Estudios Sobre Las Medidas Cautelares en El Proceso Civil PDF

Estudios sobre
las medidas cautelares

en el proceso civil
Tutela cautelar, anticipatoria y urgente
Estudios sobre
las medidas cautelares
en el proceso civil
Tutela cautelar, anticipatoria y urgente
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES - LIMA - PER

: 710-8900 / TELEFAX: 241-2323
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Presentacin
Hace algunos aos se public un primoroso ensayo1 donde se dio cuen-

ta del cambio de paradigma que sufri el Derecho Procesal, cuando se vio
obligado a abandonar los clsicos moldes de la tutela ordinaria para abrazar
el fenmeno conocido como tutela diferenciada2.
Esta mudanza, como bien sealan los autores del referido trabajo que
tambin son entraables amigos y maestros mos, se debi a la aparicin
de nuevos derechos por causa del prodigioso desarrollo de las relaciones so-
ciales y de la progresiva aparicin de una sociedad de masas que le plante
nuevas exigencias al ordenamiento jurdico. Dichas exigencias, naturalmen-
te, se recondujeron al Derecho Procesal, cuyos cultores se vieron en la nece-
sidad de adaptar su ciencia a la realidad social, o condenarla a desaparecer3.
1 Nos referimos al excelente trabajo de los profesores MONROY GLVEZ, Juan y MONROY
PALACIOS, Juan Jos, Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales. En:
La formacin del proceso civil peruano. 2 edicin, Palestra, Lima, 2004, pp. 797-836. Originalmente
publicado en CARBONE, Carlos Alberto (coord.), Sentencia Anticipada (despachos interinos de fondo).
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, pp. 165-208. Asimismo, cabe resaltar que el mencionado ensayo
apareci en la histrica Rivista di Diritto Processuale Civile. Trad. Antonio Didone, Cedam, Padova,
2004, Ao LIX, pp. 71-106.
2 En la lnea de Proto Pisani, nos parece que el trmino tutela diferenciada es ms producto de una co-
yuntura que un nombre definitivo, es decir, se trata de un concepto carente de rigor tcnico y de ubica-
cin histrica especfica. Sin embargo, lo usamos porque es til para concretar la idea de una nueva ma-
nera de hacer proceso, y porque podra no ser el primero ni el ltimo caso de una palabra multvoca por
origen, por esencia y por literalidad que ha recibido la fortuna de la posteridad en el mbito del Derecho
(MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan Jos. Del mito del proceso ordinario a la
tutela diferenciada. Apuntes iniciales. En: La formacin del proceso civil peruano. Ob. cit., p. 808, cita
n. 15). Cabe resaltar que los autores, acogiendo la crtica de Proto Pisani, convienen en distinguir entre
tutela diferenciada conservadora y tutela diferenciada contempornea.
3 Una enorme influencia para que el Derecho Procesal supere la crisis en la que estaba inmerso fue el
fenmeno conocido como neoconstitucionalismo, es decir, la revaloracin de la concepcin e importan-
cia de la Constitucin en un ordenamiento jurdico. Esto le permiti al proceso descubrir su norte, a
partir de lo cual surgi la visin instrumentalista o teleolgica del sistema procesal, y la importancia de
5
PRESENTACIN
Una de las principales lneas matrices del fenmeno de la tutela dife-

renciada, qu duda cabe, es la destruccin del mito del proceso ordinario,
reflejado en el brocardo nulla executio sine titulo. Este no reflejaba otra cosa
que una sacralizacin de aquel procedimiento, que se perpetr a lo largo
de los siglos como la principal forma de impartir justicia estatal por parte
del poder jurisdiccional de la tradicin romano-cannica. En efecto, una
de las caractersticas que inspiraron el procedimiento ordinario al menos
en la perspectiva del Derecho racional era la obsesin por la bsqueda de
la verdad, la cual se reflejaba en la exhaustiva cognicin que el juez deba
desarrollar.
Este dogma, sin embargo, lleg a ser incompatible con la tutela debida
por el Estado frente a las nuevas situaciones jurdicas, sensibles e incapa-
ces de soportar un tiempo prolongado. Esto llev no solo a que el Derecho
Procesal deba proveer de instrumentos procedimentales ms cleres4, sino
tambin a que en determinadas situaciones el conocimiento que el juez
deba realizarse tan solo parcialmente, sin la profundidad exigida; todo ello
en la necesidad de dotar de efectividad al proceso, esto es, que sea verdade-
ramente til, eficaz y adecuado para la proteccin de los derechos materiales
discutidos en l.
La tutela de urgencia es una clara manifestacin de esta necesidad de
que la prestacin jurisdiccional, para que sea efectiva y adecuada frente a
ciertas situaciones, sea rpida en virtud del perjuicio que podra causar el
transcurso del tiempo del proceso. Ahora bien, la tutela de urgencia acoge
bajo su definicin a una serie de tcnicas procesales que responden a esta
orientacin, y bien se pueden distinguir entre aquellas que frente al derecho
material discutido producen satisfaccin y aquellas que no lo hacen. Entre
estas ltimas se suele ubicar a la tutela cautelar o aseguratoria, en donde las
medidas cautelares o el nomen iuris que reciban son el instrumento por
naturaleza para asegurar al derecho cuya tutela se pide en la cuestin princi-
pal; pero no lo satisfacen porque dichas medidas son incapaces de producir
la efectividad del proceso a partir de su relacin con el derecho material. Al respecto, ver un trabajo en
donde procur abordar este tema: CAVANI BRAIN, Renzo I., Hacia la construccin de una teora de la
ineficacia procesal en el proceso civil peruano. En: Estudios sobre la nulidad procesal (coord. de Renzo
I. Cavani Brain). Normas Legales, Lima, 2010, pp. 11-51, y la doctrina all citada.
4 Esta razn fue la misma que inspir al papa Clemente V, en el siglo XII, a emitir la bula Clementina
Saepe Contingit, mediante la cual se instaur el proceso sumario a fin de tutelar las necesidades de los
comerciantes de aquella poca, quienes requeran, por la propia naturaleza de sus actividades, de un pro-
cedimiento expeditivo para solucionar sus controversias.
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Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil
una modificacin definitiva en el mundo fctico5, como s lo produce, por

ejemplo, una sentencia con autoridad de cosa juzgada (tutela satisfactiva).
Al igual que la tutela cautelar, en el marco general de la tutela de ur-
gencia se encuentra la tutela anticipada, institucin que ha tenido bastante
arraigo en diversos ordenamientos y culturas jurdicas; aunque su tratamien-
to normativo ha sido muy diverso, en tanto que sus rasgos y caractersticas,
en fin, su propia esencia jurdica, an es muy discutida en doctrina. No obs-
tante, es posible afirmar que la tutela anticipada busca, en general, afrontar
las situaciones ms delicadas y urgentes, que requieren de un pronuncia-
miento inmediato que sea capaz, inclusive, de anticipar los efectos de la tu-
tela satisfactiva.
El caso del artculo 273 del Cdigo de Proceso Civil brasileo es muy
particular pues contempla tres supuestos para anticipar, total o parcialmen-
te, los efectos de la tutela pretendida en el pedido inicial: i) que haya un
temor fundado de dao irreparable o difcil reparacin; ii) que el demanda-
do abuse de su derecho de defensa o quede evidenciado su propsito de di-
latar el proceso; o, iii) que exista una parte incontrovertida en la demanda,
es decir, no cuestionada por el demandado. Para ello, siempre debe mediar
prueba inequvoca a fin de que el juzgador se convenza de la verosimilitud
de la alegacin. Sin embargo, es un importante advertir que la discusin doc-
trinaria sobre esta figura llega al punto de no haber acuerdo respecto a si la
tutela anticipatoria tiene naturaleza cautelar o, por el contrario, es realmente
satisfactiva.
Sera poco serio de mi parte sustentar una posicin sobre el tema en
un espacio tan reducido como es el de una presentacin, ms an teniendo
en cuenta que resulta una materia particularmente complicada, con muchas
aristas y complejidades de orden tanto dogmtico como prctico, y a la que
muchos estudiosos le han plasmado su pensamiento en varios centenares de
pginas. Siendo ello as, remito al lector a los excelentes ensayos de juristas
brasileos que han tomado posicin sobre la tutela anticipada; luego de su
atenta lectura, estoy seguro de que el panorama sobre esta figura tan trascen-
dental de la doctrina brasilea estar bastante claro.
5 Al respecto es de gran relevancia lo acontecido en Brasil antes de la insercin de la tutela anticipatoria

en 1993, modificando el Cdigo de Proceso Civil de 1973 (y que es relatado por varios de los autores).
En efecto, antes de la reforma, y con la venia de parte de la doctrina, la jurisprudencia hablaba de accio-
nes cautelares satisfactivas, dando luz verde al otorgamiento de tutela satisfactiva a travs de la tutela
cautelar.
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PRESENTACIN
Ms all que se contemple la normativa brasilea como pauta para

reformar nuestro Cdigo Procesal Civil (para lo cual ser indispensable un
profundo estudio de las necesidades de nuestra sociedad), los propsitos de
esta obra son mucho ms modestos: generar una conciencia en los estudio-
sos peruanos de que la tutela anticipada es uno de los muchos mecanismos
para buscar la tan ansiada efectividad del proceso y aprovechar las bondades
de la doctrina brasilea para dicho fin.
Adems de los diez trabajos de la ms prestigiosa doctrina brasilea
contempornea a los que he referido, esta obra colectiva incluye siete tra-
bajos pertenecientes a destacados estudiosos nacionales. Estos ltimos
abordan, principalmente, el estudio de la tutela cautelar tal como ha sido
regulada en nuestro pas desde una perspectiva sumamente crtica. As, por
ejemplo, la profesora Eugenia Ariano reflexiona sobre el momento de pro-
duccin de efectos de la medida cautelar; la profesora Marianella Ledesma
cuestiona el nuevo rgimen de la competencia judicial para conceder medi-
das cautelares, creado por la Ley N 29384; la profesora Mara Elena Guerra
concluye que nuestro sistema cautelar, a pesar de ser abierto, es insuficiente
para satisfacer las necesidades de justicia; el profesor Luis Genaro Alfaro
realiza una brillante exposicin sobre el contradictorio en materia cautelar
cuestionando con razn si el diferimiento de este debe ser la regla gene-
ral; el profesor Enrique Valverde contrasta la labor de los jueces en materia
cautelar con la teora, demostrando que no siempre van de la mano; el doc-
tor Erick Veramendi lanza fuertes crticas contra el artculo 621 del Cdigo
Procesal Civil peruano, que regula la indemnizacin por ejecucin de medi-
das cautelares innecesarias o maliciosas; y, finalmente, la doctora Yolanda
Tito ofrece un importante panorama de la tutela cautelar en el proceso de
amparo, tal como el Tribunal Constitucional peruano ha venido tratando la
materia.
La preparacin de esta obra no hubiera sido posible sin la colaboracin
de todos los autores. A todos ellos va mi agradecimiento por igual; no obs-
tante, especialmente quisiera resaltar la amistad y constante apoyo de mis
amigos Enrique Valverde y Luis Genaro Alfaro, en quienes he tenido la suer-
te de encontrar grandes profesionales y mejores personas.
Asimismo, es preciso hacer una especial mencin a los profesores
Ada Pellegrini Grinover, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira, Luiz Guilherme Marinoni, Fredie Didier Jr., Paula Serno
Braga, Rafael de Oliveira, Daniel Mitidiero, Darci Guimares Ribeiro,
8
Guilherme Recena Costa, Daisson Flach y Artur Thompsen Carpes, bri-

llantes juristas brasileos cuyos trabajos son de enorme importancia para el
propsito de este libro. A todos ellos les debo mi admiracin y, sobre todo,
un profundo agradecimiento por autorizarme con la sola retribucin de ver
difundido su pensamiento en otro pas y otra lengua la traduccin de sus
ensayos.
Finalmente, no quiero dejar de agradecer a mis amigos Christian
Delgado Surez y Yolanda Tito Puca, quienes me proporcionaron una inva-
lorable ayuda en la traduccin de algunos trabajos de la doctrina brasilea
aqu publicados. Asimismo, no menos importante fue la labor de las seori-
tas Fiorella Marzano Meja y Elizabeth Fernndez Astecker, cuyo apoyo en
la trascripcin de las traducciones fue indispensable para la ptima prepara-
cin de esta obra colectiva. Como coordinador de esta modesta contribucin
a la doctrina papel que desempe con el mayor entusiasmo, cualquier
error respecto de la plasmacin del pensamiento de los juristas brasileos al
castellano es atribuible nicamente a mi persona.
Renzo I. Cavani BraiN

Coordinador
9
Colaboradores
Eugenia Ariano Deho

Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Ma-
yor de San Marcos (UNMSM), Universidad de Lima (UL) y Uni-
versidad de San Martn de Porres (USMP). Abogada.
Marianella Ledesma Narvez

Profesora ordinaria en la Pontificia Universidad Catlica del Per
(PUCP). Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad
de Lima (UL). Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal.
J. Mara Elena Guerra Cerrn

Doctora en Derecho y Ciencia Poltica en la Universidad Na-
cional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magster en Derecho
Empresarial por la Universidad de Lima (UL). Abogada por la
Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Profesora de
Derecho Comercial en la UNMSM y en la UL (posgrado), y
profesora de Derecho Procesal Civil de esta ltima universidad.
Miembro de la Asociacin de Derecho Procesal (Adepro). Fiscal
Superior Civil.
11
colaboradores
Luis Genaro Alfaro Valverde

Doctorando en Derecho y Ciencias Polticas por la Universi-
dad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Egresado de
la Maestra con mencin en Derecho Civil y Comercial por la
misma universidad. Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito
Judicial del Santa. Ex Juez Especializado en lo Civil del mismo
distrito judicial.
Manuel Enrique Valverde Gonzles

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM). Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universi-
dad Csar Vallejo, sede Lima Norte (UCV). Ex asesor del Gabi-
nete de la Presidencia del Poder Judicial.
Yolanda Tito Puca

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM). Con estudios de Maestra en Derecho con mencin
en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la misma
casa de estudios. Miembro del rea de Derecho Constitucional
de Gaceta Jurdica y coordinadora de la seccin constitucional y
procesal constitucional de Gaceta Constitucional y Dilogo con
la Jurisprudencia. Posee un Diploma en Derechos Fundamenta-
les y Globalizacin por la Universidad Federal de Santa Catarina
(UFSC) y la Universidad Complutense de Madrid (UCM).
Erick Veramendi Flores

Asistente en la Funcin Fiscal de la Segunda Fiscala Superior de
Familia de Lima. Egresado de la Maestra con mencin en Dere-
cho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Hermilio Val-
dizn de Hunuco (UNHEVAL). Con estudios de Maestra con
mencin en Derecho Procesal por la Universidad de San Martn
de Porras (USMP). Egresado de Profa primer nivel de la Acade-
mia de la Magistratura (AMAG).
12
Ada Pellegrini Grinover

Doctora honoris causa por la Universidad de Miln. Doctora,
Magster y Graduada en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Uni-
versidad de So Paulo (USP). Profesora del Curso de Maestra
y Doctorado y profesora titular de Derecho Procesal Penal de la
misma universidad. Directora de los Cursos de Extensin de la
Escuela Paulista de Derecho. Presidenta del Instituto Brasileo
de Derecho Procesal. Vicepresidenta de la International Associa-
tion of Procedural Law y del Instituto Iberoamericano de Dere-
cho Procesal. Premio Woman of the year for Brazil del American
Biographical Institute.
Jos Roberto dos Santos Bedaque

Doctor y Magster en Derecho por la Universidad de So Paulo.
Posee graduacin en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Univer-
sidad de Taubat. Desembargador del Tribunal de Justicia de So
Paulo (TJ/SP). Profesor titular de Derecho Procesal de la USP y
de la Academia Brasilea de Derecho Procesal Civil (ABDPC).
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira

Posdoctor en Derecho por la Universidad La Sapienza de Roma,
donde fue profesor visitante en el primer semestre de 2007. Doc-
tor en Derecho por la Universidad de So Paulo. Bachiller en
Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad de Pelotas. Pro-
fesor titular de los cursos de pregrado y posgrado de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Federal de Rio Grande do Sul
(UFRGS). Fue Desembargador del Tribunal de Justicia del Esta-
do de Rio Grande do Sul (TJ/RS). Abogado y consultor.
Luiz Guilherme Marinoni

Posdoctor por la Universidad Estatal de Miln y en la Columbia
University School of Law, en la que fue visiting scholar. Doctor
y Magster en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica de
13
colaboradores
So Paulo (PUC-SP). Profesor Titular de Derecho Procesal Civil

de la Universidad Federal de Paran (UFPR). Profesor visitan-
te en el Curso de Especializacin en Derecho de la Universidad
Nacional del Litoral (Argentina) y en el Curso de Doctorado en
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Posee 26
libros publicados, cinco de ellos en el exterior, adems de dece-
nas de artculos en revistas nacionales y extranjeras.
Fredie Didier Jr.

Posdoctor por la Universidad de Lisboa. Doctor en Derecho por la
Pontificia Universidad Catlica de So Paulo (PUC/SP). Mags-
ter en Derecho y Abogado por la Universidad de Baha (UFBA).
Profesor adjunto de dicha universidad en los niveles de pregrado,
maestra y doctorado. Miembro del Instituto Brasileo de Dere-
cho Procesal, de la International Association of Procedural Law
y de la Academia de Letras Jurdicas de Baha. Socio de Didier,
Sodr & Rosa abogaca y consultora.
Paula Sarno Braga

Magster en Derecho por la Universidad Federal de Baha
(UFBA). Especializacin en proceso civil por el Jus Podivm/Jor-
ge Amado. Abogada por la Universidad Salvador (2002). Profe-
sora de la misma universidad y de la Facultad Bahiana de Dere-
cho. Profesora visitante del Curso de posgrado de la Fundacin
Facultad Bahiana de Derecho, de la Facultad Bahiana de Derecho
y de la UNIFACS.
Rafael Santos de Oliveira

Magster en Derecho por la Universidad Federal de Baha
(UFBA). Especializacin en Derecho Procesal Civil por el Cen-
tro Universitario Jorge Amado (Unijorge). Socio de Didier, Sodr
& Rosa Abogaca y Consultora. Procurador del Municipio de
Salvador (Baha). Profesor de los Cursos de posgrado en proceso
civil del Jus Podivm/Unyahna y de la Fanese (Aracaju/SE).
14
Daniel Mitidiero
Doctor en Derecho por la Universidad Federal de Rio Grande do
Sul (UFRGS). Profesor Adjunto de Teora General del Proceso
y Derecho Procesal Civil en los cursos de pregrado, especializa-
cin y maestra de la Facultad de Derecho de la Pontificia Univer-
sidad Catlica de Rio Grande do Sul (PUCRS). Lder del Grupo
de Investigacin Proceso Civil y Estado Constitucional en la
misma universidad.
Darci Guimares Ribeiro

Doctor en Derecho por la Universitat de Barcelona. Especialista
y Magster por la Ponticia Universidad Catlica de Rio Grande
do Sul (PUCRS). Profesor titular de proceso civil de la Unisi-
nos y del Programa de posgrado en Derecho. Profesor titular de
proceso civil en la PUCRS. Miembro del Instituto Brasileo de
Derecho Procesal Civil, del Instituto Iberoamericano de Dere-
cho Procesal y del Instituto de Abogados de Rio Grande do Sul
(IARGS). Miembro del Proyecto Internacional de Investigacin,
financiado por el Ministerio de Educacin y Cultura de Espaa
(MEC).
Guilherme Recena Costa

Magster en Derecho Procesal por la Universidad de So Paulo
(USP). Alumno de la especializacin en Derecho Tributario de la
misma universidad. Graduado en Ciencias Jurdicas y Sociales
por la Universidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS) con
honores acadmicos. Abogado en So Paulo (SP) y Campo Gran-
de (Minas Gerais - MS).
Daisson Flach
Doctorando y Magster en Derecho por la Universidad Federal
de Rio Grande do Sul (UFRGS). Profesor de la Escuela Superior
15
colaboradores
del Ministerio Pblico. Profesor invitado de diversos cursos de

posgrado, tales como el curso de especializacin de la UFRGS,
Universidad Federal de Baha (UFBA) y la Escuela Superior de
la Magistratura Federal. Abogado.
Artur Thompsen Carpes

Doctorando y Magster en Derecho Procesal Civil por la Uni-
versidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS). Profesor en la
Facultad de Derecho de la misma universidad y en la Facultad de
Derecho del Centro Universitario Feevale. Abogado.
Christian Delgado Surez

Candidato a Magster en Derecho Procesal por la Universidad
Federal de Paran (UFPR). Abogado titulado por la Universidad
de Lima con felicitaciones del jurado calificador, con estudios
de posgrado de corta duracin en Derecho Arbitral por la misma
universidad (setiembre-diciembre 2010). Se desempe como
especialista legal de Juzgado de Primera Instancia especializado
en lo Civil de la Corte Superior de Lima. Profesor y asesor en
la Academia de Bachilleres y Graduados Laude. Colaborador
de la Revista Peruana de Derecho Procesal. Miembro del cuer-
po editorial de la Organizacin No Gubernamental Pro Justicia
- Per.
Renzo I. Cavani Brain

(coordinador)
Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
Postulante a la Maestra en Teora General de la Jurisdiccin y
del Proceso en la Pontificia Universidad Catlica de Rio Grande
do Sul (PUCRS). Responsable del rea de Derecho Procesal Civil
de Gaceta Jurdica. Coordinador Ejecutivo de Revista Jurdica
del Per y La Ley. Colaborador de la Revista Peruana de Dere-
cho Procesal.
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PARTE I
LA TUTELA CAUTELAR EN EL
PROCESO CIVIL PERUANO
La tutela cautelar entre certezas y dudas
Reflexiones sobre el momento de produccin
de sus efectos
Eugenia Ariano Deho*
Sumario: I. Premisa: algunas certezas y muchas dudas. II. La tutela cautelar en el

pensamiento carneluttiano: la tutela cautelar como tutela constitutiva provisional.
III. El momento en que las medidas cautelares producen sus efectos (la constitucin de
la situacin cautelante). IV. Constitucin de la situacin cautelante y contracau-
tela. V. Reflexiones finales.
I. Premisa: algunas certezas y muchas dudas
La tutela cautelar es una forma de tutela jurisdiccional cuyos perfi-

les ofrecen an terreno frtil para la meditacin, en cuanto si bien sobre
ella existen ya muchas certezas, a la par persisten muchas (demasiadas)
dudas respecto de su concreto operar.
En efecto, de la tutela cautelar se tiene la certeza de que se trata de

una tutela distinta de la declarativa y la ejecutiva (de all que se diga
que es un tertium genus), que por ello goza de autonoma funcional fren-
te a sus dos hermanas mayores; que tal tutela presenta como notas
caractersticas la de ser instrumental (en el sentido calamandreiano, o
sea no ser fin en s misma, sino la de estar preordenada a asegurar
el resultado prctico de la tutela de fondo y no a satisfacer los intereses
sustanciales en controversia); la de ser provisional (o sea, inestable en el
tiempo, en cuanto destinada a cesar en algn momento) y de ser variable
* Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad
de Lima. El presente trabajo fue publicado en Actualidad Jurdica, N 182, enero 2009, p. 101 y ss. Las re-
formas operadas al CPC por la Ley N 29384 (publicada el 28 de junio de 2009) me han constreido a hacer
algunos ajustes al texto, sin que con ello resulten alteradas las tesis originalmente sostenidas sobre el dies
a quo de los efectos de la cautela.
19
Eugenia Ariano Deho
en su contenido, en cuanto para el logro de su finalidad est sujeta a una

implcita clusula rebus sic stantibus que permite adaptarla a la variacin
de las circunstancias que se produzcan durante su vigencia. A la sazn,
en los ltimos aos se la ha ennoblecido (quiz excesivamente), a tal
grado de considerarla componente esencial del sistema de tutela juris-
diccional de los derechos, evocndose, casi a modo de eslogan, el pasaje
chiovendiano de que la necesidad de servirse del proceso para obtener
la razn no debe ir en dao de quien tiene la razn1.
Pero cuando de esas genricas certezas se pasa al concreto modo de

operar de esta tutela instrumental, provisional y variable, las dudas
comienzan. En particular me asalta una: desde cul especfico momen-
to esa tutela genera sus efectos? A dar respuesta a esta pregunta que pa-
recera banal, se dirigen las siguientes lneas.
II. La tutela cautelar en el pensamiento carneluttiano: la tutela

cautelar como tutela constitutiva provisional
Para ello me parece oportuno partir de la naturaleza de los efectos

que produce la tutela cautelar, basndome en las intuiciones que sobre
la cautela fue esbozando a lo largo de su (larga) vida de estudioso el
genial Carnelutti2.
Pues bien, el maestro de Udine desde sus bellas Lezioni di diritto proces-
suale civile, tras pasar revista a una serie de figuras procesales tpicas,
sealaba que todas ellas responden a un tipo nico, el cual, segn su
finalidad, puede llamarse proceso cautelar. Sus rasgos comunes y carac-
tersticos son estos: que por ellas se obtiene no ya la composicin de-
finitiva, sino una regulacin o un arreglo (assestamento) provisional de
la litis3. Luego, contraponiendo la finalidad del proceso que l llama
1 Cfr. la famosa sentencia 190-85 de la Corte Constitucional italiana (de autora de Virgilio Andrioli, consulta-
ble en <www.cortecostituzionale.it>) y el no menos famoso informe de G. TESAURO al caso Factortame I (Caso
C-213/89, consultable en <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61989C0213:IT:HT
ML>). Sobre el tema cfr. TOMMASEO. Il fondamento costituzionale della tutela cautelare. En: CIPRIANI
(al cuidado de), Stato di diritto e garanzie processuali. Atti delle II Giornate internazionali di Diritto proce-
ssuale civile, ESI, Napoli, 2008, p. 164 y ss.
2 l mismo se refiere en su Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, pp. 414-415, notas 3, 4 y 7, a sus
ideas iniciales como intentos de investigacin, intentos de elaboracin, intuiciones.
3 CarneluttI. Lezioni di diritto processuale civile. Vol. II, Cedam, Padova, 1926, n. 80, p. 71.
20
definitivo (el proceso de cognicin), que no es otra que la composicin

definitiva de la litis, el proceso cautelar (siendo tambin un proceso de
cognicin), se caracteriza por componer provisionalmente (de hecho) la
litis.
Ms adelante en su Sistema de Derecho Procesal Civil, llega a conce-

bir la existencia de un proceso cautelar autnomo, con finalidad de
prevencin: Entre el comienzo y el fin del proceso, tanto jurisdiccional
[lase cognicin]4 como ejecutivo, media necesariamente un periodo de
tiempo durante el que contina el litigio, con todos los daos que de
l se derivan5, en consecuencia, el proceso cautelar tiene por finalidad
prevenir esos daos antes que el proceso jurisdiccional [de cognicin] o
aquel ejecutivo comiencen, o mientras recorren su iter, siendo su funcin
la composicin provisional de la litis6. A diferencia del proceso jurisdic-
cional [de cognicin] y del proceso ejecutivo, el proceso cautelar no con-
duce ni a la cosa juzgada ni a la restitucin [ejecucin] forzosa: a la cosa
juzgada, porque su finalidad no consiste en darle la razn o negrsela a
uno u otro de los litigantes; a la restitucin [ejecucin] forzosa, porque
no tiene por finalidad remediar la lesin a una pretensin; por el contra-
rio, mediante l se trata de crear un estado jurdico provisional, que dura
hasta que se efecte el proceso jurisdiccional [de cognicin] o el proceso
ejecutivo. En virtud del proceso cautelar, la res no es, pues, iudicata, sino
arreglada de modo que pueda esperar el juicio; a este arreglo, cuyo con-
cepto se aclara comparndolo con el vendaje de una herida, le cuadra el
nombre de medida cautelar, la que a su vez presupone la resolucin caute-
lar, o sea, el acto mediante el que el oficio dispone el arreglo provisional
del litigio. La resolucin cautelar es, por tanto, el tertium genus junto a la
resolucin jurisdiccional (de cognicin) y a la resolucin satisfactiva y co-
rresponde al tercer gnero de proceso por razn de la finalidad7.
4 En la terminologa carneluttiana, que se cristaliza en su Sistema, la funcin jurisdiccional es denominada

procesal, y reserva la palabra jurisdiccional para referirse a la cognicin, lo mismo ocurre con la palabra
restitucin, que debe leerse ejecucin forzada, denominaciones que abandona en su Derecho y Proceso.
5 Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Vol. I. UTEHA, Buenos Aires, 1944, p. 243.
6 Como es natural, ese arreglo provisional requiere algo que semeja al proceso, o mejor dicho, que penetre en
su mbito. Ese algo es, en suma, una serie de actos que realizan las partes frente a un rgano del Estado, o
viceversa (...). Se delinea as, frente al proceso de jurisdiccional (de cognicin) y al ejecutivo, un tercer tipo
de proceso por razn de la finalidad, o sea el proceso cautelar (Sistema, I, p. 244).
7 Sistema, I, p. 387. La distincin entre proceso de cognicin y ejecutivo (los procesos definitivos) y el cau-
telar solo se puede establecer, segn Carnelutti, sobre la base de sus respectivas finalidades, componer de-
finitivamente la litis de pretensin contestada, la primera, componer definitivamente la litis de pretensin
21
Eugenia Ariano Deho
Promulgado ya el Cdigo Procesal italiano, en sus Instituciones del

proceso civil y, finalmente, en su Derecho y proceso (de 1958), cambiando
sus iniciales intuiciones y mutuando la instrumentalidad calamandreia-
na hacia el terreno del proceso, seala que mientras el proceso de cog-
nicin o de ejecucin sirven para la tutela del derecho, el proceso caute-
lar, en cambio, sirve para la tutela del proceso; por tanto, su eficacia sobre
la litis es mediata a travs de otro proceso8 y ello se hace necesario por
la duracin de estos, por el permanecer de una situacin sin cambio9,
por lo cual, el fin del proceso cautelar es evitar, dentro de los lmites
de lo posible, aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes
que puedan derivar de la duracin del proceso10. Pero, admite, ello no
implica an, explicar su autonoma11, pues presupuesto de la autonoma
es que el proceso cautelar tenga una funcin propia, distinta del proceso
de cognicin y del proceso de ejecucin12. En comn con el proceso de
cognicin, el proceso cautelar cumple la funcin de declarar la certeza
(accertare), pero, se dirige a la declaracin de certeza de meros hechos, en
orden a los cuales es necesario o cuanto menos oportuno que se inhiba,
se elimine o se anticipe un cambio de la situacin existente entre las par-
tes y, por tanto, se disponga que se cumplan otros hechos idneos para
garantizar el desarrollo proficuo del proceso de cognicin o de ejecucin
para la composicin de la litis13.
insatisfecha, el segundo, componer provisionalmente la litis, el tercero. Sin embargo, admite salvo la dis-
tinta funcin, se est que la resolucin cautelar tiene, segn los casos, la misma naturaleza que la resolucin
jurisdiccional [de cognicin] o que la resolucin satisfactiva: el arreglo provisional del litigio se obtiene, ante
todo, mediante una decisin, o sea la combinacin de un juicio y de un mandato, y luego si hace falta, me-
diante la modificacin forzosa del mundo exterior (Ob. ult. cit., p. 388). De all que se puede distinguir
una resolucin cautelar decisoria y una resolucin cautelar ejecutiva, que tienen la misma imperatividad y su
extensin, cuya nica diferencia con la resolucin que pone fin al proceso de cognicin o de ejecucin est
en que su eficacia est limitada en el tiempo: A diferencia de la decisin jurisdiccional [de cognicin], la
decisin cautelar tiene siempre un dies ad quem. Tal dies ad quem est representado por el momento en que
se eleva a firme la decisin jurisdiccional del litigio a que la resolucin cautelar se refiere; responde a la
misma finalidad del proceso cautelar que la resolucin cautelar ejecutiva no tenga la eficacia definitiva que es
peculiar de la resolucin satisfactiva, ni en el sentido extintivo, ni en sentido constitutivo (ob. cit., pp. 389-
390). En su Derecho y proceso sigue manteniendo su idea que puede haber un proceso cautelar de cognicin
y otro de ejecucin (cuando ello se precise), cfr., p. 424.
8 Derecho y proceso, cit., p. 414.
9 Ibdem, p. 415.
10 Ibdem, p. 417.
11 Ibdem, p. 417, nota 13.
12 Ibdem, pp. 417-419.
13 Ibdem, p. 418 y ss.
22
En toda la teorizacin de Carnelutti hay un aspecto de suma impor-

tancia: la eficacia extraprocesal de la tutela concedida a travs de la reso-
lucin cautelar. En efecto, sea que se utilice la frmula arreglo de hecho
de la litis o la de composicin provisional de la litis o tutela mediata
de la litis mediante otro proceso, para indicar la finalidad del proceso
cautelar, a lo largo del pensamiento carneluttiano se pone en evidencia
que la tutela cautelar, despliega su eficacia hacia afuera14, es decir, sobre
la situacin sustancial que ya es o ser objeto del proceso (de cognicin
o de ejecucin), significando que, efectivamente, el proceso cautelar est
tendencialmente dirigido a dar un arreglo (sistemazione) provisional del
conflicto de intereses que es o ser la causa del proceso definitivo15, por-
que ello se precisa para el proficuo resultado del proceso definitivo.
En tal sentido, su conclusin ltima: las resoluciones cautelares tie-

nen siempre carcter constitutivo en cuanto por virtud de estas reso-
luciones, sucede algo que de otra manera no habra ocurrido, se constitu-
yen situaciones que no existan antes16.
Creo que en ello est la clave para dar una respuesta a la pregunta:
la tutela cautelar se sustancia en una tutela constitutiva provisional,
es decir, en el provocar un cambio en las situaciones sustanciales de los
sujetos que sern sus destinatarios.
III. El momento en que las medidas cautelares producen sus efec-

tos (la constitucin de la situacin cautelante)
A la situacin jurdica sustancial que ser (provisionalmente) cam-

biada por virtud de una resolucin cautelar se le puede llamar se me
disculpe el italianismo situacin cautelante17, justamente porque con
el cambio situacional se cautelar o asegurar el til resultado del
14 Idea que mantiene en Derecho y proceso: la resolucin cautelar tiene un alcance claramente sustancial y, por
lo tanto, extraprocesal (p. 413) agregando ms adelante (p. 429) que ella incide sobre la situacin jurdica
material de las partes.
15 Inhibiendo, eliminando o anticipando un cambio, segn la ltima triparticin, planteada por el maestro de
Udine, en su Derecho y proceso.
16 Derecho y proceso, cit., p. 434 (cursivas mas).
17 La expresin es de Calvosa. Il processo cautelare (I sequestri e i provvedimenti durgenza), UTET,
Torino, 1970, p. 71 y pssim. Carnelutti. Ob. cit., p. 434, para denotar el resultado del procedimiento
cautelar y de la providencia cautelar consider oportuno usar la poco descriptiva frmula cautela judicial.
23
Eugenia Ariano Deho
proceso del cual la medida cautelar es instrumento de efectividad (la

situacin cautelada).
De all la interrogante: desde cundo las resoluciones cautelares

producen los indicados efectos (modificativos) sustanciales?18. Para
hallar una respuesta debemos comenzar por descartar la aplicacin
de una regla procesal usual (implcita en el ordenamiento del pro-
ceso civil, pero que se infiere del art. 406 del CPC)19: que las resolu-
ciones producen sus efectos respecto de las partes cuando les son
notificadas20.
En efecto, en el mbito cautelar, la notificacin de la resolucin con-

cesoria de tutela cautelar a las partes es del todo independiente de la
produccin de sus efectos modificativos, en cuanto no es con ella que
viene constituida la situacin cautelante. Sobre el particular hay que
18 Si estuviramos ante una resolucin que accede a una tutela declarativo-constitutiva (o sea, ante una senten-
cia que crea, modifica o extingue situaciones jurdicas sustanciales), la respuesta sera relativamente sencilla:
al menos inter partes, tales efectos se produciran, ex nunc, recin tras de que la sentencia hubiera adquirido
la autoridad de la cosa juzgada (en los trminos del artculo 123 del CPC), salvo que la propia ley los re-
trotrajera (ex tunc) a momentos anteriores (como en el supuesto del artculo 222 del CC: El acto jurdico
anulable es nulo desde su celebracin, por efecto de la sentencia que lo declare; o en el caso del artculo
1372 del CC que retrotrae los efectos de la rescisin de un contrato al momento de la celebracin y los de la
resolucin al momento de en que se produce la causal que la motiva). Ntese, sin embargo, que el propio
ordenamiento sustancial contempla expresos supuestos en los cuales una tutela constitutiva tiene momentos
diferenciados de produccin de sus efectos respecto de partes y de terceros. Tal es el caso de la sentencia que
declara la invalidez del matrimonio, de divorcio, de separacin de cuerpos o de separacin judicial de bienes
que para las relaciones entre los cnyuges el artculo 319 del CC hace retrotraer el efecto del fenecimiento
de la sociedad de gananciales al momento de la notificacin de la respectiva demanda, mientras que para los
terceros lo es en la fecha de la inscripcin de la sentencia en el registro personal.
19 Como regla, mientras una resolucin (cualquiera que esta sea) no est notificada, an (jurdicamente) no tiene
existencia. De all que antes de su notificacin pueda ser alterada por el juez (art. 406, a contrario sensu,
del CPC). Ergo, aunque la ley no lo diga expresamente, el momento de perfeccionamiento del acto del juez
parece ser el de la notificacin a las partes. En el Derecho italiano, la regla es distinta, in primis, porque hay
que distinguir entre sentencias, ordenanzas y decretos. En el caso de las sentencias, ellas adquieren vida
con su publicacin, o sea con el depsito del original en la cancelleria del rgano judicial (v. artculo133
del Codice di procedura civile), momento en el cual deviene inmodificable: antes de tal momento, en cam-
bio, ella vale como acto meramente interno (contra el cual sera inadmisible cualquier impugnacin); tanto es
as que pacficamente se considera que, en caso de ius superveniens anterior a la publicacin, derivado de una
modificacin legislativa o bien de una intervencin de la Corte Constitucional, el juez tenga el poder-deber
de volver a deliberar, para adecuar la decisin a la nueva norma aplicable al caso (as, Balena. Elementi
di diritto processuale civile. 4 edicin, I, Cacucci, Bari, 2007, p. 253 y s.). Para el caso de las ordenanzas y
decretos, v. artculos 134 y 135 del Codice (teniendo presente que, por regla, las ordenanzas son revocables y
modificables por el mismo juez que las pronunci).
20 La Ley del Procedimiento Administrativo General (en mucho superior al CPC), expresamente dispone en
su artculo 16.1 que: El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificacin legalmente realizada
produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente captulo. Hace excepcin el acto administrativo
que otorga beneficio al administrado que se entiende eficaz desde la fecha de su emisin, salvo disposicin
diferente del mismo acto (art. 16.2).
24
tener en cuenta que una vez solicitada (rgidamente por escrito ex ar-
tculo 610 del CPC) y emitida una resolucin concesoria de tutela cau-
telar, a estar a nuestra frrea regla de que ello siempre ocurre inaudita
altera parte (artculo 637 del CPC), el primero en ser notificado es el so-
licitante. Lo que viene normalmente despus es lo que el cdigo llama
reiteradamente ejecucin (acto a cargo del auxiliar jurisdiccional con-
forme a lo dispuesto en el artculo 641 del CPC), y solo tras la ejecucin,
se debe notificar al sujeto pasivo de la cautela (el llamado afectado) de
la resolucin respectiva.
En cules de estos tres momentos queda constituida la situacin

cautelante? Si descartamos el momento de las notificaciones a las
partes, no nos queda sino uno: el de su ejecucin. Ello se infiere no
solo del artculo 637 del CPC, que antes de la reforma operada al dis-
positivo por la Ley N 29384, condicionaba la notificacin al afectado
a la previa ejecucin21 del contenido de la resolucin cautelar, sino ade-
ms, y sobre todo, del artculo 636 del CPC que establece cuando la me-
dida cautelar ha sido concedida ante causam, el plazo de diez das para
iniciar el proceso de fondo comienza a correr desde la ejecucin de la
medida y no desde la notificacin de su concesin (artculo 636 del
21 Como se sabe la Ley N 29384 ha modificado la redaccin del artculo 637 CPC, reforma que, confirmando
que toda resolucin cautelar (concesoria o no de la cautela) se dicta siempre y en todo caso inaudita altera
parte, seala en el nuevo segundo prrafo que Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede
formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma conocimiento de la resolu-
cin cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente, agregando que La formulacin de la oposi-
cin no suspende la ejecucin de la medida. Como lo tengo dicho en mi Un cautelar renovado?: entre los
ajustes y los temas pendientes. En: Manual de Actualizacin Civil y Procesal Civil. Gaceta Jurdica, Lima,
2010, p. 29, con la modificacin no creo que se haya alterado la secuencia solicitud/concesin/ejecucin/
notificacin, sino que ha alterado el que necesariamente el afectado tenga que haber sido notificado para re-
cin poder apersonarse y (ahora) oponerse ante el juez de la cautela. Ergo, la estructura del procedimiento
cautelar sigue siendo solicitud/concesin/ejecucin/notificacin, slo que si el afectado se entera (ex-
traformalmente) de la existencia antes de ser formalmente notificado tendr (ahora s) derecho a oponerse ia
de la resolucin cautelar, es decir, no se le podr decir (como efectivamente antes se le deca) que su aperso-
namiento era improcedente porque tena que esperar ser formalmente notificado tras la ejecucin total de
la resolucin cautelar. Tngase en cuenta que antes de la Ley N 29384, con ms timidez, el D. Leg. N 1069,
haba agregado un prrafo al original artculo 637 del CPC, disponiendo que cuando la decisin cautelar
comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumpli-
miento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en
el prrafo anterior. Con ello se pretenda, ms o menos, lo mismo que ha querido (con frmula poco feliz)
la Ley N 29384: que no se tuviera que esperar la ejecucin total de la cautela para que el afectado pudiera
defenderse de ella.
25
Eugenia Ariano Deho
CPC)22 23, dejndonos as entender que para nuestro ordenamiento antes

de la ejecucin se tendr si una resolucin concede tutela cautelar,
pero esta es an improductiva de cualquier efecto.
De all que podemos tener la certeza de que el momento de la cons-

titucin de la situacin cautelante es el de la ejecucin del contenido
de la resolucin cautelar y como tal representa el dies a quo (en donde
pueden tener relevancia incluso los segundos)24 de la produccin de los
efectos modificativos sobre las situaciones sustanciales de las partes in-
volucradas (de ambas)25.
Por tanto, la constitucin de la situacin cautelante se articula en

dos momentos concatenados que constituyen por usar la expresin de
Liebman una unidad26: una primera de autorizacin de su constitucin
22 En el Derecho italiano y espaol la solucin es distinta. En cuanto al italiano, el artculo 669 octies de su
CPC expresamente establece que el auto de estimacin (ordinanza di accoglimento) debe indicar el plazo
dentro del cual debe iniciarse la causa de fondo (no mayor de 60 das); de no indicar plazo, la causa de
fondo debe iniciarse dentro del plazo de sesenta das, que comienza a correr desde el pronunciamiento de la
resolucin, si emitida en audiencia, o desde su comunicacin, si emitida fuera de ella. Por su parte la Ley de
Enjuiciamiento Civil espaola (LEC 2000), en su artculo 730, hace correr el plazo de 20 das para la presen-
tacin de la demanda (de fondo) desde la adopcin de la medida.
23 Las disposiciones citadas en el texto no son las nicas: v. tambin el artculo 613 del CPC (que se mencionar
en el texto infra n. 4), el artculo 616 del CPC; el artculo 625 del CPC (en lo que ha quedado tras la Ley
N28473); el artculo 639 del CPC (del que se discurre luego en el texto) y el artculo 672 del CPC (sobre el
cual v. nota 25).
24 Pinsese en el momento del ingreso del parte judicial conteniendo la resolucin de embargo de un bien ins-
crito, o cualquier otra medida cuya ejecucin consiste en una anotacin registral.
25 Ello puede bien ser independiente del conocimiento o no que tengan ambas partes de la existencia de la re-
solucin cautelar. Un buen ejemplo lo tenemos en nuestro ordenamiento tratndose de la conversin del
embargo en forma de intervencin en recaudacin a intervencin en administracin. En efecto, conforme
lo dispone el artculo 670 del CPC, el pedido de conversin se resuelve previa audicin de la parte contraria
y, de disponerse, la resolucin es apelable con efecto suspensivo. Tal conversin determina que el admi-
nistrador o administradores segn corresponda, asum[an] la representacin y gestin de la empresa, pero el
cese de los administradores de la intervenida se produce recin con la ejecucin de la conversin ex
artculo 372 del CPC (lo que presupone que la resolucin est firme) momento en el cual recin el adminis-
trador judicial asume el cargo.
26 Cfr. Liebman. Unit del procedimento cautelare. En: Rivista di diritto processuale, 1954, I, p. 249 y ss.,
quien sealaba, en contra de todos aquellos (in primis, Calamandrei) que distinguan una tutela cautelar de
cognicin y una tutela cautelar de ejecucin, que La tutela cautelar se cumple en efecto solamente con la
plena actuacin de la cautela, cualquiera que esta sea, agregando que la cognicin del juez, por s misma,
no ofrece ningn resultado til y sirve solamente a hacer posible la actuacin de la medida cautelar, de la
cual verifica y controla sus presupuestos legales. La resolucin que autoriza la medida cautelar y aquella
que eventualmente la convalida son necesarias, como actos del procedimiento que conducen a la actuacin
de la medida misma, en cuanto deciden si esta deba o no ser puesta en acto; pero su eficacia se agota toda al
interior del procedimiento, en el sentido justamente de permitir o de excluir la cautela: si la resolucin es po-
sitiva, permite su actuacin y no tiene ningn otro efecto (...). La cognicin del juez sobre la accin cautelar
tiene pues una funcin meramente instrumental, como medio para la actuacin de la cautela, pero carece de
cualquier autnoma eficacia (cursivas mas).
26
(auto concediendo la medida cautelar) y una segunda con la que esta se

acta y constituye la concreta situacin cautelante (la ejecucin, que puede
ser ms o menos compleja dependiendo del concreto contenido de la re-
solucin cautelar)27.
De lo dicho nace una consecuencia: antes de la ejecucin del conte-

nido de la resolucin cautelar, las situaciones sustanciales de las partes
estn an inmutadas, teniendo el beneficiario una posicin de mera expec-
tativa de que tal cambio se produzca.
As, dispuesto el embargo de un bien (incluso determinado) no se

puede considerar que se haya an constituido el vnculo entre crdito
y el bien (la afectacin jurdica de la que discurre el artculo 642 del
CPC ) y, como consecuencia, todos los efectos sustanciales que tal vncu-
lo genera estarn en el plano de la mera expectativa: el (probable) acreedor
no habr an adquirido el derecho a ser pagado con el producto de la
realizacin forzada del bien con preferencia a cualquier acreedor que
embargara el mismo bien, con la consecuencia de que si antes de la eje-
cucin de ese embargo, se ejecuta otro a favor de un distinto acreedor
(probable o cierto) ser este ltimo el que adquirir la preferencia cre-
ditoria (v. artculo 639 del CPC); antes de la ejecucin del embargo, el
(probable) deudor goza de la plenitud de sus poderes como propietario,
por lo que podr disponer del bien del todo eficazmente a favor de ter-
cero, siendo tal disposicin plenamente oponible a quien obtuvo el em-
bargo de ese bien mas no logr su ejecucin antes de la disposicin. Por
tanto, el embargo dispuesto mas no ejecutado es improductivo de cual-
quier efecto sobre las posiciones jurdicas de sus involucrados (probable
acreedor y probable deudor).
Y ello vale frente a cualquier modalidad de tutela cautelar, en el sen-

tido de que quien ha obtenido una medida cautelar an no ejecutada est ante
una mera situacin expectativa de la constitucin de la situacin cautelan-
te, que es como decir que los efectos sustanciales de aquella, ya sea que
se trate de los legalmente establecidos (como en el caso del embargo) o
los que se dispongan en la propia resolucin cautelar (necesario cuando
27 Dice Calvosa. Ob. cit., p. 78, que siempre y en todo caso la ejecucin de la resolucin cautelar se resuel-
ve en la constitucin de la situacin cautelante, que es por su naturaleza, situacin provisoria, instrumental,
de garanta, no idnea para transformarse en situacin sustancial definitiva.
27
Eugenia Ariano Deho
esta es atpica) estn an pendientes de producirse. En pocas palabras:

la resolucin cautelar no ejecutada es, desde el punto de vista sustancial,
an ineficaz.
Por tanto, el momento constitutivo de la situacin cautelante coincide

con el de su ejecucin y no con el de la emisin de resolucin cautelar.
Naturalmente, lo que se entienda por ejecucin depende del conteni-
do concreto de la resolucin cautelar28.
IV. Constitucin de la situacin cautelante y contracautela
Es un dato indiscutido que la concesin de tutela cautelar, en

cuanto basada en un juicio de mera probabilidad (cognitio prima facie
o fumus boni iuris) sobre la existencia del derecho del que la pide y
del consiguiente peligro que le amenaza presente un alto grado de
peligrosidad29 en cuanto, de demostrarse luego injustificada, puede de-
venir en fuente de daos injustos para quien haya sufrido sus efectos,
con el consiguiente surgimiento de la obligacin del que indebidamente
se favoreci con ella, de resarcir tales daos.
Por ello, muchos ordenamientos ya sea para desincentivar peticio-

nes cautelares tendenciosas como para paliar un tanto la peligrosidad in-
trnseca de cualquier forma de tutela cautelar, subordinan su eficacia (o
el mantenimiento de su eficacia) a que su beneficiario preste una caucin
enderezada a garantizar el eventual derecho de la contraparte a ser in-
demnizado por los efectos daosos que le pudiera provocar una medida
cautelar que luego se demuestra injustificada.
Tal es la lnea seguida por el ordenamiento procesal peruano que

exige que toda medida cautelar vaya acompaada de lo que ha deno-
minado una contracautela30, cuya funcin viene con toda claridad enun-
ciada por el primer prrafo del artculo 613 del CPC:
28 As la ejecucin de una medida cautelar consistente en la inhibicin de una determinada conducta se pro-
duce con la notificacin al inhibido de la resolucin que as lo dispone (con lo cual el momento de la ejecu-
cin y de la notificacin de la resolucin, coinciden).
29 As, Proto Pisani. Lezioni di diritto processuale. 5 edicin, Jovene, Napoli, 2006, p. 607.
30 La expresin. contracautela le pertenece a Chiovenda, que la emple para hacer referencia a las cau-
ciones ligadas a las medidas cautelares (cfr. en Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 282). Por su parte Calamandrei, en su famosa Introduccin al
28
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una me-

dida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda
causar su ejecucin.
Esta disposicin refuerza lo dicho en el apartado anterior: la contra-

cautela es medio de garanta del eventual derecho del afectado a ser
indemnizado por los daos que le pudiera ocasionar la ejecucin de la
medida (que es la que constituye la situacin cautelante). Ergo, la resolu-
cin cautelar en s y por s, sin que sea ejecutada, es inocua por cuanto
es incapaz de producir efectos (ni benficos ni daosos).
Una de las notas caractersticas de nuestro ordenamiento procesal en

materia cautelar es que el juez, en el supuesto en el que el juicio sobre los
requisitos que deben concurrir para otorgar una medida cautelar (fumus y
periculum) sea positivo, en la propia resolucin que la concede debe pre-
cisar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela (artculo 611
del CPC)31.
Por tanto, de lo dispuesto en el artculo 611 del CPC se infiere clara-

mente que la resolucin concesoria de tutela cautelar tiene necesariamente
que contener una doble previsin: una a favor del solicitante (que es aque-
lla que lo protege del peligro que amenaza su aparente derecho) y otra a
favor de la contraparte (que lo cautela frente a los probables daos que
le pueda producir la constitucin de la situacin cautelante).
De este doble contenido de toda medida cautelar solo se puede pres-

cindir en los supuestos previstos en el artculo 614 del CPC, es decir,
cuando el solicitante de la cautela sea una dependencia del Estado, una
estudio sistemtico de las providencias cautelares. Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p.
64, la usa para describir la funcin cautelar de las cauciones judiciales.
31 Ello ha estado establecido desde el texto original del CPC y se ha mantenido igual en la nueva redaccin del
artculo 611 del CPC operada con el D. Leg. N1069. De all que no se entiende cmo as en la praxis haya
surgido la errnea idea de que la constitucin de la contracautela adecuada sea requisito para conce-
der una medida cautelar y no extremo integrante de la resolucin concesoria de la cautela. Por ello tampoco
entiendo lo dicho por Ramrez Jimnez. Los procesos cautelares. En: Jurdica, N213, martes 26 de
agosto de 2008, p. 3, cuando seala su perplejidad por la (supuesta) diferencia de tratamiento de la contra-
cautela en el proceso civil y en el contencioso administrativo. Es as que seala: no entendemos por qu la
contra cautela es un requisito para el otorgamiento de la medida cuando el proceso es civil y no lo es cuando
el proceso es contencioso administrativo, donde por arte de magia, se convierte en requisito para la ejecucin
de la medida ya otorgada. Lo que yo no logro entender es de dnde se infiere que en el mbito civil la con-
tracautela sea requisito para el otorgamiento de la medida, si el propio artculo 611 del CPC establece que
en la propia resolucin concesoria debe el juez fijar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
29
Eugenia Ariano Deho
universidad o aquel que haya obtenido auxilio judicial (o sea, el bene-

ficio de litigar sin gastos).
Luego, en nuestro ordenamiento el juez instado para la concesin

