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Jose Avila Herrera EJECUCION PENAL
Jose Avila Herrera EJECUCION PENAL
EN STE NMERO:
AO 1/ N 1 2011
www.derecho.usmp.edu.pe/centro_derecho_penitenciario
Jos vila Herrera / El Derecho de Ejecucin Penal de Cara al Presente Siglo:
Problemas, Orientaciones, retos y perspectivas
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INTRODUCCIN
1 Esta contribucin est dedicada a Don Elas Carranza Lucero, Director del Instituto
Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del
Delincuente (ILANUD), por su apoyo, consejos y amistad que me ofreci durante mi pasanta
de estudio en las oficinas de San Jos de Costa Rica. Su amplia experiencia sobre la materia y
su vocacin humanista hace de l uno de los ms importantes referentes en la regin de
Amrica Latina en materia de Poltica Criminal, Sistemas Penitenciarios y Justicia Penal. Gran
parte de las ideas que se plasman en este trabajo lo hemos conversado y analizado en muchas
ocasiones. Amrica Latina le debe mucho a Don Elas Carranza y este libro homenaje es un
acto de justicia.
2 Magster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Doctor en Filosofa (UNMSM). Pasanta de investigacin en Derechos Humanos en la
Universidad de Andaluca (Huelva-Espaa). Ex becario de la Agencia de Cooperacin tcnica
Belga para realizar estudios en el Instituto de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito
y Tratamiento del Delincuente-ILANUD (Costa Rica). Profesor de Derecho de Ejecucin
Penal y Poltica Criminal en la Seccin de Postgrado de la Universidad San Martn de Porres.
Ex Fiscal Adjunto al Provincial en lo Penal de Lima. Ex Secretario General de la Junta de
Fiscales Supremos del Ministerio Pblico. Becario del Instituto Raoul Wallemberg de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lund (Suecia). Programa de visitante internacional
en el Consejo Nacional de Prevencin del Delito del Estado de Suecia (diciembre/2007).
Profesor visitante en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de
Mxico (Enero/2009). Profesor visitante en la Facultad de Derecho de la Universidad Alcal
de Henares (2009/Espaa). Funcionario invitado por la Embajada del Reino Unido para
participar en un programa internacional del King's College of London. Representante de la
Defensora del Pueblo ante la Comisin Revisora del Cdigo Penal (Congreso de la
Repblica), Comisin de Estudio del Consejo de Poltica Criminal (Ministerio de Justicia) y
ante el Registro Nacional de Personas Privadas de Libertad y Sentenciadas - RENADESPLE
(Ministerio Pblico).
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Otra caracterstica central que exhibe esta etapa del Sistema Penal3 es la
tendencia a un modelo de ejecucin penal que tiene una naturaleza
eminentemente administrativa, lo que no implicara mayor dificultad si la
ejecucin de la pena slo comprendiera aspectos vinculados a la seguridad, la
gestin de los centros de reclusin y otras cuestiones relacionadas con la
mera administracin de los mismos. Parece razonable que este tipo de
asuntos cuente con una adecuada organizacin que se encargue de crear y
administrar las condiciones necesarias para el cumplimiento de las funciones
de los centros de reclusin y que el titulo ejecutivo de la condena se cumpla
de conformidad con lo sealado por la autoridad judicial.
3 En los trminos del profesor Eugenio Zaffaroni, llamamos sistema penal al control
social punitivo institucionalizado, que en la prctica abarca desde que se detecta o supone que se detecta una
sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena. Vase Manual de Derecho Penal. Parte
General. Ediciones Jurdicas. Lima, Per. 1994. p. 31.
4 Con el nombre de constitucionalismo nos queremos referir a aquella concepcin del
Derecho que supone: a) entender la validez en trminos sustantivos y no meramente formales
(para ser vlida, una norma debe respetar los principios y derechos establecidos en la
constitucin); y, b) entender que la jurisdiccin no puede verse en trminos legalistas -de
sujecin del juez a la ley-, pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con los principios
constitucionales. Sin duda, el elemento central en torno al cual se estructura el nuevo
Derecho, as como las instituciones de este nuevo orden de valores y creencias en las actuales
democracias contemporneas, est moldeada por el rol que juega la Constitucin. Vid.
Tribunal Constitucional y Argumentacin Jurdica. Pedro Grndez Castro. Palestra Editores.
