está demás dejar establecido que el Nº 4 del D.L. Nº 2191 de 1978 excluyó de la
amnistía a las personas que aparecen responsables de los hechos que se investigan en el
proceso 192-78 del Juzgado Militar de Santiago, no precisando a qué eventos concretos se
refería ni tampoco los limitó a los que "actualmente" se investigan en dicha causa, de modo que
corresponde extender los alcances de la limitación a todos aquellos que han sido objeto de
indagación en el referido proceso y respecto de los cuales se han dictado las resoluciones
correspondientes.
13º.- Que esta Corte no comparte el parecer del Ministerio Público en cuanto a que por haberse
dictado el D.L. Nº 2191 de 1978 antes de que entrara a regir la Constitución Política de la
República de Chile de 1980, el problema planteado por los recurrentes, es un problema de
derogación de leyes cuya solución corresponde a los jueces del fondo y no un problema de
inaplicabilidad. Para rechazar tal parecer basta apreciar que el artículo 80 de la Carta
Fundamental al contemplar el recurso de inaplicabilidad no distingue, para su procedencia, si las
leyes en pugna con las normas constitucionales, se promulgaron antes o después de la vigencia
de la Constitución.
Acordada contra el voto de los Ministros señores Faúndez, Araya y Valenzuela quienes fueron de
opinión de acoger el recurso y, en consecuencia, declarar inaplicable en la especie, por
inconstitucional, el artículo 4º del decreto ley Nº 2191 de 1978, en mérito de las consideraciones
que pasan a exponer:
3º.- Que de las deliberaciones que precedieron al establecimiento de la disposición constitucional
que se considera infringida –que fue creación original de la Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución y que fuera incorporada sin modificaciones por el Consejo de Estado al texto de la
actual Constitución Política– ha quedado constancia en las Actas Oficiales de la misma, por lo
que su estudio y valoración resultan de trascendental importancia para fijar el real sentido y
alcance de la normativa constitucional en la materia, y para resolver, de consiguiente, en forma
adecuada la inconstitucionalidad que se representa;
8º.- Que de la ponderación reflexiva y vinculada de lo consignado en las referidas actas fluyen
tres premisas pertinentes a la materia propuesta por el recurso, que posteriormente han sido
ratificadas por la doctrina y la jurisprudencia:
9º.- Que teniendo en consideración lo expresado por nuestro Tribunal Constitucional en cuanto a
que "debe excluirse de la interpretación constitucional las posiciones que lleven a dejar sin
aplicación, razonable, determinados preceptos de la Carta Fundamental" (rol Nº 46) y a que una
vez determinada "la voluntad de la Constitución todo esfuerzo que se haga con el objeto de hacer
realidad esta voluntad suprema debe ser considerada como su fiel expresión" (rol Nº 53), la
apreciación conjunta y armónica de las premisas sentadas en el numeral precedente y su
proyección al caso propuesto conducen de manera natural a la conclusión de que por el artículo
4º impugnado se violenta la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, específicamente en
la parte en que el inciso segundo del Nº 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República dispone imperativamente que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias, ya que sin que medie una causal que se ajuste a la razón, a la justicia o al
bien común, excluye, sin que se manifieste expresa o implícitamente algún fundamento, a las
personas que aparecieren responsables en una causa criminal –una sola– de la amnistía que se
concede a todas las demás personas que aparecieren responsables de todas la demás causas
relativas a hechos delictuosos ocurridos en un mismo período –¿se haría esta exclusión por
temor a una reacción nacional contraria; se haría para no entorpecer relaciones internacionales;
se haría para que se lograra el esclarecimiento total de los hechos investigados en la singular
causa; se haría, en fin, por otro motivo circunstancial o de mera conveniencia?–. La interrogante
existe y su existencia robustece la conclusión antedicha en el sentido de que si se concede por
ley un beneficio a todas las personas que se encuentran en determinadas condiciones, se
quiebra esta igualdad si se dispone infundadamente por la misma ley que algunas de ellas, unas
pocas, estando en la misma situación que la generalidad, queden privadas del mismo beneficio.
Se previene que el Ministro Sr. Dávila concurre al rechazo de los recursos de inaplicabilidad
teniendo especialmente presente las razones expuestas por el señor Fiscal de esta Corte al
dictaminar, esto es, porque no podría aplicarse el artículo 80 de la Carta Fundamental al
problema suscitado por leyes dictadas antes de que hubiera entrado en vigencia aquella.
Se previene que los Ministros señores Dávila, Correa y Garrido no comparten lo expuesto en el
fundamento decimotercero de este fallo y que los dos últimos además de las motivaciones
indicadas en él tuvieron presente la consignada por el Ministro señor Dávila en su prevención...
CAPÍTULO III
CONTROL DE EFICACIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Las Cartas de 1822 y 1823 introdujeron, como se señaló anteriormente, un control de tipo político
de eficacia de derechos y libertades, el cual estaba asignado al Congreso.
Pero la Constitución Moralista de 1823 es la primera Carta Política que introduce con claridad la
noción de control jurisdiccional de eficacia de derechos individuales, como una de las finalidades
del Poder Judicial34. En esta Carta, el notable jurista Juan Egaña establece como principal y
primera atribución del Poder Judicial "la de proteger los derechos individuales, al punto tal que el
ciudadano que reclamare un atropellamiento o violencia de las autoridades constituidas en el cual
no se habían respetado las normas de derecho, era servido incluso gratuitamente en su
reclamación por todos los funcionarios judiciales (según disponía su artículo 138)"35. Sostiene
Eduardo Soto Kloss que este artículo 138 de la Constitución de 1823 constituye un antecedente
directo del recurso de protección que hoy conocemos y también una concreción muy clara de las
denominadas facultades conservadoras del Poder Judicial y su papel tutelar de los derechos
fundamentales36.
Lo mismo acontece con la Carta liberal de 1828, que introduce ambos tipos de control, quedando
el segundo tipo de control en manos de la Corte Suprema.
A modo de conclusión, podemos decir –siguiendo a don Hugo Pereira– que este tipo de
atribuciones conservadoras, antes radicadas en esa Comisión Conservadora y que actualmente
el artículo 3º del Código Orgánico de Tribunales entrega a cada Tribunal, son las que sustentan
la competencia de los Tribunales para conocer de los recursos de inaplicabilidad, amparo y
protección.
En cuanto a los presupuestos de la actividad cautelar, éstos son dos: el principio del fumus boni
juris y el principio periculum in mora.
El fumus boni juris o "humo de buen derecho" se refiere al grado de convicción del juez acerca de
la posibilidad de dictarse, en definitiva, una resolución sobre el fondo, favorable al sujeto que
impetra la tutela jurisdiccional. Este proceso intelectual presupone –como dice Calamandrei– un
cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura
providencia principal41.
Por su lado, respecto del periculum in mora, el profesor Tavolari sostiene que si la respuesta al
reclamo de tutela jurisdiccional al justiciable fuera instantánea, la actividad cautelar sería
innecesaria. Ello porque ésta no busca reparar el daño que la violación o el incumplimiento
jurídico de demandado han producido en la esfera jurídica de los intereses del justiciable que
requiere la tutela jurisdiccional, porque esa finalidad la persigue el proceso principal y en concreto
la sentencia definitiva que en él se dicta. Lo que busca la tutela cautelar es prevenir el peligro de
un ulterior daño marginal que podría derivar del retraso de la dictación de esa resolución. Luego,
se trata de hacer inocuo ese peligro, con una medida cautelar que anticipe provisionalmente los
efectos de la providencia definitiva.
Este carácter cautelar que suelen tener las acciones o recursos constitucionales, se nota con
claridad en el recurso de protección que, en caso de ser acogido por las Cortes, se entiende sin
perjuicio de los demás derechos el recurrente pueda hacer valer ante la autoridad o los
Tribunales42.
En general, podemos señalar que la sentencia que se dicta en las acciones o recursos
constitucionales, particularmente en los recursos de protección y amparo, produce cosa juzgada
formal y no material43.
Ello quiere decir que, en general, tales fallos causan ejecutoria, en cuanto tienen la cualidad de
ser inimpugnables a través de recursos, pero admiten en general la posibilidad de volver a lo
resuelto por la sentencia, sea en el mismo proceso o en otro diverso, en la medida que cambien
las circunstancias que rodearon esa decisión jurisdiccional44. Por lo tanto, en ciertas
circunstancias, tales decisiones jurisdiccionales carecen del atributo de la inmutabilidad propia de
la cosa juzgada material.
Así por ejemplo, en un recurso de amparo acogido por razones de forma, siempre puede
ordenarse nuevamente la detención, una vez que se cumplen las formalidades omitidas; y
cuando ha sido acogido por razones de fondo, esto es cuando los antecedentes en virtud de los
cuales se ha librado la orden de privación o restricción de libertad, son insuficientes, por ahora,
para adoptar la decisión de librarla; aún en ese evento también es posible decretar nuevamente
la aprehensión de una persona, en la medida naturalmente que en esta nueva ocasión los
antecedentes tengan mérito bastante para ordenarla.
En todo caso, en doctrina se discute el tema de la cosa juzgada. Para quienes sostienen que los
recursos constitucionales constituyen acciones cautelares, el fallo dictado en ellas produce, en
general, cosa juzgada formal; en cambio, para aquellos que estiman que son acciones
declarativas, en general la sentencia dictada produciría cosa juzgada material.
En general, este tipo de acciones constitucionales pueden ser clasificadas en acciones de tipo
declarativas, de tipo cautelares y de naturaleza contencioso administrativas.
Son aquellas que persiguen la declaración judicial de un derecho tutelado por el ordenamiento
constitucional que el actor se autoatribuye al ejercerlas.
Desde el punto de vista de su eficacia, este tipo de acciones producen cosa juzgada material, es
decir, la sentencia que declara el derecho es coercible en cuanto ella obliga a la parte vencida a
cumplir su mandato, so pena de hacerlo cumplir por medios compulsivos en caso contrario; y
también es inmutable, en el sentido que lo resuelto en estas sentencias no puede ser
nuevamente discutido por las partes ni en el mismo proceso ni en ninguno otro.
Las acciones de naturaleza cautelar, a más de lo que dijimos anteriormente, son aquellas que
persiguen la cautela provisional de un derecho tutelado por la Constitución Política, sobre la base
de los principios conocidos como periculum in mora y fumus boni juris, antes vistos.
Desde este punto de vista, estas acciones de naturaleza cautelar producen cosa juzgada formal,
en los términos antes vistos.
Tienen esta naturaleza cautelar las acciones constitucionales de protección, amparo, amparo
económico y el instituto procesal penal de la libertad provisional.
a) Planteamiento
Por otro lado, el constituyente también establece en qué casos se pierde la nacionalidad chilena,
de lo cual se preocupa el artículo 11 de la Carta Fundamental.
En consecuencia, las personas que se encuentren en la hipótesis de hecho que señala la norma
del artículo 10 y que no se encuentren afectados por alguno de los casos que señala el artículo
11 tienen, por disposición constitucional, la calidad de chilenos, con lo cual le surge a toda
persona y especialmente a la Administración, la obligación de respetar esa calidad; y si no lo
hace, el chileno afectado tiene derecho a interponer una reclamación ante la Corte Suprema
tendiente a dejar sin efecto lo obrado en su perjuicio; de esto se preocupa el artículo 12 de la
Constitución.
Las siguientes son las hipótesis de hecho que considera el artículo 12:
– Desconocimiento de ella; en este caso, se trata de un acto o resolución que, sin privarlo
derechamente de su nacionalidad, obra como si en realidad ella no existiera; (por ejemplo una
resolución del Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior que le exige a un chileno
una visa de residencia para permanecer en Chile).
c) Aspectos Procesales
– Su plazo de interposición es de 30 días corridos, desde que tome conocimiento del acto o
resolución cuestionada;
– Desde el punto de vista de los efectos de la interposición del recurso respecto del acto
impugnado, se suspenden los efectos de éste.
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
1. CEA EGAñA, JOSé LUIS: "Los Recursos Constitucionales", en volumen "La Constitución de
1980", Colección Seminarios, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1982, págs.
71-82.
Al respecto se han dictado diversos fallos que muestran de una u otra forma, la interpretación
amplia que ha dado la Corte Suprema a la expresión "acto o resolución de Autoridad
administrativa".
Ministros: Sres. Hernán Cereceda B; Servando Jordán V.; Roberto Dávila D; Lionel Béraud P.;
Efrén Araya V.; Germán Valenzuela E.; Hernán Alvarez G.; Oscar Carrasco A.; Mario Garrido M.;
y Guillermo Navas B.
Informando la Directora General del Servicio de Registro Civil e Identificación, señala que la
anotación de que se trata, se encuentra ajustada a derecho, ya que los padres de la menor no
acreditaron encontrarse en ninguna de las calidades jurídicas establecidas en la ley respectiva; y
hace presente, que la carencia de un texto legal que defina la calidad de extranjero transeúnte,
ha permitido que esto se reglamentara a través de un instructivo.
En la sentencia, la Excma. Corte Suprema, tiene presente que de los antecedentes que se
acompañaron aparece que el recurrente y su mujer tienen domicilio en el país, primero como
residentes sujetos a contrato de trabajo y actualmente con permanencia definitiva; y que
habiendo nacido la menor en territorio chileno, y no siendo sus padres extranjeros transeúntes,
no debió el Oficial Civil, inscribir el nacimiento con la observación mencionada;
3º.- Que la aludida observación importa en el hecho un acto de autoridad administrativa que
desconoce la nacionalidad chilena que a la menor Lucía Mercedes Arrocha Mendizábal
corresponde por aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 Nº 1 de la Carta Fundamental.
5º.- Que, en el caso de autos, esta Corte actuando como jurado, ha adquirido la convicción de
que el acto administrativo consistente en consignar en la partida de nacimiento de la menor
nombrada la observación de ser ésta "Hijo de extranjero transeúnte artículo 10 Nº 1 de la
Constitución Política del Estado", importa en el hecho un claro desconocimiento de su
nacionalidad chilena a la que tiene derecho por la simple circunstancia de haber nacido en el
territorio de Chile, en las condiciones anotadas.
Es así que la Excma. Corte Suprema, termina concluyendo que: "... se acoge el reclamo de
nacionalidad interpuesto a fs. 77... y, en consecuencia, el Oficial Civil que corresponda deberá
proceder a eliminar de la partida de nacimiento... la observación de ser ésta "Hijo de extranjero
transeúnte, artículo 10 Nº 1 de la Constitución Política del Estado...".
Ministros: Sres. Servando Jordán V.; Enrique Zurita C.; Osvaldo Faúndez V.; Lionel Béraud P.;
Arnaldo Toro L.; Efrén Araya V.; Marco A. Perales M.; Hernán Alvarez G.; Oscar Carrasco A.;
Luis Correa B.; y Mario Garrido M.
Recurre de reclamación don Martín Skalweit Herter, en contra de la actuación del Registro Civil e
Identificación, Gabinete de Pasaporte y Extranjería, que denegó la renovación de su pasaporte
chileno, aduciendo como razón de hecho que según los registros, no sería chileno. El
fundamento de éste sería que al retomar su nacionalidad Alemana, no renunció expresamente a
la Chilena, adquirida anteriormente por Decreto Supremo de 28 de agosto de 1951.
Por su parte la Excma. Corte Suprema, en el considerando 3º, indica: " 3º.- Que, en
consecuencia, en la especie no concurre la formalidad esencial para que se produzca la pérdida
de la nacionalidad chilena, esto es, la renuncia expresa a ella para obtener una distinta, motivo
por el cual esta Corte, actuando como jurado en la apreciación de los antecedentes, llega a la
conclusión que el mencionado señor Martín Skalweit Herter no ha dejado de ser chileno y debe,
entonces, acogerse su reclamo, disintiendo, así, de la opinión sustentada por el Ministerio
Público a fs. 68".
Ministros: Sres. Luis Maldonado; José M. Eyzaguirre; Rafael Retamal; Israel Bórquez; Octavio
Ramírez; Víctor M. Rivas; Osvaldo Erbetta; Emilio Ulloa; Marcos Aburto; Estanislao Zúñiga;
Abraham Meersonh; Carlos Letelier; Hernán Cereceda y Enrique Zurita C.
Votos disidentes de los Ministros Sres. Retamal, Ramírez, Erbetta, Aburto y Zurita.
Por su parte la Excma. Corte Suprema, en los considerandos 3º y 4º; parte del 5º y 6º, sostiene:
"3º.- Que si se le ha desconocido la nacionalidad chilena al recurrente aduciéndose que la perdió
por haberse naturalizado en Venezuela, lo propio será lógicamente, para la definición del recurso,
verificar si dicha naturalización efectivamente determinó la pérdida de su nacionalidad, pues de
ser así no será el recurso intentado, sino la rehabilitación por ley el único medio idóneo para
reponerlo en su anterior nacionalidad. Ahora bien, si adquirió la nacionalidad venezolana en
1976, como lo indica en su recurso, o sea cuando regía en Chile la Constitución Política de 1925,
ciertamente que habrá de estarse a este ordenamiento y no al actualmente vigente, para
establecer si aquel acto le acarreó entonces la pérdida de su nacionalidad originaria".
La segunda excepción, agregada como inciso final del artículo 6º, determinó que la antedicha
causal de pérdida de nacionalidad no regiría "en los casos en que, a virtud de disposiciones
legales o constitucionales de otros países, los chilenos residentes en ellos deban adoptar la
nacionalidad del país en que residan como condición de su permanencia...".
"6º.- Que, en consecuencia, hay que concluir que el señor Darricarrere, pese al hecho de no
haber renunciado a la nacionalidad chilena, sin embargo la ha perdido como secuela de haberse
nacionalizado en Venezuela, y siendo así no cabe declarar, como lo pretende, que mantiene aún
dicha nacionalidad".
Se declaró sin lugar dicho recurso, con los votos en contra de los Ministros ya mencionados el
cual rezaba: "...atendido el mérito de los antecedentes reunidos en estos autos, y teniendo en
consideración las circunstancias en que el peticionario adoptó la nacionalidad venezolana
exclusivamente para asegurar su estabilidad laboral en la Universidad Central de Venezuela, sin
hacer renuncia expresa a su nacionalidad chilena, y apreciando los elementos de juicio, logrados
reunir en autos, en la forma en que prescribe el artículo 12 de la Constitución Política de la
República, esto es, actuando como jurado fueron de opinión los disidentes de acoger la petición
de lo principal de fojas 1...".
Ingreso Corte Suprema: Nº 15.604.
Ministros: Sres. Rafael Retamal L.; Enrique Correa L.; Emilio Ulloa; Marcos Aburto O.; Servando
Jordán L.; Enrique Zurita C.; Osvaldo Faúndez V., Roberto Dávila D.; Lionel Béraud P.; Efrén
Araya V.; Marco A. Perales M.; Germán Valenzuela E; y Hernán Álvarez G.
Recurre de reclamación don Luis Alberto Lavín Becerra, Magister en Matemáticas, indicando que
mientras se encontraba residiendo en la república de Venezuela, adquirió dicha nacionalidad,
para lograr una igualdad jurídica en el ejercicio de los derechos civiles con los nacionales de ese
otro Estado; y que tuvo que hacerlo, ya que si no se veía impedido de ejercer su cargo como
profesor universitario, dado que las universidades venezolanas, no contratan extranjeros para
labores académicas.
Agrega que, su ánimo no fue hacer abandono de la nacionalidad chilena; y que si bien la
disposición contenida en el artículo 11 Nº 1 de la Carta de 1980, así lo indica, en el inciso 2º de
ese mismo número, estaría contemplada la situación que ameritó su decisión.
La Excma. Corte Suprema, en los considerandos 7º y 8º, señala: 7º) Que de los antecedentes a
los que hasta ahora se ha venido aludiendo, aparece que el recurrente don Luis Alberto Lavín
Becerra se encuentra en el caso de excepción a que se refiere el inciso 2º del Nº 1 del artículo 11
de la Constitución Política del Estado transcrito en el fundamento que precede, ya que por
imperativo del mandato contenido en el artículo 13 del "Régimen Complementario" mencionado
en el considerando quinto, y para lograr la "igualdad jurídica" en el ejercicio de los derechos
civiles con los nacionales de Venezuela, obtuvo la nacionalidad venezolana, sin que por tal
motivo o acto haya sobrevenido o debido sobrevenir la pérdida de la nacionalidad chilena, a todo
lo cual debe agregarse, en relación a la observancia del aludido "Régimen Complementario", el
mandato contenido en el artículo 52 de la Constitución Política de Venezuela, según el cual
"tanto los venezolanos como los extranjeros deben cumplir y obedecer la Constitución y las
Leyes, y los Derechos, Resoluciones y Órdenes que en ejercicio de sus atribuciones dicten
los órganos legítimos del Poder Público, carácter que inviste sin duda el Estatuto Docente en
referencia; y
"8º) Que en mérito de las consideraciones precedentes, cumpliéndose las condiciones señaladas
en el artículo 12 de la Constitución Política del Estado, y conociendo esta Corte Suprema de la
solicitud y antecedentes en la forma establecida en dicho precepto, resulta procedente acceder a
la solicitud que apoyada en dicha disposición legal se ha formulado en estos autos".
Y termina concluyendo que: "...con el mérito de los fundamentos expuestos, se acoge el reclamo
interpuesto a fojas 7 en favor de don Luis Alberto Lavín Becerra y se declara que éste no ha
perdido su nacionalidad chilena, debiendo eliminarse la constancia que de esa sanción se hizo
en la correspondiente partida de nacimiento de dicho interesado...".
El profesor Hugo Pereira ha sostenido que por estas razones, se ha tendido a admitir en la
actualidad la Responsabilidad del Estado Juez, aun cuando con ciertas limitaciones.
Dispone el artículo 19 número 7º letra i) que una vez que se dicta sobreseimiento definitivo o
sentencia absolutoria en una causa, el que haya sido procesado o condenado en cualquiera
instancia por una resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o
arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y
morales que haya sufrido.
Además, la Corte Suprema dictó un Auto Acordado, publicado en el Diario Oficial el 11/08/93, el
cual reglamenta el procedimiento de la acción indemnizatoria referida, "con lo cual –dice el
profesor Pereira– ésta alcanzó vida propia sin necesidad de nueva normativa legal para su
aplicación".
– Es necesaria una resolución de la Corte Suprema que formule las declaraciones anteriores,
lo que constituye un requisito de procesabilidad para la apertura o iniciación del juicio de
indemnización.
c) Tribunal competente
1.- Plazo para hacer la presentación: 6 meses contados desde que quede ejecutoriada la
sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento dictados en la causa.
2.- Debe estar patrocinada por Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, de
acuerdo con la ley Nº 18.120 sobre comparecencia en juicio.
i) Copia autorizada de la sentencia absolutoria dictada en favor del solicitante, con sus
notificaciones y certificados debe encontrarse ejecutoriada.
ii) Copia autorizada del auto de sobreseimiento definitivo dictado en la causa –sea total o
parcial–, con copia de la notificación del procesado a quien favorezca y certificado de encontrarse
ejecutoriado.
iii) Copia autorizada del auto de procesamiento dictado en contra de la persona a quien ha
favorecido el auto de sobreseimiento referido, con sus notificaciones.
vi) Además, la presentación puede adicionarse con otros instrumentos públicos o privados que
se desee acompañar.
III) Traslado al Fisco: Si la solicitud es acogida a tramitación, se concede traslado al Fisco por
el lapso de 20 días. Se hace parte el Consejo de Defensa del Estado.
IV) Vista al Fiscal: Transcurrido el plazo antes señalado, con la respuesta del Fisco o sin ella,
se remiten los antecedentes al Fiscal de la Corte Suprema para que evacue su Dictamen.
V) Cuenta en la Sala Penal: Evacuada la vista fiscal, se ordena dar cuenta de la solicitud en la
Sala Penal de la Corte, trámite que debe cumplirse dentro de los 15 días desde que sea
ordenada.
V.1. La Sala, si lo estima conveniente o se le solicita con fundamento plausible, podrá disponer
se traigan los autos en relación, para oír a los Abogados de las partes.
V.2. En este último caso, la causa debe ser incluida en tabla, para lo cual tiene una agregación
preferente en la tabla ordinaria de esa Sala.
VI) Trámites o medidas para mejor resolver: Para entrar al conocimiento del asunto o para un
mejor acierto del fallo, la Corte puede disponer las medidas o diligencias que estime necesarias.
VII) Costas: Cuando el Tribunal así lo estime, podrá condenar en costas a la parte vencida.
– Se sujeta a las reglas del juicio sumario, establecido en el Título XI del Libro III del Código de
Procedimiento Civil, artículos 680 y siguientes.
– En este juicio se discute el tema de la naturaleza y monto de los perjuicios sufridos por el
demandante. No se puede discutir nuevamente el tema relativo al derecho a ser indemnizado,
porque sobre ese particular existe cosa juzgada material.
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA:
4. MOHOR A., SALVADOR: "La Libertad Provisional", Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1979.
ANEXO
Ministros de la Corte Suprema: Sres. Retamal, Correa, Cereceda, Jordán, Zurita, Faúndez,
Dávila, Toro, Araya, Perales, Valenzuela y Bañados.
Jorge del Carmen Vega Rojas, interpone acción que le concede el artículo 19 Nº 7 letra i) a fin de
que la Corte Suprema declare que el auto de procesamiento dictado en su contra en la causa
criminal que señala y que lo mantuvo preso varios meses en calidad de autor al delito de robo
con violencia, del cual en definitiva fue absuelto, resulta injustificadamente erróneo o arbitrario.
Afirma que hubo desidia de parte del Tribunal de primera instancia, ya que no recabó
oportunamente los antecedentes que habrían servido para esclarecer la situación y desvanecer
las imputaciones de que fue objeto; agregando que fueron débiles los cargos reunidos en su
contra, los cuales no fueron suficientes para justificar la resolución mencionada, derivándose en
que la magistrada incurrió en una arbitrariedad al ponderar con criterio abusivo los elementos que
obraban en el proceso al momento de dictar el mencionado auto de reo.
El Fisco de Chile, representado por el Consejo de Defensa del Estado, sostiene que apreciados
en conjunto los antecedentes, se observa su clara concordancia para tener por establecida la
existencia del hecho delictual y la participación del recurrente; vale decir el auto de reo se dictó
en circunstancias que hallándose justificada la existencia del delito investigado, existían
presunciones fundadas para estimar que el inculpado había tenido participación en tal delito en
calidad de autor, por lo que correspondía la aplicación del artículo 274 del Código de
Procedimiento Penal. Sostiene que la absolución a que arribó la Juez, se motivó por
antecedentes producidos con posterioridad a la declaratoria de reo, por lo tanto, pide se declare
sin lugar lo pedido por el recurrente.
A su vez, dictaminando el Fiscal, pide que sea rechazada la solicitud, ya que el auto de reo se
encuentra fundamentado en los elementos de juicio que la misma resolución consigna, coincide
con el Fisco en cuanto a que la declaración de inocencia sólo fue adquirida por la Juez con
ocasión a pruebas allegadas posteriormente al proceso y más precisamente durante el plenario.
Así la Corte Suprema en los considerandos que se transcriben a continuación, sostiene que:
9º) Que como corolario de lo anterior, procede concluir que el auto de reo cuestionado carecía
de todo fundamento probatorio que autorizara a la magistrada que lo dictó, aún extendiéndose al
máximo la latitud de sus facultades legales, para estimar justificada la existencia del delito
pesquisado, ya que ni siquiera lo había para tener por acreditado alguno de los varios elementos
materiales que componen el cuerpo del delito de robo, y en este caso ni aún el hurto, en ninguna
de sus formas.
10) Que en la medida en que el auto de procesamiento dictado contra Jorge Vega Rojas
pretende apoyarse en elementos de prueba que en realidad no lo son en ningún grado, para los
efectos de acreditar los fundamentos primordiales y básicos que exige una encargatoria de reo,
dicho auto de procesamiento fue injustificadamente erróneo, ya que carece en absoluto de toda
base de sustentación legal y proviene de una inexcusable falta de análisis y ponderación de las
piezas allegadas al sumario hasta ese momento.
Este examen debe ser tanto más acucioso cuanto que de él dependen consecuencias de
mucha gravedad para el inculpado, que en un evento como el que se ofrece en esta causa a la
vista significó la privación de su libertad por varios meses, desde el 23 de marzo de 1989 al 31 de
julio de ese año.... con la consiguiente secuela de trastornos de todo orden en el plano legal,
moral y material.
Y termina concluyendo que: "Con lo expuesto y de conformidad, asimismo con lo que dispone el
artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución Política de la República, el Auto Acordado de este
Tribunal del año 1983 y el mérito del proceso traído a la vista, se declara que ha lugar a lo pedido
en lo principal de fojas 9, y, por consiguiente, se declara injustificadamente erróneo el auto de reo
pronunciado por la juez subrogante del Segundo Juzgado del Crimen de Valparaíso en el
proceso... que sometió a proceso a Jorge del Carmen Vega Rojas, en calidad de autor del delito
"previsto y sancionado en los artículos 432 y 433 inciso 1º del Código Penal...
Acordada contra el voto de los ministros señores Correa, Jordán, Faúndez, Dávila y Valenzuela,
quienes estuvieron por desestimar la solicitud presentada ... para lo cual tienen en especial
consideración:"
El Ministro señor Jordán previene en el sentido de excluir la frase "por haber mediado dolo o
culpa en ello".
Ministros de la Corte Suprema: Sres. Aburto, Jordán, Zurita, Dávila, Béraud, Toro, Araya,
Perales, Valenzuela, Alvarez, Bañados, Carrasco, Correa y Navas.
Se presenta don Gustavo Barrios Urzúa, abogado en representación de don Luis Fernando
Casas-Cordero Orlandi y solicita que se declare injustificadamente erróneo el sometimiento a
proceso de su mandante en la causa Rol Nº 16.835 del Juzgado de Letras de Licantén, de
acuerdo a lo establecido en la letra i) del Nº 7 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República, a fin de solicitar las indemnizaciones a que haya lugar.
Agrega que su parte fue sometido a proceso en dicho Juzgado por un delito tributario que había
sido materia de una causa anterior y por la que su defendido fue condenado por sentencia a una
pena que cumplió; sostiene que por esta situación pidió sobreseimiento definitivo por la causal Nº
7 del artículo 408 del Código de Procedimiento Penal, en relación con el inc. 2º del artículo 42 del
mismo Código, la que fue denegada por primera y segunda instancia, recurriendo de queja ante
la Corte Suprema, la que fue acogida, sobreseyéndose definitivamente dicho proceso, ordenando
la libertad inmediata del mencionado. Agrega que el hecho de haberse resuelto el sobreseimiento
por vía disciplinaria amerita, sin lugar a dudas la procedencia del derecho que deriva de la acción
que interpone; y pide se declare injustificadamente erróneo y arbitrario el auto que sometió a
proceso a su representado.
Evacuando el traslado el Consejo de Defensa del Estado, por el Fisco de Chile, solicita se
declare inadmisible dicha solicitud por no haber sido presentada en la forma que establece el
Auto Acordado que reglamenta dicho procedimiento, ya que acompañó los antecedentes exigidos
una vez expirado el plazo de seis meses contados desde que quede ejecutoriada la sentencia
absolutoria o el auto de sobreseimiento dictado en la causa, y en subsidio, se declare sin lugar lo
solicitado por las razones que expone, con costas.
Informando el Fiscal señala que la solicitud del recurrente, fue presentada dentro de plazo; y en
cuanto al fondo, es de parecer, por las consideraciones que indica, que debe rechazarse la
presentación del peticionario.
3º.- Que fluye de esta relación, que es una breve síntesis de la solicitud, que el peticionario
Casas-Cordero no impugna el mérito mismo del auto de procesamiento, ya que no reprocha que
no concurrían los presupuestos que establece el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal
en sus numerales 1 y 2, toda vez que su argumento sólo se basa en que ambas causas,
instruidas en los Juzgados de Curicó y Licantén se referían a unos mismos hechos, habiéndose
dictado sentencia condenatoria firme en el primero, de modo que debe concluirse que, al
pronunciarse aquella interlocutoria, los antecedentes allegados al sumario posterior acreditaban
el delito de evasión tributaria y la participación del querellado en calidad de autor, lo que, por lo
demás, resulta del expediente del Juzgado de Licantén, tenido a la vista y, por lo mismo, forzoso
es también inferir que, en lo que respecta a esta materia, aquel auto no conduce a estimarlo
injustificadamente erróneo o arbitrario.
6º.- Que, por último, es de atender que si bien, en definitiva, se sobreseyó la causa seguida en el
Juzgado del Crimen de Licantén, por la causal prevista en el artículo 408 Nº 7 del Código de
Procedimiento Penal que dice: "Cuando el hecho punible de que se trata haya sido ya materia de
un proceso en que haya recaído sentencia firme que afecte al actual procesado" en relación con
el tantas veces mencionado inciso 2º del artículo 42 de este cuerpo legal, por la vía del recurso
de queja, con lo cual perdió vigencia el auto de procesamiento, no es menos cierto que los
fundamentos de este fallo, rolantes en fotocopias a fojas 1 y 2, consignados especialmente en
sus considerandos 3º y 4º, tampoco amerita esa declaración que se formula.
7º.- Que, en efecto, aunque la interlocutoria que se cuestiona se estimare errónea, en razón del
referido fallo recaído en el recurso de queja, porque el delito de evasión tributaria que fue materia
de la querella interpuesta por el Servicio de Impuestos Internos en el Juzgado del Crimen de
Licantén, contra el inculpado Casas-Cordero, formaba "parte de los elementos del tipo penal que
ya fue objeto de investigación y de sentencia judicial condenatoria..." –considerando 3º– y "que la
emisión de declarar y pagar impuestos es un efecto del hecho punible por el cual se condenó a
Casas-Cordero" –fundamento 4º– es de observar que este ilícito, como se ve, lo integraba una
acción: falsificación del sello oficial y su uso en las facturas apócrifas, y una omisión, que devino
de una evasión tributaria, subsumida en aquel obrar doloso; y
8º.- Que, en estas condiciones, es de admitir que en la etapa sumarial, y más propiamente en
el auto de procesamiento, en que se determina, sólo con valor provisorio, en un primer examen
de los antecedentes reunidos, el delito que tipifican los hechos establecidos, no parece un
pronunciamiento inexplicable, que se sometiera a proceso al peticionario Luis Casas-Cordero por
evasión tributaria, como una figura penal separada, dados los antecedentes allegados y la
confesión que prestó; más aún, si esas conductas reseñadas en el motivo precedente, de
considerarse aisladamente, constituyen, a su vez, tipos penales diferentes, descritas y
sancionadas en normas diversas, que, en alguna medida, facilitaron que se dictara, de modo que
esa resolución tenía en todo caso una razonable justificación, por cuyo motivo no cabe dar
acogida a la petición de la solicitud presentada".
Ministros de la Corte Suprema: Sres. Retamal, Bórquez, Maldonado, Ramírez, Rivas, Correa,
Erbetta, Ulloa, Zúñiga, Aburto, Meersohn, Letelier, Cereceda y Zurita.
El Fisco de Chile a través del Presidente del Consejo de Defensa del Estado, y luego de hacer un
análisis pormenorizado de los antecedentes sostiene que éstos no pueden servir de base a la
declaración solicitada, ya que el auto de procesamiento no fue injustificadamente erróneo ni
arbitrario sino a la inversa, fue dictado con antecedentes que lo justifican plenamente.
El Fiscal solicita se rechace la solicitud, ya que no puede estimarse que el auto de procesamiento
dictado en contra del reclamante haya sido injustificadamente erróneo o arbitrario.
La Corte Suprema ponderando los antecedentes que sirvieron de base a los Jueces que
intervinieron en la tramitación y fallo de la causa, sostiene:
4º.- Que, en primer término, el auto de reo se dictó a fojas 282 vuelta y se consideraron como
antecedentes suficientes para tener por acreditado el delito y la participación del reo Guerrero,
los que en dicha resolución se indican y que son: el parte denuncia, la confesión extrajudicial del
inculpado, los antecedentes que fluyen de sus declaraciones indagatorias, la inspección ocular
del tribunal, careos e informes químicos;
5º.- Que... el ministro sumariante considerando el mérito de los antecedentes en que se fundó
el auto de procesamiento y además, nuevos elementos producidos con posterioridad... estimó
que ellos eran motivo suficiente para dictar auto acusatorio en contra de Carlos Hugo Guerrero
Castro como coautor del delito de elaboración de sustancias estupefacientes.