de una medida cautelar, una vez que haya determinado la concurren-
cia del fumus y del periculum, en la misma resolucin, debe necesa-
riamente establecerla. Lo que no deja duda de que el establecimiento
de una contracautela constituye elemento integrante de la medida
cautelar32.
Sin embargo, hay que tener presente que el juez del cautelar goza
del poder discrecional de determinar la contracautela necesaria (con-
forme a la Ley N 29384, el texto original del artculo 613, deca per-
tinente). Es as que conforme al segundo prrafo del artculo 613 del
CPC: La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y
monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el
solicitante, graduarla, modificarla o, incluso cambiarla por la que con-
sidere necesaria para garantizar los eventuales daos que puede cau-
sar la ejecucin de la medida cautelar (nuevo texto conforme a la Ley
N 29384). Tal poder de adecuacin constituye una concreta manifes-
tacin de aquel ms general concedido por el artculo 611 del CPC (viejo
y nuevo texto), en el sentido de que el juez debe dictar la medida caute-
lar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de la preten-
sin principal.
Con ambas previsiones (la de los artculos 611 y 613 del CPC), el c-
digo ha pretendido que la medida cautelar a concederse no solo sea la
ms idnea para resguardar los intereses del instante de la cautela, sino
adems para resguardar los contrapuestos intereses de la contraparte. En
tal sentido, el cdigo quiere que el juez armonice los intereses contrastan-
tes de las partes: si considera atendible la concesin de tutela cautelar
a favor del instante, en funcin del concreto contenido que le d a esta,
deber modular la respectiva contracautela ubicando la ms idnea para pro-
teger a la contraparte de los probables daos que se le podran producir si
luego se determina que ella era injustificada.
32 As expresamente Trifone, voz: Cauzione (diritto processuale civile). En: Enciclopedia giuridica. T. VI,
Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 9.
30
Ello evidencia que la contracautela es elemento integrante de la tutela

cautelar. Lo confirma el ltimo prrafo del artculo 613 del CPC cuan-
do en frmula poco feliz establece que tratndose de una contracau-
tela sometida a plazo (clara referencia a las fianzas bancarias que por
lo general son a plazo determinado), su no renovacin o sustitucin por
otra de la misma naturaleza o eficacia dentro del tercer da de vencido
el plazo, determina que la propia medida cautelar quede sin efecto.
El concebir a la contracautela como un elemento integrante de la tu-

tela cautelar trae una serie de consecuencias: in primis, que (salvo en rela-
cin con los legalmente exonerados de prestarla) su establecimiento sea
requisito de validez de la resolucin misma. Luego, que siempre y en todo
caso su efectiva prestacin constituya una carga para su beneficiario y
como tal presupuesto para la constitucin de la situacin cautelante dis-
puesta en la resolucin cautelar.
En tal sentido, la efectiva prestacin de contracautela, puede fun-

cionar, segn los casos, como condicin suspensiva de la eficacia de la
constitucin de la situacin cautelante, o tambin como condicin resolu-
toria de la misma33.
33 En el ordenamiento italiano en donde hasta antes de la reforma de 1990 la posibilidad de imponer una
caucin estaba prevista como poder discrecional del juez solo para el caso del secuestro (artculo 674:
El juez tanto con la resolucin que autoriza el secuestro, como en el curso de causa de convalida-
cin, puede imponer al instante una caucin para el eventual resarcimiento de los daos y las costas),
doctrina y jurisprudencia eran (ms o menos) concordes en sealar que la efectiva prestacin de la
caucin funga de condicin suspensiva o resolutoria segn el momento en que fuera establecida. As
Coniglio, Il sequestro giudiziario e conservativo, Giuffr, Milano, 1942, p. 113, sealaba que: La
resolucin de secuestro subordinado a caucin debe encuadrarse entre las resoluciones condicionales.
Ella queda sin efecto cuando en el plazo asignado por el juez, artculo 119, no haya sido prestada la
caucin en el modo establecido. La condicin tiene aqu ciertamente carcter suspensivo, y por cuanto
puesta por el juez y no por la ley no se puede hablar de una condicio juris, sino de una condicio ju-
dicialis. Por su parte Costa, Sequestro conservativo. En: Novissimo digesto italiano, XVII, Utet,
Torino, 1970, p. 47, indicaba que si la caucin no es oportunamente prestada el secuestro no podr ser
ejecutado, y si lo fuera, no podr ser convalidado, en cuanto ilegtimamente ejecutado; en igual sentido
Calvosa, Il processo cautelare. I secuestri e i provvedimenti durgenza, cit., p. 572 indicaba que Si
se ve la caucin, si impuesta con la resolucin que autoriza el secuestro, como condicin suspensiva
para la actuacin-ejecucin del secuestro mismo, se debe convenir que corresponde al oficial judicial
determinar si el evento-condicin se haya en concreto realizado o no. En el caso en que condicio deficit,
el oficial judicial podr legtimamente rechazar su intervencin para mandar a actuacin ejecucin la
resolucin cautelar y constituir la situacin cautelante. Por su parte, De Petris, Cauzione (diritto
processuale civile), en Encliclopedia del diritto, VI, Giuffr, Milano, 1960, p. 664 indicaba que: La
jurisprudencia y la doctrina prevaleciente consideran que la caucin misma, segn si sea impuesta antes
o en curso de causa, como presupuesto de ejecutoriedad o como condicin resolutoria de eficacia de la
resolucin de secuestro. Por tanto, la no oportuna prestacin de la caucin en el plazo comportara la in-
eficacia del secuestro; de la misma manera Trifone, voz: Cauzione (diritto processuale civile), cit., p. 9,
31
Eugenia Ariano Deho
Dado que en nuestro ordenamiento toda resolucin concesoria de

tutela cautelar debe fijar la contracautela que el juez considere necesa-
ria para los fines indicados en el primer prrafo del artculo 613 del
CPC, su efectiva prestacin, siempre y en todo caso, constituye evento
suspensivamente condicionante de la eficacia de la resolucin cautelar, con
la consecuencia de que hasta que ello no se verifique no podr ser leg-
timamente ejecutada34.
De all que se haya dicho que la prestacin de la (llamada) con-

tracautela sea presupuesto para la ejecucin cautelar35, con la con-
secuencia de que mientras ella no se constituya, la cautela dispues-
ta a favor del actor se mantiene en estado latente: dispuesta pero
inejecutable36.
En otras palabras: cuando en la resolucin cautelar se haya estable-

cido la prestacin de una contracautela (lo que en nuestro ordenamien-
to procesal civil es la regla), si ella no est ya previamente constituida37,
indica que el depsito caucional constituye, en todos los casos, integracin de la resolucin concesiva
del secuestro, dispuesta contemporneamente (artculos 672 y 673) o sucesiva a la medida cautelar y
opera como condicio iudicialis de eficacia del acto procesal, con la diferencia que el distinto momento
impositivo de la caucin comporta, en caso de no prestacin en el plazo establecido, la preclusin al
recurrente de proceder al secuestro autorizado ante causam o en curso de causa de fondo o bien la inefi-
cacia del secuestro ya ejecutado y para el cual est ya en curso el juicio de convalidacin. La omisin
de la caucin viene as a integrar, en las dos hiptesis de secuestro autorizado y secuestro ejecutado,
respectivamente condicin suspensiva o condicin resolutoria de la eficacia de la resolucin cautelar,
que incide en todo caso ex tunc sobre la validez de la resolucin misma.
Por lo que atae a las medidas atpicas del artculo 700 del CPC italiano en el silencio de la ley, la doc-
trina y la jurisprudencia eran concordes en considerar que el juez poda imponer tambin una caucin. Cfr.
Arieta. I provvedimenti durgenza ex artculo 700 del CPC. 2 ed., Cedam, Padova, 1985, p. 159 y ss., para
quien la prestacin de la caucin es elemento de eficacia de la [medida cautelar], en el sentido de que las
resoluciones de urgencia no podrn tener ningn efecto en caso de no prestacin de la caucin, por parte del
sujeto obligado, en el plazo fijado por el juez.
Con la reforma de 1990, se introdujo al CPC italiano una norma general aplicable sea cual fuere la
medida cautelar pedida: el art. 669-undiecies, que establece que Con la resolucin de estimacin o
de confirmacin o bien con la resolucin de modificacin el juez puede imponer al instante, valorada
toda circunstancia, una caucin para el eventual resarcimiento de los daos. Sobre tal artculo cfr.,
Pototschnig. En: Tarzia-Cipriani (al cuidado de), Provvedimenti urgenti per il processo civile,
Cedam, Padova, 1992, p. 383 y ss.
34 As Merlin, en Tarzia-Cipriani (al cuidado de), Provvedimenti urgenti per il processo civile, cit., p. 347.
35 As Monroy Palacios. Una interpretacin errnea: A mayor verosimilitud, menor contracautela y
viceversa. Apuntes crticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecucin de la medida
cautelar. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo
Editorial, Lima, 2003, p. 272 y ss.
36 Monroy Palacios, Ob. cit., p. 281. En similar sentido, Priori Posada. La tutela cautelar. Su confi-
guracin como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 95 y ss.
37 Tal como ocurre con la nefasta caucin juratoria, que se constituye con la legalizacin de la firma del so-
licitante ante el auxiliar jurisdiccional, lo que se suele hacer en el propio escrito de solicitud de la cautela.
32
su prestacin funcionar como una suerte de condicin suspensiva de la

constitucin de la situacin cautelante, en el sentido de que hasta que no
est efectivamente prestada, no ser posible llevar vlidamente a ejecu-
cin lo dispuesto en la resolucin cautelar38.
V. Reflexiones finales
Por lo dicho, queda claro (al menos a m) que esa tutela consti-
tutiva provisional que provoca las resoluciones cautelares, encuen-
tra su dies a quo en la ejecucin de la resolucin que concede la cau-
tela, sin que tenga relevancia en ello la notificacin de la resolucin a
las partes.
De all una reflexin final motivada por la reforma operada por la

Ley N 29384, a la redaccin del artculo 637 del CPC.
En nuestro ordenamiento, hasta antes de la indicada reforma, la no-

tificacin formal al afectado con la resolucin concesoria de tutela
cautelar, era siempre un posterius a la constitucin de la situacin cau-
telante (o sea, a hechos cumplidos) y solo con tal notificacin se en-
contraba habilitado para (recin) apersonarse al procedimiento y
Ergo, si el juez la da por buena, est abierto el camino para la ejecucin de la resolucin cautelar. Para otro
tipo de contracautelas es improbable que se constituyan previamente pues el que la solicita no se arriesgar
a constituirla antes de obtener una resolucin favorable a su solicitud (y por la duda de si el juez la dar por
buena). El D. Leg. N1069 al modificar el artculo 613 del CPC ha allanado el camino para la constitucin
de la contracautela-real (que antes deba seguir el procedimiento normal de constitucin de cualquier garan-
ta real), permitiendo que esta se constituya con resolucin judicial. En rigor, si se trata de una hipoteca la
constitucin se producir recin con la inscripcin (con lo cual, el ahorro se contrae a la elevacin a escritura
pblica). Con todo, la constitucin de una garanta real no puede ser tan automtica pues de todas maneras
el solicitante tiene que indicar los bienes sobre los cuales debe ser constituida, y la resolucin judicial deber
contener todos los extremos del artculo 1099 del CC.
38 La prestacin de contracautela tambin puede funcionar como condicionante del mantenimiento de la efi-
cacia de una medida cautelar ya ejecutada (es decir, del mantenimiento de la situacin cautelante). Nuestro
ordenamiento solo se ocupa de ello respecto a las contracautelas de duracin temporal determinada, es
decir, el caso ya indicado en el texto del ltimo prrafo del artculo 613 del CPC, en el que la no renova-
cin del plazo de vigencia o la sustitucin por otra de igual naturaleza dentro de los tres das de vencido el
plazo original, funciona como evento resolutivamente condicionante de la eficacia de la resolucin cautelar.
Frente a este especfico caso, se pueden pensar en otros en donde la prestacin de una contracautela fun-
cione como condicin resolutoria de la eficacia de una resolucin cautelar ya ejecutada. Ello se puede sustan-
cialmente presentar cuando la contracautela originalmente establecida ex artculo 611 del CPC viene variada
por una resolucin judicial ulterior, ya sea por el juez ad quem al resolver la apelacin de la resolucin cau-
telar o por el propio juez a quo, frente a un pedido de variacin formulado por el afectado ex artculo 617 del
CPC. En tales casos, la omisin en la prestacin de la contracautela variada dentro del plazo que deber
fijarle el juez, arrastrar resolutivamente a la resolucin cautelar primigenia, con la consecuente ineficacia ex
tunc de la resolucin cautelar misma.
33
Eugenia Ariano Deho
defenderse con el nico medio que le aprestaba el ordenamiento: (la in-

adecuada) apelacin del auto cautelar, a la sazn no suspensiva39. Por
tanto, ni aunque el afectado se hubiera enterado extraformalmente de la
existencia de la resolucin cautelar (quiz, incluso, por los medios de co-
municacin []) poda, dndose por notificado, apersonarse y apelar de
ella, en cuanto tales actos recin podan ser realizados tras la notifica-
cin formal40. Ello no tena sentido, porque una cosa eran los efectos sus-
tanciales de la resolucin cautelar, que se producan (y se producen) con
la ejecucin (una ejecucin que el afectado no poda evitar) y otra sus
efectos procesales, y entre ellos el que se pudiera impugnar la resolu-
cin misma a fin de obtener, lo ms pronto posible, su revocacin41.
Desde el momento que hoy tras la reforma del artculo 367 CPC, el
afectado puede, de saber (extraformalmente) de la existencia de la re-
solucin cautelar, oponerse ante el juez que emiti la resolucin caute-
lar, sera hora ya de liberarnos del mito de que toda medida cautelar
debe dictarse inaudita altera parte pues solo as se asegurara su efectivi-
dad y ponernos a tono con el mundo, bajo el entendido de que el con-
tradictorio es el alma del proceso y su normal modo de operar no nece-
sariamente es incompatible con la funcin de la cautela.
En tal sentido, la tutela cautelar y su procedimiento tendrn todas

las peculiaridades que tienen, pero hay algunas que son tan irracionales
que bien nos las podramos ahorrar.
39 El postergar la notificacin al afectado cuando ya se haya ejecutado la resolucin cautelar es parte del
paquete que justifica el que el juez deba resolver sobre las peticiones cautelares siempre inaudita altera
parte, pues se parte de la apriorstica tesis de que de saber la contraparte no solo de la existencia de la pe-
ticin cautelar sino de la resolucin cautelar misma, en lugar de defenderse har todo lo posible para rendir
vana la medida, lo cual es un absurdo cuando lo nico que l puede hacer es apelar de la resolucin sin
efecto suspensivo.
40 Ello haba sido confirmado por el D. Leg. N 1069, que, como est indicado en la nota 21, al modificar el
artculo 637 del CPC le permiti al afectado apelar cuando ya se haba realizado una ejecucin parcial.
41 Y lo mismo vale (o debe valer) cuando el potencial afectado sea un tercero. Se piense en un embargo no
ejecutado respecto de un bien que el tercero afirme como suyo. En tales casos la va de la tercera debe estar
abierta, sin que pueda dudarse de que el tercero cuente con el suficiente inters para obrar.
34
Contradicciones, laberintos y algo ms
A propsito del nuevo texto del
artculo 608 del CPC
Marianella Ledesma Narvez*
Sumario: I. Introduccin. II. La competencia territorial frente a las medidas caute-

lares. III. La competencia territorial improrrogable en las medidas cautelares. IV. Re-
flexiones finales. V. Conclusiones.
I. Introduccin
1. La actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar
tutela efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alega-
dos y acreditados por las partes, para luego definir el derecho en dis-
cusin, esto es declarar la existencia o no del derecho afectado; sin em-
bargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado,
puede darse el caso de que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, cir-
cunstancia que obliga a la parte beneficiada a recurrir a la ejecucin for-
zada de este. En tanto sucede ello, la situacin de hecho que justificaba
la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto, que puede
llegar a desaparecer, tornando en ilusin la satisfaccin del derecho
declarado.
Bajo ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para

cumplir una funcin diferente al proceso de conocimiento y de eje-
cucin, dirigida a garantizar el eficaz desenvolvimiento de los proce-
sos ya citados; pero, la tutela cautelar no solo tiene como finalidad ase-
gurar el resultado del proceso, sino como seala Reimundn1 tiende
* Profesora de Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Catlica del Per.

1 Reimundn, Ricardo. Derecho Procesal Civil. Viracocha editorial, Buenos Aires, 1956, p. 362.
35
principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservacin del

orden y de la tranquilidad pblica, impidiendo cualquier acto de vio-
lencia o que las partes quieran hacerse justicia por s mismas durante la
sustanciacin del proceso, prescindiendo del rgano jurisdiccional.
El tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras

se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son nece-
sarios (pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desapa-
recer o, en general de ser sustrados a la disponibilidad de la justicia; o,
ms genricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento
se pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. La
accin cautelar est siempre vinculada por una relacin de instrumenta-
lidad, respecto de la pretensin principal ya propuesta o por proponer-
se. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensin principal; no
obstante ello, la accin cautelar es autnoma y puede ser aceptada o re-
chazada segn su contenido y urgencia alegada.
2. La medida cautelar puede operar antes del proceso y luego de ini-

ciado este. En el presente comentario nos referiremos al primer supues-
to, de la medida que se dicta fuera de proceso, para lo cual, tenemos que par-
tir por asumir que el poder jurdico que tiene toda persona de recurrir
a la jurisdiccin a buscar tutela, no se materializa a travs de la deman-
da, sino que sin necesidad de ella, se puede ejercer el derecho de accin,
a travs de otros mecanismos como la prueba anticipada y la medida
cautelar fuera de proceso. Tcnicamente no pueden ser calificadas como
una demanda, pero acuden al rgano judicial en busca de tutela, mate-
rializando de esta manera el derecho de accin. Aqu se da inicio a una
instancia, mas no al proceso, porque, se acude al rgano judicial sin de-
manda, bajo la justificacin de pretender iniciar luego un proceso.
La modificacin normativa que es materia de este comentario se

ubica precisamente en determinar la competencia del juez por territo-
rio de una medida cautelar fuera de proceso, para ello resulta de anli-
sis la nueva redaccin del artculo 608 del CPC, que dice:
Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a ase-

gurar la eficacia de una misma pretensin, deben solicitarse ante
el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautela-
res dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensin a
demandar.
36
La vieja redaccin del artculo 608 del CPC sostena que todo Juez
puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un
proceso. Dicha redaccin tena su antecedente en el artculo 224 del de-
rogado Cdigo de Procedimientos Civiles que autorizaba solo el juez
de primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores a jui-
cio y por sumas superiores a veinte libras. En cambio habiendo litigio
solamente poda decretarlos el juez interviniente en la causa. Con esta
redaccin se apreciaba una mayor cobertura porque le corresponda a
todo juez decretar la medida cautelar.
Hoy con la modificatoria al artculo 608 del CPC, se seala que

todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la
eficacia de una misma pretensin, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo
sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas.
Vase que ya no se pone nfasis en generalizar que todo juez es

competente para dictar las medidas, sino que hoy se afirma que hay
un juez competente y solamente hacia l, se deben dirigir todos los pe-
didos cautelares, bajo sancin de nulidad. Lase en ese sentido la nueva
redaccin todas las medidas cautelares () deben solicitarse ante el
mismo juez ().
II. La competencia territorial frente a las medidas cautelares

3. La competencia que rega las medidas cautelares fuera de proce-
so, contemplada en el artculo 33 del CPC, tambin ha sido alterada por
la Ley N 29384, a fin de entenderse que no es suficiente precisar el juez
competente por razn de grado para conocer la demanda prxima a in-
terponerse, sino que se tiene que dirigir el pedido cautelar ante el juez
competente por razn del territorio de la futura demanda.
Como nos podemos imaginar, para determinar la competencia terri-

torial de una pretensin concurren una serie de alternativas que hacen
que cualquiera de ellas sean referentes vlidos para fijar la competencia
territorial.
Esto conlleva, a que frente a un caso determinado, puedan concu-

rrir varios jueces competentes por territorio, como se muestra a conti-
nuacin:
37
a) La competencia territorial ordinaria. Seala el artculo 14 del

CPC:
Cuando se demanda a una persona natural, es competente el Juez

del lugar de su domicilio, salvo disposicin legal en contrario.
Si el demandado domicilia en varios lugares puede ser demandado

en cualquiera de ellos.
Si el demandado carece de domicilio o este es desconocido, es com-

petente el Juez del lugar donde se encuentre o el del domicilio del
demandante, a eleccin de este ltimo.
Si el demandado domicilia en el extranjero, es competente el Juez

del lugar del ltimo domicilio que tuvo en el pas.
Si por la naturaleza de la pretensin u otra causa anloga no pudie-

ra determinarse la competencia por razn de grado, es competente
el Juez Civil.
La regla general de la competencia se define en atencin al domici-

lio de la parte demandada y toma como sujeto a la persona natural. La
competencia en atencin a la persona jurdica es abordada en los artcu-
los 17 y 18 del Cdigo Civil.
Si todos los elementos del proceso se dieran en un mismo lugar, el

rgimen de la competencia territorial sera bien simple. Pero ello no es
usual porque la realidad nos presenta supuestos en los que hay que es-
coger entre varios lugares, el mejor, indicado por la presencia de las par-
tes en el lugar, por la presencia del bien o los instrumentos del proce-
so que permitan facilidad probatoria. La regla general indicada por el
lugar donde se encuentra el demandado se aplica siempre que la Ley
no haga sealamiento expreso de otro territorio competente. La compe-
tencia territorial tambin se puede explicar por la conveniencia en la que
el juzgado se halle prximo a aquello que pueda tener que ser sometido
a inspeccin. Tal conveniencia se aprecia de manera especial en las pre-
tensiones sobre inmuebles, dado que los muebles pueden ser llevados
usualmente ante el juez con facilidad. Opera as su sealamiento en los
procesos reales inmobiliarios.
38
En suma, el artculo 14 del CPC aborda la competencia territorial

bajo el criterio de vecindad de la sede del juzgado con los elementos del
proceso (sea personas o cosas) que van a servir al juez para su ejercicio.
En atencin a esta vecindad, crece el rendimiento y decrece el costo.
La tendencia descentralizadora, dice Carnelutti, aspira a realizar el

proceso lo ms cerca posible del lugar del litigio, para aumentar el ren-
dimiento (eficacia) y disminuir su costo. La incomodidad de las par-
tes es menor; la bsqueda de pruebas, es ms fcil; el ambiente para la
apreciacin, ms propicio; el beneficio de la sentencia, ms saludable.
En ese sentido, seala el autor, lo ideal sera que el juez fuera al encuen-
tro del litigio, como el mdico al enfermo.
b) la competencia concurrente. Como dice el artculo 15 del CPC:
Siendo dos o ms los demandados, es competente el Juez del lugar

del domicilio de cualquiera de ellos.
La norma regula la hiptesis del foro concurrente y solo opera ex-

clusivamente en la competencia territorial. Es un fenmeno de compe-
tencia que hace apto para atender un asunto a diversos juzgados. Dicho
fenmeno el Cdigo lo denomina competencia acumulativa, pero nada
tiene que ver con la acumulacin procesal. Consiste en el hecho de que
frente a varios demandados se puede elegir el juez de cualquiera de sus
domicilios; por citar, si existe una pretensin pecuniaria para ejecutar
contra Rogelio y Rufino, los que son litisconsortes pasivos y tienen do-
micilios en distritos judiciales diferentes, podemos colegir, que es legal-
mente competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos, aunque
estn en distinto distrito judicial. Vase el caso de la divisin y particin
de un bien. Los copropietarios demandados tienen cada uno domicilio
en Chiclayo, Trujillo y Lima, por tanto, es tan juez competente el que se
ubica en cualquiera de las localidades sealadas como domicilio de los
demandados.
Se parte de un supuesto, existe ms de un juzgado competente para

conocer un mismo asunto. Naturalmente como ya hemos sealado, esto
no sucede con la competencia por razn de la materia, sino con la terri-
torial. Este es un fenmeno de competencia que hace aptos para enten-
der un asunto a diversos juzgados.
39
c) Competencia en atencin a la acumulacin. Seala el artculo 16

del CPC:
Cuando por razn de conexin se demanden varias pretensiones

contra varios demandados, ser competente el Juez del domicilio de
cualquiera de ellos.
El artculo 16 del CPC regula la acumulacin de pretensiones, que

opera cuando no obstante su diversidad, tienen elementos comunes o
interdependientes que los vinculan, sea por su objeto, sea por su causa o
por elementos afines a ella, como lo seala el artculo 84 del Cdigo Pro-
cesal, generando con dicha acumulacin la pluralidad de sujetos en el
proceso. La norma nos ubica ante el supuesto de una acumulacin pa-
siva porque no solo permite la acumulacin de varias pretensiones sino
que estas se dirijan contra varios demandados. Ntese que a diferencia
del artculo 15 del CPC, en la que se ha colocado el nombre de acumu-
lacin subjetiva pasiva, a pesar de que nada tiene que ver con la acu-
mulacin, aqu si estamos ante la competencia por efecto de la acumu-
lacin de pretensiones, sin embargo, el efecto en ambos supuestos (ver
artculos 15 y 16) es el mismo: la competencia del juez del lugar del do-
micilio de cualquiera de ellos.
Frente a la posibilidad de la concurrencia de varios juzgados como

competentes, la doctrina muestra las siguientes posibilidades de definir
el juez competente. Puede darse que cada uno de estos pueda ser sea-
lado por Ley como exclusivo o concurrente sucesivo, segn que alguien
tenga que ser demandado ante un solo juez con exclusin de cualquier
otro (juez exclusivo) o si el demandante puede elegir entre varios jue-
ces para la presentacin de su demanda (juez concurrente por eleccin)
o si son diversos los jueces competentes, pero, no a eleccin del deman-
dante, sino uno a falta del otro, nos ubicamos ante el juez concurrente
sucesivo.
d) Competencia facultativa. Seala el artculo 24 del CPC:
Adems del Juez del domicilio del demandado, tambin es compe-

tente, a eleccin del demandante:
1. El Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes tratndo-

se de pretensiones sobre derechos reales. Igual regla rige en los
procesos de retracto, ttulo supletorio, prescripcin adquisitiva y
40
rectificacin o delimitacin de reas o linderos, expropiacin, desalo-

jo e interdictos. Si la demanda versa sobre varios inmuebles situados
en diversos lugares ser competente el Juez de cualquiera de ellos;
2. El Juez del ltimo domicilio conyugal, tratndose de nulidad del

matrimonio, rgimen patrimonial del matrimonio, separacin de
cuerpos, divorcio y patria potestad;
3. El Juez del domicilio del demandante en las pretensiones

alimenticias;
4. El Juez del lugar sealado para el cumplimiento de la obligacin;
5. El Juez del lugar en donde ocurri el dao, tratndose de preten-

siones indemnizatorias por responsabilidad extracontractual;
6. El Juez del lugar en que se realiz o debi realizarse el hecho ge-

nerador de la obligacin, tratndose de prestaciones derivadas de la
gestin de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral
o pago indebido; y,
7. El Juez del lugar donde se desempea la administracin de bie-

nes comunes o ajenos al tiempo de interponerse las demandas de
rendicin, de aprobacin o de desaprobacin de cuentas o informes
de gestin.
La competencia no solo puede determinarse por la regla que contie-

ne el artculo 14 del Cdigo Procesal, sino el demandante tiene la posibi-
lidad de elegir la competencia de otros jueces en atencin a siete supues-
tos que enuncia la norma en comentario. La recurrencia a este tipo de
competencia es facultativa y se confa al actor la seleccin de jueces al-
ternos y cumplida ella se perpeta la competencia del elegido.
El inciso 1 recurre a un criterio de ndole real, referido al lugar

donde est situada la cosa en litigio, para fijar la competencia y se expli-
ca por la conveniencia que el juez se halle prximo a aquello que pueda
tener que ser sometido a inspeccin. Tal conveniencia se aprecia de ma-
nera especial en las pretensiones sobre inmuebles, dado que los mue-
bles pueden ser llevados usualmente ante el juez con facilidad. En los
procesos de pretensiones inmobiliarias es competente el juez del lugar
en que se encuentre el bien o bienes. Si la demanda versa sobre varios
41
inmuebles situados en diversos lugares ser competente el Juez de cual-

quiera de ellos.
El ltimo domicilio conyugal tambin delimita ciertas competencias

como la nulidad del matrimonio, rgimen patrimonial del matrimonio,
separacin de cuerpos, divorcio y patria potestad. En este ltimo caso,
ntese lo regulado en el artculo 21 del Cdigo que considera al juez del
lugar donde se encuentra el incapaz, como competente.
En relacin a la competencia en la separacin de cuerpos esta ope-

rara de la siguiente manera: si uno de los cnyuges vive en Iquitos y el
otro en Lima, pero el ltimo domicilio conyugal ha sido en Ate Vitarte,
ser competente en aplicacin del inciso 2, el juez de este ltimo domi-
cilio, siempre y cuando la parte actora as lo hubiere elegido e invocado,
a pesar de que ambos cnyuges residan en domicilios con competencias
territoriales diferentes (Iquitos y Lima). Ser la eleccin de estos, como
demandantes, los que fijarn de mutuo acuerdo la competencia del juz-
gado de Ate Vitarte, en atencin a este inciso 2 de la norma. El empla-
zamiento de los cnyuges se materializar, a travs de exhorto, ante los
jueces de las circunscripciones donde residan, en aplicacin del artculo
432 del CPC.
En cambio, si nos ponemos en el supuesto del divorcio por causal,

ser competente a eleccin del cnyuge actor juez del ltimo domicilio
conyugal, esto es, Ate Vitarte (competencia facultativa); caso contrario,
podra recurrirse a la regla general de la competencia contenida en el
artculo 14 del CPC y considerar la competencia del juez del domicilio
donde domicilia el cnyuge demandado, esto es, ser el juez de Iquitos
ante quien se presente la demanda.
En relacin a las pretensiones alimenticias corresponde el conoci-

miento al juez del domicilio del demandado (por regla general) o del
demandante a eleccin de este (competencia facultativa). Este inciso re-
sulta coherente con lo regulado en el artculo 560 del Cdigo Procesal.
Un criterio instrumental atiende a la presencia o facilidad de la pro-

duccin de las pruebas, es la sede de estas; el lugar donde ocurri el
hecho es la sede donde racionalmente deben encontrarse las pruebas del
proceso; por ello el inciso quinto de la norma considera como competen-
te al juez del lugar donde ocurri el dao.
42
Tratndose de prestaciones relacionadas con el cumplimiento de

la obligacin, puede ser competente el juez del lugar sealado para su
cumplimiento. Opera aqu un criterio instrumental para determinar la
competencia, en razn de que es el lugar donde estn los instrumentos
del proceso, donde presumiblemente han surgido los conflictos que le
dan origen. Hay quienes lo llaman fuero convencional tcito, pues, si las
partes acuerdan un lugar de cumplimiento, estn fijando la competencia
territorial del futuro litigio.
Cuando se trata de prestaciones derivadas de la gestin de negocios,

enriquecimiento indebido, promesa unilateral o pago indebido; resulta
competente el juez del lugar en que se realiz o debi realizarse el hecho
generador de la obligacin.
En el caso del inciso 7, opera una competencia especial para los ne-
gocios nacidos en una administracin, como por ejemplo, para pedir la
rendicin de cuentas, corresponde al juez del lugar donde se hallan los
elementos de aquella, donde se encuentren las pruebas de lo que pueda
controvertirse
4. Como resultado de estos referentes que hemos citado, se advierte

que se pueden establecer validamente para una misma causa, varios jue-
ces competentes por razn de territorio. Si esto es as, la pregunta que
surge es: cmo determinar dentro de este universo al juez del proceso?
Frente a ello, diremos que la competencia se complementa con el fe-

nmeno de la prevencin y consiste cuando dos o ms rganos judicia-
les son competentes para entender de un mismo asunto. El que cono-
ce antes se convierte en competente exclusivo y excluye a los dems2.
El artculo 29 del CPC, seala: En caso de pluralidad de demandados
en el mismo o en diferentes procesos, previene el rgano jurisdiccional
que efectu el primer emplazamiento. Ello implica que el juzgado que
previno primero, se convierte en competente exclusivo y excluye a los
dems.
2 Prevenir viene del latin praeventione, significa ver antes, conocer antes que otro. Esta prevencin genera una si-
tuacin jurdica de exclusin frente a los otros rganos judiciales que tambin son competentes. Frente a la con-
currencia, surge un criterio de temporalidad y primaca, que va a generar el efecto de la competencia exclusiva.
El artculo 30 del CPC al referirse a ella, dice: la prevencin convierte en exclusiva la competencia del Juez en
aquellos casos en los que por disposicin de la ley son varios los jueces que podran conocer el mismo asunto.
43
Esta prevencin no se puede confundir con la prrroga de la compe-

tencia porque lo que se hace es asegurar la competencia de un juez natu-
ral de por s competente, logrando que dicha competencia quede firme;
en cambio, en la prrroga se altera la competencia de un juez incompe-
tente tornndole competente.
La pregunta que surge de todo lo expuesto es: cmo ante el pedido
cautelar, se va a determinar al juez competente para conocer del futuro
proceso, si es que hay varias alternativas para fijar la competencia terri-
torial del futuro juez de la demanda?
Cuando se da esta concurrencia, se determina al juez competen-
te, en atencin al que efectu el primer emplazamiento (ver artculo 29
del CPC); situacin que no puede operar en la medida cautelar fuera de
proceso.
Si a ello le agregamos la exigencia del nuevo texto del artculo 608
del CPC, que dice: Todas las medidas cautelares fuera de proceso ()
deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las re-
soluciones cautelares dictadas. Entonces, qu criterios se utilizar
frente a la concurrencia de jueces competentes que dicten simultnea-
mente medidas cautelares, fuera de proceso?
De la lectura del artculo 608 del CPC no se advierte nada; sin em-
bargo, revisando los antecedentes de este texto legal, nos remitimos al
dictamen del Proyecto de Ley N 3079/2008-CR que contemplaba ante la
posibilidad que se propongan varias medidas cautelares (similares o no)
ante diversos jueces igualmente competentes por razn del territorio (ya
sean jueces de un mismo distrito judicial o no), por lo que la propuesta
establece, la prevencin de aquel juez que notifique o ejecute en primer
lugar la medida cautelar. La prevencin determinara que la competen-
cia del juez que ha prevenido se convierta en exclusiva, no pudiendo
otros jueces conocer de otras medidas cautelares, evitando as el conflic-
to de medidas cautelares.
Si hubiera prosperado esa propuesta, se hubiera tenido que modi-
ficar el artculo 29 del CPC para incorporar otro referente, en caso se
hubiere dictado medidas cautelares fuera del proceso, en el que haya
imperado la prevencin en atencin a la ejecucin o notificacin del
mandato cautelar; esto es, todo el diseo de la prevencin se hubiere al-
terado, para fijarla en el xito de la ejecucin cautelar.
44
Como se puede advertir el actual texto del artculo 608 del CPC y las
modificaciones que se han hecho en la Ley N 29384 a los artculos 611,
613 y 637 del CPC no hacen referencia a la prevencin, por tanto, si nos
atenemos a que el artculo 29 del CPC fija la prevencin en atencin al
primer emplazamiento, ser este el juez encargado de conocer de todas
las incidencias que se deriven del proceso, en las que se incluye a la me-
dida cautelar fuera de proceso; esto significa que, habr que esperar el
emplazamiento para definir al juez competente, frente a esta concurren-
cia de competencias por territorio.
Lo incongruente de la redaccin del artculo 608 del CPC es que

pretende concentrar los pedidos cautelares fuera de proceso, ante un
mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dic-
tadas. La pregunta que surge es cmo conocer de la existencia de esa
situacin? Por ejemplo, si estamos ante la figura de varios demandan-
tes por alimentos, cada una dirige su pedido cautelar en la zona de su
residencia, desconocimiento de la existencia de otras medidas ya dicta-
das en otros juzgados, esto es, un hijo solicita una medida fuera de pro-
ceso para asegurar la pretensin de alimentos en Trujillo y otro hijo en
igual forma, solicita cautela fuera de proceso por alimentos ante el juez
de Lima, cmo tener conocimiento de ello? Se exige que las medidas se
concentren ante un mismo juez, sin determinar si se trata del primero
que recepcion la solicitud cautelar, concedi la medida o ejecut la me-
dida: qu referente se utilizar para fijar la exclusividad del juez en di-
chos casos?
Por otro lado, vase que esta medida est sujeta a la condicin de
formular su pretensin ante la jurisdiccin dentro de los diez das pos-
teriores a la ejecucin. El artculo 636 del CPC condiciona que el benefi-
ciado con la medida debe interponer su demanda ante el mismo juez,
dentro de los diez, posteriores al acto. Ello implica que, a la luz de la
nueva redaccin del artculo 608 del CPC, la demanda sea dirigida ante
el mismo juez que recibi la solicitud cautelar, pues, su competencia
aparece ya definida con la interposicin de la solicitud cautelar, ante el
juez habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. Como
dice literalmente la modificatoria del artculo 608 del CPC el juez com-
petente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habili-
tado para conocer de las pretensiones de la demanda.
45
Cuando hablamos de una pretensin simple, con un nico deman-

dado, el supuesto que exige el artculo 636 del CPC se cumple sin mayor
problema; el tema se complica cuando hay concurrencia de medidas
cautelares fuera de proceso, dictadas por diferentes juzgados, a la vez.
En estos casos se requiere que todas deban ser solicitadas ante el mismo
juez, bajo sancin de nulidad, cuando existen varios jueces que son com-
petentes para ello. Cmo se debe precisar al juez competente, dentro de
esta concurrencia de alternativas vlidas, para cumplir con el supuesto
que seala el artculo 636 del CPC?
5. La idea que todo juez puede dictar medida cautelar, antes de ini-
ciado un proceso, ha sido desterrada para dar paso a una nueva versin
de intervencin. No solo pueden dictar medidas cautelares los jueces
habilitados, para conocer de las pretensiones de la demanda, sino aque-
llos que administrativamente tengan la condicin laboral de jueces ti-
tulares; esto es, ni los jueces provisionales ni los jueces suplentes estn ha-
bilitados para dictar medidas fuera de proceso3. Esto implica que el futuro
litigante que se aproxime a la jurisdiccin para solicitar tutela cautelar
no solo debe delimitar la competencia por razn de grado, cuanta y te-
rritorio sino que adems debe buscar que el juzgado hacia el que se di-
rige sea asumido por un juez titular, afectando as la tutela efectiva. En
esa bsqueda del juez titular, se tornar ineficaz la tutela cautelar, pues,
por ms que cuente con todos los elementos que permitan conceder la
tutela cautelar, si el juez ante quien se interpone no tiene la condicin de
juez titular, no podr lograr dicha tutela fuera de proceso.
III. La competencia territorial improrrogable en las medidas

cautelares
6. La otra idea que tambin concurre en el anlisis es que se pueda
recurrir ante un juez incompetente por territorio. Esa competencia est
3 Disposicion Final nica.- Tratndose de lo previsto en el primer prrafo del artculo 608 del Cdigo Procesal
Civil, el Juez Provisional o Suplente solo puede conocer de los pedidos cautelares dentro del proceso,
salvo que, en el distrito judicial correspondiente o en el mbito de su competencia, el Juez Titular no se en-
cuentre habilitado.
Lo dispuesto en el prrafo anterior rige hasta la aplicacin efectiva de lo previsto en el artculo 239 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado mediante el Decreto Supremo N 017-93-
JUS, modificado por la Ley N 29277, Ley de la Carrera Judicial.
46
dentro de la esfera de disposicin de las partes, no pudiendo el juez de-

clarar su incompetencia por territorio de oficio.
A pesar de ello, las modificaciones que se han hecho en materia de
competencia en el mbito cautelar, parten por asumir que en caso de
medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su
incompetencia territorial (ver artculo 637 del CPC).
Una redaccin como la que sostiene el artculo 637 del CPC, crea dos
tipos de competencia, una aplicable a las cautelas y otra aplicable para
la definicin del derecho de fondo; no me parece correcta esta distincin
de competencia dentro de una pretensin, pues, la regla general es que
la competencia territorial es perfectamente disponible por las partes y
no es el proceso cautelar, la va en la que se debe dilucidarse si estamos
ante un juez competente por razn del territorio.
Esta redaccin del artculo 637 del CPC rompe con los esquemas de
la prrroga tcita de la competencia territorial contemplada en el artcu-
lo 26 del CPC4, la misma que se hace en el proceso principal. El proceso cau-
telar no fija ninguna competencia sobre la litis, pues an en el caso que
se dicte una medida cautelar en un proceso ante un juez incompetente,
la medida pervive, como se puede apreciar de la propia redaccin del
artculo 42 del CPC.
El proceso se suspende durante la tramitacin de la inhibitoria.
Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar medidas cau-
telares, si a su criterio la omisin pudiera provocar perjuicio irreparable
para las partes o terceros5.
4 Artculo 26.- Prrroga tcita de la competencia territorial

Se produce la prrroga tcita de la competencia para el demandante por el hecho de interponer la demanda y
para el demandado por comparecer al proceso sin hacer reserva o dejar transcurrir el plazo sin cuestionar la
competencia.
5 Recibido el expediente por el juez declarado competente, el proceso continuar su trmite volviendo a com-
putarse los plazos para contestar la demanda, o para ejecutar los medios de defensa correspondientes, segn
la clase de proceso de que se trate.
1.La inhibitoria constituye una de las tantas situaciones que provocan alteraciones en el desarrollo normal del
proceso, una vez comenzado, y que van a provocar la suspensin del proceso. Nos encontramos ante la lla-
mada crisis procesal, que obliga a la suspensin legal de este (ver artculo 320 del CPC).
La vida de la relacin procesal permanece en suspenso por un periodo ms o menos largo. Todos los actos
procesales realizados con anterioridad conservan ntegramente su validez. La actividad del juez y las partes
es nula durante ese periodo, pues, no puede pertenecer a una relacin que de momento no existe. La inacti-
vidad durante la suspensin del proceso no permite el abandono; sin embargo, se permite que cualquiera de
los dos Jueces puedan dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera provocar perjuicio irrepa-
rable para las partes o terceros.
47
A mayor abundamiento el destacado profesor argentino Adolfo

Rivas, elabor un interesante trabajo en relacin al proceso cautelar pe-
ruano, en el hace el comentario siguiente: El artculo 608 del CPC no
significa sino atribuir al juez el poder jurdico de dictar tales medidas,
pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitivamente la competen-
cia, alterndose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello,
el artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun
siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado reque-
rido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante
el juez competente. En todo caso tendr la posibilidad de declarar su in-
competencia oficiosamente, de acuerdo a los trminos del artculo 35 y
la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medi-
da trabada6 (la cursiva es nuestra). Todo esto nos lleva a sostener que la
competencia territorial no debe ser un referente a contemplar por el juez
para brindar la tutela urgente; ello es un referente a la procedencia de la
admisibilidad de la demanda y est sujeta a la disposicin de las partes.
El objeto de la tutela cautelar as lo justifica, pues aqu no se busca defi-
nir derechos frente a jueces competentes, sino se busca medidas urgen-
tes de aseguramiento para la eficacia de la futura declaracin a obtener.
7. La competencia por regla general no puede modificarse ni re-

nunciarse porque es imperativa, de tal forma que la vulneracin de sus
reglas se sanciona con nulidad absoluta o insubsanable; sin embargo,
excepcionalmente se ofrece una competencia dispositiva, llamada terri-
torial, confiada a la autonoma de la voluntad privada, que puede ser
materia de renuncia o modificacin, generando con ello una nulidad re-
lativa sujeta a convalidacin. Bajo este ltimo supuesto, la norma consa-
gra la prrroga tcita de competencia, que busca asegurar un juez com-
petente por omisin del demandado. La competencia por inaccin, en
adelante, queda firme; contribuyendo as al arraigo del principio de la
perpetuatio jurisdictionis. Es un principio de buen orden para la fijacin
de la competencia.
La sumisin es la convencin mediante la cual las partes exteriori-

zan su voluntad para que el juez que defina el litigio sea uno diverso al
6 Rivas, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lima, 2000, p. 82.
48
llamado legalmente. La doctrina lo denomina prorrogacin o pacto de

foro prorrogado.
La prrroga tcita que regula la norma se estructura cuando el de-

mandante vulnera la norma de competencia y el opositor o demanda-
do se somete a esa vulneracin sin impugnar. Hay una actitud pasiva
de quien pudiendo impugnar el defecto de competencia no lo hace y de
esta manera la prorroga. Vase el caso en que el actor inicia un proce-
so ante un juzgado incompetente territorialmente y el demandado no
opone la excepcin de incompetencia, opera la prrroga y el juez del
proceso queda convertido en competente. Lo descrito solo puede ope-
rar en los casos de incompetencia relativa, llamada as en cuanto queda
subsanada por el acuerdo de partes sea expreso tcito (ver artculos 25 y
26 del CPC) pero no en los de incompetencia absoluta, como por mate-
ria, cuanta y grado, en los que no se permite la prrroga.
La prrroga de la competencia territorial debe admitirse sobre con-

flictos de ndole patrimonial. En este caso, se estima que el inters pro-
tegido es el de las partes, por eso se admite el libre juego de la autono-
ma de la voluntad privada. Si no versa sobre aspectos patrimoniales,
la competencia territorial interesa al orden pblico y es la administra-
cin de justicia la protegida, por lo mismo, su rgimen es imperati-
vo. Ello nos lleva a decir que no todo lo territorial es prorrogable, an
tcitamente.
8. Por ltimo, resulta preocupante leer en la exposicin de motivos

del Proyecto de Ley, que da origen a la modificatoria en comento, cuan-
do habla de la no prrroga de la competencia territorial. Afirma que la
competencia territorial es improrrogable y por ello, el juez se encontra-
r facultado de oficio a verificar su propia incompetencia a fin de re-
chazar el pedido cautelar. Teniendo en cuenta que cualquier sujeto de
derecho podra solicitar medidas cautelares fuera de proceso, ante cual-
quier juez del pas, aun cuando este sea incompetente (en forma relati-
va) por razn del territorio (debido a que de acuerdo a las reglas gene-
rales, el juez no puede apreciar de oficio su propia incompetencia por
razn del territorio), la propuesta establece que la competencia territo-
rial para conocer de medidas cautelares fuera de proceso es improrro-
gable y por ello, el juez se encontrara facultado a verificar de oficio su
propia incompetencia a fin de rechazar el pedido cautelar. De esta ma-
nera, no solo se desalienta la proposicin de medidas cautelares ante
49
jueces incompetentes por razn del territorio, sino que permite al juez
rechazar la medida sin emitir pronunciamiento sobre el fondo del pedi-
do cautelar.
Al respecto decimos que alegremente incorpora el concepto de com-

petencia improrrogable, sin haber determinado de manera expresa, cul
es el juez competente por razn del territorio al que se debe recurrir en
las tutelas cautelares, para que a partir de esa delimitacin, la sancione
con la improrrogabilidad. Vase a manera de ejemplo, el caso de suce-
siones, que regula el artculo 19 del CPC. En materia sucesoria es com-
petente el juez de lugar en donde el causante tuvo su ltimo domicilio
en el pas. Esta competencia es improrrogable. Aqu hay un juez por te-
rritorio definido por Ley, el que no puede ser alterado, por voluntad de
partes. Ello no sucede en materia cautelar, ni podra realizarse por la na-
turaleza misma de la medida y por la eficacia en s que se busca asegu-
rar a travs de ellas, para la futura decisin.
9. Otro aspecto a contemplar en la redaccin del artculo 608 del

CPC es que la medida cautelar no opera a pedido de parte, sino que se debe
precisar que ella opera a pedido de la parte demandante.
Bajo la redaccin original de este artculo y bajo el diseo primige-

nio que se mantena de la normativa en torno al proceso cautelar, no se
poda restringir el pedido cautelar a favor del demandante, pues como
ya lo he sostenido en algunas publicaciones, el demandado tambin
poda interponer una medida asegurativa7.
Hoy con la modificacin del artculo 611 del CPC, se particulariza

que sea la parte demandante quien lo realice. Ella est legitimada para
interponer medidas asegurativas a su pretensin, posicin que no com-
partimos, pero que bajo esa redaccin debe tambin tener incidencia en
la redaccin del artculo 608, pues no se puede considerar que la medida
opera a pedido de parte, sino que se debe precisar que bajo la modifica-
cin al artculo 611, esta opera a pedido de la parte demandante.
Una mala tcnica legislativa se evidencia en la redundancia del tex-

to: El solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar,
7 Ledesma, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. T. II, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 401.
50
con lo que ya aparece expresamente establecido, en el propio texto mo-

dificado y en el artculo 33 del CPC8.
El propio artculo 608 del CPC en el primer pargrafo seala como

referente para fijar la competencia del juez, al que se encuentra habi-
litado para conocer de las pretensiones de la demanda; esto significa,
que para fijar esa habilitacin, necesariamente se tiene que fijar las pre-
tensiones de la demanda. Ese es el referente que se tiene que mostrar, por
tanto, resulta redudante volver a decir en el propio texto del artculo 608
del CPC que el solicitante debe expresar claramente la pretensin a de-
mandar. Esta exigencia tambin aparece expresada en la versin del ar-
tculo 33 del CPC, cuando se fija la competencia tomando en cuenta el
juez por razn de grado, para conocer la demanda prxima a interpo-
nerse; por tanto, resulta antitcnico volver a colocar ese mismo supuesto
en el artculo 608 del CPC.
IV. Reflexiones finales

10. Como ya se puede advertir la modificacin a la redaccin del ar-
tculo 608 del CPC no resulta coherente con la razn de ser de la tute-
la urgente. Todo lo contrario, la vieja redaccin del artculo 608 del CPC
apartaba de la discusin para este tipo de tutela, a la competencia te-
rritorial, al sostener que todo juez poda dictar medida cautelar antes
de iniciado un proceso o dentro de este. Ello se justifica porque el ob-
jeto del proceso cautelar, no es la definicin de derechos ni tampoco
busca generar seguridad jurdica sobre lo ya definido; todo lo contrario,
el proceso cautelar, tiene como objeto el aseguramiento de bienes y la
conservacin de una situacin jurdica a fin de lograr que el futuro pro-
nunciamiento jurisdiccional que se obtenga pueda ser alcanzado con sa-
tisfaccin. Los elementos con los que se construye la tutela cautelar, no
es la certeza del Derecho, sino una mera aproximacin a este, como es
la apariencia o la verosimilitud; y su gran justificante para este tipo de
tutela es la urgencia basada en el peligro en la demora, por tanto, nin-
guna medida cautelar es permanente, todo lo contrario, es provisoria,
8 Ese enunciado es una copia del contenido en el artculo 284 del CPC, al referirse a los elementos de proce-
dencia para la prueba anticipada.
51
pues, vive en tanto no se defina el Derecho; luego de ello, se trastoca a la

medida de ejecucin.
Para definir un derecho, frente a un conflicto, no solo es suficiente

la existencia de este, sino la vinculacin con quien a futuro se opondrn
los efectos de la sentencia, para lo cual, se requiere contar con una rela-
cin procesal vlida. Para la validez de esta relacin, concurren presu-
puestos y condiciones de la accin, de la que no se sustrae la competen-
cia del juez, el que es considerado como un presupuesto para la validez
de la relacin procesal. Esto significa que si esta se entabla frente a un
juez incompetente por materia, cuanta y funcin, el resultado de dicha
actividad procesal ser la de una sentencia inhibitoria; salvo el caso que
se haya cuestionado la competencia a travs de las excepciones. En este
supuesto, en caso sea fundado el cuestionamiento se declarar la nuli-
dad de todo lo actuado y la conclusin del proceso; esto es, la conclu-
sin del proceso sin declaracin sobre el fondo.
Como se puede advertir, el cuestionamiento de la competencia es un

argumento para la validez de la relacin procesal; es un supuesto a con-
siderar en la primera sentencia de forma que se dicta en el proceso, para
luego ingresar el juez a la declaracin del fondo del Derecho. El cues-
tionamiento de la competencia del juez, es un argumento para el proce-
so de cognicin, pues se debe verificar que quien pretenda definir el de-
recho en conflicto, sea un juez competente para ello; situacin que no
se define en el proceso cautelar, a pesar de que tenga un efecto reflejo
sobre l; as pues, si se llega a concluir el proceso por razn de incompe-
tencia del juzgado, como correlato de ello, la medida cautelar ejecutada
se levanta.
El ttulo del presente comentario, expresa nuestro sentir frente a este

nuevo texto legal. Una primera aproximacin al tema nos permite perci-
birlo bajo un laberinto, en torno a la bsqueda del juez competente para dic-
tar la medida cautelar. Es un laberinto porque la definicin de compe-
tencia no tiene una respuesta nica, pues, como ya hemos mostrado
en los acpites anteriores, a un mismo objeto pueden concurrir diver-
sas alternativas de competencia territorial. Vase a manera de ejemplo,
si un demandado domicilia en varios lugares, puede ser demandado en
cualquiera de ellos; si el demandado carece de domicilio o este es des-
conocido, es competente el juez del lugar donde se encuentre o el del
52
domicilio del demandante, a eleccin de este ltimo9. Si son dos o ms

los demandados, es competente el juez del lugar del domicilio de cual-
quiera de ellos10; cuando se demanden varias pretensiones contra va-
rios demandados, ser competente el juez del domicilio de cualquiera
de ellos.
Aplicando todas estas posibilidades a un caso concreto, encontrare-

mos el siguiente contratiempo. Si A ser el futuro demandado en una
pretensin dineraria y tiene como domicilio en Lima, pero, los bienes
materia de afectacin, se encuentran en Trujillo, el juez competente para
el conocimiento de la litis no es Trujillo sino Lima, por tanto, bajo ese
supuesto, no se podra solicitar medida cautelar alguna directamente al
juez de Trujillo, sino que tendra que ser planteado ante el juez de la fu-
tura demanda, quien luego de admitir el pedido cautelar, podra ma-
terializar la ejecucin de este, a travs de comisin va exhorto hacia el
juez de Trujillo.
El tema se complica an ms, en el caso de la competencia territorial

facultativa, pues aqu el territorio no est en funcin del domicilio de
demandado, sino que tambin se puede invocar el domicilio de la pro-
pia demandante a su propia eleccin (vase en el caso de las pretensio-
nes dinerarias por alimentos).
Todo esto nos lleva a sealar que incorporar a la competencia te-

rritorial como un referente para el dictado de la medida cautelar no
es nada saludable para el xito de la tutela urgente. Cuando el artcu-
lo 608 del CPC dice: El juez competente para dictar medidas cautelares
es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de
la demanda, concurren una serie de alternativas vlidas para esa defi-
nicin; sin embargo, a continuacin el propio artculo 608 del CPC exige
que todas las medidas cautelares, fuera de proceso, deban solicitarse
ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautela-
res dictadas. Es innegable que hay varios jueces competentes por razn
de territorio para conocer del proceso, pero cmo se logra que todos
los pedidos cautelares sean realizados ante el mismo juez? Ese es el gran
problema, frente a una redaccin que no dar mayores luces al respecto,
9 Ver artculo 14 del CPC.