(Lima/2010).
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Crees t dice- que puede durar y no venirse abajo un Estado en el que no tiene
fuerza las sentencias dictadas por los tribunales?14.
14 PLATON, Critn o e deber del ciudadano. Editorial Austral, 1985, p. 129 citado por
Jaime de Lamo Rubio. El Cdigo Penal de 1995 y su Ejecucin. Aspectos prcticos de la
ejecucin penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1997. 15.
15 Ibidem, p. 15
16 Ibidem, p. 16.
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El profesor espaol Iaki Rivera Beiras18 seala que la ejecucin penal ha sido
estudiada por diversos especialistas: por los penalistas (dentro de la teora
general de la pena () en relacin con el ius puniendi estatal); tambin ha sido
examinada por los procesalistas (en cuanto a las condiciones y presupuestos
de la misma, sus rganos competentes, los incidentes diversos durante la
ejecucin, tc); y tambin ha sido objeto de anlisis de los criminlogos y
penitenciaristas (en lo que respecta a las funciones que debe cumplir la pena
privativa de libertad, o las competencias de la administracin o jurisdiccin
penitenciaria, la custodia o el tratamiento de reclusos, tc).
Por su parte, el profesor Lus Garrido22 sostiene que "el Derecho Penitenciario
es el conjunto de normas jurdicas que regulan la ejecucin de la pena en una
legislacin especfica determinada", considerndolo tambin dentro del
Derecho de Ejecucin Penal que sera una disciplina ms amplia. En esta
misma lnea de ideas se mantienen Ignacio Berdugo, Laura Ziga y otros
tratadistas espaoles, que siguiendo a Garca Valdez dicen que el Derecho
Penitenciario es el conjunto de normas jurdicas que regulan la ejecucin de
las penas y medidas privativas de libertad23.
Sin duda, por lo reducido del espacio no intentaremos ampliar el debate con
toda su amplitud sobre todo cuando desde el punto de vista de la
epistemologa jurdica, se estn produciendo interesantes aportes en orden a
dilucidar conceptos como el de disciplina y autonoma cientfica25.
De otro lado, el profesor Claus Roxn reconoce que esa rea del Derecho se ha
independizado cada vez ms en los ltimos aos y merece ya un tratado
propio; circunstancia que se verifica por el lugar curricular quiz, todava, un
tanto modesto frente a los vigorosos desarrollos que se experimentan en
otros mbitos, como ocurre, por ejemplo con el Derecho penal econmico.
Las penas persiguen, por tanto, fines distintos en cada una de las fases que
conducen de su previsin a su ejecucin. En la fase de conminacin legal
prevalece el fin preventivo general. La pena fijada en la ley se dirige a la
colectividad y se fundamenta y justifica en la necesidad de proteccin de
bienes jurdicos para preservar la coexistencia libre y pacfica de los
integrantes de la comunidad.
De otro lado, es claro que la ejecucin penal es la ltima fase o etapa del
proceso penal. ste empieza con la fase declarativa, que concluye con una
sentencia firme. Si la sentencia es condenatoria, empieza en ese momento la
fase ejecutiva del proceso penal. Roberto Bergalli nos recuerda que la
llamada Teora de las tres columnas de la Justicia otorga al derecho ejecutivo
penal la tercera instancia de actuacin del sistema total de derecho penal y
como tal, despus de una larga elaboracin y articulacin con las dems fases,
ha venido a completar la ltima del proceso y del juicio penal.31
Que la ejecucin penal sea parte del Sistema Penal tiene consecuencias
importantes: se aplicarn a esta ltima fase todos los principios y garantas
del proceso penal, en especial, el principio de legalidad, el principio de
jurisdiccionalidad y los derechos de defensa.32
40 Idem, p. 90.
41 Idem, p. 100.
42 Vid V Informe sobre Derechos Humanos y Sistema Penitenciario. Federacin
Iberoamericana del Ombudsman. Espaa, 2007. Trama editorial.
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Sin embargo, nunca existi claridad ni acuerdo acerca del significado concreto
de los trminos utilizados para expresar este principio y muchos menos sobre
las consecuencias dogmticas que deba tener en el rgimen penitenciario. La
falta de una definicin normativa clara sobre el significado del principio de
resocializacin contribuy de manera determinante, a aumentar la
inseguridad jurdica en la etapa de la ejecucin penal, dotando a la
administracin penitenciaria de un mbito de arbitrariedad que se manifiesta
en los lmites impuestos al ejercicio de determinados derechos de los
privados de libertad43.