6º.- Que, finalmente, el referido señor ministro... absolvió al nombrado Guerrero de la acusación
por estimar que "no existen antecedentes inequívocos de que se hubiere concertado";
7º.- Que la relación precedente permite llegar a la conclusión de que el auto de procesamiento
fue dictado con antecedentes que excluyen totalmente la posibilidad de calificarlo como
injustificadamente erróneo o arbitrario, pues si bien el sentenciador los consideró insuficientes
para formularse la convicción plena necesaria para condenar, ello no significa que al ponderarlos
como eficaces para sustentar un auto de procesamiento ello haya constituido un error
injustificado o una arbitrariedad, ya que para dictarlo tuvo en consideración el conjunto de
antecedentes...
8º.- Que de todo lo expuesto resulta evidente que el auto de procesamiento no fue
injustificadamente erróneo o arbitrario.
Ministros de la Corte Suprema: Sres. Ramírez, Rivas, Erbetta, Ulloa, Aburto, Zúñiga, Letelier,
Cereceda, Jordán, Zurita, Faúndez, Dávila y Béraud.
La Corte Suprema, aclara que en estos casos: "... El problema es, entonces saber qué debe
entenderse por auto de reo o sentencia condenatoria 'injustificadamente errónea o arbitraria',
pues es evidente que para obtener el aludido derecho a la indemnización del Fisco, no basta que
la decisión judicial haya sido consecuencia de un mero error o de una decisión equivocada de
quien la dicta...". En el segundo acápite del considerando 5º agrega que: "Así, entonces, el error
judicial debe ser de tal magnitud que no admita justificación, que sea inexplicable, "un error
judicial manifiesto, craso", como se le calificó en la Sesión 119 de la Comisión Constituyente
(Actas, volumen IV)... De modo que craso error es un error que no admite excusa ni razón para
explicarlo.
6º) Que en este mismo orden de ideas y compartiendo el criterio anteriormente relacionado, esta
Corte Suprema ha sostenido "que una resolución para que tenga el carácter de errónea o de
arbitraria en grado de injustificable, es necesario que además de ser contradictoria con la razón y
que se haya decretado de manera irregular o caprichosa, debe carecer rotundamente de
motivación y racionalidad porque si esa resolución, que después resulta errónea, se hubiera
fundamentado en antecedentes que llevaron al Juez a apreciar como hecho punible o como
grado de responsabilidad un comportamiento, que con posterioridad se determine que no es tal,
el error producido en el auto de procesamiento o en el fallo condenatorio sería un error
razonable, no susceptible de indemnización alguna.
9º) Que, los elementos de convicción ya referidos, han sido apreciados en conciencia por los
Tribunales que ha intervenido en los hechos descritos, por lo que no se puede dar cabida en la
especie a los conceptos de error injustificado o resolución injustificadamente errónea o arbitraria,
que el recurrente atribuye tanto a los autos de reo mencionados, como a la sentencia
condenatoria de primera instancia dictada en su contra como autor del delito previsto y
sancionado en el artículo 8º de la Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas. Y ello porque los
elementos de convicción que se han detallado en el fundamento que precede permitieron
fundadamente a los jueces que intervinieron, llegar a la conclusión que en la especie concurren
las presunciones de participación exigidas por el Nº 2 del artículo 274 del Código de
Procedimiento Penal para someter a proceso a Camilo García de la Barra.
Cabe advertir aquí que ninguno de los autos de reos señalados fueron reclamados
oportunamente por el recurrente –ni tampoco solicitó su libertad provisional durante el sumario–
por lo que no agotó su derecho a que un Tribunal de superior jerarquía revisara legalmente lo
que hoy denomina resoluciones "injustificadamente erróneas o arbitrarias".
11º) Que también el recurrente ha solicitado que se declaren arbitrarios los autos de
procesamientos y la sentencia condenatoria a que se ha hecho mención, petición que no puede
prosperar porque según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrariedad significa "Acto o
proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado por la voluntad o el capricho"; y ya se
estableció que las resoluciones impugnadas tuvieron justificación en su oportunidad y que la
absolución de primera instancia y la posterior revocación de la sentencia revocatoria, no son más
que la consecuencia de la correcta aplicación de nuestro sistema procesal penal, que contempla
la posibilidad que el Tribunal respectivo califique los antecedentes en la sentencia y también ésta
sea oportunamente revisada en una instancia superior.
Ministros de la Corte Suprema: Sres. Retamal, Ramírez, Rivas, Correa, Erbetta, Ulloa, Aburto,
Letelier, Cereceda, Jordán, Zurita, Faúndez, Dávila, Beraud y Toro.
Recurre Juan Manuel González Manríquez, solicitando se declare que el auto de reo dictado en
su contra en la causa 39.571-5 del Juzgado del Crimen de Angol, seguida por el delito de
homicidio fue injustificadamente erróneo o arbitrario por cuanto en esa fecha, ni posteriormente el
proceso contenía antecedentes probatorios que permitieran razonable y justificadamente concluir
que existían presunciones fundadas de su participación en el delito investigado en dicha causa.
Agrega que, tiene derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y
morales que sufrió, e invoca para ello lo prescrito en el artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución
Política del Estado.
Contestando como representante legal del Fisco el Presidente del Consejo de Defensa del
Estado, pide su rechazo y concluye que analizados los antecedentes que sometió a proceso al
recurrente, como los aportados con posterioridad, el citado auto de procesamiento no fue
injustificadamente erróneo o arbitrario.
Por su parte, el Fiscal fue de opinión de acoger dicha solicitud, por darse a su juicio las
exigencias legales de la citada disposición constitucional.
La Corte Suprema, considerando los antecedentes y previo análisis de los hechos que da cuenta
el expediente ya mencionado considera:
7º) Que del simple examen de los medios probatorios reseñados anteriormente, no puede
concluirse razonablemente que el auto de procesamiento dictado en contra del recurrente, haya
sido injustificadamente erróneo o arbitrario, porque para que tal circunstancia se dé, es preciso
que la resolución impugnada se haya decretado de manera irregular o caprichosa, sin explicación
lógica, lo que en la especie no ha ocurrido desde que de los antecedentes existentes al momento
de ser dictado y confirmado pocos días después, aparecían reunidos los requisitos exigidos por
el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal que respaldaban la decisión de los Jueces.
Lo anterior cobra más fuerza si se considera que a fojas 428 la defensa del reo encausado
solicitó se dejara sin efecto el auto de reo, solicitud que le fue denegada por resolución de cuatro
de septiembre de 1985 escrita a fojas 432, confirmada por la de la Corte de Apelaciones de
Temuco de doce del mismo mes escrita a fojas 438, y que recurrida de queja ante esta Corte
Suprema la resolución confirmatoria, el recurrente se desistió de ella, privándose de esta manera
de la posibilidad de obtener por esta vía la revocación de la resolución que estima
injustificadamente errónea o arbitraria.
8º) Que el hecho de haber sido posteriormente absuelto el recurrente de la acusación que se
le formuló al respecto, en nada altera lo dicho, pues tal absolución fue el resultado de la defensa
posterior del reo y del análisis minucioso de todos los antecedentes allegados al proceso, motivo
por el cual debe concluirse que la petición formulada a fojas uno de estos autos, debe ser
desechada.
9º) Que por los motivos antes señalados este Tribunal discrepa del parecer del Ministerio
Público... quien fue de opinión de acoger la petición formulada... por estimar que la encargatoria
de reo ha sido arbitraria al ser dictada sin que se reunieran las exigencias contempladas en el
artículo 274 del Código de Procedimiento del Ramo...
Acordada con el voto en contra de los Sres. Retamal, Erbetta y Jordán, quienes estuvieron por
acoger y dar lugar a la petición de fs. 1...", por las siguientes razones:
1.- Que aún admitiendo... que, a la fecha de la encargatoria de reo del nombrado..., pudiera
estimarse que se hallaba acreditado el delito de homicidio...., no obstante que en la sentencia
definitiva, con esos mismos antecedentes, los falladores sólo aceptaron como comprobado el
hecho de la muerte violenta de..., pero que pudo ser consecuencia de un acto intencional, o de
un accidente de tránsito culpable o un hecho fortuito o casual; no existían antecedentes para
presumir fundadamente... que a Juan González Manríquez le había cabido una participación
punible en tal delito de homicidio;
2.- ...En fin, los disidentes consideran que la declaratoria de reo de Juan Manuel González
Manríquez y su larga privación de libertad consecuencial, fue injustificadamente errónea y un
tanto arbitraria, lo que hace procesalmente posible el ejercicio de la acción indemnizatoria que se
pretende ejercitar...
Ingreso: Rol Nº 25.138
Juan Oyarzún Gallardo recurre de reclamación ante la Corte Suprema, a fin de que declare
injustificadamente errónea o arbitraria la resolución de primera instancia que lo declaró reo y
sometió a proceso como autor del delito de abusos deshonestos, como asimismo, la sentencia
que lo condenó a la pena de tres años de presidio menor en su grado medio, y accesorias
legales correspondientes; siendo esta última revocada por la Corte de Apelaciones de Punta
Arenas, absolviéndolo de dicho delito, ya que no existían otras probanzas en torno a la
participación culpable en el hecho de que se trata.
3º) Que en cuanto al auto de reo que se solicita declarar injustificadamente erróneo o
arbitrario, debe considerarse que él se dictó con antecedentes que posteriormente sirvieron a
todos los falladores para tener por acreditado el cuerpo del delito, y como presunciones de la
participación del inculpado no sólo se apreció el dicho de la ofendida, sino otros testimonios; todo
lo cual fue fundamento suficiente para pronunciar sentencia condenatoria posteriormente;
respecto de la cual también se ha pedido igual declaración;
5º) Que como consecuencia de todo lo expuesto, cabe concluir que las referidas resoluciones
tuvieron efectiva y legítima justificación en los autos, y menos aún podrían calificarse de
arbitrarias.
Termina concluyendo que: "Se declara sin lugar la solicitud presentada a fs. 20 por Juan Jorge
Oyarzún Gallardo.
Contestando el Fisco de Chile, sostuvo que los hechos imputados al compareciente estaban
justificados en el proceso, ya que incluso fue confirmada por la Corte Marcial de la Armada, lo
que corrobora que nada había en ella que fuese contraria a Derecho. Sostiene además, que en la
época en que se dictó aquel sometimiento a proceso, el 17 de abril de 1980, la Constitución
actualmente vigente aún no entraba en vigor, pues sólo rige desde el 11 de marzo de 1981, y sus
normas, entre las cuales está la invocada por el solicitante que es el artículo 19 Nº 7 letra i), no
tienen efecto retroactivo y la acción debe rechazarse porque la Constitución es de Derecho
estricto. Concluye que tal petición debe ser denegada, con costas.
3º) Que lo expuesto en los motivos que preceden lleva a estudiar previamente si el recurrente
ha podido interponer la demanda de que se trata, toda vez que la Constitución Política de la
República en que se contiene el artículo 19 Nº 7, letra i) entró en vigencia el 11 de marzo de
1981, en términos similares a lo que disponía el Acta Constitucional Nº 3 sobre derechos y
deberes constitucionales...
5º) Que la norma constitucional que se ha transcrito faculta a esta Corte Suprema para
declarar injustificadamente erróneo o arbitrario un auto de procesamiento o una condena, una
vez que se haya dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria.
La locución "una vez" con que se inicia el precepto, citada de la Carta Fundamental tiene tal
carácter frente al resto del texto que importa sentar la certidumbre o existencia de una cosa que
se ha de ejecutar, lo que lleva a concluir que el derecho a reclamar la indemnización de
perjuicios, sólo nace precisamente cuando se ha dictado sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria. Por consiguiente, el derecho que se viene estudiando sólo tiene existencia desde
que se haya expedido un sobreseimiento definitivo o una sentencia absolutoria.
10º) Que de acuerdo a la jurisprudencia de este tribunal, el error injustificado a que se refiere
la disposición constitucional en comento supone la existencia de un auto de procesamiento o de
una sentencia definitiva pronunciada con infracción de los deberes esenciales de un tribunal,
entre los cuales cabe considerar el de analizar acuciosa y detenidamente los antecedentes que
se invocan para dar por acreditada la existencia de un delito. De ello, cabe concluir que el auto
de procesamiento o la sentencia condenatoria no puede ser expedida sin antecedentes que la
justifiquen;
12º) Que el auto de reo cuya declaración de injustificadamente erróneo o arbitrario se pretende
fue expedido por los mismos elementos de prueba que posteriormente el Fiscal Naval instructor,
según lo expresó en el motivo noveno de su acusación... eran constitutivos del delito de
malversación de caudales públicos previsto y sancionado en el artículo 233 del Código Penal, y
aquellas probanzas son las mismas que ponderadas por el juez naval en su sentencia de primera
instancia lo llevó a absolver a Eugenio Araya Molina";
13º) Que, en la especie de autos, nada justifica atribuir carácter típico a los hechos referidos,
que carecen de tal naturaleza. La dictación del auto de procesamiento y su subsecuente
confirmación por la Corte Marcial de la Armada suponen inequívocamente infracción por esos
tribunales de uno de sus deberes esenciales, cual es, precisamente, analizar acuciosa y
detenidamente los antecedentes que se invocan para dar por acreditada la comisión de un delito,
supuesto básico del procedimiento penal. En este caso se ha atribuido erróneamente carácter
típico a hechos que sólo aparecen reprochables desde el punto de vista administrativo o
funcionario, lo que parece constituir un ejemplo de error inexcusable tan injustificable como aquel
otro de aplicar una ley penal derogada y ya inexistente, citado en las Actas de sesiones de la
Comisión de Estudio de la nueva Constitución.
14º) Que no puede desconocerse que admitir la situación de que se trata como un error
justificable o con justa causa, importa menoscabar muy seriamente la seguridad jurídica, ya que
en medida nada despreciable se estaría excusando el mal pronunciamiento de una resolución
que, aún cuando transitoria y provisional, fue emitida por el órgano jurisdiccional sin cabal estudio
de los antecedentes y de la legislación pertinente, sin reparar en que esa resolución tuvo el
efecto de privar la libertad por ochenta y ocho días al afectado.
Sus orígenes los encontramos –como ya se dijo– en la carta moralista de 1823. Dado que el
Congreso –mediante una ley de 1825– declaró insubsistente esta Constitución, los Reglamentos
Judiciales de 1824 y 1836 refunden las normas sobre la Judicatura que contenía la Carta de
1823, con lo cual se mantiene en dichos reglamentos el control de tutela de derechos que antes
veíamos, en manos de los Tribunales hasta el año 1875, época de dictación de la Ley sobre
Organización y Atribuciones de los Tribunales.
Por su lado, esta legislación estableció las facultades conservadoras de los Tribunales como
herramienta de tutela efectiva de derechos fundamentales, tal cual las conocemos hoy en el
artículo 3º del Código Orgánico de Tribunales.
b) Concepto
El recurso de protección es una acción constitucional que permite a la persona que, como
consecuencia de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra una privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de ciertos derechos y garantías constitucionales, ocurrir a una
Corte de Apelaciones, con el objeto de impetrar la adopción de las providencias necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar su protección, sin perjuicio de los demás derechos
que pueda hacer valer ante la autoridad o los Tribunales de Justicia.
c) Características
– Presenta carácter de urgencia para el pronto restablecimiento del orden jurídico perturbado o
amenazado;
– Deja a salvo los demás derechos que el perjudicado pueda hacer valer ante la autoridad o
los Tribunales;
– Mucho se ha discutido acerca del rol que cumple el recurso de protección en términos de
constituir una vía adecuada para impugnar actos de otros poderes del Estado.
– Con relación a los actos del Poder Legislativo, éste resulta una vía improcedente para
reclamar contra una ley, por tratarse de un acto típicamente político y por ende, no recurrible de
protección. Recordemos que sobre el particular, existen atribuciones del Tribunal Constitucional.
Lo mismo puede decirse de los D.F.L.
– Con relación a las decisiones del poder ejecutivo, los actos administrativos, el problema es
más trascendente, toda vez que no se ha dictado la ley sobre Tribunales y procedimientos
contencioso administrativo (que duerme el sueño de los justos en el Congreso). De hecho, el
recurso de protección se ha transformado en un "mal sucedáneo" (y no sustituto) del contencioso
administrativo, considerando la particular estructura procesal del recurso de protección frente a
un procedimiento declarativo en forma (piénsese en el desahogo de la discusión; la actividad
probatoria, recursos, etc.) el profesor Pedro Pierry47 ha sostenido que en nuestro país, los
Tribunales ordinarios tienen, en general, competencia para conocer de acciones contencioso
administrativas, salvo en lo que respecta al tema del contencioso de anulación (nulidad de
decisiones administrativas), que es de competencia de los Tribunales contencioso administrativos
aún no creados, excepto la situación del recurso de protección, ya que éste procede contra actos
u omisiones emanadas también de las autoridades del estado, pudiendo las Cortes, al acogerlo,
decretar –entre otras medidas– la anulación del acto recurrido. Esta situación ha permitido, en
parte, un verdadero "desbordamiento" del ámbito del recurso de protección, fenómeno que el
profesor Zúñiga ha denominado la "elefantiasis" de este recurso, en términos que se constituye –
con peligro de sustituir las vías procesales ordinarias– en una vía inidónea para consolidar
derechos, con lo cual –en la práctica– se ha venido a perder la naturaleza cautelar de esta
acción. Supuesta la existencia del contencioso administrativo, el profesor Pierry ha sostenido que
el recurso de protección –de carácter excepcional y de extensión limitada– no cubre todo el
contencioso administrativo, sino que partiendo de la premisa que este recurso procede, según la
Constitución, para restablecer el imperio del derecho, estima entonces que el recurso de
protección procederá contra la actividad administrativa cuando ella no pueda vincularse a la
presunción de legitimidad que emana de los actos administrativos, en términos de ser del todo
necesario restablecer el imperio del derecho, por constituir lo que se ha denominado "vías de
hecho".
d) Titular
El titular de esta acción constitucional puede ser una persona natural o jurídica o incluso una
agrupación de personas que carezca de personalidad jurídica, atendida la amplitud de la
expresión "El que..." con el cual se inicia la redacción del artículo 20.
Se exige un interés directo, porque el afectado debe sufrir un menoscabo en el legítimo ejercicio
de un derecho tutelado. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha dicho, en fin, que el recurso de
protección no es una acción popular sino una acción de tutela de derechos específicos.
La enumeración de las garantías constitucionales que pueden ser objeto de una pretensión de
tutela, a través de esta acción constitucional, están establecidas en el artículo 20 de la Carta
Fundamental. Veamos cuáles son ellos.
– Garantía procesal en cuanto nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el
Tribunal que señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta;
– Libertad de conciencia;
– Libertad de enseñanza;
– Derecho de reunión;
– Derecho de asociación;
– Derecho de sindicación;
– Derecho de propiedad;
– Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, cuando este derecho sea
afectado por un acto ilegal y arbitrario imputable a una autoridad o persona determinada.
En cuanto a los presupuestos del recurso de protección, el Profesor Zúñiga –citando a los
profesores Verdugo y Pfeffer– señala que son los siguientes:
– Acción u omisión ilegal o arbitraria;
– Que ese derecho esté expresamente cautelado con el recurso de protección, en el artículo
20 de la Constitución.
El procedimiento es el siguiente:
– Plazo: 15 días fatales corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la
omisión o, según la naturaleza de los mismos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento
cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.
i) Se realiza en cuenta (con la sola cuenta del relator o del secretario) inmediatamente después
de presentado;
– Petición de informe al recurrido (número 3), en caso de ser declarado admisible, para lo cual
se le fija al recurrido un plazo breve y perentorio para informar y remitir todos los antecedentes
del asunto. Existen medidas contra funcionarios renuentes a informar o a evacuar diligencias en
número 15. El recurrido puede formular una solicitud de ampliación de plazo para informar.
– La orden de no innovar procede sólo cuando el Tribunal lo juzgue conveniente para los fines
del recurso.
– Partes Indirectas. Pueden hacerse parte: las personas, funcionarios u órganos del Estado
afectados o recurridos.
– Acumulación: cuando respecto de un mismo acto u omisión se deducen dos o más recursos,
aún por distintos afectados.
– Recibido el informe y los antecedentes o sin ellos, se dicta el decreto autos en relación y se
agrega extraordinariamente a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo en Cortes de más de
una sala.
– Suspensiones de la vista: procede una sola vez, a petición del recurrente, cualquiera sea el
número de ellos si son varios; respecto de la otra parte, aunque sean varios, sólo cuando el
Tribunal estime muy calificado el fundamento de su solicitud. No procede suspensión de común
acuerdo. Estas normas rigen también en la Corte Suprema, cuando hay vista del recurso.
– La sentencia:
i) Plazo: dentro de 5º día hábil desde que esté en estado, salvo que el recurso verse sobre las
siguientes garantías, casos en los cuales el plazo se reduce a 2º día hábil:
– Derecho a la vida;
– Garantía procesal en cuanto nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el
Tribunal que señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta;
ii) Estos plazos rigen para las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema.
iv) Sistema Probatorio. Aprecia antecedentes y probanzas de acuerdo con las reglas de la
sana crítica (hasta la modificación del Auto Acordado de 1998, se apreciaba en conciencia).
vi) Notificación personal o por el estado diario a la persona que haya deducido el recurso y a
los recurridos que se hayan hecho parte en él.
ii) Ante quién se interpone: ante la Corte de Apelaciones para ante la Corte Suprema;
iii) Plazo: 5 días hábiles y fatales (...dentro de...), contados desde la notificación de la parte que
entabla el recurso (plazo individual);
iv) Formalidades interposición: debe contener fundamentos de hecho y de derecho y
peticiones concretas formuladas al Tribunal de Alzada (antes no requería ser fundado);
– Por regla general se ve en cuenta (preferente), sin plazo para dar dicha cuenta (antes se
debía rendir dentro de los 5 días desde que se ordenaba, pero se suprimió), salvo que la sala
estime conveniente o se le solicite con fundamento plausible traer los autos en relación para oír
alegatos, en cuyo caso el recurso se agrega extraordinariamente a la tabla extraordinaria de esa
sala.
– Para entrar al conocimiento del recurso o como MMR, la Corte puede solicitar los
antecedentes que estime necesarios para resolver el asunto.
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA:
2. DÍAZ C., ANDRÉS: "Esquema del Recurso de Protección". Revista Gaceta Jurídica Nº 106,
1989, pág. 3.
3. ERRÁZURIZ G. JUAN MANUEL, JORGE MIGUEL OTERO A.: "Aspectos Procesales del
Recurso de Protección". Editorial Jurídica De Chile, Santiago, 1989, pág. 298
4. MOHOR A., SALVADOR: "El Recurso de Protección". Revista Gaceta Jurídica Nº 44, 1984,
pág. 8 y en "Recurso de Rango Constitucional". Colección Seminarios Nº 5, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, Santiago, 1983.
ANEXO
Rol Nº 732-92
Ministros Corte Suprema: Álvarez, Carrasco, Navas y Abogados Integrantes Sres. Silva y
Rencoret.
Recurre de Protección doña Olga Brito Ciudad, Secretaria Administrativa, frente al acto arbitrario
cometido en su contra por la Universidad de la Frontera. Fundamenta su acción al hecho que ha
trabajado como funcionaria de esa Institución desde el año 1974; y que se le puso término a su
contrato el 7 de septiembre de 1992, hecho que le fue comunicado por el Secretario General de
la Universidad, manifestándosele que fue por decisión de la Junta Directiva, la que había resuelto
suprimir su cargo; agrega que la supresión de su cargo no está fundamentado en ninguna
necesidad del servicio, por lo que la conducta de dicha Universidad es arbitraria e ilegal, y que
por este acto ha sufrido privación en el ejercicio o garantía constitucional formulado en el Nº 24
del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, es decir el Derecho de Propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, en este caso la
propiedad de los empleos, cargos y funciones. Termina solicitando, se tenga por interpuesto el
recurso contra la Universidad ya mencionada y se resuelva que tienen responsabilidad o
participación en el acto arbitrario descrito y acogerlo, reincorporándose en plenitud sus derechos.
4º.- Que, sin embargo, recurrente y recurrida, discrepan sobre la legalidad y justicia de la
resolución o Acuerdo de la Junta Directiva que en este caso específico suprimió el empleo que
desempeñaba la recurrente.
Al respecto, ambas partes concuerdan que esta facultad existe si la supresión del empleo se
produce en virtud de un proceso de reestructuración o fusión. Pero la recurrente estima que éstas
son las únicas hipótesis en que la empleadora tiene dicha facultad respecto de sus plantas de
personal; y en cambio la recurrida sostiene que además de este caso, puede suprimir un empleo
o cargo si dicha medida mira el buen funcionamiento del servicio y no pretende con ella afectar a
determinada persona o individuos;"
6º.- Que, de esta manera, el Estatuto Administrativo, hoy ley Nº 18.834, rige la relación laboral
entre la recurrente y la Universidad. Y conforme al art. 140 de esta ley, la cesación en el cargo se
produce por las causales que ahí se señalan, indicándose en la letra e) la "supresión del
empleo". En los arts. 141 y siguientes se reglamentan cada una de las causales de cesación en
el cargo y en el art. 148 trata de la "supresión del empleo" limitándola a la que se produce en
"procesos de reestructuración o fusión" que provoca la cesación en sus cargos de los
funcionarios de planta que no son encasillados en las nuevas plantas.
Es decir, la supresión del empleo sólo será legal cuando se produzca a consecuencia de una
reorganización global del servicio, empresa o entidad, pero nunca, como ha ocurrido en autos,
cuando se procede a la supresión de un empleo o cargo con el fin exclusivo y preciso de hacer
cesar en sus funciones a determinada persona que no sirve o no conviene a la institución.
Para este caso, el art. 140 de la ley Nº 18.834 señala otras causales que reglamenta en las
letras a) a la d), como son: la aceptación de renuncia; obtención de jubilación; declaración de
vacancia; o destitución; todas las que reglamenta de los art. 141 a 147;
7º.- Que teniendo además presente que el fundamento de la decisión de la Junta Directiva de la
UFRO es la disconformidad de la Universidad con la labor de la recurrente, sin que las
objeciones que se le imputaban fueran suficientes para seguirle un sumario administrativo, como
emana del oficio reservado de fs. 8, que dirige el Vicerrector de Administración y Finanzas al
Secretario General de la Universidad, y del Acta de la Sesión de la Junta Directiva, de fecha 6 de
agosto de 1992, que rola de fs. 10 a 25; debe concluirse que la decisión de la referida Junta
Directiva que se concretó en el Decreto Universitario Nº 388 de 11 de agosto de 1992, es un acto
arbitrario e ilegal que viola la garantía constitucional que protege el art. 19 Nº 24 de nuestra Carta
Fundamental, en cuanto el amparo del Derecho de Propiedad se extiende también a la propiedad
en el empleo o función, mientras no se le ponga término por causas legales. En efecto, en este
caso usó indebidamente la facultad que le confiere el art. 3º Nº 1, letra e) de sus Estatutos al
violar el claro tenor de los art. 140 letra e) y 148 de la ley Nº 18.834, aplicable a la recurrente en
virtud de lo dispuesto en el art. 45 del Estatuto de la UFRO".
Por estas consideraciones... se acoge el recurso de protección deducido por... dejándose sin
efecto el Decreto Universitario Nº 388, de... debiendo la Universidad de La Frontera reintegrar a
sus funciones a doña..., en las mismas condiciones en que se desempeñaba, con costas...".
Rol Nº 3.734-91
Ministros C. Apelaciones Valdivia: Sr. Ildemaro y Abogados Integrantes Sres. Pineda y Schmidt.
Rol Nº 18.105.
Ministros Corte Suprema: Sres. Aburto, Jordán, Faúndez y Abogados Integrantes Sres. Fueyo
y Mujica.
Recurre de Protección doña Rosa Tapia Poblete, en representación del propietario del fundo
"San Vicente de Futrono", en contra del Sr. Alcalde de la comuna de Futrono, quien ha ordenado
la instalación en un predio de su representado de un basural de más o menos 900 metros
cuadrados, vulnerando así la garantía constitucional del artículo 19 Nº 8 de la Constitución
Política de la República.
2º) Que si bien los hechos ponderados precedentemente son efectivos, no es menos cierto que
los hechos que alteran el medio ambiente son de efectos permanentes, cuyo es el caso por
excelencia de un basural, que desde el día de su instalación hasta la fecha de su saneamiento
produce los efectos contaminantes derivados de sus malos olores, producción de moscas e
infeccciones de todo tipo;
5º) Que está probado en autos que el recurrido, mencionado precedentemente, en la calidad que
inviste, instaló un botadero de basuras, sin observar las más mínimas condiciones sobre higiene
y vulnerando claras disposiciones del Código Sanitario, lo que está probado en autos con la
documentación ya aludida y con lo reconocido por el propio recurrido.
8º) Que con lo razonado aparece, sin lugar a dudas, que nos encontramos frente a un basural
instalado ilegalmente que daña gravemente el ambiente con sus efectos contaminantes, por lo
que el recurrido con un acto ilegal ha perturbado una garantía establecida en el artículo 19 de la
Constitución, todo lo cual hace procedente acoger el presente recurso, debiendo adoptarse las
providencias necesarias para poner fin a este estado de cosas y restablecer el imperio del
derecho y asegurar protección al recurrente afectado.
Por estas consideraciones, citas legales hechas y visto, además, lo prevenido en el artículo 19 Nº
8 y 20 de la Constitución Política y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre
Tramitación del Recurso de Protección, SE ACOGE, con costas, e recurso interpuesto... y se
ordena al recurrido... Alcalde de Futrono, que debe proceder a cerrar de inmediato el botadero de
basura cuestionado y que dentro del plazo de veinte días deberá proceder a taparlo y
sanearlo...".
Rol Nº 131-87-P
Nota: Se reproducen considerandos 1º y 2º, y algunos considerandos del voto disidente del
Ministro Sr. Valenzuela Erazo.
1º.- Que por el presente recurso de protección se pretende que, entre otras medidas, que se
estimen pertinentes, se disponga el retiro de diez buses de la locomoción colectiva por emitir
humo visible por sus tubos de escape, por un tiempo superior al permitido, lo que contribuye a la
contaminación del aire, y constituye un atentado contra el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de tal contaminación, garantía constitucional que se ve vulnerada por la acción de los
propietarios de esos vehículos de permitir su circulación en las condiciones que se representa,
especialmente, en una época en que la calidad de aire de la Región Metropolitana dista a lo
menos de ser regular.
2º.- Que el hecho en que el recurrente funda su pretensión, incide en lo expuesto por un Notario
Público, mediante certificado de que el 10 de abril del año en curso, entre las 16 y 17:30 horas,
en la calle Bandera, entre Huérfanos y Compañía, los buses que individualizan expedían humos
visibles de color negro por sus tubos de escape, en forma continua, por más de cinco segundos
de tiempo, lo que, incuestionablemente, importaría la infracción contemplada sobre el particular
en el D.S. Nº 279 de 1983 del Ministerio de Salud.
Acordada contra la opinión del Ministro don Germán Valenzuela Erazo, quien estuvo por acoger
el recurso de protección sólo en cuanto a adoptar –de acuerdo con la facultad otorgada a la Corte
de Apelaciones por el artículo 20 de la Constitución Política– como providencias necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los habitantes afectados de
Santiago, las siguientes:..."
I.- Que es útil, al reflexionar sobre el recurso de protección subjudice, destacar que la
contaminación atmosférica de la capital de la República es en cantidad tal que el Servicio de
Salud del Ambiente de la Región Metropolitana ha declarado, por las resoluciones Nº 14.225, de
23 de diciembre de 1983; y Nº 2619, de 2 de abril de 1986 (que en copia corren agregadas a fs.
17 y 31) que las comunas que en ellas se mencionan de la Región Metropolitana, entre ellas la
de Santiago, "han alcanzado un nivel de saturación que excede la concentración de
contaminantes establecida en la norma de Calidad de Aire", concentración o nivel que, como se
señala en la Resolución Nº 1215, de 22 de junio de 1978, del delegado de Gobierno del ex
Servicio Nacional de Salud, fotocopiada a fs. 37, perjudica o molesta la vida, la salud y el
bienestar humano, la flora y la fauna;
II.- Que la Constitución Política de la República, entre los derechos que asegura, está "el
derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación". Es más: prescribe que "es deber del
Estado velar para que este derecho no sea afectado" (artículo 19 Nº 8);
V.- Que el claro sentido del antedicho precepto –integrante, como se ha anotado, de las
"normas para evitar emanaciones o contaminantes atmosféricos de cualquiera naturaleza"–
establece, consecuencialmente, que prohíbe la circulación de todo vehículo motorizado que
circule y despida humo visible por su tubo de escape, porque dicho vehículo produce
emanaciones o contaminantes atmosféricos, atentándose, así, con el derecho a vivir en un medio
libre de contaminación y debe, por lo mismo, prohibirse su circulación prohibición con la que se
contribuye tanto a restablecer el imperio de ese derecho como se contribuye a asegurar la debida
protección de las mismas a vivir en un medio ambiente libre de contaminación".
VIII.- Que aunque parezca paradojal con el imperativo mandato del consabido artículo 76 del D.S.
Nº 144, es público y notorio el hecho de que numerosos vehículos motorizados, entre ellos de la
locomoción colectiva, circulan por Santiago y, particularmente, en el sector que fue comprobado,
despidiendo humo visible por sus tubos de escape;
XI.- Que las alegaciones de los recurridos, de que los planteamientos de los actores están
dirigidos a producir serios entorpecimientos en los legítimos derechos que a ellos les asisten para
desarrollar una actividad económica lícita, conforme a las normas que la regulan, a la libertad de
trabajo y al derecho de propiedad, además de que –prosiguien– lo han hecho en forma
discriminatoria al dirigirse exclusivamente en contra de vehículos de locomoción colectiva.
XII.- Que tales argumentos son, evidentemente, inaceptables, pues en el presente recurso no se
reconoce ni impugna ningún derecho sino su ilícito ejercicio en la forma que ha quedado
establecida. Tampoco existe discriminación, ya que al accionar en contra de los recurridos no
han hecho diferencia entre ellos y otros que puedan ser infractores como ellos, sino que han
actuado respecto de quienes han constatado la ejecución de conductas dañinas, arbitrarias e
ilícitas, lo que no excluye, obviamente, que otros que incurran en las mismas, que se denuncien y
prueben, tengan el mismo trato. No porque hayan culpables no denunciados va a dejar de
denunciarse y sancionarse a los culpables denunciados;
XIII.- Que el acto de hacer circular vehículos motorizados que despiden humo visible por sus
tubos de escape, produciendo, de esa manera, emanación de gases contaminantes, es arbitrario
e ilegal, pues no sólo es irracional conducir o hacer conducir vehículos en ese estado, por el
daño que la contaminación atmosférica causa en los seres humanos, sino que infringe todo un
ordenamiento jurídico que prohíbe semejante conducta, constituido, entre otros preceptos, por los
consabidos artículos 7º del D.S. Nº 144 y 82 de la Ley de Tránsito, y quebranta, así, el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación, que garantiza la Constitución Política de la
República, y que, por prescribirla ella misma, es deber del Estado –en el caso sub lite a través de
la Corte de Apelaciones– velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación
de la naturaleza.
Rol Nº 11.466.
Ministros Corte Suprema: Sres. Eyzaguirre, Correa Labra, Cereceda y Abogados Integrantes
Sres. Cousiño y Jiménez.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos 3º, 4º, 5º y 6º que se
eliminan.
Se tiene en su lugar presente: Que las consideraciones del voto disidente del Ministro Sr.
Valenzuela Erazo, son las adecuadas para acreditar que los recurridos han cometido acciones
que atentan en contra de la garantía constitucional a que tienen derecho las personas de vivir en
un medio ambiente libre de contaminación, de tal modo que corresponde acoger el recurso en
estudio y decretar las medidas pertinentes que el caso aconseja.
Rol Nº 2578-92P
Partes: Luis Fuentealba Medina contra Director del Registro Electoral don Juan Ignacio García
Rodríguez y Director del Registro Civil e Identificación.
Recurre de protección por el acto ilegal y arbitrario de haber cancelado su inscripción electoral,
contraviniendo las garantías constitucionales de "igualdad a la ley" y del "debido proceso".