10 Ver artculo 15 del CPC.
53
todo lo contrario, nos involucra en un laberinto pues no hay una res-

puesta uniforme a ello.
La redaccin de este artculo 608 del CPC es contradictorio con la pro-
pia estructura del proceso civil; decimos ello, porque cuando se cuestiona
la competencia de un juez, esa discusin jams acarrea afectacin a las
medidas cautelares ya trabadas, incluso, se permite legalmente que en
tanto se dilucida la competencia, los jueces pueden seguir dictando me-
didas cautelares.
El proceso cautelar, no fija ninguna competencia sobre la litis, pues,
como ya hemos dicho, aun en caso de que se dicte una medida cautelar en un
proceso ante un juez incompetente, la medida pervive, como se puede apre-
ciar de la propia redaccin del artculo 42 del CPC, que regula los efec-
tos del cuestionamiento de la cautela por inhibicin.
El proceso se suspende durante la tramitacin de la inhibitoria.
Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar medidas cau-
telares, si a su criterio la omisin pudiera provocar perjuicio irreparable
para las partes o terceros11.
Si esto sucede en la tutela ordinaria, no entendemos por qu se pre-
tende limitar la tutela cautelar, a un solo juez, y que adems tenga la
condicin de titular en el juzgado asignado. Esto es, no es suficiente de-
terminar la competencia del juez, bajo el laberinto legal descrito; sino
que adems se requiere que el juez de la causa tenga la condicin de ti-
tular; caso contrario, no estar habilitado para dictar alguna medida de
tutela urgente.
Debemos reafirmar la necesidad de contar con un sistema cautelar
eficiente en la actividad procesal, pues, con l se evita el ejercicio de la
autotutela, esto es, la accin directa frente al conflicto jurdico. Al apre-
ciar la parte accionante que la jurisdiccin hace su obra, provisional-
mente, en garanta de una situacin para una futura ejecucin, evita el
11 La inhibitoria constituye una de las tantas situaciones que provocan alteraciones en el desarrollo normal del
proceso, una vez comenzado, y que van a provocar su suspensin. Nos encontramos ante la llamada crisis
procesal, que obliga a la suspensin legal de este (ver artculo 320 del CPC).
La vida de la relacin procesal permanece en suspenso por un periodo ms o menos largo. Todos los actos
procesales realizados con anterioridad conservan ntegramente su validez. La actividad del juez y las partes
es nula durante ese periodo, pues no puede pertenecer a una relacin que de momento no existe. La inacti-
vidad durante la suspensin del proceso no permite el abandono; sin embargo, se permite que cualquiera de
los dos jueces puedan dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera provocar perjuicio irrepa-
rable para las partes o terceros.
54
ejercicio de la autotutela. Si no hubiera esa respuesta urgente, la accin

directa hubiere imperado en la solucin de los conflictos, reviviendo la
barbarie de la civilizacin en el ejercicio de la autotutela.
En todo este comentario, no podemos dejar de reconocer que se han

venido interponiendo solicitudes cautelares ante jueces incompetentes por
territorio y con ello ejerciendo presin sobre el futuro demandado. Como
dice la exposicin de motivos del citado Proyecto de Ley, cualquier sujeto
de derecho podra solicitar medidas cautelares fuera de proceso, ante cual-
quier juez del pas, aun cuando este sea incompetente por razn de territo-
rio. Como el juez no poda apreciar su propia incompetencia, se ha realiza-
do un ejercicio abusivo de la tutela cautelar, pues, se han venido dictando
medidas aun por jueces incompetentes por el territorio.
El problema no est en cuestionar ante quin se solicita la medida,

sino en la impunidad que se obtiene cuando ella es abusiva o innecesa-
ria, pues en nuestro pas, las medidas cautelares se dictan sin un mni-
mo de garantas que contribuyan al resarcimiento del dao que pudiere
generar la ejecucin cautelar. Nos estamos refiriendo a la contracaute-
la, que debe perfeccionarse como un mecanismo real de resarcimiento
al afectado con ella y no quede en la mera ilusin de un aseguramiento
ficto, bajo un preocupante contracautela basada en el juramento del be-
neficiado con la medida.
Mientras no encontremos cambios sustanciales al respecto y solo

meros maquillajes al artculo 613 del CPC que regula la contracaute-
la, que en nada contribuyen a lograr un sistema efectivo para el resarci-
miento en el abuso de la cautela, no ser gran cosa lo que se haya logra-
do en materia de tutela cautelar12. Pensar en el afectado con la medida,
no es limitar esta con el argumento de la incompetencia de los jueces,
sino brindar un sistema de tutela cautelar con garantas, que permitan
asegurar al afectado con ella, un resarcimiento real y efectivo a lo antici-
pado de la tutela.
12 Lase sobre el particular el siguiente trabajo. Ledesma, Marianella. La pliza judicial en el proceso caute-
lar. Departamento Acadmico de Derecho, PUPC, Lima, 2008, en: <http://www.pucp.edu.pe/departamento/
derecho/>.
55
V. Conclusiones
1. La modificatoria al artculo 608 del CPC vulnera la tutela efectiva y
desnaturaliza la urgencia de la tutela cautelar, pues considera que solo
los jueces titulares se encuentran habilitados para dictar medidas
cautelares fuera de proceso. Esto implica que el futuro litigante que
se aproxima a la jurisdiccin para solicitar tutela cautelar no solo
debe delimitar la competencia por razn de grado, cuanta y terri-
torio sino que adems debe buscar que el juzgado hacia el que se
dirige sea asumido por un juez titular.
2. Se puede establecer vlidamente para una misma causa, varios jue-

ces competentes por razn de territorio. A pesar de ello, el nuevo
texto del artculo 608 del CPC, exige que todas las medidas cautela-
res fuera de proceso se soliciten ante un mismo juez, bajo sancin de
nulidad, sin establecer los criterios que regulen la concurrencia de
las medidas cautelares.
3. A pesar de que el artculo 637 del CPC seala que la competencia

territorial es improrrogable y por ello el juez se encontrar faculta-
do de oficio a verificar su propia incompetencia a fin de rechazar el
pedido cautelar, no compartimos esa regulacin porque el proceso
cautelar no fija ninguna competencia sobre la litis, pues aun en el
caso que se dicte una medida cautelar en un proceso ante un juez in-
competente, la medida pervive a pesar de que se cuestione su com-
petencia, como se puede apreciar de la propia redaccin del artculo
42 del CPC13.
4. La competencia territorial no debe ser un referente a contemplar por

el juez para brindar la tutela urgente; ello es un referente a la pro-
cedencia de la admisibilidad de la demanda y est sujeta a la dis-
posicin de las partes. El objeto de la tutela cautelar as lo justifica,
pues aqu no se busca evitar la definicin de derechos frente a jue-
ces incompetentes, sino se busca medidas urgentes de aseguramien-
to para la eficacia de la futura declaracin jurisdiccional.
13 Artculo 42 del CPC El proceso se suspende durante la tramitacin de la inhibitoria. Sin embargo, cualquie-
ra de los dos jueces pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera provocar perjuicio
irreparable para las partes o terceros.
56
Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto
1
J. Mara Elena Guerra Cerrn*
Una vez ms enfatizo en que si bien todo lo cautelar es urgen-

te no todo lo urgente es cautelar. El progreso jurdico reconoce, por
lo general, como antecedente la creacin de nuevas herramientas. Le
ofrezco al lector un nuevo til: la medida autosatisfactiva. Tmelo o
djelo. Pero antes, le ruego que se informe sobre sus alcances y si es
que se convence de sus excelencias, sela en la seguridad de que se
trata de un arma noble. Por lo menos, eso quisieron sus mentores.
Jorge Peyrano**.
Sumario: I. Introduccin. II. El tiempo en el proceso. III. Garantismo y publicismo.

IV. Eficacia, eficiencia y efectividad. V. Qu debemos hacer para asegurar la efecti-
vidad de la funcin jurisdiccional? 1. La experiencia extranjera. VI. Diferenciacin y
ponderacin de pretensiones o derechos. 1. Diferenciando las pretensiones. 2. Tutela
diferenciada y tutela urgente. VII. El gnero y las especies. 1. Tutela cautelar. 2. Tute-
la preventiva. 3. Tutela anticipatoria. 4. Medidas autosatisfactivas. 4.1. Presupuestos
de las medidas autosatisfactivas. 4.2. Caractersticas de las medidas autosatisfactivas.
4.3. Ausencia del debido proceso o postergacin? 4.4. Nomen juris. 4.5. Supuestos
de tutela. VIII. Idea final.
I. Introduccin
Por lo general, cuando se desarrolla una investigacin o se escribe
un artculo sobre tutela cautelar es frecuente que se comience sealando
que en su origen, los conflictos eran resueltos por la ley del ms fuer-
te o por una suerte de principio de ojo por ojo y diente por diente.
Si nosotros tambin lo hacemos es porque queremos dar relieve a la im-
portancia del proceso y al Derecho Procesal como medios para desterrar
* Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Empresarial por la
Universidad de Lima, Doctora en Derecho y Ciencia Poltica en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, miembro de Adepro, docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad
de Lima y Fiscal Superior Civil.
** Prlogo a Medidas autosatisfactivas. Rubinzal-Culzioni, Buenos Aires, 1999, p. 10.
57
esas manifestaciones que forman parte de la llamada justicia por mano

propia.
Sucede que con el transcurso del tiempo se va dando una transcultu-

rizacin jurdica y de la cultura Lynch1 se pasa a la cultura de la paz
social en justicia promovida por la Justicia Estatal, en la cual el se erige
el Derecho como el medio para hacer efectiva esa tarea estatal. El con-
cepto de paz asociado a la funcin jurisdiccional es de antigua data. A
partir de un determinado momento el Estado no solo asumi el poder
de castigar, de imponer penas, sino tambin el de componer los liti-
gios, para evitar la justicia privada, que hace imposible la convivencia
pacfica2.
La transculturizacin jurdica lleva a que el Estado deba ofrecer a

los ciudadanos un medio, una tcnica, una herramienta, un dispositi-
vo, para asegurarle que sus conflictos sern resueltos sin que sea nece-
sario recurrir a la violencia y este es precisamente el proceso: la forma
por excelencia que ha sido preestablecida y que se constituye en la ga-
ranta para que las personas resuelvan sus contiendas y se realice el De-
recho. Todo esto va a conformar el deber de tutela estatal, a travs del
ejercicio de la funcin jurisdiccional. El concepto fundamental del De-
recho Procesal que suele exponerse en primer trmino por parte de la
dogmtica jurdica es el de jurisdiccin. Dicha preeminencia expositi-
va no comporta, ni mucho menos, que la jurisdiccin sea el elemento
ms relevante de cuantos integran esta rama del ordenamiento. Algunos
pocos autores, sin embargo, no lo han entendido as, llegando incluso a
rebautizar nuestra disciplina como Derecho Jurisdiccional, y olvidan-
do, de este modo, que por slida y adecuada que sea la organizacin ju-
dicial de un Estado, de nada sirve si a la misma no acceden los conflictos
que les trasladen los ciudadanos mediante el ejercicio de la accin, y si
1 El linchamiento no es una manifestacin nueva. Este fenmeno es atribuido a Charles Lynch, nacido en
Virginia en 1736 quien a la edad de 30 aos fue elegido Juez de Paz del condado de Bedford. Durante la in-
dependencia de Estados Unidos haban vacos legales y se presentaban sucesos violentos y alto ndice de de-
lincuencia. Ante estos hechos el Juez de Paz, sin un debido proceso previo, conden a muerte (ahorcamiento)
a presuntos delincuentes. La ley de Lynch y el verbo linchar se extendieron por todo el pas y luego por todo
el mundo. Llama la atencin que la ley de Lynch fue impuesta por un Juez de Paz por cuanto los Jueces de
Paz en el Per por el contrario, preservando los valores de una cultura o comunidad, deben respetar los dere-
chos fundamentales de la persona. La Justicia.
2 ZOLEZZI IBRCENA, Lorenzo. Para qu sirven los juicios? En: Libro Homenaje a Felipe Osterling
Parodi. V. II, pp. 1499-1523, p. 1513.
58
los tribunales no disponen de un instrumento jurdico, el proceso, que

les permita llevar a cabo su funcin pblica3.
Ahora bien, puede ser el proceso la forma por excelencia, pero eso
no es suficiente, se requiere algo ms, mucho ms. Se requiere de una
persona adecuada que tramite el proceso con conocimiento y autoridad,
que aplique e interprete las normas sustantivas y tambin las normas
procesales, y todo ello en un contexto en el cual el ente u rgano juris-
diccional provea de los recursos necesarios para que esa persona que es
el juez y todo el equipo que conforma el Despacho Judicial pueda des-
empear sus funciones cabalmente. Respecto al rgano jurisdiccional,
este que a su vez forma parte del Estado integral, tiene que asegurar el
respeto a la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Y
no debemos dejar de mencionar, porque es inevitable, que el ciudadano
y el abogado que lo patrocina deben actuar con la verdad y lealtad pro-
cesal y valores; que a veces estn ausentes de los procesos, y son reem-
plazados por la criollada judicial, la que es parecida a la ley del ms
fuerte, no en cuanto a la violencia, sino en cuanto al ingenio para intro-
ducir articulaciones dilatorias para entorpecer el proceso.
Entonces vemos que proclamar la grandeza del proceso, por su sola

existencia o su sola regulacin en el Cdigo Procesal Civil, que es el or-
denamiento que nos interesa en este trabajo, no es suficiente es solo el
punto de partida. Nos enfrentamos pues a una situacin complicada y
que con el aumento de la poblacin, la complejidad de las relaciones in-
terpersonales y los problemas transversales hacen que surga una masi-
ficacin de juicios. Entonces el derecho a la tutela jurisdiccional efecti-
va y el debido proceso, a veces se tornan inalcanzables, siendo necesario
pensar en alternativas y respuestas diversas para poder neutralizar esa
masificacin y para educar a las personas a no abusar de sus derechos o
a honrar sus obligaciones, no hacerlo es un riesgo en el descrdito de la
Justicia Estatal, lo que no es novedad para ningn lector. Hay que tener
presente en todo momento que el proceso presente en s mismo es una
cautelar de la realizacin de los derechos.
3 GARBERI LLOBREGAT, Jos. Constitucin y Derecho Procesal. Los fundamentos constituciona-

les del Derecho Procesal. Cuadernos Civitas, Editorial Aranzandi, Thomson Reuters, Pamplona, 2009,
pp. 39 y 40.
59
II. El tiempo en el proceso

Quin alguna vez no ha dicho el tiempo es oro? Esta frase conno-
ta que el tiempo es un valor preciado y cuyo aprovechamiento o desper-
dicio es medible y, por lo tanto, podemos identificar las consecuencias
positivas y negativas en cuanto a nuestros intereses.
En el mbito jurisdiccional, el tiempo cobra una vital importancia,

por tanto evitar el retraso en las decisiones del Derecho constituye un
elemento de tutela jurisdiccional. Es un dato real que () un actor que
obra con la razn se va desangrando a medida que le alargan los plazos
y, si llega a la meta ganador, es probable que no tenga de dnde cobrar
su crdito: el demandado est insolventado o se concursa y la compaa
aseguradora fue liquidada. A medida que se va robando el tiempo esta-
blecido en los cdigos procesales, el accionante va perdiendo chances, a
punto tal que aun ganando el juicio no pueda cobrar su crdito4.
No es desconocido por nosotros que respecto al tiempo en el mbi-

to jurisdiccional que es tiempo legal o tiempo procesal, ms all de
los plazos previstos en las normas procesales, hoy se habla del plazo
razonable. Es admitido que debido a los diferentes factores endgenos
y exgenos en el Sistema de Justicia Nacional, los plazos legales no se
cumplen y por lo tanto ha sido necesario crear una medida para neutra-
lizar esta situacin que es responsabilidad del Estado. Coincidiendo con
Ramrez, [s]i existe una mora judicial, no agravemos al enfermo dicien-
do que no se encuentra bien pero que puede mejorar en un plazo razo-
nable; lo lgico es reconocer su estado terminal y preocuparnos porque
los juicios concluyan dentro de los plazos legales5.
En la STC Exp. N 05350-2009-PHC/TC del 10/08/2005, el Tribu-

nal Constitucional ha sealado que en documentos supranacionales
se habla del plazo razonable y que este constituye una garanta mni-
ma al debido proceso legal (fundamento 8). Lo extrao es que el plazo
razonable se invoca y se incide en l solo en el mbito penal. No des-
conocemos que la libertad, como derecho ms preciado, debe tener una
proteccin especial, sin embargo no alcanzamos a entender por qu se
4 RAMREZ, Jorge Orlando. Funcin precautelar. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 14.
5 Ibdem, p. 12.
60
distingue tan abiertamente el plazo razonable en el proceso penal y no

en los dems procesos. A veces da la impresin que los conflictos priva-
dos no fueran de tal importancia que puede postergarse su solucin y
que el tiempo puede transcurrir sin que a ellos alcance la exigencia del
plazo razonable y se den respuestas oportunas.
Reconocindose el plazo razonable como garanta mnima al debi-

do proceso legal y desde que en el Sistema Nacional de Justicia y no
cabe duda que en doctrina general ha sido admitido que el peligro en
la demora del proceso es un presupuesto de tutela precautoria, no ten-
dra que haber distincin en cuanto a las materias, debera darse aten-
cin y superar el retardo procesal o en todo caso buscar medios para
atender a situaciones que exigen respuestas inmediatas, incluso poster-
gando algunas pretensiones o derechos, resultado de una ponderacin a
fin de cumplir con la efectividad de la tutela.
III. Garantismo y publicismo

Como corrientes o ideologas que sostienen al proceso estn los tra-
dicionalmente reconocidos privatismo y oficialismo (entre los mltiples
nombres que se les quiera dar) o como han sido rebautizados: garantis-
mo y publicismo, siendo ms beneficioso el cambio del privatismo al ga-
rantismo, ya que de primera impresin el garantismo evoca un asegura-
miento o respeto a las garantas procesales.
En cuanto al garantismo o privatismo, relacionado con el sistema

dispositivo, rechaza el reconocimiento de amplias facultades del juez en
los procesos, relacionando el papel activo del juez en el proceso civil con
el activismo judicial. Los garantistas se llaman promotores del respeto a
las normas constitucionales sealando que el ejercicio de la funcin ju-
risdiccin debe ser independiente e imparcial, lo que no se garantiza-
ra con el publicismo. Son las partes las que tienen todas las atribuciones
y son los nicos protagonistas del proceso, son ellos quienes deciden el
inicio del proceso, determinan el objeto del contradictorio y aportan los
medios probatorios, ello coherente con los aforismos nemo iudex sine ac-
tore y ne procedat iudex ex officio (no hay juicio sin actor, ni el juez puede
iniciarlo de oficio y no hay juicio sin parte que lo promueva).
A manera de ilustracin citamos al profesor Montero Aroca, quien

en el acto de clausura del XXIII Encuentro del Instituto Panamericano
61
de Derecho Procesal: Luces y sombras del Derecho Procesal6, en ho-

menaje a Franco Cipriano, profesor de la Universidad de Bari, Italia a
quien se le atribuye la denominacin de garantista, dijo: Cipriani paso
a paso fue acentuando en su discurso las garantas de las partes en el
proceso civil frente a los poderes del juez. Frente a las concepciones pu-
blicistas, que convierten al juez en dueo de un proceso civil que sirve a
los intereses del Estado, defendi una concepcin garantista, en la que
el juez y el proceso estn al servicio de los derechos de los ciudadanos.
El juez, por medio del proceso, es el garante de los derechos de las par-
tes, pero dentro de lo que las partes le piden7. Desde esa perspectiva,
visin en contra de la corriente publicista, verificamos que a esta, por
su carcter pblico, se le atribuye un protagonismo del juez en desme-
dro de las partes y que estara lejos de ser una garanta procesal para
los litigantes, proponindose una revisin de las bases de la corriente
publicista.
La corriente publicista, por tradicin, vinculada con el sistema in-

quisitivo u oficial, pero que sin embargo es consecuencia de una trans-
culturizacin procesal y de una revolucin social procesal donde el
juez, de ser un sujeto pasivo con un papel esttico, ha cobrado vida, hu-
manizando el proceso, a travs de principios, valores y nuevos roles
como son la direccin e impulso procesal, contexto en el que se respe-
ta el principio dispositivo y a las partes, pero tambin se espera del juez,
como director del proceso, que lo tramite asegurando la finalidad de
este.
Esta es la corriente que recoge el Cdigo Procesal Civil peruano, la

que se manifiesta en los principios desarrollados en el Ttulo Preliminar,
reconocindose en el juez una funcin especial junto a las partes.
Los garantistas quieren vender la idea de que el publicismo no ga-

rantiza el debido proceso y por el contrario se vulneran derechos fun-
damentales como la tutela jurisdiccional, estando ausente la indepen-
dencia e imparcialidad del juez. Aun ms, en el nimo del ranking por
6 Tuvimos oportunidad de participar en este Encuentro con la ponencia denominada Activismo judicial y el
juez.
7 Palabras pronunciadas el 24/09/2010 en el Paraninfo de la Universidad de Lima en el acto de clausura del
XXIII Encuentro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal: Luces y sombras del Derecho Procesal.
62
calificar de alguna manera tal sensacionalismo se atribuye al publicis-

mo un carcter autoritario cual fascismo (nazismo y hitlerismo). As,
hemos podido advertir que el debate entre el garantismo y el publicis-
mo se ha acentuado y no para bien, sino ms bien con un afn de prota-
gonismo y cual si se tratara de una contienda en la cual alguien debe ser
vencedor.
De la comparacin del garantismo con el publicismo, no podemos

ocultar o disimular nuestra satisfaccin por esta concepcin publicista
del proceso, pero an as debemos tener presente que no nos debemos a
nuestras posturas e ideologas sino a los deberes de funcin y antes que
nada a las necesidades de Justicia de los ciudadanos/justiciables.
Garantismo o publicismo? Quin tiene la razn? Qu postura es

la mejor? Son preguntas que quedan para el lector.
IV. Eficacia, eficiencia y efectividad

El Derecho es el objeto de realizacin y de garantas. A propsito de
la realizacin del Derecho, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira dice bien
que [p]ara el Derecho, el to be or not be es la cuestin de su propia reali-
zacin. Aunque no se concuerde con la Zweckjurisprudenz de R. Jhering,
no se puede dejar de darle toda la razn al jurista alemn cuando pro-
clamaba que El Derecho existe para realizarse. La realizacin del Dere-
cho es la vida y la verdad del Derecho; aquella es el propio Derecho. Lo
que no pasa en la realidad, lo que no existe sino en las leyes y sobre el
papel, no es ms que un fantasma de Derecho, no son sino palabras. Al
contrario lo que se realiza como derecho es Derecho ()8. En cuanto a
la realizacin del Derecho, ms all de los valores justicia y equidad, se
reconocen unos valores procesales de tal importancia que son los que
precisamente han llevado a redefiniciones de la tutela estatal. Estos va-
lores son la eficacia, eficiencia y efectividad, que son indicadores que
provienen del mbito empresarial especialmente de la gerencia moder-
na y sirven para medir el desempeo en la gestin.
8 Cita a Jhering (L Espirit du droit Roman, III, p. 16 apud Castanheira Neves, Metodologia jurdica - proble-
mas fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 25), ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del
formalismo en el proceso civil (propuesta de un formalismo valorativo). Traduccin de Juan Jos Monroy
Palacios, Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 155-156.
63
Resulta que [e]n el plano del Derecho Procesal, la cuestin tiene

que ver con la efectividad del instrumento procesal, tanto en trminos
de tiempo como de contenido de los pronunciamientos judiciales, con
miras a lograr la justicia del caso concreto, y con observancia de las ga-
rantas del debido proceso legal9, entonces importa mucho ver cules
son los medios con los que se cuenta en el sistema de tutela jurisdiccio-
nal para asegurar la eficacia y efectividad, dentro de la llamada justicia
pronta.
Los valores (indicadores) pueden ser descritos, de manera general,

de la siguiente manera:
Eficacia Alcanzar un objetivo, una meta o conseguir un resultado determinado.
Eficiencia Alcanzar un objetivo, una meta o conseguir un resultado determinado pero con
el uso ptimo de recursos disponibles.
Efectividad Es eficiencia+eficacia, pero el valor agregado es la calidad del resultado: adecua-

do, til y en tiempo oportuno.
Si trasladamos estos indicadores, a manera de valores al proceso,

podemos decir lo siguiente:
Eficacia Que la decisin final adquiera la calidad de cosa juzgada.
Eficiencia Que la decisin final adquiera la cosa juzgada en el plazo legal o plazo razonable.
Efectividad Que la decisin final adquiera la cosa juzgada en el plazo legal o plazo razona-
ble, que sea una decisin de calidad y sea til (ejecutable) para satisfacer el inte-
rs del justiciable.
La eficacia por s sola no nos interesa puesto que si bien se puede al-
canzar el resultado esperado, ello puede ser luego de varios aos; la efi-
ciencia importa tambin la eficacia por lo que resulta un valor impor-
tante pero insuficiente puesto que podemos contar con una decisin
judicial firme en un plazo razonable, pero devenir en intil porque no
puede ejecutarse, por lo tanto el valor que realmente interesa es la efec-
tividad. La finalidad del proceso, en la medida que se alcance en tiempo
9 Ibdem, p. 156.
64
razonable y se ejecute el mandato judicial, implicar la realizacin del

Derecho y por ello la relacin directa entre esta y la efectividad.
V. Qu debemos hacer para asegurar la efectividad de la funcin

jurisdiccional?
Como ya ha sido sealado, la efectividad es un valor y aspiracin
procesal. Ahora bien, en el artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Per, es principio y derecho de la funcin jurisdiccional, entre otros, la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. En el mismo
sentido, en el artculo 7 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judi-
cial se seala que en el ejercicio y defensa de sus derechos, toda perso-
na goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantas de un debido
proceso. La alusin a la tutela jurisdiccional es general, sin embargo en
el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil se estable-
ce que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el
ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debi-
do proceso, esto es, que se ha incorporado el valor efectividad como un
deber de los justiciables y un deber/exigencia a la funcin jurisdiccional.
El principio y valor de efectividad lo puede asegurar la funcin jurisdic-
cional desde que ella importa un poder de decisin, un poder de instru-
mentalizacin, un poder de coercin y un poder de ejecucin.
No es esta la primera vez que, acerca de la efectividad de la funcin

jurisdiccional, que tenemos la oportunidad de escribir y es por ello que
algunas ideas tal vez se repiten, ello es inevitable.
Chamorro Bernal10 ha escrito en El contenido del derecho consti-

tucional a la efectividad de la tutela judicial que la efectividad es algo
consustancial a la tutela judicial y, a la vez, un derecho fundamental
ms, reconociendo un cudruple contenido de derechos bsicos: dere-
cho de libre acceso a la jurisdiccin y al proceso en las instancias reco-
nocidas; el derecho de defensa o la prohibicin constitucional de inde-
fensin; el derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho que
ponga fin al proceso y el derecho constitucional a la efectividad de la
tutela judicial. Bien se seala que se trata de cuatro derechos bsicos
10 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, pp. 3-13.
65
puesto que no son los nicos derechos tutelados. Ntese que la efectivi-
dad de la tutela judicial desde que forma parte del derecho a la tutela ju-
dicial, reconocido ya como un derecho fundamental, nos lleva a afirmar
que tal efectividad adquiere connotacin de derecho fundamental.
Hablar de efectividad de la tutela judicial, implica que la decisin

final se ejecute en los trminos declarados por el juez y si esta es en el
plazo legal, qu mejor. Entonces es necesario tomar las precauciones
que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento de las decisiones,
como una doble garanta: garanta de realizacin de las pretensiones de
los justiciables y garanta de realizacin para no deslegitimar las decisio-
nes judiciales. Esa garanta es un deber del Estado, a travs del ejercicio
de la funcin jurisdiccional.
La inquietud y pregunta de cmo debe asegurarse la efectividad de

la funcin jurisdiccional no es algo nuevo, es una preocupacin de anta-
o, sino basta revisar las obras de los precursores procesales Giuseppe
Chiovenda (1872-1937) Francesco Carnelutti (1879-1965) o Piero Cala-
mandrei (1889-1956). Al 2010, y en el contexto sudamericano, encontra-
mos a Juan Monroy Glvez, Jorge W. Peyrano y Jairo Parra, entre otros,
y aunque opositor al publicismo y con una lectura distinta del papel
del juez en el proceso, debe citarse a Alvarado Velloso. De Chiovenda a
Monroy Glvez las circunstancias son otras debido al gran incremento
poblacional, los problemas transversales que aquejan a las naciones, las
nuevas relaciones interpersonales y econmicas, en fin, una diversidad
de aspectos que hacen complejo el objeto de estudio y la tarea de asegu-
rar la efectividad de la funcin jurisdiccional.
No es por la simple inquietud heurstica que hay personas que da a

da piensan en propuestas para mejorar el servicio en el sistema de jus-
ticia (bueno fuera que se trate de una simple curiosidad cientfica). Los
problemas reales, la elevada carga procesal y la demora en los proce-
sos exige, nos guste o no, buscar opciones o alternativas de solucin. La
bsqueda de soluciones y mejoras tambin debe partir de reconocer las
omisiones o errores. Ya sea como seguidores del publicismo o del ga-
rantismo hay que reconocer las omisiones que puede haber en la legis-
lacin e identificar los errores en la interpretacin y aplicacin de las
normas procesales y por qu no decirlo, reconocer que en algunas situa-
ciones priman ciertos intereses que son ajenos a la finalidad de la tutela
procesal.
66
Por ejemplo, la jurista Eugenia Ariano Deho quien siempre es en

extremo crtica y detractora del modelo procesal peruano y principal-
mente de quien reconoce como el autor del Cdigo Procesal Civil a Juan
Monroy Glvez, aun cuando fue una comisin la encargada de su redac-
cin, como incansable estudiosa del Derecho y del proceso en sus di-
ferentes aportes acadmicos, expresa su gran preocupacin, entre otros,
por el mal uso de la tutela cautelar sealando que () desde la entra-
da en vigencia del Cdigo Procesal Civil de las medidas cautelares se ha
hecho uso y abuso, y ello en gran parte debido a la generalidad con la
que se han establecido los presupuestos para su emisin-concesin, re-
gistrndose la alarmante tendencia prctica en transformar la tutela cau-
telar (y su procedimiento) en una suerte de mecanismo subrogado de la
tutela de fondo (y de su procedimiento), en una forma en s misma de
tutela (de hecho definitiva, en cuanto son efectos de difcil reversin),
lograda, y ese es el riesgo , sin el respeto de garantas procesales mni-
mas y, en no pocos casos, para obtener lo que el derecho sustancial no
tutela11.
Por su parte, el doctor Nelson Ramrez Jimnez dice que: [E]s claro
que la medida cautelar requiere de prudencia, imparcialidad, y audacia
a la vez, es decir jueces que acten sin favor y sin temor; sin embargo,
la realidad nos viene demostrando que estas caractersticas escasean en
lo que a cautelar se refiere12.
1. La experiencia extranjera
Adems del diagnstico nacional, es sano revisar las experiencias
ajenas, ver sus aciertos y tambin sus errores. En una oportunidad, en la
Academia de la Magistratura nos informaron acerca del benchmarking y
el mensaje fue que si bien copiar es malo y hasta ilcito (plagio), apren-
der lo que han hecho otros y mejorarlo, no solo no es malo, sino que es
vlido y acertado. El benchmarking () es la bsqueda de las mejores
prcticas de la industria que conducen a un mejor desempeo. Se trata
11 ARIANO DEHO, Eugenia. La medida cautelar de administracin judicial de sociedades. En: Derecho
Procesal. III Congreso Internacional, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2005,
pp. 363/377 p. 363
12 RAMREZ JIMNEZ, Nelson. El abuso de las medidas cautelares. En: Derecho Procesal. III Congreso
Internacional. Ob. cit., pp. 309-320, esp. pp. 309-310.
67
de un proceso sistemtico y continuo para comparar nuestra propia efi-

ciencia en trminos de productividad, calidad y prcticas con aquellas
compaas y organizaciones que representan la excelencia13.
De seguro se preguntarn qu tiene que ver benchmarking con el ase-

guramiento del proceso y la tutela efectiva, pues, en nuestro parecer
tiene mucho que ver. En la comunidad internacional debemos buscar las
prcticas e identificar las mejores, aquellas que han dado buenos resul-
tados y que se han manifestado en tutelas efectivas. Esas prcticas sern
analizadas y evaluadas, y a partir de ellos podemos proceder a la ade-
cuacin a nuestra realidad y as con ese valor agregado se podr hacer
una propuesta legislativa o podr ser ejecutada a travs de la funcin ju-
risdiccional, y solo cuando sea puesta en prctica estaremos ante una in-
novacin jurdica. Hay que ser creativos y revisar experiencias extranje-
ras, aun cuando los detractores nos acusen de meros copiadores, hay
que correr el riesgo, como en cualquier empresa.
En este contexto, consideramos que es vlido considerar las nuevas,

aunque no tan nuevas, tendencias por las cuales se ponderan derechos y
pretensiones a partir de la urgencia.
VI. Diferenciacin y ponderacin de pretensiones o derechos

El argumento recurrente que tienen los seguidores de la postura ga-
rantista es que con el publicismo se vulneran derechos fundamentales,
se limita el derecho de defensa porque se atribuye poderes extraordina-
rios a los jueces. Por ejemplo, la doctora Eugenia Ariano dice que: [E]l
remedio pasa por tomar conciencia de que si se ha abusado de la herra-
mienta cautelar es porque siempre se opera tras las bambalinas de la re-
serva de su procedimiento, vale decir, de que nos libremos de la (falsa)
idea tan difundida en sede nacional () de que es inherente a la
funcin de la cautela el que estas se concedan o deniegan a travs de un
procedimiento que prescinde, como regla absoluta, de la participacin
del sujeto que deber sufrir los efectos14.
13 Haga benchmarking y triunfe. En: Economa, diario oficial El Peruano, edicin del 19/06/2008, p. 10.
14 ARIANO DEHO, Eugenia, Tutela cautelar y statu quo en la reforma procesal. En: Actualidad Jurdica,
tomo 172, marzo 2008, pp. 71-80, p. 80.
68
Al parecer no se ha reparado en que no existen derechos absolu-

tos y que es admitido que se presenten conflictos entre derechos fun-
damentales y precisamente una manera de solucionar tal conflicto es
por el principio, ley o test de ponderacin y proporcionalidad (elemen-
tos que tambin son considerados en la tutela cautelar), aunque un sec-
tor de la doctrina constitucional no reconoce la existencia de conflicto de
derechos, sealando que eso no es posible y por lo tanto lo que s exis-
ten son conflictos de pretensiones o de intereses en una relacin donde
se discuten derechos fundamentales. En cuanto al principio de pondera-
cin, el Tribunal Constitucional ha sealado que [S]egn esta ley, cuan-
to mayor es la intensidad de la intervencin en un derecho, tanto mayor
ha de ser el peso de la razn que justifica la intervencin. Proyectada
esta ley al problema analizado, dicha ley habra de ser expresada en los
siguientes trminos: cuanto mayor es la intensidad de la intervencin en
el derecho de propiedad de la recurrente, tanto mayor ha de ser el peso
de la proteccin del derecho a la salud de la colectividad15.
Trasladando el principio al mbito de la tutela procesal, podemos

decir que si bien todas las personas tienen derecho a la tutela jurisdic-
cional (ambos demandante y demandado), cuando se postergue el con-
tradictorio o derecho de defensa del demandado ser porque existe una
razn mayor de proteccin y ello por la urgencia y por la efectividad de
la funcin jurisdiccional.
A lo sealado hay que agregar, a propsito de la tutela diferencia-

da, que el derecho a la igualdad es un derecho fundamental, sin embar-
go se admiten diferencias fundadas en motivos razonables, lo que no es
trasgresin a derechos. Sobre la igualdad y las diferencias, el Tribunal
Constitucional ha sealado que () conforme ha sido reconocido en la
STC N 0048-2004-AI, el derecho a la igualdad tiene dos fases. La prime-
ra de ellas, la igualdad ante la Ley, est referida a la necesidad de una
aplicacin igualitaria de la Ley a todos aquellos que se encuentren en
una misma situacin de hecho prevista por la norma; () 8. Es perti-
nente enfatizar que no todo tratamiento desigual constituye un supues-
to de discriminacin. As, la Constitucin admite el tratamiento desigual
cuando est fundamentado en razones objetivas y razonables, lo cual
15 STC Exp. N 0680-2007-PA/TC, Lima, 09/11/2007.
69
exige adems que la desigualdad resulte proporcionada en atencin a

las circunstancias objetivas que la justifican. De lo contrario se estara
frente a una situacin discriminatoria y, por tanto, constitucionalmente
atentatoria16.
Con el test de ponderacin es posible diferenciar las pretensiones y

establecer prioridades en casos concretos.
1. Diferenciando las pretensiones

Las nuevas categoras de tutela en doctrina estn contenidas en tu-
tela diferenciada o tutela urgente pero tambin se habla de tutela pre-
cautelar, siendo que la denominacin del gnero de nuevas medidas
de tutela depende del jurista o profesor que las proponga o analice. Por
ejemplo Andrea Proto Pisani habla de la tutela diferenciada, Jorge Peyra-
no17 se refiere a la tutela urgente, y agrega: Creamos y seguimos cre-
yendo que resulta innecesario desdibujar a una institucin jurdica (en
el caso, a la teora cautelar), para hacerle rendir un servicio para el que
no fue pergeada. Mejor es reconocer que existen nuevas necesidades
que reclaman nuevas tutelas que vienen a ser diferenciadas respec-
to de lo que se tena hasta entonces. El verdadero progreso en general-
tambin el jurdico- pasa por lo diferente ms que por lo reciclado18.
Jorge Orlando Ramrez no habla de tutela sino de funcin precautelar

sealando que () la funcin jurisdiccional precautelar se vale de dis-
tintos instrumentos: medidas cautelares tradicionales; medida cautelar
genrica; medida innovativa; procesos cautelares; tutela de anticipacin;
procesos o resoluciones urgentes, y cualquier nuevo instrumento que sea
necesario crear, sin importar a qu familia pertenece, porque es mucho
ms sencillo considerarlo como un instrumento ms a disposicin
de la funcin precuatelar19. Otros hablan de tutela privilegiada. En lo
16 Expediente N 02498-2008-PA/TC del 8/09/2008, ff. jj. 7 y 8.

17 Lase a PEYRANO, Jorge W. Lo urgente y lo cautelar. En: Ius & Veritas. Revista editada por las
Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao V, N 10,
pp. 129-131.
18 PEYRANO, Jorge W. Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes in-
novaciones brasileas y la recepcin por la Corte Suprema. En: Temas Modernos del Derecho Procesal.
Ediciones Dike, Jornadas Modernidad del Derecho Procesal, Mendoza, 14 al 16/05/1998, Instituto
Mendocino de Derecho Procesal, Argentina, pp. 39/52, p. 50.
19 RAMREZ, Jorge Orlando. Funcin precautelar, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2005, pp. 40-41.
70
que respecta a nosotros, nos agrada la denominacin tutela inmediata

(gnero), no por autnoma o instantnea, sino por ser el complemento
perfecto de la tutela ordinaria y el contradictorio, por tratarse del con-
junto de medidas (especies) que se puede brindar a los justiciables para
asegurar la satisfaccin de sus pretensiones, atendiendo a la naturaleza
y urgencia de estas y con ello cumplir con la funcin jurisdiccional.
2. Tutela diferenciada y tutela urgente

En el gnero de tutela inmediata (diferenciada, urgente o precaute-
lar), se consideran a las medidas cautelares, medidas preventivas, medi-
das anticipatorias y medidas autosatisfactivas. La referencia a esta tutela
no debe ser confundida con la tutela ordinaria, donde lo ordinario es lo
comn, lo frecuente lo habitual, mientras que lo urgente es lo que corre
prisa, lo que no puede esperar. Todas las pretensiones son importantes,
pero no todas son urgentes y es por eso que procede hacer una diferen-
ciacin entre ellas.
Antes de continuar, es importante dejar establecida la diferen-

cia entre los procesos urgentes en la tutela ordinaria y el gnero tute-
la urgente.
Como tutela ordinaria, en la que se ha considerado la urgencia para

disear una va procedimental, tenemos los siguientes:
a) Proceso sumarsimo en el Cdigo Procesal Civil: si bien este proce-

so no se denomina proceso urgente, por las particularidades de este,
puede ser calificado como tal a diferencia del abreviado y el de co-
nocimiento. Regulado en el artculo 546 para determinadas preten-
siones como alimentos, separacin convencional y divorcio ulterior,
interdiccin, desalojo, interdictos o de poca cuanta, entre otros, con
plazos muy cortos la actuacin se concentra en una audiencia nica,
establecindose improcedencias en el artculo 559, siendo que para
Lovn Snchez, este proceso contiene una serie de limitaciones que
violan el derecho de defensa de las partes, y por consiguiente, el de-
recho a un debido proceso20.
20 LOVN SNCHEZ, Jos Alfredo. Limitaciones al derecho de defensa en el proceso sumarsimo del
Cdigo Procesal Civil peruano. Ponencia presentada en el XXIII Encuentro Panamericano de Derecho
71
b) Proceso urgente en el Texto nico Ordenado de la Ley N 27584,

Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, por el cual
se tramitan las siguientes pretensiones:
1. El cese de cualquier actuacin material que no se sustente en

acto administrativo.
2. El cumplimiento por la administracin de una determinada ac-

tuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o
en virtud de acto administrativo firme.
3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al con-

tenido esencial del derecho a la pensin. Para conceder la tute-
la urgente se requiere que del mrito de la demanda y sus re-
caudos, se advierta que concurrentemente existe: a) Inters
tutelable cierto y manifiesto; b) Necesidad impostergable de tu-
tela, y c) Que sea la nica va eficaz para la tutela del derecho
invocado.
Estos dos procesos ordinarios y autnomos no conforman la tutela

urgente, la que se sustenta en un principio de diferenciacin y en el
Principio o ley de ponderacin, necesarios para brindar una tutela
inmediata.
c) Simplificacin de reglas del proceso de alimentos, aprobada por Ley

N 28439, en la que resalta que se puede prescindir de la defensa
cautiva y adems se modifica el artculo 566 del CPC que trata sobre
la ejecucin anticipada y ejecucin forzada.
Hoy se lee en los medios de comunicacin que el Ejecutivo plantea

agilizar los juicios por alimentos21. La propuesta no solo es para los
procesos de alimentos sino tambin para patria potestad y visitas,
entre otras instituciones de amparo familiar. Se destaca en la pro-
puesta que se beneficiar a buena parte de la poblacin, por cuanto
cerca del 40% de la carga procesal es sobre estas pretensiones.
Procesal. En: Luces y sombras del Derecho Procesal. Evento realizado por el Instituto Panamericano de
Derecho Procesal en la Universidad de Lima del 22 al 24 de setiembre del 2010.
21 Diario oficial El Peruano, 18/11/2010, Poltica, p. 3.
72
En lo que se refiere a estos procesos podemos decir que ya en la tu-

tela ordinaria hay una diferenciacin de tutelas, puesto que aten-
diendo a la naturaleza de las pretensiones y de las cuantas entre
otros, existen diferentes vas procedimentales: conocimiento, abre-
viado y sumarsimo, procesos simplificados y proceso nico de eje-
cucin. Los mismo ocurre en la va contencioso-administrativa,
donde existen los procesos especiales y los procesos urgentes o en el
Cdigo de los Nios y Adolescentes con el proceso nico; similares
ejemplos encontraremos en otros procesos.
d) Los procesos constitucionales, que deben adoptar soluciones inme-

diatas a situaciones urgentes por vulneracin de derechos funda-
mentales.
Aun con plazos cortos, simplificacin de reglas, el tiempo es el prin-

cipal adversario para que el proceso alcance su finalidad, y aunque
no se haya considerado que otra causa justificable para asegurar una
pretensin es la deslealtad procesal y la cultura de la dilacin, por lo
tanto est justificado diferenciar an ms las pretensiones y buscar
medidas adecuadas para combatir frustraciones procesales.
Medida cautelar Medida preventiva/ Medida a Medida autosatisfactiva

inhibitoria anticipatoria
Requiere proceso Puede haber o no pro- Requiere proceso prin- No requiere proceso prin-
principal ceso principal. cipal. cipal.
Preventiva y pre- Preventiva de impedir No precautoria. No precautoria.

cautoria de la riesgo o produccin de
pretensin. peligro.
Verosimilitud Conducta Antijurdica Apariencia de dao Fuerte probabilidad.

del derecho. Riesgo o peligro. irreparable. Urgencia impostergable.
Peligro en la de- Peligro de frustracin
mora del proceso de derecho
Satisfaccin pro- Decisin que impide la Decisin anticipada Satisfaccin definitiva.

visional hasta la produccin de peligro. definitiva o provisio- Se realiza con el despacho
sentencia. nal realizacin inme- favorable.
diata de derecho den-
tro del mismo proceso.
73
VII. El gnero y las especies

Como ya hemos dicho, en cuanto al gnero vamos a encontrar estas
medidas como tutela diferenciada, tutela urgente o, como la propone-
mos, tutela inmediata. Este gnero hay que considerarlo como uno
abierto, ya que el estudio para la efectividad de la funcin jurisdiccio-
nal es una constante y por lo tanto cualquier medida razonable y viable
debe ser considerada.
1. Tutela cautelar
Guzmn Ferrer, comentando el Cdigo de Procedimientos Civiles
de 1912, sealaba lo siguiente:
[E]l embargo preventivo, o sea, la ocupacin interina de una cosa,

para asegurar los resultados de un pleito, evitando que la persona
responsable eluda sus obligaciones, es la medida precautoria por
excelencia: no difiere, sino en el nombre, de las medidas de este ca-
rcter autorizadas por nuestro Cdigo de Enjuiciamientos el dep-
sito, la intervencin y la retencin que no son sino formas para el
embargo. Conviene, por lo mismo, dar a estas medidas la denomi-
nacin de embargo preventivo con que son conocidas en la mayor
parte de las legislaciones y que por s misma explica la naturaleza y
el objeto de la institucin El embargo preventivo debe guardar rela-
cin con la accin, no solo bajo el punto de vista de su procedencia,
sino de su extensin. No se concebira, por ejemplo, un auto de em-
bargo dictado para cautelar una deuda proveniente de un juego de
azar, o el embargo de un depsito de cinco mil libras, para asegurar
una deuda de quinientas.
Pero de aqu no se infiere que sea rigurosamente indispensable que

el ejercicio de la accin preceda al embargo preventivo. Casos hay
en que es urgente precaver un derecho sin que haya una deman-
da, ni tiempo para interponerla, o en que la eficiencia de la medi-
da dependa necesariamente precisamente de que se solicite y orde-
ne sin dilacin , ante un juez que o deba conocer de la demanda por
razn del lugar donde ejerce jurisdiccin; y exigir en tales circuns-
tancias que la demanda se entable para proveer a la seguridad de
los bienes, sera imponer el aplazamiento de la medida precautoria
y condenar el derecho a un sacrificio quizs irreparable. Por esto se
74
dispone en el proyecto que el embargo preventivo se pida en deter-

minado estado del juicio: su procedencia depende nicamente de la
necesidad que deba satisfacer y del derecho que haya para pedirlo.
Si bien en el Cdigo de Procedimientos Civiles estaba regulado el

embargo preventivo, es necesario destacar que en con el Cdigo Proce-
sal Civil se crea e introduce un sistema de tutela cautelar con una clasi-
ficacin de medidas y con la medida cautelar genrica, con la que se re-
conoce un sistema cautelar abierto. Como sistema ya ha sido calificada la
tutela cautelar en la exposicin de motivos de la Ley N 29384, que mo-
difica algunas artculos del CPC y que fuera publicada en el diario ofi-
cial El Peruano con fecha 28/06/2009.
Hablar de tutela cautelar es referirse a las medidas cautelares, esto

es, () aquellos mecanismos procesales tendentes a garantizar o pre-
ordenar la viabilidad o efectividad de los efectos de la cosa juzgada que
haya de producir la resolucin judicial que se pronuncie de manera de-
finitiva sobre el objeto procesal y, como intrnseca finalidad, evitar que
cristalice una posible vulneracin al derecho a la tutela judicial efecti-
va (), mediante la adopcin judicial preliminar (incluso en ocasiones
con anterioridad al nacimiento de la litispendencia) de medidas que de
algn modo anticipen provisionalmente aquellas otras medidas (iguales
o anlogas) que habran de adoptarse ante la emisin de una resolucin
definitiva de la controversia que fuese susceptible de ejecucin22.
El sistema de tutela cautelar, ha sido objeto de modificaciones para

responder a la realidad nacional y as debe ser siempre objeto de revi-
sin y adecuacin. De manera general, en cuanto a las caractersticas de
las medidas cautelares, los requisitos y presupuestos pueden sealarse
lo siguiente:
a) El presupuesto general es que exista una pretensin principal conte-

nida en una demanda presentada o por presentarse.
b) Las medidas cautelares son precautorias, instrumentales, provisio-

nales, variables y sustituibles.
22 GARBERI LLOBREGAT, Jos; TORRES FERNNDEZ SEVILLA, Jos Mara y CASERO LINARES,
Luis. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Doctrina, jurisprudencia y formula-
rios. 2 edicin, Thomson Aranzandi, Espaa, 2007, p. 31.
75
c) Los presupuestos especficos son la verosimilitud del derecho invo-

cado, el peligro en la demora u otra razn justificable.
d) Hay cuatro gneros de medidas: para futura ejecucin forzosa, tem-

porales sobre el fondo, innovativas y de no innovar.
e) El procedimiento cautelar es denominado como proceso, no por

equiparlo al proceso en general, sino para dar connotacin a su fi-
nalidad, que es autnoma, y garantizar la efectividad de la funcin
jurisdiccional.
f) En el artculo 610 del CPC se establecen los requisitos para formular

el pedido, tales como exponer los fundamentos de la pretensin cau-
telar, la forma de la medida, sealar los bienes en los que recaer, de
ser el caso, y que se ofrezca contracautela. Si bien se trata de exigen-
cias para la presentacin de la solicitud, ellas en algunos casos son
consideradas como condiciones necesarias para conceder una medi-
da cautelar; por lo tanto, si no se ofrece contracautela, por lo gene-
ral, se declara inadmisible el pedido y se concede un plazo de subsa-
nacin. El extremo es que se declare improcedente el pedido.
g) El deber de fundamentar la razonabilidad y proporcionalidad (me-

dida adecuada) no es solo del juez sino tambin de la parte que lo
solicita.
h) El juez tiene la facultad y deber de adecuacin de la medida caute-

lar, de tal forma que su misin es asegurar la razonabilidad y pro-
porcionalidad de la medida.
i) En definitiva, las medidas cautelares son instrumentos (provisio-

nales) del instrumento (proceso). Cuando se traba un embargo pre-
ventivo se busca garantizar que si el actor surge vencedor tendr de
dnde cobrar su crdito. Si lo que se anot fue una inhibicin gene-
ral de bienes se trata de impedir que, durante el proceso, el deman-
dado se desprenda de bienes registrables. La prohibicin de innovar
preserva el objeto del juicio, es decir, el objeto de la pretensin debe
permanecer sin cambios al momento de la ejecucin de sentencia.
As podramos seguir refirindonos a otras medidas cautelares. Los

conceptos desarrollados nos indican que, independientemente de
las medidas cautelares trabadas, el proceso avanza al dictado de la
76
sentencia, porque aquellas no deciden el conflicto ni adelantan la

ejecucin del fallo23.
2. Tutela preventiva
En el ordenamiento procesal ordinario hay algunas formas de tute-
la que podramos denominar de preventivas. Tal es el caso de la prue-
ba anticipada, prevista en el artculo 284 del Cdigo Procesal Civil en el
que se seala que toda persona legitimada puede solicitar la actuacin
de medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deber ex-
presar la pretensin genrica que va a reclamar y la razn que justifi-
ca su actuacin anticipada. Pero la que nos interesa tiene una mayor
extensin.
Cuando se causa un dao se acude al rgano jurisdiccional para

pedir una reparacin, pero el dao ya est consumado. Ante un dao
causado solo queda ir al rgano jurisdiccional (o al arbitraje de ser el
caso) a pedir una indemnizacin; sin embargo, si lo que queremos es
evitar o prevenir que se cause tal dao, entonces lo apropiado sera ob-
tener una medida preventiva. La reparacin econmica es una opcin
pero muchas veces el dinero no compra el bienestar, la salud, hay daos
que no se pueden reparar con dinero.
Aldo Zela Villegas seala que La funcin preventiva del derecho

puede ser confundida con la llamada tutela preventiva. Sin embargo,
mientras la primera se refiere a la prevencin general de los conflictos,
la segunda se aboca a la prevencin exclusiva de daos. De este modo,
por ejemplo, los Registros Pblicos de Propiedad, el Reglamento Nacio-
nal de Construcciones, y hasta el Reglamento de Trnsito tienen como
finalidad evitar que se produzcan cualquier tipo de conflictos, e, indirec-
tamente, que se produzcan daos (pues no todo tipo de conflictos est
relacionado con los daos) ()24.
Zela Villegas explica que con el siguiente ejemplo: () imaginemos

que se realiza la construccin de un edificio por parte de una compaa
23 RAMREZ, Ob. cit., p. 43.