Sin lugar a dudas, las normas que consagran al ideal resocializador como
objetivo de la ejecucin de las penas privativas de libertad deben ser
interpretadas a la luz de los principios y lmites del derecho penal compatible
con un Estado Constitucional de Derecho, conforme al modelo de intervencin
penal que surge de una interpretacin sistemtica de las normas
constitucionales y de los pactos internacionales de derechos humanos. As, el
ideal resocializador erigido como objetivo de la ejecucin penal slo puede
significar una obligacin impuesta al Estado de proporcionar al condenado las
condiciones materiales necesarias para un desarrollo personal que favorezca
su integracin al entorno social al recobrar la libertad.
Frente a ese panorama, como seala Eugenio Ral Zaffaroni, la funcin del
Derecho de Ejecucin Penal debe ser la de un saber reductor del poder
punitivo en el curso de la concreta infliccin del sufrimiento declarado en la
sentencia penal. Sabemos que la criminalizacin secundaria y en particular la
prisionalizacin tienen efectos estigmatizantes y deteriorantes. Este dato de
la realidad impone como funcin al Derecho de Ejecucin Penal la de reducir
al mnimo estos efectos.
Por otra parte, sabemos que la criminalizacin no es tanto resultado del delito
sino de la vulnerabilidad, o sea, de la particular disposicin del autor a la
criminalizacin, en especial a los casos en que la misma obedece a un estado
de vulnerabilidad alto (estratos sociales, instruccin, vecindario, caracteres
fsicos, edad, gnero, etc.). Con este dato, debe asignarse tambin al Derecho
de Ejecucin Penal la funcin de ofrecer (no imponer) a la persona la
posibilidad de reducir su nivel de vulnerabilidad.
John Garrido46, a su turno seala que, el Derecho de Ejecucin Penal tiene una
funcin social. Es decir, que cuando el legislador crea las leyes penales, la
hace para que los tribunales la apliquen, lo que quiere decir, que los tribunales
al sancionar al individuo, estn aplicando lo que el legislador creo. Cuando el
juez de juicio sanciona penalmente a un individuo que ha violado las leyes
penales, est haciendo una especie de construccin moral sobre una persona
() para devolverlo como bueno a la sociedad.
De otro lado, en la regla 66 (1) seala que: Para lograr este fin, se deber
recurrir, en particular, a la asistencia religiosa, en los pases en que esto sea
posible, a la instruccin, a la orientacin y la formacin profesionales, a los
mtodos de asistencia social individual, al asesoramiento relativo al empleo, al
desarrollo fsico y a la educacin del carcter moral, en conformidad con las
necesidades individuales de cada recluso. Se deber tener en cuenta su pasado
social y criminal, su capacidad y aptitud fsica y mental, sus disposiciones
personales, la duracin de su condena y las perspectivas despus de su
liberacin.
En esa direccin, para establecer los alcances de una etapa de ejecucin penal
consistente y compatible con el constitucionalismo moderno se deben tomar
en cuenta cuatro componentes fundamentales:
El poder punitivo del Estado no puede ser absoluto ni arbitrario, sino que se
enmarca dentro del contexto de un Estado Democrtico que debe ser
respetuoso de los principios, valores y derechos que ste consagra. De lo
contrario, la etapa de la ejecucin penal sera un espacio de no derecho. Y es
que, como indica Cafferata Nores, el derecho penal se encuentra ntimamente
relacionado con el modelo poltico en el que se exterioriza y con el sistema de
valores que nutre a ste52.