3º.- Que se señala en doctrina, que la amnistía es el perdón más amplio que contempla nuestro
derecho respecto de la responsabilidad penal y que extingue la pena del delito, con todos sus
efectos, como lo reconoce el Nº 3 del art. 93 del Código Punitivo;
4º.- Que se ha estimado que si bien la Constitución Política prescribe que quien ha perdido la
calidad de ciudadano por condena a pena aflictiva, puede solicitar su rehabilitación al Senado,
una vez "extinguida su responsabilidad penal" (art. 17 inc. 2º) y si, por su parte, el art. 42 del
Código Penal señala que quien ha sido privado de sus derechos políticos sólo puede ser
rehabilitado en su ejercicio en la forma prescrita por la Constitución, tales preceptos presuponen
la existencia de una condena, lo que no ocurre en el caso de la amnistía en que desaparece la
pena y todos sus efectos, por lo cual debe entenderse que desaparece también la inhabilitación
para derechos políticos, que no es sino una de las penas impuestas al condenado";
9º.- Que de lo razonado resulta que el señor Director del Servicio Electoral al disponer la
cancelación de la inscripción del recurrente, y la señora Directora del Servicio de Registro Civil e
Identificación al comunicar la existencia de la condena, sin considerar ninguno de los recurridos
los efectos de la ley de amnistía y de la respectiva resolución judicial, han incurrido en actos
arbitrarios, contrarios a derecho. En efecto, si consideramos la definición que da de la amnistía el
art. 93 Nº 3 del Código Penal, en cuanto extingue la pena y todos sus efectos, esto es, las
elimina, debe concluirse que si no ha habido pena no han podido estar los recurridos en la
situación jurídica de exigir la rehabilitación que prescribe el art. 17 del inciso 2º de la Carta
Fundamental para quienes han perdido la ciudadanía por condena a pena aflictiva, y al estimar lo
contrario, se han arrogado las funciones que el art. 51 de la Ley Orgánica de Inscripciones
Electorales y Servicio Electoral atribuye al Juez del Crimen para excluir a quien se hubiere
inscrito en contravención a la ley, lo cual vulnera la garantía contemplada en el artículo 19 Nº 3
de la Constitución, en cuanto prescribe que "Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales,
sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta", y por
consiguiente, debe adoptar este tribunal las providencias necesarias para restablecer el imperio
del Derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Por estas consideraciones y visto, además, lo que dispone... se acoge el recurso de protección
deducido... y se deja sin efecto la resolución... del Director del Servicio Electoral, en cuanto
cancela la inscripción del Registro 50 varones Nº 191... y se declara que se mantiene la referida
inscripción...".
La Excma. Corte Suprema confirma la sentencia, con el voto en contra de dos de sus Ministros.
Ministros Corte Suprema: Sres. Cereceda, Béraud, Valenzuela Erazo y Abogados Integrantes
Sres. Castro y Mardones.
Acordada con el voto en contra de los Ministros Sres. Cereceda y Valenzuela, quienes estuvieron
por revocar la sentencia apelada y declarar sin lugar el recurso de protección deducido en autos,
teniendo para ello presente:
2º) Que ambas disposiciones constitucionales priman sobre el artículo 93 del Código Penal
que señala los efectos de la amnistía. En concordancia con ello, si bien entre las materias de ley
el artículo 60 de la Constitución incluye la concesión de indultos generales y amnistías, los
efectos de estas últimas no pueden invadir la atribución privativa y excluyente del Senado, como
no podrían resolverse por ley, sin infringir el texto constitucional, los otros asuntos que el citado
artículo señala como atribuciones "exclusivas" de esa rama del Congreso Nacional.
3º) Que tal conclusión se ve corroborada por la norma contenida en el art. 42 del propio
Código Penal, que dispone expresamente que el que ha sido privado de los derechos políticos
activos y pasivos, entre los que se incluye la capacidad de ser ciudadano elector, "sólo puede ser
rehabilitado en su ejercicio en forma prescrita por la Constitución...".
Rol Nº 2.657-92
Ministros C. Apelaciones Santiago: Sr. Paillas, Sra. Munizaga y Abogado Integrante Sr.
Montes.
Partes: Alfredo A.V. H., en representación de su hija legítima María Soledad A., V.D., contra la
Universidad de los Andes.
Deduce recurso por haber suspendido arbitrariamente en sus derechos de alumna regular a su
hija, contraviniendo con ello el derecho de propiedad consagrado en el ordenamiento jurídico y
en el Nº 1 del art. 19, en lo que dice relación con su integridad.
4º.- Que de conformidad con lo expuesto, el alumno que se incorpore a la Universidad de los
Andes debe saber que tras sus organizadores se encuentra la Prelatura del Opus Dei y que su
enseñanza se conformará a los postulados de la fe católica y a la moral cristiana, como debe
saber también que existen ciertas faltas en las conductas de los alumnos que la Universidad
considera graves, que pueden hacer que se decrete inclusive la expulsión de la Universidad y
entre éstas, se encuentra la del atentado contra la moral y las buenas costumbres";
6º.- Que el hecho de quedar embarazada, siendo soltera, no puede considerarse como un acto
inmoral, porque ello refleja una actividad sexual anterior al matrimonio, puesto que ésta se realizó
sin haber dado motivo para que esa conducta sea considerada licenciosa o viciosa o haya
provocado escándalo entre los miembros de la comunidad universitaria que, no hay duda, es lo
que ha querido sancionar la Universidad en su reglamento para resguardar de esa manera la
integridad moral del resto del alumnado, cumpliendo así con sus propósitos y fines;
7º.- Que con su comportamiento distinto a lo dicho, la Universidad de los Andes ha incurrido en
un acto arbitrario, al pretender asilarse en su reglamento interno para encuadrar como un acto
inmoral constitutivo de falta grave la conducta antes descrita, siendo que como se ha venido
diciendo los hechos analizados no permiten concluir de ese modo;
8º.- Que con dicho acto arbitrario, se ha afectado la garantía del art. 19 Nº 24 de la Constitución
Política de la República, puesto que la calidad de estudiante universitario faculta al interesado
para acceder a un título profesional cumpliendo las exigencias universitarias y legales
establecidas al efecto, configurando una especie de propiedad sobre derechos incorporales y por
lo tanto, debe acogerse el presente recurso de protección y decidir que se deja sin efecto la
medida de suspensión de las actividades académicas de la recurrente adoptada por la
Universidad de los Andes.
Por estas consideraciones... se declara que se acoge el recurso de protección... y se deja sin
efecto la medida de suspensión por un año de las actividades académicas de esta última,
decretada por la Universidad de los Andes y ordenar que ésta debe permitir que ella continúe con
sus estudios en forma regular...".
Ministros Corte Suprema: Sres. Zurita, Toro y Perales, y Abogados Integrantes Sres. Gorziglia.
Confirma fallo de 1ª instancia, el 12 de noviembre de 1992, con el voto en contra del abogado
integrante Sr. Gorziglia, "...quien estuvo por revocar la sentencia apelada y rechazar el recurso
de protección interpuesto en ..., porque en su concepto la medida de suspensión por un año de
las actividades académicas impuesta a la parte recurrente, lo ha sido conforme a los Estatutos de
la Universidad de los Andes y al Reglamento de Disciplina de los Alumnos de la misma
Universidad, ... dictados en el ejercicio de la autonomía de que está revestida dicha Casa de
Estudios para el cumplimiento de sus fines específicos...".
Rol Nº 2833-92
Ministros C. Apelaciones Santiago: Sr. Valenzuela, Sra. Travezán y Abogado Integrante Sr.
Geldrés.
Partes: Elgueda Núñez Heidi Lorena contra Técnica Hansa Ltda. y Dirección del Trabajo.
Deduce recurso de protección por los actos arbitrarios e ilegales cometidos por los recurridos y
sufre de privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
establecidos en el artículo 19 Nº 2 y 24 de la Constitución Política del Estado.
5º.- Que con respecto a la Dirección del Trabajo, no existe acto arbitrario o ilegal de su parte que
signifique una privación o perturbación en el ejercicio legítimo del derecho de igualdad ante la ley
y del derecho de propiedad que invoca la recurrente, por cuanto el dictamen objetado Nº 2337
de 1979, fue pronunciado en conformidad a la facultad que la ley le confiere y responde a una
consulta formulada por un tercero que no es el empleador recurrido y en cuyo actuar la Dirección
del Trabajo no tuvo injerencia alguna, motivo por el cual procede desestimar el recurso
interpuesto a su respecto.
6º.- Que en el recurso de protección interpuesto contra "Técnica Hansa Ltda.", representada
por..., se impugna como ilegal o arbitrario, el hecho que éste, en circunstancias que la recurrente
gozaba de la garantía establecida en el artículo 191 del Código del Trabajo, le comunicó el 1º de
octubre último que a partir de ese día no podía disponer del tiempo que le da el citado artículo
para alimentar a su hijo, impidiéndole el ejercicio legítimo de su derecho. Al respecto cabe tener
presente que la recurrente con el consentimiento de su empleador disfrutó a partir del 4 de mayo
de un permiso para alimentar a su hijo, de conformidad a la disposición legal citada, de ello se
infiere que las partes en conformidad a lo dispuesto en el artículo 5º del Código del Trabajo,
pactaron libre y lícitamente el otorgamiento del beneficio, cuya aplicación práctica se comprueba
con las hojas de control de asistencia agregados de fojas 4 a 8, esta cláusula tácita del contrato
de trabajo al ser modificada unilateralmente por el empleador, careciendo de fundamento para
ello, le ha hecho incurrir en una acción ilegal o arbitraria al perturbar el legítimo ejercicio del
derecho invocado por la recurrente, acto que vulnera el derecho de propiedad que le asegura el
artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental, por lo que procede a su respecto aceptar el recurso
planteado por la reclamante, en orden a restablecer el imperio del derecho y al debido amparo a
la recurrente.
Por estas consideraciones... se acoge el recurso de protección deducido... sólo en la parte que
se interpuso contra "Técnica Hansa Ltda."... y en consecuencia se dispone que ésta deberá
restablecerle el legítimo ejercicio de su derecho otorgado en el artículo 191 del Código del
Trabajo, permitiéndole usar en forma continuada al final de la jornada diaria de trabajo, las dos
porciones de tiempo para dar alimento a su hijo menor de dos años, de acuerdo a la citada
disposición legal...".
9º.- Que de acuerdo con lo que se lleva dicho cabría concluir que en las condiciones anotadas no
existen ni en la Constitución, ni en la ley, (ahora que se ha declarado inconstitucional el artículo
559 inciso 2º del Código Civil) norma que señala determinadamente cuál es la autoridad
facultada para privar a una corporación o fundación de su personalidad jurídica, cuando ello fuere
procedente.
Sin embargo, como enseguida se dirá, aquel vacío legal es sólo aparente.
Por consiguiente, si el Presidente de la República extiende su potestad a todo cuanto tiene por
objeto la conservación del orden público y la seguridad externa de la República, y por otra parte,
el inciso 4º del Nº 15 del artículo 19 de la Constitución establece que se prohíben las
asociaciones contrarias a la moral, el orden público y la seguridad del Estado, resulta indudable
que corresponde a esta autoridad velar legalmente por el cumplimiento del precepto
constitucional, cancelando la personalidad jurídica de una corporación de derecho privado que ha
infringido esa prohibición;
10º.- Que, por otra parte, y tal como lo precisa el fallo del Tribunal Constitucional que se tiene a la
vista, el Presidente de la República, al adoptar una medida de la naturaleza como la que se
contiene en el decreto que se impugna en estos autos, está ejecutando un acto administrativo y
no jurisdiccional, acto que no es sino expresión del uso de la potestad de Administrador del
Estado que le confiere el artículo 24 de la Constitución, a la vez que constituye el ejercicio de la
potestad reglamentaria que consagra el artículo 32 Nº 8 del citado texto constitucional;
11º.- Que, por consiguiente, si el ordenamiento jurídico vigente establece que es el Presidente de
la República la autoridad llamada a "aprobar" una fundación o corporación, como lo señala el
artículo 546 del Código Civil, no se divisa el motivo por el cual legalmente no puede el mismo
Jefe de Estado "desaprobar" una de esas entidades, cuando ésta incurre en conductas reñidas
con la moral, el orden público o la seguridad del Estado. En tal caso, el Presidente de la
República se ha limitado a dictar un decreto que ha sido conveniente para la ejecución de la ley
constitucional que en su artículo 19 Nº 15 prohíbe expresamente las asociaciones contrarias a la
moral, el orden público y la seguridad del Estado;
Sin perjuicio de esta conclusión debe examinarse, de todos modos, si el acto impugnado es
consecuencia de un proceder arbitrario de la autoridad, esto es, si corresponde al ejercicio
antojadizo, caprichoso o inmotivado de parte de la administración;
14º.- Que de los antecedentes reseñados, en concordancia con la preceptiva contenida en los
artículos 1º inciso final, 16 Nº 15, inciso 4º, 23, 24 y 32 Nº 8 de la Constitución Política de la
República, permiten calificar el acto administrativo como razonablemente fundado y ajeno, por lo
mismo, a todo reproche de arbitrariedad;
15º.- Que refuerzan las conclusiones consignadas en los fundamentos anteriores en orden a
descartar tanto la ilicitud como la arbitrariedad del decreto 143 precitado, la circunstancia que la
Contraloría General de la República ha tomado razón de cerca de un centenar de decretos
supremos que cancelan personalidad jurídica de corporaciones y fundaciones desde que entró
en vigencia la Constitución de 1980, y que simultáneamente con tan concluyente jurisprudencia
administrativa, ha sido igualmente uniforme y reiterada la que durante todo este período ha
emanado de los tribunales de Justicia, rechazando todos los recursos de protección interpuestos
por los representantes de las corporaciones o fundaciones que se consideran afectados por
decretos que los privaban de su personalidad jurídica.
17º.- Que, en mérito de lo razonado en los fundamentos anteriores en el sentido que la autoridad
en contra de la cual se dirigen los recursos acumulados en estos autos, no ha incurrido en acto
ilegal o arbitrario con motivo de la dictación del decreto Nº 143 de 31 de enero de 1991, no se
emitirá pronunciamiento, por innecesario, respecto de los eventuales quebrantamientos de las
garantías constitucionales denunciadas por los recurrentes.
Por estos fundamentos... se rechazan en todas sus partes los deducidos a fojas...,
respectivamente correspondientes a los roles... acumulados en estos autos...".
Deduce recurso de protección porque la autoridad recurrida dictó una resolución exenta que
establecía restricción vehicular en los servicios de locomoción colectiva de Ovalle, la cual no
habría sido publicada como lo ordenaba la misma, no obstante estaba legalmente el recurrido
obligado a hacerlo para que tuviera fuerza legal.
Segundo: Que conforme a la circular del Ministerio del Interior (2710/42) deben necesariamente
ser publicados en el Diario Oficial los decretos respecto de los cuales la ley expresamente lo
ordena, los decretos y resoluciones que afecten indeterminadamente a los particulares, los
decretos reglamentarios en atención a que constituyen normas de general aplicación cuyo
conocimiento es indispensable para quienes van a resultar obligatorios y por último los decretos
en que el Presidente de la República disponga expresamente su publicación.
Tercero: Que la referida publicación constituye un trámite esencial para la eficacia del decreto o
resolución en los casos en que ella es necesaria según las normas precedentes, por lo que
dichos decretos o resoluciones sólo pueden producir efecto desde la fecha de la respectiva
publicación, conforme a la ley 10.336, antes citada, en su artículo 169.
Cuarto: Que es un hecho de la causa, no discutido, que ninguna de las resoluciones emanadas
de la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones a que se refiere el
presente Recurso de Protección han sido publicadas en el Diario Oficial, por lo que fuerza
concluir que tales resoluciones de la autoridad carecían de imperio, por lo que los recurrentes no
estuvieron nunca obligados a acatarla.
Deduce recurso de protección contra el Director del Servicio Electoral, por haber vulnerado la
garantía establecida en el Nº 2 del artículo 19 de la Constitución.
Decimotercero: Que si bien la Constitución prescribe que los que hayan perdido la calidad de
ciudadano con derecho a sufragio por condena a pena aflictiva pueden solicitar su rehabilitación
del Senado, y el artículo 42 del Código Penal dispone que el que ha sido privado de los derechos
políticos sólo puede ser rehabilitado en su ejercicio en la forma prescrita por la Constitución, no
es menos cierto que tales preceptos razonan sobre la base que exista una condena que ha
producido sus efectos, uno de los cuales es precisamente la privación de los derechos políticos.
Al desaparecer la pena y todos sus efectos, desaparece la inhabilitación para derechos políticos,
que no es más que una de las penas que se impusieron al penado. Por lo demás, si bien
formalmente difieren un acuerdo del Senado y una Ley de la República, en el fondo la exigencia
constitucional aparece incluso cumplida con exceso, ya que la promulgación de la ley ha
supuesto la aprobación de ella por el Senado;
Decimosexto: Que de los razonamientos que anteceden, se infiere que el Director del Servicio
Electoral, al rechazar la petición del recurrente para que se proceda "a revalidar u ordenar una
nueva inscripción en el Registro Elector" (fs. 1), incurrió en una conducta contraria a derecho, que
vulneró la garantía del Nº 2 del art. 19 de la Constitución Política de la República, que don
Herminio Osorio Vergara denuncia en su recurso, ya que dicho acto implica una discrimi-nación
arbitraria, al desconocer en su favor los efectos de la amnistía con que fue beneficiado por el
decreto ley Nº 2.191 y, por consiguiente, este Tribunal debe adoptar las providencias necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Por estas consideraciones... se acoge el recurso de protección deducido... y se deja sin efecto la
Resolución Exenta Nº 4675 de 12 de agosto de 1991 que desestima la petición del recurrente... y
se declara, que aceptándose esta última, se mantiene vigente la inscripción electoral del señor
Osorio Vergara en el Registro Nº 23 de Varones de Quinta Normal bajo el Nº 209...".
Ministros C. Suprema: Sres. Aburto, Zúñiga y Letelier y Abogados Integrantes Sres. Urrutia y
Chellew.
Partes: Empresa de Laboratorios Pfizer Inc. contra Jefe del Departamento de Propiedad
Industrial del Ministerio de Economía.
Deduce recurso contra el Jefe del Departamento de Propiedad Industrial del Ministerio de
Economía, por haberle rechazado el otorgamiento de patente de invención, vulnerando la
garantía constitucional de los números 2, 22, 23, 24 y 25 del artículo 19 de la Constitución
Política del Estado.
Se agrega que la Constitución habría derogado orgánicamente el artículo 5º letra a) del decreto
ley Nº 958, sobre Propiedad Industrial.
2º.- Que corresponde al órgano jurisdiccional analizar y resolver en su integridad esta materia
planteada a través del recurso de protección puesto que el recurrente está reclamando de la
vulneración de determinadas garantías constitucionales, que según su entender se habría
producido al aplicar el funcionario afectado una disposición legal tácitamente derogada por una o
varias normas de la Constitución Política. No se advierte en qué forma podría ser obstáculo para
ello, el hecho de que el recurso de protección implique un procedimiento rápido y eficaz para
otorgar un resguardo efectivo en caso de existir realmente una privación, perturbación o
amenaza del derecho tutelado por este recurso;
3º.- Que esta Corte Suprema en sentencia de segundo grado de 12 de junio de 1986 recaída en
el recurso de protección deducido por la Asociación Nacional de Avisadores A.G. en contra de un
acuerdo del Consejo Nacional de Televisión por el cual se instruyó a los canales para que den
cumplimiento al artículo 42 de la ley Nº 17.377, que obliga a que la publicidad televisada debe
producirse exclusivamente en Chile, resolvió derecha y expresamente el fundamento del recurso
en el sentido de que la mencionada norma legal no fue tácitamente derogada por los preceptos
constitucionales que otorgan las garantías reclamadas a través de ese recurso (Rol Nº 20.468
Corte Suprema);
4º.- Que la sentencia en alzada, si bien aparece declarando sin lugar el recurso de protección de
que se trata, lo cierto es que por su contenido lo declara improcedente en atención a que en
concepto de los sentenciadores por tratarse de una materia de lato conocimiento, como es el
estudio de una posible derogación tácita u orgánica de un precepto legal aplicado por el
funcionario recurrido, concluyan textualmente que "el recurso de protección constitucional no es
la vía procesal hábil para este logro", lo cual no significa otra cosa que el recurso para este
Tribunal es inadmisible.
Partes: Suitt Vejar, Ana María con Juez del 2º Juzgado de Menores.
Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una garantía
jurisdiccional en beneficio de quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de diversos derechos constitucionales
taxativamente señalados.
El ejercicio de esta acción protectora en consecuencia, exige como presupuesto una acción u
omisión que revista los caracteres de ser arbitraria o ilegal y, además, como consecuencia
inmediata y directa de esta arbitrariedad o ilegalidad derive una situación determinante de
privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparado y
quebrantado.
A lo ya dicho cabe añadir que la Excma. Corte Suprema, en forma por lo demás reiterada, ha
precisado que el recurso de protección fue establecido para reclamar, contra actos u omisiones
arbitrarios o ilegales, pero no fue instituido para corregir o enmendar resoluciones dictadas por
los Tribunales de Justicia, las cuales deben ser impugnadas mediante los recursos ordinarios o
extraordinarios establecidos por la leyes respectivas.
Ministros C. Apelaciones Santiago: Sres. Cerda y González y Abogado Integrante Sr. Cúneo.
No puede tildarse de ilegal el referido acto administrativo, puesto que, por expresa disposición del
artículo 88 de la Carta Fundamental, la Contraloría General de la República está facultada
constitucionalmente para tomar razón de los decretos y resoluciones que en conformidad a la ley
deben tramitarse por ella, o representar la ilegalidad de que en su concepto puedan adolecer, no
dándoles curso, como ocurre en la especie; de modo que la negativa que ahora se impugna ha
sido adoptada en ejercicio de una prerrogativa de carácter constitucional dirigida al control de la
legalidad de los actos de la Administración.
Que en lo que atañe al fondo mismo del asunto, debe también señalarse que la negativa de que
se trata se encuentra ajustada a la ley...
Ministros C. Suprema: Sres. Aburto, Jordán, Zurita, Faúndez y Abogado Integrante Sr. Fueyo.
Partes: Rosas Díaz, Luis Ángel y otros con Director General de la Policía de Investigaciones de
Chile. Presidente de la República.
Sexto: Que de lo anterior aparece de manifiesto que, tanto en los oficios del Director recurrido
como en los decretos supremos que les siguieron, la causa única de los llamados a retiro no
sería otra que una facultad discrecional concedida al Jefe del Estado, y que dicha facultad, a
mayor abundamiento, tendría la dimensión superlativa de relevar a la autoridad de la expresión
de la causa real o efectiva consistente en hechos, actos, o conductas del sancionado.
Séptimo: Que, a falta de motivación que sostenga la decisión administrativa, su único apoyo
radicaría exclusivamente en la sola voluntad del funcionario que adopta dicha decisión, apoyo
que como es obvio, resulta insuficiente en un Estado de Derecho en que no hay margen por
principio para el poder puramente personal. Lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario.
Noveno: Que, además, para no incurrirse en arbitrariedad, la decisión discrecional "debe venir
respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera". Desde luego, en los
actos reglados, como su contenido está agotadoramente tipificado por la ley, la regla general
tendrá escasa importancia en el proceso de formación de la voluntad administrativa. En cambio,
en los discrecionales, al existir en mayor o menor medida una libertad estimativa, resulta de gran
trascendencia el proceso lógico que conduce a la decisión...
Décimo Tercero: Que, de acuerdo con todo lo relacionado precedentemente, se advierte que,
por el camino de un número determinado de decretos supremos, ya individualizados, y que se
apoyan en decisiones documentales del Director recurrido, se hace uso arbitrario de una facultad
discrecional, vulnerándose a la vez, trascendentes derechos y garantías constitucionales
inherentes a los bienes y derechos de la personalidad, sobradamente examinados por la doctrina
y tutelados por esta Corte en innumerables oportunidades...
Y vistos... se revoca la sentencia de ... y se decide que se acogen los recursos de protección
interpuestos por... y se declara que los funcionarios recurrentes deben volver jurídicamente al
estado anterior a los Decretos Nros...., y en tal virtud se reincorporarán al Servicio, con todos sus
derechos, incluidos los concernientes al tiempo intermedio entre el retiro temporal y esta
sentencia una vez ejecutoriada, sin hacerse exclusión de derecho alguno; sin perjuicio de que, si
procediere, se inicien sumarios o investigaciones sobre hechos, actos o conductas de esos
funcionarios, en conformidad a la ley...".
2. El Recurso de Amparo
a) Orígenes Históricos
Según el Profesor Hugo Pereira, este recurso tiene su origen más remoto en el Derecho Romano
clásico, sistema jurídico en el cual existió una acción denominada "homine libero" y consistía en
que el Pretor –requerido por un ciudadano romano– otorgaba la acción para que se le exhibiese
en persona a otro ciudadano romano privado de libertad por terceros particulares o la autoridad,
para determinar en qué estado físico se encontraba el detenido.
Durante la Edad Media, la Doctrina española afirma que existió una institución parecida a la del
Derecho Romano, en el Derecho estatutario del Reino de Aragón y que se conoce con el nombre
de "Habeas Corpus Aragonés"51.
En el derecho inglés, una larga tradición que se remonta a Inglaterra el año 1215 en la Carta
Magna. Otro antecedente lo hallamos en el siglo XVII (año 1679) oportunidad en que se dictó el
denominado "Bill del Habeas Corpus", el cual reguló algunos aspectos relativos al Tribunal y el
procedimiento.
La Constitución de 1833 consagra en su artículo 143 el Habeas Corpus, acción que la doctrina y
la jurisprudencia llamó "recurso de protección", denominación que en el período comprendido
entre 1823 y 1875 comprende la tutela de la libertad personal y demás derechos individuales.
Este recurso tenía como Tribunal "la magistratura que señale la ley" y que de acuerdo con el
artículo 111 de la Ley de Organización y Atribuciones de 1875, fue la Corte Suprema. Recién el
Código de Procedimiento Penal, en 1894, organiza un sistema de doble instancia entregando su
conocimiento en primera instancia a las Cortes de Apelaciones y en segunda instancia a la Corte
Suprema, como consta de sus artículos 306 y siguientes.
La Constitución de 1925 –artículo 16– mantiene el artículo 143 de la Constitución del 33. La
Corte Suprema dicta un Auto Acordado sobre tramitación de este recurso con fecha 19 de
diciembre de 1932. Se consolida la denominación de esta acción de tutela como "recurso de
amparo".
Durante los estados de excepción constitucional que siguen al 11 de septiembre de 1973, ocurre
lo mismo.
"Es una acción que nuestra Carta Fundamental establece para garantizar la libertad personal
lesionada o amenazada ilegalmente" (Elena Caffarena de Jiles)53.
Está consagrado en el artículo 21 de la Carta, precepto que contempla una serie de garantías
procesales materiales de la libertad personal y la seguridad individual establecidos en la
Constitución –artículo 19 número 7º– o en las leyes, las cuales son tuteladas por el recurso de
amparo –concebido como una acción de naturaleza declaratoria y cautelar– el cual permite al
Tribunal adoptar algunas de las siguientes medidas:
– Adoptar las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la protección del amparado;
Es una acción constitucional que impugna toda resolución de una autoridad cualquiera, sea ésta
judicial o no. Incluso protege la libertad y seguridad individual del hombre contra todo atentado,
privación o limitación que las mismas puedan experimentar, aunque provengan de un
particular54.
Agrega esta autora que el recurso de amparo no es de derecho estricto, sino que por el contrario,
es amplísimo y ajeno a toda formalidad, sea ésta externa o de fondo. Agrega Elena Caffarena
que a partir del texto literal de la Constitución y de su espíritu, se desprende que el recurso de
amparo procede, como norma general, en todos los casos en que un individuo es privado de su
libertad arbitrariamente.
La acción de amparo puede ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su nombre y
según el Profesor Zúñiga es una "acción popular", acorde con el tenor del artículo 317 del Código
de Procedimiento Penal
ii) Orden de aprehensión o de privación de libertad dada con infracción a las formalidades
exigidas por la CPR o la ley;
iii) Cuando expedidas dichas órdenes con arreglo a la legalidad, el afectado no sea puesto a
disposición del Juez dentro de los plazos que señala la ley o no fuese interrogado por el Juez
dentro de las 24 horas desde que está a su disposición;
ii) Cuando han sido dictadas sin que exista mérito para ello.
g) Procedimiento del Recurso de Amparo bajo el Imperio del Código de Procedimiento Penal
– Aquella que corresponde al domicilio del afectado. Según Elena Caffarena, ésta sería la
Corte competente, porque la voz "respectiva" alude al amparado y no a la persona que
transgrede el derecho a la libertad personal o la seguridad individual.
– En cuanto a la tramitación del recurso, se puede decir que ésta es de suyo simple y breve y
sumaria:
i) El escrito del recurso está exento de formalismo; pude interponerse por cualquier vía de
comunicación al Tribunal; no precisa de designación de Abogado ni apoderado; no tiene plazo de
interposición; pero está sujeto a una condición preclusiva consistente en no haberse deducido
otros recursos procesales ordinarios, tales como el de reposición, apelación o queja.
iii) Durante la tramitación se puede decretar el habeas corpus: comisionando a alguno de los
Ministros para que se traslade al lugar donde está el afectado; oírlo y en vista de los
antecedentes disponer o no su libertad; o bien disponer se subsanen los defectos reclamados,
informando al Tribunal.
iv) También se pueden decretar otras diligencias, tales como ordenar traer los autos originales
a la vista.
v) Con el informe o sin él, autos en relación; agregación a tabla extraordinaria en lugar
preferente el día siguiente hábil, previo sorteo de la sala en Cortes de más de una sala.
vii) La sentencia que acoge el recurso tiene naturaleza declarativa o cautelar, según el caso:
– En general, adoptar todas las providencias necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la protección del afectado.
viii) Recurso de apelación: Se interpone ante la Corte de Apelaciones para ante la Corte
Suprema, en plazo de 24 horas (316 inciso 2º CPP). Ingresa y se agrega extraordinariamente a
la tabla para el mismo día o el día siguiente, para la vista y fallo por la Sala Penal (2ª) o la Sala
Constitucional (3ª), si el amparo no incide en causas criminales.
– El Juez. El juez de garantía está facultado para revisar dos aspectos de la privación de
libertad:
i) La legalidad de ella;
ii) Las condiciones en que se encuentra el imputado privado de libertad, para lo cual puede
constituirse, en caso de ser necesario, en el lugar donde éste se encuentre.
– La Decisión Jurisdiccional. El juez tiene un amplio margen para resolver la situación del
imputado privado de libertad:
ii) En general, puede adoptar cuantas medidas sean procedentes (artículo 95 inciso 1º).
– Acción de Amparo.
ii) Lo Pedido. El recurrente debe pedir al juez que ordene que el amparado sea conducido a su
presencia, para que revise la legalidad de la privación de libertad y constate las condiciones en
que se encuentra el imputado privado de libertad, para lo cual puede constituirse, en caso de ser
necesario, en el lugar donde éste se encuentre.
– Juez Competente. Es competente para conocer de la acción de amparo el juez que conoce
del caso o bien, el juez del lugar donde la persona privada de libertad se encuentre (artículo 95
inciso 2º).
– Privación de libertad ordenada por resolución judicial. Cuando ocurre esta situación, la
legalidad de esta decisión sólo puede ser impugnada por los medios procesales que
correspondan ante el tribunal que la haya dictado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 21
de la Constitución Política (artículo 95 inciso final).
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA:
ANEXO
Ministros Corte Suprema: Sres. Cereceda, Béraud y Valenzuela, y Abogados Integrantes Sres.
Castro y Mujica.
Agrega que el recurrido recibió la suma de $ 2.482.500 como anticipo del contrato de prestación
de servicios; y al estar imposibilitado de cumplir dicho contrato, el 10 de marzo devolvió lo
recibido, pagando con el cheque que salió protestado por falta de fondos, encontrándose así un
cheque pago de obligaciones y no como un cheque en garantía como pretende el recurrente.
Sostiene que éste pretende aprovecharse de lo estipulado en la cláusula 7ª del contrato por lo
cual se obligó a dar un cheque en garantía que nunca fue entregado a nadie.
Y en cuanto al fondo:
Quinto: Que por lo dicho, estima esta Corte que de tales antecedentes aparece que el cheque
mencionado habría sido girado en garantía del cumplimiento de una obligación y no en pago o en
comisión de cobranza, faltando por ello la razón legal que habilita su giro, vale decir, perseguir su
objetivo básico cual es, servir de instrumento de pago, según resulta de lo dispuesto en los
artículos 10 y 11 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques".
Sexto: Que, en conclusión, y sin perjuicio de lo que el tribunal de primer grado establezca en
definitiva respecto a la calidad que el documento fue entregado luego de efectuadas las
diligencias pertinentes para aclarar ese punto, considera la Corte que por el momento debe
accederse al recurso de amparo deducido en favor de Fernando Milla Salas".
Y teniendo, además, presente lo dispuesto en los artículos 306 y siguientes del Código de
Procedimiento Penal, y en el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de amparo
dictado por la Excma. Corte Suprema, se resuelve:
Se acoge el deducido por el señor abogado, don Raúl Cristi León, en favor de Fernando Milla
Salas...
Se deja expresa constancia que no se hace uso de la facultad concedida por el artículo 311 del
Código mencionado por estimar la Corte que no existe mérito bastante para ello".
Ministros Corte Suprema: Sres. Zurita, Dávila y Toro y Abogados Integrantes Sres. Gorziglia y
Fernández.
Ministros Corte de Apelaciones de Punta Arenas: Sr. Ballesteros, Sra. Fuentes y Sr. Oyarzún.
Cuarto: Que de los antecedentes probatorios reseñados puede colegirse fundadamente que el
cheque Serie 38-0372098 de la Cuenta Corriente .... del Banco Concepción, Agencia de Punta
Arenas, de 30 de marzo de 1992, por $ 33.790.911, fue girado con las menciones relativas a la
suma de giro y fecha de expedición en blanco y entregado en tales condiciones al representante
de la querellante para caucionar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la libradora
para con aquel, a raíz de un contrato de compraventa de mercaderías celebrado entre ambos
con antelación (en enero de 1992);
Sexto: Que del tenor de los preceptos citados se infiere la improcedencia jurídica del giro de esta
especie de instrumentos mercantiles en garantía del cumplimiento de otras obligaciones, por
resultar ello extraño al objetivo básico y primordial que le asigna el legislador; conclusión a la que
también se arriba si se considera que el cheque siendo, en esencia, una orden escrita de pago
expedida por el librador al banco librado, tiene un poder liberatorio inmediato desde la fecha de
su emisión y durante el período de su vigencia legal, y la historia fidedigna de la ley revela la
intención del legislador de convertirlo en un instrumento de circulación fluida en el tráfico
comercial, semejante bajo tal aspecto, a la moneda; peculiaridades y propósitos que no se
avienen con la sujeción del cheque al rol de medio caucionador de obligaciones exigibles en el
tiempo futuro;
Séptimo: Que lo razonado permite concluir que, al haberse desnaturalizado en el caso del
cheque de marras la finalidad legal asignada a esta especie de instrumentos mercantiles en la
forma que se dejó reseñada, su giro no resulta idóneo para configurar el ilícito penal tipificado en
el artículo 22 de la Ley precitada, atribuido en la querella a la libradora; y, siendo ello así, no han
podido darse por establecidos los presupuestos exigidos en el artículo 274 del Código de
Procedimiento Penal para expedir en su contra auto de procesamiento y la consiguiente orden de
prisión preventiva; decisiones que, de tal manera aparecen libradas sin que exista mérito que las
justifique.
Por estas consideraciones... se declara que se acoge el recurso de amparo... y por consiguiente,
se deja sin efecto el auto de procesamiento de... y la correspondiente orden de aprehensión, que
afecta a la...
No se expide la orden señalada en el artículo 311 del Código de Procedimiento Penal, por
estimarse que no hay motivo suficiente para ello.".
Ministros Corte Suprema: Sres. Bórquez, Ramírez, Erbetta y Ulloa y Abogado Integrante Sr.
Cousiño.
Fecha: 09 de diciembre de 1986.
Sentencia 1ª Instancia
Deduce amparo don Lautaro Ríos Alvarez, abogado, en favor de su hijo Ricardo Ríos Crocco,
estudiante de la U. Federico Santa María, expresando que cuando éste se dirigía en su automóvil
hacia el Servicio Médico, fue interceptado por otro vehículo del cual descendieron dos personas
que lo encañonaron obligándolo a introducirse en él, siendo detenido, recurre en consecuencia,
porque dada la forma violenta y carente de los requisitos constitucionales y legales en que se
produjo la detención no concurren los requisitos que exige el artículo 41 Nº 3 de la Constitución
Política para que una medida de esta especie sea procedente, ni siquiera en estado de sitio.
Solicita se deje en libertad o que se deje sin efecto cualquier medida restrictiva de ella por ser
improcedente y por no haberse ceñido su detención a la Constitución y a las leyes, y en subsidio,
pide que se regularice su situación procesal, indicándose a la Corte los motivos y fundamentos
de su detención y la razón por la cual dicha orden no le fue intimada; sin perjuicio de las demás
medidas que se estima conveniente adoptar en resguardo de la libertad del amparado.
También se solicitó informe al Ministerio del Interior para que informara acerca de los motivos
que justificaron el arresto del amparado, ordenado por Decreto Supremo 149; y no obstante
haberse reiterado no se obtuvo respuesta.