24 ZELA VILLEGAS, Aldo. La tutela preventiva de los derechos (como manifestacin de tutela diferenciada).
Palestra, Lima, 2008, pp. 45-46.
77
inmobiliaria de manera evidentemente negligente: los vecinos, que

temen una inminente desgracia sobre sus viviendas, deciden reclamar,
primero ante la misma compaa enviando diversos comunicados y,
luego ante la municipalidad distrital correspondiente. Imaginemos en-
tonces que los vecinos no obtienen respuesta ni resultado alguno. As,
no les queda otro camino que entablar un proceso judicial con un nece-
sario pedido cautelar25.
Esta llamada tutela preventiva es una especie similar a la medida

cautelar, por no decir que es la misma. Igual respuesta podra obtener-
se con una medida temporal sobre el fondo, o finalmente con una medi-
da de no innovar o una innovativa, considerando que no hay diferencia
sustancial entre ambas.
3. Tutela anticipatoria
Es necesario dejar establecido que esta tutela no es la misma que
est regulada en el artculo 618 de nuestro Cdigo Procesal Civil, aun
cuando los efectos pudieran ser los mismos. Si bien la sumilla es de
medida anticipada, esta es una medida cautelar y forma parte del sis-
tema de tutela cautelar y no de la tutela anticipatoria. Los supuestos
para otorgar una medida anticipada estn previstos en el Cdigo Pro-
cesal Civil, pero ello no quiere decir que si con esta medida se puede
asegurar la pretensin, invocndose como una medida cautelar genri-
ca, pueda ser concedida.
Por su parte, para obtener una medida anticipada, segn lo previs-

to en el glosado artculo 618, se requieren los presupuestos generales y
los especficos. En la tutela anticipatoria, el juez, adopta una decisin an-
ticipada, sea definitiva o provisional, procediendo cuando hay eviden-
cia y grado de conviccin respecto a los hechos y los medios probato-
rios aportados. Son considerados supuestos de procedencia cuando no
se contesta la demanda o frente a actuaciones o maniobras maliciosas
transgrediendo la conducta procesal leal y proba. En general, se consi-
deran presupuestos de esta tutela los siguientes:
25 Ibdem, p. 47.
78
a) Existencia de un proceso. Su naturaleza no es precautoria.
b) No se dicta inaudita et altera pars.
c) Persigue la inmediata realizacin del derecho.
d) Que los efectos sean reversibles. Por ejemplo no se acepta que su

dictado importe transferencia de dominio.
e) Prueba inequvoca ya que no basta una simple verosimilitud del de-

recho invocado. Certeza provisional.
f) Peligro en la demora, debe haber un riesgo de perjuicio irreparable.
g) Se tiene en cuenta la conducta del demandado.
h) Estricta aplicacin del principio de congruencia.
4. Medidas autosatisfactivas
Estas medidas escapan al esquema general, porque conformando
la tutela diferenciada o urgente en doctrina, se caracterizan por no re-
querir de un proceso principal, ya que se agota con su despacho favora-
ble y principalmente por sacrificar el contradictorio, segn dicen sus
detractores.
A partir de los valores eficacia y efectividad de la funcin juris-

diccional, su ms dedicado representante, el maestro argentino Jorge
Peyrano explica que () la doctrina que nos ocupa apareci como una
novedad circunscripta a dar explicacin y sustento procesal a algunas
normas del Cdigo Civil argentino (el artculo 1071 bis, por ejemplo)
que, a todas luces, decretaban soluciones urgentes autnomas (es decir,
no dependientes de otro proceso principal) que no encontraban cabida
en los moldes de las medidas cautelares reguladas por las leyes procesa-
les civiles26, describiendo estas medidas como soluciones jurisdicciona-
les urgentes, autnomas, despachables inaudita et altera pars y mediando
una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles.
26 PEYRANO, Jorge W. La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresin
privilegiada del proceso urgente. Gnesis y evolucin. En: Medidas Autosatisfactivas. Ob. cit., p. 22.
79
Importa una satisfaccin definitiva de los requerimientos de sus postu-

lantes y constituyen una especie de tutela de urgencia que se diferencian
de las medidas cautelares.
4.1. Presupuestos de las medidas autosatisfactivas

a) Concurrencia de una situacin de urgencia. El factor tiempo es perento-
rio, hay temor de dao irreparable o de difcil reparacin. Esto es di-
ferente al peligro en la demora en el proceso (de hacer la sentencia
inejecutable) que caracteriza a la medida cautelar.
b) Fuerte probablidad y no una simple verosimilitud de que lo solicitado es

jurdicamente atendible. Se trata de una fuerte dosis de probabilidad
que sea rpida y eficaz, sin llegar a la certeza definitiva que caracte-
riza a la sentencia de fondo propia de un proceso de cognicin.
La fuerte probabilidad no es lo mismo que certeza, es un concepto

ms amplio. Se trata de una evidencia clara y convincente de algo
que deber ser consecuencia del aporte fctico y jurdico del deman-
dante.
c) No rigen los principios de instrumentalidad ni caducidad como en

la tutela cautelar.
4.2. Caractersticas de las medidas autosatisfactivas

a) Se agota con el despacho favorable, esto es que es autnoma y no de-
pende de un proceso principal. La decisin produce efectos sustan-
tivos o definitivos sin necesidad de estar sujetos a la presentacin
posterior de una demanda.
b) Es una medida inaudita et altera pars. El juez puede evaluar la calidad

de los medios probatorios aportados por el demandante y ordenar
la medida sin escuchar a la otra parte. No puede descartarse la fa-
cultad del juez, a diferencia de las medidas cautelares, de disponer
de una diligencia previa de rpida sustanciacin atendiendo al Prin-
cipio de razonabilidad.
c) La exigibilidad de la contracautela es a discrecin del juez. Un criterio

que se tiene es que si la pretensin tiende a consumirse entonces se
80
puede pedir contracautela, de lo contrario no se exige. El juez podr

eximir al requirente, teniendo en cuenta las circunstancias especia-
les que ataen al demandante de prestar la contracautela, pero esto
ocurrir solo de modo excepcional y en forma restringida.
d) Si la medida autosatisfactiva no es objeto de oposicin o impugna-

cin, esta otorga plena satisfaccin al solicitante sin necesidad de
iniciar otro proceso.
No podemos dejar de sealar que esta medida se diferencia de las

dems especies por cuanto no requiere de un proceso principal, por lo
tanto bien podra decirse que siendo as, se trata de un proceso autno-
mo y por lo tanto no debe ser considerado como una especie de la tu-
tela especial inmediata sino simplemente como una forma de tutela or-
dinaria. Adems se nos podra decir que no es vlido extender a esta
medida la calificacin que hemos hecho de que las medidas que confor-
man la tutela inmediata son el complemento perfecto de la tutela ordi-
naria, ya que se est prescindiendo de ella. Pues bien, nos ratificamos en
que, por el carcter excepcional de esta tutela, es una medida y es por
decirlo de alguna manera la mxima expresin de respuesta inmediata
en la escala y magnitud de urgencias.
4.3. Ausencia del debido proceso o postergacin?

Como ha sido sealado, uno de los principales rechazos a las medi-
das autosatisfactivas es cunto se sacrificara del contradictorio, y con
ello habra vulneracin al derecho de defensa al que tiene derecho todo
justiciable. A diferencia de los que exponen su rechazo total, Zela Ville-
gas tiene una discrepancia parcial como lo advertimos de la siguiente
cita: En este orden de ideas la doctrina argentina no ha logrado expli-
car, ni cercanamente, cmo el principio de contradictorio no se ve afec-
tado o por qu debe ser sacrificado. La posicin de los defensores de
las medidas autosatisfactivas tendra mejor suerte si se sustentara que,
en determinados casos, el derecho que se busca salvar (el derecho a la
vida o la integridad fsica, por ejemplo) es de mayor valor que el de-
recho a la defensa del demandado (en estricta aplicacin de la ponde-
racin de los derechos fundamentales). Sin embargo, la doctrina argen-
tina plantea una real masificacin de este tipo de medidas, aplicables,
81
incluso a los conflictos relacionados con la propiedad horizontal o las

asambleas societarias (), cuestin que no podemos compartir27.
En primer lugar es conveniente transcribir algunas ideas de Jorge

Peyrano, como las siguientes:
a) () en materia de impugnacin de medidas autosatisfactivas des-

pachadas, el legislador debera instrumentar un procedimiento op-
tativo para el impugnante conforme al cual este podra apelar (con
efecto devolutivo, claro est) o promover un juicio declarativo de
oposicin que no suspenda el cumplimiento de la autosatisfactiva
en cuestin. La opcin por una va implicara la prdida de la facul-
tad de acudir a la otra. De tal modo, sospechamos que se podra dar
adecuada respuesta a las crticas que se hacen en que la medida au-
tosatisfactiva involucrara un menoscabo para la garanta del debi-
do proceso.
b) () el legitimado podr contradecir una medida autosatisfactiva

ordenada, podr optar por impugnarla entre la interposicin directa
del recurso de apelacin que ser concedido, en su caso, con efecto
devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de opo-
sicin cuya promocin no impedir el cumplimiento de la decisin
judicial impugnada. Elegida una va de impugnacin, se perder la
posibilidad de hacer valer la otra. Tambin podr solicitar la sus-
pensin provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afecta, en el
supuesto de que se acreditara, prima facie la concurrencia del ries-
go de sufrir un perjuicio de imposible o difcil reparacin y prestara
contracautela suficiente ().
Vemos pues que sealar que no existe derecho de defensa y que por
ello debe ser descalificada esta posibilidad jurdica, carece de sustento,
puesto que al igual que en la tutela cautelar, lo que hay es una poster-
gacin al derecho de defensa, luego de una ponderacin de pretensio-
nes en las que hay conflicto de derechos fundamentales. La parte que se
considere afectada siempre tendr la posibilidad de oponerse a la medi-
da, pero una vez que se haya garantizado la tutela inmediata requerida
de acuerdo a las circunstancias particulares de la pretensin.
27 ZELA VILLEGAS. Ob. cit., 187.
82
Estamos de acuerdo con las opiniones del maestro Juan Monroy

Glvez y con Juan Monroy Palacios en el sentido que: Cuando un juez
recibe una demanda que contiene una tutela de urgencia satisfactiva,
enfrenta una delicada disyuntiva. Por un lado debe proteger el dere-
cho a un debido proceso del demandado, como bien sabemos, hasta el
lmite de su inafectabilidad, pero, por el otro debe optar por una actua-
cin inmediata e irreversible de la jurisdiccin. La situacin es, sin duda,
muy compleja; sin embargo, la alternativa, nos parece, debe dilucidar-
se a partir del anlisis serio y meticuloso de la probabilidad y del grado
de irreparabilidad que contiene la demora en el amparo de la pretensin
propuesta como urgente y satisfactiva28.
4.4. Nomen juris

A las medidas autosatisfactivas tambin se les conoce como proceso
preliminar preventivo, proceso urgente no cautelar, cautela material, tu-
tela civil inhibitoria, tutela anticipatoria, cautelar autnoma, cautelar sa-
tisfactiva o tutela diferenciada.
Considerando que toda tutela en general debe ser satisfactiva, por el

deber del Estado de brindar tutela jurisdiccional, posiblemente el nomen
juris de autosatisfactiva no sea el ms adecuado para esta medida.
Anteriormente hemos tenido oportunidad de exponer nuestro

punto de vista sobre las medidas autosatisfactivas y hemos sealado
que nuestra propuesta es por medida inmediata, pues nos mantene-
mos en esa postura. El gnero es la tutela inmediata y entre las especies,
est la medida inmediata que se diferencia de la cautelar, preventiva o
anticipatoria.
4.5. Supuestos de tutela

Es en la jurisdiccin argentina donde existe la experiencia en aplica-
cin de las medidas autosatisfactivas, por lo tanto es de ella que extrae-
mos los siguientes ejemplos:
28 MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela dife-
renciada. Apuntes Iniciales. En: Sentencia anticipada/despachos interinos de fondo. Rubinzal-Culzoni edi-
tores, Buenos Aires, 2000, pp. 165-208, p. 204.
83
a) Materia civil
En relacin a salud pblica, se pide una prtesis mecnica al Minis-

terio de Salud para la intervencin quirrgica de una paciente, dada
la menesterosidad y el peligro en esperar el pronunciamiento admi-
nistrativo. La resolucin judicial ordena la provisin de la prtesis
requerida en el trmino de dos das.
b) Preservacin al derecho a la intimidad
Pedir que no invadan mi intimidad puede agotarse en una medi-

da autosatisfactiva.
c) Materia familia
El objeto es destruir las vas de hecho unilateralmente dispuestas

por un familiar en desmedro de los familiares directos. Debe haber
de por medio una prohibicin de visitar a familiar enfermo. Se cursa
oficio al hospital para saber las disposiciones sobre las visitas y se
requiere un aseguramiento de la distribucin normal de visitas de
los hijos que lo soliciten.
d) Derecho del consumidor y del usuario
En determinados casos de compraventa se debe entregar al compra-

dor un manual de instalacin y mantenimiento de la cosa. Si no se
le entrega puede pedir que se le entregue dicho manual. Igual su-
cede con la garanta que se brinda por un bien adquirido, si hay
negativa de asumirla se puede solicitar la ejecucin por medida
autosatisfactiva.
El artculo 11 de la ley dice que en caso de que haya que repa-
rar una cosa bajo garanta y que esta deba trasladarse a la fbrica
o taller habilitado, el transporte ser realizado por el responsa-
ble de la garanta y sern a su cargo los gastos de flete y seguros
y cualquier otro que deba realizarse para la ejecucin del mismo.
Ante una falla, el consumidor recurre al service quien manifiesta
que no va a domicilio y que por ello debe llevar la heladera al ta-
ller. Pues bien, en caso de que el service no se quiera hacer cargo
84
de los gastos de traslado, esto puede serle impuesto judicialmen-

te a travs de una medida autosatisfactiva29.
e) Derecho de seguros
Con relacin al seguro obligatorio que cumple una funcin de previ-
sin social o de cobertura bsica por la va de indemnizacin au-
tomtica de los daos, ya que no pueden oponerse excepciones que
guarden relacin con el seguro en s mismo y con la culpa de la vc-
tima, el caso fortuito o el hecho de un tercero.
En el artculo 68, la Ley N 24449 - Ley de Trnsito Argentina se es-
tablece lo siguiente: Tales gastos, de extrema urgencia, originan la
obligacin de pago inmediato y no puede dilatarse ese pago invoca-
do la vigencia de un plazo para expedirse sobre el siniestro, o de la
culpa grave o de cualquier otra causa liberatoria (caducidades, in-
cumplimientos, caso fortuito o el hecho de un tercero), y sin perjui-
cio de la repeticin, en caso de no corresponder que tales daos
sean soportados por la aseguradora30. Esta viene a ser una ac-
cin directa autnoma, en tanto no haya oposicin a la resolucin
favorable.
f) Derecho bancario
f.1.) El antecedente es el conocido Corralito que data del ao 2001.
Se trat de un fenmeno econmico en Argentina de extraccin de
dinero en efectivo de plazos fijos, cuentas corrientes y cajas de aho-
rro, medida impuesta por el gobierno para evitar la salida del dine-
ro del sistema bancario. Se presentaron como 200000 acciones judi-
ciales que cuestionaron la inconstitucionalidad de la normativa del
corralito y en las cuales, en su mayora, se requirieron medidas au-
tosatisfactivas, que importaron un gran egreso de fondos del siste-
ma financiero.
29 VSQUEZ FERREYRA, Roberto. Las medidas autosatisfactivas en el Derecho de daos y en la tutela del
Consumidor. En: Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, pp. 415-
429, pp. 428.
30 PAGES LLOVERA, Roberto M. y BELES DE ASTORGA, Mnica. Medidas autosatisfactivas en el
Derecho de Seguro. En: Medidas autosatisfactivas. Ob. cit., pp. 147-159, esp. p. 149.
85
f.2.) Por error se incluye en el banco de datos a un comerciante como

inhabilitado para operar cuenta corriente bancaria. Se pide que se
ordene al banco su exclusin de la mencionada base de datos. La re-
solucin judicial ordena se remita oficio al banco en la forma solici-
tada por el actor.
g) Derecho Laboral
Pretensin del actor respecto a acreencias derivadas de un accidente

laboral. Ya hubo intimacin extrajudicial y empresa traslada obliga-
cin a aseguradora. La resolucin judicial ordena que la empresa en
el trmino de tres das proceda al pago.
h) Derecho Penal
Se trata del caso de interceptaciones telefnicas sobre conversacio-

nes que se presume ligadas a delitos, pero captadas sin orden judi-
cial o cuando se les autoriz judicialmente, no se hizo lo mismo con
la difusin ni se ha prestado consentimiento para ello.
i) Derecho concursal
Los servicios pblicos no pueden suspenderse a los deudores, aun

cuando se presenten en concurso preventivo, por deudas anteriores
a su presentacin a concurso.
j) Derecho societario
j.1.) El solicitante, excluido como socio por resolucin de asamblea

de una cooperativa de trabajo, pide se le permita el ejercicio de los
derechos emergentes de su calidad de tal, hasta que se resuelva una
apelacin contra tal decisin social.
La resolucin judicial ordena que se reponga al solicitante en pleno

uso y goce de estado de socio.
Los casos enunciados en medidas autosatisfactivas guardan relacin

con los procesos urgentes como los sumarsimos y el amparo, pero
no se confunden con ellos.
Respecto de los procesos sumarsimos y en especial del amparo,

la distincin con la anticipacin de la tutela es clara ya que, como
86
vimos, esta se adopta en un proceso determinado, adelantando la

decisin, pero tal proceso debe continuar hasta su finalizacin, y si
durante la secuela del mismo cambiaren las circunstancias.
Las circunstancias determinarn si la satisfaccin se obtiene por el

procedimiento del amparo que regula una ley especial o por la an
ms expedita medida de efectividad inmediata.
j.2.) () una directora de una sociedad annima se presenta ante

la justicia y promueve en forma expresa una medida autosatisfacti-
va por cuanto al presentarse a la sede social, le fue impedido el acce-
so a la planta por personal de seguridad. Interrogado el personal de
seguridad manifest que haba recibido orden de otro director de la
sociedad de impedirle el ingreso al establecimiento (). La preten-
sin era que el tribunal permitiera el libre a acceso al establecimien-
to social, el acceso directo a todo proceso productivo, a los libros de
contabilidad (). Insista la actora que no era su inters promover
un posterior juicio ni contra la sociedad ni contra ninguno de los
otros directores, sino que simplemente quera esta autorizacin para
poder cumplir con su funcin de directora31.
VIII. Idea final

La realidad nacional, no es distinta a la de otros pases, no tenemos
justicia pronta y frente a ello hay que tomar las precauciones debidas,
analizando toda posibilidad jurdica de asegurar la funcin jurisdiccio-
nal y la satisfaccin de las demandas de justicia de la poblacin.
Es cierto que contamos con un sistema de tutela cautelar y () ba-

jemos a la tierra y digamos que, hoy, mientras la lentitud de los proce-
sos siga siendo una constante en nuestra Administracin de Justicia,
el remedio tradicional para conjurar los posibles daos y frustracio-
nes susceptibles de generarse por la yuxtaposicin de los dos rdenes
de consideraciones anteriormente expuestos (lentitud jurisdiccional, de
un lado, y necesidad de asegurar la efectiva realizacin de lo decidido
31 VSQUEZ FERREYRA, Roberto. Las medidas autosatisfactivas en el Derecho de daos y en la tutela del
Consumidor. En: Medidas autosatisfactivas. Ob. cit., pp. 415-429, pp. 416 y 417.
87
por el juzgador), viene dado a travs de las instauracin de las medidas

cautelares. Pero tal sistema no es suficiente.
Aun cuando se trata de un sistema tutelar cautelar abierto, por la

existencia de la medida cautelar genrica, esta responde al modelo de
la medida cautelar y por lo tanto mantiene sus caractersticas generales,
mantiene sus requisitos y presupuestos. Nuestra medida genrica no es
como la que a continuacin se describe: [L]a medida cautelar genrica
rompe el esquema tradicional de la medida cautelar, pues para su pro-
cedencia exige algo ms que verosimilitud en el derecho y peligro en la
demora; se requiere de un perjuicio inminente e irreparable y, si ello se
da, el juez puede crear la cautela que considere idnea (v. gr.,suspender
una obra; cambiar preventivamente la tasa de inters hasta que se diri-
ma el juicio sobre intereses abusivos)32.
Coincidimos con el maestro Nelson Ramrez Jimnez quien seala

que () en el proceso cautelar est en juego la seriedad de la funcin
jurisdiccional, el imperio judicis, pues es de inters de la Administracin
de Justicia que sus decisiones no sean meras especulaciones acadmicas
ni tampoco mandatos incumplidos. Es harto conocida la razn de ser
del proceso cautelar. Su autonoma procedimental es fcil de entender,
dado que tiene fines propios, ligados a la actividad de conservacin de
la funcin jurisdiccional. Es un mal necesario para algunos, una noble
institucin para otros. La ciencia procesal se encuentra en una etapa
de revisin y preocupacin por el rendimiento social de las institucio-
nes procesales, a la que se denomina etapa instrumental, y cuyo ob-
jeto es revisar si las instituciones reguladas por los sistemas procesales
funcionan bien, son tiles, cumplen sus objetivos, estn acordes con la
evolucin de los derechos constitucionales, etc.33, y es por tal coinci-
dencia que consideramos que la revisin debe llevarnos a una visin
ms amplia de tutela.
Sin duda es muy simple flamear la bandera de la ineficiencia del

Sistema de Justicia, de las experiencias negativas en el uso de cau-
telares, de la corrupcin, del temor al abuso de poder de algunos
32 RAMREZ, Jorge Orlando. Funcin precautelar, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 40.
33 RAMREZ JIMNEZ, Nelson. El abuso de las medidas cautelares. En: Derecho Procesal, III Congreso
Internacional, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2005, pp. 309-320, p. 309.
88
magistrados, de la falta de idoneidad, etc., para evitar el anlisis y con-

veniencia de otras especies de tutela inmediata (diferenciada o urgente).
Aun cuando admitimos la teora que el juez tiene facultades impl-

citas, esperamos propuestas constructivas y distintas a las tradicionales
medidas para que sean aplicadas por la Magistratura. Ante una timi-
dez jurdica respecto a la funcin jurisdiccional, advertimos que paso a
paso se promueve la generacin de paralelos que ofrecen tutela privada
inmediata, deslegitimndose al Estado, en su funcin primordial. Paso
a paso se crea otro Derecho, en el que las decisiones van perdiendo
la calidad de cosa juzgada y donde una resolucin final, ya no constitu-
ye seguridad jurdica. Es ese el camino para la efectividad de la funcin
jurisdiccional?
89
Redencin del principio del contradictorio
en el proceso cautelar
Propuesta para un modelo equilibrado*
Luis. G. Alfaro Valverde** ***
Sumario: I. Introduccin. II. La situacin problemtica. III. Institutos procesales

comprendidos. 1. Proceso y procedimiento cautelar: implicancia inexcusable. 2. Inau-
dita altera pars. 3. Principio del contradictorio. 4. Derecho de defensa. IV. Reserva
cautelar y su insuficiente justificacin. 1. Procedimiento reservado? 2. Endeble jus-
tificacin. 3. Reserva versus contradictorio. V. Procedimiento cautelar en el Derecho
peruano. VI. Procedimiento cautelar en el Derecho comparado. 1. Modelos procesales.
A. El modelo italiano. B. El modelo alemn. C. El modelo espaol. D. El modelo brasi-
leo. 2. Comparacin del Derecho nacional y el Derecho comparado. VII. Pautas para
un procedimiento cautelar equilibrado. VIII. Conclusiones.
I. Introduccin
Como sabemos en la mayora de los sistemas procesales de Latinoam-

rica1, incluyendo el ordenamiento peruano, el procedimiento para la
* Juzga acaso nuestra ley a un hombre si primero no le oye, y sabe lo que ha hecho? (Juan 7:51).
** Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial del Santa. Ex Juez Especializado en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia del Santa. Egresado de la Maestra con mencin en Derecho Civil y Comercial por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctorando en Derecho y Ciencias Polticas por la misma casa
de estudios.
*** A Dios por su fidelidad y amor incondicional; a mi esposa Kelly Cabanillas de Alfaro, por ser el amor de mi
vida y mi ayuda en todo tiempo; y a nuestro hijito Josu Alfaro Cabanillas, que ver la luz de este mundo el
2012, si Dios lo permite.
1 Este mismo criterio es apreciable en el denominado: Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, ela-
borado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, especficamente en el trmite cautelar inaudita
altera pars, verificable en la primera parte del artculo 278 que se establece: La medida se decretar sin
conocimiento ni intervencin de la contraparte. Ningn incidente o peticin planteada por el destinatario de
la medida podr detener su cumplimiento (nfasis nuestro) (Texto del Anteproyecto del Cdigo Procesal
civil modelo para Iberoamerica. En: El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamerica. Historia-
Antecedentes-Exposicin de motivos. Texto del Anteproyecto. Montevideo, Marzo, 1988). As, en su respecti-
va exposicin de motivos, se dej constancia que: En la regulacin de este proceso, se han seguido las orien-
taciones de los ms modernos cdigos del rea o la de aquellos que les han servido de modelo. (Exposicin
de motivos. Explicacion de las disposiciones. Especficamente en Del Anteproyecto. Proceso Cautelar.
(Lo. 11; T. II; Capts. 1 y II; artculos 274 a 281). Sin embargo, en ningn lugar de tal documento se precis
91
Luis. G. Alfaro Valverde
obtencin de tutela cautelar (denominada tambin: providencia, medi-

da o proceso cautelar), se desenvuelve sin conocimiento de la parte afec-
tada con la medida: inaudita altera pars; es decir, el legislador nacional ha
establecido como regla general y absoluta (sin excepcin) que el trmite
cautelar, se realice en reserva y sin brindar la oportunidad al menos
formalmente de escuchar las razones y cuestionamientos que pueda
tener el sujeto pasivo sobre la medida solicitada. Sin embargo, conside-
ramos que esta inusual ordenacin viene generando mayores contrarie-
dades que las esperadas, por su incidencia con garantas procesales y
constitucionales, las cuales conllevan en muchas ocasiones el abuso y la
arbitrariedad en torno a la tutela cautelar.
Precisamente, el presente estudio tiene como objeto de estudio,

el anlisis y la reflexin crtica sobre el procedimiento cautelar regula-
do en el artculo 637 del Cdigo Procesal Civil peruano (en adelante,
CPC) y su contraste con el Derecho comparado. De manera muy par-
ticular, se pretende evidenciar aquellas fricciones que surgen a partir de
la confrontacin del trmite inaudita altera pars con la garanta procesal
del contradictorio y del derecho constitucional a la defensa. Adems, se
busca esclarecer si dicha regulacin responde a una tendencia general y
uniforme en el Derecho comparado o si por el contrario existen mode-
los normativos referidos al procedimiento cautelar donde se respete el
contradictorio. Todo ello en aras de identificar un diseo normativo en
donde se equilibre razonablemente el derecho a la efectividad prctica
de la tutela jurisdiccional y el respeto por el principio del contradictorio.
De esta manera, comenzaremos por fijar cuales seran, a nuestra

consideracin, las situaciones problemticas que se presentan en torno
al tema planteado. Para luego examinar algunas de las instituciones
procesales que se encontraran involucradas, tales como la relacin de
cules habran sido dichos modernos Cdigos que sirvieron del modelo para tan particular disposicin que
prescinde liminarmente del contradictorio. Lamentablemente, tal lineamiento o imprecisa regla ha sido segui-
da, ciegamente y sin titubeos, por algunos ordenamientos procesales de la regin.
Por ejemplo, en el Cdigo General del Proceso de Uruguay, dicho procedimiento se aprecia en el siguiente
enunciado normativo: Artculo 315.- La medida se decretar sin conocimiento ni intervencin de la contra-
parte. Ningn incidente o peticin planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento.
De igual modo, en el Cdigo de Procedimiento Civil de Venezuela, se verifica en el siguiente enunciado:
Artculo 602.- Dentro del tercer da siguiente a la ejecucin de la medida preventiva, si la parte contra quien
obre estuviere ya citada; o dentro del tercer da siguiente a su citacin, la parte contra quien obre la medida
podr oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
92
implicancia del proceso para con el procedimiento, la inaudita altera pars,

el principio del contradictorio y el derecho defensa. Inmediatamente
nos abocaremos a desvirtuar las diversas razones dadas por la doctri-
na sobre la reserva del procedimiento cautelar y su contravencin al
principio del contradictorio, maquillada por un sector de la doctrina con
argumentos de suspensin, prrroga, etc. As, nos daremos cuen-
ta que las justificaciones expuestas, a nuestra consideracin, resultan ser
por dems insuficientes e irrazonables para fundamentar este peculiar
trmite.
Luego, analizaremos el procedimiento cautelar en el vigente CPC,

que pese a sus constantes reformas a lo largo del tiempo, el trmite
inaudita altera pars parece mantenerse incorrectamente uniforme. Se-
guidamente, a efectos de fundamentar mejor nuestros planteamien-
tos y afinar eventualmente nuestras conclusiones, nos encargaremos
de describir, comparar y sintetizar algunos modelos procesales, en los
que apreciaremos el respeto al principio del contradictorio en el proce-
dimiento cautelar. En particular, analizaremos los modelos normativos
de Italia, Alemania, Espaa y Brasil, en donde verificaremos que s se
puede brindar una equilibrada y ponderada solucin, entre la eficacia
de la medida y el respeto al derecho del contradictorio.
Finalmente, para no quedar en la mera crtica, nos encargaremos

de proponer lo que a nuestra consideracin, seran las pautas genera-
les para un diseo normativo ms adecuado y razonable en el marco del
derecho constitucional a la defensa. De este modo, intentaremos lograr
el equilibrio entre la figura de la inaudita altera pars en el contexto cau-
telar y el principio del contradictorio; tal como acertadamente se hace
en el Derecho comparado. Ello permitir que en primer trmino y como
regla general que se respete el principio del contradictorio y nicamente
como supuesto excepcional, se tramite inaudita altera pars, bajo una serie
de presupuestos o exigencias mnimas de procedencias, distintas a los
presupuestos para la concesin de la medida cautelar.
II. La situacin problemtica

La tutela cautelar es, sin lugar a duda, la principal herramienta pro-
cesal que permite al demandante o solicitante de la medida, garantizar
o asegurar provisionalmente la eficacia prctica y real de una eventual
93
decisin jurisdiccional (estimatoria). En similar parecer el jurista italia-

no Calamandrei sostena que la funcin de las providencias cautelares
nace de la relacin que se establece entre dos trminos: la necesidad de
que la providencia, para ser prcticamente eficaz, se dicte sin retardo, y
la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una pro-
videncia definitiva2.
Teniendo en cuenta dichas funciones, el legislador peruano al di-

sear normativamente el procedimiento cautelar, en marco del proce-
so civil, lo ha hecho considerando como nica y exclusiva regla general
(sin excepciones) que la concesin o rechazo de una determinada soli-
citud cautelar, se efecte atendiendo nicamente a lo expuesto y/o pro-
bado por el sujeto activo de la medida, sin escuchar a la parte afectada,
conforme se advierte del primer prrafo del artculo 637 del CPC, per-
mitiendo recin hacer uso del derecho (procesal) de contradiccin y por
ende el derecho (constitucional) de defensa, hasta despus de emitirse
la decisin cautelar mediante la figura de la oposicin (segundo prra-
fo 637 del CPC). De esta manera, se aprecia que el tratamiento legal del
procedimiento cautelar se ha estructurado bajo los lineamientos del pre-
cepto jurdico denominado: inaudita altera pars; es decir sin or a la otra
parte.
Sin embargo, al contrastar dicho planteamiento normativo (acepta-

do sin murmuraciones por un sector de la doctrina) con la realidad y la
percepcin que tienen los justiciables, estamos seguros que ms de uno
al enterarse que sus bienes o derechos son afectados mediante una me-
dida cautelar, sin que previamente se le haya brindado la oportunidad
de ser odos, se habr preguntado si este unilateral proceder resulta ser
justo?, o si dicho medida sera un acto arbitrario? Estas naturales inte-
rrogantes nos llevan a reflexionar sobre el abuso al que se puede llegar
con dicho trmite, lo cual puede degenerar en un conjunto de situacio-
nes problemticas, que podemos formularlas de manera interrogativa
de la siguiente manera: el procedimiento cautelar inaudita altera pars
afecta el principio de contradiccin?, dicho trmite es el aplicado en
2 CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Traduccin de

Marino Ayerra Mern, Librera El Foro, Buenos Aires, 1996, p. 43.
94
todos los modelos legales? y este trmite debe establecerse como una
regla o mejor como una excepcin al principio del contradictorio?3.
Precisamente, el propsito de esta breve investigacin es resolver di-

chos problemas, pues consideramos que los argumentos brindados por
la mayora de la doctrina nacional (salvo valiosas excepciones)4, resultan
por decir lo menos, insuficientes e irrazonables para justificar el destie-
rro a segundo plano de la garanta del contradictorio. Para tal caso, a lo
largo de esta breve investigacin intentaremos reformular o redisear la
inaudita altera pars en el contexto del procedimiento cautelar, contrastan-
do los planteamientos formulados por la doctrina nacional con las soste-
nidas en el Derecho comparado.
III. Institutos procesales comprendidos

1. Proceso y procedimiento cautelar: implicancia inexcusable
Por otra parte, conviene tambin aclarar sintticamente un concep-

to que ser utilizado a lo largo de este estudio, referido a una institu-
cin de antigua existencia y aplicacin, como es: procedimiento (en-
tindase procedimiento jurisdiccional). Instituto que indudablemente ha
sido arduamente analizado y debatido a nivel doctrinal, pues en la for-
macin del Derecho procesal como disciplina autnoma era comnmen-
te confundido con otro concepto a fin, como es el proceso5. Empero,
3 As, en la doctrina espaola, Ortells Ramos, al comentar el rgimen de contradiccin en el procedimiento

cautelar, regulada en la LEC de 1881, adverta una serie de problemas e indicaba que la vigencia del prin-
cipio de contradiccin en el proceso cautelar suscita dos clases de problemas: una sobre la forma o modo
de respetar la contradiccin, habida cuenta de la funcin de la tutela cautelar; otra, sobre la amplitud de las
alegaciones y del acreditamiento o prueba admisibles al demandado en ejercicio de su derecho de defen-
sa (ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional. T. II. Proceso Civil, 7 edicin, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997, p. 643).
4 La reconocida jurista Ariano Deho, con la aguda perspicacia que caracteriza cada una de sus brillantes re-
flexiones y apostillas, fue una de las pocas juristas nacionales que vislumbraba el grave problema de empaar
al contradictorio en el procedimiento cautelar, puntualizando lo siguiente: Que la tutela cautelar se obtenga,
en nuestro sistema, en un proceso parecera insostenible si tenemos en cuenta que conforme al artculo 637
del CPC la medida cautelar siempre se concede (o rechaza) inaudita altera parte. Es imaginable un proceso
sin contradictorio? Ciertamente no. (ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalidad de la tutela cautelar.
En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, Nota. 6, p. 610).
5 Sobre los conceptos: proceso y procedimiento, en la doctrina espaola, vanse: FENECH NAVARRO, M.
Derecho Procesal Civil, Agesa, Madrid, 1980; OLIVA SANTOS, A. de la. Derecho Procesal Civil, T. I., 4
edicin, Fundacin Ramn Areces, Madrid, 1996; GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal. T. I. Vol. 1,
Parte general. Proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1987.
95
no es este el lugar para explicar detalladamente los diversos sentidos y

matices de dicha figura jurdica, basta con decir como afirmaba Fairn
Guilln6 que se trata de una manifestacin del proceso, una serie or-
denada de actuaciones estructuradas a partir de principios procesales,
con el fin de tutelar los intereses jurdicos que han puesto en movimien-
to esta maquinaria capaz de poner en accin los actos destinados a esa
proteccin. Empero, lo que corresponde ahora es que nos aboquemos a
evidenciar la relacin de implicancia entre el proceso y procedimiento,
pues nos permitir comprender su certera funcionalidad.
Ciertamente, su vinculacin radica en que el procedimiento al ser

la concretizacin del proceso, debe necesariamente ser el reflejo objeti-
vo de la funcionalidad del proceso; esto es, que en las reglas normativas
que lo reglamente debe estar sujeta a los cnones que propone el pro-
ceso y los principios que lo sustentan. En este sentido Lorca Navarrete7
postula que las formas del procedimiento han dejado de ser un fin en s
mismas, por cuanto solo se justifican en la temporalidad crtica y ordi-
naria que garantiza el proceso y adems explica que el procedimien-
to es una realidad conceptual abstracta formal y adjetiva y que, por
consiguiente, su razn de ser y justificacin se la brinda el proceso, que
opera siempre con la referencia del ms escrupuloso respeto al sistema
de garantas que el ordenamiento jurdico establece8.
As, en lo que respecta a la tutela cautelar, ms all del debate doc-

trinal sobre su autonoma procesal, lo cierto es que conforme a nuestra
6 FAIRN GUILLN, Vctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Hacia una teora y ley procesal gene-
ral. Bosch, Barcelona, 1990, pp. 61-62.
En la doctrina italiana Michele Taruffo, al referirse al procedimiento sostiene que: La remisin a este con-
cepto generalsimo sirven en efecto para comprender la estructura del proceso como secuencia ordenada,
lgica y cronolgicamente organizada, cerrada y delimitada por dos momentos (el ejercicio de la accin y la
decisin), y compuesta por una pluralidad (la ms de las veces no definida a priori) de momentos o pasos o
grados intermedios. El anlisis del procesal en trminos de procedimiento sirve luego para comprender cmo
estos momentos est constituidos por actos (por lo comn regulados por la ley en forma-contenido), que son
el modo como se ejercen situaciones jurdicas subjetivas (a su vez previstas por la ley, bien sea en cuanto a la
imputacin subjetiva, bien sea en cuanto a las alternativas posibles), y que producen efectos (tambin regula-
dos por la ley), con respecto a otros sujetos (indicados por la ley) generalmente incidiendo en las situaciones
subjetivas de estos y poniendo las premisas para que ellos cumplan actos posteriores (TARUFFO, Michele.
Juicio: proceso, decisin. En: Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, Temis, Bogot, 2006,
pp. 142-143).
7 LORCA NAVARRETE, Antonio Mara. El Derecho Procesal como sistema de garantas. En: Boletn mexi-
cano de Derecho comparado. Ao XXXVI, N107, 2003, p. 548. Ibdem, p. 550.
8 dem.
96
normativa, es concebida como un proceso autnomo (art. 635 del CPC),

lo que significa que el procedimiento o trmite que reglamenta su desa-
rrollo o desenvolvimiento, debe indefectiblemente sujetarse a los linea-
mientos generales del proceso cautelar. Solo de esta manera se podr
legitimar su existencia. En este sentido si sostenemos al igual que un
sector de la doctrina nacional9, que la finalidad de la tutela cautelar es
ms que asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva (art. 608 del
CPC) o evitar un perjuicio irreparable (art. 618 del CPC); es lograr con-
cretamente la efectividad de la tutela jurisdiccional; es decir, que se tu-
telen nuestros derechos de la manera ms concreta, prctica y percepti-
ble posible. Entonces, acaso no es coherente y razonable que uno de los
bsicos principios que permite alcanzar dicha finalidad, como es el con-
tradictorio o derecho de defensa (desde la perspectiva constitucional), se
respete? Tal hecho importa que la dialctica10 como presupuesto previo
a toda decisin judicial, deba ser respetada en el proceso cautelar y por
ende garantizada en la regulacin de su procedimiento.
Nosotros consideramos que este ltimo supuesto debe ser impera-

tivo, en concordancia con la tutela jurisdiccional que se pretende final-
mente obtener. En este sentido, en la doctrina nacional, Ariano Deho11
afirma que el tema de si el cautelar es mero procedimiento o proceso
es de capital importancia pues para nosotros no hay tutela jurisdiccional
posible (ni cautelar ni de fondo) sin proceso, y para que exista proceso
se requiere de un efectivo contradictorio.
2. Inaudita altera pars
Otra de las figuras jurdicas que conviene examinar preliminarmen-

te, es la locucin latina denominada: inaudita altera pars, pues segn la
opinin de la doctrina mayoritaria esta es la que reglamenta y preside
el procedimiento para la obtencin de una medida cautelar en el sistema
9 Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia. La tutela jurisdiccional en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los dere-
chos. En: Problemas del proceso civil, Jurista, Lima, 2003, pp. 601-604.
10 Al respecto, Michele Taruffo postula que uno de los elementos trascendentes de la estructura del proceso, es
ser dialctica, porque se basa en la contraposicin entre dos (o, equivalentemente, ms de dos) posiciones,
que se manifiestan en la presentacin de dos (o ms) versiones de la situacin de hecho y de derecho que
constituye el objeto de la controversia. (TARUFFO, Michele. Juicio: proceso, decisin. Ob. cit., p. 144).
11 ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil.
Jurista, Lima, 2003, Nota 6, p. 611.
97
procesal civil peruano, conforme se desprende del primer prrafo del

artculo 637 del CPC, el cual establece lo siguiente: La solicitud cautelar
es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en aten-
cin a los fundamentos y prueba de la solicitud.
Entonces pasaremos a revisar sumariamente su concepto y sus prin-

cipales caractersticas, a efectos de determinar su supuesta razonabi-
lidad como regla general en el procedimiento cautelar peruano. As,
segn Nelson Nicoliello12 en su Diccionario de Latn Jurdico, explica que
la frase inaudita altera pars significa literalmente lo siguiente: Sin or a la
otra parte.
A su turno Manuel Ossorio13, en su obra Diccionario de Ciencias Ju-

rdicas, Polticas y Sociales, seala que dicha expresin latina, significa:
No oda la otra parte. Esa situacin vulnera el principio por el cual el
juez no puede acceder o denegar la pretensin de un litigante sin or a
su contrario; salvo que, citado este, no quiera comparecer a defender
su derecho. Por su parte, en la doctrina argentina, el reconocido juris-
ta Guillermo Cabanellas14 en su conocido Diccionario Enciclopdico de De-
recho Usual, propone el siguiente significado: No oda la otra parte, y,
por ello, sin la garanta elemental para juzgar. En efecto, por evidente
que resulte el derecho del litigante, no cabe excluir alguna circunstan-
cia ocultada por l, o que le sea desconocida, que lo invalide o parali-
ce, o que permita absolver a un procesado o atenuar la sancin contra l.
Claro que no es esa la situacin cuando voluntariamente no se compare-
ce en juicio o alguna diligencia procesal, ante la rebelda.
Tal como se aprecia de los conceptos revisados, el sentido genrico

que se le reconoce a dicha locucin latina es que las decisiones se emi-
tan atendiendo a lo peticionado por una de las partes y prescindiendo
de or a la otra parte. Adems, se aprecia que al conceptuar dicha expre-
sin, existe uniformidad al sostener que la concretizacin normativa de
dicha locucin latina, en un procedimiento determinado puede poner
en riesgo o en fuerte peligro el derecho o principio del contradictorio;
12 Diccionario del Latn Jurdico. Bdef, Montevideo - Buenos Aires, 2004, p. 132.
13 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales. 1 edicin electrnica, Datascan,
Guatemala, p. 481, de la versin en pdf.
14 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. T. IV, Heliasta, Buenos Aires,
2006, p. 367.
98
por tanto, se colige que si el legislador al regular formalmente el trmite

del proceso que sea, se decide por aplicar dicho prototipo (inaudita alte-
ra pars), deber hacerlo con mucho cuidado, ponderando el contradicto-
rio con los fines particulares propuestos; de modo que la regulacin sea
debidamente justificado y razonable, exigencia o requerimiento que co-
rresponde sea necesariamente reevaluado en el procedimiento cautelar.
3. Principio del contradictorio
En la doctrina procesal se han formulado una serie de principios b-

sicos que rigen o regulan a todo proceso jurisdiccional, sin embargo hay
unos pocos cuya presencia resulta ser consustancial o fundamental a la
misma existencia del proceso, de modo tal que la ausencia de alguno
de ellos puede llevar a la desnaturalizacin del proceso y por ende a su
quebrantamiento. En este sentido, en la doctrina espaola, el profesor
de la Universidad de Valencia, Montero Aroca15 sostiene que hay prin-
cipios que son sustanciales con la idea misma del proceso, hasta el ex-
tremo de que si alguno de ellos se desvirta, en una regulacin concreta
de derecho positivo, esa regulacin no da lugar realmente a un proceso.
Otros principios, por el contrario, son reglas conformadoras de los pro-
cesos en concreto, de modo que la opcin por una u otra no atiende a la
misma esencia del proceso sino a la mera de desarrollarlo en un deter-
minado derecho positivo.
De esta manera, para la doctrina mayoritaria, los principios procesa-

les cuya presencia es consustancial a todo proceso y vinculados con las
partes16, seran los siguientes: i) dualidad, ii) contradiccin e iii) igual-
dad. Siendo del mismo sentido, un sector de la doctrina espaola, cuan-
do pone en evidencia que con relacin a la partes parciales solo cabe
15 MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al Derecho jurisdiccional peruano. Emarce, Lima, 1999, p. 212.
16 En cuanto a la descripcin de los principales principios del proceso, el jurista uruguayo Eduardo Couture,
afirmaba que la enumeracin de los principios que rigen el proceso no puede realizarse en forma taxativa,
porque los principios procesales surgen naturalmente de la ordenacin, muchas veces impensada e imprevisi-
ble, de las disposiciones de la ley. Pero la repeticin obstinada de una solucin puede brindar al intrprete la
posibilidad de extraer de ella un principio. En otras oportunidades, es el propio legislador el que cree necesa-
rio exponer los principios que dominan la estructura de su obra, para facilitar al intrprete la ordenacin ade-
cuada de las soluciones.(COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4 edicin, Bdef,
Montevideo - Buenos Aires, 2005, p. 150).
99
hablar de proceso cuando las mismas estn en situacin de dualidad,

contradiccin e igualdad17.
Precisamente, para los fines de nuestra investigacin el principio

que, a nuestra consideracin, por decirlo menos, ha sido postergado y
diferido a un segundo plano de importancia, en el contexto del proce-
dimiento cautelar, es el de contradiccin (tambin denominado como
del contradictorio, bilateralidad o audiencia)18 pues lo que importa no
es tanto cmo se le identifique en la doctrina, sino fundamentalmente
cmo se lo garantice en el diseo legislativo en cada ordenamiento legal.
Por ello procederemos a revisar su esencial configuracin y su inexora-
ble presencia en todo proceso judicial, incluyendo, como es lgico y co-
herente, en el proceso cautelar19.
As, en la doctrina italiana el recordado y destacado profesor de la

Universidad de Npoles, Ugo Rocco20 manifestaba que el primer princi-
pio que regula la actividad de las partes es el del contradictorio, en vir-
tud del cual el juez, a menos que la ley disponga otra cosa, no puede
decidir sobre ninguna demanda si la parte contra la cual propuesta no
ha sido regularmente citada y no ha contradicho.
17 MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 212.

18 En la doctrina espaola se le denomina: Principio de Audiencia, el cual junto con el principio de igualdad
es uno de los llamados principios jurdico-naturales del proceso, que son los que siempre deben informar la
legislacin y la realidad procesales si se quiere que el proceso responda a unos postulados elementales de
justicia. En particular, se entiende por principio de audiencia aquel principio general del Derecho que tradi-
cionalmente se formula diciendo que nadie puede ser condenado sin odo y vencido en juicio. Dicho en otras
palabras, no puede dictarse una resolucin perjudicial para un sujeto sin que este haya tenido oportunidad de
exponer, dentro del proceso en que la resolucin recae, lo que estime conveniente y est legalmente previsto
(o no prohibido expresamente) como medio de defensa. Por tanto, no se exige que el sujeto haya sido mate-
rialmente odo, sino basta con que haya tenido la posibilidad procesal de formular alegaciones (en sentido
amplio, es decir, incluyen do no solo las argumentaciones jurdicas, sino tambin cuestiones fcticas y, por
consiguiente, los medios de prueba). De otro modo, bastara a los sujetos jurdicos con permanecer inacti-
vos, silenciosos, para evitar los pronunciamientos de los tribunales. Diccionario Jurdico. Versin Digital,
Espasa Calpe, S.A.
19 En el mismo parecer Montero Aroca sostiene que el principio de contradiccin tiene plena virtualidad cuan-
do se le considera como un mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso, cualquier
proceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades procesales para tender
a conformar la resolucin que debe dictar el rgano jurisdiccional, mientras que el derecho de defensa se
concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo proceso, que consiste bsica-
mente en la necesidad de que estas sean odas, en el sentido que puedan alegar y demostrar para conformar la
resolucin judicial, y en que conozcan y puedan debatir sobre todos los materiales de hecho y de derecho que
puedan influir en la resolucin judicial (MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 215. nfasis nuestro).
20 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. V. II. Parte General, Temis - Depalma, Bogot-Buenos
Aires, 1976, pp. 169-170.
100
En la doctrina argentina Peyrano y Chiappiani21 han precisado que

el derecho de contradiccin se trata de un derecho pblico, subjetivo,
abstracto y autnomo, ejercitable ante el Estado y del que es titular todo
demandado para ser odo en el proceso en donde ha sido emplazado, y
para disfrutar de la oportunidad de proponer en su caso defensas.
Empero, conviene precisar que este principio se efectiviza o concre-

tiza cuando se ofrece a las partes la posibilidad real de ser escuchadas y
no necesariamente que estas hagan uso de esta oportunidad. De modo
que, en el plano normativo es suficiente que el legislador haya estableci-
do o prescrito en la norma procesal, la opcin de escuchar lo que pueda
afirmar y/o acreditar el demandado y luego resolver, para sostener razo-
nablemente que se ha garantizado dicho principio22; y en el contexto ju-
risdiccional, quedara tutelado, con el hecho de que el juzgador previa-
mente, antes de resolver un caso, traslade lo peticionado por el actor al
sujeto pasivo de la medida y le brinde la oportunidad de escucharlo.
En efecto, es del mismo parecer Ugo Rocco23, cuando al sustentar

la razn de ser de este principio, afirmaba lo siguiente: se ha discuti-
do en la doctrina acerca de si el principio del contradictorio se concre-
ta en un deber de las partes de prestarse al contradictorio, y la doctrina
italiana y la alemana se ha pronunciado a este respecto en forma total-
mente discordante. Aunque no se pueda dudar de que, con base en las
disposiciones legislativas, el principio del contradictorio domine toda
forma de proceso, civil, penal y administrativo, creemos, sin embar-
go, que no puede hablarse de un deber de las partes de presentarse al
contradictorio.
Por otro lado, este derecho supone una serie de situaciones concre-
tas que la configuran; en primer lugar, importa la regulacin de una
21 PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. El Proceso Atpico, segunda parte, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1984, p. 137.
22 Si bien el CPC peruano en su artculo 458 establece la posibilidad de seguir un proceso en rebelda, es decir
sin la intervencin efectiva de la parte demandada, no es menos cierto que este supuesto implica una vulnera-
cin al principio de contradiccin; pues la participacin de las partes (demandante y demandado) se rige por
el principio dispositivo, lo que significa que se trata cardinalmente de un derecho (al contradictorio) y no una
obligacin legal; es decir, queda en parte pasiva de la relacin procesal, ejercer o no su derecho. Cfr. VERGE
GRAU, Joan. La rebelda en el proceso civil. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N2, Comunitas,
Lima, 1998, pp. 587-611.
23 ROCCO, Ugo. Ob. cit., p. 170.
101
serie de citaciones y emplazamientos adoptando las mximas garantas

para que lleguen a conocimiento de la parte; en segundo lugar, la exis-
tencia de recursos que permitan declarar la nulidad de lo actuado ante
la falta de notificacin, especialmente cuando la otra parte ha impedido,
de mala fe, que el demandado tuviera conocimiento del proceso y por
ltimo, distinguiendo entre incomparecencia y rebelda, es decir, entre
el demandado que teniendo conocimiento del proceso no comparece vo-
luntariamente y aquel otro que no tuvo conocimiento del mismo, por lo
menos a los efectos del llamado recurso de audiencia24.
De igual manera en el plano del proceso cautelar y en particular

sobre la ordenacin de su procedimiento, tanto en su aspecto normati-
vo como en el jurisdiccional, se evidencia la necesidad de que a la parte
afectada (en la denominacin usada por el legislador peruano) se le re-
conozca preceptivamente la oportunidad para hacer valer su derecho de
contradiccin. Esto resulta ser algo indiscutible y apreciable en la ma-
yora de los sistemas jurdicos. Sin embargo, desde la perspectiva de las
partes, los problemas se suscintan o surgen al momento en que se pre-
tende determinar el instante ms ptimo y coherente en que se reconoz-
ca la oportunidad de hacer valer dicho derecho de contradiccin; que si
es antes de emitir la resolucin cautelar o si despus de la decisin, lo
que importara una especie de contradictorio diferido. Adems, desde la
perspectiva legal, corresponde reflexionar si dicho principio deba ser tu-
telado sin distincin de ningn tipo o si por el contrario es viable esta-
blecer supuestos excepcionales, que justifiquen la inaudita altera pars.
4. Derecho de defensa
Como consecuencia de la influencia del fenmeno de la constitucio-

nalizacin de algunos derechos fundamentales y paralelamente la tute-
la constitucional de aquellos derechos de naturaleza procesal, encami-
nados por el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, es que
se tutela o garantiza el derecho a la defensa. Este derecho, se encuen-
tra expresamente previsto en la Constitucin Poltica, especficamente
24 MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al Derecho jurisdiccional peruano. Emarce, Lima, 1999, p. 217.
102
en el inciso 14), artculo 13925, garantizando que los justiciables, en la

proteccin de sus derechos y obligaciones, cualquiera que sea su na-
turaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de
indefensin.
A su vez este derecho se proyecta a nivel infraconstitucional o legal,

a travs del principio del contradictorio o contradiccin. As, el Tribunal
Constitucional nacional, al referirse a este elemental derecho, en la STC
N1003-98-AA/TC ha precisado que: El derecho de defensa constituye
un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el mbito
del debido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta como
principio de interdiccin de ocasionarse indefensin y como principio
de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la si-
tuacin jurdica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero
con inters26.
De esta manera, este derecho fundamental es concebido como la

fuerza motriz del proceso; como la garanta suprema que atiende a su
esencia misma, pues sin l no estaremos ante un verdadero proceso,
toda vez que, ante su ausencia, no habr contradictorio, siendo este un
atributo principal de las partes sujetas a proceso. De otro lado, este dere-
cho tiene su origen en el precepto sustancial segn el cual nadie puede
ser juzgado sin ser odo y vencido en juicio27.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia con ocasin del Primer Pleno

Casatorio Civil, ha explicado que este derecho fundamental se relaciona
con el derecho contradictorio, al ser este un derecho abstracto, porque no
requiere necesariamente para su configuracin de una defensa o derecho
material o de un contenido concreto; es simplemente el derecho a defen-
derse en un proceso; por eso se dice que estando emplazada una persona
25 Se enuncia en nuestra Constitucin bajo los siguientes trminos: (...) El principio de no ser privado del de-
recho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente, y por escrito,
de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su
eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
A nivel del derecho internacional, el derecho a la defensa se encuentra contemplado en la Convencin
Americana de Derechos Humanos, que en su artculo 8, inciso d), lo reconoce como: (...) derecho del incul-
pado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor.
26 STC N1003-98-AA/TC, de fecha 6 de agosto de 2002. Fuente SPIJ. Seccin Jurisprudencia.
27 STC N3062-2006-PHC/TC, caso Jyomar Yunior Faustino, fundamento 4.
103
en un proceso, por solo ese hecho tiene derecho a defenderse, a ejercitar

efectivamente su derecho de defensa o a dejarlo de hacer28. En este senti-
do, el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que el contenido
esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un
proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos
actos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficien-
tes y eficaces para defender sus derechos e intereses legtimos29.
Desde esta perspectiva, a posteriori se pretende analizar y determi-

nar si es que la vigente regulacin normativa del CPC sobre el procedi-
miento cautelar (inaudita altera pars) colisiona o no con el principio del
contradictorio y por ende con el derecho fundamental a la defensa y de
ser el caso si es que verdaderamente existen motivos o razones objetivas
debidamente justificables que sustentan razonablemente tal restriccin.
IV. Reserva cautelar y su insuficiente justificacin

1. Procedimiento reservado?
Teniendo como base la regulacin legal del procedimiento caute-

lar peruano (art. 637 del CPC), un sector de la doctrina ha reconocido
y extrado una serie de rasgos o caractersticas muy particulares y tpi-
cas que supuestamente las distingue de otros procedimientos previstos
en nuestro sistema procesal; entre las que destacan: la sumariedad o ra-
pidez, la autonoma y la reserva. Empero, para los fines de nuestra in-
vestigacin nos importa reflexionar nicamente sobre la ltima de ellas
(la reserva); en virtud del cual se sostiene que toda solicitud o pedido
cautelar se concede o rechaza sin previo conocimiento de la parte con-
traria; es decir, se aplica en su versin ms fuerte la llamada inaudita al-
tera pars.
28 Primer Pleno Casatorio Civil, CAS N1465-2007-CAJAMARCA, publicado en el diario oficial El Peruano,
el 21 de abril de 2008, fundamento 4. En cuanto a la naturaleza abstracta del derecho En la doctrina uruguaya
el reconocido jurista Eduardo Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa, sealando que
conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado es la eventualidad del la defensa. Esta defen-
sa, en cuanto a su contenido, podr ser acogida o ser rechazada en la sentencia. El orden jurdico no pregunta
si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Solo quiere dar a quien es llamado a juicio, la
oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustan-
cial de la defensa; sino el puro derecho procesal de defenderse (COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho
Procesal Civil. Tomo I, 3 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 46).
29 STC Exp. N 1231-2002-HC/TC, caso Ann Vallie Lynelle.
104
Sobre el particular, en la doctrina peruana Monroy Glvez30 ha ma-

nifestado lo siguiente: Por ahora, apreciamos que otro rasgo usual de
esta va procedimental est dado por su reserva. Lo expresado significa,
que salvo contadas excepciones, el procedimiento se sigue casi en forma se-
creta. Generalmente el Juez concede una medida precautoria en mrito
a lo expresado y probado por el peticionante, prescindiendo del conoci-
miento y opinin de la otra parte. Esto es lo que en Derecho Romano se
denomin inaudita pars, literalmente sin or de la otra parte (subrayado
nuestro). En el mismo sentido Ledesma Narvez31 refirindose la reser-
va del procedimiento cautelar, ha mencionado que esta opera en todo
momento sea que se ampare o rechace la pretensin. En este ltimo su-
puesto, procede la apelacin, pero la caracterstica de la reserva del pro-
cedimiento se mantendr porque el demandado no ser notificado y el
superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna.
Esta anotada reserva del procedimiento cautelar implica que se

tramite y se tome una decisin (cautelar) sin que tenga conocimiento la
parte afectada; es decir, que no se haga pblico; sin embargo, conviene
preguntarnos si realmente es coherente y razonable un proceso reser-
vado? o formulado de otra manera, es viable un proceso en secreto?,
siendo ms especficos es razonable un proceso cautelar reservado?.
Desde nuestra modesta perspectiva, contrariamente a lo que se afirma32,
consideramos que definitivamente no; pues sobre todo lo que debe pri-
mar es la publicidad del proceso, la cual debera ser perfectamente apli-
cable al proceso cautelar. Se trata de un principio que ha sido edificado
a lo largo del tiempo, como consecuencia de la evolucin del pensa-
miento procesal, todo con el objetivo de desterrar la reserva del proce-
so y propugnar en su reemplazo su difusin.
Adems, debemos considerar que la publicidad es uno de los

fundamentales principios que informan y limitan el ejercicio de
30 MONROY GLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, p. 22.
31 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. T. III, Gaceta Jurdica, Lima,
2008, p. 150.
32 En la doctrina nacional, Martel Chang al referirse a la reserva cautelar seala que significa que este proce-
dimiento en ningn caso debe ser pblico, sino que se exige discrecin y prudencia (MARTEL CHANG,
Rolando. El proceso cautelar En valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar Procedimiento cautelar.
En: Orientaciones y tendencias en el proceso cautelar & ejecucin. Martn Hurtado Reyes (Comp.), Librera
Ediciones Jurdicas, Lima, 2002, p. 13).
105
la funcin jurisdiccional, prevista en el inciso 4) del artculo 139 de

nuestra Constitucin33. En este sentido, el Tribunal Constitucional en
la STC Exp. N003-2005-PI-TC, ha explicado que dicho principio no es
sino la concrecin del principio general de publicidad y transparencia
al cual se encuentra sujeto la actividad de todos los poderes pblicos en
un sistema democrtico y republicano de gobierno. En efecto, en una so-
ciedad democrtica y constitucional, la publicidad de la actuacin de los
poderes pblicos debe entenderse como regla, mientras que la reserva
o confidencialidad como excepcin, que solo se justifica en la necesidad
de proteger otros principios y valores constitucionales as como los de-
rechos fundamentales34.
No creemos apropiado considerarla como una nota caracterstica del

procedimiento cautelar, por contravenir expresamente el principio de
publicidad y principalmente de la tutela jurisdiccional efectiva. Un pro-
cedimiento reservado, en buena cuenta se traduce en un procedimiento
oculto, secreto, confidencial, lo que ciertamente lleva a una serie de pro-
blemas en vez de soluciones. Aunque somos concientes que por dispo-
sicin de la misma ley se pueden establecer excepciones al principio de
publicidad (art. 149.4 de la Constitucin) y podra permitirse el estable-
cimiento de un procedimiento reservado, como ciertamente a nivel nor-
mativo es apreciable (art. 637 del CPC). Sin embargo, dicha permisin
debe entenderse desde un criterio de justificacin razonable, por lo que
nos preguntamos existe motivo justificable para la reserva del procedi-
miento cautelar? A continuacin, procederemos a intentar absolver tales
interrogantes.
2. Endeble justificacin
Para dar respuestas a las interrogantes precedentes, conviene que

revisemos en primer orden los fundamentos que aparentemente jus-
tificaran tal procedimiento. Al respecto, Ortells Ramos35, sostiene
33 Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia.

Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...)
4. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley.
34 STC Exp. N003-2005-PI-TC, fundamento 38. Pleno Jurisdiccional Del Tribunal Constitucional, del 9 de
agosto de 2006.
35 ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional, T. II. Proceso Civil, 7 edicin, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997, p. 643.
106
que la funcin de la tutela cautelar puede aconsejar que no se d al

demandado oportunidad de contradecir a la solicitud del actor antes
del pronunciamiento y ejecucin de la medida cautelar solicitada. Dar
esa oportunidad podra suponer un previo aviso para que actualice el
peligro que la medida cautelar se dirige a evitar.
As, en la doctrina nacional Martel Chang36, justifica la reserva del

procedimiento cautelar indicando que si hacemos todo lo contrario,
esto es si publicitamos la existencia de un pedido cautelar, lo nico que
lograremos es hacer inservible la institucin procesal y empezar segura-
mente a elucubrar su desaparicin o modificacin so pretexto de su ino-
perancia. En el mismo sentido Lama More37 quien afirma: Las medi-
das cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contra parte.
Ello resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar co-
nocimiento previo podra poner en riesgo su ejecucin.
En la doctrina argentina, lvarez Julia38 ha precisado que las medi-

das cautelares se decretan inaudita parte porque es de su funcin ga-
rantizar efectividad del derecho y resultara un contrasentido que el
procedimiento para disponerla pudiera constituir la fuente de informa-
cin que imposibilitar el objetivo que tienden.
De esta manera, para la doctrina revisada la razn que justifi-

ca dicha reserva; es decir, la respuesta del por qu tal particularidad?
sera bsicamente el evitar poner en alerta al sujeto pasivo de la medi-
da y de este modo minimizar (o eliminar, dependiendo el caso) el peli-
gro de que pueda ocultar, encubrir o transferir los bienes o derechos que
eventualmente pueda servir para efectivizar la decisin judicial.
A ello se le debe agregar aquel argumento subrepticio o encubierto,

pocas veces dicho expresamente, pero si en muchas ocasiones cavilado
por nuestras mentes, sobre la percepcin que se tiene de los peruanos
36 MARTEL CHANG, Rolando. El proceso cautelar En valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar
Procedimiento cautelar. Ob. cit., p. 13.
37 LAMA MORE, Hctor. La tutela cautelar. Anlisis y propuesta para un mejor tratamiento de las medidas
cautelares, Red Iberoamericana de Magistrados por la justicia comercial, vers. hoja texto, p. 9, disponible en:
<http://www.rimjc.org/w/component/option,com_docman/task,cat_view/gid,26/Itemid,9/?mosmsg=Est%E1+
intentando+acceder+desde+un+dominio+no+autorizado.+%28www.google.com.pe%29>.
38 LVAREZ JULIA, Luis. Derecho Procesal Civil. Teora general del proceso. 2 edicin, Astrea, Buenos
Aires, 1990, p. 425.
107
y en general de los latinos referida a la habilidad y destreza para elu-

dir los mandatos judiciales; en otras palabras prevenir la mala fe39. De
modo que a la menor informacin sobre un proceso judicial y ms an
de una solicitud cautelar, los justiciables proceden sbitamente a trans-
ferir u ocultar los bienes o derechos que tengan. Por estas razones
(explcitas o implcitas), dicha frmula legal sera una medida absolu-
tamente necesaria y debidamente justificada? En efecto, con tales ar-
gumentos quien se atrevera a discutirlas o cuestionar la regulacin
legal; con lo que artificialmente quedara cerrado el tema en cuestin, al
menos desde la perspectiva de un sector de la doctrina nacional.
No obstante, debemos considerar que si bien es cierto un proceso ju-

dicial y ms an una solicitud cautelar, genera lamentablemente en
los ciudadanos un clima de desconfianza en la administracin de justi-
cia y que por ello existe una gran posibilidad de que se evada la respon-
sabilidad. Sin embargo, tal argumento no puede ser de modo alguno su-
ficiente para justificar el diseo normativo de un procedimiento inaudita
altera pars, para emitir y ejecutar una medida cautelar, pues como vere-
mos a posteriori en el Derecho comparado, pese a que esta misma rea-
lidad se aprecia tambin en los sistemas procesales del civil law euro-
peo, toda resolucin cautelar de manera general y ordinaria se otorga
o rechaza previamente la realizacin de una audiencia en la cual se de-
bata la procedencia del pedido cautelar. Esto lgicamente se establece
porque de por medio existe un principio procesal denominado contra-
dictorio, el cual es fielmente tutelado.
En tal sentido, se tratara de llanas excusas o de vanos argumen-

tos que no hacen otra cosa que anublar y atemorizar retricamente a
los justiciables. Dicho de otro modo, las justificaciones brindadas se-
ran simplemente aparentes ms que reales. Empero, la razn nos lleva
a sostener categricamente que con dicho procedimiento afectara di-
rectamente al principio denominado contradictorio o contradiccin,
39 Sobre la mala fe en la tutela cautelar, Monroy Palacios sostiene que otra razn importante para la concesin
de medidas cautelares inaudita altera parte es la previsin de la mala fe. En efecto, uno de los motivos por
los cuales es til la medida cautelar es que no solo protege al demandante de que factores exgenos a la
relacin procesal afecten la pretensin, sino tambin y con igual importancia, de elementos internos del pro-
ceso como el transcurso del tiempo y principalmente de los actos maliciosos del demandado que, sin duda,
pueden obstruir el camino hacia la decisin justa. (MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin
de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 135-136).
108
en virtud del cual el juez antes de emitir una decisin sobre un pedi-
do de una parte, debe previamente brindar la oportunidad de or a la
otra. Y en general, se atentara contra el derecho de defensa, tutelado
constitucionalmente.
3. Reserva versus contradictorio
Tal como lo hemos evidenciado precedentemente, el diseo legal

del procedimiento cautelar peruano, caracterizado, segn cierto sector
de la doctrina, por la reserva de su trmite, viene generando ineludi-
blemente ms que una simple friccin con el principio de contradiccin,
sino su afectacin directa; sin embargo, un sector de la doctrina nacio-
nal viene explicando y justificando dicho suceso con diferentes y va-
riados argumentos, intentando en cierto modo preservar o defender lo
indefendible.
Sobre las razones que se han brindado para sustentar el procedi-

miento reservado o secreto, fundado en el inaudita altera pars, en la doc-
trina nacional, Monroy Glvez40, ha sostenido que la reserva en el co-
nocimiento de la otra parte antes de conceder la medida cautelar, no
significa en modo alguno que se han quebrado los principios de bila-
teralidad y contradiccin. Lo que ocurre es que estos quedan suspen-
didos en atencin a la peculiar naturaleza de la ejecucin de la medida
cautelar.
En el mismo sentido, Ledesma Narvez41 postula que la reserva en

el procedimiento va a producir que el principio de contradiccin se sus-
penda. En esta etapa, podemos ubicar al procedimiento cautelar por-
que solo interviene el peticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego
de que se ejecuta la medida. Recin all se deja sin efecto la suspensin
del contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el su-
perior en grado. Adems, en otra parte, agrega que esto no significa
que la medida se dicta inaudita altera pars, ello no implica la vulneracin
del contradictorio, sino la postergacin del debate hasta luego de eje-
cutada la medida42. En el mismo sentido Lama More afirma que esta
40 MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.

41 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 150.
42 Ibdem, p. 151.
109
caracterstica no significa afectacin al derecho de defensa, ni al de bila-

teralidad que le asiste al demandado o afectado con la medida, en razn
de la naturaleza instrumental y provisoria de la tutela cautelar, pues se
trata en realidad de una tutela sujeta al desarrollo del proceso principal,
donde obviamente ejerce el derecho de defensa y al de contradiccin43.
Desde otro sector de la doctrina peruana, Monroy Palacios44 afirma

que la especial situacin del contradictorio en materia cautelar no sig-
nifica, en lo absoluto, un desconocimiento del contenido de aquel, sino
una reformulacin, un acondicionamiento de su funcin a las particula-
ridades que encierra la fase cautelar en la bsqueda por asegurar la efi-
cacia del proceso (...), tal necesidad se concreta en una postergacin del
traslado del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia.
Por su parte, en la doctrina argentina Lino Palacio45 sostena que

el trmite cautelar sin or al demandado no implica, en modo alguno,
una derogacin del principio de contradiccin derivado, a su vez, de la
garanta constitucional de la defensa en juicio, sino una postergacin o
aplazamiento momentneo de su vigencia estricta, plenamente justifica-
do por obvias razones de efectividad. Con similar parecer Jorge Peyra-
no46 seala que no se trata de una excepcin al contradictorio sino, una
restriccin temporal a su vigencia porque la bilateralidad de la audien-
cia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente
su imperio.
Como vemos de la doctrina descrita, se viene utilizando diversos ar-

gumentos, tales como: suspensin, postergacin, aplazamiento, etc. Sin
embargo, algo que resulta manifiesto que lamentablemente no se quiere
reconocer, es que nuestra regulacin vulnera expresamente el derecho
del contradictorio y en consecuencia el derecho constitucional de defen-
sa, pues no existe argumento justificable y razonable para que liminar-
mente no se permita la participacin de la parte afectada con la medida.
Entonces, la pregunta que nos viene inmediatamente, es de qu mane-
ra se puede encontrar un modelo legal que permita equilibrar el derecho
43 LAMA MORE, Hctor. Ob. cit., p. 7.

44 MONROY PALACIOS, Juan. Ob. cit., pp. 133-134.
45 PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. 8 edicin, T. VIII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992,
p. 69.
46 PEYRANO, Jorge. El proceso civil, principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 22.
110
que tiene el demandante (parte activa de la medida) a que se efectivi-

ce la tutela jurisdiccional, que ciertamente no debe ser desamparada con
el respeto al principio del contradictorio que tiene el demandado (parte
pasiva de la medida). Desde nuestro modesto parecer, la solucin a tal
problemtica pasa por revisar el Derecho comparado e identificar mode-
los jurdicos en donde se respete el contradictorio como regla ordinaria.
V. Procedimiento cautelar en el Derecho peruano
En nuestro sistema jurdico el texto normativo (Cdigo) que ms ha

sufrido los embates de las pensadas o impensadas reformas del sistema
de justicia, ha sido y sigue siendo, el vigente Cdigo Procesal Civil y en
particular la institucin procesal que ha sido blanco de las enmiendas
normativas, a nivel de su diseo procedimental, es indudablemente el
proceso cautelar.
Por ello, procederemos brevemente a efectuar una rauda revisin a

las diferentes adaptaciones, por las que ha tenido que transitar nuestro
texto procesal vigente, en relacin con la regulacin del procedimien-
to cautelar. As, inicialmente el Proyecto del Cdigo de Procedimien-
tos Civiles47, prescriba su trmite en el artculo 63748. Posteriormente, en
el Decreto Legislativo N768, en virtud del cual se promulga el Cdi-
go Procesal Civil49, se aprecia algunas precisiones sobre el procedimien-
to cautelar, pero estas seran de simplemente ndole artificial y no sus-
tancial, pues nicamente se cambia la expresin resolucin por la de
providencia50.
47 Proyecto del Cdigo de Procedimientos Civiles, publicado en separata especial del diario oficial El Peruano,
en febrero de 1992.
48 Artculo 637. Trmite de la medida.- La providencia cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte
afectada, en acto de realizacin inmediata que asegure la efectividad de la decisin.
Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr
apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo.
Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no ser notifica-
do y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna.
49 Decreto Legislativo N768, en virtud del cual se promulga el Cdigo Procesal Civil, publicada en el diario
oficial El Peruano, el 4 de marzo de 1992.
50 Art. 637.- Trmite de la medida.- La resolucin cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte afec-
tada, en acto de realizacin inmediata que asegure la efectividad de la decisin.
Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr
apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo.
111
Seguidamente, mediante el Decreto Ley N25940 se modifica el C-

digo Procesal Civil51, (cuyo contenido es el mismo que finalmente se
mantuvo en el Texto nico Ordenado TUO)52, se advierte la enmien-
da al primer prrafo del referido artculo, con cambios sustanciales, en
relacin con las anteriores versiones, por ejemplo se inicia el enuncia-
do legal, considerando al pedido del solicitante; es decir, se empieza por
describir a la peticin cautelar y no a la resolucin cautelar; es decir
se empieza por describir el enunciado legal, desde del juzgador y parti-
cularmente de la decisin cautelar y desde el solicitante de la tutela cau-
telar; tal como se aprecia a continuacin: Artculo 637.- La peticin cau-
telar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada,
en atencin a la prueba anexada al pedido. Sin embargo puede excep-
cionalmente conceder un plazo no mayor de cinco das, para que el pe-
ticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su
pretensin principal.
Adems, se advierte que se varan las expresiones dictar y eje-

cutar por la de concedida o rechazada, que si bien seran trminos
ms especficos, sobre las opciones que tiene el juzgador sobre el pedi-
do cautelar, sin embargo, no se dice nada si es que tambin la ejecucin
se realiza sin conocimiento de la parte afectada. De igual manera, se ex-
tiende a favor del solicitante, la posibilidad de enmendar la verosimi-
litud del derecho invocado. Posteriormente, a la emisin del TUO del
CPC, dicho enunciado legal ha sido recientemente modificado hasta en
dos oportunidades. Primero por el Artculo nico del Decreto Legisla-
tivo N106953, publicado el 28 junio de 2008, cuyo texto es el siguien-
te: Artculo 637.- Trmite de la medida. La peticin cautelar ser conce-
dida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a la
prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente con-
ceder un plazo no mayor de cinco das, para que el peticionante logre
acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin prin-
cipal. Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior,
Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no ser notifica-
do y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna.
51 Decreto Ley N25940 por el que se modifica el Cdigo Procesal Civil, publicado en el diario oficial El
Peruano, el 11 de diciembre de 1992.
52 Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, promulgado por Resolucin Ministerial N010-93-JUS,
publicado en el diario oficial El Peruano, el 22 de abril de 1993.
53 Decreto Legislativo N1069, publicado en el diario oficial El Peruano, el 28 junio de 2008.
112
se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e in-

terponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo. Cuando
la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna
o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la
sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin, siguiendo el pro-
cedimiento indicado en el prrafo anterior. Procede apelacin contra el
auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no ser
notificado y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin al-
guna. A mediados del ao 2009, se efectu la segunda y ltima modifi-
cacin al procedimiento cautelar, mediante Ley N2938454, cuyo texto es
el siguiente:
Artculo 637.- Trmite de la medida
La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte

afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud. Proce-
de apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este
caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado
sin admitirle intervencin alguna. En caso de medidas cautelares
fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia
territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular opo-
sicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma
conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular
la defensa pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende
la ejecucin de la medida.
De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida caute-

lar. La resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto
suspensivo (nfasis nuestro).
De todo este recorrido legislativo de formacin (o mejor, de defor-

macin) del trmite de la medida cautelar, se puede extraer que el CPC
desde sus orgenes hasta llegar a su supuesta versin final en el Texto
nico Ordenado, e inclusive hasta sus ms recientes modificaciones, se
ha mantenido de manera uniforme en cuanto a la regulacin del trmite
54 Ley N29384, publicado en el diario oficial El Peruano publicada el 28 junio de 2009.
113
de las medidas cautelares inaudita altera pars (sin or a la otra parte). Esto
es, se prescinde inicialmente del principio del contradictorio y se la con-
fina hasta un determinado plazo, en que el demandado puede hacer uso
de la figura de la oposicin.
En tal sentido, observamos que, el sistema procesal civil peruano es-

tablece en la fase inicial como nica, absoluta e incondicional regla de la
inaudita altera pars, a diferencia de lo que sucede en los modelos jurdi-
cos que a posteriori sern analizados, en las que se respeta plenamente
el derecho al contradictorio, pues se determina como regla general que
la medida cautelar o provisional se dicta y ejecuta, previamente a la rea-
lizacin de una audiencia o vista, dando la oportunidad al demanda-
do ha de exponer las razones que considere pertinente; solo en determi-
nados casos y de manera excepcional se adopta sin or al demandado,
siempre que se fundamente y acredite los presupuestos de la urgencia y
la necesidad. En otras palabras en el proceso civil peruano lamentable-
mente se ha establecido como regla, lo que en el Derecho comparado se
ha previsto como una cuestin excepcional o incidental.
VI. Procedimiento cautelar en el Derecho comparado

1. Modelos procesales
Con la finalidad de confrontar el procedimiento cautelar regula-

do en la norma nacional con otros textos legales del Derecho compara-
do, es que analizaremos los modelos procesales de los ordenamientos
ms prestigiosos e influyentes del civil law, como son los Cdigos Pro-
cesales de Italia, Alemania, Espaa y Brasil; las que mantienen par-
ticularidades anlogas55. De esta manera, podremos verificar si es que
55 En cuanto a la diversidad del tratamiento normativo del procedimiento cautelar en el Derecho comparado,
Ortells Ramos afirma que: Adems esas ordenaciones procedimentales son de una diversidad notable: la
solicitud de la medida con carcter previo al proceso principal es admisible para unas medidas, pero no para
otras; la contradiccin respecto de la solicitud de la medida en unos casos es previa de modo preceptivo, en
otros no se permite que sea previa, en otros en fin de admitirla como previa depende de una decisin discre-
cional del juez; la contradiccin diferida debe ser sustanciada en formas diversas, orales o escritas, e incluso
cuando falta regulacin ha de utilizar la va del recurso contra la resolucin que ha acordado la medida
cautelar; existen previsiones diversificadas sobre medios de impugnacin. Las diferencias procedimentales no
siempre ms bien, casi nunca estn justificadas por la especificidad de la medida cautelar. El actual estado
de cosas es, ms bien, el resultado de que la regulacin vigente de la tutela cautelar no responde a un mnimo
planteamiento racional, sino que es fruto de acarreos histricos e intervenciones legislativas de urgencia.
114
verdaderamente el CPC peruano viene siguiendo la tendencia normati-

va uniforme de respeto al principio del contradictorio y del derecho de
defensa; o si por el contrario, viene quebrantando injustificadamente tal
tendencia, con un tratamiento desfasado y poco tcnico.
A. El modelo italiano
Iniciaremos este breve anlisis sobre el procedimiento cautelar en
el modelo italiano56, fijando su ubicacin normativa dentro del diseo
del Codice di procedura civile, con sus ltimas modificaciones. As, se en-
cuentra regulada en su Libro Cuarto referido a los Procedimientos Es-
peciales, ms especficamente lo encontramos ubicado en su ttulo I, Dei
Procedimiento sommari (Los Procedimientos Sumarios), entre los que po-
demos identificar a los procedimientos cautelares (Captulo III, Dei Pro-
cedimenti Cautelari).57 De esta manera, queda claro en el sistema procesal
italiano, el gnero en esta materia lo constituyen los procedimientos de-
nominados sumarios que significan una va de tutela ms rpida que el
rito ordinario58.
Desde el punto de vista formal, est previsto como regla general un
procedimiento que por una parte se caracteriza por la simplificacin y
la rapidez, debindose eliminar cualquier formalidad no esencial
y por otra garantiza en cualquier caso el respeto del principio de con-
tradiccin59 antes de adoptar la decisin, el juez debe or a las partes y
(ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, disponible
en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf>, p. 25).
56 Para un mayor estudio sobre el proceso cautelar en el Derecho italiano, vanse: CALAMANDREI, Piero.
Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, Cedam, Padova, 1936; ROCCO, Ugo,
Trattato di Diritto Processuale Civile, V, Parte Speciale, Processo Cautelare, Seconda Edizione Acresciuta,
Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1966.
57 Sobre el tratamiento normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares en Italia y los dems orde-
namientos de la Unin Europea, vase: Red Judicial Europea en Materia Civil y Mercantil, disponible en:
<http://ec.europa.eu/civiljustice/interim_measures/interim_measures_ita_es.htm>. Sobre la cognicin su-
maria de la tutela cautelar en Italia, MONTESANO afirmaba que las cogniciones sumarias (dentro de las
cuales habra que incluir a la cautelar) no son sino instrumentos para aquello que se puede expresar como
la lucha del Derecho Procesal Civil contra el tiempo; se establecen para evitar que la duracin de la cog-
nicin normal haga ineficientes las tutelas (declarativa o ejecutiva) a las que est preordenada la cautelar.
Cfr. MONTESANO, L. Strumentalit e Superficialit della Cognizione Cautelare. En: Rivista di Diritto
Processuale, ao LIX (segunda serie), N2, abril-junio, 1999, p. 309.
58 BORDAL SALAMANCA, Andrs. El recurso de proteccin. Entre exigencias de urgencia y seguridad jur-
dica. En: Revista de Derecho, Vol. 19, Universidad Austral de Chile, diciembre, 2006, p. 214.
59 Al respecto, conviene resaltar que en el Derecho italiano, el principio o garanta del contradictorio, se en-
cuentra expresa y taxativamente regulado a nivel constitucional por el nuevo texto del artculo 111 de la
Constitucin Italiana, el cual establece lo siguiente:
115
contrastar las posiciones, ordenar las comprobaciones que estime opor-

tunas y adoptar seguidamente la medida, que obviamente puede ser fa-
vorable o negativa para el solicitante. Tales aseveraciones se desprenden
del enunciado normativo contenido en el artculo 669 sexies del Codice di
procedura civile, el cual establece:
Artculo 669-sexies. Procedimiento. El juez, escuchadas las partes,
omitiendo cualquier formalidad no esencial al contradictorio, pro-
cede en el modo que considera ms oportuno a los actos de instruc-
cin indispensables en relacin con los presupuestos y a los fines de
la resolucin solicitada, y resuelve con ordenanza a la estimacin o
a la desestimacin de la demanda. Cuando la convocatoria a la otra
parte podra perjudicar la actuacin de la resolucin, resuelve con
decreto motivado, asumidas cuando sean necesarias informaciones
sumarias. En tales casos, fija con el mismo decreto, la audiencia de
comparacin de las partes ante s dentro de un plazo no superior de
quince das inmediatamente a la asignacin de un plazo no superior
de ocho das para la notificacin de la apelacin y del decreto. En tal
audiencia el juez, con ordenanza, confirma, modifica o revoca las re-
soluciones emanadas con decreto.
En caso de que la notificacin debe realizarse en el extranjero, los
plazos del inciso anterior son triplicados60.
La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti a giudice terzo e
imparziale. La legge ne assicura la ragionevolo durta. (...).
(FERRI, Corrado. Costituzione della Repubblica Italiana, en: Codice di procedura civile e leggi collegate.
Zanichelli, Bologna, 2003, p. XXXIV).
60 Texto descrito sobre la base de la traduccin libre al espaol realizada por el autor, a partir de su texto origi-
nal, el cual prescribe lo siguiente:
Artculo 669.- sexies. Procedimiento
El juez, previa audiencia de las partes, omite todas las formalidades no esenciales a ser odo, haga lo que
considere la educacin necesario actos apropiados en relacin con las condiciones y finalidades de la me-
dida aplicada, y por orden de la aceptacin o rechazo la demanda. [Il giudice, sentite le parti, omessa ogni
formalita non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene piu opportuno agli atti di istruzio-
ne indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza
allaccoglimento o al rigetto della domanda].
Cuando la convocatoria del partido podra poner en peligro la aplicacin de la medida, motivada por el
decreto adoptado en la informacin sumaria correspondiente. [Quando la convocazione della controparte
potrebbe pregiudicare lattuazione del provvedimento, provvede con decreto motivato assunte ove occorra
sommarie informazioni]. En este caso, fijen el mismo decreto, la audiencia de las partes para que comparez-
can ante l en un plazo no superior a quince das inmediatamente a la asignacin de un plazo de no ms de
ocho das para la notificacin de la apelacin y el decreto. [In tal caso fissa, con lo stesso decreto, ludienza
di comparizione delle parti davanti a se entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando
allistante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto].
116
De esta manera, de tal enunciado se advierte que el procedimiento

o trmite para la obtencin de un provvedimento cautelare se desarrolla
en estricto respeto al principio del contradictorio, pues su otorgamien-
to o rechazo se resuelve previa audiencia. Al mismo tiempo, de dicha
proposicin legal se desprende tambin que nicamente en casos excep-
cionales es posible adoptar una medida sin audiencia del demandado
(inaudita altera pars), siempre que la especial urgencia del caso lo requie-
re. Finalmente, como una muestra ms de la seria consideracin y res-
peto al referido principio, se ha previsto que contra el auto, sea que con-
ceda o rechace la medida cautelar solicitada, cualquiera de las partes
puede interponer un recurso (reclamo) ante el tribunal en el plazo de 10
das a contar desde el momento de la comunicacin o notificacin de la
medida; el tribunal decide colegiadamente. Tal reclamacin no suspen-
de la ejecucin de la medida y la resolucin dictada al respecto no es im-
pugnable (art. 669, terdecies)61.
En este sentido, se colige que el legislador italiano ha diseado o es-

tructurado formalmente el procedimiento cautelar, desde una perspec-
tiva estabilizada y ponderada, pues establece como regla ordinaria, la
realizacin de una audiencia previa a la decisin (concediendo o recha-
zando) la solicitud cautelar y de modo excepcional, bajo ciertos presu-
puestos, se resuelve prescindiendo de dicha audiencia. En este mismo
sentido Ariano Deho manifiesta que una solucin equilibrada entre las
dos contrapuestas (o siempre audiencia previa o nunca audiencia pre-
via) se encuentra en el art. 669 sexies del Cdigo Italiano62.
En esta audiencia, el tribunal, mediante auto, confirma, modifica o retira las medidas adoptadas por decreto.
[A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto].
En caso de que la notificacin debe realizarse en el extranjero, los trminos de los cuales se han triplicado
en el prrafo anterior. [Nel caso in cui la notificazione debba effettuarsi allestero, i termini di cui al comma
precedente sono triplicati].
61 Artculo 669.- Terdecies. Reclamo contra las providencias cautelares
Contra la ordenanza con la cual ha sido concedido o negado la providencia cautelar se admite reclamo en el
trmino perentorio de quince das desde el pronunciamiento en audiencia o bien desde la comunicacin o
desde la notificacin se fuese anterior.
Artculo 669. -Terdecies. Reclamo contro i provvedimenti cautelari
Contro lordinanza con la quale stato concesso o negato il provvedimento cautelare ammesso reclamo nel
termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notifica-
zione se anteriore (...).
62 ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil.
Jurista, Lima, 2003, Nota 6, p. 612.
117
B. El modelo alemn
Preliminarmente, corresponde clarificar una cuestin de ndole termi-
nolgico, referido a que en el sistema procesal alemn, las medidas cau-
telares son denominadas normativamente como medidas provisorias o
provisionales63; es decir, el legislador alemn del Zivilprosessordnung (en
adelante, ZPO) utiliz una expresin jurdica ms amplia que el de me-
didas cautelares, que es como las identificamos en la mayora de ordena-
mientos de Latinoamrica; dentro de las cuales se puede encontrar alguna
medida cautelar propiamente dicha, empero, existen tambin otras medi-
das que son satisfactivas y reglamentarias. En efecto, conforme a una ade-
cuada taxonoma o clasificacin normativa64, las medidas provisionales en
el modelo alemn, pueden ser de tipo conservativas (sicherungsvergfg), por
ejemplo el embargo preventivo o arrest previsto en los 917-934 ZPO o
de tipo innovativas (regelungsverfgung) regulada en el 940 ZPO65.
Superada dicha cuestin, corresponde verificar el diseo legislativo

en torno al procedimiento para la adopcin de dichas medidas provi-
sorias. Al respecto se sabe que ambas medidas especificadas, se conce-
den (o en su defecto se rechazan) escuchando a ambas partes; es decir,
63 Cfr. GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil, traduccin de Leonardo Prieto Castro, Editorial Labor,
Barcelona, 1936, pp. 747-770.
64 Cfr. en la doctrina alemana vanse por ejemplo: BAUR, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, Tubinga,
Mohr, 1967, pssim; SCHILKEN. Die Befriedigungsverfgung, Berln, Duncker & Humboldt, 1976.
Por su parte Goldschmidt, afirmaba que aparte de las medidas provisionales que tienden asegurar la ejecucin
futura ( 940 ZPO), existen las siguientes formas de proteccin jurdica: a) Las medidas provisionales cuyo
objetivo es garantizar la paz, mediante regulacin de una situacin de hecho provisional, en el caso de una
relacin jurdica litigiosa y b) Las medidas provisionales a que se refieren los 861-2 BGB y el 1716 BGB,
cuya finalidad en la situacin de necesidades primarias, mediante la condena provisional a prestaciones peri-
dicas (especialmente manutencin, rentas alimenticias, sueldo) o por una sola vez (por ej., gastos de mdico,
de mudanza, cotas procesales) (GOLDSCHMIDT, James. Ob. cit., pp. 747-748).
65 Sobre la diferencia entre las medidas provisorias conservativas y las innovativas, autorizada doctrina ha sos-
tenido que pueden apreciarse atendiendo al modo en que tales medidas consiguen el aseguramiento de la
futura efectividad de la tutela que recaiga en la sentencia estimatoria de la pretensin. Las medidas conserva-
tivas conservan la situacin que exista al tiempo de interponer la solicitud de la medida cautelar, de cara a
evitar que una posible modificacin de tal situacin bien durante la tramitacin del proceso, o bien por actos
y conductas de la parte demandada signifique que la resolucin que se dicte en su da no puede desplegar
eficazmente sus efectos. Las medidas provisorias innovativas, en cambio, proceden a asegurar esa efectividad
de la sentencia mediante una modificacin de la situacin existente durante la tramitacin del proceso. En
ocasiones, la simple conservacin de la situacin que sirve de base a un litigio puede no ser suficiente para
que, finalmente, la resolucin judicial llegue a ser efectiva. En estos casos, lo que se requiere precisamente es
un cambio en esa situacin para conseguir que la tutela finalmente estimada sea efectiva, lo cual se consigue,
por ejemplo, anticipando determinados efectos de la sentencia para conseguir as garantizar eficazmente que
tal resolucin llegue a desplegar todos sus efectos de manera plena y completa (satisfaccin o reglamentacin
de una situacin)(PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Cdigo Procesal Civil (ZPO),
Konrad Adenauer Stiftung, Berln, 2006, p. 142).
118
la regla general del trmite del procedimiento provisional es que realice

una audiencia o vista oral previa, en concordancia con uno de los vita-
les principios del ordenamiento procesal alemn, como es el Principio
de Audiencia. Naturalmente, esta garanta constitucional ha sido deter-
minada como tal en Alemania, a partir de 1945, especficamente en el ar-
tculo 103.1 de la Constitucin alemana66, la cual resulta ser una norma
procesal primordial de todos los procesos jurisdiccionales67, ya sea en el
procedimiento principal, como en el procedimiento provisional o cau-
telar. As, la decisin (sea concediendo o rechazando) sobre la solicitud
de la medida provisional con vista oral se dicta mediante una sentencia,
por el contrario en caso de que se realice con ausencia de vista previa se
realiza mediante un auto ( 922.1 ZPO)68.
Adems, se aprecia que el diseo legislativo alemn, tambin se ad-
mite que se otorguen medidas provisorias por el juez, sin audiencia a la
parte contraria69 (inaudita altera pars); pero de manera excepcional o in-
cidental. Este tipo especial de procedimiento debe estar necesariamente
fundamentado o sustentado en una conditio sine qua non o presupuesto
bsico, consistente en la urgencia. Este especial trmite, se aprecia por
ejemplo en los 937.2 y 944 del ZPO, que prescribe lo siguiente:
937. Tribunal competente
2) La resolucin, as como cuando se rechaza la solicitud de adop-
cin de una medida cautelar, puede tener lugar sin vista oral en casos
de urgencia (nfasis nuestro).
66 Artculo 103 de la Constitucin Alemana: Derechos fundamentales ante el Tribunal: 1) Ante el Tribunal
todos tienen derecho a ser odos. 2) Un derecho solo puede ser penado si la penalidad estaba legalmente de-
terminada con anterioridad a que el hecho haya sido perpetrado. 3) Nadie puede ser penado varias veces con
fundamento en las leyes penales generales por el mismo hecho.
67 En la doctrina alemana, se ha afirma que el derecho a la Audiencia consiste en que a las partes se les otorgue
la oportunidad de expresarse en cuanto a la materia del proceso (es decir, que puedan tomar posicin frente a
todos los escritos, documentos, audiencias y actas labradas) para poder tomar influencia sobre el proceso, y
que por su parte, el tribunal tome como fundamento para sus decisiones solo estas cuestiones de hecho, sobre
las cuales las partes se pudieron manifestar. Es decir, el tribunal est obligado a tomar conocimiento de todo
lo aportado al proceso, a ponderarlo y a trabajar sobre todas las presentaciones relevantes para fundamento de
la sentencia. (PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Ob. cit., pp. 91-92).
68 922. Sentencia definitiva de embargo preventivo y auto motivado de embargo.
1) La decisin sobre la solicitud de embargo procede mediante sentencia definitiva en los supuestos de vista
oral previa, y en los otros supuestos (ausencia de vista previa), mediante auto. La decisin a travs de la
cual se ordena el embargo debe motivarse, cuando deba hacerse vlido en el extranjero.
(Conforme a la traduccin de PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Cdigo Procesal Civil
Alemn (ZPO) y Ley Introductoria (EGZPO). En: Cdigo Procesal Civil (ZPO). Ob. cit., p. 430).
69 Cfr. ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traduccin de Angela Romera Vera, ARA
Editores, T. II. Lima, 2007, p. 913.
119
944. Decisin del presidente del tribunal en caso de urgencia.

En casos de urgencia el presidente del tribunal puede resolver en lugar
del tribunal acerca de las solicitudes referidas en esta parte quin-
ta, en tanto que su tramitacin no necesite una vista oral previa (nfasis
nuestro).
En efecto, respecto de la urgencia requerida para el otorgamiento

de una medida provisoria sin audiencia previa solicitada por el deman-
dante (o eventual demandante), esta se fundamenta en que debe refle-
jar un periculum in mora cualificado, en el sentido de que la medida soli-
citada debe ser adoptada en el menor plazo posible, bien porque exista
un concreto peligro derivado, no ya del periodo del tiempo necesario
para la tramitacin del proceso principal sino del propio procedimien-
to cautelar ordinario (esto es, derivado del tiempo que ha de transcu-
rrir para el traslado de la solicitud a la otra parte, citacin y desarrollo
de una vista previa), o bien porque la propia audiencia al demandado
pueda llegar a frustrar la efectividad de las medidas pretendidas70.
Sin embargo, tanto es la reserva y el celo que se tiene a este tipo de

procedimiento excepcional inaudita altera pars, que la doctrina y la prc-
tica jurisprudencial, han creado una figura jurdica denominada Schutzs-
chirft o escrito de proteccin, como una vital herramienta para balan-
cear dicho trmite. Se trata de un escrito de alegaciones que presenta el
demandado o futuro demandado, si el proceso an no se ha iniciado
que tiene la sospecha de que se han solicitado o se van a solicitar medi-
das provisorias en su contra, mediante el cual pretende que la peticin
de medidas sea desestimada o, al menos, no sea otorgada sin una au-
diencia previa71.
Como si esto fuera poco, se ha previsto a favor de la parte contraria

en concordancia con el principio de audiencia otro instrumento legal,
dirigido a rebatir el auto que concede la medida provisional, denomina-
da oposicin prevista en el 924 del ZPO72. Se trata conforme preci-
sa Rosenberg de un auxilio jurdico para el adversario de la solicitud
70 PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Cdigo Procesal Civil (ZPO). Konrad Adenauer
Stiftung, Berln, 2006, p. 146.
71 dem.
72 924. Oposicin.
1) Contra el auto mediante el cual se ordene el embargo preventivo cabe oposicin.
120
contra el auto de embargo del tribunal de primera instancia o del de

queja y tambin solo contra la resolucin sobre las costas; contiene la pe-
ticin del debate oral (llamado procedimiento de justificacin)73.
De lo descrito, se colige que el legislador alemn al disear norma-

tivamente el procedimiento para solicitar una medida provisional, lo ha
hecho de manera ordinaria con una vista previa de por medio, que ge-
nera un debate oral; y de manera excepcional sustentada en la urgen-
cia sin audiencia previa (inaudita altera pars). No obstante, para este l-
timo caso, se han previsto una serie de instrumentos de defensa en favor
de la parte contraria, que permitan en cierto modo equiparar dicha ex-
cepcin al principio de audiencia. Estas son: el escrito de proteccin
que permite anticiparse a este tipo de solicitud provisional y/o la opo-
sicin para rebatir el auto que otorga dicha medida, la cual genera un
debate o procedimiento de justificacin.
C. El modelo espaol
Ante todo, corresponde una vez ms aclarar una cuestin de orden

terminolgico; puesto que el legislador de la vigente Ley de Enjuicia-
miento Civil espaola de enero del 2000 (en adelante, LEC) ha optado
por utilizar la clsica denominacin de medidas cautelares, que es
como se le denomina en la mayora de los ordenamientos jurdicos de
Latinoamrica. Adems, ubica o direcciona las disposiciones de su re-
gulacin intencionalmente cercana a las de ejecucin forzada, especfica-
mente en el ttulo VI del Libro III intitulado como De la ejecucin for-
zada y de las medidas cautelares74.
Sobre el procedimiento para adopcin de las medidas cautelares, en

el modelo espaol se ha establecido normativamente como regla gene-
ral, que estas se conceden o en todo caso se rechazan, previa audiencia
2) La parte opositora debe presentar en la oposicin los motivos por los que solicita la anulacin del embar-
go preventivo. El tribunal debe establecer de oficio un trmino para la vista oral. Si el rgano judicial que
hubiere acordado el embargo fuera un juzgado de primera instancia, la oposicin se presentar por escrito o
mediante protocolo ante la oficina del rgano judicial con mencin de los motivos por los que debe anularse
el embargo preventivo.
73 ROSENBERG, Leo. Ob. cit., p. 915.
74 Respecto del tratamiento de las medidas cautelares en la nueva LEC 01/2000, vase: SILVIA BARONA
VILAR (Con MONTERO AROCA, Juan; GMEZ COLOMER, Luis y MONTN REDONDO, Alberto) El
nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 757-759.
121
al demandado; es decir, en concreto el trmite que se sigue ordinaria-

mente, se realiza bajo la regla: audita altera pars. Esto se encuentra expre-
samente previsto en el artculo 733.1 de la LEC, que establece lo siguien-
te: Audiencia al demandado. Excepciones. 1. Como regla general, el
tribunal proveer a la peticin de medidas cautelares previa audiencia
del demandado. En virtud de esta audiencia, se convoca directamen-
te a las partes a una vista, sin previo escrito de contestacin o absolucin
por el demandado, la que se llevar a cabo, en un plazo de diez das
siguientes, considerando la notificacin de la resolucin con la medida
cautelar al sujeto pasivo, tal como refiere el artculo 734.1 de la LEC, en
donde se menciona lo siguiente:
Artculo 734.- Vista para la audiencia de las partes.
1. Recibida la solicitud, el secretario judicial, mediante diligencia,

salvo los casos del prrafo segundo del artculo anterior, en el
plazo de cinco das, contados desde la notificacin de aquella al
demandado convocar a las partes a una vista, que se celebra-
r dentro de los diez das siguientes sin necesidad de seguir el
orden de los asuntos pendientes cuando as lo exija la efectivi-
dad de la medida cautelar.
As, una vez iniciado el debate, la parte activa y pasiva de la medi-

da cautelar, tienen la posibilidad de exponer en forma amplia, de expo-
ner todos los argumentos necesarios destinados a rebatir la obtencin de
la medida. Para referirse a este aspecto, la norma procesal espaola (art.
734.2 de la LEC)75 emplea una expresin un tanto genrica e indetermi-
nada: lo que convenga a su derecho. Adems, acompaa a dicha ex-
presin la necesidad de que las partes acrediten sus afirmaciones me-
diante los medios de prueba que dispongan76, las cuales se proceder
75 Artculo 734. Vista para la audiencia de las partes.-

2. En la vista, actor y demandado podrn exponer lo que convenga a su derecho, sirvindose de cuantas
pruebas dispongan, que se admitirn y practicarn si fueran pertinentes en razn de los presupuestos de las
medidas cautelares. Tambin podrn pedir, cuando sea necesario para acreditar extremos relevantes, que se
practique reconocimiento judicial, que, si se considerare pertinente y no pudiere practicarse en el acto de la
vista, se llevar a cabo en el plazo de cinco das.
76 En cuanto a la expresin normativa de cuantas pruebas dispongan, el jurista espaol Ortells Ramos, se-
ala lo siguiente: La mencin de que las partes han de disponer de las pruebas que propongan, justifica
a mi juicio, que la vista no puede ser suspendida para la prctica de las pruebas propuestas salvo de la
reconocida judicialmente, para la que expresamente el artculo 734.2 LEC prev la suspensin, sino que las
partes habrn de estar en condiciones de practicarlas en el acto (ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas
122
a admitir y actuar, en la medida que a consideracin del juzgador resul-

ten ser pertinentes. De igual manera, se podrn formular alegaciones re-
lativas al tipo y cuanta de la caucin (art. 734.2 de la LEC).
Con tal regulacin, al menos formalmente, el legislador espaol

viene respetando el principio de contradiccin del sujeto pasivo de la
medida cautelar y de esta manera tambin garantiza la proscripcin de
indefensin en todos los niveles de los procedimientos jurisdiccionales,
incluyendo aquellos en donde no se analice propiamente la pretensin
principal, como es el caso del procedimiento cautelar. As, sobre las ra-
zones que motivaron de la reforma legislativa sobre el procedimiento
cautelar, el profesor de la Universidad de Valencia, Ortells Ramos nos
recuerda lo siguiente: En un planteamiento reformador la propuesta a
formular en este aspecto no era dudosa: contradiccin previa o diferida
segn apreciacin de juzgador fundada en razones de peligro concreto
y que permita una defensa suficiente, aunque proporcionada a carcter
instrumental del procedimiento77.
A la par de dicho procedimiento, el legislador espaol ha previsto

de manera excepcional, la posibilidad de que el juzgador pueda exami-
nar una solicitud cautelar sin la realizacin de una audiencia previa al
demandado; es decir, escuchando o atendiendo nicamente los argu-
mentos fcticos y jurdicos que sustentan la pretensin cautelar del suje-
to activo (inaudita altera pars). No obstante, para tal procedimiento dicho
ordenamiento ha previsto a priori la acreditacin de dos presupues-
tos fundamentales, los cuales son: i) la urgencia de la medida cautelar y
ii) la necesidad de su adopcin y ejecucin. As se puede verificar del
art. 733.2 de la LEC, que regula lo siguiente:
Artculo 733. Audiencia al demandado. Excepciones.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el so-

licitante as lo pida y acredite que concurren razones de urgencia
o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida
cautelar, el tribunal podr acordarla sin ms trmites mediante
cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, disponible en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.

pdf> p. 32).
77 Ibdem, p. 31.
123
auto, en el plazo de cinco das, en el que razonar por separado

sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y
las razones que han aconsejado acordarla sin or al demandado
(nfasis nuestro).
As, se aprecia del enunciado legal precedente, que estos presupues-

tos (conditio sine qua non) no solo deben ser enunciados o puntualizados
argumentalmente, sino adems deben ser debidamente acreditados o
evidenciados con los correspondientes medios de prueba. Tambin, la
norma exige que estos presupuestos deban de presentarse en forma con-
junta o copulativa78; dicho de otra manera, no es suficiente que el soli-
citante de la medida cautelar demuestre la existencia o configuracin
de uno de ellos, es necesario que se verifique indefectiblemente los dos
presupuestos. De lo contrario dicho pedido deber ser preliminarmente
rechazado.
Del mismo modo, con la finalidad de descartar cualquier confusin

o enredo con los presupuestos materiales especiales para la obtencin
de una medida cautelar (periculum in mora, verosimilitud del derecho y
caucin) exige al juzgador que motive o razone en forma independiente,
en relacin con los presupuestos indicados. De lo que se infiere lgica-
mente, que la norma procesal requiere que el solicitante previamente es-
pecifique los fundamentos, en forma separada, sobre la procedencia del
procedimiento especial (inaudita altera pars) y los fundamentos especia-
les para la obtencin de una medida cautelar (art. 733.2 de la LEC). Ade-
ms, en el ltimo prrafo de dicho artculo, se hace mencin en forma
taxativa sobre la improcedencia de la presentacin de recurso alguno
contra la resolucin (ms precisamente el auto) que otorga medida cau-
telar sin previa audiencia al demandado.
En este ltimo caso, para no vulnerar el derecho fundamental de de-

fensa y en particular de la garanta de la contradiccin del sujeto pasi-
vo de la medida cautelar, ya que no puede utilizar recurso alguno, es
que el legislador espaol ha previsto la figura de la oposicin, elabo-
rado exprofesamente para compensar el hecho de concederse una me-
dida cautelar sin escuchar a la parte contraria. As lo prev el artculo
78 Ibdem, p. 32.
124
739 de la LEC: Oposicin a la medida cautelar. En los casos en que la

medida cautelar se hubiera adoptado sin previa audiencia del deman-
dado, podr este formular oposicin en el plazo de veinte das, contados
desde la notificacin del auto que acuerda las medidas cautelares.
La oposicin puede estar fundada con un criterio de razonabili-

dad a todos aquellos hechos y razones que se opongan a su improce-
dencia, requisitos, alcance, tipo y dems circunstancias de la medida
o medidas efectivamente acordadas, como expresamente se aprecia
del artculo 740 de la LEC79.
En este sentido se puede inferir vlidamente que el sistema espaol

en cuanto al procedimiento cautelar, ha sido completamente cuidadoso
y receloso en ponderar razonablemente la finalidad de la tutela caute-
lar (efectividad de la tutela jurisdiccional) y el respeto por el principio
del contradictorio o derecho de defensa (desde la visin constitucional);
pues ha establecido un fuerte rgimen de contradiccin en el contex-
to del procedimiento cautelar, la que incluye la realizacin de una au-
diencia (como regla) y eventualmente la interposicin de la oposicin en
caso de que no se considere convocar a una audiencia (como excepcin).
D. El modelo brasileo
Al parecer en la mayora de los ordenamientos procesales de Eu-

ropa, se respeta de manera liminar y final el principio del contradicto-
rio, pues de los modelos procesales analizados, se establece como regla
general el llamamiento de una audiencia previa a la decisin cautelar.
Hecho que podra refutarse alegando que tal trmite difcilmente po-
dra ser aplicable en los sistemas jurdicos de Amrica. Sin embargo, in-
vestigando en los ordenamientos de nuestro continente, se aprecia con
grata sorpresa que en Brasil desde hace un buen tiempo viene respetan-
do de manera liminar el principio del contradictorio frente a algn pedi-
do cautelar.
79 Artculo 740. Causas de oposicin. Ofrecimiento de caucin sustitutoria.- El que formule oposicin a la me-
dida cautelar podr esgrimir como causas de aquella cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia,
requisitos, alcance, tipo y dems circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limita-
cin alguna.
Tambin podr ofrecer caucin sustitutoria, con arreglo a lo dispuesto en el captulo V de este ttulo.
125
Este modelo legal de procedimiento cautelar80, como es conocido, se

debe a la influencia que la doctrina italiana tuvo en el Derecho brasileo
y muy especialmente en el Derecho procesal. Es del mismo parecer Lo-
uzada Carpena81, quien afirma que Brasil adopt en su Cdigo Proce-
sal Civil de 1973 (art. 796 al 888), la perspectiva de la doctrina italiana en
lo que respecta a la tutela cautelar, primeramente desarrollada por los
estudiosos de Giuseppe Chiovenda, Piero Calamadrei y Francesco Car-
nelutti, considerndola un tertium genus de proceso, de carcter instru-
mental y provisional, destinado a, con base en cognicin sumaria, alejar
un dao capaz de comprometer la utilidad de la prestacin jurisdiccio-
nal en un proceso de conocimiento o de ejecucin ya abierto o que va a
serlo.
En efecto, en el Cdigo de Processo Civil de Brasil aprobado por la Ley