De acuerdo al profesor Jos Lus De la Cuesta A. sostiene que tres son las lneas
principales en las que se manifiesta el contenido especfico del principio de
humanidad en Derecho penal:
Este principio tiene un doble fundamento, uno poltico, propio del Estado
liberal de Derecho caracterizado por el imperio de la ley, y otro jurdico,
resumido en el clsico aforismo de Anselm Feuerbach: nullum crimen, nulla
poena sine lege, del cual se derivan una serie de garantas en el campo penal:
la criminal, que establece la legalidad de los delitos; la penal, que establece la
legalidad de las penas y medidas de seguridad; la jurisdiccional, que exige el
64 GIOSTRA, G., II Procedimiento si sorveglianza nel sistema processuale penale. Dalle misare
alternative alle sanzioni sostituttive, Milano: GIUFRRE, 1983, p. 64. En este sentido, SALT seala
que la judicializacin de la ejecucin penal, como una derivacin necesaria de la vigencia del
principio de legalidad penal (CN, art. 18) y del derecho constitucional de los ciudadanos de
acceso a la justicia para reclamar el cumplimiento de sus derechos, no es slo una opcin de
poltica criminal o de conveniencia prctica para mejorar el funcionamiento del sistema de
ejecucin, sino una exigencia constitucional ineludible. Op. Cit, p. 206. Tambin: REVILLA
LLASA, Percy. Principio de legalidad en la Ejecucin de la Pena. En: CODIGO PENAL
COMENTADO, Tomo I, Gaceta Jurdica, septiembre 2004, pp. 168-183
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Por otro lado, es necesario sealar que el derecho penal es el mbito en el que
ms claramente se refleja el conflicto entre el poder punitivo del Estado y los
derechos fundamentales y, dado que la salvaguarda de la persona frente al
ejercicio arbitrario del poder pblico es el objetivo primordial de la
proteccin internacional de los derechos humanos,71 la tutela de sus derechos
durante la ejecucin de la pena reviste especial importancia por ser este
campo en el que mayores violaciones se pueden producir y en el cual
debieran asegurarse el cumplimiento pleno de los fines de la pena misma.
Por todo ello, los Estados, al asumir este rol de garante, ejerce dos tipos de
facultades complementarias en asuntos de ejecucin penal: custodia y
vigilancia. La primera comprende la realizacin de actividades conducentes a
asegurar la presencia del condenado o detenido en los establecimientos
penitenciarios, y velar por la satisfaccin de sus necesidades bsicas incluida
la rehabilitacin, de ser el caso-. De otro lado, la de vigilancia significa
monitorear las condiciones del individuo en prisin, verificar si son
adecuadas y dictar las medidas correctivas respectivas.
La ejecucin de una condena penal ha sido hasta hace poco una cuestin a la
que los penalistas daban poca trascendencia. Ha sido la doctrina ms
moderna la que le ha dado el lugar que por su importancia merece, ello se
debe a que, como lo expresa Novelli: con las nuevas finalidades que se asignan
a la pena y con la adopcin de las medidas de seguridad a tiempo
indeterminada, la ejecucin se convierte en el centro vivo, palpitante, decisivo,
del agrupamiento de fuerzas contra la criminalidad.74
75 dem.
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76 Para el desarrollo de este acpite, hemos resumido los argumentos que se exponen en
el documento titulado: Sistema Penitenciario. V Informe sobre Derechos Humanos.
Federacin Iberoamericana de Ombudsman FIO. Trama editorial. Espaa. 2007. p. 29 al 31 y
62 al 63.
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Asimismo hay que tener presente que la CIDH ha instituido una Relatora
sobre los derechos de las personas privadas de libertad en las Amricas. El
mandato atribuido al Relator Especial para las Personas Privadas de Libertad
tiene por finalidad: examinar la situacin de las personas privadas de libertad
y realizar informes a tales efectos; promover la adopcin de medidas
legislativas, judiciales, administrativas o de otra ndole a fin de que se
garanticen los derechos de las personas privadas de libertad y de sus familias,
entre otras.
Por ello, seguramente destaca en mayor medida otro rasgo de este proceso: la
introduccin de consideraciones de lucro en ese perodo de la resolucin del
conflicto penal. La subordinacin de la lgica lucrativa a las necesidades
funcionales de esa ejecucin, ante todo las de resocializacin del privado de
libertad, puede presentarse como muy complejo. Tampoco parece
excesivamente problemtica la compatibilidad de la lgica lucrativa en el
supuesto del trabajo penitenciario de carcter productivo. Sin embargo, en los
casos de privatizacin en sentido estricto, esto es, de gestin integral de la
crcel por parte de una empresa, bajo el modelo anglosajn, si merece un
debate ms reflexivo y mayor anlisis.
psiquitrico o laboral, sin cuya implicacin la accin del sistema penal resulta
del todo estril.
Reflexiones finales