Se trajeron los autos en relación y se escucharon los alegatos correspondientes por parte del
reclamante quien, además, acompañó antecedentes probatorios, doctrinales y jurisprudenciales.
4.- Que lo anteriormente explicado significa, por una parte, que los recursos a que se refiere el
artículo 21 de la Constitución –de amparo efectivo y preventivo– son procedentes para el solo
efecto que los Tribunales superiores de Justicia, encargados del control de juridicidad de los
actos administrativos del Ejecutivo en esa materia, verifiquen la existencia y veracidad de los
hechos que motivaron las medidas facultativas del Presidente de la República ejercidas durante
los estados de asamblea y de sitio, aunque sin entrar a calificarlos; es decir, controlaran que tales
medidas aplicadas sean precisamente aquellas indicadas en el artículo 41 Nº 2 señalado y no
otros.
6.- Que además de no expresarse en el decreto aludido Nº 149 los fundamentos de hecho de
la medida acordada, o sea las causas o motivos de la misma, el Ministerio del Interior ha sido
renuente en manifestarlos reservadamente al tribunal, omisión que es claramente reveladora en
el sentido que tales motivos o causas no existen en el caso del arresto del amparado...
7.- Que en la especie, esta Corte no podría ejercer su actividad propia si desconoce los
hechos que han motivado las medidas decretadas y ellos no se mencionan en el Decreto
impugnado, ni fueron dadas a conocer por las Autoridades a quienes se les solicitó informe;
8.- Que lo expuesto precedentemente, es procedente aún en caso de "Estado de Sitio", toda
vez que, el artículo 41 de la Constitución Política, en lo atingente a la materia, dispone: "En los
casos de los incisos anteriores, los Tribunales de Justicia no podrían, en caso alguno, entrar a
calificar los fundamentos de hecho de las medidas que hayan adoptado la autoridad en el
ejercicio de sus facultades", norma que viene a reafirmar la procedencia de los fundamentos de
hecho y que limita la facultad de los Tribunales para "calificarlos", pero que no los libera de su
obligación de verificar si los hechos existieron;
9.- Que determinado como queda en la reflexión sexta que el decreto supremo en cuestión
carece de motivos, el mismo será nulo por violación de legalidad y en tal caso la Corte señala
que la orden de arresto proviene de autoridad que tiene facultad para expedirla, en uno de los
casos previstos en la ley fundamental, observándose las formalidades de la ley Nº 18.415 pero
sin fundamentos de hechos que la legitimen".
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Torres, quien estuvo por declarar improcedente el
recurso de amparo, en atención a que consta de los antecedentes que la orden de arresto que lo
motiva fue dictada durante el estado de sitio y en virtud de él, de acuerdo con las facultades
privativas que la Constitución Política otorga al Presidente de la República, no pudiendo en
consecuencia los Tribunales, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos de hecho, según
lo dispone expresamente el artículo 41 Nºs. 2 y 3 de la citada Constitución".
3.- Que, por último, el inciso final de este mismo Nº 3, dispone que "en los casos de los incisos
anteriores, los tribunales de justicia no podrán, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos
de hecho de las medidas que haya adoptado la autoridad en ejercicio de sus facultades;
5.- Que, como se observa, el recurso de amparo interpuesto es improcedente en este caso por
hallarse el país en estado de sitio, y la medida ha sido adoptada en virtud de dicho estado por la
autoridad competente y con sujeción a las normas establecidas por la Constitución y la ley,
motivos por los cuales los Tribunales de Justicia están impedidos a conocer de él;
Rol Nº: 25.562.
A fs. 3 doña Ana María Torres Gutiérrez y otros ochenta recurrentes, interponen amparo debido a
que se encuentran privados de libertad en la localidad de Pisagua Viejo, en un campo militar, en
razón a las disposiciones del Estado de Sitio decretado el 6 de noviembre de 1984, el que
terminó el 4 de febrero de 1985 según lo señala el mismo Decreto Nº 1.200, lo que debe
entenderse sin perjuicio de la declaración del nuevo Estado de Sitio dispuesto por Decreto Nº
138 de 31 de enero, que entró a regir el 5 de febrero del mismo año.
Agregan que a contar del 5 de febrero de 1985, están sufriendo una privación de libertad ilegítima
porque las medidas adoptadas tenían una duración determinada, de modo que por lo previsto en
el Nº 7 del artículo 41 de la Constitución Política, las medidas en cuestión "no podrían prolongase
mas allá de la vigencia de dichos estados y sólo se aplicarán en cuanto sean necesarios...";
solicitan que en definitiva se admita a tramitación el recurso, se le acoja y se disponga la
inmediata libertad de los amparados.
Ampliando dicho recurso en el sentido de que los arrestos se han hecho efectivos en un
campamento militar ubicado en el sector norte de la localidad de Pisagua, contraviniendo lo
dispuesto en la letra d) del Nº 7 del artículo 19 de la Constitución, agregan que el campamento
no es un lugar público destinado a ese objeto. Estiman, también, que la medida es innecesaria,
de modo que no respeta la exigencia que en tal sentido exige el Nº 7 del artículo 41 de la Carta
Fundamental.
Informando el Ministro del Interior, indica que los amparados están arrestados de conformidad
con lo que disponen los D.S. Nºs. 1.291, 1.292 y 1.293, de 21 de noviembre de 1984, medidas
que fueron mantenidas en su vigencia por D.S. Nº 138 de 31 de enero de 1985, que renovó el
Estado de Sitio en todo el territorio, y el D.S. Nº 139 que dispuso la vigencia de los Decretos de
arrestos antes citados.
El Contralor General de la República informa que el 31 de enero tomó razón del Decreto
Supremo 139 de la misma fecha que dispuso la vigencia de los arrestos ordenados en los
Decretos mencionados precedentemente.
A su vez el Ministro del Interior acompaña copias de dichos Decretos Supremos y expresa que
sin perjuicio de que conforme al artículo 41 Nº 3 de la Carta Política es facultad privativa del
Ejecutivo calificar los fundamentos de hecho de las medidas que disponga conforme al artículo
41 ya citado, los arrestos ordenados se fundamentan en la necesidad de mantener el orden
público...
4º.- Que, por último, se ha sostenido por los recurrentes que la medida de arresto carecería del
requisito de ser necesaria, requerida por el texto constitucional; pero en su informe de fs. 35 el
señor Ministro del Interior expresa que los arrestos se decretaron teniendo como fundamento la
necesidad de mantener el orden público, afirmación que esta Corte no está en condiciones de
calificar ni analizar, en atención a que el artículo 41 Nº 3 de la Carta Fundamental dispone que
son improcedentes los recursos reglados en el artículo 21 durante los períodos de Estado de
Sitio como el vigente en la actualidad y que en todo caso, los Tribunales no podrán en caso
alguno, calificar los fundamentos de hecho de las medidas adoptadas, y es así que la Corte de
Apelaciones, declara que es improcedente el recurso de amparo.
El Ministro Sr. Cerda estuvo por acogerlo fundado en las siguientes consideraciones:
3º.- Que la remisión al ordinal tercero del citado artículo no obsta al examen de fondo de la
cuestión planteada, a saber, si el castigo impuesto a los pretendientes es realmente necesario...
4º.- Que habrá real necesidad de mantener los cautiverios en comento, si hechos convincentes
los hacen menester indispensable para evitar la guerra interna o la conmoción interior;
5º.- Que el solo aserto del señor Ministro del Interior en orden a que la prórroga de las
reclusiones en Pisagua obedece "a la necesidad de mantener el orden público"..., carente de
todo respaldo fáctico, no convence al disidente sobre la antedicha necesidad, y
6º.- Que siendo así, la pena que por esta vía se impugna no ha sido adoptada con sujeción a
las normas constitucionales ni consta que lo haya sido "en virtud" del estado de sitio, lo que
obliga a declarar procedente la acción, haciendo cesar los efectos de los instrumentos que privan
a los amparados de la libertad que por derecho natural les asiste.
Es una acción de denuncia, popular, creada para incoar un proceso eminentemente declarativo
por infracciones al artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República. No obstante ello,
la jurisprudencia ha transformado a este recurso en una acción que incoa un proceso
eminentemente cautelar55, es decir, un proceso de amparo constitucional del derecho
fundamental de libertad económica.
De este modo, el Recurso de Amparo Económico adquiere una notoria ambivalencia: es una
acción declarativa que instaura un proceso contencioso administrativo, y es una acción cautelar,
ya que su objeto es amparar el derecho del artículo 19 Nº 21 de la Constitución, o sea, es un
medio procesal autónomo que resguarda el referido derecho, requiriendo a la Corte de
Apelaciones respectiva, que ponga fin a las infracciones denunciadas. Es también, el Recurso de
Amparo Económico, en esta ambivalencia jurisprudencial, una manifestación de la facultad
conservadora de los Tribunales de Justicia, ya que persigue velar por el respeto del derecho a
desarrollar cualquier actividad económica, reconocida por la Constitución.
No obstante que la ley Nº 18.971 expresa que se crea un "recurso especial", no se está en
verdad frente a un recurso propiamente tal, si no que se trata de una verdadera acción, por
cuanto los recursos son los medios que la ley concede a la parte que se cree perjudicada por una
resolución judicial para obtener que ella sea modificada o dejada sin efecto. Del concepto anterior
se desprende que no se está en presencia de un recurso en el caso del "amparo económico", ya
que no se persigue enmendar una resolución judicial que ha causado agravio ni tampoco
presupone un proceso, si no que da origen a éste. Por acción en tanto, se entiende la facultad o
derecho subjetivo público que tienen las personas para comparecer ante los Tribunales
solicitando el ejercicio de la actividad jurisdiccional. Este concepto lleva a descubrir la verdadera
naturaleza jurídica del amparo económico, que es una acción, toda vez que lo que se persigue es
impetrar la actuación del órgano para que ejerza la jurisdicción y solucione el conflicto sometido a
su conocimiento.
El "Recurso de Amparo Económico" cumple con todos los requisitos necesarios para ser
considerada como acción, ya que existe una imputación de una conducta antinormativa,
un órgano que dirime el conflicto y ejercicio del derecho para incoar al órgano jurisdiccional la
heterocomposición del conflicto. Así lo ha entendido la Corte de Apelaciones de Santiago al
establecer que el Recurso de Amparo Económico tiene carácter de "… acción jurisdiccional de
carácter conservadora, especial y popular, en que el actor no necesita tener interés actual en el
recurso"56.
La Constitución garantiza a todos los ciudadanos, como consecuencia del principio fundamental
de la libertad e igualdad del hombre y la mujer en dignidad y derechos –consagrada en el artículo
1º de la norma fundamental– el derecho a desarrollar cualquier actividad económica enmarcada
dentro de los límites explícitos derivados de tres conceptos jurídicos indeterminados: la moral, el
orden público y la seguridad nacional, respetando las normas legales que las regulen.
Dentro del concepto de "normas legales", señalado en el artículo 19 Nº 21, debe incluirse la
potestad reglamentaria: "Esta última expresión ('las normas legales que la regulen') debe
tomarse en sentido amplio, esto es, incluyendo ordenanzas y resoluciones de carácter general
dictadas por el Municipio en conformidad a la ley"58; "Que esta Corte concuerda con otorgar a la
expresión 'normas legales' una extensión amplia y comprensiva de las normas emitidas por la
autoridad potestativa del órgano administrativo del Estado"59.
En este orden de ideas, al legislador le compete regular la libertad económica. El término regular
significa "ajustado y conforme a la regla", esto es, conforme a un "estatuto, constitución o modo
de ejecutar una cosa". En un sentido contrario el juspublicista José Luis Cea60 afirma que "el
derecho de todas las personas a desarrollar, individualmente o asociadas, las actividades
económicas que ellas decidan; es una garantía constitucional no regulable por el legislador.
Unicamente, es el ejercicio de aquel derecho, es decir, la forma, manera o medios concretos de
disfrutar del mismo, lo que la Constitución habilita a la ley para que regule, regle o norme,
armonizando así el libre con el ordenado ejercicio de tal derecho". Pero para este autor, en el
ejercicio del derecho fundamental sólo caben las excepciones de no ser contraria a la moral, el
orden público o la seguridad nacional; excepciones que son prohibiciones absolutas y
permanentes, fundadas en el carácter ilícito de éstas. Con todo, parece razonable que la
regulación legal pueda cristalizar en normas prohibitivas de la actividad económica contraria a la
moral, al orden público o a la seguridad nacional.
Por otra parte, en cuanto al Estado empresario, el inciso 2º del Nº 21 del artículo 19 regula con
sobriedad la actividad empresarial del Estado y sus organismos, en el sentido de que podrán
desarrollar tales actividades o participar en ellas "sólo si una ley de quórum calificado los
autoriza".
Sobre la definición de empresa, el profesor Jorge Precht ha enumerado los siguientes elementos:
"la existencia de un organismo determinado y unitario con una cierta permanencia, una cierta
duración (nuestro concepto de la habitualidad), posibilidad de realizar un beneficio. Actividad
económica: producción, intercambio, circulación de bienes o servicios. Relación con una
clientela, un mercado. Sujeto de derecho, persona física o moral. Dirección autónoma.
Contabilidad propia". El mismo autor señala que "respecto de las intervenciones empresariales
del Estados y sus organismos, basta a su juicio una ley de marco de quórum calificado que fije
las condiciones bajo las cuales estos organismos puedan emprender o participar en actividades
empresariales. Será materia de ley simple la autorización específica caso a caso. La Constitución
de 1980 –lo afirma– no requiere autorización legal de quórum calificado caso a caso"62.
Sobre este punto cabe destacar que la actividad empresarial del Estado debe ser analizada
desde la perspectiva ambivalente en su significado del principio de subsidiariedad que fija una
directriz al crecimiento del sector público, lo que nos lleva a interpretar la norma del artículo 19 Nº
21 en el sentido que el constituyente exige para cada actividad empresarial del Estado una
autorización contenida en ley de quórum calificado. Por consiguiente, la subsidiariedad del
Estado debe ser entendida en el sentido de que la Administración no asume por regla general
tareas de acción directa en materia económica, y sólo intervendrá (acción indirecta) cuando lo
exijan los intereses superiores de la nación, reconocidos y autorizados por el Poder Legislativo;
así, pues, el principio tendrá como efecto en esta materia el hecho que la iniciativa privada será
el fundamento de la actividad económica, la que deberá ser estimulada, encauzada y sólo
excepcionalmente, y en su caso, suplida o intervenida por la acción de la Administración. Al
efecto, cabe destacar lo prescrito por la Corte de Apelaciones de Santiago, que, en sede de
amparo económico, vino en determinar que "actividad empresarial del Estado" dice relación con:
"Fundación de una casa o sociedad mercantil o industrial, ya que tales expresiones aluden
claramente a establecimientos cuya finalidad es hacer de los negocios (consiguientemente de las
utilidades económicas) el objetivo principal y permanente de su quehacer"63.
Finalmente, la Constitución dispone que la actividad empresarial del Estado estará sometida a la
legislación común aplicable a los particulares, "sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado". El término
"legislación común" comprende la legislación codificada y dispersa de derecho privado laboral o
social, y público que rige la actividad económico - empresarial de los particulares.
En suma, el "Recurso de Amparo Económico" cubre las infracciones a una norma constitucional
de conducta que consagra un derecho público subjetivo - económico y a una norma
constitucional orgánica que en forma sumaria se refiere a Estado empresario, y que en el caso en
comento cristaliza en una acción denominada "recurso especial". Pero el punto de inflexión ente
lo declarativo y lo cautelar del mismo determinó que la primera jurisprudencia fuera ambivalente,
pues algunos sostenían que este recurso sólo otorgaba tutela al inciso 2º del artículo 19 Nº 21,
en tanto que otros sostenían que cubrían ambos incisos del mismo artículo.
c) Presupuestos procesales
Los presupuestos procesales del recurso en comento difieren según se trate de la dimensión
cautelar o declarativa de éste. En su dimensión cautelar o de amparo los presupuestos
procesales son los mismos que los del Recurso de Protección, esto es: a) Peligro de daño y b)
Apariencia de derecho o derecho indubitado. En su dimensión declarativa, emerge un
contencioso administrativo de anulación que tiene como presupuesto la desvinculación del
Estado o de sus organismos del principio de legalidad. En la calificación de la legalidad es
importante la disposición 5ª transitoria de la Constitución que contiene una ficción de rango de ley
de quórum calificado.
d) Objeto procesal
Esta acción de denuncia, popular, tiene por objetivo la tutela plena del contenido garantista del
artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República. No requiere de legitimación procesal
activa, pero sí de capacidad procesal, remitiéndose en lo procedimental a las reglas del amparo,
lo que teóricamente la desformaliza.
La primera está avalada por casi todos los actuales fallos de las Cortes de Apelaciones y
Suprema (ver Fallos "Comercial Agropecuaria Menichetti con Banco del Estado" y "ENDESA con
Dirección General de Aguas"), y que concluyen que esta nueva acción se ha creado para
resguardar las infracciones cometidas contra el artículo 19 Nº 21 de la Constitución,
comprendiendo a ambos incisos.
En efecto, según esta primera posición, adoptada por un sector de la jurisprudencia nacional, el
Recurso de Amparo Económico "Debe entenderse creado para proteger otras situaciones
cubiertas por el artículo 19 Nº 21 del texto constitucional, como es la que se contempla en su
inciso segundo"65; "Este recurso especial está relacionado con el derecho del Estado y sus
organismos para desarrollar actividades empresariales o participar en ella, sólo si una ley de
quórum calificado los autoriza; en otras palabras se refiere a lo establecido en el inciso segundo
del Artículo 21. Por consiguiente no se relaciona con el inciso primero del referido artículo que
protege el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, que de conformidad a lo
establecido en el artículo 20 de la carta fundamental, está resguardado por el recurso de
protección"66; "El recurso de amparo especial establecido en el artículo único de la ley Nº
18.971, ha sido establecido para resguardar el orden público económico cuando el Estado y sus
organismos entran a desarrollar, sin contar con una autorización legal especial, actividades
empresariales o participando en éstas"67.
La otra sostiene que esta acción sólo sería procedente frente a infracciones cometidas por el
Estado o sus organismos al desarrollo de actividades empresariales y no frente a las cometidas
por los particulares contra el derecho a desarrollar actividades económicas; comprendería así
sólo las situaciones previstas por el inciso 2º del citado artículo 21, en tanto que las de estos
últimos serían resguardadas por el Recurso de Protección. Esta postura encuentra sus
fundamentos en el origen histórico del Recurso de Amparo Económico que está ligado al
proyecto de ley del "Estado empresario" y en algunos de los primeros fallos dictados. También se
fundamenta en su carácter de acción popular, de la consulta eventual que procede y en el hecho
de ser invisible.
Agrega la sentencia que "sólo si se comprueba la infracción, el fallo deberá así declararlo, sin
que el Tribunal quede en situación de adoptar alguna medida al respecto, puesto que la aludida
ley no lo autoriza, y conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Constitución Política de la
República, ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que
expresamente se le hayan conferido, siendo nulos los actos que así realicen".
Añade finalmente que "de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva en este tipo de asuntos
es meramente declarativa y ha de limitarse a señalar cuál es la infracción y el modo como se ha
cometido";
– El Sujeto activo, que es el que ejerce la acción, es decir el que comparece ante los
Tribunales solicitando el reconocimiento de un derecho. La ley Nº 18.971 estableció en el inciso
primero de su artículo único que "Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo
19, número 21, de la Constitución Política de la República de Chile". Lo anterior indica que se
está frente a una "acción popular", o sea, la que se reconoce a cualquier persona, para la
defensa de un interés, normalmente público. Por lo tanto, cualquier persona, sea natural o
jurídica, privada o pública, puede ejercer la acción de amparo económico en defensa del interés
público o de su interés privado, cuando ha sido lesionado por una infracción.
Paradójicamente, tratándose del inciso primero de la citada norma, se requerirá tener interés
directo, ya que ello califica la legitimación procesal para determinar la legitimidad en la titularidad
del derecho invocado. En cambio, en el inciso segundo del mismo artículo 19 Nº 21, no se
requerirá interés directo y necesariamente el agente del agravio será el Estado o sus organismos,
en la medida que se imputa una infracción al principio de legalidad.
Si bien la expresión "cualquier persona" empleada por la ley Nº 18.971 aparece formulada –en
una primera aproximación– con un alcance amplio, que comprendería, por ende, tanto a las
personas naturales como a las personas jurídicas, y, dentro de este último rubro, a las entidades
privadas y, asimismo, a las personas jurídicas de derecho público, pareciera ser que la aplicación
en este caso del aforismo de que cuando la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir,
implicaría dar a esa disposición un alcance mayor que el previsto en su oportunidad por el
legislador, ello, porque no es dable colegir que la intención del legislador; haya sido incluir en esa
locución a las personas jurídicas que componen el Estado y sus organismos.
Para explicar por qué el art. 6º de la iniciativa "establece un recurso jurisdiccional para hacer
efectiva la garantía constitucional de la libertad económica", el Informe Técnico de los Ministerios
de Interior, Economía y Hacienda (14.07.1989) señalaba: "El antecedente inmediato sobre la
norma propuesta encuentra su razón de ser en la protección que deben disponer las personas
frente a la realización por el Estado o sus organismos de actividades empresariales con
infracción a los artículos 1º y 19, número 21, de la Constitución".
Ese mismo Informe Técnico, manifestaba que se trataba de potenciar "las posibles vías de
defensa de los particulares frente a estas situaciones", para evitar "la posible indefensión efectiva
de los particulares" ante la insuficiencia de los recursos de protección e inaplicabilidad, que
propicia el proyecto.
Desde luego, en estricto rigor, los entes estatales no poseen "derechos", ni tienen propiedad
para usar, gozar y disponer arbitrariamente de los bienes que la ley les ha asignado como
patrimonio, ni les asisten libertades para hacer todo aquello que expresamente se les permite,
conforme a lo dispuesto en el art. 79 de la Carta Fundamental. En los organismos públicos
únicamente se radican las atribuciones o funciones que el legislador les ha concedido, al tenor
del art. 62 inciso 4º Nº 2 del mismo texto constitucional, de manera que jamás sus potestades
podrán revestir esa calidad de derechos "que emanan de la naturaleza humana" de que habla el
art. 5º de la Constitución y con el cual se vincula el art. 19 Nº 21 de la Carta.
Cuando la Carta Fundamental ha querido referirse a los entes del Estado, lo hace de manera
explícita. Tal razonamiento no se contradice con la circunstancia de que los distintos preceptos
que en diversas materias aluden al Estado, dentro de la Constitución, no aparezcan formulados
sobre una nomenclatura orgánica uniforme, pues, conforme es dable observar, en esas mismas
normas los organismos del Estado aparecen claramente individualizados y diferenciados del
resto de las personas. El mismo art. 1º inciso 4º de la Ley Suprema es prueba de ello, al prevenir
que el Estado (de una parte) está al servicio de la persona humana (por otra parte).
En estas condiciones, mal podría sostenerse que el Estado y sus organismos detentan el
"derecho" que se reconoce "a todas las personas" para desarrollar cualquier actividad económica
al amparo del inciso 2º del mencionado art. 19 Nº 21, en circunstancias que su situación, en ese
plano, ha merecido un tratamiento especial en el inciso 2º de esa misma regla constitucional, con
arreglo al cual sólo podrán efectuar actividades empresariales en la medida en que una ley
previa, expresa y específica de quórum calificado les conceda esa posibilidad, lo que es
congruente con la vinculación del Estado y sus organismos al principio de legalidad. Aparece
evidente que este recurso jurisdiccional destinado a "hacer efectiva la garantía constitucional de
la libertad económica" no concibe, ni podría concebir como eventual sujeto reclamante, ni al
Estado ni a sus organismos.
Esta conclusión se robustece cuando se vincula la ley Nº 18.971 con la norma constitucional
del art. 38 inciso 2º, que sirve de sostén a todas las regulaciones legales especiales que
estatuyen acciones específicas, a favor de los particulares, para impugnar en sede judicial las
actuaciones del Estado o de sus organismos, de modo que cualquier persona que sea lesionada
en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,
podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley.
– Sujeto Pasivo, es aquél respecto del cual se solicita al Tribunal una decisión que lo coloque
en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo. En el Recurso de Amparo Económico el sujeto
pasivo es la Corte de Apelaciones respectiva, a ella va dirigida la acción mediante la cual se
pretende que se resguarde al afectado de las infracciones al derecho a desarrollar cualquier
actividad económica, establecido en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la
República.
Luego, recurridos en esta acción sólo podrán ser "el Estado y sus organismos", cuando
realizan o pretenden realizar, indebidamente, actividades empresariales sin previa y expresa
autorización legal de quórum calificado (violación al principio de la legalidad); si exceden los
límites de la que puedan tener, esto, es cuando absorben actividades empresariales que no dicen
relación ni con sus funciones propias ni con las funciones que son complemento indispensable de
aquéllas (violación al principio de especialidad); o cuando en su concurrencia al mercado no se
somete a la legislación común aplicable a los particulares.
Pero enseguida cabe la pregunta: ¿a quiénes alude el constituyente bajo la expresión "el
Estado y sus organismos"?
Resulta más apropiado para dar respuesta a esta interrogante precisar el ámbito de aplicación
de la expresión "el Estado y sus organismos" sobre la base del contenido y propósito del art. 19
Nº 21 inciso 2º, y como hemos visto ya, no estuvo en el ánimo del constituyente dispensar, de la
restricción de que trata la norma, alguna manera especial a través de la cual el Estado pudiera
desplegar cometidos empresariales, de allí deriva el alcance amplio de la norma comprensiva de
todas las normas a través de las cuales el Estado realice esas funciones.
Es en ese sentido, que el mismo inciso 2º prevé dos modalidades diferentes en que el Estado
puede acometer actividades de esa índole: ya al "desarrollar" (directamente) estas funciones, ya
al "participar" (indirectamente) en ellas. Toma forma la primera hipótesis ("desarrollar") cuando el
Estado asume por sí mismo la gestión empresarial, a través del fisco, servicios descentralizados,
municipales y –será lo más usual– mediante empresas públicas. La segunda fórmula
("participar") se configura cuando el Estado realiza estas actividades sirviéndose de sociedad
filiales, a las que les asiste la calidad de entidades de derecho privado, cuyos patrimonios se
forman con la concurrencia del Estado.
La misma distinción entre esos sujetos de derecho público y estas sociedades, aparece del
artículo 60 Nº 9º de la Carta Fundamental ("las empresas del Estado y aquellas en que éste
tenga participación"), y la ratifica su art. 55 inciso 2º: "Asimismo, los cargos de diputados y
senadores son incompatibles con las funciones de directores o consejeros, aun cuando sean ad
honorem, en las entidades fiscales autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en
las que el Estado tenga participación por aporte de capital".
A su turno, el art. 6º inciso 1º del mismo dispone que "El Estado podrá participar y tener
representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley
que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades
empresariales".
Según puede apreciarse en relación con dicha preceptiva, la frase "el Estado y sus
organismos" referida en el art. 19 Nº 21 inciso 2º de la Constitución, posee un contenido amplio,
de suerte tal que la vulneración al principio de legalidad en actividades empresariales, alcanza a
todas las personas jurídicas de derecho público y a todas las sociedades comerciales o
industriales en que aquéllas participan, concurriendo a su constitución o pasando a integrarlas
por adquisición de acciones o aportes de capital, ya que integran el "Estado empresario".
Finalmente, los precedentes legislativos producidos en la materia, afianzan la idea de que las
sociedades privadas en que el Estado tiene participación, están afectas a la restricción del art. 19
Nº 21 inciso 2º de la Constitución y necesitan también ley de quórum calificado para formar parte
de otras sociedades, o para expandir sus actividades empresariales.
Ejemplo de lo primero es la ley Nº 18.95671, al prevenir que "El Estado, sus organismos o
sociedades en que tengan participación, deberán enajenar los derechos que adquieran o reciban
a cualquier título, en sociedades cuyo objetivo social esté fuera de la autorización para
desarrollar actividades empresariales concedida al Estado o exceda los términos de dicha
autorización, en el plazo de un año contado desde su recepción" (art. único).
Ejemplo de lo segundo es la ley Nº 18.89972, modificatoria del art. 25 de la ley Nº 6.640 sobre
la Corfo, que dispuso que "la Corporación, para concurrir a la formación de empresas o participar
en la propiedad o administración de otras distintas a las en que al 31 de diciembre de 1989 tenga
porcentaje en su capital social o injerencia en su administración, requerirá de autorización
expresa otorgada por ley en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del Nº 21 del
artículo 19 de la Constitución Política. Igual autorización necesitarán para tales actos las
empresas o entidades filiales de dicha Corporación" (art. 32 letra a).
f) Tribunal competente
El Tribunal que según las reglas de la competencia absoluta debe conocer de esta acción esta
conformado por las Cortes de Apelaciones, el determinante es la materia, o sea, la naturaleza del
negocio y no la cuantía ni el fuero.
En cuanto a la competencia relativa, debe interponerse este Recurso de Amparo Económico ante
la Corte de Apelaciones competente, o sea, la del territorio jurisdiccional del lugar donde se
materializó la infracción, no obstante dicha infracción haya tenido, tenga o vaya a tener efectos
en varios lugares. La determinación de este lugar es una cuestión de hecho que deberá
determinarse en cada caso, pudiendo coincidir o no con el lugar donde se originó la infracción.
Se trata de una acción popular que puede ser interpuesta por cualquier persona en defensa del
interés público o en defensa de su interés privado o en el de un tercero cuando ha sido lesionado
por la infracción.
Tal como lo establece el Código de Procedimiento Penal para el Recurso de Amparo, la persona
que interpone la acción podrá concurrir por sí o por cualquiera a su nombre, aunque este último
no tenga para ello mandato especial y no será necesario que la persona comparezca
representada por un abogado habilitado, tal como lo dispone el artículo 2º de la ley Nº 18.120
sobre comparecencia en juicio, con relación al Recurso de Amparo. La persona que la ejerza
deberá contar con capacidad de ejercicio, es decir debe ser sujeto de derecho y no estar afecto a
ninguna causal de incapacidad.
Por otra parte, la ley Nº 18.971 no estableció cuáles debían ser los elementos de la demanda que
se interponía, por lo que debe recurrirse a las normas legales que rigen el Recurso de Amparo,
por la referencia que esa ley hace a éste al expresar que la acción podrá entablarse "sin más
formalidad ni procedimiento que el establecido para el Recurso de Amparo".
De acuerdo a lo anterior, no se requiere demanda formal, ni cumplir con los requisitos del artículo
254 del Código de Procedimiento Civil. Sólo se requeriría poner la acción en conocimiento de la
Corte de Apelaciones por cualquier medio que razonablemente permita a ésta conocer que se ha
producido la infracción denunciada.
g) Reglas de procedimiento
En el caso del Recurso de Amparo Económico, el procedimiento al que debe someterse no está
establecido ni en la ley Nº 18.971, en forma extensa, ni en un Auto Acordado que se haya dictado
al respecto, pues el año 1990, el pleno de la Corte Suprema –por unanimidad– no acogió la
petición de un abogado para que se dictara un Auto Acordado para la tramitación de este recurso
por estimar que la ley orgánica constitucional Nº 18.971 se bastaba a sí misma. Esta ley sólo
establece que la acción se intentará sin más formalidades ni procedimiento que el establecido
para el Recurso de Amparo. En este sentido, el procedimiento para la Acción de Amparo
Económico estará regulado en el artículo único de la ley Nº 18.971 del 10 de marzo de 1990, en
el Título V del Libro XI del Código de Procedimiento Penal "Del Procedimiento de Amparo", en el
Auto Acordado de la Corte Suprema del 19 de diciembre de 1932 sobre "tramitación y fallo del
Recurso de Amparo", en el acuerdo de la Corte de Apelaciones de Santiago del 12 de mayo de
1981 sobre "tramitación del Recurso de Amparo en la Corte de Apelaciones de Santiago".
No obstante la remisión que hace la ley Nº 18.971 al Recurso de Amparo, se sostiene que existe
la dificultad de determinar en materia de normas supletorias del procedimiento de la Acción de
Amparo Económico, si después de suplir los vacíos con las normas comunes a todo
procedimiento, se deberán aplicar las normas del Juicio Ordinario contenidas en el Código de
Procedimiento Civil o las del Juicio Ordinario por Crimen o Simple Delito contenidas en el Código
de Procedimiento Penal. La cuestión surge, ya que la acción indicada se refiere a infracciones a
un derecho de carácter civil y no criminal como es "desarrollar cualquier actividad económica",
pero en su tramitación se relaciona directamente con materias de carácter penal al estar remitido
al Recurso de Amparo. A esto se suma el hecho que la Corte de Apelaciones de Santiago lo
tramita en su Secretaría Especial, y no en la civil o penal.
El inciso tercero del artículo único de la ley en comento establece que el plazo para intentar la
acción es de 6 meses, contados desde que se hubiere producido la infracción. Este plazo es fatal
y se computa según lo establecido en el artículo 48 del Código Civil; se contará por tanto: Si se
trata de actos materiales, desde que el afectado haya sufrido la infracción en su derecho, o en el
caso de que no haya tenido conocimiento, desde que haya tenido conocimiento efectivo de ella.
Si se trata de actos jurídicos, desde que se han puesto jurídicamente en conocimiento del
agravio, o bien, en el caso de los que requieran notificación o publicación, desde que ésta se ha
producido. Si se trata de actos reiterados, desde que se cometió el último de ellos; obviamente,
se puede interponer desde que sucede el primero. Si se está en presencia de omisiones, desde
que se cumpla el plazo fijado por el ordenamiento jurídico para realizar el acto, o bien, en el caso
de no existir este plazo para interponer la acción, será el que el Tribunal prudencialmente fije. Al
efecto, la Corte de Apelaciones de Iquique estableció: "Por aplicación del artículo 48 del Código
Civil, en cuanto al cómputo de los plazos, el recurso aparece presentado en forma
extemporánea"82.
j) Acumulación de autos
Si se considera que es deber de los órganos del Estado respetar los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana, conforme lo ordena el artículo 5º, inciso 2º de la Constitución
Política; y se tiene presente, además, las facultades conservadoras de los Tribunales Superiores,
y la jurisprudencia de la Corte Suprema al conceder la orden de no innovar en los recursos de
protección, preciso es concluir que en este Recurso de Amparo Económico resulta procedente la
dictación de orden de no innovar.
l) La prueba
En el procedimiento del amparo económico el sistema probatorio es libre en cuanto a los medios,
forma y oportunidad de rendir la prueba. Esta es una excepción al sistema de prueba legal que
es la regla general.
– Carga de la Prueba
Por la naturaleza del amparo, la Corte de Apelaciones, como sujeto pasivo de la Acción de
Amparo Económico, es quien está cargado con la prueba, ya que se trata de un procedimiento
inquisitivo. Además, la ley establece claramente que es el Tribunal quien debe investigar la
infracción deducida.
No obstante lo anterior, en la práctica será el recurrente quien estará cargando con la prueba y
quien deberá demostrar la verdad de los hechos en que se funda su acción.
– Objeto de la Prueba
En este caso, la materia sobre la cual debe recaer la prueba no son los hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos, que es la regla general en materia civil, sino que serán los que
constituyan la infracción, ya sea en forma de acción u omisión, que atenten en contra de alguno
de los derechos que establece la Constitución en su artículo 19 Nº 21. No será necesario probar
que el recurrente ejerció particularmente su derecho ni que tenía un interés personal o actual, ya
que se trata de una acción popular que se puede interponer para resguardar el interés público.
– Medios de Prueba
En materia de medios probatorios el legislador no estableció en la ley cuáles serán los medios de
prueba aplicables. Tampoco están determinados en las normas sobre Recursos de Amparo, por
ello, y tomando en cuenta la naturaleza del procedimiento de amparo económico como las
normas procesales que lo regulan, deberá analizarse cada medio de prueba en particular para
ver si resulta aplicable.
iii) Prueba Confesional. La confesión de parte podrá utilizarse como medio probatorio cuando
tenga el carácter de extrajudicial, es decir, la prestada ante otro Tribunal, y también la judicial
espontánea, que es la que las partes hacen espontáneamente en sus escritos.
No tendrá cabida la confesión judicial provocada, conocida como absolución de posiciones, ya
que ésta requiere de largas audiencias, tal como la prueba testimonial, lo que la hacen
incompatible con la naturaleza del procedimiento de amparo económico, que es breve y sumario.
iv) Inspección Personal del Tribunal. Este medio probatorio tiene cabida en este procedimiento
tal como lo establece el artículo 309 del Código de Procedimiento Penal, al otorgarle la facultad al
Tribunal para comisionar a alguno de sus ministros a fin de que concurran al lugar en que se
encuentra el detenido o preso. Como el procedimiento de amparo económico está inspirado en el
del Recurso de Amparo que establece el Código de Procedimiento Penal, se concluye que acá
también es plenamente aplicable.