N 5.869, se establece que el requerido (para nosotros el afectado) debe-
r ser necesariamente citado o notificado con el pedido cautelar, con ello
se brinda la oportunidad u opcin a la parte contraria para que conteste
dentro del plazo de cinco das, conforme se aprecia del artculo 802 del
CPC82. De tal suerte, que si la parte contraria pese a que se le concede la
oportunidad para hacer valer su derecho de contradiccin no considera
hacerlo, se ha previsto, como en otros casos83, la imposicin de una pre-
suncin legal sobre la veracidad de los hechos alegados por el solicitan-
te de la medida (art. 803 del CPC), de modo que el juez deber proceder
a decidir dentro del plazo mximo de cinco das.
De igual modo, se regula la realizacin o designacin de una au-

diencia (de instruo e julgamento), en la que las partes puedan alegar
y/o probar sus planteamientos en favor y en contra que se otorgue la
80 Sobre la tutela cautelar en el Derecho brasileo, vase, por ejemplo: ARMELIN, Donaldo. A tutela juris-
dicional cautelar. En: Revista da procuradoria geral do Estado de So Paulo. So Paulo, 1985; BAUR,
Fritz. Tutela jurdica mediante medidas cautelares. Fabris, Porto Alegre, 1985; Louzada CARPENA,
Mrcio. Do processo cautelar moderno. 2 edicin, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004;MARINONI, Luiz
Guilherme. A antecipao da tutela. 3 edicin, Malheiros, So Paulo, 1996.
81 LOUZADA CARPENA, Mrcio. La tutela cautelar en el Derecho Procesal Civil brasileo. En: Jus Navigandi,
disponible en: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5774>, versin pdf, p. 1.
82 Artculo 802-O requerido ser citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco)
dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
83 El establecimiento legislativo de presunciones legales que le reconocen la veracidad de los hechos expuestos
por el actor, en el Cdigo Procesal Civil brasileo, se verifica tambin en otros supuestos, como por ejemplo
cuando no se contesta la demanda en el procedimiento ordinario (art. 285) y en el caso de la declaracin de
rebelda del demandado (art. 319).
126
medida cautelar, lo que se evidencia del prrafo nico del artculo 803
del CPC. Solamente en casos excepcionales, fundados en la urgencia ex-
presamente establecidos en la misma norma, se resuelve una peticin
cautelar sin audiencia; es decir, sin contradictorio. En efecto, el artcu-
lo 797 del Cdigo de Proceso Civil brasileo, establece taxativamente lo
siguiente:
Artculo 797.- Solo en casos excepcionales, expresamente autori-

zados por ley, determinar el juez medidas cautelares sin audien-
cia de las partes84.
En este sentido queda claro que en el modelo procesal civil brasi-

leo, al igual que los casos antes analizados y a diferencia de sus pares
en Latinoamrica, las medidas cautelares se conceden o en su defecto se
rechazan respetando el principio de contradiccin, lo que se constituye
como una regla ordinaria y la medida inaudita et altera pars, resulta ser la
excepcin.
2. Comparacin del Derecho nacional y el Derecho comparado
A manera de sntesis, luego de efectuar el correspondiente anlisis

del diseo normativo que regula el procedimiento cautelar en el CPC
peruano y de los ordenamientos de Italia, Alemania, Espaa y Brasil; se
proceder a extraer algunos supuestos o caractersticas anlogas y dis-
crepantes, que nos permitirn tener un panorama ms amplio del trmi-
te cautelar. Para tal efecto, hemos considerado a bien esquematizar los
modelos analizados en un cuadro guiado verticalmente por los rasgos
ms resaltantes de los modelos procesales estudiados:
84 Texto bajo traduccin libre, de su versin original en la que se describe:

Artculo 796.- O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste
sempre dependente.
127
Procedi- SISTEMAS PROCESALES CIVILES

miento
Cautelar Italia Alemania Espaa Brasil Per
Audiencia
Audiencia Audiencia Audiencia No
Trmite previa
previa previa previa Audiencia
ordinario (art. 669
( 922 del (art. 734.1 (art. 830 previa
(Regla) sexies del
ZPO) de la LEC) del CPC)
CPC)
Procedi-
Procedi-
Trmite miento Procedimien- Procedimien- Procedimien-
miento
excepcional Excepcional to Excepcional to Excepcional to Ordinario
Excepcional
(Inaudita (art. 669 (art. 734.2 (art. 797 (art. 637
( 922.1
altera Pars) sexies del de la LEC) del CPC) del CPC)
del ZPO)
CPC)
Contra la me- Contra la

No se en- dida emitida medida emitida No se Contra la
Oposicin cuentra sin audiencia sin audiencia encuentra medida
regulada ( 924 del (art. 739 de regulada cautelar
ZPO) la LEC)
No procede
apelacin
No se
Reclamo contra la No se Contra lo
Impug- encuentra
(Art. 669 medida emitida encuentra resuelto de
nacin prevista
terdecies) sin audiencia previsto la oposicin
(art. 733.2
de la LEC)
Para una mejor interpretacin del cuadro precedente, vamos a uti-

lizar la tipologa utilizada por el profesor espaol Ortells Ramos85, para
describir los modelos de contradiccin en el procedimiento cautelar. Lo
que nos permitir ubicar el supuesto en que se encontrara ubicado cada
modelo jurdico analizado y cul sera el ms apropiado para nuestro
sistema procesal.
a. La normal contradiccin previa a la adopcin de la resolucin, de

modo que al demandado se le admiten alegaciones y pruebas antes
que la resolucin se dicte. En este supuesto podemos situar a todos
los modelos estudiados (Italia, Alemania, Espaa y Brasil), que con
sus propias particularidades establecen que se notifique a la parte
85 ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. T. II, Proceso Civil, 7 edicin, Tirant lo Blanch,
p. 644.
128
pasiva de la medida y eventualmente la realizacin de una audien-

cia que permite el debate, a fin de que el juzgador pueda resolver el
pedido o la solicitud cautelar. Lamentablemente, el sistema procesal
peruano no viene siguiendo dicha tendencia y establece inicialmente
como nico procedimiento cautelar inaudita altera pars.
b. Contradiccin diferida y preceptiva. La medida se acuerda y ejecu-

ta sin previa audiencia del demandado, pero despus se reconside-
ra la concurrencia de sus presupuestos inclusive si el demandado no
pide esa reconsideracin. Tambin los modelos analizados estable-
cen la posibilidad de que resuelva una solicitud cautelar sin audien-
cia previa (inaudita altera pars); sin embargo, esta se plantea de modo
excepcional o incidental, siempre y cuando se sustente y acredite los
supuestos de emergencia y necesidad que justificaran una relega-
cin transitoria del principio del contradictorio. En ningn otro su-
puesto es permitida tal situacin.
c. Contradiccin diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medi-

da. La cual se acuerda sin orla previamente, pero luego se le permi-
te formular una oposicin a fin de que el propio juez que la emiti
reconsidere, ateniendo tambin a las alegaciones y prueba del de-
mandado, si la medida es fundada. Aqu podemos ubicar a los mo-
delos procesales de Alemania y Espaa, quienes como una manera
reforzada de tutelar el principio del contradictorio de manera dife-
rida frente a la medida cautelar otorgada sin audiencia, han previs-
to, con las peculiaridades de cada caso, la figura de la oposicin.
Tambin en el diseo procesal peruano se encuentra prevista dicha
figura; sin embargo, su desarrollo normativo es, a diferencia de los
otros modelos, penosamente escueto y nimio, pese a su vital impor-
tancia (art. 637 tercer prrafo del CPC), quedando muchos vacos
y lagunas, que esperemos la jurisprudencia se encargue de cubrir
coherentemente.
d. Contradiccin diferida a iniciativa del demandado pero instru-

mentada a travs de los recursos admisibles contra la resolucin.
Se trata de un tratamiento abiertamente peligroso, que ninguno de
los modelos analizados han tomado para su tratamiento legal. En
este supuesto se ubicaba el procedimiento cautelar peruano, pues el
artculo 637 del CPC en su versin inicial extenda irrazonablemen-
te la posibilidad de apersonamiento y apelacin del demandado,
129
al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior. Fe-

lizmente, este enunciado se modific mediante Ley N29384, y se
reconoci anteladamente la posibilidad de interponer una oposi-
cin a efectos de que sea resuelta por el mismo juez que concedi la
medida.
VII. Pautas para un procedimiento cautelar equilibrado
Luego de analizar los modelos procesales de algunos ordenamien-

tos procesales de Europa y Amrica; y de verificar cmo en sus estruc-
turas legales se viene respetando en forma liminar y directa el princi-
pio del contradictorio en contexto del procedimiento cautelar, a pesar
de la necesidad de efectividad de tutela jurisdiccional, que es apreciable
en todas las realidades; es necesario e impostergable proponer algunas
pautas generales a efectos de construir aquello que a nuestra considera-
cin podra ser un modelo del procedimiento cautelar en la que equili-
bre en forma armnica la efectividad de la medida cautelar con el respe-
to del contradictorio del sujeto pasivo de la medida. En similar sentido,
el jurista espaol Ortells Ramos sostena que la ordenacin ms acer-
tada es la que permite un mayor ajuste a la situacin concreta y, en fun-
cin de la apreciacin de esta por el juez, le autoriza a determinar si la
contradiccin ha de ser previa o ha de demorarse a un momento poste-
rior a la adopcin de la medida86.
As, en primer lugar consideramos que un diseo legal estabilizado

pasa fundamentalmente por reconocer impostergablemente y de mane-
ra liminar la audiencia al demandado, que puede o no estar fijada le-
galmente como un momento determinado en el procedimiento cautelar
(Audiencia previa en sentido formal), pues lo importante es que m-
nimamente se le reconozca la oportunidad de escuchar al sujeto pasivo
de la medida, aunque esto no implique necesariamente que lo tenga que
hacer, al ser este un derecho y no una obligacin.
En segundo lugar, considerando que si bien es cierto la anterior

propuesta reconoce el pleno respeto al principio del contradictorio del
86 ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, disponible
en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf> p. 31.
130
sujeto pasivo de la medida, no es menos cierto que podra tambin

poner en peligro la efectividad de la tutela jurisdiccional del sujeto ac-
tivo de la medida; por ello, consideramos de manera similar que los
modelos procesales analizados que debera establecerse de manera ex-
cepcional o incidental que se resuelva la solicitud cautelar sin la necesi-
dad de una audiencia en sentido material o formal; pero solo en aque-
llos casos en que el solicitante de la medida alegue y acredite una real
urgencia y un estado de necesidad, ambos relacionados con la infruc-
tuosidad de la medida en caso que se realizar una audiencia.
Adems, conscientes de que esta ltima excepcin al principio del

contradictorio, podra en cierto modo poner en desventaja a la parte pa-
siva de la medida, estimamos que deberan instituirse mecanismos que
permitan cuestionar la resolucin cautelar emitida sin audiencia previa,
esto podra hacerse mediante la figura de la oposicin, que en el De-
recho comparado es fijada especialmente para estos casos; lo importante
es que el uso de este mecanismo permita al juzgador, reexaminar la me-
dida cautelar teniendo en cuenta lo que pueda alegar y acreditar el suje-
to pasivo.
Estos seran a nuestra consideracin las pautas o lineamientos gene-

rales de lege ferenda que debera tenerse presente en el diseo normativo
del procedimiento cautelar nacional, si realmente se quiere seguir la ten-
dencia ms actualizada del Derecho comparado que permite equilibrar
los derechos y no se tenga que sacrificar o postergar injustificadamente
uno para primar otro.
VIII. Conclusiones
Hemos puesto en evidencia que, si bien es cierto la plena efectividad
de la tutela jurisdiccional se constituye como la esencial finalidad de
la tutela cautelar; empero, tal norte no puede servir de pretexto o ex-
cusa para que normativamente el legislador nacional haya estructu-
rado un procedimiento cautelar, cuya medida se concede o recha-
za sin conocimiento del sujeto pasivo o parte afectada con la medida
(art. 637 del CPC); es decir, el modelo cautelar peruano ha sido di-
seado bajo un trmite en donde predomina como regla general la
inaudita altera pars, y por ende el contradictorio se ve forzosamente
relegado del momento inicial a un instante posterior.
131
Desde nuestro parecer, las razones expuestas por un sector de la

doctrina nacional, para justificar dicho procedimiento reservado o
secreto, resultan ser exiguos y endebles; pues se construye a prio-
ri desde la perspectiva de la conducta de mala fe que supuestamen-
te tienen los justiciables, frente a un proceso judicial; hecho que no
solo se presenta frente a la informacin de una solicitud cautelar,
sino la verdad de las cosas, esta tambin latente durante todo el pro-
ceso principal. Acaso por ello se podra sostener la eliminacin limi-
nar de la contestacin de la demanda o diferirla en otro momento
del procedimiento judicial, sera un contrasentido y un despropsi-
to del proceso (judicial), que por antonomasia implica una dialcti-
ca entre las posiciones del actor y del demandado. No concebimos
un proceso con una sola parte, menos an una decisin judicial que
se haya elaborado nicamente con lo sostenido por un parte de la
relacin procesal. Mxime si de por medio se encuentra un derecho
constitucional de naturaleza procesal, como es el derecho de defensa
y su proyeccin procesal: el contradictorio, que ciertamente debe ser
igualmente respetado en la tutela cautelar.
La salida se encuentra en el Derecho comparado, especialmente en

aquellos modelos procesales analizados (Italia, Alemania, Espaa y
Brasil) que han tenido a bien disear un modelo de procedimiento
cautelar, lo ms creativo y moderno posible, respetando por un lado
el derecho del contradictorio del demandado (mediante una audien-
cia previa) y a su vez garantizando la efectividad de la tutela juris-
diccional del actor. Desde dicho enfoque somos de la idea que es
viable construir un modelo procedimental de la tutela cautelar de
una manera equilibrada, entre los derechos antes referidos.
Dicho modelo de procedimiento cautelar, inspirado en el Derecho

comparado, pasara por considerar como regla ordinaria, que de ma-
nera liminar se respete el principio del contradictorio, para tal caso
normativamente se debera reconocer la oportunidad de audiencia
al sujeto pasivo de la medida, para que pueda absolver la solicitud
cautelar, que podra ser mediante la realizacin de una audiencia
formal o no; bastara mnimamente con que se le permita su parti-
cipacin, sea escrita u oral, para tenerse por garantizado el princi-
pio del contradictorio y por ende su derecho constitucional de de-
fensa. De igual modo, como una cuestin de excepcin establecer
132
la posibilidad de solicitar una medida cautelar inaudita altera pars,

siempre y cuando esta se funde en supuestos de urgencia y nece-
sidad, para cuyo caso el juez deber pronunciarse de manera inde-
pendiente sobre dichos supuestos y sobre los presupuestos para la
concesin una medida cautelar (periculum in mora, apariencia del
derecho y contracautela). Adems, se debera redefinir la figura de
la oposicin (presente en el Derecho nacional) y destinar su uso
exclusivo para este ltimo supuesto excepcional; tal como se viene
postulando en el Derecho comparado.
De esta manera, contrariamente a lo que se pueda pensar al revi-

sar esta breve investigacin, el eje medular de nuestras reflexiones
y propuestas no reside propiamente en negar el peligro o riesgo que
puede conllevar la configuracin de una audiencia al sujeto pasivo
de la medida, presente entre los ordenamientos procesales analiza-
dos y sintetizados, sino lo que proponemos es principalmente la re-
dencin del principio del contradictorio, que por mucho tiempo ha
sido marginado y diferido injustificadamente por modelos tradicio-
nales como el nuestro. Esto converger en la necesidad de reinter-
pretar o redefinir el inaudita altera pars en el Derecho nacional, acor-
de a los distintos sistemas procesales ms actualizados, garantistas
y, a la vez, efectivos.
Finalmente, debemos dejar sentado que nuestro propsito ltimo

no es encumbrar de manera indiscriminada el principio del contra-
dictorio en el procedimiento cautelar, en detrimento del derecho del
demandante a la efectividad de la tutela jurisdiccional; ya que con
ello lo que conseguiramos es preponderar el medio (contradictorio)
antes que el fin (efectividad de la decisin); ni mucho menos pre-
tendemos al estilo de Maquiavelo proteger a toda costa el fin, po-
niendo en riesgo o en peligro el medio (garantas). Lo que en esen-
cia sostenemos es que se tutele armnicamente ambas situaciones,
mediante un modelo procedimental lo ms equilibrado posible y las
pautas propuestas en este breve estudio podran ser de vital ayuda
para lograr dicha finalidad.
133
Las medidas cautelares como medio de
aseguramiento de la tutela efectiva
Algunas reflexiones desde la actividad
contencioso-administrativa
1
Manuel Enrique Valverde Gonzles*
Pues el tiempo no para, nada importa que los das vividos aproxi-
men el vaso de agua amarga colocado donde la sed de vida se exaspera
(Jos Saramago).
Sumario: I. Advertencia. II. La adecuacin presupuesto de la tutela cautelar?

III. Sobre la finalidad de las medidas cautelares. IV. De la aplicacin del fumus boni
iuris y del periculum in mora en las decisiones cautelares. V. Algunos casos a co-
mentar. VI. Del trmite de la medida cautelar.
I. Advertencia
Retornar sobre la tutela cautelar siempre resulta atrayente. Pese a lo
mucho que se ha escrito al respecto, ya pareciera que todo est dicho,
por lo que ocuparse nuevamente sobre ella sera inundar con palabras
distintas sobre lo ya comentado.
Pese a ello, pareciera tambin que nos olvidamos de continuo cul

es el sentido y el fin de la tutela cautelar y que en muchos casos se uti-
liza de manera indiscriminada o poco reflexiva por algunos rganos ju-
risdiccionales. De tal guisa, deviene en interesante ocuparse sobre lo
que los rganos jurisdiccionales vienen resolviendo al respecto; pues
si bien es cierto que el marco terico tiene buena andadura en lo que
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Procesal Civil en la
Universidad Csar Vallejo, sede Lima Norte.
135
a definiciones se refiere, ello pareciera no ocurrir con las decisiones ju-

risdiccionales que se emiten.
Vistas as las cosas, lo que nos mueve a comentario en esta oportu-

nidad, es un conjunto de casos judiciales a los que hemos podido tener
acceso, especialmente del rea contencioso-administrativa, cuyas consi-
deraciones permiten abordar el aspecto referido al cumplimiento de los
presupuestos para la concesin de las medidas cautelares.
II. La adecuacin presupuesto de la tutela cautelar?

An a riesgo de ser reiterativos en este asunto, conviene repasar un
poco sobre lo que en doctrina y en la legislacin nacional se consideran
como los presupuestos de las medidas cautelares.
En este caso nos limitaremos a repasar lo que regula al respecto la

Ley del Proceso Contencioso Administrativo en su artculo 39 [TUO D.S.
N 013-2008-JUS], el cual contiene una interesante redaccin, pues por
un lado siguiendo la lgica del artculo 611 del CPC1 supedita, en pri-
mer lugar, que la medida cautelar puede concederse de acuerdo a lo pe-
ticionado por el actor y, en segundo trmino, si el juez considerare que
no resulta la ms pertinente la norma dice adecuada otorgar una que
logre la eficacia de la decisin definitiva.
Ahora bien, esta concesin la supedita a que siempre de los fun-

damentos expuestos por el peticionante se considere verosmil el de-
recho invocado y exista la presencia de un peligro de mora. Para tal
efecto, deber de ponderarse la proporcionalidad entre la eventual afecta-
cin que causara al inters pblico o a terceros la medida cautelar y el
perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuacin
impugnable.
1 El texto actual del artculo 611 del CPC, modificado por Ley N 29384, contiene el siguiente texto: El juez,
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta
medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prue-
ba presentada por el demandante, aprecie:1. La verosimilitud del derecho invocado.2. La necesidad de la
emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn
justificable.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin ().
Del texto, tenemos que se usa los vocablos adecuada y razonabilidad, con lo cual pareciera que son con-
ceptos distintos o en todo caso fue una reiteracin del legislador usando dos trminos diferentes pero con el
mismo sentido.
136
Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva
Adems de ello, dice la norma, se debe considerar necesaria la emi-

sin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del
proceso, o por cualquier otra razn justificable; y finalmente, que se estime
adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin.
Como observamos, se encuentra referencias a la proporcionalidad, a
la necesidad, a que se encuentre una razn justificable, y que se estime ade-
cuada, amn de otra razn justificada.
Recurriendo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, nos
encontramos con que por proporcionalidad se entiendea la conformidad
o proporcin de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre s.
En tanto que por adecuar se hace referencia a proporcionar, acomodar,
apropiar algo a otra cosa. Finalmente, por necesidad en su quinta acep-
cin se concibe al especial riesgo o peligro que se padece, y en que se
necesita pronto auxilio.
Siendo as las cosas, no se ve mucha diferencia entre decir propor-
cional y adecuado, puesto que al fin y al cabo lo que se busca es que me-
diante una medida cautelar se asegure lo que finalmente se va a decidir.
Respecto a la proporcionalidad no contamos con uniformidad en su
conceptualizacin. Ha sido el Tribunal Constitucional quien le ha otor-
gado un auge sin precedentes a dicho trmino, pero sin lograr, desde
un inicio, darle un sentido concreto, pues ha ido basculando por enten-
der, en un primer instante, como un mismo concepto o una misma idea
la proporcionalidad con la razonabilidad2; para luego incluir la razona-
bilidad dentro de la estructura de su famoso test de proporcionalidad,
como ocurri en la STC N 045-2004-PI/TC3.
Como se ve, si bien es cierto que el Tribunal Constitucional utiliza
dicho concepto como un mecanismo de control4, a efectos de realizar
2 Vase por ejemplo la STC N 408-1997-AA, f. j. 4, en la cual sealaba: Que, en efecto, el hecho de que el
demandado pueda aplicar sanciones sobre el demandante no supone para nada el desnaturalizar los principios
de razonabilidad y proporcionalidad nsitos a toda medida sancionatoria.
3 Ver f. j. 29: En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad.
Uno de los presupuestos de este es la exigencia de determinar la finalidad de la intervencin en el derecho
de igualdad. Por esta razn, lo especfico del principio de razonabilidad est ya comprendido como un presu-
puesto del principio de proporcionalidad.
4 Cf. STC N 0012-2006-PI/TC, f. j. 33: Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es
un mecanismo de control), su afectacin siempre va a estar relacionada con la afectacin de un derecho fun-
damental o un bien constitucional (en tanto estos ltimos son fines en s mismos) ().
137
un anlisis de la afectacin a derechos fundamentales; no resulta menos

cierto que el mismo trmino debiera ser unvoco, esto es, debe ser aplica-
ble para otros mbitos del Derecho, puesto que no resulta aceptable que
se le d un determinado sentido cuando se trate de resolver conflictos
constitucionales y otro cuando se trate de otorgar una medida cautelar.
El mismo Cdigo Procesal Constitucional no contribuye tampoco a
esclarecer esta confusin de trminos, en su artculo 15 seala que: Se
pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio
en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin trans-
gredir lo establecido en el primer prrafo del artculo 3 de este Cdigo.
Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la de-
mora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la efi-
cacia de la pretensin () (las negritas y cursivas son nuestras).
Con esto tenemos que pareciera que se entiende que es lo mismo lo

adecuado y lo razonable, si es as para qu poner ambos trminos en su
redaccin?
Ahora bien, de todo este mare magnum de usos enrevesados de un

mismo vocablo en sentidos diferentes tanto por nuestra legislacin
como por la doctrina; es contribuir ms a la confusin tratando de consi-
derar que la adecuacin o como se la llame (razonabilidad o proporcio-
nalidad) sea un presupuesto para la concesin de una medida cautelar.
Dicho de otro modo, eso significara simplemente que si el solicitante no
plantea su pretensin cautelar de manera adecuada/proporcional o ra-
zonable, el juez deber de rechazar su pedido cautelar sin ms trmite,
tal como se hace cuando no se acredita la verosimilitud del derecho in-
vocado o el peligro en la demora.
A lo que queremos llegar con esto, es que hay ciertos requisitos

que deben de correr a cargo del solicitante para que se le conceda una
medida cautelar y otras ciertas caractersticas que se referirn a la
misma naturaleza de la medida cautelar y que no dependern de quien
la solicite.
Si nos detenemos a especular por un momento que si en nues-

tro medio se estableciera en sede cautelar la exigencia de la congruen-
cia entre lo pedido y lo resuelto, sin duda que all s podra funcionar
la idea de considerar a la adecuacin/proporcionalidad/razonabilidad
138
como un presupuesto cautelar, por lo que de no cumplirse con ello, el

juez estar habilitado para rechazar la peticin cautelar. Pero es del caso
que, en nuestro mismo orden procesal, se le concede al juez un amplio
poder discrecional de otorgar la medida cautelar ms idnea que con-
sidere pertinente, facultad que, en nuestro criterio, va embretada con el
denominado poder general de cautela, el cual le permite al juez no solo
escoger entre las medidas cautelares tpicas sino tambin el de otorgar
una no prevista de manera tpica; por lo tanto, el principio de congruen-
cia queda plenamente relajado5, por no decir preterido.
Hay que tener presente, como bien dice Mara Caldern Cuadrado,
que la facultad discrecional del juez, en este caso, no es para denegar o
acceder a la solicitud cautelar sino para elegir entre las posibles, la me-
dida ms adecuada para el cumplimiento de la finalidad prevista6.
Lo dicho nos lleva a sostener que la adecuacin (idoneidad, razona-

bilidad o proporcionalidad), aun a riesgo de su indeterminacin concep-
tual, es una exigencia de toda decisin judicial, sea cautelar o no, puesto
que ella siempre, en todos los casos, debe ser la ms adecuada y pro-
porcional, no solo con relacin a lo peticionado sino especialmente a los
efectos que esta pueda tener frente a la esfera jurdica de la parte de-
mandada o de terceros.
Por tal razn, siguiendo a otros autores, nos inclinamos por con-
siderar que la proporcionalidad es una caracterstica de las medidas
cautelares, al igual que la instrumentalidad, la provisionalidad y la
variabilidad7.
5 En sede nacional hay un autor que considera que la adecuacin no es sinnimo de suplencia, puesto que no se
puede concluir que el juez est obligado a proponer una medida cautelar idnea cfr. Monroy Palacios,
Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 198-199. En lo que
atae a considerar a la adecuacin (que comprende la congruencia y la proporcionalidad) como un presu-
puesto ms de las medidas cautelares, adems de la verosimilitud y el peligro en la demora, se puede con-
sultar al autor antes citado (p. 186 y ss.). En la misma lnea de pensamiento se enfila Priori Posada,
Giovanni. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. Ara editores, Lima, 2006, p. 87
y ss.
6 Cfr. Caldern Cuadrado, Mara Pa. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.
Civitas, Madrid, 1992, p. 185.
7 Puede verse al respecto a: Barona Vilar, Silvia. Medidas cautelares en el arbitraje. Thomson-Civitas,
Navarra, 2006, pp. 104 y 115.
139
En consecuencia, la proporcionalidad se referir a que la medida

cautelar sea la adecuada a los fines del proceso. En palabras de Barona
Vilar:
Lo que, a la postre, se pretende con la afirmacin de la exigibilidad

de esa proporcionalidad es la necesidad de ponderar los intereses
del actor, a quien beneficia la adopcin de las medidas cautelares
como mecanismo de garanta de la tutela judicial pretendida, y los
intereses del demandado, que no ha sido condenado en el proceso,
y por ello, no se ha dictado sentencia o ttulo ejecutivo que permi-
ta proceder a la intromisin, por ejemplo, en el patrimonio del deu-
dor o a la limitacin del ejercicio de un derecho del mismo. El equi-
librio entre los intereses de ambos sujetos es precisamente lo que se
pretende mediante la exigencia de la proporcionalidad () Se con-
vierte as la proporcionalidad en elemento ponderador, que pergea
el marco de actuacin de los rganos jurisdiccionales en el ejercicio
de la funcin cautelar. El principio de proporcionalidad ha jugado,
durante mucho tiempo, tan solo respecto de las medidas cautelares
penales personales. Sin embargo, consideramos que es necesario ex-
tender hoy el principio de proporcionalidad a las medidas cautela-
res civiles, y ello por tres razones fundamentales:
1 Porque no debe jugar tan solo cuando est en juego la libertad

como derecho fundamental del ciudadano, sino tambin cuan-
do se trata de otros derechos tambin amparados constitucio-
nalmente; se trata, por ello, de producir la injerencia mnima
posible;
2 Esa ponderacin o proporcionalidad se hace ms exigible cuan-

do se trata de medidas anticipatorias, mxime teniendo en
cuenta la naturaleza que las mismas comportan;
3 Finalmente la proporcionalidad jugar como elemento pondera-

dor de posibles ataques a la congruencia-incongruencia de la re-
solucin cautelar.
Atendida la argumentacin esgrimida, el rgano jurisdiccional

lase en el mismo sentido rbitro podr, desde la base del princi-
pio de proporcionalidad:
140
Decidir, de entre el listado de las medidas cautelares solicitadas

por el actor, la o las que crea ms proporcionadas y convenien-
tes a los fines perseguidos.
No puede adoptar medidas cautelares que sean ms gravosas

para el demandado que las solicitadas por el actor.
Puede, sin embargo, adoptar medidas cautelares menos gravo-

sas para el demandado que las solicitadas por el actor.
Se trata, en suma, de conceder un papel activo al rgano, consis-

tente en atribuirle la necesaria facultad de valorar, medir, y apli-
car unas circunstancias que, de alguna manera, se encuentran vaga-
mente acuadas en la ley. En consecuencia, se deber llevar a cabo
un juicio de razonabilidad sobre la finalidad perseguida y las cir-
cunstancias concurrentes, con el fin de determinar si la medida cau-
telar es o no proporcionada8.
En suma, pensamos que, ms que un presupuesto de las medidas

cautelares, la adecuacin es parte de los deberes que tiene un magis-
trado, independientemente de lo que soliciten las partes, puesto que la
norma no impide que el juez pueda resolver lo ms pertinente al caso
que se someta bajo su conocimiento. Es ms, si entendemos por ade-
cuacin al hecho de que la decisin del juez deba ser proporcional, esta
exigencia subyace en todas sus actuaciones, dado que si, por ejemplo,
impone una multa por actuacin dilatoria a alguna de las partes, su de-
cisin adems de estar fundada en derecho debe ser la ms adecuada
posible en tanto y en cuanto no incurrida o en lenidad o en excesiva ri-
gurosidad; en consecuencia un juez que acta con ponderacin es un
juez prudente. Por eso, Rafael Hernndez seala que una () primera
obligacin de los jueces es juzgar, o sea, formular decisiones que resuel-
van los casos litigiosos que llegan ante ellos. [En tanto que] La segunda
de dichas obligaciones es que la decisiones judiciales que resuelvan los
casos litigiosos sean plenamente conformes al derecho9.
8 Ibdem, pp. 117-118.

9 Cfr. Hernndez Marn, Rafael. Las obligaciones bsicas de los jueces. Marcial Pons, Madrid, 2005,
p. 140.
141
Por tal motivo, la adecuacin (razonabilidad o proporcionalidad) no

resultara ser un requisito de procedibilidad de las medidas cautelares
sino, por el contrario, un requisito de validez de la resolucin cautelar10.
Es decir, como toda decisin judicial, la resolucin cautelar tiene que sus-
tentarse en los hechos y en el Derecho, no pudiendo quedar al libre ar-
bitrio del magistrado el conceder una cautelar sin sustento alguno y sin
medir las consecuencias de lo resuelto, he all pues donde radica la exi-
gencia de la razonabilidad de sus decisiones. Por ello, si la providencia no
es la adecuada, deviene en arbitraria, con lo cual se estara afectando los
derechos de las partes, conllevando la invalidez de la resolucin cautelar.
Es por ello que la judicatura ordinaria se encuentra sujeta a las leyes
de la lgica y al Derecho en general; por tanto no puede proceder de
manera irrestricta al momento de decidir sobre algn pedido de las par-
tes, amparada en su libre arbitrio, el cual no es ilimitado conforme reza
el adagio latino Optima est lex, quae minimum relinquit arbitrio judicis; op-
timus judex, qui minimum sibi, que se traduce como: la mejor norma es la
que reduce al mnimo el arbitrio judicial; y el mejor juez, el que reduce
al mnimo el suyo11.
10 Antes de la modificacin del artculo 611 del CPC, Monroy Palacios sealaba que prefera que la adecuacin
no se encontrara () nicamente en el poder decisorio del juez, sino tambin como un requisito cuya obser-
vancia debe ser realizada por el demandante al momento de efectuar el pedido cautelar; con lo cual tene-
mos que dicho autor admitira que es una caracterstica que debe acompaar la decisin del magistrado. Cfr.
Monroy Palacios, Juan Jos. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y vi-
ceversa. Apuntes crticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecucin de la medida cau-
telar. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N VIII, 2005, p. 242.
11 Como bien dice Alejandro Nieto: La arbitrariedad es el antnimo del arbitrio, de la misma manera que la
irracionalidad lo es de la racionalidad y la irrazonabilidad de la razonabilidad. El arbitrio tiene un contenido de-
terminado que, cuando se excede, se convierte en arbitrario. La arbitrariedad es ejercicio excesivo (o inadecuado
y, en todo caso, ilcito) del arbitrio (...). La arbitrariedad no puede calificarse en rigor de ilegal sino de a-le-
gal, dado que opera en un hueco abierto dentro de la legalidad en beneficio del arbitrio pero en el que aque-
lla ha desplazado a este; acotando en otro apartado que existe una llamada potestad judicial de arbitrio, cuyo
ejercicio es lcito y en ocasiones necesario, pero siempre dentro de los lmites intrnsecos de este; superados
estos, ya no hay arbitrio sino arbitrariedad, que es ilcita. Cfr. Nieto, Alejandro. El arbitrio judicial. Ariel,
Barcelona, 2000, pp. 368-369. En esta misma lnea el Tribunal Constitucional, en el Expediente N 0090-
2004-AA/TC, ha dicho: De all que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de inter-
diccin de la arbitrariedad, el cual tiene doble significado: a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrarie-
dad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; b) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad
aparece como carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que
ha de servir de base a toda decisin. Es decir como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo.
En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad.
El concepto de arbitrario apareja tres concepciones igualmente proscritas por el Derecho: a) lo arbitrario en-
tendido como decisin caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurdica; b) lo arbitrario entendido
como aquella decisin desptica, tirnica, carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario como con-
trario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica. Cfr. Rubio Correa, Marcial. La in-
terpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. PUCP, Lima, 2005, pp. 165-166.
142
En conclusin, si se trata de mantener a la adecuacin o como se

la denomine mejor como un elemento de las medidas cautelares, pese
a su indeterminacin conceptual como ya lo anotamos, preferimos que
esta se considere como un requisito antes que un presupuesto de las
cautelares.
III. Sobre la finalidad de las medidas cautelares

Toda construccin doctrinal sobre las medidas cautelares se ha ba-
sado en la existencia de un referente necesario, cual es el proceso prin-
cipal del cual pende toda medida cautelar, el cual para denominar-
se como tal debe tramitarse en un lapso de tiempo determinado, por lo
tanto la duracin del proceso se convierte en una garanta de este, por-
que acrecienta el valor seguridad en la aplicacin del Derecho, esto es,
para que las cosas se hagan bien es condicin natural y obligada un pro-
ceso declarativo12.
Siguiendo lo anotado, en palabras de Mara ngeles Jov: de la exi-

gencia de que preceda la declaracin a la ejecucin se puede deducir la
finalidad y fundamentacin de las medidas cautelares, pues pretenden
ser el remedio previsto por el legislador para disminuir el peligro inma-
nente a la dimensin temporal del proceso jurisdiccional.
Por eso mismo, el elemento tiempo se distorsiona posibilitando que

el obligado especule con las ventajas que puede comportarle el retra-
so de una resolucin judicial firme. En consecuencia, solo cabe garan-
tizar, en forma ajustada a Derecho, que el objeto litigioso permanezca
inalterado durante la pendencia del proceso y as conseguir una senten-
cia eficaz13.
Estamos habituados a entender que las medidas cautelares sirven

para asegurar la decisin definitiva a emitirse en el proceso principal, y
es as como nos lo dice el ltimo prrafo del artculo 608 del CPC. De lo
que se colige que esa decisin definitiva puede ser de alguna de las tres
formas de tutela: declarativa, constitutiva o de condena.
12 Cfr. Jov, Mara ngeles. Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. Jos Mara Bosch,
Barcelona, 1995, p. 13.
13 Ibdem, p. 14.
143
Al respecto sigue manteniendo actualidad lo dicho por la ilustre

profesora sanmarquina, Eugenia Ariano, en lo referente al citado artcu-
lo, sobre el cual seala que:
La finalidad de la tutela cautelar no puede estar limitada solo a

asegurar la eficacia de una forma de tutela jurisdiccional (la de con-
dena y la subsiguiente ejecucin) o, en general, a neutralizar los
perjuicios irreparables que amenazan la situacin cautelar. La fina-
lidad de la tutela cautelar es hacer posible que la tutela jurisdiccio-
nal se efectivice, neutralizando los peligros derivados de la dura-
cin (o por la duracin) del proceso-instrumento de tutela. La tutela
cautelar es un instrumento que asegura (en cuanto sea posible) que
pueda haber una efectiva tutela. La tutela cautelar sirve para garan-
tizar cualquier tipo de pretensin, sea esta de condena, constitutiva
o meramente declarativa, y no solo ello, sino que adems tiende a
asegurar la posibilidad de una fructuosa ejecucin.
Pero hay algo que s late de las disposiciones que hemos reseado
[se refiere a los artculos 629 y 618 del CPC]: la funcin instrumental
de la tutela cautelar. Cuando se dice que se asegura el cumplimien-
to de la decisin definitiva, en realidad debe leerse que asegura la
eficacia del acto terminal del proceso; aquel proceso (ya sea de cog-
nicin o de ejecucin) en el que, en definitiva, se actuar y realiza-
r el derecho. Por ello, bien deca Calamandrei que la tutela cautelar
constituye el instrumento del instrumento14.
En efecto, las medidas cautelares que se soliciten deben de estar di-

rigidas a lograr la finalidad de la tutela, con lo cual se vuelve un impera-
tivo que el juez deba emitir resoluciones adecuadas y razonables y que
estas no signifiquen un exceso o una ventaja desmedida para el deman-
dante. Ya sobre esto Vicente Prez Daud nos ha dicho que:
Extraprocesalmente es indudable que la adopcin de una medida

cautelar repercute en la realidad de una forma diversa. La medida
cautelar supone una alteracin en la relacin existente entre las par-
tes. Antes de que esta se adopte existe una situacin con la cual la
parte actora se muestra disconforme como demuestra el hecho de
14 Ariano Deho, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, 2003, pp. 604 y 605.
144
acudir a un proceso para alterar la situacin fctica con el respal-

do de la norma jurdica. En determinadas situaciones especialmen-
te graves el ordenamiento jurdico regula la adopcin de unas medi-
das previas a la resolucin definitiva del proceso con la finalidad de
alterar la realidad extraprocesal porque estima que podra produ-
cirse un perjuicio irreparable para una de las partes si esta se man-
tuviera. La institucin a travs de la cual el ordenamiento jurdico
consigue este objetivo se denomina medidas cautelares.
Pero esta institucin puede utilizarse fraudulentamente para obli-
gar a la parte contraria a llegar a un acuerdo que ponga fin al proce-
so. La situacin de ventaja que tena el demandado en el momento
previo a la adopcin de la medida ya no existe. El tiempo que tarda
en desarrollarse el proceso no corre a favor del demandado sino del
demandante, que es la parte que ha visto como se asegura la ejecu-
cin de su pretensin para el caso de que su tesis la adopte el r-
gano jurisdiccional en la resolucin ejecutable. Como consecuencia
de este hecho puede suceder que la parte demandada est ms dis-
puesta a llegar a un acuerdo con el demandante ya que la realidad
extraprocesal no le favorece15.
IV. De la aplicacin del fumus boni iuris y del periculum in mora

en las decisiones cautelares
Sabido es que la exigencia de la congruencia en la teora cautelar
tiene una condicin de suma flexibilidad en lo que a la corresponden-
cia entre lo pedido y lo concedido se refiere, no solo porque no es una
exigencia de nuestra normativa, cuando se formula una peticin caute-
lar, sino que, adems, aun cuando la peticin cautelar no guardara n-
tima relacin con lo pedido en el principal, el juez de la causa tiene la
facultad de otorgar una diferente a la solicitada, dentro de las medidas
tpicas, y en todo caso haciendo uso de su poder general de cautela de
otorgar una que no se encuentre tipificada por la norma procesal.
No obstante lo mencionado, en algunas oportunidades hemos podi-
do observar que algunos rganos jurisdiccionales usan como parte de
15 Prez Daud, Vicente. Las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial. Bosch, Barcelona,
1996, p. 83.
145
sus argumentos de improcedencia, el hecho de que el petitorio cautelar

no resulta adecuado con la pretensin planteada en el principal, con lo
cual estaran exigiendo que la pretensin cautelar planteada por el so-
licitante deba ser congruente o debe guardar identidad con la pre-
tensin plasmada en la demanda correspondiente; hecho que por cier-
to resulta ser un grave desacierto al resolverse de dicho modo, no solo al
incorporar una exigencia no prevista legalmente sino, adems, por igno-
rar que es uno de los deberes del juez el de resolver buscando la mejor
proteccin de los intereses en juego en el proceso, esto es, otorgando
una cautelar diferente a la pretendida, en tanto y en cuanto resulte la
ms adecuada a los fines perseguidos en el principal.
En suma, tales decisiones judiciales, a nuestro parecer, no estn a su

vez adecuadas a los deberes de resolver lo peticionado de acuerdo a
las prerrogativas que les otorga la ley a los magistrados, entre ellas el
poder general de cautela del que gozan, en consecuencia creemos que
tal argumento no puede formar parte de la fundamentacin de las reso-
luciones de improcedencia.
V. Algunos casos a comentar

En esta parte nos referiremos a algunos casos que analizaremos a la
luz de los presupuestos de las medidas cautelares.
A efectos de este comentario nos interesa el tema de fondo, por lo

que obviaremos toda alusin a las partes interesadas y al rgano juris-
diccional que ha tramitado cada caso.
Caso 1
Este ejemplo est referido al de una entidad estatal que le otorga la

buena pro a una empresa editora X, para que se encargue de realizar
unas publicaciones para el ao 2006. Previamente exista una impugna-
cin en curso de otra empresa editora Z, que cuestionaba una convoca-
toria del ao 1999, manteniendo desde dicho ao la exclusividad en las
publicaciones judiciales, en mrito a dicha impugnacin.
Como era de esperarse, la empresa Z impugn el otorgamiento de

la buena pro a X, por lo que, luego de agotados los medios impugna-
tivos en la va administrativa, interpone demanda de impugnacin de
146
resolucin administrativa a la que apareja su correspondiente peticin

de otorgamiento de medida cautelar innovativa, solicitando al juzgado
que deje sin efecto dicha concesin y reponga los hechos al estado ante-
rior, esto es que la accionante siga realizando las publicaciones judicia-
les, dado que segua pendiente de resolverse el anterior proceso de se-
leccin del ao 1999.
El juzgado declar improcedente la medida cautelar al no haberse

acreditado ni la verosimilitud en el derecho invocado ni tampoco el pe-
ligro en la demora.
Del caso podemos advertir varios temas relevantes; el primero ati-

nente a que la impugnante vena manteniendo la exclusividad de las
publicaciones por ms de siete aos en mrito a una impugnacin del
ao 1999, lo que de por s ya nos grafica la situacin de incertidumbre
en la que se encontraba el caso, puesto que no podemos saber bajo qu
soterradas motivaciones poda mantenerse una situacin de hecho por
tanto tiempo. En segundo trmino, que la peticin cautelar no se con-
dice para nada con la pretensin del principal, dado que no existe rela-
cin alguna entre lo peticionado por la empresa accionante y la medida
cautelar solicitada, lo que demuestra la falta de conexin lgica en lo pe-
dido y que da pbulo a que algunos juzgados se sustenten en ese hecho
para declarar la improcedencia de la medida cautelar.
Sobre este aspecto conviene traer a colacin lo dicho por Serra Do-
mnguez, quien considerando que la homogeneidad es una nota caracte-
rstica de las medidas cautelares, seala:
Si la funcin de la mediada cautelar consiste esencialmente en el

aseguramiento del derecho afirmado mientras es discutido en el
proceso para mantenerlo ntegro en fase ejecutiva una vez reconoci-
da en la sentencia judicial, lgicamente la medida cautelar debe re-
vestir cualitativamente las mismas caractersticas que la medida eje-
cutiva (), entre la medida cautelar y la ejecutiva debe existir una
cierta homogeneidad, que sin embargo no debe suponer en ningn
caso una identidad16.
16 Serra Domnguez, Manuel y Ramos Mndez, Francisco. Las medidas cautelares en el proceso
civil. s.p.i., Barcelona, 1974, p. 19.
147
Por lo tanto, en el caso mencionado, nos encontramos ante la situa-

cin de que el accionante no habra demostrado la verosimilitud de su
derecho invocado17, puesto que estara pretendiendo extender el tema
de discusin de un procedimiento administrativo anterior a uno nuevo
judicializado, dado que en el ao 2006 no se le otorg la buena pro y por
lo tanto no podra sostener que se le autorizara continuar realizando las
publicaciones en atencin a una concesin anterior y que tambin estaba
en trmite de impugnacin.
Desde nuestro punto de vista, la medida cautelar que se le podra

haber concedido era aquella que suspendiera los efectos de la resolucin
que le otorgaba la buena pro a la empresa Z, pero de modo alguno se
poda adicionar el mandato de autorizarle a la recurrente a que se haga
cargo de las publicaciones; toda vez que no se poda colegir que habra
podido ser la ganadora de la licitacin, por lo que ese extremo no se en-
contrara verosmilmente acreditado.
Respecto a la verosimilitud del derecho invocado o como se la deno-

mina en doctrina fumus boni iuris, nos encontramos ante la sola posibili-
dad de que se vaya a obtener una sentencia estimatoria, pero de manera
alguna implica una certeza, la que corresponde ser declarada en el pro-
ceso de fondo. Por ello, Calamandrei deca:
Por lo que se refiere a la investigacin sobre el derecho, la cogni-

cin cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilida-
des y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del Derecho
es funcin de la providencia principal: en sede cautelar basta que
la existencia del derecho aparezca verosmil, o sea, para decirlo con
mayor claridad, basta que, segn un clculo de probabilidades, se
pueda prever que la providencia principal declarar el derecho en
sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resul-
tado de esta cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene
pues, en todos los casos, valor no de declaracin de certeza sino de
hiptesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podr ver
17 En lo que atae a la apariencia del derecho, el mismo Serra nos dice que la adopcin de la medida cautelar
solo es posible en cuanto aparezca como jurdicamente aceptable la posicin material del solicitante. El en-
traar una anticipacin de la ejecucin, lesiona por s sola la esfera jurdica de la parte demandada privando,
aunque sea parcialmente, de su posicin de hecho preeminente. Se requiere por tanto de una justificacin que
legitime la lesin producida por la medida cautelar (Cfr. Serra. Ob. cit., p. 36).
148
si la hiptesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarro-

llo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profun-
dizar esta investigacin provisoria sobre el derecho y a transformar
la hiptesis en certeza: el carcter hipottico de este juicio est ntima-
mente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar y es
un aspecto necesario de su instrumentalidad18.
Caso 2
La empresa A propietaria de un inmueble ubicado en el centro his-

trico de Lima, que ha sido declarado Patrimonio Nacional, solicita al
INC que deje sin efecto esa decisin en vista de que el inmueble se en-
cuentra en estado ruinoso y adems Defensa Civil ha declarado en
emergencia el lugar opinando por su demolicin, dado que el inmueble
se encuentra tugurizado.
18 Calamandrei, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Trad. de

Santiago Sents Melendo y prlogo de Eduardo J. Couture, Editorial bibliogrfica argentina, Buenos Aires,
1945, pp. 77-78.
Sobre la verosimilitud y sus alcances conceptuales se ha ocupado Taruffo quien nos comenta que: Al respec-
to, la primera y principal constatacin que debe realizarse es que en la doctrina italiana el anlisis del concep-
to de verosimilitud se funda sobre un equvoco, introducido por Calamandrei y que no ha sido eliminado ni
siquiera por la doctrina ms reciente. El equvoco es terminolgico y, por tanto, conceptual. El aspecto termi-
nolgico consiste en partir del vocablo alemn Washrscheinlichkeit y traducirlo por verosimilitud, sin tener
en cuenta el hecho de que as se toma en consideracin nicamente un rea, y ni siquiera la ms importante,
del significado del trmino, olvidando otra claramente ms importante en la que aquel significa, en cambio,
probabilidad. Ms all del hecho de que de esta forma el recurso a la doctrina alemana resulta escasamen-
te significativo, ya que es un error entender en trminos de verosimilitud lo que se afirma acerca de la proba-
bilidad () La confusin que se produce es, por otra parte, mucho ms grave en el plano conceptual, ya que
consiste, como es evidente en el ensayo de Calamandrei, en la introduccin de una ambigedad sistemtica
no resuelta en torno al trmino verosimilitud. En efecto, se reconducen al mismo dos significados distintos:
a) segn el primero, verosimilitud se refiere a algo que tiene la apariencia de ser verdadero, afecta a la ale-
gacin del hecho y es una valoracin independiente y preliminar respecto al procedimiento probatorio; b) en
el segundo sentido, verosimilitud equivale a probabilidad, advirtiendo, sin embargo, que en el proceso la ve-
rosimilitud-probabilidad se usa como sustituto de la verdad.
() Hay, pues, razones vlidas para excluir en lnea general que verosimilitud sea sinnimo de probabilidad,
lo que implica, tambin, que verosimilitud no puede ser sinnimo de baja probabilidad ni de alta probabili-
dad, ni mucho menos de ambas cosas simultneamente.
() Por otro lado, verosimilitud sirve para designar aquel aspecto de la asercin sobre un hecho en funcin
del cual se puede decir que esta se corresponde con una hiptesis plausible segn el orden normal de las
cosas, en una situacin en la que esa asercin no haya sido sometida todava a verificacin probatoria o de-
mostrativa. En parte, este significado ha sido asumido por Calamandrei al subrayar que la verosimilitud afec-
ta a la alegacin del hecho en s misma considerada y sin ninguna referencia a las pruebas.
La verosimilitud, pues, no expresa conocimientos o grados de conocimiento, ya que estos son suministrados
por los elementos de prueba de la asercin sobre el hecho, mientras que la verosimilitud prescinde de los ele-
mentos de prueba y en el proceso es relevante en momentos anteriores a la adquisicin de las pruebas.
(Taruffo, Michele. La prueba de los hechos. Trad. de Jordi Ferrer Beltrn, 2 edicin, Trotta, Madrid,
2005, pp. 183-184, 187 y 188).
149
El INC deniega la solicitud, sealando por el contrario que la em-

presa debe de iniciar las labores de restauracin. Hecho que motiva a
que la empresa demande la nulidad de las resoluciones denegatorias,
solicitando adems que se le conceda la medida cautelar de dejarse sin
efecto dichas resoluciones que le ordenaban no solo realizar acciones de
restauracin del inmueble sino adems de imputarle responsabilidad
por no adoptar las medidas preventivas necesarias para la seguridad de
los ocupantes.
Estando a lo peticionado, el juzgado le concede la medida cautelar

ordenando que se suspendan los efectos de las resoluciones cuestiona-
das en los extremos concernientes a que restaure el inmueble as como a
la atribucin de responsabilidades.
En el caso propuesto, sin duda que nos encontramos ante una si-
tuacin asaz complicada, puesto que se encuentran en conflicto intere-
ses de diversos rdenes, por un lado la proteccin del patrimonio nacio-
nal que en una ciudad como Lima, donde no se respeta ni la historia
y menos la armona arquitectnica, se hace imperativo cuidar lo poco
bueno que an queda en pie, el cual tiene relevancia de orden cultural
e histrico y, por el otro, lo oneroso que representa para los intereses del
propietario del inmueble al requerrsele que restaure un bien que se en-
cuentra en estado ruinoso y adems tugurizado, con lo que se adiciona
un problema no previsto, como es el estar en riesgo la vida de los ocu-
pantes precarios del inmueble.
Sin duda que en este caso se deben de ponderar los derechos en con-
flicto, como en efecto ocurri, pues si bien es cierto que lo deseable es
propender a la proteccin del patrimonio nacional, no resulta menos
cierto que lamentablemente Defensa Civil declar en emergencia el
lugar y recomend su demolicin, por el peligro que significaba para
sus ocupantes.
Hay que tener presente adems que es de cargo del propietario del
bien declarado patrimonio nacional el restaurarlo, que en este caso, ade-
ms se encontraba ocupado precariamente, lo que significaba una doble
afectacin a la parte demandante.
La pretensin en el principal estaba enderezada a lograr que se de-

jara sin efecto la resolucin que declaraba al inmueble como patrimonio
150
nacional, con lo cual el propietario poda recin proceder a su demoli-

cin, de lo que tanto la verosimilitud en el derecho invocado como el
peligro en la demora emergen sin dudas del informe de Defensa Civil.
Siguiendo lo sealado por la doctrina, el peligro en la demora viene

a configurar el inters para obrar necesario para obtener la concesin de
una medida cautelar19, y en este caso no hay hesitacin que dicho peli-
gro estaba afincado en el informe evacuado por Defensa Civil.
Sobre el peligro en la demora se discute mucho en qu debe de con-

sistir este. Un sector de la doctrina se inclina por considerar que: Debe
bastar por tanto la alegacin de los hechos determinantes del peligro
para la concesin de la medida cautelar, sin perjuicio de que ms ade-
lante se analicen y demuestren plenamente los hechos alegados de me-
diar oposicin a la medida cautelar por parte del demandado20. Mien-
tras que para otros la alegacin de que no debe ser de cualquier dao
sino de uno que tenga el carcter de inminente, sumndose el parecer
de aquellos para quienes se debe agregar la condicin de que adems de
inminente debe ser irreparable.
As se dice que () no todo perjuicio derivado de la tardanza en la

emanacin de la sentencia integra el presupuesto del periculum in mora;
para que as suceda es preciso que en el momento de emitir el juicio cau-
telar el mismo aparezca a los ojos del juzgador como un dao inminen-
te y de una entidad tal que ponga en peligro la efectividad prctica de la
posterior sentencia. La doctrina habla entonces de inminencia e irrepa-
rabilidad (o mejor, irreversibilidad) como elementos que deben con-
currir en el dao causado por la demora de la sentencia, para poner de
manifiesto seguidamente que tales notas conllevan indefectiblemente
a una tutela cautelar rpida o urgente, pues ante un dao irremediable
19 Sobre esto se puede consultar a: Calamandrei. Ob. cit., p. 42, y Priori Posada. Ob. cit., pp. 37-38,
el que (en n. 30) cita a Ugo Rocco, para quien el inters para accionar se determina sobre la base del perjui-
cio que al sujeto solicitante podra segursele si por falta de la providencia solicitada permaneciese el peligro
o pudiese producirse el dao que se quiere evitar; por lo tanto, para el citado autor, el inters para accionar en
las acciones cautelares no est determinado por el peligro, sino por el perjuicio que de la falta de la providen-
cia cautelar se seguir si, en el periodo en que est pendiente la pertenencia del derecho (incertidumbre), per-
maneciese la posibilidad de un evento daoso (peligro) que amenazara a los intereses tutelados, peligro que
con la providencia cautelar se quiere evitar, conservando inmodificado el estado de hecho y de derecho.
20 Serra. Ob. cit., p. 41.
151
e inmediato, solo una tutela tambin inmediata puede ser idnea para
prevenirlo21.
Ahora bien, qu peligro es el que debe de conjurarse?, pensamos,

siguiendo a Barona Vilar, que se trata de un peligro objetivo, esto es,
que sea una probabilidad concreta de peligro que ponga en riesgo la
efectividad de la resolucin que se vaya a dictar en su da en el proce-
so principal, con lo cual se estara descartando que nos hallemos ante
la existencia del peligro de mora en trminos subjetivistas de creencia o
temor del solicitante en la existencia del peligro22. Como bien dice Cal-
dern Cuadrado, si el peligro debe ser entendido como fundada pro-
babilidad de un evento lesivo y no como una simple posibilidad de un
dao, entonces el juez tendr que examinar las afirmaciones realizadas
en orden a comprobar la existencia de autntica necesidad de la medi-
da que nada tienen que ver con la no conveniencia o impaciencia del
peticionante23.
Siguiendo esos arcaduces, llegamos al punto de analizar cmo viene

conformado el peligro en la demora. Calamandrei, partiendo de la ins-
trumentalidad como la nota configuradora de las medidas cautelares y
del distinto grado e intensidad que la misma presenta, distingue aque-
llas medidas (conservativas) que tratan de suministrar anticipadamente
los medios idneos para conseguir que la ejecucin forzosa del derecho
en litigio produzca, cuando la lentitud del proceso ordinario lo consien-
ta, en condiciones prcticamente ms favorables, de aquellas otras que
tratan de acelerar provisionalmente la satisfaccin del derecho (innova-
tivas), porque el peligro en la demora no est constituida en estos casos
por la temida desaparicin de los medios necesarios para la ejecucin
de la resolucin principal sobre el fondo, sino por la prolongacin del
mismo proceso principal, en cuyo caso la medida cautelar a concederse
recae sobre la relacin sustancial controvertida y constituye por ello una
declaracin interina de fondo.
21 Para una lectura ms amplia sobre ello nos remitimos a lo dicho por Vecina Cifuentes, Javier. Las me-
didas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional. Colex, Madrid, 1993, p. 56 y n. 148. Para
una posicin crtica sobre ello: Priori Posada. Ob. cit., p. 42 y ss.
22 Cfr. Barona Vilar. Ob. cit., p. 226.
23 Cfr. Caldern Cuadrado. Ob. cit., p. 174.
152
En esta lnea de ideas, Calamandrei plantea que el genus peligro

en la demora est constituido por el peligro de infructuosidad (perico-
lo di infruttuosit) y por el peligro de tardatividad o retraso (pericolo di
tardativit)24. El primero que tiende al otorgamiento de medidas conser-
vativas, en tanto que el segundo provoca el otorgamiento de medidas
anticipativas.
Pues bien, regresando al ejemplo puesto, tenemos que en la Ley del