5.3.5. Prueba Pericial. En principio, este medio de prueba no debería considerarse por su
lentitud, ya que deben nombrarse los peritos, éstos aceptar sus cargos, entre otros. Pero
excepcionalmente, ante temas muy complejos, la Corte de Apelaciones respectiva solicita
peritajes para esclarecer antecedentes.
5.3.6. Prueba por Presunciones. Este medio de prueba, al estar integrado por conclusiones
lógicas obtenidas por el raciocinio del juez, es compatible con el procedimiento de amparo
económico.
La forma y oportunidad de rendir la prueba no están determinadas por las normas que regulan el
amparo económico, por lo que debe estarse al principio formativo del consecutivo discrecional y
será la propia Corte de Apelaciones la que establecerá la oportunidad y la forma como debe
rendirse la prueba. Esto, porque en el procedimiento inquisitivo le corresponde principalmente a
la propia Corte de Apelaciones investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los
autos. Lo anterior no obsta a que el recurrente pueda por sí rendir la prueba, lo que podrá hacer
hasta la vista de la causa.
n) Valoración de la Prueba
o) La sentencia
Es el caso –antes de entrar al análisis de la sentencia– tener presente que el derecho a pedir la
suspensión de la vista no procede en el Recurso de Amparo Económico, tal como lo establece el
artículo 165 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, al prohibir el derecho a suspender la vista
del Recurso de Amparo.
La sentencia que falla el amparo económico es una sentencia definitiva, ya que pone fin a la
instancia resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Por lo tanto, al acoger o
rechazar la acción está resolviendo el conflicto. Pero además, esta sentencia puede tener
contenido declarativo adicional, establecido que la denuncia carece de toda base, lo que hace
responsable al actor o denunciante de los perjuicios que causare.
Debe dictarse en el plazo de 24 horas desde que los autores respectivos queden en estado de
fallo y siempre que lo permitan los antecedentes reunidos. Si hubiere necesidad de practicar
alguna investigación o esclarecimiento para establecer los antecedentes del recurso, que deba
desarrollarse fuera del lugar en que funciona la Corte de Apelaciones que conoce de él, se
aumentará el plazo de 24 horas a 6 días, o con el término de emplazamiento que corresponda si
éste excediere de 6 días, tal como se expresa en el artículo 308 del Código de Procedimiento
Penal.
En cuanto a su forma, la sentencia de amparo económico debe cumplir con los requisitos de
forma de toda sentencia definitiva que señala el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, y
el Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920 sobre forma de las sentencias, y debe contener
especialmente un análisis acucioso de los hechos y las disposiciones legales aplicables, tal como
lo establece el acuerdo de la Corte Suprema sobre la materia del 20 de junio de 1980.
La sentencia se notificará al recurrente por el estado diario, salvo que la Corte disponga que se
haga en forma personal o por cédula. Al infractor no se le notificará la sentencia por no ser parte,
salvo que se haya hecho parte como "tercero" en que se le notificará igual que al recurrente. Una
vez ejecutoriada la sentencia definitiva, se le pondrá en su conocimiento para que la cumpla a
través de un oficio, para su debido cumplimiento.
En la medida que es una acción de denuncia que instaura un proceso mixto o dual, cautelar o
declarativo, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada formal o material según la naturaleza de
las pretensiones envuelta.
En cuanto a las costas, rigen los principios generales sobre la materia, el Tribunal se pronunciará
en sentencia sobre el pago de las costas, debiendo condenar a su pago a la parte totalmente
vencida en un juicio o un incidente, salvo cuando aparezca que ha tenido fundamento plausible
para litigar o se encuentra en una de las situaciones en que la ley exonera de tal obligación. La
condena en costas es una de las sanciones para el recurrente temerario que abusa del recurso.
Tales medidas deben ser dictadas sólo por la Corte de Apelaciones competente, salvo que ésta
rechace el recurso, y apelado o consultado que sea éste, llegue a ser acogido por la Corte
Suprema, caso en el cual será ésta la que dictará las providencias necesarias.
En cumplimiento del Auto Acordado de la Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del Recurso
de Amparo del 19 de diciembre de 1932, el Tribunal respectivo debe cuidar que su sentencia sea
debidamente cumplida, para lo cual se le faculta inclusive para que, en los casos que sea
necesario, requiera un inmediato informe de la persona que debe darle cumplimiento.
p) Recursos procesales
Por su parte, la Corte Suprema conocerá de esta apelación en la sala correspondiente, que es la
Tercera Sala o Sala de Asuntos Constitucionales o Contencioso Administrativo (Auto Acordado
de la Corte Suprema que establece una nueva distribución de las causas en las salas de esta
Corte durante el funcionamiento ordinario y extraordinario, de 1º de abril de 1998).
Finalmente, en materia de recursos ordinarios, también procede el Recurso de Hecho, tanto el
verdadero como el falso.
Entre los extraordinarios, procede en primer lugar el Recurso de Revisión, en los casos que
correspondan a la naturaleza de la sentencia definitiva de amparo económico. En tanto que los
Recursos de Casación, tanto en la forma como en el fondo, no son procedentes, ya que la Corte
de Apelaciones conoce en primera instancia la Acción de Amparo Económico y la Corte Suprema
la conoce en segunda instancia.
q) La Consulta
El inciso cuarto del artículo único de la ley Nº 18.971, establece que si la sentencia definitiva no
fuere apelada dentro de cinco días de dictada, deberá ser consultada. Este trámite procesal
permite revisar la sentencia.
La consulta en el Recurso de Amparo Económico se regirá por lo establecido en los artículos 533
y 534 del Código de Procedimiento Penal que expresan que las sentencias definitivas de primera
instancia, no revisadas por el Tribunal de Alzada por la vía de la apelación, lo serán por la
consulta en casos determinados. Uno de estos casos es el Recurso de Amparo Económico,
según lo establecido en la ley Nº 18.971.
La consulta, en el caso del amparo económico, tendrá los mismos trámites que la apelación de la
sentencia definitiva en materia penal, con la salvedad que tratándose de esta acción se verá en
cuenta, a menos que alguna de las partes pidiere alegatos dentro de los 6 días siguientes a la
fecha de ingreso del recurso a la Secretaría de la Corte Suprema, caso en el cual deberán
traerse los autos en relación. La Corte Suprema conocerá de esta consulta en la Tercera Sala.
La ley Nº 18.971, en el inciso final de su artículo único expresa que, cuando la sentencia
definitiva establezca fundadamente que la denuncia de amparo económico carezca de toda base,
el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.
Por lo anterior, la Corte de Apelaciones, al fallar el recurso, deberá apreciar los fundamentos de
éste. Si el recurso está sustentado en fundamentos razonables y sólidos, será acogido y la Corte
ordenará medidas para resguardar el derecho conculcado. También existirá la posibilidad de que,
no obstante el recurso estar fundado, éste sea desechado por problemas formales en su
interposición o de fondo, en cuanto a los hechos o derecho afirmado en éste; caso en el cual sólo
se desechará y el recurrente podrá ocupar otras vías. Pero si al examinar los antecedentes del
recurso y fallarlo, se percata que no tiene fundamento alguno y que por impericia del recurrente o
de su abogado, éste no debe ser acogido por no guardar relación alguna con el ámbito del
amparo económico, podrá declarar fundadamente que la denuncia del recurso carece de toda
base, es decir, no tiene ningún fundamento razonable para haberse interpuesto. Acto seguido, la
Corte podrá declarar de oficio que el recurrente debe considerarse responsable de todos los
perjuicios que por su acción infundada hubiera causado.
En este caso, la Corte sólo declara que la denuncia carece de toda base y que el actor es
responsable de los perjuicios que hubiere causado, quedando para otro juicio –que deberá
iniciarse– la constatación de los perjuicios y la determinación de su naturaleza especie y montos.
Con esta declaración de ser responsable de los perjuicios causados, se busca detener el posible
abuso en la interposición del Recurso de Amparo Económico, ya que al tratarse de una acción
popular, podría llegar a transformarse en una acción temeraria, siendo utilizada ante situaciones
improcedentes, y de esta manera causar perjuicios injustificados a personas naturales o
jurídicas83.
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA:
1. ARÓSTICA MALDONADO, Iván, "Acción de Amparo Económico. Acerca del recurrente y
del recurrido", G. J., Stgo., 1995, Nº 182.
2. BASSOLS COMA, Martín, "Constitución y Sistema Económico", Edit. Tecnos, Madrid, 1984,
2ª edición.
4. CEA EGAÑA, José Luis, "Tratado de la Constitución de 1980", Edit. Jurídica de Chile, Stgo.,
1988, 1ª edición.
5. CEA EGAÑA, José Luis, "Notas sobre Orden Público Económico", G. J., Stgo., 1991, Nº
135.
6. DE JUAN ASENJO, Oscar, "La Constitución Económica Española", Edit. C.E.C., Madrid,
1984, 1ª edición.
8. GARCÍA PELAYO, Manuel, "Obras Completas", Edit. C.E.C., Madrid, 1991, 1ª edición.
9. HURTADO C., José Tomás, "El orden público económico en la Constitución de 1980", Edit.
U. de Chile, Stgo., 1981.
15. PÉREZ SERRANO, Nicolás, "Tratado de Derecho Político", Edit. Cívitas S.A., Madrid,
1984, 2ª edición.
16. PIERRY ARRAU, Pedro, "Algunos aspectos de la actividad empresarial del Estado", en
Revista de Derecho Público, Stgo., 1985, Nº 37–38.
18. SANTA MARÍA, Raúl, "Orden Público Económico y Derecho", en Revista de Derecho
Económico, Facultad de Derecho, U. de Chile, Stgo., 1979, Nº 46.
19. STREETER PRIETO, Jorge, "El orden público económico", Materiales de trabajo, U. de
Chile, Facultad de Derecho, Stgo., 1985.
20. TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, "Habeas Corpus, Recurso de Amparo", Edit. Jurídica de
Chile, 1995.
21. URETA SILVA, Ismael, "Recurso de Amparo Económico", Edit. Jurídica Conosur, Stgo.,
1997, 1ª edición.
22. VARAS ALFONSO, Paulino, "Amparo Económico", Revista de Derecho Público Nº 49,
1991, p. 45.
23. ZÚÑIGA URBINA, Francisco O., Apuntes de Clase, "Curso de Derecho Público
Económico", Inédito, Facultad de Derecho, U. de Chile, Stgo., 2001.
24. ZÚÑIGA URBINA, Francisco O., "Constitución y Amparo Económico", en Gaceta Jurídica,
Stgo., 1992, Nº 145.
26. ZÚÑIGA URBINA, Francisco O., "El Recurso de Amparo Económico: Doctrina y
Jurisprudencia", Revista de Derecho, Universidad Central, Año VII, Nº 2, 2001, págs. 263-311.
28. ZÚÑIGA URBINA, Francisco O., "El Recurso de Amparo Económico Revisitado, Post
Scriptum", Gaceta Jurídica Nº 266, 2002, págs. 7-12.
4. La Libertad Provisional
a) Concepto
Es una garantía procesal de toda persona privada detenida o presa en orden a recuperar su
libertad personal, en forma provisoria, en tanto se define su situación procesal en un juicio
criminal, por sentencia ejecutoriada.
c) Procedencia
Es menester hacer presente que se trata de una garantía que se hace valer frente a medidas
cautelares adoptadas en un proceso penal en curso que limitan la libertad del detenido o preso,
sin que exista una condena a una pena privativa de libertad por sentencia ejecutoriada.
Por ello, la libertad provisional procede siempre, en principio, a menos que concurran las
siguientes circunstancias:
– Que la detención o prisión preventiva sea considerada por el Juez como necesaria para las
investigaciones del sumario (el artículo 363 inciso 1º del Código de Procedimiento Penal dice:
estrictamente indispensable para el éxito de las diligencias precisas y determinadas de la
investigación);
– Que la detención o prisión preventiva sea considerada por el Juez como necesaria para la
seguridad de la sociedad o del ofendido. (Ver artículo 363 Código de Procedimiento Penal. Ver
ley 19.503 que considera casos de peligro para la seguridad de la sociedad.)
d) Formas de concederla
La Carta Fundamental regula –en razón de su gravedad– ciertos aspectos relativos a los delitos
terroristas.
Establece también este precepto que estos delitos se consideran siempre y en todo caso
comunes y no políticos; y establece a su respecto la improcedencia del indulto particular excepto
cuando se trate de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
Ahora bien, en el tema de la libertad provisional, también existen ciertas regulaciones especiales,
que están contenidas en el artículo 19 número 7º letra e) de la Constitución, y que son las
siguientes:
– Tratándose de estos delitos, rigen las reglas generales, con las excepciones que
seguidamente detallaremos.
– Asimismo, cuando la libertad provisional sea acordada por un Tribunal colegiado, deberá
serlo por la unanimidad de quienes lo integren.
– En tanto se mantenga la libertad provisional, el procesado debe quedar sujeto a las medidas
de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.
En torno a su organización, la ley a dictar podrá optar por organizar una Jurisdicción
Administrativa independiente, sin perjuicio de la superintendencia directiva, correccional y
económica de la Corte Suprema; o bien vinculados al Poder Judicial.
El año 1992, el Presidente Patricio Aylwin envió un proyecto de ley a la Cámara de Diputados,
sobre lo contencioso administrativo.
Este proyecto considera la existencia de Tribunales especializados dentro del Poder Judicial. En
primera instancia, son tribunales unipersonales con competencia especial, con sede en ciudades
capitales de Región. En segunda instancia, conoce la Corte de Apelaciones respectiva. Tribunal
de casación es la Corte Suprema.
Una de las novedades del proyecto, consiste en que se faculta a las Cortes de Apelaciones para
que, conociendo de un recurso de protección, dispongan, en cualquier momento antes de la
dictación de la sentencia, se prosiga el proceso conforme con las reglas del procedimiento
contencioso administrativo, remitiendo los antecedentes al tribunal competente. Con ello se
intenta restringir el verdadero desbordamiento o elefantiasis que ha sufrido este recurso, más por
falta de una legislación contencioso administrativa que por otras razones.
Sin embargo, dichos órganos jurisdiccionales nunca fueron creados, hasta que el año 1989 se
produjo la reforma constitucional referida y que eliminó la referencia a esta clase de tribunales,
quedando redactada como sigue: "Cualquiera persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiese causado el daño".
En tanto dichos tribunales contencioso administrativos no sean creados, los tribunales ordinarios
–que detentan la plenitud de la jurisdicción conforme con el artículo 5º del Código Orgánico de
Tribunales– serán competentes para conocer de los asuntos contencioso administrativos cuyo
conocimiento no corresponda a tribunales contencioso administrativos especiales.
3. Nulidad Administrativa84
En Derecho Privado es conocida la distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa, pero es un
yerro parangonar o asimilar la nulidad administrativa a la nulidad absoluta, concebida esta última
como "sanción impuesta por la ley a la omisión de los requisitos prescritos para el valor de un
acto o contrato en consideración a la naturaleza de ellos" (A. Alessandri B.: "La Nulidad y la
Rescisión en el Derecho Civil Chileno").
Cuando se trata de nulidad por objeto ilícito puede arrancar de la contradicción de actos y
contratos con el "Derecho Público chileno".
La nulidad administrativa, concebida como "piedra angular" de nuestro Derecho Público tiene una
rica elaboración teórica en que destacan los aportes de publicistas nacionales: Mario
Bernaschina G., Eduardo Jara M. y Eduardo Soto K., que conectan esta nulidad con el principio
de juridicidad consagrado en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República
vigente. Esta nulidad tiene sus antecedentes en artículos 4º y 23 de la Carta de 1925, y artículos
159 y 160 de la Carta de 1833. Así es obligado citar al ilustre tratadista D. Jorge Huneeus en su
conocida obra "La Constitución ante el Congreso", quien comentando el art. 160 de la Carta
pelucona sostiene: "Este artículo consigna un principio que es fundamental en materia de
Derecho Público, y en países sujetos al régimen constitucional representativo. En éstos y
tratándose de dichas materias ni los individuos ni las autoridades, que son meros mandatarios de
la Nación, pueden atribuirse otros derechos que los que la ley da de una manera expresa". "En
países regidos por el sistema absoluto, se concibe que las autoridades no tengan en el ejercicio
de sus atribuciones otro límite que el de su propia voluntad o capricho". "El sistema
representativo que considera a dichas autoridades como meros delegados de la Nación no
consiente que aquellos puedan ejercer otras facultades que las que expresamente se le hubieren
conferido por las leyes". "En Derecho Privado se puede hacer todo lo que no está prohibido. En
Derecho Público, sólo lo que permiten las leyes".
En términos teóricos, la nulidad administrativa es la "sanción legal que impone la ley a aquellos
actos realizados por una autoridad administrativa fuera de la órbita de sus atribuciones, bajo
presión o faltando una formalidad sustancial...", (E. Jara M.: "La Nulidad en el Derecho Público"),
o mejor dicho, todo acto estatal que infringe el principio de juridicidad (Constitución, ley y bloque
de legalidad). El acto nulo de nulidad administrativa, tiene como efectos característicos: nulidad
ipso iure, nulidad insanable y nulidad imprescriptible (E. Soto K.; "Derecho Administrativo", Tomo
II), notas todas ellas polémicas.
Por otra parte, en cuanto a los efectos procesales de la nulidad administrativa, y no obstante sus
caracteres, fundado en razones de seguridad jurídica, cierta doctrina reconoce la necesidad de
declaración judicial, de suerte que la sentencia declaratoria tendrá efectos temporales ex tunc o
retroactivos.
En una posición diversa el administrativista E. Silva Cimma señala: "En suma, si debiéramos
resumir nuestros puntos de vista en lo que se refiere a la nulidad en el Derecho Público Chileno,
creemos que ellos podrían sintetizarse en las siguientes premisas básicas:
2º. Creemos que la nulidad administrativa se rige por normas particularísimas y diferentes a
aquellas que regulan los vicios o la nulidad en el campo del Derecho Privado.
3º. Estimamos que los términos de los artículos 4º, 23 y 75 de la Constitución Política de 1925
–de los cuales el primero y el último han sido reproducidos en la Carta vigente con los Nºs. 7,
incisos 2º y 3º, y 35, inciso 1º, respectivamente–, más que preceptos específicos de donde se
pueda deducir claramente una teoría sobre nulidad de los actos administrativos, constituyen
simplemente normas de llamado de atención para el legislador y el administrador, de los
principios instituidos por el constituyente con el propósito claro de reforzar el régimen de
legalidad de los actos públicos, siendo los dos últimos de efectos específicos y que concurren de
manera en ellos expresada.
4º. No es posible distinguir en nuestro derecho entre nulidad y anulabilidad. A nuestro juicio la
distinción que la doctrina ha hecho de nulidad y anulabilidad administrativa, como lo viéramos en
los párrafos anteriores, es absolutamente intrascendente desde el punto de vista de que no
configuran vicios o irregularidades diferentes, y de que por virtud de ellas no se declaran
irregularidades distintas. Si alguna importancia pudiera tener, sería tan sólo en el marco del
primer caso: mayor intensidad en los vicios relativos frente al segundo, sobre todo en cuanto a
efectos se refiere. Alguien podría decir que la anulabilidad rige para el futuro y no para el pasado.
Pero no creemos que a este solo punto de vista pueda signársele trascendencia para mantener
la distinción.
5º. Nos parece que la nulidad, tal como se ha concebido, debe ser la consecuencia de una
declaración jurisdiccional y, por lo tanto, si en el derecho chileno se habla que se declara la
nulidad de un acto administrativo, tal nulidad sólo habrá de ser formulada por los tribunales que
tengan competencia contenciosa administrativa, todo sin perjuicio de la autotutela legítima de la
Administración. En la actualidad y a partir del año 1989, los tribunales ordinarios han asumido el
conocimiento de las materias contenciosas administrativas y en tal virtud pueden declarar la
antijuridicidad de un acto administrativo y disponer las medidas reparatorias pertinentes, pero
salvo norma expresa en contrario, v.gr. en los contenciosos administrativos especiales que
regulan las leyes Nºs. 18.695 y 19.175 carecen de facultad para además de examinar la
antijuridicidad del acto disponer su reemplazo, situación que debería ser subsanada por el
legislador para los efectos de afinar la vía jurisdiccional de reclamo.
Cabe también formular una última pregunta. ¿Operará esta declaración de nulidad, así
concebida, sólo para el futuro o produce también efectos para el pasado?
La verdad es que tal vez en este punto más que en ningún otro nos encontramos con una
diversidad completa entre la forma como la doctrina plantea el problema y cómo nosotros
podríamos concebirla. Si bien de manera enfática pudiera decirse que la nulidad por esencia no
sólo produce efectos hacia el futuro sino también hacia el pasado, repetimos que este efecto más
que ningún otro no es posible aplicarlo de manera tan categórica en cuanto a la Administración
se refiere. Posiblemente sería preferible no formular una declaración absoluta desde el punto de
vista doctrinario, porque tendríamos la incertidumbre de enfrentarla a cada instante con aquellas
situaciones que en la práctica puedan presentarse. De allí entonces que nos inclinemos por la
tesis de que es preferible analizar específicamente cada caso particular a la luz de los principios
doctrinarios y resolverlos empleando otros principios generales del derecho que sirvan de base
para concentrar o precisar una resolución jurisdiccional en la vía administrativa. ("Derecho
Administrativo Chileno y Comparado", Edit. Jurídica, Stgo., 1995, págs. 149-151).
Concordamos con Jorge Reyes en el sentido que más que "nulidad administrativa", es menester
hablar de nulidades administrativas, ya que los efectos invalidatorios de los actos del poder
tienen peculiaridades ligadas a las garantías de represión de la antijuridicidad o garantías de
constitucionalidad de normas. Así v.gr. en materia de control de constitucionalidad de actos
normativos el efecto sustantivo de la sentencia estimatoria podrá ser nulidad o de anulabilidad,
siendo la regla la anulación de los actos normativos con efectos temporales ex nunc. En
concreto, en el campo de las nulidades administrativas me parece que las notas de identidad
indicadas por el administrativista E. Soto: nulidad ipso iure, nulidad insanable y nulidad
imprescriptible, son notas debatidas a la luz del necesario distingo acerca de la fuente de la
antijuridicidad (teoría de los vicios tradicional francesa: exceso de poder, abuso de poder y
desviación de poder), la necesidad práctica de recabar declaración judicial o de órgano
competente de la nulidad, y la seguridad jurídica que exige incorporar la prescripción extintiva al
campo de la acción. Luego, corresponde construir a partir de la teoría del Acto de la
Administración una teoría de los vicios y de las nulidades.
6.- En la acción de nulidad es tribunal competente un juez de letras en lo civil asiento de Corte
de Apelaciones (art. 134, COT), correspondiente al domicilio del demandado; debiendo dirigirse
la acción, si el autor fuere un órgano estatal (Corporación de la Reforma Agraria, extinguido y
cuyo sucesor legal es el Servicio Agrícola y Ganadero-ODENA, conforme el D.L. Nº 2.405, de
1978 y Ley Nº 18.755), al Presidente del Consejo de Defensa del Estado, organismo estatal
legalmente habilitado para representar judicialmente a la persona jurídica Fisco y entes
personificados que dispone la ley (D.L. Nº 2.573, de 1979, art. 1º D.F.L. (H) Nº 1, de 1993, art. 3
y artículo único del D.L. Nº 3.548, de 1980). El procedimiento en la nulidad administrativa es el
procedimiento ordinario, salvo que junto a la nulidad se demande indemnización de perjuicios,
caso en el cual, se tramita la demanda según las reglas del juicio de hacienda.
Por la vía ejemplar, en los contenciosos por expropiaciones de Reforma Agraria el libelo que
contiene la demanda de nulidad administrativa del acto confiscatorio y la demanda de
indemnización de perjuicios, en contra del Presidente del Consejo de Defensa del Estado
(artículo único D.L. Nº 3.548, de 1980), dado que el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) es sólo
sucesor legal funcional de la Oficina de Normalización Agraria (ODENA), sucesora de la
Corporación de la Reforma Agraria (CORA); pero el sucesor patrimonial de CORA-ODENA es el
Fisco de Chile.
Se han suscitado dudas en cuanto a la representación de los entes autónomos, puesto que,
teniendo personalidad jurídica y patrimonio propios, no son jurídicamente Fisco de Chile.
En este orden de ideas, el administrativista alemán Otto Mayer indica que "la expropiación es un
acto de autoridad mediante el cual se transfiere o restringe un derecho de propiedad del súbdito,
en favor de una empresa de utilidad pública"; con lo cual se diferencia este instituto de las
fuentes de responsabilidad estatal: falta de servicio, riesgo objetivo y enriquecimiento indebido
(M.Hauriou), y de los institutos de requisa, comiso y confiscación (R. Bielsa). De esta manera, el
instituto de la expropiación es un dispositivo constitucionalmente legítimo de intervención del
Estado en el campo de los derechos subjetivos, en especial del derecho de propiedad (F. Fleiner
y G. Géze).
El contencioso anulatorio u objetivo persigue impugnar la legalidad del acto expropiatorio ante
los Tribunales ordinarios de justicia. El decreto ley Nº 2.186, de 1978, que prueba ley orgánica de
procedimiento de expropiaciones regula el procedimiento de reclamación en el art. 9º,
remitiéndose a las reglas del juicio sumario (art. 680 y ss. C.P.C.). La reclamación instrumenta la
impugnación de "legalidad" y de "procedencia", términos que tienen alcance distinto, y que
conjeturalmente autorizan a pensar que este proceso no es sólo un proceso administrativo, sino
también podría instaurar un proceso constitucional de examen de la ley de expropiación o
expropiabilidad. La competencia se fija en el art. 39 del D.L. Nº 2.186. La reclamación debe
interponerse dentro del plazo preclusivo de 30 días contado desde la publicación en el Diario
Oficial del acto expropiatorio. La reclamación no paraliza el acto expropiatorio, salvo que el juez
en los casos de las letras a) y d) del art. 9 (improcedencia por inexpropiabilidad o infracción de
normas de pago) ordene expresamente la suspensión, pudiendo exigir caución suficiente.
4. El reclamo expropiatorio
Conforme con el artículo 19 número 24º inc. 2º de la CPR, nadie puede, en caso alguno, ser
privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación
por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. Agrega la misma
norma, que el expropiado podrá siempre reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los
Tribunales Ordinarios.
– El plazo para reclamar es de 30 días contados desde la fecha en que se publica el acto
expropiatorio en el Diario Oficial. Transcurrido este lapso, se extingue definitivamente el derecho
a reclamar.
i) Se deje sin efecto la expropiación por ser improcedente en razón de la inexpropiabilidad del
bien afectado; en razón de la falta de ley que autorice la expropiación o en razón de la falta de
concurrencia de la causa legal invocada en el acto expropiatorio.
iii) Que se modifique el acto expropiatorio cuando no se ajuste a la ley en lo que respecta a la
forma y condiciones de pago de la indemnización.
– El reclamante está obligado a hacer notificar el reclamo dentro de los 30 días siguientes a su
presentación, plazo ampliable por el Tribunal, por razones fundadas, hasta por 30 días más. Si
no notifica oportunamente, se le tiene por desistido del reclamo.
– Si se accede judicialmente al reclamo formulado sobre la base de las causales referidas en
los números 4.2 y 4.3 anteriores, la entidad expropiante debe dictar el acto expropiatorio
adicional o modificatorio dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que la sentencia quede
ejecutoriada y si no lo hace, caduca el acto expropiatorio reclamado. En el artículo 9º inc. 2º de la
Ley, se contienen otras normas con relación al contenido de este acto expropiatorio adicional o
modificatorio y a la forma de notificarlo al expropiado.
Sabemos que el monto de la indemnización provisoria es determinada por una comisión de tres
peritos.
Tanto la entidad expropiante como el expropiado pueden reclamar judicialmente del monto
provisional fijado para la indemnización y pedir su determinación definitiva. De este tema se
encarga el Título III de la ley.
– Debe interponerse dentro del plazo que media entre la notificación del acto expropiatorio y el
trigésimo día siguiente a la toma de posesión material del bien expropiado. Si no se deduce
dentro de ese lapso, se entiende como definitiva y ajustada de común acuerdo la indemnización
provisoria.
– Los testigos son interrogados por el Juez sobre los hechos mencionados en la discusión de
la partes y de aquellos que indiquen las partes, si los estima pertinentes.
– Los peritos deben evacuar informe conjunta o separadamente, dentro del lapso que les
señale el Tribunal. Se les aplican los artículos 417 a 420 y 423 a 425 del CPC.
– Sentencia: Una vez vencido el plazo para los informes de perito, se hayan recibido o no; y
siempre que haya vencido el término probatorio, comienza a correr un plazo no mayor a 20 días
para que se dicte fallo.
– Recurso de apelación: procede en contra de esta sentencia y se rige por las reglas de las
apelaciones incidentales.
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
5. PAREJO, Alfonso y Otros: "Manual de Derecho Administrativo", Edit. Ariel S.A., Barcelona,
1990.
8. PEÑAILILLO A., Daniel: "La Expropiación ante el Derecho Civil", Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1ª ed., 1981.
ANEXO
Doctrina
Vistos:
Primero: Que la acción ejecutada por el Director de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar al
dejar sin efecto el permiso de obra nueva, Nº 31/98 otorgado a doña Vjerusca Salinas
corresponde al ejercicio, de la atribución de la autoridad administrativa de retirar sus actos si
verifica posteriormente que su legitimidad adolece de vicios;
Segundo: Que el fundamento de esa atribución reside, por una parte, en la misma potestad de
que está investida dicha autoridad para dictar actos administrativos, esto es, emitir declaraciones
unilaterales de voluntad conducentes a cumplir el cometido estatal de atender necesidades
colectivas y que encierra la de invalidar los actos que son contrarios al ordenamiento jurídico, en
uso de un poder de autocontrol jurídico inseparable de esa función;
Tercero: Que, por otro lado, la invalidación de un acto viciado de ilegitimidad responde a la plena
observancia del principio de legalidad que enmarca el accionar de la administración y de todos
los órganos del Estado y que, entre otras disposiciones, recogen los artículos 6º y 7º de la
Constitución Política de la República y 2º de la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.575, sobre
Bases Generales de la Administración del Estado;
Cuarto: Que al prevenir el inciso primero del citado artículo 6º de la Carta Fundamental que
"los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella", impone a toda autoridad estatal, entre ellas las municipales, el deber de
reaccionar ante sus actos ilegítimos, dotándolas al mismo tiempo de la correspondiente facultad
de corregirlos para encuadrarlos en el ordenamiento jurídico alterado por tales actuaciones
irregulares;
Quinto: Que en armonía con esa norma, la misma Carta radica la función de gobernar y
administrar el Estado en el Presidente de la República, conforme lo dispone su artículo 24 e
incluye en el juramento o promesa que debe prestar el Presidente electo al ser investido, en el
cargo, el compromiso de "guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes...", según lo dice el
inciso final del artículo 27 del mismo texto, lo que importa asignarle las potestades necesarias
para revisar e invalidar las actuaciones administrativas que violenten los preceptos
constitucionales y legales que regulan las materias en que se ejecutan;
Sexto: Que concuerda con las prescripciones citadas lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley
Orgánica Constitucional Nº 18.575, al establecer los recursos administrativos de reposición y
jerárquico como medios generales de impugnación de los actos administrativos y contemplar, por
ende, la posibilidad que los órganos de la administración del Estado dejen sin efecto los actos
que vulneran el orden jurídico al que deben sujetarse, por la vía de acoger dichos recursos y
declarar la invalidez de las actuaciones viciadas de ilegitimidad.
Séptimo: Que se inspira en el mismo principio, el artículo 8º de la aludida Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, al obligar a las autoridades y
jefaturas, dentro de sus competencias y en los niveles que corresponda, a ejercer un control
jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su
dependencia, señalando que ese control se extiende tanto a la eficiencia y eficacia en el
cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a "la legalidad de las actuaciones";
Octavo: Que análogos deberes imponen las letras a) y b) del artículo 61 de la ley Nº 18.883,
sobre Estatuto Administrativo de los Empleados Municipales, al alcalde y jefes de unidades de
las municipalidades, al prevenir que el control jerárquico que les compete ejercer incluye "la
legalidad … de las actuaciones" y la obligación de velar, permanentemente "por la aplicación de
las normas" dentro del ámbito de sus atribuciones, reiterando las obligaciones especiales que las
letras a) y b) del artículo 58 del estatuto administrativo, aprobado por la ley Nº 18.834 establecen
respecto de las autoridades y jefaturas de los organismos sujetos a sus disposiciones;
Décimo: Que, entre otros autores que han examinado la materia, don Hugo Olguín Juárez
destaca que "en el Estado de derecho, la administración debe observar la ley y ajustar su
actividad a los términos en que la hace procedente el ordenamiento jurídico. La mantención de
los principios de juridicidad y de razonabilidad constituyen entonces la causa de la invalidación.
Son los vicios del acto administrativo los que mueven a la administración a extinguirlos,
restableciendo el imperio de la norma quebrantada" ("Extinción de los actos administrativos".
Editorial Jurídica, 1961 pág. 237). Del mismo modo, se afirma acertadamente que la invalidación
configura "un instrumento de la autoridad administrativa, que basado en la necesidad de dar
satisfacción al interés público comprometido en la vigencia de la juridicidad, tiene por objeto
restablecer inmediatamente esa vigencia al hallarse vulnerada con la presencia del acto
ilegítimo". (Julio R. Comadira, "La anulación de oficio del acto administrativo", Ed. Ciencias de la
Administración, Bs. As. 1998, pág. 64).
Duodécimo: Que no puede afirmarse valederamente que la creación del recurso de protección
en el Acta Constitucional Nº 3, de 1976 y su posterior incorporación en el artículo 20 de la Carta
Política de 1980, vinieron a eliminar o restringir la prerrogativa de la administración de invalidar
sus actos irregulares, sin contar, por otra parte, que esta acción de protección tiene por objetivo
impetrar el amparo urgente al ejercicio legítimo de determinados derechos garantizados por la
Constitución, afectados por actos arbitrarios o ilegales y no declarar formalmente la ilegitimidad
de estas actuaciones, como lo hace, en cambio, el acto invalidatorio emitido por la autoridad
administrativa;
Decimotercero: Que, a su turno, la amplia competencia de "los tribunales que determine la ley"
para conocer de los reclamos que formule cualquiera persona que sea lesionada en sus
derechos por la administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, derivada
de la reforma que el Nº 17 del artículo único de la ley Nº 18.825, de 17 de agosto de 1989,
introdujo al inciso segundo del artículo 38 de la Constitución Política, no pudo restringir o alterar
las atribuciones de las autoridades administrativas para reaccionar respecto de la ilegitimidad de
sus actos y proceder a su invalidación. Porque el citado precepto constitucional no contempla la
posibilidad de que los organos estatales accionen en contra de sus propios actos ante los
tribunales; así como, no podría sostenerse seriamente que el procedimiento que prevé el artículo
136 del texto de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades fijado por el decreto supremo
Nº 662, de 1992, del Ministerio del Interior, para que los particulares reclamen en contra de las
resoluciones u omisiones ilegales del municipio, deba ser utilizado por la autoridad municipal
como única vía de enervar sus actuaciones contrarias a derecho;
Decimocuarto: Que en este orden de ideas, la misma acción de nulidad de derecho público que
se hace derivar de la disposición contenida en el inciso final del artículo 7º de la Carta
Fundamental y que sanciona con la nulidad los actos que excedan el marco de las facultades
legales de los órganos del Estado, en relación con el Nº 3 del artículo 19 del texto constitucional,
tampoco ha podido abrogar o limitar la potestad de la administración de invalidar sus actos
ilegítimos, teniendo en consideración, además, que si esa nulidad se produce de pleno derecho y
es perpetua e insanable, como lo sostienen sus cultores, ella bien puede ser constatada y
declarada indistintamente por un tribunal o por la autoridad administrativa;
Decimoséptimo: Que ésta es precisamente la vía empleada por la actora al reclamar en estos
autos protección respecto de la resolución del Director de Obras Municipales de Viña del Mar que
dejó sin efecto, por causa de ilegitimidad, el permiso de obra nueva Nº 31/98 extendido
previamente en su beneficio, sosteniendo que esa autoridad municipal carece de atribuciones
para invalidar dicho permiso;
Decimonoveno: Que según los antecedentes del recurso de autos, el acto administrativo
invalidado del Director de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar se dictó en circunstancias
que dicha autoridad carecía temporalmente de facultades para hacerlo, por encontrarse vigente a
la sazón la postergación o suspensión del otorgamiento de todo permiso de construcción en la
zona en que se concedió el permiso, ordenada por decreto alcaldicio Nº 7.676, de 2 de diciembre
de 1997, de suerte que el acto invalidante no adoleció tampoco de la arbitrariedad proscrita por el
constituyente en la medida que el vicio de que adolecía el acto tenía la gravedad necesaria para
obligar a su invalidación;
Vigésimo: Que, por otro lado, el acto de invalidación recurrido no ha podido vulnerar un derecho
de propiedad de la actora sobre el permiso de obra nueva irregularmente obtenido, en los
términos garantizados por el Nº 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, pues el artículo 20 de
este texto sólo protege el "legítimo ejercicio" de las garantías indicadas en la misma disposición y
el inciso segundo de dicho Nº 24 agrega que sólo a la ley corresponde establecer el modo de
adquirir el dominio, así como su uso, goce o disposición, lo que no hace sino confirmar que la
incorporación al patrimonio de toda facultad o derecho debe ser efectuado "en conformidad a la
ley";
Vigésimo primero: Que atendido que el artículo 582 del Código Civil define al dominio como "el
derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente" y añade que ello
no debe ser "contra la ley ni al derecho ajeno", la invalidación de un permiso de construcción
concedido con infracción a la normativa que regulaba su otorgamiento mal ha podido lesionar
ejercicio legítimo alguno de un derecho adquirido por el afectado;
Vigésimo segundo: Que, por último, en relación con este punto, no debe incurrirse en la
confusión de asimilar la situación de los beneficiarios directos de una actuación irregular de la
administración con la de los terceros de buena fe, a quienes la invalidación o anulación del acto
administrativo ilegítimo no puede afectar en los mismos términos, por cuanto los destinatarios
inmediatos de una actuación administrativa unilateral no son terceros en esa relación,
especialmente si han solicitado voluntariamente la dictación del acto irregular invalidado;
Vigésimo tercero: Que de acuerdo con los fundamentos que se han expuesto, obligado resulta
desestimar el recurso de protección deducido en estos autos, porque la resolución Nº 608, de 8
de octubre de 1998, adoptada por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar, que
invalidó el permiso de obra nueva Nº 31/98 otorgado a la actora, no adolece de ilegitimidad ni le
ha impedido ejercer un derecho individual asegurado por la Constitución Política legítimamente
adquirido; y
Regístrese y devuélvase.