Proceso Contencioso Administrativo se seala que las medidas cautela-
res a concederse sern preferentemente las de innovar y de no innovar,
con lo cual, a diferencia del Cdigo Procesal Civil donde son considera-
das excepcionales, en esta norma procesal especial estas medidas sern
las, por as decirlo, comunes en solicitarse y otorgarse por la misma
naturaleza de la materia controvertida. Siendo as, no resulta raro que
todos los ejemplos propuestos estn referidos o a la mantencin de una
situacin de hecho determinada o a la variacin de este.
En el caso que venimos analizando, el juzgado otorg una medida

cautelar innovativa, puesto que orden que se deje en suspenso la reso-
lucin del INC que le ordenaba a la demandante a que empiece las labo-
res de restauracin del inmueble.
La duda que nos surge es que, estando en juego igualmente la vida

de los ocupantes precarios, podra haberse ordenado tambin que se
proceda a la demolicin del inmueble dado el peligro que representaba
su estado calamitoso?
Podra sostenerse una opinin negativa en el sentido de que si so-

lamente se persegua en el proceso principal la invalidez de la resolu-
cin del INC que ordenaba la restauracin del inmueble declarado pa-
trimonio nacional, no sera posible que se ordene tambin su demolicin
24 Cfr. Calamandrei. Ob. cit., pp. 71 y 72 y Vecina Cifuentes. Ob. cit., p. 58. Se han ensayado otras
clasificaciones como la que hace Ortells Ramos, para quien los peligros en la demora consistiran en: 1)
Riesgos que afectan a la posibilidad prctica de la ejecucin considerada en absoluto; 2) Riesgos que amena-
zan a la posibilidad prctica de una ejecucin en forma especfica o a la posibilidad de que la ejecucin espe-
cfica se desarrolle con plena utilidad; 3) Riesgos que amenazan la utilidad prctica de los efectos no ejecu-
tivos de la sentencia; y 4) Riegos de inefectividad que derivan del mero retraso del momento en que pueden
producirse los efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la situacin jurdica a la que la senten-
cia ha de referirse, ese retraso supone por s una lesin irreversible de tal situacin (cfr. Ortells Ramos,
Manuel. Derecho Procesal Civil. 3 edicin. Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 984-985. Esta clasificacin, para
Vecina Cifuentes (p. 58), bien puede reconducirse a los dos peligros ya plasmados por Calamandrei.
153
si es que ese extremo no era parte del petitorio en el principal; pero, en

una opinin positiva podra argirse que si bien es cierto ese aspecto no
formaba parte del petitorio del principal, no resultaba menos cierto que
estaba en juego la proteccin de otros intereses ms trascendentes que
la sola materia controvertida cual era dejar sin efecto una resolucin
administrativa, por lo que vindose en peligro la vida de personas se
poda dictar un mandato en ese sentido.
Sin duda que las opiniones se podrn decantar por una u otra ten-
dencia, esgrimindose como principal argumento si el juez puede incor-
porar extremos no solicitados, y siendo el proceso contencioso uno que
se incoa a rogacin de parte no tendra razn de que se emita una caute-
lar en el sentido antes anotado. Decisin que se hubiera sustentado en el
hecho de que el estado ruinoso del inmueble estaba poniendo en peligro
la vida de sus ocupantes y la integridad de los inmuebles vecinos.
Caso 3
El ao 2006, por resolucin viceministerial se cancel el funciona-

miento de una radioemisora, que fue autorizada a emitir su seal radial
en el 2001, por el lapso de diez aos.
La cancelacin de la autorizacin se sustentaba en el hecho de que la

empresa no haba pagado las tasas a las que estaba obligada, razn por
la cual, la citada empresa present recursos de reconsideracin y apela-
cin, sealando que no estaba obligada al pago de las aludidas tasas por
estar comprendida dentro de un rgimen especial de tributacin.
Al momento de interponer su demanda contencioso-administrativa,

la empresa adjunta como pruebas unos recibos de pago por el concepto
de tasas o canon correspondientes a los aos 2002, 2003 y 2004, en cuyos
documentos de pago, adems, solicitaba acogerse a un rgimen especial.
El juzgado le concede la cautelar, sealando que se verificaba la apa-

riencia de buen derecho, justamente porque se estaba discutiendo si le
correspondera o no el rgimen especial dentro del cual sealaba estar
inmersa la empresa, y el peligro en la demora precisamente se mani-
fiesta porque existira una resolucin administrativa que ordenaba su
clausura.
154
Como se advierte, en este caso nos encontramos ante el supuesto de

la concesin de una medida cautelar innovativa, dado que a la fecha de
la presentacin de la demanda ya se encontraba cancelada la autoriza-
cin concedida a la emisora radial, en consecuencia, el dejar sin efecto
provisionalmente dicha resolucin administrativa conllevaba que lgi-
camente siga emitiendo su seal de radiodifusin.
En suma, la apariencia de buen derecho se afinca en el hecho de que
la empresa estaba alegando que no estaba obligada al pago del canon
por encontrarse dentro de un supuesto legal de beneficio tributario, en
tanto que el peligro en la demora ya no era por la eventualidad de que
se iba a cancelar su licencia, sino porque ya se haba cancelado esta y
por ende estara funcionando de manera ilegal.
Conforme expresa Agustn Gordillo, cuando analiza el proceso con-
tencioso-administrativo, el peligro en la demora, en este tipo casos, es
obvio, pues de ejecutarse los actos administrativos atacados, una even-
tual sentencia favorable solamente servir para reclamar los daos y
perjuicios, no para preservar el derecho que se ve amenazado25.
De este modo, hemos querido graficar con estos cortos ejemplos la
aplicacin de los presupuestos para la concesin de las medidas cautela-
res, en especial en el mbito contencioso-administrativo, por lo que sola-
mente nos resta abordar un ltimo tema concerniente al trmite y ejecu-
cin de la medida cautelar.
VI. Del trmite de la medida cautelar

El trmite y ejecucin de la medida cautelar que se solicite y se con-
ceda en la va del contencioso-administrativo se tiene que sujetar a las
reglas del Cdigo Procesal Civil, por lo que ineludiblemente debemos
de hacer referencia al actual artculo 637, el cual tiene el siguiente texto:
Artculo 637.- Trmite de la medida
La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento
de la parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la
25 Cfr. Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. T. 2: La defensa del usuario y del adminis-
trado. Ara editores, Lima, 2003, p. XIII-33.
155
solicitud. Procede apelacin contra el auto que deniega la medida

cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior
absuelve el grado sin admitirle intervencin alguna. En caso de me-
didas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su
incompetencia territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular opo-
sicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma co-
nocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la
defensa pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende la eje-
cucin de la medida.
De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida caute-
lar. La resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto
suspensivo (el resaltado es nuestro).
En primer lugar, tenemos que an con la ltima modificacin, nues-
tro legislador ha decidido mantener la concesin de la medida cautelar
sin atender a la parte contraria, es decir sin poner en conocimiento de
ella la existencia de un pedido cautelar en su contra.
Los argumentos que se han esgrimido en defensa de esta regulacin
han sido varios, especialmente se sustentan en el hecho de que el de-
mandado pueda actuar de mala fe cuando tome conocimiento de que
hay un pedido cautelar en trmite en su contra y por ende pueda pro-
vocar su propia insolvencia o la imposibilidad de que su acreedor haga
efectivo su crdito o en todo caso el derecho que reclama.
Las crticas tampoco se han hecho esperar, por ello mismo se ha mo-
rigerado en algo la anterior redaccin, pues en esta oportunidad se ha
introducido la figura de la oposicin a la medida cautelar dictada, todo
ello tramitable ante el mismo rgano jurisdiccional que la dict.
En verdad, y hasta donde tenemos conocimiento, nuestro cuerpo
procesal civil es el nico que mantiene como regla el inaudita altera pars,
pues en otras legislaciones esta se usa de manera excepcional y la norma
general es la audiencia previa a la parte afectada26.
26 No se crea que en nuestro pas no se usa ese mecanismo de audiencia previa para la concesin de medidas
cautelares, bstenos mencionar que la actual Ley de Arbitraje, regulada por el D. Leg. N 1071, en su artculo
47 regula la concesin de medidas cautelares teniendo como regla general el previo contradictorio y solamen-
te como caso excepcional la concesin inaudita altera pars.
156
Sobre la contradiccin en las cautelares se ha escrito mucho y es-

pecialmente sobre el momento en que esta deba presentarse, por ello
se habla de audiencia previa y de audiencia diferida. Ortells Ramos27
nos menciona que en el proceso cautelar existen cuatro formas de
contradiccin:
1) La normal contradiccin previa a la adopcin de la resolucin, de

modo que al demandado se le admiten alegaciones y pruebas antes
de que la resolucin se dicte;
2) Contradiccin diferida y preceptiva. La medida se acuerda y se eje-

cuta sin previa audiencia al demandado, pero despus se reconside-
ra la concurrencia de sus presupuestos incluso si el demandado no
pide esa reconsideracin;
3) Contradiccin diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medi-

da, la cual se acuerda sin orle previamente, pero luego se le permite
formular oposicin a fin de que el propio juez que la emiti reconsi-
dere, atendiendo tambin a la alegaciones y prueba del demandado,
si la medida es fundada; y
4) Contradiccin diferida que de acuerdo al autor es un defectuo-

so sucedneo del mtodo anterior a iniciativa del demandado
pero instrumentada a travs de los recursos admisibles contra la
resolucin.
En la redaccin anterior del artculo 637 del CPC, solamente se ad-

mita la contradiccin diferida mediante la apelacin que pudiera for-
mular el afectado contra la resolucin cautelar, hoy en da se ha confi-
gurado la oposicin como medio de impugnacin a la decisin cautelar,
lo cual significa que la contradiccin sigue siendo diferida, porque de
todos modos la medida cautelar se dictar sin or a la parte contraria. Lo
nico ventajoso es que ser resuelta por el mismo juez de la causa, evi-
tndosele as al afectado a que ya no se vea obligado a transitar por la
penosa va recursiva, la que se resolva despus de muchos meses; re-
gulacin que dio lugar a que algunas voces criticaran ese mecanismo y
27 Cfr. Ortells Ramos, Manuel et al. Derecho jurisdiccional. T. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p.
644, y lo resumido por Eugenia Ariano, Ob. cit., p. 611, N 6. Asimismo se puede consultar a Jov, Mara
ngeles. Ob. cit., p. 198 y ss.
157
si con ello realmente se respetaba el derecho a la doble instancia de la

parte afectada28.
Hubiera sido ideal que se introdujera la contradiccin previa como

regla general y la concesin de la medida sin or a la parte contraria
como medida excepcional de urgencia, tal cual como se regula en los
cdigos procesales de Alemania, Espaa y Brasil, pero el legislador ha
apostado por mantener la misma estructura del contradictorio diferido.
La oposicin se encuentra como regla general para todos aquellos

casos en los que, obviamente, se ha concedido la medida cautelar. Ser
el afectado con ella quien, ante el mismo juez, alegue los motivos por los
cuales considera o que no existe verosimilitud en el derecho invocado o
que existiendo esta no se encuentra patente el peligro en la demora, con
lo cual, descartndose alguno de los dos presupuestos, el juez deber re-
vocar su decisin anterior y levantar la medida cautelar dictada.
La contradiccin, adems de ser un instrumento tcnico eficaz para

garantizar la exacta aplicacin de la ley y la imparcialidad del juzga-
dor, es un derecho fundamental de todo ciudadano que interviene en
un proceso. Por ello, nos dice Silvia Barona, tambin cuando se trata de
adoptar una medida cautelar, que va a suponer un gravamen o una li-
mitacin en la persona o bienes de una de las partes, es necesaria la con-
tradiccin. Por tal motivo, lo que ya no es tan evidente es que la parte
que va a soportar la medida debe ser oda previamente a la concesin de
esta, dado que el factor sorpresa va a contribuir a garantizar ms la fun-
cin de las medidas cautelares, impidindose con ello que el sujeto pa-
28 Se deca por ejemplo que el () rgimen as establecido genera una situacin de inequidad, que lesiona el
principio constitucional de igualdad, en la medida que la ley confiere a quien plantea una pretensin en un
proceso la posibilidad de solicitar una medida cautelar, solicitud que ser presentada ante el rgano jurisdic-
cional de primera instancia, el mismo que se pronunciar acerca de los argumentos de su solicitud; luego de
lo cual, si el rgano jurisdiccional resuelve denegar el pedido cautelar, podr apelarse, y ser la segunda ins-
tancia la que ahora revisar el pedido, todo ello inaudita pars. Por qu el solicitante de una medida caute-
lar s tiene la posibilidad de que dos instancia lo oigan y el afectado con ella solo una? Creemos, por ello,
que el trmite es inconstitucional por afectar sin justificacin constitucional alguna la igualdad procesal de la
partes, pues de manera absolutamente clara, las dos partes en el proceso no tienen la posibilidad de emplear
iguales medios de defensa o, si se quiere, las dos partes no tienen igual posibilidad de acceso a los medios de
defensa.
Cfr. Priori Posada. Ob. cit., p. 189.
158
sivo de la medida pueda actuar de tal manera que haga ineficaces las
estas29.
Otro extremo que resta por comentar es respecto al momento en que

puede hacerse valer la oposicin. La norma acotada nos dice que una
vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin
dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma conocimiento
de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinen-
te. La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida.
Pues bien, esta redaccin ha dado lugar a que se problematice el

momento desde el cual el afectado con la cautelar puede formular opo-
sicin. Si partimos del principio de que toda medida cautelar se concede
y se traba sin conocimiento de la parte contraria, a quien se le notifica de
su existencia luego de ejecutada esta, no entendemos cmo se puede
decir que la oposicin se puede hacer valer una vez que haya sido dicta-
da la medida cautelar, puesto que as se entendera que se puede oponer
el afectado desde el mismo da en que se expidi el auto cautelar, dado
que en puridad es ese el momento en que ha sido dictada la medida
cautelar.
Si fuera as, a travs de qu medios se puede haber enterado el

afectado de la existencia del auto que concede la cautelar? Si se supo-
ne que recin toma conocimiento del mismo al momento en que se eje-
cuta la medida y no antes. Extremo este que tampoco es regulado hoy
en da por el citado artculo 637, cuya redaccin anterior tena como se-
gundo prrafo el siguiente: Al trmino de la ejecucin o en acto inme-
diatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr aperso-
narse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto
suspensivo.
Por consiguiente, hoy en da no se sabe en qu momento se le hace

conocer al afectado de la medida cautelar; esto es, si se le notifica del
auto tan luego se expida este o se debe de esperar a que se trabe de ma-
nera efectiva la cautelar.
29 Cfr. Barona Vilar, Silvia. Las medidas cautelares: Introduccin. En: Las medidas cautelares.
Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp. 40-41.
159
De otro lado, creemos que el artculo se podra prestar a confu-

sin, habida cuenta que en la parte final seala que la formulacin de
la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. Nos ponemos en el
siguiente supuesto: En un caso determinado, el afectado toma conoci-
miento de una medida cautelar en su contra consistente en un secues-
tro conservativo contra uno de los vehculos de su propiedad, y formula
oposicin alegando que ya le pag la deuda a su acreedor, la que prove-
na de un pagar, habra que esperar a que se lleve a cabo el secuestro
del vehculo para recin resolver la oposicin estando al texto legal cita-
do? O es que la norma se ha puesto en la hiptesis donde el afectado ha
tomado conocimiento de la cautelar por otras vas que no son las con-
vencionales y an mediando su oposicin igual se sigue adelante con la
traba de la cautelar? Habr que estarse a lo que resuelvan los juzgados
en ese sentido.
160
Restriccin a la tutela jurisdiccional efectiva
e indemnizacin por ejecucin de medida
cautelar innecesaria o maliciosa*1
23
Erick Veramendi Flores** ***
Sumario: Introduccin. I. Planteamiento del problema. II. Medida cautelar: activi-

dad riesgosa? III. Indemnizacin y medida cautelar. IV. La teora asumida por el ar-
tculo 621 del Cdigo Procesal Civil peruano. V. Supuestos de responsabilidad por
ejecucin de medidas cautelares innecesarias o maliciosas. VI. Derecho Comparado.
VII. Jurisprudencia. VIII. La medida cautelar como expresin de tutela jurisdiccional
efectiva. Conclusiones. Recomendaciones. Bibliografa.
Introduccin
No cabe duda de que en los ltimos tiempos se viene observando
en la prctica jurdica que los operadores del Derecho vienen ejercien-
do en forma abusiva diversas instituciones del proceso, tales como las
medidas cautelares. As, dentro de nuestra experiencia hemos observa-
do que ciertos operadores del Derecho formulan este tipo de medidas
como medio de coaccin para obtener beneficios ajenos al proceso, tal
como seala Podetti:
No hay duda que las medidas cautelares sobre los bienes, cualquie-
ra sea su especie y su duracin, ocasionan perjuicios al litigante a
quien afectan. Como el embargo, todas las medidas cautelares limi-
tan, en algn grado, las facultades de disposicin y de goce de los
bienes sobre las cuales recaen. Desde el secuestro, que priva de la te-
nencia del bien secuestrado y en consecuencia de la posibilidad de
* Tesis para optar el grado de magster en la Universidad Nacional Hermilio Valdizn de Hunuco.
** Asistente en la funcin fiscal de la Segunda Fiscala Superior de Familia de Lima.
*** El valor que el tiempo tiene en el proceso es inmenso y, en gran parte desconocido. No sera demasiado atre-
vido parangonar el tiempo a un enemigo contra el cual el juez lucha sin descanso. Franceso Carnelutti.
161
disponer de l y usarlo, hasta la anotacin de la litis, que no impi-

de en ningn grado el uso, ni tampoco la disposicin del bien, pero
puede hacer ms difcil la venta o disminuir su precio, todas las que
recaen sobre bienes pueden, en razn de esas limitaciones y de la
medida misma, ocasionar perjuicios al litigante cautelado (...)1.
As, la doctrina ha planteado como ejemplo, (...) cuando se traba

una inhibicin no obstante conocerse la existencia de bienes libres del
deudor o una intervencin de caja directa sin previamente intentar
un embargo de bienes, tales medidas suelen canjear por transaccio-
nes leoninas y claramente ventajosas para el abusador2. Dentro de la
doctrina nacional el profesor Nelson Ramrez Jimnez ha precisado lo
siguiente:
(...) [ello] explica la existencia, para vergenza de la justicia perua-

na, de aquel recordado carrusel de medidas cautelares en el tema
Luchetti, o de aquel otro en el caso de Panamericana Televisin, en
que una jueza dict de oficio una medida cautelar desde su casa, en
el momento en que vea por televisin el agravio que dice se come-
ta, notificndola va fax. Hay otras singularidades no famosas pero
igualmente impactantes, como la de aquella jueza que otorg pose-
sin directa e inmediata a un precario, para evitar que sea lanza-
do, o la de aquel otro juez que paraliz una medida cautelar previa-
mente otorgada por otro rgano judicial porque a l no le pareca
que haba apariencia de Derecho. Otra modalidad es el avocamien-
to simultneo de diferentes juzgados del pas sobre un mismo asun-
to, como aquel en el que se dictaron siete medidas cautelares por di-
ferentes rganos judiciales de la costa peruana, unos ordenando el
zarpe de una nave, otros impidiendo ese zarpe de una nave, otros
nombrando un nuevo administrador, otros embargando la nave,
etc., a tal punto de contradictorias, que la Capitana del puerto de
Paita tuvo que hacer consultas jurisdiccionales para determinar
cul de las medidas cautelares deba ser la que se cumple3.
1 PODETTI, Ramiro J. Tratado de las medidas cautelares. Ediar Editores, Buenos Aires, 1956, p. 123.
2 PEYRANO, Jorge W. Abuso de los derechos procesales. En: Abuso procesal. Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2006, p. 82.
3 RAMREZ JIMNEZ, Nelson. Abuso de las medidas cautelares. En: Derecho Procesal: III Congreso
Internacional. Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 311.
162
De nuestra parte solo formularemos una experiencia, una solicitud

de medida cautelar innovativa por la cual se paralizaba una edificacin,
bajo el pretexto de que el contrato de superficie era objeto de nulidad de
acto jurdico, sin tenerse en cuenta que esa medida resultaba totalmente
desproporcional e irracional, ya que cualquier dao se encuentra garan-
tizado con la edificacin misma. As, seguramente el lector podr plan-
tearse diversos ejemplos.
Con esta experiencia, el afectado por la medida cautelar innecesaria

o maliciosa recurrir a nuestro ordenamiento jurdico en busca de una
respuesta jurdica para buscar una reparacin de los daos y perjuicios
que pueda haber sufrido. Lamentablemente, nuestro ordenamiento ju-
rdico no ofrece una adecuada proteccin a la vctima de una medida
cautelar innecesaria o maliciosa, como demostraremos en el presente ar-
tculo. Debemos aclarar que no es nuestro propsito establecer las cos-
tas, costos, multa o el dao a terceros por ejecucin de medida cautelar.
Finalmente, debemos mencionar que el tema a desarrollar se encuentra
justificado en la existencia de un vaco normativo por el cual los opera-
dores del Derecho no estn otorgando una respuesta adecuada a los jus-
ticiables, a partir del cual esperamos contribuir a la eliminacin de dicho
vaco que nos permita una administracin de justicia acorde al valor
justicia.
I. Planteamiento del problema

Las normas procesales que regulan el proceso cautelar en el Cdi-
go Procesal Civil peruano establecen mecanismos adecuados para que el
ejecutante de una medida cautelar ofrezca una contracautela adecuada,
concreta y especfica para satisfacer los daos y perjuicios que eventual-
mente sufri el ejecutado por una medida cautelar innecesaria o mali-
ciosa. Sin embargo, ello de nada habr servido si nuestro ordenamiento
jurdico nicamente hace posible reclamar los daos y perjuicios ocasio-
nados por la ejecucin de una medida cautelar innecesaria o maliciosa
cuyo proceso principal ha concluido al ser declarado infundado, tal y
como se desprende del artculo 621 del Cdigo Procesal Civil, guardan-
do silencio respecto de los daos y perjuicios ocasionados por la ejecu-
cin de medidas cautelares cuyo proceso principal concluy en alguna
163
forma especial del proceso, con o sin declaracin sobre el fondo4 (desis-
timiento, allanamiento, amparo de una excepcin o defensa previa, im-
procedencia de la demanda, abandono del proceso, etc.); o, simplemente
si se modifica la decisin contenida en el proceso cautelar (caducidad de
la medida cautelar, amparo de la oposicin a la medida cautelar, etc.).
Estos supuestos no se encuentran regulados por nuestro ordenamiento
procesal, por lo que los daos y perjuicios ocasionados no son reconoci-
dos por el rgano jurisdiccional.
De la misma forma, nuestro ordenamiento jurdico no hace referen-

cia a las consecuencias patrimoniales en caso de que la medida caute-
lar resulte innecesaria o la afectacin sea excesiva, con independencia
de cul sea la conclusin del proceso principal. Sobre la base del artcu-
lo 627 del Cdigo Procesal Civil debe sealarse que es improcedente la
solicitud cautelar cuando la pretensin se encuentra suficientemente
garantizada.
Ante ello, nos encontramos ante un caso de laguna del Derecho5

y, como tal, debe ser resuelto por el juez pues as le exige el inciso 8)
del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per. No obstante ello,
los operadores jurdicos ante este vaco normativo vienen desconocien-
do principios generales del Derecho, tales como el de proscripcin del
abuso del Derecho, principio de no causar dao a otro, etc. Por ello, con-
sideramos que se est restringiendo la tutela jurisdiccional efectiva en la
pretensin de indemnizacin por ejecucin de medidas cautelares inne-
cesarias o maliciosas cuyo proceso principal ha concluido en cualquier
otra forma del proceso, distintos a ser declarado infundado.
En el presente artculo demostraremos que el supuesto regulado por

el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil resulta insuficiente para res-
ponder a los daos y perjuicios en los supuestos en los cuales el pro-
ceso asegurado con una medida cautelar concluya en cualquier forma
4 Vanse los artculos 321 y 322 del Cdigo Procesal Civil.

5 La laguna del derecho es definida como [El] suceso para el que no existe norma jurdica aplicable, pero
que se considera que debiera estar regulado por el sistema jurdico. Estrictamente hablando, el suceso que
da origen a la laguna no est previsto en ninguno de los supuestos existentes en las normas vigentes del sis-
tema jurdico, o puede ocurrir tambin que, a la consecuencia prevista, deba aadirse otra no prevista para el
mismo supuesto [RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico: Introduccin al Derecho. Fondo Editorial
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2007, p. 244].
164
especial del proceso, tales como los regulados en los artculos 321 y 322
del Cdigo Procesal Civil; ms an, demostraremos que an as la de-
manda sea amparada puede causar daos y perjuicios.
II. Medida cautelar: actividad riesgosa?

Nuestra respuesta es afirmativa. En ese sentido el autor argentino
Aldo Bacre seala lo siguiente:
[e]s sabido que las medidas cautelares sobre los bienes, cualquie-
ra que sea su especie y duracin, ocasionan perjuicios al litigante a
quien los afecta. Como el embargo, todas las medidas cautelares li-
mitan, en algn grado, las facultades de disposicin y de goce de los
bienes sobre los cuales recaen (...) Desde el secuestro, que priva de
la tenencia del bien secuestrado y en consecuencia de la posibilidad
de disponer de l y de usarlo, hasta la anotacin de la litis, que no
impide en ningn grado su uso, ni tampoco la disposicin del bien,
pero puede hacer ms difcil la venta o disminuir su precio, todas
las que recaen sobre bienes pueden, en razn de esas limitaciones y
de la medida misma, ocasionar perjuicios al litigante cautelado6.
En ese sentido, la profesora Marianella Ledesma Narvez afirma:

(...) la obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar
dictada sea injusta sino por el hecho que su expedicin y ejecucin im-
porta riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con ella (...)7.
Asimismo, Juan Jos Monroy Palacios seala que el carcter contingen-
te de las medidas cautelares, es decir, la imposibilidad de saber si aque-
lla se encarrila en lo que a futuro ser una sentencia estimatoria (con
lo cual, junto al peculum in mora, se termina de demostrar su total uti-
lidad y pertinencia), genera un riesgo que, sin duda, debe ser asumido
por quien solicita la medida8. Como se expone, existe consenso en esta-
blecer que la ejecucin de una medida cautelar constituye una actividad
6 BACRE, Aldo. Medidas cautelares: doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2005, pp.
202-208.
7 LEDESMA, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo III, Gaceta Jurdica, Lima, 2008,
p. 83.
8 MONROY, Juan J. Teora cautelar. Chavn, Lima, 2005, p. 329.
165
riesgosa y como tal puede generar daos y perjuicios en el ejecutado, lo

cual debe ser asumido por quien la propuso.
III. Indemnizacin y medida cautelar

La medida cautelar como actividad riesgosa puede causar daos y
perjuicios en su ejecucin. Ahora, la doctrina ha desarrollado diversas
teoras al respecto, y desde el punto de vista procesal se han planteado
dos teoras: una subjetiva y otra objetiva. Otros consideran que se deben
aplicar las reglas del la responsabilidad civil y las reglas del abuso del
Derecho, especficamente el abuso del proceso. No obstante ello, no
existe criterio uniforme al respecto. A continuacin researemos las teo-
ras desarrolladas9.
1. Tesis objetiva
Tambin llamada posicin procesalista. La responsabilidad se ge-
nera por la mera interposicin de la medida sin Derecho o inexistencia
de los presupuestos de la cautela, por la eventual ilicitud que intrnseca-
mente comportan10. Ral Martnez Botos seala que: (...) la responsabi-
lidad del peticionante tiene su origen en la mera circunstancia de que la
medida haya sido trabada indebidamente, sea en virtud de desestimar-
se la pretensin principal con fundamento en la inexistencia del dere-
cho alegado por el actor o bien por razones relativas a la improcedencia
de la cautelar o a actitudes procesales que pongan de manifiesto la inuti-
lidad de estas (desistimiento o caducidad de la medida)11. El autor ar-
gentino Lino Enrique Palacio seala: La responsabilidad de que se trata
tiene su origen en la simple circunstancia de que la medida resulte en
9 La profesora Marianella Ledesma seala: Hasta el momento no hay una posicin uniforme en los criterios
judiciales acerca de la responsabilidad objetiva o subjetiva de esta. Si asumiramos la primera posicin, nos
llevara a sostener que el hecho objetivo de la victoria del demandado sobre el ejecutante de la medida, le
permitira el resarcimiento, pues se partira de la afirmacin que toda afectacin cautelar encierra un dao;
a diferencia de una posicin subjetiva que involucrara las circunstancias que hubieren motivado al ejecu-
tante de la medida para asumir el riesgo de ella. La ausencia de una definicin normativa en la responsabi-
lidad del ejecutante hace que dichas imprecisiones genere criterios contrarios en el tratamiento de la respon-
sabilidad civil en torno al demandado vencedor ejecutado con una medida cautelar [LEDESMA NARVEZ,
Marianella. La pliza judicial en el proceso cautelar. Pontificia Universidad Ctolica del Per, Lima, 2008,
p. 7].
10 MAURINO, Luis Alberto. Abuso del Derecho en el proceso. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 59.
11 MARTNEZ Botos, Ral. Medidas Cautelares. Universidad, Buenos Aires 1994, p. 142.
166
definitiva haber sido trabada en forma indebida, sea en razn de recha-

zarse la pretensin principal con fundamento en la inexistencia del de-
recho reclamado por el actor o por motivos atinentes a la improcedencia
de la cautela o a actitudes procesales que pongan de manifiesto la inuti-
lidad de estas (desistimiento o caducidad de la medida)12.
El autor Aldo Bacre seala que: Ya en el ao 1956, Podetti sostena

la necesidad de adoptar una doctrina objetiva a tenor de la cual se res-
ponsabilizaba al pago de los daos y perjuicios a quien obtuviera de la
jurisdiccin una medida cautelar infundada. Es decir, sera innecesario
probar su mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante
franquicia para obtener el resarcimiento de los daos injustamente oca-
sionados, por quien us la medida, en su beneficio, con la mejor buena
fe del mundo, pero a la postre sin derecho. Podra decirse utilizando
el lxico del Cdigo Civil, que en [este] caso existe, una presuncin iure
et de iure de dolo, culpa o negligencia. Y que la prueba de esas circuns-
tancias es innecesaria para determinar la responsabilidad, pudiendo ser
til solo para probar el [quntum] de dao (...) En conclusin, para esta
tesis, las medidas precautorias se disponen bajo la responsabilidad de la
parte quien lo solicita, la que deber cubrir en todos los casos los daos
que pudiera ocasionar el pedido que se formulare sin derecho, sien-
do responsable sin necesidad de probarse que de su lado existi abuso,
dolo, culpa o negligencia. Esta teora se encuentra relacionada con la
responsabilidad objetiva y la teora del riesgo13.
Wetzler Malbrn citado por Norberto J. Novellino justifica la teo-

ra objetiva sealando: (...) el hecho de recurrir a la jurisdiccin a tra-
vs del dispositivo procesal de la cautela, implica de por s la asuncin
de una responsabilidad de tipo ritual, latente hasta tanto recaiga pro-
nunciamiento judicial definitivo acerca del derecho que se procura ase-
gurar. Si tal pronunciamiento fuera favorable a quien obtuvo la medida
(...) aquella responsabilidad habr cesado; pero si, en cambio, fuere ad-
verso o bien otras circunstancias demostraron que la cautela fuera injus-
tificada (v.gr. si se desistiera del derecho) deber efectivizarse en razn
de la inexistencia del derecho cuyo amparo se pretenda y del perjuicio
12 PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil: Procesos cautelares y voluntarios. Tomo VIII, Abeledo-
Perrot, Argentina, 1992, p. 89.
13 BACRE, Aldo. Ob. cit., p. 208.
167
ocasionado (...) No ha de buscarse, pues, el fundamento de esta respon-

sabilidad en la conducta dolosa, culpable o abusiva del titular de la me-
dida sino en la circunstancia de haberla solicitado14.
De otro lado, Carlos A. Colombo tambin citado por Norberto J. No-

vellino cuestiona la teora objetiva sealando: (...) califica de injusta la
doctrina objetiva por cuanto la disciplina (procesal) no pertenece a las
ciencias exactas y el error inculpable es posible; adems ha decretado la
medida y antes de hacerlo ha debido examinar si, en el caso, concurran
los presupuestos generales de las medidas cautelares y los requisitos en
particular, de la que dispone15.
Francisco Ramos Romeu16 hace referencia a las ventajas de la obje-

tivizacin de la responsabilidad: si la ley dice que hay que condenar di-
rectamente al resarcimiento de los daos y perjuicios causados es por-
que no cabe entrar a examinar elementos culpabilsticos; el legislador ha
dispuesto que se pida obligatoriamente una caucin porque existe una
obligacin de indemnizar siempre, sin entrar a valorar aspectos de la
culpa; se recurre a normas procesales que regulan supuestos de respon-
sabilidad para cubrir los supuestos de medidas cautelares por analoga;
de acuerdo a la naturaleza procesal de la medida cautelar debe buscarse
una respuesta en las normas procesales y no en las reglas de la respon-
sabilidad extracontractual por culpa.
2. Tesis subjetiva
Tambin llamada posicin civilista. La responsabilidad por los
daos originados en una medida cautelar indebidamente trabada re-
quiere la invocacin y demostracin de conducta ilcita de quien la
pidi17. Se exige siempre la concurrencia de dolo, culpa o negligencia
para imputar al sujeto de las consecuencias daosas de la medida caute-
lar, como tambin la demostracin de un preciso nexo causal entre esta
14 NOVELLINO, Norberto. Embargo y desembargo y dems medidas cautelares. La Ley, Buenos Aires, 1994,
p. 93.
15 Ibdem, p. 92.
16 RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares civiles: anlisis jurdico econmico. Atelier,
Barcelona, 2006, pp. 240-242.
17 MARTNEZ Botos, Ral. Ob. cit., p. 143.
168
y el dao concreto18. Para esta tesis se exige la prueba del abuso o ex-
ceso en el Derecho, la peticin del damnificado y, por ltimo, la reso-
lucin condenatoria respectiva. Se trata de sancionar la conducta del ti-
tular de la medida y no la legalidad o ilegalidad de la medida cautelar;
no se trata de una medida sin derecho o que no se den los presupuestos
especficos de la medida cautelar, sino del ejercicio de un derecho, que
siendo lcito termina ilcito por abuso de l19.
Segn Aldo Bacre, la responsabilidad por los daos causados por

una medida cautelar indebidamente trabada requiere la afirmacin y
prueba de la conducta ilcita de quien la pidi20. Para el autor la mayor
parte de la doctrina coincide en que la responsabilidad por daos y per-
juicios derivados de medidas cautelares es de carcter subjetivo, de
modo tal que, para que la pretensin resarcitoria prospere es menester
que se acrediten los extremos de la responsabilidad extracontractual,
es decir, deben darse los siguientes presupuestos: a) existir peticin del
damnificado; b) afirmar y probar el abuso o exceso en el derecho por
parte de quien la requiri; es decir, sin culpa no hay responsabilidad;
c) demostrar que el comportamiento reprochable ha tenido relacin cau-
sal relevante con el hecho productor del dao, v. gr., que el fracaso de la
operacin de venta con un tercero se debi a la cautelar trabada; d) de-
terminar la cuanta del dao.
Segn la teora subjetiva habr ejecucin irregular de medida cau-

telar cuando existi abuso o exceso de Derecho, es decir, en la pre-
tensin principal, por tanto, se requerir que el solicitante de la medida
haya actuado con dolo, culpa o negligencia (esto significa que la con-
tracautela no podr ser ejecutada inmediatamente como consecuencia
de la derrota del proceso, sino deber acreditarse el abuso de Derecho,
dolo, culpa o negligencia). En ese sentido, el autor argentino Norberto
J. Novellino seala que se considerara abuso de derecho cuando: (...)
contrara los fines que la ley tuvo en mira al reconocer los derechos o al
que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
18 MASCIOTRA, Mario. La conducta procesal de las partes. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 92.
19 MAURINO, Luis Alberto. Ob. cit., p. 60.
20 BACRE, Aldo. Ob. cit., pp. 209-210. En ese mismo sentido se pronuncia Palacio, Lino Enrique en su obra
Derecho Procesal Civil. Tomo VIII.
169
costumbres (...)21. El abuso debe manifestarse en la obtencin de la me-

dida, sin perjuicio que se concrete abusivamente, es decir, que la medi-
da solicitada pueda perjudicar en la desproporcin de la peticin misma
sin perjuicio de que se ejerza o no en forma abusiva; una cosa es que se
abuse en el pedido y otra que lo solicitado sea correcto y que luego, se
haga efectivo.
Asimismo, algunos autores como Santiago C. Fassi, citado por No-

vellino, seala que a travs de ellos se llega a la conclusin de que la
responsabilidad del embargante en caso de rechazarse la demanda,
debe fundarse en su conducta culpable o imprudente o en la teora del
abuso de derecho, incumbiendo al embargado probar tales extremos22,
en ese mismo sentido se pronuncia Serantes Pea y Clavell Borrs. Nor-
berto J. Novellino, hace referencia de algunos casos de procedencia de
indemnizacin por ejecucin de medida cautelar en abuso de derecho:
i) oponerse a la sustitucin de embargo preventivo trabado sobre sumas
de dinero por igual medida sobre bienes muebles de valor suficiente;
ii) embargar cereales en poder de terceros con error de derechos; iii) em-
bargar jubilacin por saldo de crdito despus del remate del inmueble
hipotecario; iv) embargar un bien ajeno sin tomar las precauciones nece-
sarias siendo dicho bien excesivamente superior al crdito en ejecucin
y habiendo insistido en mantener la traba aunque el tercero haya pues-
to de manifiesto incalificable indiferencia; de otro lado, precisa los casos
eximidos: i) el deudor sin domicilio en Repblica; ii) litigante declara-
do en rebelda; iii) deudor confeso, ya sea por confesin expresa o t-
cita y cuando como consecuencia de ello resultare verosmil el derecho
alegado; iv) demandado, que con su silencio, respuestas evasivas o ne-
gativa meramente general diera lugar a que se le tengan por reconoci-
dos los hechos alegados por el accionante; v) litigante que hubiera obte-
nido sentencia favorable aunque estuviera recurrida; considero que los
casos se ampliarn conforme a la prctica y cada caso deber ser anali-
zado conforme a la teora del abuso de derecho.
Como se ha descrito, esta teora incluye la responsabilidad civil ex-

trancontractual por culpa y la teora del abuso del derecho.
21 J. NOVELLINO, Norberto. Ob. cit., p. 135.

22 Ibdem, p. 92.
170
3. Teora del riesgo

Sostiene Mario Masciotra que: La doctrina italiana invoca la teora
del riesgo Guiseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti y Piero Calaman-
drei-, pues considera que la fuente de la responsabilidad reside no tanto
en la eventual ilicitud, sino en la circunstancia de que quien solicita las
medidas cautelares acta a su propio riesgo y peligro, con la consecuen-
cia de que son irrelevantes la mala fe o culpa grave, pues la responsa-
bilidad es objetiva23. La solicitud de medida cautelar implica per se, la
asuncin del riesgo por el peticionante en caso de faltar el derecho, con
independencia de la buena o mala fe24.
Refiere Juan Carlos Ortiz Pradillo25 que parte de la doctrina alemana

ha considerado que la responsabilidad por los daos y perjuicios ocasio-
nados al sujeto pasivo de las medidas cautelares constituye una clase de
responsabilidad que debera enmarcarse dentro de la categora de res-
ponsabilidad por riesgo. Si bien dicha clasificacin ha sido criticada por
cuanto no existe un parentesco real entre la responsabilidad por adop-
cin de las medidas cautelares con los autnticos casos de responsabili-
dad por riesgo, entendida esta como una responsabilidad para sectores
ligados a riesgos muy elevados. En Espaa, tambin se ha aceptado que
el acto de la medida cautelar asume el riesgo que conlleva su ejecucin.
Este autor considera que esta teora presenta problemas respecto de la
regla de la carga de la prueba, ya que el sujeto pasivo de la medida cau-
telar no podra resarcir los daos y perjuicios sufridos.
La teora del riesgo se encuentra recogida en la institucin de la res-

ponsabilidad civil extracontractual por responsabilidad objetiva. Si bien,
esta doctrina est dirigida a actividades riesgosas nacidas en la poca de
la revolucin industrial, no encontramos inconveniente en que se am-
ple su campo de accin en este supuesto. Por ello, no consideramos v-
lido lo sostenido por el autor anteriormente mencionado.
Un instrumento internacional que recoge esta teora son los Prin-

cipios y Normas del proceso Civil Transnacional, (versin espaol),
23 MASCIOTRA, Mario. Ob. cit., p. 93.

24 MAURINO, Alberto Luis. Ob. cit., p. 60.
25 ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos. Las medidas cautelares en los procesos mercantiles. Iustel, Madrid, 2006,
p. 347.
171
Borrador para Discusin N04 (al 18 de abril, 2003), The American Law
Institute - Unidroit, sealando en su artculo 8.3: El solicitante de la
medida cautelar tendr plena responsabilidad civil extracontractual a
favor de aquel contra quien la medida cautelar ha sido emitida y ejecu-
tada si luego de su posterior reconsideracin, el Tribunal de Justicia de-
termina que la medida no poda otorgarse. El Tribunal de Justicia puede
requerir al titular de la peticin cautelar que, de modo previo a su con-
cesin, otorgue una garanta o que formalice su obligacin de asumir
el pago de indemnizacin suficiente, a satisfaccin de la corte26. En el
Congreso Nacional de Derecho Procesal de la Plata de 1981 se concluy
que la responsabilidad por abuso o exceso en las medidas cautelares se
rigen por las normas sustantivas27.
Finalmente, las diversas teoras respecto del tema propuesto estn

dadas y corresponder a cada legislacin adoptar las que consideren
ms adecuadas a su realidad. Respecto de las teoras a elegir, el profe-
sor Francisco Ramos Romeu, comentando la Ley de Enjuiciamiento es-
paola seala: En definitiva, el rgimen de la responsabilidad por los
daos derivados de la tutela cautelar en la LEC 2000 es incompleto. Los
argumentos que habitualmente se utilizan a favor de uno u otro tipo de
responsabilidad no son muy contundentes. No hay motivos para excluir
que el legislador haya querido dejar completamente en manos de los
jueces la determinacin del tipo de responsabilidad aplicable a la tute-
la cautelar, y en este sentido, la solucin no dependera tanto de factores
legales como prcticos. Incluso si se quiere recurrir al CC, hay que tener
en cuenta las especialidades de la tutela cautelar28. De esta idea se des-
prende que corresponde a los legisladores dar contenido a la responsa-
bilidad por ejecucin de medida cautelar innecesaria o maliciosa que no
est regulada en la legislacin.
26 QUIROGA, Anbal. Estudios de Derecho Procesal. Idemsa, Lima, 2008, p. 432.

27 CARBONE, Carlos A. Reparacin de los daos y perjuicios fundados en el abuso procesal. En: Abuso pro-
cesal. Ob. cit., p. 353.
28 RAMOS ROMEU, Francisco. Ob. cit., p. 244.
172
IV. La teora asumida por el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil
peruano
1. Antecedente legislativo
El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 no ha regulado la in-
demnizacin por ejecucin de medidas cautelares innecesarias o ma-
liciosas. Esta institucin recin ha sido regulada en el Cdigo Procesal
Civil de 1993 en su artculo 621. Ello resulta evidente porque inicialmen-
te la medida cautelar era concebida para asegurar lo resuelto en sen-
tencia y no para ser utilizada como instrumento que perjudique al eje-
cutado. Al respecto, el profesor Nelson Ramrez Jimnez afirma: La
legislacin sobre la materia tambin tiene su cuota de culpa en este
drama. Es cierto que la situacin cautelar en el CPC (sic) de 1912 era de-
plorable, pues solo se legislaba a propsito de los embargos, y con espe-
cfica referencia a determinados procesos. El nuevo CPC abre la gama,
regula un proceso cautelar autnomo, establece un catlogo de opcio-
nes cautelares, incluidas las genricas, las innovativas, etc., y concede al
juez, en concordancia con su condicin de director del proceso, faculta-
des pocas veces vistas (...)29.
2. El artculo 621 del Cdigo Procesal Civil

Conforme a las teoras expuestas consideramos que el artculo 621
del Cdigo Procesal Civil adopta la teora objetiva teora procesal
para establecer la responsabilidad por ejecucin de medida cautelar in-
necesaria o maliciosa. Pues la norma no exige que se verifique la exis-
tencia de dolo o culpa, simplemente requiere que el proceso principal
sea declarado infundado. Ahora, si bien es cierto, en el cdigo aparece
el ttulo de indemnizacin por medida cautelar innecesaria o malicio-
sa30, ello no modifica nuestra posicin, muy por el contrario, ampla su
29 RAMREZ JMENEZ, Nelson. Ob. cit., p. 311.

30 Al respecto, existe la siguiente jurisprudencia: [] que si bien es cierto el auto de vista no hace referencia
alguna respecto del tipo de responsabilidad imputada, sin embargo, al confirmar el auto apelado, acoge la teo-
ra objetiva de la responsabilidad que el juez ha aplicado al caso sin fundamentacin alguna, sealando que
dichas normas se refieren a la responsabilidad objetiva y que no es necesario acreditar el factor atributivo de
responsabilidad, a travs del dolo o culpa, sin tener en cuenta que el artculo 621, si bien es cierto no seala
expresamente qu tipo de responsabilidad se genera en los casos de demanda que haya estado asegurada por
una medida cautelar sea declarada infundada, sin embargo, la sumilla de esta norma se refiere a las sanciones
por medida cautelar innecesaria o maliciosa, por lo que el juzgador debe fundamentar por qu razn adopta
una determinada teora de la responsabilidad civil, y regular la indemnizacin teniendo en cuenta los factores
173
campo de accin. En este sentido, la profesora Marianella Ledesma Nar-

vez seala: (...) En la redaccin del artculo 621 del CPC, en ningn
extremo se hace referencia a la medida maliciosa o innecesaria, como s
aparece en la sumilla del artculo: sanciones por medida cautelar inne-
cesaria o maliciosa. Esto nos lleva a reflexionar sobre el carcter vincu-
lante de dicha sumilla, en relacin al artculo 621 del CPC, pues no se
aprecia descripcin o referencia alguna al carcter malicioso o abusivo
de la medida para justificar la sancin pecuniaria. Es suficiente la sumi-
lla del artculo para calificar de tal, el contenido de este?. Ahora bien,
esta sumilla s permite la apertura a otros supuestos de indemnizacin
por ejecucin de medida cautelar innecesaria o maliciosa. As, la medida
innecesaria debe ser entendida a la luz del artculo 627 del CPC, segn
el cual no procede medida cautelar cuando la pretensin se encuentra
debidamente garantizada; aqu podemos plantear el caso de que pese
a declararse fundada la demanda, no era necesario formular una medi-
da cautelar, o siendo necesaria, esta fue excesiva porque super lo que
se pide en el proceso principal. De otro lado, la malicia procesal31 tiene
un contenido subjetivo, por ende, aqu podra incluirse diversos supues-
tos de conclusin del proceso tales como: cuando la medida cautelar sea
innecesaria o excesiva, cuando se renuncia al derecho que sustenta su
pretensin del demandante, cuando se declare el abandono del proceso,
cuando el demandante se desiste de la pretensin o del proceso, cuando
se declara fundada la oposicin a la ejecucin de la medida cautelar, etc.
Ahora como la norma contiene una laguna del derecho respecto de

las diversas formas de conclusin del proceso asegurado por una me-
dida cautelar innecesaria o maliciosa y el juez no puede dejar de admi-
nistrar justicia por defecto o deficiencia de la ley, consideramos que se
deben aplicar las normas de la responsabilidad extracontractual por res-
ponsabilidad objetiva ejercicio de actividad riesgosa. Esta posicin
atributivos de responsabilidad, as como la conducta procesal de ambas partes. Stimo. Que, en consecuencia,
el auto de vista al no fundamentar las razones por las que acoge la teora objetiva de la responsabilidad, ado-
lece de motivacin aparente, con lo que vulnera el derecho de motivacin de resoluciones []. Casacin N
882-2008-Callao. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica. El Peruano, 30/01/2009, pp. 23793-23794.
31 Malicia procesal [] consiste en la utilizacin del proceso como instrumento para causar perjuicio a un
tercero; es una forma de dolo procesal y se contrapone a un deber de conducta; es el proceder de mala fe,
con un propsito avieso disimulado en el trmite del proceso [DE SANTO, Vctor. Diccionario de Derecho
Procesal. Universidad, Buenos Aires, 1991].
174
es compartida por Mario Masciotra, quien afirma: Ello no obsta que el

damnificado por deducir la accin por indemnizacin de daos y perjui-
cios, aunque el mecanismo contemplado en la citada norma arroja no-
tables ventajas por la celeridad y economa32, en ese sentido se ha pro-
nuncia Aldo Bacre. Sin perjuicio de ello, en la parte final del presente
trabajo planteamos una modificacin de la norma33.
V. Supuestos de responsabilidad por ejecucin de medidas cautela-

res innecesarias o maliciosas
Ya el profesor Podetti propona: Puede derivarse del proceso
mismo, es decir, formalmente considerando: a) si se desiste de la me-
dida; b) si queda sin efecto por no iniciarse el proceso definitivo; c) si la
medida se revoca por inexistencia de alguno de sus presupuestos espe-
cficos; d) si se deja sin efecto por resultar luego ineficaz la prueba de di-
chos presupuestos. Contina sealando: Puede derivar de la preten-
sin: a) si se desiste de la demanda principal (desistimiento de la accin
o de la instancia, en este ltimo caso si no se inicia la nueva demanda);
b) si la demanda principal es desestimada, por inexistencia del derecho
pretendido o de legitimacin sustancial activa o pasiva; c) si producida
la caducidad de la instancia no se inicia la nueva demanda (como el caso
de desistimiento de la instancia, sin iniciar nuevo proceso, se presume la
inexistencia del derecho que se cautel); d) si se rechaza la demanda por
prosperar la excepcin de cosa juzgada; e) si se acoge una excepcin di-
latoria y no se modifica o inicia nuevamente la demanda34. Aldo Bacre35
propone las siguientes causales: a) cuando se deriva del proceso mismo:
si se desiste de la medida, si queda sin efecto por no iniciarse el proce-
so definitivo, si la medida se revoca por inexistencia de algunos de sus
presupuestos especficos, si se deja sin efecto por postular luego ineficaz
la prueba de dichos presupuestos; b) cuando se deriva de la pretensin:
si se desiste de la demanda principal, si la demanda principal es desesti-
mada, por inexistencia del derecho pretendido o de la legitimacin sus-
tancial activa o pasiva, si producida la caducidad de la instancia no se
32 MASCIOTRA, Mario. Ob. cit., p. 91.