Pronunciado por los Ministros señores Marcos Libedinsky T., José Banquis C. y Urbano Marín V.
y los Abogados Integrantes señores Patricio Novoa F. y Mario Mosquera R.
Vistos:
2º Que a modo de ilustración, acerca de las distintas opiniones sobre la cuestión debatida,
cabe citar la doctrina recogida en el fallo que aparece en la página 88 de la Revista La Gaceta
Jurídica, Nº 242 del año 2000, en el cual se sostiene que los actos ejecutados por el Estado o
sus agentes en contravención a la legalidad vigente, son nulos de pleno derecho, entre otras
razones por cuanto si en Derecho Público sólo puede hacerse aquello que está permitido, nunca
podría nacer a la vida del Derecho un acto en contravención a la Constitución y a las Leyes, y,
por ende, mal podría prescribir una Acción o Pretensión destinada a que se declare dicha
nulidad. En igual sentido se pronuncia la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema con
fecha diecinueve de abril de dos mil, en los autos 2.834-99, publicada en la Revista Fallos del
Mes Nº 497, página 461 y siguientes (1), en la cual se agrega que por tratarse de una acción de
Derecho Público, no cabe aplicar a su respecto la normativa sobre prescripción del Cóigo Civil.
En el campo de nuestra doctrina nacional y dentro de los autores que apoyan esta tesis, es
posible citar a don Eduardo Soto Kloss en su obra "Derecho Administrativo", páginas 172 a 178.
3º Que en una tesis distinta a la anterior, se sostiene que la prescriptibilidad de las acciones y
derechos es una institución común a nuestro derecho, lo cual se recoge de manera expresa en el
artículo 2497 del Código Civil que establece que las normas sobre prescripción se aplican a favor
y en contra del Estado. Existen además numerosos casos en los cuales se establece la
prescripción de acciones dirigidas en contra del Estado. Así ocurre, por ejemplo, con la
responsabilidad administrativa que afecta a los funcionarios públicos y municipales, según los
artículos 151 letra d) y 152 de la ley Nº 18.834 y artículos 153 letra d) y 154 de la ley Nº 18.883.
Por lo anterior, no cabría sino concluir que las acciones judiciales destinadas a reclamar los
perjuicios patrimoniales, como ocurre en la especie, de actos supuestamente ilegales en que
hubiera incurrido el Estado también están sujetas a ser extinguidas por el transcurso del tiempo.
Tal razonamiento se encuentra contenido en un fallo reciente, e fecha 15 de mayo del presente
año, pronunciado por la Excma. Corte Suprema en la causa Rol Nº 4.753-01 (2). Dentro de los
autores nacionales que apoyan esta tesis se encuentra don José Luis Cea Egaña, en una obra
que se cita más adelante.
4º Que en ese orden de ideas, lo primero que cabe puntualizar es que en estos autos se trata
de una acción civil de tipo patrimonial, que busca anular un acto expropiatorio y por ende debe
someterse al régimen propio de las acciones pecuniarias. Desde este punto de vista resulta
aplicable en la especie el ya citado artículo 2497 del Código Civil que dispone "Las reglas
relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de
las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administración de lo suyo".
6º Que en este sentido, el valor Seguridad se vincula sin duda con el Orden, los cuales junto
con la Justicia y la Paz se señalan tradicionalmente como los fines que debe tener el Derecho,
sin que se pueda establecer a priori una prelación entre ellos. Por el contrario, el orden supone
normalmente seguridad y certeza. De esta manera no resulta pertinente en este caso, recordar la
conocida crítica a Goethe por haber señalado que entre una injusticia y el orden prefería este
último.
7º Que precisamente en la materia que nos ocupa, cual es las acciones patrimoniales contra el
Estado, excluirlas del régimen común de extinción por el transcurso del tiempo, conduciría a una
inestabilidad de las relaciones jurídicas en el orden patrimonial. En consecuencia, no se estaría
propendiendo a la seguridad sino a la falta de ella. Como lo señala el autor Cea Egaña en su
obra "El Sistema Constitucional de Chile. Síntesis Crítica", página 198: "cualquier sujeto podría
presumirse lesionado en sus derechos por una conducta funcionaria y, sin más, desobedecer lo
así hecho, o bien, que hoy y en cualquier momento podría ser desconocido todo estatuto dictado
por un gobierno de facto. Lo descrito es inconciliable con la certeza o seguridad jurídica, pugna
con el estado de Derecho...".
8º Que desde la formación del Estado de Chile han existido múltiples acciones u omisiones del
Estado que podrían ser reclamadas como ilegales y de no establecerse una clausura o
preclusión a las acciones podría revertirse cualquier acto del Estado, desde nuestros inicios
como comunidad jurídicamente organizada, todo lo cual atenta contra una mínima estabilidad en
las relaciones jurídicas. No debe olvidarse que la preclusión a la cual se ha hecho referencia dice
relación con una acción patrimonial y no con otro tipo de acciones.
9º Que, por otro lado, como se ha dicho, la seguridad supone certeza, que existe cuando los
justiciables pueden preveer de algún modo los fallos de los Tribunales y existe en esta materia un
precedente, citado en el considerando tercero de este fallo, que si bien no es obligatorio de
conformidad al artículo tercero del Código Civil, fallar en contradicción al mismo sin nuevos
argumentos de mayor envergadura, significa propender a crear incertidumbre, al no tratar a los
iguales como tales en casos similares.
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de fecha veintinueve de diciembre de dos
mil, escrita a fojas 265 y siguientes, sólo en cuanto rechaza, en el primer numeral de la parte
dispositiva, la excepción de prescripción, y en su lugar se declara que se acoge la excepción de
prescripción opuesta por el demandado, el Fisco de Chile.
Regístrese y devuélvase.
APELACIÓN.
Rol Nº 1.222-2001.
Doctrina
La institución de la prescripción no puede ser ajena a las obligaciones que encuentran su fuente
en el Derecho Público, principio que se encuentra plasmado en el artículo 2497 del Código Civil,
que la hace aplicable a favor y en contra del Estado.
Vistos:
A fojas 1 don Pedro Ángel Barrientos Riquelme, comerciante, domiciliado para estos efectos en
calle Bandera 465, oficina 801, de esta ciudad, demanda al Servicio Electoral y al Servicio de
Registro Civil e Identificación, representados respectivamente por sus directores, ambos
abogados, Juan Ignacio García, domiciliado en calle Esmeralda 615 y María Alejandra
Sepúlveda, domiciliada en calle Catedral 1772, por daños y perjuicios, al ser excluido y borrado
de los Registros Electorales, entre el 4 de mayo de 1993 y la fecha de interposición de su
demanda y la funda en disposiciones de la ley Nº 18.575, que establecen responsabilidades
civiles de los órganos de la administración del Estado, en el ejercicio de sus funciones, todo con
costas.
A fojas 14, contestando el libelo, doña Sylvia Morales Gana, Abogado Procuradora Fiscal de
Santiago, en representación de ambos demandados, solicita su rechazo, por estimar que se
actuó en cumplimiento de obligaciones legales. Aduce también la prescripción de la acción
intentada, todo con costas.
A fojas 26 se agregó la réplica del actor en que señala como monto del daño moral a ser
indemnizado, la suma de doscientos millones de pesos ($ 200.000.000) o la que el tribunal
determine y la improcedencia de la prescripción alegada. En el trámite de dúplica de fojas 30, la
demandada reitera los argumentos expuestos en su contestación.
Con el objeto de zanjar la controversia planteada y por estimarse innecesario recibirla a prueba,
según se dejó establecido a fojas 85, se llamó a las partes a oír sentencia.
1º Que a fojas 1, don Pedro Ángel Barrientos Riquelme ha demandado en juicio ordinario al
Servicio Electoral, y al Servicio de Registro Civil e Identificación, por los daños y perjuicios que le
habrían ocasionado con motivo de su eliminación de los Registros Electorales, entre el 4 de
mayo de 1993 y la fecha de la presente demanda, sin escuchar los sucesivos reclamos que
presentara directamente o por intermedio de distintas autoridades.
2º Que los hechos que sirven de fundamento a su libelo los hace consistir en la circunstancia
de haber aparecido en un listado confeccionado por el Director del Servicio de Registro Civil e
Identificación, el 25 de febrero de 1993, dirigido al Servicio Electoral, de personas que habían
obtenido cédula de identidad entre el 1º y el 31 de enero de ese año, que registraban prontuario
penal y que no había llegado a conocimiento de dicha autoridad.
Su inclusión en la referida nómina habría derivado de la dictación, por el Juzgado del Crimen
de Río Negro, el 14 de septiembre de 1992, de un procesamiento por el delito de atentado a la
autoridad, mencionado en el artículo 262 del Código Penal, con reclusión menor en su grado
medio, por el que también se le formularon cargos, el 4 de febrero de 1993. La sentencia
condenatoria, de 8 de abril de 1993 –agrega– calificó los hechos como constitutivos de desacato
de los artículos 261 Nº 2, 264 Nº 3, 265 y 266 del Código Penal, con una pena de sesenta y un
días de reclusión menor en su grado mínimo, remitida, y el 4 de mayo siguiente, por resolución 0-
745, el Director del Servicio Electoral procedió a cancelar su inscripción electoral.
Refiere que desde 1994 en adelante envió sucesivos reclamos al Servicio Electoral, a las
oficinas Nacional como Regional y al Registro Civil, sin obtener resultado.
En su concepto, este proceder, que no se atuvo a las normas legales que imponen a las
autoridades demandadas la comunicación mensual de los nombres de las personas procesadas
a cuyo respecto opere la cancelación de sus inscripciones y su eliminación en los casos que
prevé la ley del ramo, los hace responsables de los perjuicios sufridos, de acuerdo a la ley Nº
18.575 sobre Bases de la Administración del Estado, al no reparar que la pena que en definitiva
se impuso no era de aquellas que ameritaran su exclusión de los Registros Electorales.
Pide que se declare que el Servicio de Registro Civil no pudo incorporarlo a la Lista de
procesados por delito que merezca pena aflictiva; que el Registro Electoral no pudo resolver
eliminarlo de los registros electorales porque estaba procesado por delito que no merecía pena
aflictiva y que al hacerlo así, actuaron fuera de sus atribuciones, imponiéndole una pena
ilegítima, lo que constituye una falta de servicio que genera responsabilidad extracontractual de
los demandados; que se ordene al Registro Electoral anular la eliminación de los requisitos
electorales y restituirle en sus derechos ciudadanos y que se haga lugar a la demanda de
indemnización de perjuicios, ordenando su pago con intereses corrientes a partir de la
notificación de la demanda, según la cuantía que se determine en la etapa de cumplimiento del
fallo, con costas de la causa.
3º Que en su defensa y por el rechazo de las pretensiones del actor, en los trámites de
contestación y dúplica, de fojas 14 y 30, respectivamente, la demandada argumenta que el
demandante fue procesado y condenado en la causa Rol Nº 23.750, a la que se acumuló la Nº
18.775 del Juzgado de Letras de Río Negro, por atentado a la autoridad, perpetrado el 14 de
marzo de 1992, a una pena que, en definitiva, por resolución de la Corte de Apelaciones de
Valdivia, de 12 de agosto de 1993 de 541 días de reclusión menor en su grado medio y que el
Director General del Registro Civil, mediante ordinario 711, de 23 de febrero del mismo año,
envió al Director del Servicio Electoral, la información de las personas que obtuvieron cédula
nacional de identidad entre el 1 y el 31 de enero de 1993 y registraban prontuario penal, dando
cumplimiento así a la disposición del artículo 55 inciso 2º de la Ley Nº 18.566, Orgánica
Constitucional sobre Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, para la cancelación de las
inscripciones, al sobrevenir alguna de las causales contempladas en la misma ley.
Y fue así como el 4 de marzo de 1993, se ordena la cancelación de la inscripción electoral del
actor, Nº 1, registro Nº 3, de la circunscripción de Purranque, al haber sido condenado, en
primera instancia, como autor del delito de desacato, previsto y sancionado en los artículos 264
Nº 3, 265 y 266 del Código Penal, con reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa, esto
es, con pena aflictiva; y que, una vez desaparecida la causa que lo motivó, se precedió a
revalidar dicha inscripción electoral por resolución Nº 176 de 10 de mayo de 2000, informada al
interesado por oficios fechados el 11 y 31 de mayo, siguientes, respectivamente.
Conjuntamente con las defensas de fondo y por estimar que ha transcurrido con creces el
plazo legal, hace valer la prescripción de la acción que por esta vía se deduce.
A mayor abundamiento, señala que el hecho dañoso que motiva este juicio fue continuado y
mantenido en el tiempo, no obstante sus numerosos y periódicos reclamos, ya sea ante los
Servicios demandados como ante diversas autoridades del Ejecutivo y Judicial.
5º Que según ha quedado asentado en la causa, en que ambas partes están contestes, la
controversia que dio origen al presente juicio, surge de la comunicación que remitiera el Director
General del Servicio del Registro Civil e Identificación, el 23 de febrero de 1993, del ordinario Nº
711, al Director del Registro Electoral, por el que le informaba acerca de las personas que habían
obtenido su cédula de identidad entre el 1º y el 31 de enero del mismo año, que registraban
prontuario penal, entre las que se encontraba el actor, que, como consecuencia de ello, fue
excluido de los Registros Electorales, por Resolución Nº 745 de mayo de 1993.
9º Que, en tales circunstancias, al haber transcurrido con creces el plazo legal y sin que exista
prueba de que el actor hubiese intentado alguna acción que hubiese producido el efecto de
interrumpirlo, se acogerá la excepción de prescripción alegada por la parte demandada en su
presentación de fojas 14.
Y visto además lo dispuesto en los artículos 2332, 2492, 2493 y 2497 del Código Civil; 170 y 435
del Código de Procedimiento Civil y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la forma
de las sentencias, se acoge la excepción formulada por la parte demandada a fojas 14 y se
declara prescrita la acción intentada a fojas 1 y siguientes, por don Pedro Ángel Barrientos
Riquelme, ya individualizado, sin costas, por haber tenido motivo plausible para litigar.
Regístrese y notifíquese.
Dictada por la señora Amanda Valdovinos Jeldes, Ministra de esta Corte de Apelaciones.
CAUSA DE FUERO.
Rol Nº 1.005-2001.
Doctrina
Si bien la autoridad administrativa está, en general, habilitada para invalidar en la sede sus actos
ilegítimos a través de un nuevo acto de la misma índole, de contrario imperio, haciendo uso de
sus potestades de autocontrol de la regularidad de sus actuaciones, la aplicación de esta facultad
tiene como límite el imperativo de respetar los derechos adquiridos por terceros de buena fe.
Visto:
A fojas 28 del presente recurso comparece Sergio Rojas Ruiz, abogado, en representación de
BBVA Banco Bhif y de María Isabel Administraciones y Asesorías Limitadas, quien interpone
recurso de protección en contra del Alcalde de la Municipalidad de Viña del Mar, don Jorge
Kaplán Meyer, y de el Director de Obras de dicha Municipalidad, don Rolando Higgie por los
fundamentos que expone.
Solicita que por esta vía, esta Corte deje sin efecto la resolución 1392 de la Dirección de Obras
de dicha Municipalidad por la cual se revoca el permiso de regularización Nº 2097-2001 de
octubre del año 2001, cuyos derechos fueron pagados y se encontrarían en la esfera de los
derechos adquiridos en atención a lo siguiente.
Exponen los recurrentes que en juicio ejecutivo rol Nº 1580-98 del 2º Juzgado Civil de Valparaíso
se adjudicaron los departamentos 1, 2, 3, 4, 5 de la construcción ubicada en Camino del Alto o
Avda. Edmundo Eluchans Nº 1015 del sector de Reñaca y que corresponde al Lote 26A del plano
de urbanización Balneario Reñaca Norte, sector A, las cuales se ampararon con las inscripciones
que expresa, adjudicándose entre ambas recurrentes el 100% de la construcción.
El problema surgió en que las partes recurrentes ignoraban la existencia del juicio rol Nº 28.573-
93, caratulado "Bascuñán con I. Municipalidad de Viña del Mar", el cual se inició por demanda de
nulidad interpuesta por el Sr. Luis Bascuñán Schmidt, quien es propietario de un inmueble
colindante, en contra de la Ilustre Municipalidad de Viña del Mar, propietario que no es dueño de
la franja en discusión según se acreditó en dicha sentencia y por la cual se resolvió dejar sin
efecto un permiso de obra nueva, extendido por dicha Municipalidad, para la construcción del
Edificio ubicado en el lote 26A de la población Reñaca, esto es, el inmueble adjudicado a los
recurrentes. En efecto, por este fallo se acogió la demanda interpuesta y se resolvió que la
anexión de este retazo de terreno de 63,64 metros, sobre el cual no existe claridad si
correspondía o no al Fisco pero que no pertenece al actor Sr. Bascuñán, era nula, anulando
también el permiso de obra antes citado.
De esto se desprende que el inmueble adjudicado estaba construido pero sin contar con permiso
de edificación ni de recepción quedando en una situación absolutamente irregular. Hace hincapié
la parte recurrente respecto que dicho fallo declara la anexión nula así como también su permiso
de obra.
Ante esta situación irregular los recurrentes y adjudicatarios del edificio en cuestión procedieron a
la regularización del mismo para evitar así su demolición, lo que se hizo a través de la ley 19.583
modificada por las leyes 19.667 y 19.727 sobre Regularización de Bienes Raíces Urbanos
denominada en forma común como Ley del Mono.
Así dando estricto cumplimiento a las normas descritas por esas leyes, no siendo prohibida la
regularización de edificios y no existiendo reclamos de terceros y teniendo especial cuidado que
al regularizar se respetase a cabalidad la superficie que la sentencia estableció que no era del
Lote en cuestión, se obtuvo la regularización del edificio por el permiso de regularización 2097-01
pagándose los derechos respectivos.
Señala el recurrente que el 20 de noviembre del 2001 fue notificado por el inspector municipal, el
Sr. Morales, de la resolución impugnada Nº 1392 de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad
de Viña del Mar, por la cual se revoca el permiso de regularización 2097, antes aludido, la cual es
arbitraria e ilegal, y se fundamenta en que en "la solicitud de permiso de regularización, se
identificó erróneamente a los titulares del dominio del terreno", lo cual es absolutamente falso ya
que se indicaron correctamente los propietarios adjuntándose en su caso las respectivas
inscripciones de dominio del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar, que, como ya se
dijo, completan el 100% de dicho inmueble.
Con esta medida desconocen los remates de adjudicación así como también las inscripciones en
el Conservador antes aludido.
El segundo argumento de este decreto Alcaldicio ilegal es que los planos acompañados a la
solicitud de regularización contienen incongruencias en lo relativo al emplazamiento de los
distintos pisos respecto de la línea de edificación declarada, lo que si bien es un asunto de orden
técnico, debió ser controvertida por el profesional a cargo y debiéndose haber revisado por la
Dirección de Obras Municipales antes de haberse recibido el pago de los derechos y otorgada la
recepción de la regularización.
Este acto alcaldicio 1392 y otros como las amenazas de demolición infringen el derecho de
propiedad amparado por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, al
equivaler este decreto a un verdadero acto expropiatorio, ya que la regularización del citado
edificio generó derechos adquiridos.
A fojas 58 se hace parte en calidad de tercero coadyuvante don Raúl Tavolari Olivares, en
representación de Alfonso Bascuñán Schmidt.
A fojas 64. Jorge Kaplán Meyer, Alcalde de la I. Municipalidad de Viña del Mar, y Rolando
Vásquez Higgie, como Director de la Dirección de Obras Municipales, informan el presente
recurso de protección solicitando el rechazo del mismo, con costas, en consideración a los
hechos que exponen.
Que efectivamente se inició causa rol 28.573 del 5º Juzgado Civil de Viña del Mar, caratulada
Bascuñán con Municipalidad de Viña del Mar", en la que se interpone acción de nulidad en contra
de la resolución 0423 del año 1991 de Obras Municipales y que como antecedentes tiene lo
siguiente.
Efectivamente por Decreto Alcaldicio del año 1964, el Alcalde de la época autorizó en ese
entonces, a María Olivares, propietaria del lote 24 de la población Reñaca, subdividir su
propiedad en dos lotes, lote 24A de 312 metros cuadrados y 24B con 300 metros cuadrados,
medidas que constan en el plano que se protocolizara con el Nº 305 bis de la Notaría de Luis
Barahona del año 1964.
Con fecha diciembre de 1971 Luis Bascuñán Schmidt adquirió el lote 26B, practicando la debida
inscripción.
Con fecha julio de 1991 don Ricardo Bachur adquirió el lote 26A practicando la respectiva
inscripción.
El mencionado Sr. Ricardo Bachur, propietario del lote 26A presentó en la Dirección de Obras
Municipales un plano particular señalando que su lote había aumentado en 65,54 metros,
autorizándose la rectificación de deslindes por el Director de Obras de la época, por la ya
mencionada resolución 0423 de septiembre del año 1991, inscribiéndose en el Conservador de
Bienes Raíces de Viña del Mar, el que tomó nota de la modificación de los deslindes de este lote
26A, el que aumentaba a 377,34 metros cuadrados.
Posteriormente, el Sr. Bachur aportó este nuevo lote 26A a sociedad Inmobiliaria e Inversiones
Santa Cristina, la cual inscribió el respectivo dominio, solicitándose por este nuevo propietario el
permiso de obra Nº 59-92 para la construcción de este edificio que es objeto del presente
recurso.
Esta demanda de nulidad fue acogida en mayo de 1998 por el Juez Titular del 5º Juzgado Civil
de Viña del Mar, el que acogió la demanda interpuesta por don Luis Bascuñán, propietario del
lote 26B, señalando que es nula la resolución 0423 por la cual se autorizaba estos nuevos
deslindes del lote 26A, debiendo cancelarse la inscripción practicada en el Conservador de
Bienes Raíces de Viña del Mar y que señalaba los nuevos deslindes, debiendo además
desglosar y restituir los documentos fundantes de esta anexión, y dejando de paso sin efecto el
permiso de obra nueva Nº 59-92 para la construcción del edificio objeto de este recurso en el lote
26A de la población Reñaca.
Esta sentencia fue confirmada por esta Ilustrísima Corte quien en su fallo de segunda instancia
señala que el fallo en alzada está en lo correcto al declarar nulos también todos los actos
emanados o vinculados a la resolución 0423-91, puesto que la nulidad de derecho público
produce efectos erga omnes.
Expresa la recurrida que esta sentencia es categórica en cuanto deja sin efecto la resolución
0423 y todos los actos que de ella deriven por esta regularización de los deslindes, así como
también la recepción final del edificio amparado por el permiso de obra nueva 59-92.
De esto se desprende que la ley 19.583 (denominada Ley del Mono) no es aplicable en este caso
por cuanto una sentencia definitiva declaró nulos los actos administrativos que anexaron terrenos
de propiedad de su vecino Luis Bascuñán, por lo que quedando sin efecto la inscripción original,
cualquier transferencia de dominio resulta nula, por lo que mal puede regularizarse el mismo a
través de una ley de excepción.
A fojas 78 se agrega oficio del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo V Región,
en la que da cuenta que no existe documentación respecto de las facultades que tendrían los
Directores de Obras Municipales para anular o revocar sus propios actos.
Se agregan los autos rol Nº 1.580-98 del 2º Juzgado Civil de Viña del Mar y la causa rol Nº
28.573-93 del 5º Juzgado Civil de Viña del Mar, así como también las custodias Nº 250 y 260 de
fojas 74 y 76 vuelta.
Primero: Que, la ilegalidad que se reprocha al acto recurrido consiste en la revocación por parte
de su autor, el Director de Obras Municipales (S), del permiso de regularización Nº 2097-01
concedido en virtud de la ley 19.583 prorrogada por las leyes 19.667 y 19.727.
Segundo: Que, el motivo de ilegalidad que se opone a la resolución 1392, revocatoria del
permiso de regularización es la incompetencia del Director de Obras para dejar sin efecto, de
oficio, sus propios actos, cuando éstos ya han producido efectos que, para el recurrente,
constituyen en derechos adquiridos.
Tercero: Que, a su vez, la resolución 1392, atacada por el presente recurso, se funda en una
sentencia judicial ejecutoriada que declaró nulos la resolución 0423 que autorizó la anexión de
una superficie de 65,34 mts. cuadrados al lote 26-H y el permiso de obra nueva 59/92, ambos
actos emanados del Director de Obras Municipales.
Cuarto: Que, también se basa la referida resolución en los "efectos reflejos" de la nulidad de
derecho público declarada en juicio, en cuya virtud también son nulos, consecuencialmente, el
permiso de ampliación Nº 108/93, la resolución 708/93 que recepcionaba en forma definitiva el
edificio respectivo y la resolución 089 que acogía a la ley 6.071 las referidas construcciones.
Quinto: Que, la nulidad judicialmente declarada a que se ha hecho mención afecta igualmente al
permiso de regularización Nº 2097 de 16 de octubre de 2001, por lo que el Director de Obras
Municipales estaba obligado a dejarlo sin efecto, como efectivamente lo hizo por resolución Nº
1.392/01.
Sexto: Que, la ley 19.583, con vigencia prorrogada por leyes 19.667 y 19.727, permitió
regularizar la situación de los bienes raíces urbanos que se encuentren al margen de la
normativa legal relativa a permisos de edificación, recepción definitiva o uso del suelo, pero de
ninguna manera extiende su imperio al saneamiento de nulidades declaradas por sentencias
judiciales ejecutoriadas.
Séptimo: Que, por consiguiente, el Director de Obras Municipales al dejar sin efecto su
resolución 2097 que regularizaba la propiedad en que incide el recurso, una vez notificado de la
sentencia que declaró la nulidad, no ha incurrido en ilegalidad, sino que, por el contrario, obró por
el imperativo de la legalidad consagrada en los artículos 60 de la Constitución Política y 20 de la
ley Nº 18.575.
Octavo: Que, del referido principio constitucional se desprende la facultad de autotutela sobre la
legalidad de lo obrado por los órganos del Estado, como por lo demás, lo dice expresamente,
respecto del alcalde y los jefes de unidades, el artículo 61 letra a) de la ley Nº 18.883.
Duodécimo: Que, el recurso de protección tiene por objeto obtener que la Corte de Apelaciones
respectiva adopte de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del
derecho, cuando el legítimo ejercicio de las garantías que menciona el artículo 20, ha sido
conculcado por actos u omisiones arbitrarios o ilegales.
Pronunciado por los Ministros señores Rafael Lobos Domínguez, Manuel Silva Ibáñez y el
Abogado Integrante señor Eduardo Niño Tejeda.
Rol Nº 885-2001.
Vistos:
Primero: Que apreciados los antecedentes allegados a los autos conforme a las reglas de la
sana crítica, es dable asentar los siguientes hechos:
1) La resolución Nº 1.392, del Director de Obras Municipales de Viña del Mar, que dejó sin
efecto el Permiso de Regularización de Obra Nueva Nº 2.097-2001, cuya legitimidad se impugna
mediante el presente recurso, aparece basada en el fallo ejecutoriado recaído en los autos Rol
28.573, caratulados "Bascuñán Schmidt, Luis Alfonso con Ilustre Municipalidad de Viña del Mar y
otros", del Quinto Juzgado Civil de Viña del Mar;
2) En la causa antes individualizada figuraron como partes don Luis Alfonso Bascuñán
Schmidt, en calidad de demandante y como demandados, la Municipalidad de Viña del Mar; don
Julio Ventura Becerra, Director de Obras del mismo municipio y la Inmobiliaria e Inversiones
Santa Cristina. Por sentencia de 15 de mayo de 1998, se acogió la demanda y se declaró que:
b) El Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar deberá cancelar la anotación practicada
al margen de la inscripción de dominio que rola a fojas 7.398 vta. Nº 7.887, del Registro de
Propiedad del año 1991;
4) Los recurrentes de protección pidieron con fecha 5 de octubre de 2001 un Permiso para
Regularizar Obra Nueva, acogiéndose a los beneficios otorgados por la ley Nº 19.598 y sus
modificaciones, el que les fue concedido por resolución Nº 2097, de 16 de octubre del mismo año
emanada de la Dirección de Obras Municipales de Viña del Mar,
Segundo: Que, según lo expuesto en el motivo anterior, el Director de Obras recurrido, con
posterioridad a ser notificado con fecha 25 de agosto de 2001 del cumplimiento de la sentencia
aludida, otorgó el Permiso de Regularización a sus destinatarios el día 16 de octubre del mismo
año, de suerte que esta actuación se llevó a cabo estando la autoridad municipal en
conocimiento de los términos de la sentencia que declaró la nulidad de derecho público de su
resolución Nº 0423 de 24 de septiembre de 1991;
Cuarto: Que si bien la autoridad administrativa está, en general, habilitada para invalidar en la
misma sede sus actos ilegítimos, a través de un nuevo acto de la misma índole, de contrario
imperio, haciendo uso de sus potestades de autocontrol de la regularidad de sus actuaciones, la
aplicación de esa facultad tiene como límite el imperativo de respetar los derechos adquiridos por
terceros de buena fe;
Quinto: Que ésta es la situación de los recurrentes, quienes en calidad de adjudicatarios de los
inmuebles materia del permiso de regularización otorgado por el Director de Obras Municipales
de Viña del Mar resultan afectados por la invalidación de este permiso, sin haber sido parte del
juicio en que recayó la sentencia invocada por esa autoridad para adoptar esta decisión;
Sexto: Que, a su turno, la invalidación del aludido permiso de regularización aparece resuelta por
la Dirección de Obras Municipales como consecuencia de una amplia y arbitraria interpretación
de la declaración judicial de nulidad de la resolución Nº 423, de 24 de septiembre de 1991, de
esa misma Repartición, lo que ciertamente excede los términos de la sentencia pronunciada en el
juicio en que ella se formuló, como quiera que aquel permiso se concedió después que quedó
ejecutoriado y fue notificado el fallo, extendiendo los alcances de éste respecto de beneficiarios
que no fueron parte en esa litis y cuya buena fe debe presumirse según el ordenamiento jurídico;
Séptimo: Que de lo anterior se sigue que al invalidar el referido permiso, habiendo ya mediado
una sentencia judicial en la materia, la autoridad municipal se arrogó funciones propias de
un órgano jurisdiccional, actuando como "comisión especial" en un asunto que por su naturaleza
es propio del conocimiento y decisión de un tribunal de justicia, previa la sustanciación, en su
caso, del juicio correspondiente iniciado por el ejercicio de la acción que proceda en derecho;
Octavo: Que, en tal virtud, fuerza es concluir que la actuación del Director de Obras al invalidar
por decisión unilateral el referido acto de regularización, adolece de ilegalidad, porque ha obrado
como comisión especial en un ámbito reservado a la función jurisdiccional –lo que proscribe el
inciso 4º del Nº 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental– como quiera que la determinación de
los alcances y términos del cumplimiento y ejecución de las sentencias judiciales es atribución
propia y exclusiva de los Tribunales que establece la ley, según se infiere del artículo 73 de la
Constitución Política, reiterado por el artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales.
Noveno: Que, por otra parte, esa actuación al exceder el campo de la competencia de la
autoridad administrativa, contravino adicionalmente los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental
y 2º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado incurriendo en el vicio de nulidad que contemplan estas disposiciones, y
En conformidad con los artículos 19 Nºs. 3, inciso 4º, y 24; y 20 de la Constitución Política y el
Auto acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se revoca la sentencia apelada y,
en su lugar, acoge en definitiva al recurso de protección deducido a fojas 28 por el BBVA Banco
BHIF y la "Sociedad María Isabel Administraciones y Asesorías Limitada", declarándose que la
Dirección de Obras Municipales recurrida deberá dejar sin efecto a la mayor brevedad la
resolución Nº 1.392, de 16 de noviembre de 2001,por la cual se invalidó el Permiso de
Regularización Nº 2.097/2001, de 16 de octubre del mismo año, procediendo en su lugar a
otorgar nuevamente este permiso.
Pronunciado por los Ministros señores Marcos Libedinsky T., José Benquis C., Orlando Álvarez
H., Urbano Marín V. y el Abogado Integrante señor Juan Infante P.
Rol Nº 3.797-2002.
Doctrina:
Vistos:
Primero.- Que el Fisco apela de la sentencia dictada en autos alegando la falta de legitimación
activa del demandante y la validez del acto expropiatorio cuya modificación ordena la sentencia
recurrida. En cuanto a la supuesta falta de legitimación activa de Anesa S.A. debe rechazarse tal
argumento puesto que tanto el inicio del proceso expropiatorio, como la toma de posesión
material del predio se realizaron mientras era dueño del inmueble y, precisamente, los efectos
jurídicos derivados de dicha circunstancia son materia de este juicio.
Segundo.- Que en lo que se refiere a la validez y legalidad del decreto expropiatorio, agravio que
también plantea la apelación de Inmobiliaria Alonso de Córdova, es necesario tener presente que
el artículo 24 Nº 19 de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas el
derecho de propiedad. La única excepción que autoriza el constituyente a este derecho es la
expropiación que exige una ley general o especial que lo permita y cuyos requisitos y efectos
fundamentales regula la propia Constitución, debiendo, por consiguiente, la legislación
expropiatoria sujetarse a dichos principios.
Cuarto.- Que lo anteriormente dicho lleva necesariamente a calificar en el caso sub lite de ilegal
el acto expropiatorio. En efecto, se encuentra acreditado en autos que el proceso expropiatorio
se inició en septiembre de 1993 al dictarse la resolución Nº 420 de 13 de septiembre de 1993
que designó la comisión de peritos para tasar el inmueble. Que el Ministerio de Obras Públicas
tomó posesión material del inmueble el 6 de abril de 1994 sin haber cumplido, por consiguiente,
con las formalidades legales mínimas que lo habilitaban para hacerlo. Esto es, la autoridad actuó
de hecho. Para el profesor García de Enterría en su obra ya citada, vía de hecho es todo ataque
a la propiedad, derechos e intereses patrimoniales legítimos que provenga de la administración o
de sus agentes o delegados y que implicando por su contenido una verdadera expropiación, en
los términos que hemos estudiado, no se acomoda, sin embargo, a los límites definidores de la
potestad expropiatoria o aún dentro de ellos, no se ejercite precisamente por el cauce
procedimental que la ley señala, sino solamente de hecho. (ob. cit. pág. 266). La vía de hecho,
definida con la amplitud que hemos visto, está obviamente al margen del derecho. Ello vicia en
su origen el acto expropiatorio ya que no cumple uno de sus presupuestos básicos.
Quinto.- Que en estas circunstancias esta Corte comparte las conclusiones del fallo en alzada
toda vez que la única manera de restablecer el orden jurídico quebrantado es, precisamente, por
la vía de modificar el decreto expropiatorio en los términos que la sentencia dispone.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Abogado Integrante señor Eduardo Jara Miranda.
Dictada por los Ministros señorita María Antonia Morales Villagrán y señor Juan Araya Elizalde y
el Abogado Integrante señor Eduardo Jara Miranda.
APELACIÓN.
Rol Nº 4.570-98
ANEXO
SELECCIÓN DE JURISPRUDENCIA
Doctrina
I.- Los decretos municipales no están sujetos a toma de razón y solamente deben registrarse
en la Contraloría si afectan al personal municipal.
II.- La autoridad administrativa puede y debe validar sus actos contrarios a la ley, si comprueba
que ellos adolecen de vicios de legitimidad dictando con ese objeto un nuevo decreto que los
deje sin efecto. (Corte Suprema, 9.10.2002, Rol Nº 3.684-02)
Visto:
Funda dicho recurso en que con fecha 30 de julio del presente año tomó conocimiento de la
resolución Nº 2.352 de julio del mismo año, emanada de la Contraloría Regional de Valparaíso,
en la que se le ordena modificar al Alcalde señalado, un decreto en el sentido de que se le
aplique la medida disciplinaria de destitución. En efecto, expresa que por decreto alcaldicio Nº
3.905 de 23 de abril de 2002, se le aplicó la medida disciplinaria de destitución como resultado de
un sumario que se instruyó en su contra. En uso de las facultades legales que contempla el
Estatuto Administrativo Municipal solicitó reposición de dicho decreto destitutorio, el que fue
acogido por la autoridad comunal dictando en mayo del presente año el decreto alcaldicio Nº
4.919, el cual sustituyó la medida de destitución por la de suspensión temporal del empleo por 2
meses con goce del 50% del sueldo. No obstante esto, la Contraloría Regional de Valparaíso por
resolución Nº 2.352 antes señalada, ordenó a la Municipalidad de Viña del Mar que deberá dictar
el pertinente acto modificatorio a fin de aplicar la sanción de destitución que corresponde de
acuerdo al mérito de los antecedentes obtenidos en el proceso sumarial adjunto, toda vez que
según dicho organismo, los hechos constitutivos de la infracción vulneran gravemente el principio
de probidad administrativa basándose en la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado y su modificación contenida en la ley Nº 19.653.
Expresa que este acto es arbitrario e ilegal por cuanto la calificación de la infracción no es de
competencia exclusiva de la Contraloría Regional, sino que también le corresponden a la
autoridad comunal, esto es, el Alcalde, quien debe aplicar las medidas disciplinarias conforme a
las facultades conferidas en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, según
procedimiento de la ley Nº 18.883, el cual expresamente entrega la facultad al Alcalde de
considerar circunstancias atenuantes y agravantes, lo que en su oportunidad hizo modificando la
sanción de destitución a suspensión del cargo.
De fojas 15 a 122 informa el presente recurso Cristián Pérez Figueroa, Alcalde Subrogante de la
Ilustre Municipalidad de Viña del Mar, solicitando el rechazo del mismo en atención a los
antecedentes que expone.
No obstante esto, expresa la institución recurrida que la Contraloría Regional de Valparaíso por
dictamen Nº 2.352 del 4 de julio del presente año le observó a esta institución el decreto
alcaldicio modificatorio, en cuanto estima que la conducta sancionada en ese sumario pertenece
a aquellas que de acuerdo a los numerales 3 y 8 del artículo 62 de la ley Nº 18.575 contravienen
especialmente el principio de probidad administrativa lo que en concordancia con el artículo 123
de la ley Nº 18.883 amerita la aplicación de la medida de destitución, sin que sea procedente
rebajar la medida disciplinaria aplicable. Termina dicha observación del órgano contralor que la
Municipalidad deberá dictar el pertinente acto modificatorio, aplicando la sanción que
corresponde.
Expresado estos hechos señala la institución recurrida que dicha Municipalidad no ha infringido
los derechos amagados por el recurrente, toda vez que la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional
de Municipalidades, en su artículo 51 expresa la fiscalización de ellas por la Contraloría General
de la República, autorizándose en su artículo 52 a este organismo emitir dictámenes jurídicos
sobre todas las materias sujetas a su control, los cuales según los artículos 1º, 6º y 9º de la Ley
Nº 10.336 Orgánica Constitucional de la Contraloría General, sus dictámenes son obligatorios
para los funcionarios a que se refieran, esto es, son vinculantes, por lo que dicha Municipalidad
sólo cumple con la orden impartida por dicha autoridad.
Acompaña copia autorizada del expediente sumarial a que se refieren estos autos.
2.- En cuanto al fondo, expresa el organismo contralor que el cuestionado oficio Nº 2.352 de
2002 se refiere, en síntesis, a que se modifique el decreto alcaldicio Nº 4.919 de la Municipalidad
de Viña del Mar, y que se le aplique la medida de destitución al recurrente en vez de la medida
de suspensión, a la que venía condenado, puesto que la actuación del recurrente, quien,
abusando de su condición de cajero del Municipio procedió a apropiarse de dineros del pago de
una patente municipal, lo que fue reconocido por el propio recurrente en el sumario
administrativo.
Segundo: Que dicho acto se ajusta plenamente a las atribuciones legales de ese órgano, las que
han sido racional y fundadamente interpretadas y aplicadas.
Sexto: Que, ninguno de los derechos garantizados constitucionalmente que el recurrente estima
conculcados, lo ha sido realmente, pues su legítimo ejercicio –protegido por el ordenamiento–
supone la observancia de las condiciones o presupuestos exigidos por nuestro sistema jurídico;
el debido proceso no figura en las garantías protegidas por este recurso en el artículo 20 de la
Constitución; no se trata en la especie de contratación o elección del trabajo sino de estabilidad
en el empleo que la ley Nº 18.883 subordina al buen comportamiento y lo mismo cabe razonar
sobre el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral; en
cuanto a la propiedad del empleo, este derecho no existe en el ordenamiento positivo del país.
Séptimo: Que, el recurso de protección tiene por objeto obtener que la Corte de Apelaciones
respectiva adopte las medidas tendientes a reestablecer el imperio del derecho, cuando el
legítimo ejercicio de ciertas garantías constitucionales se encuentra conculcado por actos u
omisiones ilegales o arbitrarias.
Octavo: Que, en la especie por no concurrir ninguno de los presupuestos que contempla el
artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección resulta
improcedente y deberá ser rechazado.
Y de conformidad con el precepto citado y con el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la
materia, se rechaza el recurso de protección interpuesto a fojas 3 y siguientes por don Luis Rojas
Rojas, contra el Contralor Regional de Valparaíso y contra el alcalde de Viña del Mar.
Pronunciada por los Ministros Titulares de la Iltma. Corte señores Rafael Lobos Domínguez,
Manuel Silva Ibáñez y el Abogado Integrante señor Eduardo Niño Tejeda.
Rol IC Nº 485-2002.
Se reproduce la sentencia apelada de once de septiembre del año en curso, escrita a fojas 131 y
siguientes, con excepción de sus consideraciones Cuarto, Quinto y la oración "en cuanto a la
propiedad del empleo, este derecho no existe en el ordenamiento positivo del país" que figura al
final de su motivo Sexto, los que se eliminan y, en su lugar, se tiene, además, presente:
Segundo: Que comoquiera que la autoridad administrativa puede y debe invalidar sus actos
contrarios a la ley, si comprueba que ellos adolecen de vicios de ilegitimidad dictando con ese
objeto un nuevo decreto que los deje sin efecto, es dable admitir que en la situación en que
incide el presente recurso, el Alcalde de Viña del Mar puede invalidar su decreto Nº 4.919, de 30
de mayo de 2002 y reemplazar el castigo disciplinario aplicado al recurrente por la medida de
destitución, sin que esta decisión configura un acto arbitrario o ilegal;
Tercero: Que esa actuación no puede afectar a la garantía que prevé el Nº 24 del artículo 19 de
la Constitución Política de la República, ya que el derecho de propiedad que los funcionarios del
Estado tienen sobre los cargos de que son titulares consiste en la facultad de mantenerse en
ellos mientras no concurra a su respecto una causa legal de expiración de funciones, entre ellas,
la destitución, según los artículos 123 y 144 letra d) de la aludida ley Nº 18.883, de suerte que la
aplicación de esta medida disciplinaria determina que el afectado cese en el ejercicio de ese
derecho; y
En conformidad con lo establecido en las disposiciones citadas y en el Auto Acordado aprobado
por esta Corte en la materia, se confirma la sentencia en alzada de la Corte de Valparaíso de
once de septiembre del presente año, escrita a fojas 131 y siguientes y se rechaza en definitiva el
recurso de protección deducido por don Luis Rojas Rojas, en contra del Contralor Regional de
Valparaíso y del Alcalde de la Municipalidad de Viña del Mar.
Regístrese y devuélvase.
Pronunciado por los Ministros señores Orlando Álvarez H., Urbano Marín V., Jorge Medina C. y
los Abogados Integrantes señores Patricio Novoa F. y Juan Infante P.
Rol Nº 3.684-02.
Doctrina
Desde la formación del Estado de Chile, han existido múltiples acciones u omisiones del estado
que podrían ser reclamadas como legales y de no establecerse una clausura o presunción a las
acciones podría revertirse cualquier acto del Estado, desde nuestros inicios como comunidad
jurídicamente organizada, todo lo cual atenta contra una mínima estabilidad de las relaciones
jurídicas. No debe olvidarse que la preclusión dice relación con una acción patrimonial y no
contra otro tipo de acción. (Corte de Apelaciones de Santiago, 08.08.2002, Rol Nº 1.222.01,
Corte Suprema declaró desierto el recurso de casación de fondo, 10.10.2002, Rol Nº 3.465-02)
Vistos:
Comparece don Jaime Bunster Iñíguez, chileno, viudo, agricultor, RUT 1.539.887-0, domiciliado
en calle Gran Vía Nº 8101, Vitacura, por sí y en representación de doña Patricia Bunster Prieto,
profesora, domiciliada en Avda. Kennedy Nº 10050, Depto. 502, Las Condes, de doña María
Carolina Bunster Prieto, labores de casa, domiciliada en Caribes Nº 2277, Vitacura, de doña
Carmen Gloria Bunster Prieto, labores de casa, domiciliada en Filomena Comas Nº 2230,
Vitacura, de doña María Francisca Bunster Prieto, decoradora, domiciliada en Marchant Pereira
Nº 1146, Providencia, de doña Alejandra Bunster Prieto, labores de casa domiciliada en Gran Vía
Nº 8101 y de don Jaime Bunster Prieto, empleado, domiciliado en Río Arno Nº 2248, Vitacura,
quien expone que actuando personalmente, en su calidad de cónyuge sobreviviente de doña
Carmen Prieto Sánchez y en nombre y representación de los indicados descendientes legítimos,
interpone demanda en procedimiento ordinario de Hacienda en contra del Fisco de Chile,
persona jurídica de derecho público, representada legalmente por el Consejo de Defensa del
Estado, domiciliado en Agustinas 1687, Santiago, representado por su Presidenta doña Clara
Szczaranski Cerda, abogado, del mismo domicilio, y para estos efectos por la Abogado
Procurador Fiscal de Santiago doña Sylvia Morales Gana del mismo domicilio, para que se
declare la nulidad de Derecho Público de los actos y hechos administrativos ejecutados con
motivo de la expropiación de una parte del predio agrícola Naicura, ubicado en la comuna de
Rengo, Provincia de O’Higgins, VI Región, y la de los actos y hechos administrativos y materiales
anteriores y posteriores a la misma expropiación, y como consecuencia de su naturaleza de
confiscatorios y, por ende, de antijurídicos e inconstitucionales, para que se declare la
responsabilidad patrimonial del Estado de Chile y concretamente del Fisco, que se traduce en la
obligación civil de reparar o indemnizar los perjuicios causados con ellos, tanto el daño
emergente como el lucro cesante, a los legítimos herederos de doña Carmen Prieto Sánchez.
Funda su demanda en los siguientes hechos: señala que de conformidad a la escritura pública de
adjudicación extendida en la ciudad de Molina, con fecha 28 de diciembre de 1956, se adjudicó a
doña Carmen Prieto Sánchez el Fundo Naicura, ubicado en la Provincia de O’Higgins, Depto.
Caupolicán, Comuna de Rengo; de acuerdo a sus títulos, dicho fundo estaba compuesto de 4
lotes diferentes, conformado cada uno de ellos, a su vez, por alguna de las distintas hijuelas o
porciones en que antes se había dividido la antigua hacienda Naicura; cada una de estas 4
porciones era un inmueble diferente y cada cual tenía sus propios y respectivos deslindes y
contaba con un título o inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces de Caupolicán-Rengo. Estos 4 lotes o porciones eran: la Primera Porción o Hijuelas Nºs.
3-4 y 6-A, inscrita a nombre de la comunidad a fs. 808 Nº 826 del registro de 1954; la segunda
porción o Hijuela D-1 estaba inscrita a nombre de la comunidad a fs. 810 Nº 828 de 1954; la
tercera porción o Hijuela Nº 9-A, inscrita a fs. 811 vta. Nº 829 de 1954, y la cuarta porción o
Hijuelas Nºs. 6-7-8 y 9, inscrita a fs. 813 Nº 830 del Registro de 1954, fue por ello entonces que
el título de la adjudicación del fundo Naicura a nombre de doña Carmen Prieto Sánchez de
Bunster se inscribió, respecto de cada una de las porciones, a fs. 809 Nº 747; a fs. 810 vta. Nº
748; a fs. 811 vta. Nº 749 y a fs. 813 Nº 750 del Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces de Rengo correspondiente al año 1957.
Con fecha 23 de marzo de 1972 y mediante Acuerdo Nº 976 expedido en la ciudad de Los
Ángeles, el Consejo de la Corporación de la Reforma Agraria (CORA) dispuso la expropiación del
fundo Naicura. De conformidad a lo señalado en dicho Acuerdo del 23 de marzo de 1972, se
expropiaba la totalidad del predio rústico fundo Naicura, ubicado en la Provincia de O’Higgins,
Depto. de Caupolicán, Comuna de Rengo, Nºs. 234-3 y 234-4 del rol de Avalúos para los efectos
de la contribución territorial, e inscrito a fs. 809 Nº 747 del Registro de Propiedad del año 1957
del entonces Conservador de Bienes Raíces de Caupolicán; incluía la expropiación los derechos
de aprovechamiento de aguas que correspondieren al predio.
Señala que el Acuerdo Nº 976 del 23 de marzo de 1972 fue publicado en el Diario Oficial de
fecha 15 de noviembre de 1972 y según sus propios términos este Acuerdo sólo expropió
entonces los terrenos que configuraban el lote denominado Primera Porción o Hijuelas Nºs. 3- 4 y
6-A de los 4 que comprendían el fundo Naicura, inscrito a nombre de doña Carmen Prieto
Sánchez a fs. 809 Nº 747 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de
Caupolicán del año 1957; agrega que como consecuencia tanto del acto de expropiación
derivado del Acuerdo Nº 976, cuanto de la realidad política y social del momento, desde que el
predio Naicura había sido totalmente ocupado por sus campesinos, mediante Acta de Entrega
Material Anticipada que al efecto y con fecha 7 de junio de 1972 se extendió en la ciudad de
Rancagua, la CORA procedió a recibir materialmente de doña Carmen Prieto de Bunster,
entonces representada por su cónyuge, el predio Naicura; posteriormente y mediante Acuerdo Nº
69 de fecha 9 de enero de 1973 se aprobó la tasación de mejoras, se determinó el monto total de
la indemnización y se ordenó la consignación de la parte de la indemnización que debía pagarse
al contado.
No obstante que el Acuerdo Nº 976 dispuso la expropiación sólo de los terrenos que
configuraban el lote denominado Primera Porción o Hijuelas Nºs. 3-4 y 6-A, los cuales en
conjunto alcanzaban una superficie aproximada de 448,50 hectáreas, como consecuencia directa
del referido acuerdo y a la vez de la ocupación material que afectaba a la totalidad del predio, del
Acta de entrega material anticipada y del Acuerdo Nº 2.280, la CORA se hizo materialmente, del
hecho, del total de los terrenos del predio Naicura, es decir, tomó posesión material también de
los inmuebles cuyos terrenos conformaban la 2ª, 3ª y 4ª porción. Al incluir materialmente y/o de
hecho la CORA, en el acto de expropiación la totalidad del fundo Naicura, es decir, la totalidad de
los terrenos correspondientes a sus 4 porciones, el inicial "acto expropiatorio" se tradujo final y
definitivamente en una "confiscación", y si se quiere restar del acto confiscatorio los terrenos que
con posterioridad a éste restituyera la CORA, la Sucesión de doña Carmen Prieto Sánchez de
Bunster vio confiscada, en todo caso, una superficie total aproximada de 105,7 hectáreas, según
así la conforman 31,7 hectáreas de los terrenos de la Tercera Porción o Hijuela 9-A "San
Camilo"; el saldo o resto de 12,8 hectáreas de la Hijuela Nº 6 el Boldal, 40,2 hectáreas de la
Hijuela Nº 7 "El Litre" y 20 hectáreas de la Hijuela Nº 9 "San Jaime", todo de la Cuarta porción o
Hijuelas Nºs. 6-7-8-9. Señala que nada de lo expuesto se altera o modifica por lo pactado en la
cláusula sexta del Acta de Acuerdo que con motivo de Acuerdo Nº 2.280 de 1974 de fecha 3 de
abril de 1974 suscribieran la CORA y don Jaime Bunster Iñíguez, en el cual se contemplaba por
las partes una renuncia a todas las acciones que emanaren directa o indirectamente de la
expropiación, y a la vez a las indemnizaciones derivadas de la misma expropiación y asimismo a
una eventual acción de indemnización de perjuicios, ya que dicha renuncia no corresponde ni
puede corresponder y/o alcanzar actos antijurídicos, como lo es el acto administrativo de la
confiscación de parte del fundo Naicura por las 151,80 hectáreas físicas de los terrenos de las
Segunda Porción, Tercera Porción y Cuarta Porción.
Solicita, en definitiva, que se declare la Nulidad de Derecho Público de los Actos y Hechos
Administrativos confiscatorios efectuados antes y después del Acto de Expropiación de una parte
equivalente a una superficie total aproximada de 151,80 hectáreas físicas del predio agrícola
Naicura, y en razón de dicha nulidad, para que se declare la responsabilidad patrimonial del
Estado de Chile, concretamente del Fisco de Chile, de reparar o indemnizar los perjuicios
directos e indirectos causados con ellos a la sucesión de doña Carmen Prieto Sánchez y
condenar al Fisco a pagar por concepto de perjuicios patrimoniales la suma de $ 1.518.000.000
por concepto de daño patrimonial directo, como consecuencia del daño emergente derivado de la
pérdida patrimonial directa experimentada por la confiscación de 151,80 hectáreas físicas del
predio Naicura y la suma de $ 3.036.000.000 por concepto de daño patrimonial indirecto, lucro
cesante consecuencia del período que a partir del año 1972 los legítimos dueños de la parte
confiscada del fundo Naicura, la Sucesión quedada al fallecimiento de doña Carmen Prieto
Sánchez, ha estado impedida de extraer frutos naturales y/o civiles del predio, es decir, la suma
total de $ 4.554.000.000, o en defecto de ésta o de aquéllas, y en razón de considerar que
aquellas 46,1 hectáreas que con posterioridad restituyó la CORA no forman parte del acto
confiscatorio; a pagar aquellas sumas que en conformidad al mérito del proceso prudencialmente
se sirva determinar, con más el reajuste que corresponda a la misma variación que haya
experimentado, entre la fecha del acto de confiscación y la fecha del pago de las sumas
respectivas, el índice de Precios al Consumidor, más los intereses legales, con costas.
A fs. 54 la demandada contesta la demanda solicitando el rechazo de ella en todas sus partes,
con costas, oponiendo las excepciones de cosa juzgada, de extinción de las acciones deducidas
en conformidad al artículo 3º del decreto ley Nº 1.283 de 1975 y de renuncia a toda acción;
respecto del fondo señala que la expropiación fue perfectamente válida y no es efectivo que le
haya faltado el elemento esencial de la indemnización.
A fs. 80 se recibe la causa a prueba, fijándose los hechos controvertidos que rolan en autos,
resolución que es respuesta a fs. 87.
Considerando:
1º) Que la parte demandada al contestar el libelo opuso la excepción de cosa juzgada,
alegando que los mismos demandantes, en los autos Rol Nº 4.504-84 del 25º Juzgado Civil,
demandaron al Fisco y al Servicio Agrícola y Ganadero, solicitando que se declarara que el Fisco
estaba obligado a pagar la indemnización por la expropiación del citado fundo Naicura, en base a
que adolecían de nulidad los actos de tasación de mejoras y determinación del valor de lo
expropiado por Acuerdo de la CORA, contenidos en el Acuerdo Nº 69 de 1973, como así también
que adolecería de nulidad el acta de acuerdo de fecha 3 de abril de 1974, donde se contenía la
renuncia formulada por don Jaime Bunster y la sucesión de doña Carmen Prieto Sánchez a la
indemnización. En base a esta fundamentación se solicitó que se ordenara efectuar una nueva
tasación de los terrenos expropiados a valor actual, en términos que la Tesorería pagara no sólo
el avalúo territorial, sino que además el valor actual de las mejoras no incorporadas a dicho
avalúo, todo ello, previa declaración de nulidad de la tasación efectuada conforme a la ley Nº
16.640 y de los actos posteriores; destaca que entre dichos actos posteriores, está la renuncia a
la indemnización, cuya nulidad también ha sido solicitada; agrega que la referida demanda fue
rechazada por sentencia de 9 de septiembre de 1985, acogiendo las alegaciones fiscales y
rechazando el libelo en todas sus partes; la sentencia de segunda instancia confirmó el fallo y la
E. Corte Suprema declaró inadmisibles los recursos de casación en la forma y en el fondo
deducidos por los demandantes.
2º) Que la parte demandada solicita que se declare la extinción de las acciones deducidas en
conformidad al artículo 3º del decreto ley Nº 1.283 de 1975, señalando que en el caso de que se
rechazara la cosa juzgada, las acciones deducidas en cuanto pretenden dejar sin efecto y
obtener la nulidad de la expropiación del predio referido en la demanda, o en cuanto persiguen el
pago de la indemnización por la expropiación, se encuentran extinguidas por el solo ministerio de
la ley con fecha 10 de noviembre de 1975, por haberlo dispuesto así el órgano legislativo en el
ejercicio de la Potestad Constituyente en el artículo 3º del decreto ley Nº 1.283 de 1975, el cual
estableció textualmente: "Declárense extinguidas todas las acciones a que se refiere el artículo 1º
del presente decreto y en el decreto ley Nº 754 de 1974, ambos interpretados por la ley Nº
17.998 de 1981, las que reúnen los siguientes requisitos: a) que tengan como causa de pedir la
inexistencia o nulidad, inoponibilidad u otras destinadas a dejar sin efecto un acto en cuya virtud
el Estado de Chile u otras instituciones fiscales o autónomas hayan adquirido el dominio sobre
cualquier clase de bien, o en que se persiga la indemnización, sea de perjuicios o por causa de
expropiación, o la restitución de la posesión de bienes raíces, las de caducidad, las de
reivindicación y cualesquiera que por su propia naturaleza o por sus consecuencias produzcan el
resultado de privar de sus efectos a tales actos o contratos, acciones tendientes a obtener la
declaración de caducidad de actos expropiatorios; b) que la acción tenga su origen en actos
ejecutados entre el 4 de noviembre de 1970 y el 11 de septiembre de 1973; c) que la acción no
haya sido legalmente ejercida a una fecha precisa, el 10 de noviembre de 1975, requisitos que se
dan todos en el caso de autos;
3º) Que la demandada opuso también como defensa la renuncia a toda acción por parte de la
demandante, incluyéndose la de nulidad, como así también a cualquier eventual indemnización,
otorgando a CORA el más amplio, total y completo finiquito, ya que por Acta de Acuerdo de fecha
3 de abril de 1974 se estableció en la cláusula sexta que "el propietario, en la representación en
que comparece, declara expresamente que se desiste de las acciones administrativas entabladas
que digan relación con la expropiación de su predio, y que asimismo renuncia a todas las demás
acciones que pudieran emanar directa o indirectamente de la misma expropiación. Por
consiguiente renuncia voluntariamente a toda indemnización por la expropiación, manifestado no
tener cargo alguno contra la Corporación o los campesinos al respecto y renunciado
especialmente a una eventual indemnización de perjuicios;
4º) Que opone además la excepción de transacción, ya que los acuerdos referidos a que
llegaron las partes configuran una transacción extrajudicial celebrada entre ellas, lo que se
encuadra dentro del concepto dado por el Código Civil en el artículo 2446, la cual produce cosa
juzgada entre las partes;
5º) Que el Fisco de Chile señala que, en cuanto al fondo de la acción deducida la Ley de la
Reforma Agraria en su artículo 32, señala que el acuerdo expropiatorio debe contener la
ubicación del predio objeto de la expropiación, su rol de avalúo para los efectos de la contribución
territorial si lo tuviere, la causal de expropiación y las modalidades de pago de la indemnización,
antecedentes todos que se encuentran contenidos en el Acuerdo de Consejo Nº 2.280 tantas
veces referido, en consecuencia, el citado Acuerdo contiene cada una de las menciones que
establece la norma legal antes citada, entre ellas el rol de avalúo para los efectos de la
contribución territorial Nºs. 234-3 y 234-4 de la Comuna de Rengo, roles que comprenden la
totalidad del fundo Naicura y no tan sólo una parte de él como se sostiene en la demanda;
agrega que la referencia a la inscripción de dominio en el Conservador de Bienes Raíces, no es
un requisito exigido por la ley que deba ser contenido en el acuerdo expropiatorio, más aún, ni
siquiera es necesaria la inscripción del predio en el registro conservatorio, sin perjuicio de que se
lleve a cabo para mantener la historia de la propiedad raíz;
7º) Que estimando este Tribunal que la acción impetrada en autos, "nulidad de derecho
público", trata efectivamente del tema de la juridicidad de los actos realizados por entes estatales,
actos que si son realizados con infracción a las disposiciones constitucionales carecen
íntegramente de validez jurídica, sin que se pueda admitir validez provisoria alguna, es decir, una
nulidad "ipso iure", que resulta imposible de sanearse por el transcurso del tiempo, siendo en
consecuencia imprescriptible, razón por la cual se rechazará dicha excepción;
8º) Que la actora al evacuar el trámite de la réplica en su presentación de fs. 68, señaló que
respecto de la cosa juzgada, la renuncia a toda acción y la transacción, los fundamentos de estas
alegaciones son, en síntesis, respecto de la primera y última, las mismas hechas valer como
excepciones dilatorias, en el sentido que las pretensiones de la demanda de autos serían
idénticas a las que esta misma parte demandante formulara en una demanda seguida a partir del
5 de noviembre de 1984 ante el 25º Juzgado Civil de Santiago, Rol Nº 4.504-84, ya fallada y
rechazada, y que los hechos fundamento de la demanda de autos estarían a su vez
comprendidos en el texto de la cláusula sexta del Acta de Acuerdo de fecha 3 de abril de 1974,
que con motivo del Acuerdo Nº 2.280 de 1974 suscribieran el actor y la CORA; la alegación de la
renuncia a toda acción, por su parte, no resulta sino ser una consecuencia de la misma
transacción; alega, que no son ni pueden ser idénticas las acciones de nulidad de los actos de
tasación de mejoras y de determinación del valor de lo expropiado y consiguiente aprobación
hecha por el Acuerdo Nº 69 de 9 de enero de 1973 y de pago por el Fisco y el SAG de una justa
indemnización y de las sumas correspondientes al valor comercial actualizado de las mejoras no
incorporadas al avalúo territorial del inmueble expropiado, con la acción de nulidad de Derecho
Público de los Actos y hechos administrativos confiscatorios ejecutados antes y después del Acto
de Expropiación de una parte del predio agrícola Naicura, y que en razón de la declaración de
dicha nulidad de Derecho Público, se declare consecuencialmente la responsabilidad patrimonial
del Fisco de indemnizar a la demandante los perjuicios que experimentó. Agrega que la
transacción es una convención que supone un acuerdo de voluntades para producir
determinados efectos jurídicos y como ya se expresara, bajo ningún respecto pudo el actor, al
suscribir con CORA con fecha 3 de abril de 1974 el Acta de Acuerdo que extendieran con motivo
del Acuerdo Nº 2.280 de 1974, renunciar a una acción de nulidad de derecho público, o a una
acción destinada a cobrar indemnizaciones, cuyas causas o motivos sean la existencia de actos
y/o hechos antijurídicos de la Administración del Estado, los que en tal virtud son nulos y de
ningún valor; dicha renuncia se refiere, sólo y exclusivamente, a aquellos derechos y acciones
que eventualmente podrían corresponder al actor por aquella parte del predio que fue
efectivamente expropiada; respecto de la extinción de las acciones deducidas, señala que no son
aplicables a la materia las disposiciones que se contienen en los artículos 1º y siguientes del
decreto ley Nº 754 de 1974, que estableció normas para la regularización de situaciones de
bienes adquiridos por el Estado entre el 4 de noviembre de 1970 y el 11 de septiembre de 1973,
complementado por el decreto ley Nº 1.283 de 1975, ya que éste se refiere a los actos o
contratos en cuya virtud el Estado de Chile haya adquirido derechos en sociedades o el dominio
u otros derechos reales sobre cualquier clase de bienes; en lo que se refiere al pago efectivo de
la indemnización, indica que la indemnización pagada por la expropiación del predio Naicura,
renunciada a cambio de la señalada reserva, sólo abarcó los terrenos comprendidos en la
expropiación efectivamente materializada, de modo que su monto no incluyó aquellos terrenos
que la CORA terminó finalmente por confiscar; sobre la falta de perjuicios demandados señala
que éstos no son más que, por una parte, el daño patrimonial directo y por otro lado el daño
patrimonial indirecto, ya que no es posible llevar las cosas al estado inmediatamente anterior al
acto confiscatorio; finalmente, y en cuanto a la prescripción extintiva de derechos y acciones,
señala que la nulidad de derecho público es imprescriptible y como consecuencia, la "acción
judicial", es decir, el medio idóneo con que cuentan los particulares para requerir su imperio,
también lo es, principio que además se encuentra recogido en otros campos del derecho público;
9º) Que consta de la causa Rol Nº 4.504-84 seguida ante el 25º Juzgado Civil de Santiago,
caratulada "Bunster Jaime con Fisco de Chile", tenida a la vista (expediente reconstituido), que el
actor solicitó tener por entablada demanda ordinaria de cobro de obligaciones de dinero en
contra del Fisco y del SAG, y de obligación de hacer en contra de este último y declarar que los
actos de tasación de mejoras y de determinación del valor de lo expropiado y, consiguiente
aprobación hecha por el Acuerdo del Consejo de CORA Nº 69 de 9 de enero de 1973, son nulos,
debiendo el Fisco pagar a la demandante, a título de justa indemnización de la expropiación
parcial del predio fundo Naicura, aprobada por Acuerdo del Consejo de CORA Nº 2.280 de 1974,
la suma a que asciende el avalúo territorial de lo expropiado;
10º) Que la causa seguida ante este Tribunal tiene por objeto obtener que se declare la
Nulidad de Derecho Público de los hechos y actos administrativos confiscatorios ejecutados
antes y después del acto expropiatorio y en razón de dicha Nulidad de Derecho Público, para que
se declare la responsabilidad patrimonial del Estado de Chile de reparar o indemnizar los
perjuicios directos e indirectos causados al actor;
11º) Que, en relación a la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada, este
Tribunal estima que es procedente dicha excepción, en atención a lo dispuesto en el artículo 175
en relación al 177 del Código de Procedimiento Civil, dándose plenamente la triple identidad legal
exigida, a saber, identidad legal de personas, de la cosa u objeto pedido y de la causa de pedir;
12º) Que, en efecto, analizados los requisitos esenciales para que concurra dicha excepción,
tenemos que en lo que se refiere a la identidad legal de personas entre el presente juicio y aquél
seguido ante el 25º Juzgado Civil de Santiago, Rol Nº 4.504-84, respecto de cuya sentencia se
alega la excepción dicha, son las mismas, como demandantes del Sr. Jaime Bunster Iñíguez y
sus hijos y como demandado el Fisco de Chile; respecto de la identidad de objeto pedido, y
entendiéndose por ello el beneficio jurídico inmediato que se reclama y al cual se pretende tener
derecho, estima esta sentenciadora que en ambos juicios confrontados, lo pedido y la causa de
pedir es lo mismo, vale decir, una indemnización de perjuicios fundamentada en la nulidad de
determinados actos de tipo administrativo, tales como actos de tasación de mejoras y de
determinación del valor de lo expropiado en el juicio del 25º Juzgado y de nulidad de derecho
público de los actos y hechos administrativos confiscatorios ejecutados antes y después del acto
de expropiación, con indemnización de perjuicios;
13º) Que entendiéndose por causa de pedir el fundamento inmediato de derecho deducido en
juicio, o el hecho en que se funda la pretensión, no se altera la causa si se invocan nuevos
argumentos o si se cambia de nombre a la pretensión, como se estima ha ocurrido en este pleito
en relación al del 25º Juzgado Civil;
14º) Que en la sentencia de la causa Rol Nº 4.504-84, del 25º Juzgado Civil se procedió a
rechazar la demanda, sentencia que fue confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago,
considerándose en variadas disposiciones que se encuentra probado en autos que por Acuerdo
Nº 976 de 23 de marzo de 1972, la CORA expropió la totalidad del predio rústico denominado
fundo Naicura, allí individualizados; que dicha expropiación fue legalmente perfeccionada
extinguiéndose el derecho del propietario sobre dichos inmuebles; que era aplicable la caducidad
o extinción de la acción interpuesta en conformidad al artículo 3º del decreto ley Nº 1.283 de
1975;
16º) Que, en consecuencia y acogiéndose la excepción de cosa juzgada, este Tribunal omitirá
referirse a las demás alegaciones y peticiones impetradas por la parte demandante, como
asimismo a las pruebas rendidas;
17º) Que incumbe probar las obligaciones o su extinción a quien alega aquéllas o éstas;
Y vistos además las disposiciones establecidas en los artículos 1698 y demás pertinentes del
Código Civil; 160, 170, 175, 177, 253 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se declara:
II.- Que se rechaza la demanda de autos, acogiéndose la excepción de cosa juzgada, sin
costas por estimar que la parte demandante tuvo motivos justificados para litigar.
Dictada por la señora Alba Eliana Valdés González, Juez Suplente del Vigésimo Juzgado Civil de
Santiago.
Rol Nº C-5.111-1997.
Vistos:
2º Que, a modo de ilustración, acerca de las distintas opiniones sobre la cuestión debatida,
cabe citar la doctrina recogida en el fallo que aparece en la página 88 de la revista Gaceta
Jurídica, Nº 242 del año 2000, en el cual se sostiene que los actos ejecutados por el Estado o
sus agentes en contravención a la legalidad vigente, son nulos de pleno derecho, entre otras
razones por cuanto si en Derecho Público sólo puede hacerse aquello que está permitido, nunca
podría nacer a la vida del Derecho un acto en contravención a la Constitución y a las leyes y, por
ende, mal podría prescribir una Acción o Pretensión destinada a que se declare dicha nulidad. En
igual sentido se pronuncia la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema con fecha
diecinueve de abril de dos mil, en los autos 2.834-99, publicada en la Revista Fallos del Mes Nº
497, página 461 y siguientes, en la cual se agrega que por tratarse de una acción de Derecho
Público, no cabe aplicar a su respecto la normativa sobre prescripción del Código Civil. En el
campo de nuestra doctrina nacional y dentro de los autores que apoyan esta tesis, es posible
citar a don Eduardo Soto Kloss en su obra "Derecho Administrativo", páginas 172 a 178.
3º Que en una tesis distinta a la anterior, se sostiene que la prescriptibilidad de las acciones y
derechos es una institución común a nuestro derecho, lo cual se recoge de manera expresa en el
artículo 2497 del Código Civil que establece que las normas sobre prescripción se aplican a favor
y en contra del Estado. Existen además numerosos casos en los cuales se establece la
prescripción de acciones dirigidas en contra del Estado. Así ocurre, por ejemplo, con la
responsabilidad administrativa que afecta a los funcionarios públicos y municipales, según los
artículos 151 letra d) y 152 de la ley Nº 18.834 y artículos 153 letra d) y 154 de la ley Nº 18.883.
Por lo anterior, no cabría sino concluir que las acciones judiciales destinadas a reclamar los
perjuicios patrimoniales, como ocurre en la especie, de actos supuestamente ilegales en que
hubiera incurrido el Estado también están sujetas a ser extinguidas por el transcurso del tiempo.
Tal razonamiento se encuentra contenido en un fallo reciente, de fecha 15 de mayo del presente
año, pronunciado por la Excma. Corte Suprema en la causa Rol Nº 4.753-01. Dentro de los
autores nacionales que apoyan esta tesis se encuentra don José Luis Cea Egaña, en una obra
que se cita más adelante.
4º Que en ese orden de ideas, lo primero que cabe puntualizar que en estos autos se trata de
una acción civil de tipo patrimonial, que busca anular un acto expropiatorio y, por ende, debe
someterse al régimen propio de las acciones pecuniarias. Desde este punto de vista resulta
aplicable en la especie el ya citado artículo 2497 del Código Civil que dispone: "Las reglas
relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de
las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administración de lo suyo".
6º Que en este sentido, el valor Seguridad se vincula sin duda con el orden, los cuales junto
con la Justicia y la Paz se señalan tradicionalmente como los fines que debe tener el Derecho,
sin que se pueda establecer a priori una prelación entre ellos. Por el contrario, el orden supone
normalmente seguridad y certeza. De esta manera no resulta pertinente en este caso, recordar la
conocida crítica a Goethe por haber señalado que entre una injusticia y el orden prefería este
último.
7º Que, precisamente, en la materia que nos ocupa, cual es las acciones patrimoniales contra
el Estado, excluirlas del régimen común de extinción por el transcurso del tiempo, conduciría a
una inestabilidad de las relaciones jurídicas en el orden patrimonial. En consecuencia, no se
estaría propendiendo a la seguridad sino a la falta de ella. Como lo señala el autor Cea Egaña en
su obra "El Sistema Constitucional de Chile. Síntesis Crítica", página 198: "cualquier sujeto
podría presumirse lesionado en sus derechos por una conducta funcionaria y, sin más,
desobedecer lo así hecho, o bien, que hoy y en cualquier momento podría ser desconocido todo
estatuto dictado por un gobierno de facto. Lo descrito es inconciliable con la certeza o seguridad
jurídica, pugna con el estado de Derecho...".
8º Que desde la formación del Estado de Chile han existido múltiples acciones u omisiones del
Estado que podrían ser reclamadas como ilegales y de no establecerse una clausura o
preclusión a las acciones podría revertirse cualquier acto del Estado, desde nuestros inicios
como comunidad jurídicamente organizada, todo lo cual atenta contra una mínima estabilidad en
las relaciones jurídicas. No debe olvidarse que la preclusión a la cual se ha hecho referencia dice
relación con una acción patrimonial y no con otro tipo de acciones.
9º Que, por otro lado, como se ha dicho, la seguridad supone certeza, que existe cuando los
justiciables pueden prever de algún modo los fallos de los Tribunales y existe en esta materia un
precedente, citado en el considerando tercero de este fallo, que si bien no es obligatorio de
conformidad al artículo tercero del Código Civil, fallar en contradicción al mismo sin nuevos
argumentos de mayor envergadura, significa propender a crear incertidumbre, al no tratar a los
iguales como tales en casos similares
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de fecha veintinueve de diciembre de dos
mil, escrita a fojas 265 y siguientes, sólo en cuanto rechaza, en el primer numeral de la parte
dispositiva, la excepción de prescripción, y en su lugar se declara que se acoge la excepción de
prescripción opuesta por el demandado, el Fisco de Chile.
Regístrese y devuélvase.
Pronunciada por los Ministros señores Alfredo Pfeiffer Richter, Jorge Zepeda Arancibia y el
Abogado Integrante señor Claudio Díaz Uribe.
Rol Nº 1.222-01.
Vistos:
Atendido el mérito de los antecedentes, el certificado de fojas 334 y lo dispuesto en los artículos
200 y 779 del Código de Procedimiento Civil, se declara desierto el recurso de casación en el
fondo interpuesto a fojas 320, en contra de la sentencia de ocho de agosto último, escrita a fojas
315.
Pronunciado por los Ministros señores Ricardo Gálvez B., Domingo Yurac S., Humberto Espejo
Z. y la Ministra señorita María Antonia Morales y el Abogado Integrante señor Juan Infante P.
Rol Nº 3.465-2002.
Doctrina
Vistos:
A fojas 4 comparece don Rubén Villagra Aguilar, agricultor, domiciliado en calle Bulnes Nº 1320
de Constitución y deduce demanda de nulidad absoluta de la inscripción practicada a fojas 1 Nº 1
de 1988 en el Registro de Aguas, del Conservador de Bienes Raíces de Constitución,
demandando para ello a Julia Morel Morel, Juan Morel Morel, Óscar Morel Morel y don Emilio
Najle Abraham, señalando que el día 23 de mayo de 1986 solicitó en forma legal, la
regularización de derechos de aprovechamiento sobre aguas referente al estero Junquillar que
había utilizado desde antes de 1981 en el riego del fundo Junquillar por un total de 80 litros por
segundo adicionales, de acuerdo a las normas ordinarias del Código de Aguas artículo segundo
transitorio.
Su solicitud se publicó y ha habido oposición de los demandados, basado en que ellos eran
propietarios de derechos de aprovechamiento sobre las aguas del estero Junquillar,
acompañando una copia de inscripción de dominio de aguas, resultado de una gestión judicial,
llegando a la conclusión que tal inscripción adolece de nulidad absoluta.
Agrega que la gestión está afectada de nulidad absoluta, porque el procedimiento establecido en
el artículo 1º transitorio está referido para los derechos de aprovechamiento inscrito en el
Registro de Aguas, que respecto de los derechos de aprovechamiento no inscritos se debe
aplicar el artículo 2º transitorio del Código de Aguas. Que la resolución final es equivocada por
haberse dictado basándose en una norma legal también equivocada, infringiendo con ello
normas de competencia que corresponden al campo del derecho público, y cita y transcribe los
artículos 6º y 7º de la Constitución Política del Estado, artículo 7º del Código Orgánico de
Tribunales y artículos 2º y 817 del Código de Procedimiento Civil y afirma que un derecho de
aprovechamiento no inscrito se debe necesariamente regularizar, siguiendo un doble
procedimiento: primero administrativo y luego judicial y termina solicitando la nulidad absoluta de
la inscripción de fojas 1 Nº 1 del año 1988 del Registro de Propiedad de Aguas o Registro de
Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Constitución y solicita que se condene en costas a
los demandados.
Al Primer otrosí; pide que se traigan a la vista las causas Roles Nºs. 30.246 y 30.007.
La parte demandada expone que los derechos de aprovechamiento que correspondían a los
demandados se encuentran inscritos en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes
Raíces de Curepto conjuntamente con el dominio del predio a que accedían, a fojas 87 vta., Nº
177 del Registro de Propiedades de 1902. Que esta inscripción originaria arrancaba de una
merced de agua que el Gobernador correspondiente otorgó a don Eliseo Núñez, en Curepto el
día 22 de octubre de 1892 y cita el artículo 300 inciso 2º del Código de Aguas en la parte que
dice "Subsistirán los derechos de aprovechamiento que emanen de merced de aguas concedidos
por autoridad competente". Y se pregunta: "¿Cuál habría sido el requisito o formalidad que mis
representados omitieron al solicitar, obtener y practicar la inscripción de sus derechos de aguas
en el registro pertinente?".
Por último y sin perjuicio de las alegaciones formuladas en los apartados que anteceden, deberá
rechazarse la acción deducida por la demandante por haber prescrito, en razón de haber
adquirido sus representados los derechos de aprovechamiento controvertidos en virtud de haber
operado en su valor la prescripción adquisitiva, citando en apoyo de su tesis los artículos 2517
del Código Civil en relación con el artículo 21 del Código de Aguas.
Reitera que los señores Morel personalmente han tenido la posesión de las aguas discutidas
desde el año 1932 y agregando la posesión de sus antecesores desde el año 1892. El señor
Emilio Najle entró en posesión de las aguas, en forma personal, en el curso del año 1980 al
adquirir a los herederos don Raúl Astaburuaga Pumario los derechos que a aquéllos
correspondían en el "Fundo Guenón". A su vez, los vendedores del señor Najle y antecesores en
el dominio del predio y aguas, habían adquirido de Eliseo Núñez conjuntamente con los otros
comuneros apellidados Astaburuaga, es decir, los derechos de aprovechamiento de los
demandados señores Morel y Najle tienen un mismo origen en aquella merced de aguas que se
otorgó en el año 1892 a don Eliseo Núñez.
Por otro lado, y aun cuando así no se estimare, debería entenderse que los demandados
mantienen la posesión de los derechos de aguas cuya inscripción es materia de esta causa, por
lo menos desde el día 25 de enero de 1988, día en que se practicó la inscripción de fojas 1 Nº 1
del Registro de Aguas por lo que cumplieron el término legal para adquirir por prescripción; en el
evento que se estimare que la inscripción carece de validez.
Primero: Que don Rubén Villagra Aguilar interpone demanda de nulidad absoluta de la inscripción del derecho de aprovechamiento de agua practicada a fojas 1 Nº 1
del año 1988, en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Constitución en contra de Julia, Juan y Óscar Morel Morel y de don Emilio Najle Abraham,
basado en que el procedimiento establecido en el artículo primero transitorio del Código de Aguas estaría referido para los derechos de aprovechamiento inscritos en el
Registro de Aguas y que a los derechos de aprovechamientos no inscritos se debería aplicar el artículo segundo transitorio del Código de Aguas; que los derechos de
aprovechamientos de los demandados tendrían el carácter de no inscritos, y concluye que la resolución final es equivocada por infringir normas de competencia que
corresponden al campo del Derecho Público.
Segundo: Por su parte la demandada sostiene que los derechos de aprovechamientos de aguas que ella sostiene tener, se encuentran inscritos, no en el Registro de
Aguas pero sí en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces de Curepto, a fojas 87 vta. Nº 177 del Registro de Propiedades del año 1902, y que
ésta, a su vez, arrancaba de una merced de aguas concedida en el año 1892 a don Eliseo Núñez, lo que estaría de acuerdo con el artículo 300 inciso segundo del
Código de Aguas, y termina preguntándose ¿cuál sería el requisito o formalidad faltante?
Tercero: De los documentos de fojas 71 a 97 y acompañados a fojas 98 no objetados se acredita lo sostenido por la demandada. A fojas 109 rola informe del Director
General de Aguas que ilustra al Tribunal acerca de la tramitación a que debe someterse la regularización de los derechos de aprovechamiento inscritos en el Registro
de Propiedad de Aguas y también de los derechos de aprovechamiento no inscritos.
A fojas 111 la parte demandada solicita se niegue valor probatorio al citado informe, porque la
resolución que ordenó requerir el mencionado informe fue objeto de oposición generándose un
incidente que se encuentra aún sin resolver y por estimar que no es función de la Dirección
General de Aguas emitir el pronunciamiento sobre la legalidad de un procedimiento y, además,
porque la opinión que se requirió del organismo fiscal no está comprendida en ninguno de los
medios de prueba que señala el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, ni siquiera como
instrumento o como pericia.
El Tribunal estima que el informe en derecho en cuestión que si bien es cierto adolece de
algunos vicios en su génesis, lo informado por él es de carácter general y no obliga al Tribunal en
su apreciación puesto que es sólo una apreciación de un organismo especializado en la materia,
pero que no atinge a los problemas de fondo controvertidos en esta litis.
Cuarto: Ambas partes rinden sendas pruebas testimoniales que no hacen más que reiterar y corroborar lo señalado por las partes en cuanto a haber detentado
derechos de aprovechamiento sobre las aguas del estero Junquillar, esto es que constituye un hecho indiscutible y no controvertido la situación fáctica de que los
contendientes ejercen y han ejercido derechos de aprovechamiento de las aguas del estero Junquillar.
Quinto: Que efectivamente los contendientes por distintos métodos y procedimientos han procurado independientemente el uno del otro en legalizar y normalizar el
derecho de aprovechamiento de las aguas del estero Junquillar.
Sexto: Que este Tribunal aprecia que la inscripción de las aguas de fojas 1 Nº 1 del año 1988 dentro de un procedimiento no contencioso no sería oponible al actor sino
desde la fecha de inscripción y no antes, porque sólo desde ahí existe la publicidad y presunción de conocimiento frente a terceros. Del mismo modo, no se aprecia
cómo el Tribunal que resolvió sobre la inscripción de las aguas lo haya hecho fuera o excediendo las materias propias de su competencia; más bien nos parece que
actuó dentro de las materias propias de su competencia sin infringir las normas constitucionales citadas ni menos el artículo séptimo del Código Orgánico de Tribunales.
En todo caso, no corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento de nulidad absoluta de una inscripción de derecho de aprovechamiento de aguas ordenado por
una sentencia firme, transcurrido más de cinco años de su cumplimiento. La única acción o recurso que nuestra legislación conoce para anular un fallo es el recurso de
revisión; pero no puede un Tribunal declarar la nulidad absoluta de una actuación (Inscripción en el Registro de Aguas), que no es más que la ejecución de una
sentencia ejecutoriada.
Séptimo: Que este Tribunal no aprecia lo sostenido por el actor en el sentido que el Juez de la época al ordenar la inscripción del derecho del aprovechamiento,
hubiese actuado fuera de la órbita de sus atribuciones, toda vez que el artículo 7º del Código Orgánico de Tribunales señala que: "La competencia es la facultad que
tiene cada juez para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones y la inscripción que se ordenó, estaba dentro de la
competencia del tribunal". Ahora bien, como dice el actor que la regularización del derecho de aprovechamiento se habría efectuado en un procedimiento equivocado;
este Tribunal no cree procedente después de más de cinco años entrar a declarar la nulidad absoluta de un acto efectuado, con la debida publicidad y que, por lo tanto,
afecta a terceros, por el solo hecho de no haberse observado el procedimiento adecuado. El principio de la certeza jurídica nos obliga a abstenernos del emitir
pronunciamiento de tal naturaleza.
Octavo: Por estas consideraciones y vistos además lo dispuesto en los artículos 6º, 7º, 73 y 76 de la Constitución Política del Estado; artículos 170, 173, 174, 345 y
384 del Código de Procedimiento Civil y artículos 1681, 1682, 1683, 1698 y 1700 del Código Civil y artículos 1º y 2º transitorio del Código de Aguas, se declara:
2.- Que no se condena en costas a la demandante por estimarse que tuvo motivos plausible
para litigar.
3.- Que no se emite pronunciamiento sobre las demás peticiones de la parte demandada por
no ser necesario, atendiendo a que se dio lugar a la petición principal de la demandante.
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los fundamentos tercero, sexto, séptimo y
octavo, que se eliminan.
1º) Que por sentencia de 22 de enero de 1988 dictada en la causa Rol Nº 30.246 del Juzgado
de Letras de Constitución, se ordenó la inscripción de los derechos de aprovechamiento de
aguas que son objeto del presente pleito, los que quedaron registrados en la inscripción de fs. 1,
Nº 1 del Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de esa ciudad del año 1988. En
dicha gestión sólo actuó la parte interesada.
2º) Que con fecha 27 de ese mismo mes, la parte solicitante pidió al juez que modificara la
sentencia en el siguiente sentido: "Que el aprovechamiento de las aguas del estero Junquillar es
consuntivo, de ejercicio permanente y continuo y que dichas aguas representan un caudal
aproximado de 600 litros por segundo...". El juez, el día 29, modificó la sentencia en la forma
requerida y ordenó que se tomara nota al margen de la inscripción respectiva, estampándose la
subinscripción con fecha 2 de febrero de 1988.
3º) Que todo lo obrado en esos autos se realizó al amparo de lo que dispone el artículo 1º
transitorio del Código de Aguas, fundamentado en que ese era el procedimiento adecuado para
proceder a la regularización de los derechos, basando su pretensión en la inscripción del
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Curepto del año 1902, de fs. 87
vta., Nº 177.
4º) Que al tenor de lo dispuesto en el Código de Aguas, la tramitación a que están afectos los
derechos de aguas no inscritos, cuyo es el caso de autos, debe hacerse acorde con las normas
contenidas en el inciso segundo del artículo 1º transitorio, que admite regularizar, una vez
cumplidos los requisitos y trámites allí mencionados, los derechos de aprovechamiento de aguas.
A mayor abundamiento, el artículo 817 del Código de Procedimiento Civil señala cómo los
tribunales deben proceder en estas materias, indicando que deben hacerlo con conocimiento de
causa, apreciando prudencialmente las justificaciones y pruebas que se produzcan, decretando
de oficio todas aquellas diligencias que a su juicio sean procedentes y cumplirán las exigencias
establecidas por la ley.
5º) Que el inciso segundo del artículo 1º transitorio en comento, previene que se deben
adjuntar a la petición de inscripción, una serie de documentos que sean atinentes a la cuestión
que se solicita, y la circunstancia de que en la especie se trate de establecer derechos de
aprovechamiento sobre aguas de un bien nacional de uso público, con un caudal y demás
especificaciones determinadas, obliga a oír a la Dirección General de Aguas que es la autoridad
que ejerce la función de policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales, como lo señala
expresamente el artículo 299 letra c) del Código de Aguas.
6º) Que de lo antes expuesto se infiere que las aguas motivo de autos no se encontraban
inscritas en el Registro que al efecto exige la ley y no es argumento justificativo de dicha omisión
en hecho de que las aguas se encontraran inscritas en el Registro de Propiedad en virtud de la
inscripción de la compraventa, pues no se regularizó la inscripción una vez establecido el
Registro de Aguas a cargo del correspondiente Conservador de Bienes Raíces.
7º) Que como lo informa la Dirección General de Aguas a fs. 109 y 110, la inscripción de fs. 1,
Nº 1 del Registro de Aguas del año 1988 del Conservador de Bienes Raíces de Constitución, fue
practicada a partir de un procedimiento que legalmente no correspondía seguir, y se obtuvo por
una decisión inconsulta dentro de una gestión en la que la demandante no fue parte, razón por la
cual resulta imposible dotar a dicho fallo del carácter que le otorga la ley a las sentencias
regularmente dictadas, toda vez que sólo tiene la apariencia de tal.
9º) Que, como ha quedado de manifiesto, se vulneró –en la causa Rol Nº 30.246 antes
referida– la tercera de las aludidas premisas pues no se actuó en la forma dispuesta por la ley,
en razón de lo cual la decisión que deriva de ella carece de mérito legal y es nula de modo
absoluto, ante cuya circunstancia no corre el término de prescripción dado su condición de orden
público.
10º) Que el actor demostró su calidad de legítimo contendiente y ello aparece corroborado con
el hecho de haber obtenido sentencia favorable en la causa Rol Nº 30.007 del mismo tribunal a
quo, tenida a la vista en compulsas. Aunque ello lo obtuvo con cargo a la misma inscripción de fs.
1, Nº 1 del año 1988, la nulidad de ésta no puede afectarle en dicho aspecto porque ésta alcanza
sólo a la parte solicitante de los autos Rol Nº 30.246. Debe dejarse claro, por último, que lo que
viene en resolverse es sin perjuicio de los derechos que la parte interesada de los citados autos
Rol Nº 30.246 pudiere regularizar a través de la vía legal pertinente.
Y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 144 y 186 del Código de Procedimiento
Civil, se revoca, en su parte apelada, la sentencia de treinta y uno de octubre de mil novecientos
noventa y seis, escrita de fs. 114 a 117, y en su lugar se declara que SE ACOGE la demanda de
fs. 4 declarándose nula la inscripción de fs. 1, Nº 1 del Registro de Aguas del Conservador de
Bienes Raíces de Constitución del año 1988, debiendo el indicado Conservador de Bienes
Raíces proceder a cancelarla, con costas.
Pronunciada por el Presidente de la Tercera Sala, Ministro señor Hernán González García;
Integrantes señores Gabriel Mendiboure Sáez y Sergio Barrientos Bravo.
Rol Nº 53.011.
Vistos:
Por sentencia de treinta y uno de octubre del año mil novecientos noventa y seis, escrita a fojas
114 y siguientes, el juez del Juzgado de Letras de Constitución, desestimó la acción ordinaria de
nulidad absoluta, interpuesta por don Rubén Villagra Aguilar en contra de don Julio Morel Morel,
don Juan Morel Morel, don Óscar Morel Morel y de don Emilio Najle Abraham, de la inscripción
de derechos de aprovechamiento de aguas provenientes del estero Junquillar, que corre a favor
de los demandados en el Registro de Aguas, que lleva el Conservador de Bienes Raíces de
Constitución; tal inscripción fue decretada el año 1988 por fallo emanado por el mismo juzgado
de Constitución, en un procedimiento de regularización de derechos de aguas pedido por los
señores Morel y Najle conforme a la norma dispuesta en el artículo 1º transitorio del Código de
Aguas.
Apelada dicha sentencia por el actor, la Corte de Apelaciones de Talca, por resolución que se lee
a fojas 155 y siguiente, fechada el veinticuatro de diciembre último, al estimar que la inscripción
conservatoria del derecho de agua de los demandados, emanó de un procedimiento judicial que
no correspondía, revocó el fallo de primer grado y, en consecuencia, sustentado en el artículo 7º
de la Constitución Política de la República, acogió la acción de nulidad absoluta de la inscripción.
Considerando:
Segundo: Que del examen del libelo que contiene el recurso de nulidad, deducido por el
abogado de los señores Morel y Najle, se advierte que en su desarrollo y al explicar los errores
de derecho en que incurre la sentencia atacada, sólo indica como conculcados por los jueces los
artículos 310 Nº 1 y 1º transitorio del Código de Aguas.
Tercero: Que de lo antes indicado, aparece de manifiesto que la recurrente pretende revertir lo
decidido por los jueces de segundo grado, insistiendo que su derecho de aprovechamiento de
aguas, nace de una merced concedida el año 1892 por el Gobernador de la época a don Eliseo
Núñez, de quien, en definitiva, derivan los derechos inscritos con posterioridad, en el año 1988
por sus representados, siendo procedente haberlo regularizado conforme al procedimiento
dispuesto en el artículo 1º transitorio del Texto de Aguas.
Cuarto: Que como se puede advertir, en el escrito de casación que se revisa, no se expresa ni
se explica como error de derecho, alguna situación que diga relación ya sea con la nulidad de
derecho público o con la nulidad absoluta, bajo cuyas normas se dirimió y acogió la demanda.
Quinto: Que en estas condiciones, el recurso en estudio no cumple con el presupuesto
contemplado en el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, que indica: "El escrito en que
se deduzca el recurso de casación en el fondo deberá: 1) Expresar en qué consiste el o los
errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, y 2) Señalar de qué modo ese o esos
errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo...".
Sexto: Que por lo antes indicado, el recurso deducido en estos autos no puede prosperar de la
manera planteada, por existir defectos en su formalización.
Séptimo: Que, sin perjuicio de lo antes indicado, se debe tener presente que el inciso 2º del
artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, faculta a esta Corte para actuar de oficio cuando
advierta, en el estudio de una causa, que la sentencia contiene vicios de infracción de ley, los
cuales influyen sustancialmente en lo dispositivo de la misma.
Octavo: Que para un adecuado estudio del problema jurídico en este pleito, viene al caso
considerar que la nulidad de la inscripción conservatoria, pedida por el actor en su libelo de
demanda, emana de una sentencia dictada por el juez de Constitución, como lo determinan
expresamente los jueces de segundo grado, en los tres primeros razonamientos del fallo que se
revisa, al indicar:
"Primero: Que por sentencia de 22 de enero de 1988 dictada en la causa Rol Nº 30.246 del
Juzgado de Letras de Constitución, se ordenó la inscripción de los derechos de aprovechamiento
de aguas que son objeto del presente pleito, los que quedaron registrados en la inscripción de fs.
1, Nº 1 del Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de esa ciudad del año 1988. En
dicha gestión sólo actuó la parte interesada".
"Segundo: Que con fecha 27 de ese mismo mes, la parte solicitante pidió al juez que modificara
la sentencia en el siguiente sentido: 'Que el aprovechamiento de las aguas del estero Junquillar
es consuntivo, de ejercicio permanente y continuo y que dichas aguas representan un caudal
aproximado de 600 litros por segundo...'. El juez, el día 29, modificó la sentencia en la forma
requerida y ordenó que se tomara nota al margen de la inscripción respectiva, estampándose la
subinscripción con fecha 2 de febrero de 1988".
"Tercero: Que todo lo obrado en esos autos se realizó al amparo de lo que dispone el artículo 1º
transitorio del Código de Aguas, fundamentado en que ese era el procedimiento adecuado para
proceder a la regularización de los derechos, basando su pretensión en la inscripción del
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Curepto del año 1902, de fs. 87
vta., Nº 177".
Noveno: Que con posterioridad, los sentenciadores estiman que en dicha causa Rol Nº 30.246
no se actuó en la forma dispuesta por la ley, en razón de que no se escuchó a la Dirección
General de Aguas y determinan, en consecuencia, que la sentencia pronunciada vulnera el
artículo 7º de la Constitución Política de la República.
Décimo: Que en dichas condiciones, los jueces del fondo concluyen que la regularización del
derecho de aprovechamiento de aguas de los demandados, en aquella causa Rol Nº 30.246 y su
consecuente inscripción conservatoria, carece de mérito legal y es nula absolutamente,
agregando a continuación estos jueces, según se lee en su fundamentación novena, que incluso
en atención a su condición de orden público, no corre término de prescripción alguno.
Undécimo: Que de lo antes expuesto, aparece con meridiana claridad que los jueces de
segundo grado han acogido una acción de nulidad de derecho público, en contra de aquel fallo
que recayó en una gestión voluntaria de inscripción del derecho de aguas, solicitada por los
demandados Morel y Najle, signada con el Rol Nº 30.246 y seguida ante el Juzgado de Letras de
Constitución; más aún, como consecuencia de tal declaración de nulidad, los sentenciadores
determinan la nulidad de la inscripción conservatoria que corre a foja 1º, bajo el número 1, del
Registro de Aguas, del año 1988, dependiente del Conservador de Bienes Raíces de dicha
localidad.
Duodécimo: Que acerca de la acción de nulidad de derecho público y, en especial, su
procedencia para cuestionar, atacar y/o volver a revisar un fallo o decisión jurisdiccional, viene al
caso recordar que esta Corte de Casación en los autos Rol Nº 3.408-98 fijó la siguiente doctrina:
"Quinto: Que, en primer lugar, ha de precisarse que la inexistencia del fallo referido planteada en
esta litis, no tiene fundamento en nuestro ordenamiento jurídico, salvo en los casos en que
explícitamente la ley asigna ese efecto a la omisión de alguna formalidad o actuación, como
ocurre, v. gr., con el artículo 6º de la ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas. De manera que
en estos autos habrá de analizarse sólo la impugnación de la sentencia que ordenó inscribir
derechos de aprovechamiento de aguas en favor de la demandada Espinoza Figueroa. Al efecto,
debe recordarse que una sentencia puede ser atacada por la vía de la nulidad procesal, lo que en
forma reiterada lo ha decidido esta Corte Suprema, debe hacerse precisamente en el mismo
proceso en que se dictó el fallo, sin que sea lícito discutir su validez en un juicio diverso posterior.
Porque tal debate procesal importaría, en el fondo, aceptar que un recurso de casación puede
interponerse en contra de una resolución ejecutoriada, lo que carece de todo asidero en la
normativa que rige la materia".
"Sexto: Que respecto del fallo ejecutoriado que ha puesto término a un procedimiento judicial,
menos cabe entablar una acción de 'nulidad de derecho público', como la intentada en estos
autos en la demanda de la actora y en cuya procedencia se insiste en el recurso de autos. La
referida nulidad de derecho público se hace derivar básicamente del artículo 7º de la Constitución
Política, que previene que 'Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley'; que 'Ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes' y que 'Todo acto en contravención a este
artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale'".
"Séptimo: Que si bien estas disposiciones, junto con otras normas del ordenamiento vigentes,
enuncian el principio de legalidad a que debe someterse toda autoridad u órgano estatal y,
ciertamente las que ejecutan la función jurisdiccional, las mismas no autorizan deducir una acción
de nulidad en contra de una resolución judicial, en un procedimiento diverso de la causa en que
ella se pronunció".
"Octavo: Que, en efecto, como se anotó en el considerando quinto, la anulación de los actos que
llevan a cabo los tribunales en ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado, debe perseguirse
a través de los medios que franquea la ley procesal y que, sustancialmente, consisten en la
declaración de nulidad de oficio o a petición de parte, que contemplan los artículos 83, 84 y 85
del Código de Procedimiento Civil, así como en los recursos de casación y revisión que regulan,
respectivamente, los Títulos XIX y XX del Libro III del mismo texto y las normas pertinentes del
Código de Enjuiciamiento Penal, o bien, excepcionalmente, por medio del ejercicio de las
facultades disciplinarias de los Tribunales Superiores, conforme en el artículo 545 del Código
Orgánico de Tribunales".
"Noveno: Que la nulidad que afecta a los actos jurisdiccionales pronunciados con infracción del
artículo 7º de la Constitución vigente, no podría reclamarse sino por las vías que franquean
dichas normas procesales, ya que el sistema jurídico nacional no establece otros medios de
impugnar los defectos de que pueden adolecer los procedimientos judiciales o los vicios de forma
o de orden sustantivo que pueden afectar a resoluciones de los tribunales".
"Undécimo: Que de lo anterior se sigue que la acción dirigida a obtener la anulación de los actos
de los órganos estatales por haber vulnerado las prescripciones del artículo 7º de la Carta
Política debe deducirse, en ausencia de un procedimiento judicial especial, mediante una
demanda en juicio ordinario en que se invoque la nulidad de derecho público de la actuación
viciada. De manera que, pese a las diferencias que separan la nulidad de derecho público de la
que consulta el derecho común, la verdad es que el ejercicio de las acciones necesarias para
impetrarla se sujeta al mismo procedimiento judicial ordinario".
"Duodécimo: Que, en relación con este punto, debe destacarse que el citado artículo 7º de la
Constitución de 1980 complementa las disposiciones que contiene el artículo 6º de la misma
Carta Fundamental, que declaran que 'Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella'; que 'los preceptos de esta Constitución
obligan ' tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos, como a toda persona, institución o
grupo' y que 'La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
prescriba la ley'. De suerte que es dable admitir que precisamente el legislador procesal pudo
determinar la forma como debe hacerse efectiva la anulación de los actos judiciales que adolecen
de ilegitimidad, tal como hizo en la normativa mencionada, teniendo presente, además, que por
mandato del Nº 3) del artículo 60 del mismo cuerpo constitucional son materias de ley, 'las que
son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra'".
"Decimotercero: Que interesa señalar, además, que los dos últimos incisos del artículo 7º de la
Carta de 1980 vinieron a reiterar, en lo pertinente, las normas análogas ya aprobadas por el
artículo 160 de la Constitución de 1833 y 4º de la Constitución de 1925, que igualmente habían
sancionado con nulidad de actos ejecutados en contravención a sus disposiciones. Ello, porque
bajo el imperio de estos preceptos, tampoco puede impugnarse la validez de una sentencia
ejecutoriada mediante una acción de nulidad deducida en un procedimiento judicial diverso,
invocando esos preceptos constitucionales".
"Decimocuarto: Que, en este sentido, es pertinente citar lo expuesto en el Mensaje con el que el
Presidente de la República remitió al Congreso Nacional el proyecto del Código de Procedimiento
Civil con fecha 1º de febrero de 1983: "Terminan los procedimientos especiales con el que debe
servir para el recurso de casación en la forma y en el fondo. No difiere el primero sustancialmente
del actual recurso de nulidad, pero se ha procurado llenar los vacíos del actual y aclarar las
dudas que en él se notan. Se determinan los trámites cuya omisión da lugar al recurso, y se
desconoce de un modo expreso la acción ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no
admitiéndose otro camino que el de la casación para lograr este resultado; en obsequio a la
brevedad de los procedimientos y al tranquilo goce de los derechos declarados en juicio". Estas
observaciones recogieron las opiniones vertidas por diversos integrantes de la Primera Comisión
Revisora del mismo proyecto de Código, en orden a que éste no admitiría la acción ordinaria de
nulidad contra las sentencias".
"Decimoquinto: Que sobre la base de estos antecedentes, don Víctor Santa Cruz Serrano formuló
en su estudio de 'Las nulidades procesales en el Código de Procedimiento Civil Chileno'
(Santiago, 1942, pág. 25), dos reglas generales en torno a la anulación de los actos
jurisdiccionales, que conservan por completo su autoridad en el régimen vigente: 'a) La nulidad
de los actos procesales sólo puede obtenerse dentro del mismo juicio en que ellos inciden por
medios o recursos procesales. No son procedentes, en consecuencia, las acciones ordinarias de
nulidad absoluta o relativa que concede el Código Civil para obtener la invalidación de actos o
contratos civiles' y 'b) Los medios o recursos procesales que la ley concede para invalidar
actuaciones en un juicio sólo proceden in limine litis, esto es, mientras está pendiente el juicio a
que se refieren y antes que su sentencia definitiva haya pasado en autoridad de cosa juzgada'".
"Decimosexto: Que aun cuando estas observaciones versaron sobre la imposibilidad de deducir
una acción de nulidad civil respecto de una sentencia u otro acto judicial en un juicio distinto de
aquel en que fueron emitidas, ellas son igualmente aplicables en el campo de la nulidad de
derecho público, especialmente si se tiene presente lo expresado anteriormente, en cuanto a que
no existe otra forma de invocar esta última clase de nulidad que la de iniciar un juicio ordinario
sujeto a las reglas del Derecho Procesal Civil".
"Decimoséptimo: Que la idea que la nulidad de Derecho Público no alcanza a las sentencias y
otros actos jurisdiccionales fue planteada, junto con delinearse esa teoría, por el
constitucionalista don Mario Bernaschina, al exponerla en su trabajo pionero sobre las 'Bases
Jurisprudenciales para una teoría de las nulidades administrativas' (Boletín del Seminario de
Derecho Público de las Escuela de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Nºs.
45-48 de 1949, pág. 551 y siguientes), señalando que 'A pesar de que los tribunales de justicia
crean actos estatales y de que sus resoluciones son imputables al Estado mismo, por
ser órganos de éste, no cabe aplicar las reglas de las nulidades de Derecho Público a las
decisiones de los tribunales, porque se opondrían al imperio y a la independencia total de que se
ha querido revestir a la judicatura por las normas positivas. En efecto, existen reglas especiales
que han dado origen a una nulidad también especial, la llamada nulidad procesal que impide
aplicarle las reglas que hemos deducido de los artículos 4º, 23 y 75 de la Constitución Política
(de 1925). Por su parte, el Código Orgánico de Tribunales establece una tramitación para la
nulidad procesal que la equipara a las nulidades civiles...'. El mismo predicamento asumió
Eduardo Jara Miranda en su estudio sobre 'Nulidad de Derecho Público' (Editorial Universitaria,
1950, pág. 38), desechando la aplicación de la nulidad de Derecho Público a las decisiones de
los Tribunales de Justicia de acuerdo con razones semejantes".
Decimocuarto: Que la infracción de ley detectada debe ser corregida, porque influye
substancialmente en lo dispositivo del fallo que se analiza; pues, en definitiva, al acoger la acción
de nulidad impetrada por el actor, se deja sin efecto la inscripción del derecho de
aprovechamiento de aguas, que corre inscrita a favor de los demandados, en el Registro de
Aguas que lleva a su cargo el Conservador de Bienes Raíces de Constitución.
Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 772, 785 y 805 del
Código de Procedimiento Civil, se resuelve:
Que se declara inadmisible el recurso de casación en el fondo deducido a lo principal de fojas
157, contra la sentencia de fecha veinticuatro de diciembre del año pasado, escrita a fojas 155 y
siguiente;
Que, actuando esta Corte de oficio, se deja sin efecto la sentencia antes indicada, pronunciada
por la Corte de Apelaciones de Talca, la que, en consecuencia, es nula, reemplazándosela por la
que, separadamente, se dicta a continuación.
Regístrese.
Pronunciado por los Ministros señores Marcos Libedinsky T., José Benquis C., Urbano Marín V. y
Jorge Medina C. y el Abogado Integrante señor Fernando Castro A.
Rol Nº 365-02.
Vistos:
Se incorpora el vocablo "Considerando", a continuación del párrafo tercero que corre a foja 115 y
antes de la palabra "Primero";
Además, se tiene por reproducido el fundamento duodécimo del fallo de casación que antecede.
Y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 144 y 186 del Código de Procedimiento Civil,
se declara que se confirma la sentencia apelada antes singularizada.
Pronunciado por los Ministros señores Marcos Libedinsky T., José Benquis C., Urbano Marín V. y
Jorge Medina C. y el Abogado Integrante señor Fernando Castro A.
Rol Nº 365-02.