33 De las ideas expuestas no est por dems que se debe incluir como una caracterstica de la medida cautelar,
su excepcionalidad. En tanto que las medidas de innovar e innovativas deben ser entendidas como residuales.
34 PODETTI, Ramiro J. Ob. cit., pp. 132-133.
35 BACRE, Aldo. Ob. cit., pp. 213-214.
175
inicia la nueva demanda, si se rechaza la demanda, si se acoge una ex-

cepcin dilatoria. A continuacin desarrollamos algunas propuestas que
no han sido reguladas por el Cdigo Procesal Civil:
1. La medida cautelar maliciosa o innecesaria en las distintas for-

mas de conclusin anormal del proceso
Hemos querido demostrar que las medidas cautelares innecesarias
o maliciosas no solo causan daos y perjuicios cuando la demanda es
declarada infundada, sino adems en las distintas formas anormales de
conclusin del proceso, supuestos que no han sido desarrollados legis-
lativamente al desarrollarse el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil.
En efecto, el artculo 321 y 322 del Cdigo Procesal Civil establece las
formas especiales de conclusin del proceso (entindase tambin como
formas anormales de conclusin del proceso), por ende, conclusin de
la medida cautelar (caracterstica de instrumental), supuesto que no ha
sido previsto por el legislador peruano al redactar el artculo 621 del C-
digo Procesal Civil. De all que la autora Marianella Ledesma Narvez,
comentando este artculo, seale: Otro aspecto a destacar de la norma
en comentario, es el supuesto de la demanda infundada, como condi-
cionante para ser condenado a la indemnizacin. En opinin de Ram-
rez, esta condicionante debe extenderse a los casos de la sentencia que
declare improcedente la demanda; igualmente cuando se declare fun-
dada una excepcin, es tendencia conocida limitar el derecho a la in-
demnizacin solo para aquellos casos en que se declare infundada la de-
manda, tal como lo dice, restrictivamente, la letra de la ley. Creemos que
se trata de una deficiencia legislativa antes que una toma de posicin
al respecto, pues, el dao se produce con igual intensidad cualquiera
que sea la razn de la no tutela del derecho demandado. Para Monroy
en todos lo supuestos en los cuales el proceso termine sin una senten-
cia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obli-
gacin procesal que este restituya los derechos afectados al sujeto que
soport la medida36. En el mismo sentido, el profesor Nelson Ramrez
Jimnez seala: La regulacin contenida en el artculo 621 debe exten-
derse a los casos de sentencia que declare improcedente la demanda;
igualmente, cuando se declare fundada una excepcin (...). Creemos que
36 LEDESMA, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Ob. cit., p. 85.
176
se trata de una deficiencia legislativa antes que de una toma de posicin

al respecto, pues el dao se produce en igual intensidad cualquiera que
sea la razn de la no tutela del derecho demandado37.
Al respecto, el profesor argentino J. Ramiro Podetti seala: Resu-

miendo y sistematizando los supuestos de responsabilidad y conforme
con lo expuesto precedentemente, el hecho constitutivo de la respon-
sabilidad haber pedido la medida cautelar sin derecho puede deri-
var del instrumento usado (el proceso) o de la pretensin deducida en
justicia (el derecho subjetivo invocado) (...). Puedo derivar del proceso
mismo, es decir, formalmente considerando: a) si se desiste la medida;
b) si queda sin efecto por no iniciarse el proceso definitivo (artculo 57,
Ley N 14237); c) si la medida se revoca por la inexistencia de alguno de
los presupuestos especficos (cap. III): d) si se deja sin efecto por resul-
tar luego ineficaz la prueba de dichos presupuestos (...). Puede derivar
de la pretensin: a) si se desiste de la demanda principal (desistimiento
de la accin o de la instancia, en este ltimo caso si no se inicia la nueva
demanda); b) si la demanda principal es desestimada por inexistencia
del derecho pretendido o de legitimacin sustancial activa y pasiva; c) si
producida la caducidad de las instancias no se inici la nueva demanda
(como el caso de desistimiento de la instancia, sin iniciar nuevo proceso,
se presume la inexistencia del derecho que no se cautel); d) si se recha-
za la demanda por prosperar la excepcin dilatoria y no se modifica o
inicia nuevamente la demanda38. En ese sentido, resulta indudable que
ya la doctrina viene manifestndose en la procedencia de indemnizacin
por daos y perjuicios en los casos de formas anormales de conclusin
del proceso. A continuacin planteamos algunos supuestos.
2. Cuando la pretensin contenida en la demanda es declarada

fundada
Como premisa general podemos sealar que cuando existe pronun-
ciamiento sobre el fondo fundabilidad, declarando el derecho a favor
del accionante; en este caso, no habra problemas en caso se solicite me-
dida cautelar, es decir, el ejecutado no podra solicitar daos y perjui-
cios por ejecucin de medida cautelar. No obstante lo anteriormente
37 RAMREZ, Nelson. dem.

38 PODETTI, J. Ramiro. Ob. cit., pp. 132-133.
177
establecido, consideramos que se debe tener presente que as la preten-

sin contenida en la demanda haya sido declarada fundada, si esta est
asegurada con una medida cautelar, puede causar daos y perjuicios
que deberan ser resarcidos al ejecutado. Tal sera el supuesto en el cual
se solicite una medida cautelar innecesaria o excesiva en uso abusivo
de la cautela y al que hace referencia la primera parte del artculo 627
del Cdigo Procesal Civil. En efecto, si la pretensin se encuentra sufi-
cientemente garantizada y pese a ello se solicita una medida cautelar,
el ejecutante de la medida cautelar ser responsable de los daos y per-
juicios, an as la demanda se declara fundada. La idea es evitar que la
medida cautelar se convierta en un instrumento de abuso de derecho,
contraviniendo los fines mismos de la institucin cautelar. Como primer
ejemplo, planteamos el caso de Juan que solicita el embargo en forma
de retencin de S/. 100,000.00 en perjuicio de Pedro, cuando Pedro ni-
camente le debe S/. 50,000.00, dinero que podra estar destinado a cu-
brir obligaciones de Pedro, por tanto, se materializan los daos y per-
juicios; ello ser ms visible sobre bienes o actividades que el juez no
tiene conocimiento especializado de su valor econmico. Otro ejem-
plo que podemos plantear podra ser embargar los bienes o cuenta co-
rriente del Estado (entindase los bienes que son embargados, es decir,
bienes de dominio privado), en este caso pese a que el Tribunal Cons-
titucional dijo que son embargables los bienes de dominio privado, tam-
bin es cierto, que estos bienes estaban destinados a algn proyecto que
causar daos y perjuicios a la Administracin Pblica. En la prctica
se puede observar que muchas veces se solicita medidas cautelares para
causar daos superiores a la pretensin que se pretende asegurar, de all
que consideramos trascendente reparar los daos y perjuicios generados
cuando una demanda es declarada fundada.
3. Cuando la pretensin contenida en la demanda es declarada

infundada
Cuando existiendo pronunciamiento sobre el fondo y la pretensin
del accionante es rechazada al ser declarada infundada, proceder la in-
demnizacin por daos y perjuicios, as lo autoriza el artculo 621 del
Cdigo Procesal Civil. En este supuesto no existe mayor problema para
la procedencia de los daos y perjuicios porque la norma expresamen-
te la autoriza. Del contenido de la norma nosotros consideramos que
la norma asume la teora objetiva para la procedencia de la indemniza-
cin por daos y perjuicios, esto en razn de que la norma no exige que
178
se acredite que el peticionante de la medida cautelar actu con dolo o

culpa, nicamente exige que la demanda sea declarada infundada. De
otro lado, segn el artculo 200 del Cdigo Procesal Civil la pretensin
contenida en la demanda ser declarada infundada cuando no se prue-
ban los hechos que sustenta la pretensin de la demanda; no obstante
ello, debemos manifestar que la improbanza de la pretensin contenida
en la demanda se dar no solo porque el demandante no tuvo el dere-
cho en la pretensin contenida en su demanda, sino adems porque te-
nindolo, no pudo ser capaz de probarlo en juicio, es decir, porque no se
encontr en las condiciones materiales para ofrecer la prueba pertinente
que justifica su derecho, por tanto, este argumento refuerza la posicin
segn el cual el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil adopta la tesis ob-
jetiva para la procedencia de los daos y perjuicios. Ms an, podemos
ir ms all, y ponernos en el caso de pretensiones donde tanto el deman-
dante como el demandado, tengan derechos legtimos sobre lo que cons-
tituye su pretensin, tal sera el supuesto de una pretensin de mejor
derecho de propiedad, donde eventualmente la pretensin contenida en
la demanda puede ser declarada infundada, pero este prob que tena
un ttulo legtimo y justo, pero se habra privilegiado otro ttulo por im-
perio de la ley; en este caso, al ser declarada infundada la demanda pro-
ceder a declarar la indemnizacin por daos y perjuicios segn el ar-
tculo 621 del Cdigo Procesal Civil, ratificando que la teora objetiva es
la asumida por este artculo. Dicho sea de paso, compartimos esa po-
sicin, pero mediante el presente trabajo pretendemos ampliarla a otro
tipo de supuestos de conclusin anormal del proceso.
Al respecto, el autor espaol Manuel Ortells Ramos, refirindose a

las medidas cautelares en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, se-
ala: En caso de revocacin por no estimacin de la demanda principal
el artculo 745 LEC remite al trmite para liquidar la deuda por respon-
sabilidad del artculo 742 LEC, pero no establece ni por disposicin di-
recta, ni por remisin al artculo 741 LEC si la responsabilidad es obje-
tiva o por culpa. La duda se incrementa por la mencin expresa de los
casos de terminacin por renuncia y desistimiento en los que la respon-
sabilidad es ms adecuada que en otros supuestos de no estimacin de
la demanda principal39. En suma, cuando una demanda es declarada
39 <https://www.rexurga.es/pdf/col163.pdf. Fecha: 04.01.2010>.
179
infundada puede ser que el solicitante de una medida cautelar no haya

probado su pretensin y haber actuado con dolo o culpa al momento de
solicitar la medida cautelar40. No obstante ello, tambin cuando la pre-
tensin contenida en la demanda declarada es infundada puede ser que
el solicitante de la medida cautelar no haya actuado con dolo o culpa,
por tanto, el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil asume la teora ob-
jetiva para la procedencia de los daos y perjuicios, no importando el
dolo o culpa para solicitar la indemnizacin, basta que la demanda sea
declarada infundada.
4. Otros supuestos
No es objeto del artculo analizar cada uno de los supuestos de in-
demnizacin por ejecucin de medidas cautelares, as que procedemos a
desarrollarlas en forma enunciativa:
Consideramos que existi abuso en el ejercicio de un derecho sub-

jetivo dentro del proceso abuso de derecho, an as la demanda
sea declarada fundada, cuando: (a) la demanda es declarada funda-
da pero hubo un exceso en el monto afectado por medida cautelar
o fue innecesaria solicitar la ejecucin de la medida cautelar porque
ella se encontraba garantizada y no exista peligro en el trmite del
proceso principal.
El solicitante de una medida cautelar habr actuado con dolo o

culpa en los siguientes casos: (a) cuando la demanda es declarada
infundada, aunque no en todos los casos; (b) cuando renuncia al de-
recho que sustenta su pretensin; (c) cuando es declarada fundada
una excepcin o defensa previa, segn el caso; (d) cuando se decla-
re el abandono del proceso; (e) cuando el demandado reconoce la
demanda y se allana al petitorio; (f) cuando la demanda es declara-
da fundada pero existe un exceso al solicitar la medida cautelar o la
medida cautelar fue innecesaria; (g) cuando se declara la caducidad
40 Al respecto, el 3 Juzgado Civil de Lima en el Exp. N 03978-2005-2-1801-JR-CI, en la Res. N 10, sea-

la: [] a mayor abundamiento, el carcter de innecesaria o maliciosa de una medida cautelar, no se da por
cualquier causa de rechazo de la demanda, sino cuando esta ltima ha sido declarada infundada, pues ello
significara que el derecho invocado en la demanda principal no fue acreditada en el proceso, caso diferente
al de autos en el cual, la demanda fue declarada improcedente liminarmente, y no existi pronunciamiento de
fondo respecto de la cuestin controvertida [].
180
del derecho; (h) cuando el demandante se desiste de la pretensin

o del proceso; (i) cuando se declara fundada la oposicin a la ejecu-
cin de la medida cautelar; (j) cuando se declare fundada la oposi-
cin formulada por el ejecutado.
Consideramos que existe responsabilidad civil objetiva (teora de

riesgo) para determinar la responsabilidad civil en los daos y per-
juicios derivados de ejecucin de medidas cautelares, cuando: (a) la
demanda es declarada infundada; (b) el ejecutante renuncia a su de-
recho, en el cual sustenta la pretensin de su demanda; (c) el proce-
so concluye por haberse declarado fundada una excepcin o defensa
previa; (d) el proceso concluye por declararse improcedente la de-
manda; (e) el proceso concluye por declararse en abandono el proce-
so; (f) el proceso concluye por sustraccin del mbito jurisdiccional;
(g) el proceso concluye por disposicin legal y el conflicto de intere-
ses deja de ser justiciable; (h) el proceso concluye porque el juez de-
clara la caducidad del derecho; (i) el proceso concluye porque el de-
mandante se desiste de la pretensin o del proceso; (j) se declara la
caducidad de la medida cautelar por no haber formulado la deman-
da en el plazo de ley; (k) se vare la forma de medida cautelar o se
deja sin efecto por cambio de circunstancias del momento en que se
solicit la medida cautelar; (l) se declara fundada la oposicin a la
ejecucin de la medida cautelar; (m) se declara fundada la oposicin
formulada por el ejecutado.
Consideramos que existe responsabilidad civil objetiva (teora de

riesgo) para determinar la responsabilidad civil en los daos y per-
juicios derivados de ejecucin de medida cautelar, pero previamen-
te se deber determinar si la vctima renuncio a reclamar los daos
y perjuicios, cuando: (a) el proceso concluye porque el demandado
reconoce la demanda y se allana al petitorio; (b) cuando el proceso
concluye porque hubo conciliacin; y, (c) cuando el proceso conclu-
ye porque hubo transaccin.
Podra hacerse una divisin teniendo en cuenta la conclusin o sus-

pensin del proceso. Supuesto de conclusin del proceso donde
habr responsabilidad civil por daos y perjuicios por ejecucin de
medidas cautelares, en conclusin del proceso por cosa juzgada:
(a) cuando la demanda es declarada fundada pero hubo un exceso
en el monto afectado por la medida cautelar o esta fue innecesaria;
181
(b) la demanda es declarada infundada; (c) el ejecutante renun-

cia a su derecho en el cual sustenta la pretensin de su demanda;
(d) cuando el proceso concluye por haberse declarado fundada una
excepcin o defensa previa, segn el caso; (e) cuando el proceso con-
cluye por sustraccin del mbito jurisdiccional; (f) cuando el proce-
so concluye por disposicin legal y el conflicto de intereses deja de
ser justiciable; (g) cuando el proceso concluye porque el juez decla-
ra la caducidad del derecho; (h) cuando el proceso concluye por-
que el demandante se desiste de la pretensin o del proceso, segn
el caso; (i) cuando el proceso concluye porque el demandado re-
conoce la demanda y se allana al petitorio; (j) cuando el proceso
concluye porque hubo conciliacin; y, (k) cuando el proceso con-
cluye porque hubo transaccin. De otro lado, el supuesto de con-
clusin del proceso donde habr responsabilidad civil por daos y
perjuicios por ejecucin de medidas cautelares, en conclusin del
proceso por suspensin: (a) cuando el proceso concluye por haber-
se declarado fundada una excepcin o defensa previa subsanable,
segn el caso; (b) cuando el proceso concluye por declararse im-
procedente la demanda; (c) cuando el proceso concluye por decla-
rarse en abandono; (d) cuando se declara la caducidad de la medi-
da cautelar por no haber formulado la demanda en el plazo de ley.
VI. Derecho comparado

1. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina
Artculo 207 (Caducidad). Se producir la caducidad de pleno de-
recho de las medidas cautelares que se hubieran ordenado y hecho efec-
tivas antes del proceso, si tratndose de obligacin exigible no se inter-
pusiera la demanda dentro de los diez (10) das siguientes al de su traba,
aunque la otra parte hubiese deducido recurso. Las costas y los daos
y perjuicios causados sern a cargo de quien hubiese obtenido la medi-
da, y esta no podr proponerse nuevamente por la misma causa y como
previa a la promocin del proceso; una vez iniciado este, podr ser nue-
vamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia. La
inhibiciones y embargos se extinguirn a los cinco (5) aos de la fecha
de su anotacin en el Registro que corresponda, salvo que a peticin de
parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo por orden del
juez que extendi en el proceso.
182
Artculo 208 (Responsabilidad). Salvo en el caso de los artcu-

los 209, inciso 1, y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cau-
telar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se
excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolucin
la condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra parte la hubiere
solicitado.
La determinacin del monto se sustanciar por el trmite de los in-

cidentes o por juicio sumario, segn que las circunstancias hicieren pre-
ferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisin sobre
este punto ser irrecurrible.
2. Ley de Enjuiciamiento espaola

Artculo 745 (Alzamiento de las medidas tras sentencia absolutoria
firme):
Firme una sentencia absolutoria, sea en el fondo o en la instan-

cia, se alzarn de oficio todas las medidas cautelares adoptadas y se
proceder conforme a lo dispuesto en el artculo 742 respecto de los
daos y perjuicios que hubiere podido sufrir el demandado.
Lo mismo se ordenar en los casos de renuncia a la accin o desisti-

miento de la instancia.
Artculo 730 (Momentos para solicitar las medidas cautelares)
(...) 2. Podrn tambin solicitarse medidas cautelares antes de la

demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones
de urgencia o necesidad.
En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarn sin

efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que co-
noci de la solicitud de aquellas en los veinte das siguientes a su
adopcin. El tribunal, de oficio, acordar mediante auto que se alcen
o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados,
condenar al solicitante en las costas y declarar que es responsable
de los daos y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del
cual se adoptaron las medidas (...).
183
3. Cdigo Procesal Civil de Paraguay

Artculo 702. Responsabilidad. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 700, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por
cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se exce-
di en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolucin lo
condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra parte lo hubiere
solicitado. La determinacin del monto de estos se sustanciar por
el trmite del proceso de conocimiento sumario.
VII. Jurisprudencia
La jurisprudencia nacional ha sido insuficiente respecto del tema
tratado, debido a que algunos tribunales consideraban que no era pro-
cedente revisar en casacin lo resuelto en medida cautelar por ser va-
riable41. No obstante ello, este criterio no resulta aplicable en el inciden-
te por el cual se determina la pretensin de indemnizacin por ejecucin
de medida cautelar innecesaria o maliciosa. As, el profesor Manuel Sn-
chez-Palacios Paiva42 ha manifestado que los autos que ponen fin al pro-
ceso pueden producirse a lo largo de todo el proceso, considerando que
es revisable en casacin la resolucin expedida en aplicacin del artculo
621 del CPC, pues fija o desestima una indemnizacin definitiva y final,
como se consider en el Recurso de Casacin N 3222-99 y resolucin
del 11/01/2000. Sin embargo, procedemos a reproducir alguna jurispru-
dencia que hemos podido encontrar, dicho sea de paso no existe unifor-
midad de criterio:
a. (...) que si bien es cierto el auto de vista no hace referencia alguna

respecto del tipo de responsabilidad imputada, sin embargo, al con-
firmar el auto apelado, acoge la teora objetiva de la responsabilidad
que el juez ha aplicado al caso sin fundamentacin alguna, sealan-
do que dichas normas se refieren a la responsabilidad objetiva y que
no es necesario acreditar el factor atributivo de responsabilidad, a
travs del dolo o culpa, sin tener en cuenta que el artculo 621, si
bien es cierto no seala expresamente qu tipo de responsabilidad
41 Casacin N 2718-2009-Piura. El Peruano 01/02/2010, p. 27301.

42 SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El recurso de casacin civil: praxis. Cuzco, Lima, 2002, p. 37.
184
se genera en los casos de demanda que haya estado asegurada por

una medida cautelar sea declarada infundada, sin embargo, la su-
milla de esta norma se refiere a las sanciones por medida cautelar
innecesaria o maliciosa, por lo que el juzgador debe fundamentar
por qu razn adopta una determinada teora de la responsabilidad
civil, y regular la indemnizacin teniendo en cuenta los factores atri-
butivos de responsabilidad, as como la conducta procesal de ambas
partes. Stimo. Que, en consecuencia, el auto de vista al no funda-
mentar las razones por las que acoge la teora objetiva de la respon-
sabilidad, adolece de motivacin aparente, con lo que vulnera el de-
recho de motivacin de resoluciones (...)43.
b. (...) El artculo 621 del Cdigo Adjetivo tiene previsto que si se de-
clara una demanda cuya pretensin principal, el titular de dicha
pretensin, adems de las costas y costos y de la multa que se le im-
ponga queda obligado a indemnizar los daos y perjuicios ocasio-
nados; siendo as, para que sea viable la pretensin indemnizatoria
tiene que darse necesariamente la condicin de que la demanda del
proceso principal haya terminado mediante sentencia de mrito que
declare infundada la demanda; condicin que no se da en el presen-
te caso, en virtud de que el proceso termin con una sentencia inhi-
bitoria (...)44.
c. (...) si bien es cierto (...) la obligacin de dar suma de dinero se de-

clar improcedente la demanda interpuesta (...); tambin es verdad
conforme consta de la diligencia de embargo de fojas veinticinco y
veintisis sobre el vehculo de placa de rodaje UG (...) este fue entre-
gado a su propietario al haberse variado la forma de embargo (...)
se ha establecido que el bien embargado cumpla un servicio pbli-
co de transporte de pasajeros habiendo permanecido paralizado por
ms de cuatro meses, debiendo el a quo determinar prudencialmen-
te el monto de la contracautela para resarcir los daos y perjuicios
ocasionados al demandado (...)45.
43 Casacin N 882-2008-Callao. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de

Justicia de la Repblica. El Peruano, 30/01/2009, pp. 23793-23794.
44 PASCO COSMPOLIS, Mara. Medidas Cautelares Interpretadas: exgesis del precedente jurisprudencial.
Normas Legales, Lima, 2001, p. 274.
45 Ibdem, p. 12.
185
d. La responsabilidad derivada de embargo trabado indebidamente,

en un proceso es de origen legal y no de tipo contractual. Debe dis-
tinguirse la responsabilidad derivada de un embargo ilegal (embar-
go contra legem) y el embargo levantado al haberse declarado infun-
dado (Cas. N 40-95-Lima)46.
e. La privacin del uso de un vehculo embargado indebidamen-

te constituye un perjuicio susceptible de indemnizacin. Aunque la
prueba aportada no sea completamente asertiva sobre los gastos he-
chos, se supone que ha debido reemplazarlo mediante el pago de
otro medio de transporte por el tiempo que estuvo vigente el em-
bargo. En caso de no haber pruebas acerca del quantum de los daos
causados por el acto ilcito, pero s acerca de la existencia de estos,
cede la regla clsica del onus probandi y el juzgador puede y debe
fijar el importe de la indemnizacin por los perjuicios reclamados
(Exp. N 1299-94 Lima)47.
VIII. La medida cautelar como expresin de tutela jurisdiccional

efectiva
Es sabido que la tutela jurisdiccional efectiva es de contenido com-
plejo que importa: el derecho de acceso a los tribunales; el derecho de
obtener una sentencia fundada en derecho congruente; el derecho a la
efectividad de las resoluciones judiciales; y el derecho al recurso legal-
mente previsto. Ahora, las medidas cautelares se encuentran ntimamen-
te ligadas a la efectividad de las resoluciones judiciales. Por ello, cuando
proponemos incrementar el mbito de responsabilidad por ejecucin de
medidas cautelares no estamos restringiendo el derecho a la tutela juris-
diccional efectiva, sino buscamos optimizarla, toda vez que la solicitud
de medida cautelar tambin debe encontrarse acorde a derecho (donde
encuentra un lmite legtimo), lo que tambin constituye manifestacin
de la tutela jurisdiccional efectiva.
46 Proceso Civil en su jurisprudencia. En: Dilogo con la jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 540.
47 dem.
186
Conclusiones
El artculo 621 del Cdigo Procesal Civil no regula la pretensin de
indemnizacin por ejecucin de medida cautelar innecesaria o mali-
ciosa en todos los supuestos de conclusin del proceso, limitndose
nicamente al caso de que la demanda sea declarada infundada, por
ende, existe laguna del derecho respecto de los dems supuestos.
La laguna del derecho existente en la regulacin del artculo 621 del

Cdigo Procesal Civil debe ser completada en aplicacin de los prin-
cipios generales del Derecho. Consideramos que es aplicable la res-
ponsabilidad objetiva por ejecucin de actividad riesgosa, regulada
en el artculo 1970 del Cdigo Civil, asimismo, la teora del abuso
del proceso regulada en el artculo 103 de la Constitucin, en con-
cordancia del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, ade-
ms del principio de moralidad contenido en los artculos 109 y 112
del Cdigo Procesal Civil.
El artculo 621 del Cdigo Procesal Civil asume la teora objetiva

teora procesal, en la pretensin de indemnizacin por ejecucin
de medida cautelar innecesaria o maliciosa.
Las pretensiones de un proceso principal que ha sido asegurado por

una medida cautelar innecesaria o maliciosa, o de otro que ha con-
cluido en una forma especial distinta a ser declarado infundado,
debe ser resuelto a la luz de las reglas de la responsabilidad civil ex-
tracontractual por responsabilidad objetiva por ejercicio de activi-
dad riesgosa, de conformidad con el artculo 1970 del Cdigo Civil.
Recomendaciones
Consideramos que se debe modificar el artculo 621 del Cdigo Pro-
cesal Civil, asumiendo una responsabilidad civil extracontractual objeti-
va por ejercicio de actividad riesgosa; se debe incluir la responsabilidad
en caso de exceso en la medida cautelar o cuando se pide innecesaria-
mente. Asimismo, se debe establecer que proceden en las distintas for-
mas de conclusin del proceso, tales como: (a) cuando renuncia al de-
recho que sustenta su pretensin; (b) cuando es declarada fundada
una excepcin o defensa previa, segn el caso; (c) cuando se declare el
abandono del proceso; (d) cuando el demandado reconoce la demanda
187
y se allana al petitorio; (e) cuando se declara la caducidad del dere-

cho; (f) cuando el demandante se desiste de la pretensin o del proceso;
(g) cuando se declara fundada la oposicin formulada por el ejecutado
con la medida cautelar; (h) se declare fundada la apelacin formulada
por el ejecutado; y, (i) cuando se declara la caducidad de la medida cau-
telar, entre otros.
188
La tutela cautelar en
el proceso constitucional de amparo
1
Yolanda Soledad Tito Puca*
Sumario: I. Introduccin. II. El papel garantista de la medida cautelar. III. Los pre-
supuestos o requisitos del pedido cautelar. 1. Apariencia del derecho (fumus boni
iuris). 2. Peligro en la demora (periculum in mora). 3. Adecuacin. 4. Contracaute-
la. 5. La necesaria concurrencia de todos los requisitos. IV. Otros aspectos de la medi-
da cautelar en el amparo. 1. El principio inaudita altera par. 2. La apelacin de la me-
dida cautelar sin efecto suspensivo. 3. La demanda de amparo infundada en primera
instancia y los efectos de la apelacin. 4. La sentencia final fundada y la conversin en
medida ejecutiva. 5. La demanda infundada y las consecuencias para el solicitante de
la medida cautelar. V. Casos de tutela cautelar en la justicia constitucional. 1. El caso
del Exp. N 41048-2007. 2. El caso de la STC Exp. N 00607-2009-PA/TC. 3. El caso
de la RTC Exp. N 02173-2009-PC/TC. VI. Las medidas cautelares para la proteccin
de los derechos humanos. VII. A manera de conclusin.
I. Introduccin
Los procesos constitucionales con especial mencin del ampa-
ro estaban regulados por legislacin que, aunque importante y desta-
cada para su tiempo, era dispersa y no permita, en algunos casos, una
mejor proteccin de los derechos fundamentales, sobresaliendo en al-
gunos casos la proteccin de acertada jurisprudencia. Luego, el cambio
de la legislacin anterior (para el amparo, la Ley N 23506) al vigente
Cdigo Procesal Constitucional trajo consigo la optimizacin en el tr-
mite de los procesos constitucionales en muchos aspectos, aunque en
relacin con la regulacin de la medida cautelar se ha limitado a los ar-
tculos 15 y 16 del mencionado cuerpo legal, dando paso ms bien a la
actividad supletoria del Cdigo Procesal Civil. A ello se suma que, por
* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Con estudios de Maestra en
Derecho con mencin en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Miembro del rea de Derecho
Constitucional de Gaceta Jurdica y del equipo de investigacin de la revista Gaceta Constitucional.
189
Yolanda Soledad Tito Puca
ser el otorgamiento de las medidas cautelares concedidas a travs de re-

soluciones (conocidas comnmente como autos en la prctica judicial),
estas no llegan de ordinario al conocimiento del Tribunal Constitucio-
nal, salvo que se trate de un proceso de amparo contra resolucin judi-
cial (en este caso sera una resolucin cautelar emitida en un proceso de
amparo); es decir, un amparo contra medida cautelar. Caso contrario,
sera difcil poder acceder a estas decisiones jurisdiccionales pues no son
publicadas.
Una valiosa oportunidad para analizar jurisprudencialmente la me-

dida cautelar con especial relevancia del papel del juez constitucional
cuando analiza los requisitos para la procedencia de esta la tenemos en
la Resolucin N 1, de fecha 10 de febrero de 2010, emitida en el proce-
so cautelar del expediente de amparo N 41048-2007 del Quinto Juzgado
Especializado en lo Constitucional de Lima1, que comentaremos.
Resulta entonces que la casustica sobre el tema es poca, pero re-

levante, por ejemplo, la STC Exp. N 00023-2006-PI/TC, que si bien se
emiti en un caso de anlisis abstracto referido a la tutela cautelar fren-
te a actos administrativos de origen municipal y regional, resulta impor-
tante tenerla en cuenta para cualquier estudio sobre las medidas cau-
telares en todo tipo de procesos de amparo. Al mismo tiempo, deben
considerarse la STC Exp. N 06356-2006-PA/TC y la RTC Exp. N 02173-
2009-PC/TC, donde el Tribunal Constitucional interpreta los efectos de
la medida cautelar y su conversin en medida ejecutiva ante una senten-
cia fundada en ltima instancia.
Volviendo a nuestra normativa procesal constitucional, es posible

verificar que proceden las medidas cautelares en los procesos de am-
paro, hbeas data y cumplimiento, en los procesos competenciales y
en el de accin popular2; no obstante, no es posible otorgarse medidas
1 Resolucin que ordena se precise que el proceso de convocatoria para elegir magistrados al Tribunal
Constitucional es para cubrir una vacante y no dos; que se expida resolucin legislativa de nombramien-
to, su publicacin en el diario oficial y se tome juramento a Javier Jess Ros Castillo como magistrado del
Tribunal Constitucional. Resolucin judicial publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo
2, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2010, p. 49 y ss.
2 Para el caso de los procesos de accin popular, la medida cautelar procede siempre que se cumpla con un pre-
supuesto especial: que la demanda de primer grado haya sido declarada fundada. Siendo esto as, es correc-
to afirmar que los efectos de la sentencia fundada de primera instancia no son inmediatos, sino que se re-
quiere presentar un escrito solicitando la medida innovativa, la cual conforme al texto del artculo 94 del
190
La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo
cautelares en el proceso de inconstitucionalidad ni en el proceso de h-

beas corpus.
As, la redaccin de nuestra legislacin procesal constitucional es

como sigue:
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 15.- Medidas cautelares3
Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto

violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimien-
to, sin transgredir lo establecido en el primer prrafo del artculo 3
de este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del dere-
cho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o
razonable para garantizar la eficacia de la pretensin. Se dictan sin
conocimiento de la contraparte y la apelacin solo es concedida sin
efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas
cautelares que declaren la inaplicacin de normas legales autoapli-
cativas, en cuyo caso la apelacin es con efecto suspensivo.
Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de

la pretensin constitucional intentada y del adecuado asegura-
miento de la decisin final, a cuyos extremos deber limitarse. Por
ello mismo, el juez al conceder en todo o en parte la medida solici-
tada deber atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio
que por la misma se pueda ocasionar en armona con el orden p-
blico, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados
constitucionales.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin

efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de
la legislacin municipal o regional, se correr traslado por el trmi-
no de tres das, acompaando copia certificada de la demanda y sus
Cdigo Procesal Constitucional se limitar a la suspensin de la eficacia de la norma considerada vulnera-

toria. TITO PUCA, Yolanda Soledad. El proceso constitucional de accin popular. Anotaciones conceptua-
les y pautas para incoar una demanda. En: Gaceta Constitucional. Tomo 13. Gaceta Jurdica, Lima, enero de
2009, p. 155.
3 Artculo modificado por la Ley N 28946, publicada el 24 de diciembre de 2006.
191
recaudos, as como la resolucin que la da por admitida, tramitan-

do el incidente por cuerda separada, con intervencin del Ministerio
Pblico. Con la contestacin expresa o ficta, el juez resolver dentro
del plazo de tres das, bajo responsabilidad.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de

aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quin-
ta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621,
630, 636 y 642 al 672.
Artculo 16.- Extincin de la medida cautelar
La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la reso-

lucin que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa
juzgada.
Si la resolucin final constituye una sentencia estimatoria, se con-

servan los efectos de la medida cautelar, producindose una conver-
sin de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos
de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfaccin del
derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una
resolucin modificatoria o extintiva durante la fase de ejecucin.
Si la resolucin ltima no reconoce el derecho reclamado por el de-

mandante, se procede a la liquidacin de costas y costos del proce-
dimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede
promover la declaracin de responsabilidad. De verificarse la
misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se pro-
ceder a la liquidacin y ejecucin de los daos y, si el juzgador lo
considera necesario, a la imposicin de una multa no mayor de diez
Unidades de Referencia Procesal.
La resolucin que fija las costas y costos es apelable sin efecto sus-
pensivo; la que establece la reparacin indemnizatoria y la multa lo
es con efecto suspensivo.
En lo que respecta al pago de costas y costos se estar a lo dispuesto

por el artculo 56.
A tales efectos, valga anotar que en este trabajo nos limitaremos a

analizar la medida cautelar en el proceso de amparo en casos genricos,
192
es decir, para casos distintos a la cautela derivada de un proceso de im-

pugnacin de actos administrativos referidos al mbito municipal y re-
gional4 que se regula en el tercer y cuarto prrafos del artculo 15 del
Cdigo Procesal Constitucional; y, diferentes de aquella tutela cautelar
solicitada en el amparo interpuesto para la inaplicacin de normas lega-
les autoaplicativas5.
II. El papel garantista de la medida cautelar

La existencia de las medidas cautelares se explican desde el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva que comprende el acceso a la justicia y
el debido proceso6. Este ltimo derecho, contenido en el artculo 139.3
de la Constitucin, se encuentra contenido por una serie de garantas,
formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento
efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuen-
tra comprendida una persona, pueda considerarse como justo7.
Esta tutela no se agota en la sola provisin de proteccin jurisdiccio-

nal, sino que debe estar estructurada y dotada de mecanismos que po-
sibiliten un cumplimiento pleno y rpido de su finalidad, de modo que
la proteccin jurisdiccional sea real, ntegra, oportuna y rpida; sien-
do all donde aparecen las medidas cautelares pues ellas garantizan el
aseguramiento del cumplimiento de una sentencia estimatoria, posibi-
litando que el tiempo que tome el decurso del proceso y las incidencias
de este no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecucin
incompleta o insuficiente. Dado que las medidas cautelares cumplen
tan importante funcin con respecto a la efectividad de la tutela juris-
diccional, ellas advienen en una institucin que conforma este derecho
4 Sobre el tema vide ABAD YUPANQUI, Samuel B. La inconstitucional regulacin de la medida cautelar
contra actos administrativos locales o regionales. En: Actualidad Jurdica. N 141. Gaceta Jurdica, Lima,
agosto de 2005, pp. 137-140; CASTILLO CRDOVA, Luis. Un caso de apelacin de la medida cautelar sin
efecto suspensivo en un proceso de amparo dirigido contra normas autoaplicativas. En: Revista Jurdica del
Per. N 86. Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 15-29; y, SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. La
tutela cautelar en los procesos constitucionales de la libertad contra las actuaciones de los gobiernos regio-
nales y locales. En: Actualidad Jurdica. N 172, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2008, pp. 175-180.
5 En ese caso puede revisarse a CASTILLO CRDOVA, Luis. Un caso de apelacin de la medida cautelar sin
efecto suspensivo en un proceso de amparo dirigido contra normas autoaplicativas. En: Revista Jurdica del
Per. N 86. Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 15-29.
6 Sin entrar en polmica al respecto. Ver el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional.
7 STC Exp. Ns 06149-2006-PA/TC y 06662-2006-PA/TC (acumulados), ff. jj. 37-42.
193
fundamental, una institucin a travs de la cual se garantiza la efectivi-

dad de la tutela jurisdiccional. En definitiva, conforme a esto, el derecho a
la tutela judicial efectiva protege tambin el acceso a una medida cautelar
y su mantenimiento, siempre y cuando no varen los presupuestos que la
han habilitado8.
Es decir, la tutela cautelar forma parte del contenido (derecho im-

plcito) de la tutela jurisdiccional efectiva y, en especfico, del derecho
al debido proceso, pues, a pesar de no regularse el derecho a la tute-
la cautelar de modo expreso en la Constitucin, ya se ha reconocido su
importancia gravitante en otros casos. As, el Tribunal Constitucional
peruano reconoce que no existira debido proceso, ni Estado Constitu-
cional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la au-
toridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisin adopta-
da por esta9. En efecto, una irregularidad relacionada con la concesin
de una medida cautelar puede importar la violacin del derecho a la tu-
tela jurisdiccional (debido proceso) pues la medida es una de las mane-
ras de efectivizar una sentencia final.
De otro lado, pero en el mismo camino, y siguiendo a Eduardo

Couture se seala que la medida cautelar se otorga ms en inters de
la administracin de justicia que del propio solicitante, pues cuando el
Estado pone su autoridad al servicio del acreedor del peligro, no acta
solamente en defensa de la satisfaccin de un bien privado, sino en be-
neficio del orden jurdico en su integridad. As, se admite que existe un
orden pblico cautelar que obliga a un acto de ponderacin al mo-
mento de la concesin (o no) de la medida pues trasciende al mero in-
ters particular, es decir, la jurisdiccin no funciona uti singulo sino uti
civis, garantizando la seriedad de la funcin jurisdiccional, el imperium
judicis10.
De ese modo, el proceso cautelar se desarrolla para salvaguar-

dar la eficacia de la propia funcin jurisdiccional, siendo entonces que
la accin cautelar pasa a tener por objeto garantizar, no solo el derecho
8 STC Exp. N 06356-2006-PA/TC, ff. jj. 8 y 9.

9 STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 49.
10 FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. La medida cautelar en el proceso de hbeas data. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 157, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre 2006, p. 152.
194
subjetivo per se directamente, sino la propia actividad jurisdiccional,

indirectamente.
III. Los presupuestos o requisitos del pedido cautelar

Debemos sealar siguiendo al Tribunal Constitucional en su STC
Exp. N 00023-2005-PI/TC que la teora cautelar debe ser leda desde
la Constitucin de lo contrario estaramos frente a una medida cau-
telar vaca de contenido constitucional sustantivo. As, esta teora nos
indica que son necesarios determinados elementos para obtener una
medida cautelar vlida, estos presupuestos o requisitos del pedido cau-
telar son: apariencia del derecho, peligro en la demora y adecuacin.
1. Apariencia del derecho (fumus boni iuris)

Segn este presupuesto, al analizar el pedido cautelar, el juez debe
verificar que la pretensin principal es aparentemente fundada.
Estamos ante un juicio simple de verosimilitud, sin que ello signi-

fique que exista certeza (ella se reserva para la sentencia del proceso
principal) pues solo se trata de una cognicin primaria. Esa verosimili-
tud no sugiere que el juez evale a futuro la fundabilidad de la preten-
sin sino que considere, por lo menos, que la pretensin tiene un susten-
to jurdico que la hace discutible. De ese modo, para Monroy Palacios,
esta es la razn de ser de la verosimilitud, sealando que es tambin lla-
mada fumus bonis iuris porque para la obtencin de la medida cautelar
se requiere solo un humo de la existencia del derecho que solicita el
demandante, siendo ilgico pretender colocar a la certeza como presu-
puesto de las medidas cautelares11.
Entonces, la existencia de los elementos de verosimilitud deben ser

apreciados y evaluados prudencialmente por el juez12 quien conceder
la medida cautelar cuando el peticionante le haya presentado una apa-
riencia de derecho que lo persuada de un futuro resultado favorable.
11 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002,
pp. 173 y 174.
12 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima,
2006, p. 417.
195
As, para Monroy Glvez, este requisito de apariencia puede estar en un

instrumento pblico o privado o, de pronto, en la contundencia con que
estn descritos los hechos que sustentan la pretensin en la demanda,
aunque creemos que ello no debe entenderse literalmente para todos los
casos. No obstante, debemos admitir que cuando se trate de salvaguar-
dar derechos o bienes constitucionales de especial cuidado resultar fun-
damental el escrito que contiene la solicitud cautelar. As, aunados con
los dems requisitos para la concesin de la medida, es importante anali-
zar si, de no admitirla, estaramos ante un supuesto donde el derecho de-
vendra en irreparable en los trminos del Cdigo Procesal Constitucio-
nal de modo que convenga amparar el pedido de cautela provisional.
En cualquier caso, se trata de un requisito cuya evaluacin no es po-
sible normarla al detalle, estando sometida a la decisin del juzgador
que, para no ser arbitraria, deber estar expresada en la resolucin cau-
telar o en la denegatoria. La apariencia de derecho es algo ms que una
peticin impactante, debe ser razonable y fundamentada, debera ser
probada13.
Respecto al fumus boni iuris, el Alto Colegiado ha sealado que
segn este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efec-
tiva tutela de una pretensin principal, es razonable que la adopcin
de esta medida tenga como presupuesto la apariencia de buen dere-
cho constitucional, que no responde a que la pretensin sea probable-
mente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (jui-
cio objetivo). De all que lo que se exige del juzgador en este caso es
un juicio simple de verosimilitud, es decir, se genere en el juez la apa-
riencia razonable de que si se pronunciase la sentencia, mediante los
documentos acompaados por el solicitante de la medida cautelar, se
declarara fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de cer-
teza, pues este es exigible al momento de sentenciar 14.
2. Peligro en la demora (periculum in mora)

Bajo este supuesto o requisito, el juez deber evaluar si con la me-
dida se protege al derecho de un severo perjuicio mientras se tramita
13 MONROY GLVEZ, Juan. La formacin del proceso civil peruano. 2 edicin, Palestra, Lima, 2004, p. 124.
14 STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.
196
el proceso principal. Muchos tratadistas coinciden con Piero Calaman-

drei15 en que este es el presupuesto ms importante para la concesin de
una medida cautelar pues es la condicin tpica y distintiva de las pro-
videncias cautelares.
De la lectura de la doctrina16, debe entenderse que este peligro en la

demora se refiere a aquel dao que puede producirse mientras llega la
tutela efectiva (la tardanza en emitirse la sentencia final) de modo que
un riesgo tal no haga ilusoria la ejecucin del fallo. Bien se ha dicho que
esto no nos debe llevar a entender que el demandado efectuar todo
tipo de actos tendientes a impedir el cumplimiento de lo pretendido
sino que es el tiempo, en su llano transcurrir, el que hace que los efectos
de la sentencia final puedan resultar intiles o inoperantes.
Con relacin a la carga de la prueba sobre la existencia del peligro

en la demora, el Tribunal Constitucional ha establecido que esta recae
en el demandante, siendo necesario matizar esta afirmacin a nivel de
los procesos constitucionales, pues de lo que se trata es que se acredite,
al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El perjuicio que
se alegue como derivado del peligro que justifique la adopcin de la me-
dida, ha de ser real y efectivo, nunca hipottico, y, adems, de tal grave-
dad que sus consecuencias sean irreparables.
Ahora bien, el peligro puede verificarse en la demora del propio

proceso, ms an si en teora siempre es muy posible que se sucedan
cambios a la situacin de hecho que exista al momento de interponer-
se la demanda, lo cual hara necesario que se procure conservar la si-
tuacin existente o, de ser el caso, que se modifique, de modo que al
15 Algunas voces como Monroy Glvez, si bien consideran relevante este presupuesto, no estn de acuerdo con
que el peligro en la demora es el verdadero fundamento de la teora cautelar.
16 Valga anotar que, Fbio Cardoso Machado seala entre otros datos interesantes que a su parecer la tutela
cautelar protege la futura y eventual satisfaccin contra la amenaza de dao irreparable (periculum damnum
irreparabile), en cambio, cuando estamos frente ante un peligro ante la demora en la satisfaccin (pericu-
lum in mora), se trata en realidad de un presupuesto de concesin de la tutela urgente satisfactiva y no de tu-
tela cautelar. As tambin otras interesantes disquisiciones de CARDOSO MACHADO, Fbio. Condiciones
de fungibilidad entre medidas cautelares y anticipatorias. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo
IX, Palestra, Lima, 2006, pp. 133-146. De todos modos, sobre lo antedicho se ha sealado al respecto que el
agravio irreparable es una expresin del peligro en la demora sin que puedan advertirse matices en sus efec-
tos prcticos, por lo que nos parece que a la fecha resulta innecesario presentarlos como figuras jurdicas au-
tnomas. Ver: MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 819.
197
momento de emitirse la sentencia final pueda cumplirse lo declarado en

ella efectivamente.
Es en especial este punto (el peligro en la demora y los efectos que

se daran de no atenderse la cautela) lo que justifica y a la vez resulta ser
la esencia de las medidas cautelares, pues es all donde se hace necesa-
ria la presencia de un juez que asegure la realizacin de la sentencia de-
finitiva, de modo que esta no se pierda por el devenir implacable del
tiempo.
Al respecto, se destacan los lmites al perjuicio del demandante del

amparo que solicita la medida cautelar, reconocidos por la doctrina y
la jurisprudencia comparada: (1) que de la suspensin se siga una per-
turbacin grave de los intereses generales y de los bienes constituciona-
les de carcter objetivo, como lo constituye la gobernabilidad y el afian-
zamiento de las competencias de los gobiernos locales y regionales; y
(2) que produzca una perturbacin grave de los derechos fundamenta-
les o libertades pblicas de terceros17.
3. Adecuacin
El requisito de la adecuacin exige que la medida cautelar deba ser
congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento (la preten-
sin principal) lo que permitir no desnaturalizar la funcin de la cau-
tela. As, conforme al principio de mnima injerencia18, la medida caute-
lar deber afectar lo menos posible los intereses del sujeto sobre quien
recae.
Conforme con lo indicado por los redactores del artculo 15 del C-

digo Procesal Constitucional19, el Tribunal Constitucional ha sealado
en la STC Exp. N 00015-2005-AI/TC que los dos requisitos antes
sealados (verosimilud del derecho y peligro en la demora) son
17 STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.

18 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Ob. cit., p. 188.
19 Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 15.- Medidas cautelares (primer prrafo)
Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, h-
beas data y de cumplimiento. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y
que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. ().
198
suficientes o mnimos para la concesin de una medida cautelar, sin

embargo, consideramos que ello no resulta ser del todo cierto.
En sede constitucional, la adecuacin es un presupuesto exigible y

debe ser entendida desde el principio de proporcionalidad20 pues si a
pesar de contar con apariencia en el derecho y sea evidente el peligro
que causar la llegada de la decisin final se solicita una medida caute-
lar que no resulta adecuada o idnea, esta no debe ser otorgada.
La medida cautelar debe ser interpuesta con el propsito de tutelar

adecuadamente el derecho fundamental que viene siendo vulnerado o
sobre el cual pesa una amenaza cierta y de inminente realizacin, as,
una medida cautelar ser adecuada para la tutela de la pretensin fun-
damental cuando afecte del menor modo posible los bienes o derechos
de la parte demandada o, en todo caso, cuando resulte proporcional con
el fin que se persigue21.
4. Contracautela
Aqu corresponde mencionar que la contracautela o caucin fue
considerada por la doctrina como un requisito ms para la concesin
de las medidas cautelares, sin embargo, su naturaleza es distinta pues
busca garantizar el resarcimiento del potencial dao que pueda cau-
sar la medida cautelar si es que finalmente no se ampara el proceso
principal.
20 En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha argumentado: Lo que desde una perspectiva procesal se cono-
ce como principio de congruencia o, en la teora cautelar como principio de adecuacin o principio de mni-
ma injerencia, sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada
sea no solo idnea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea tan daina que incluso cause
mayores estragos al peligro de dao irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla. En sntesis, el juez
que adopta una medida cautelar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la medida
adoptada, no solo se restrinja al mbito del proceso principal, sino que dentro de las posibles alternativas que
se presente (por ejemplo, entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella frmula que
lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va a recaer la medida. Desde una perspec-
tiva constitucional, tales principios de las medidas cautelares son protegidos a travs del principio de pro-
porcionalidad y, en concreto, a travs de los subprincipios de idoneidad y necesidad. Se trata de optimizar
las tcnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los derechos no solo de
quien solicita una medida cautelar, sino tambin y con mayor rigor an, de quien los va a sufrir (STC Exp.
N 01209-2006-PA/TC, f. j. 62, las cursivas son nuestras).
21 STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.
199
Como se sabe, en los procesos constitucionales no se exige contra-

cautela22. A favor se muestra Abad Yupanqui quien considera que tra-
tndose del amparo, exigir una garanta real (prenda, hipoteca) o per-
sonal (fianza) para ejecutar la medida cautelar limitara la eficacia de la
institucin, pues impedira el acceso a aquellas personas que sufren una
afectacin en sus derechos fundamentales y carecen de medios econ-
micos suficientes23.
Sin embargo, existen voces discrepantes que sealan que si bien la

tutela cautelar debe otorgarse cuando se haya interpuesto para evitar
que se cause un dao, satisfacer una necesidad urgente o evitar perjui-
cios debe concederse con fianzas patrimoniales de modo que se disua-
dan los recursos obstruccionistas de la justicia constitucional24. Al res-
pecto, consideramos que puede someterse a discrecionalidad del juez,
dependiendo del tipo de pedido; o, tambin como sugiere Landa,
podra ofrecerse una caucin juratoria, es decir, que se jure satisfacer
los daos que se produzcan si es que la sentencia final es adversa al
solicitante.
De cualquier manera, como dijimos al principio, la caucin no

puede ser considerada como un requisito o presupuesto ms de la cau-
tela25, pues esta se realiza bsicamente en funcin de una potestad ju-
dicial, es decir, que salvo casos expresamente regulados por la norma,
no es requisito previo para la concesin de la medida cautelar, sino que
constituye un dispositivo accesorio aplicado en funcin de la libertad in-
terpretativa del juez, siendo un mecanismo de proteccin para el sujeto
afectado con la medida cautelar26.
5. La necesaria concurrencia de todos los requisitos

As, visto todo lo anotado supra, tenemos que solo dados los pre-
supuestos de la medida cautelar arriba explicados (lase verosi-
militud, peligro en la demora y adecuacin), el juez constitucional
22 Aunque el ltimo prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional no proscribe la aplicacin suple-
toria del artculo 613 del Cdigo Procesal Civil.
23 ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 600.
24 LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 144.
25 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Ob. cit., pp. 168 y 169.
26 Ibdem, p. 169.
200
discrecionalmente decretar la medida determinando los alcances de su

decisin y sealando qu clase de actos la integran.
Adems de los requisitos mencionados, si se trata de un pedido de
tutela cautelar que coincide (de ah la validez del trmino medidas coin-
cidentes en vez de medidas temporales sobre el fondo) con el objeto de
la pretensin en el proceso principal exige una gran labor de anlisis de
los jueces sobre los requisitos o presupuestos que deben conformar la
cautela que se solicita.
En estos casos es importante tambin atender a la actuacin de la
parte solicitante, pues es quien persuade al juzgador de que cumple
con todos los presupuestos para el otorgamiento de la medida; en ese
contexto, el relevante rol del juez siempre deber prevalecer, ya que en
atencin a la variabilidad que caracteriza a las medidas cautelares es po-
sible que este concluya que la solicitud es excesiva, impertinente, que no
protege un posible fallo definitivo o simplemente que ya no estn dados
los presupuestos que permitieron otorgarla o, incluso, puede decidir re-
vocarla luego de otorgada.
IV. Otros aspectos de la medida cautelar en el amparo

Fueron saludado por la doctrina27 como algunos de los cambios po-
sitivos del Cdigo Procesal Constitucional respecto a la legislacin ante-
rior: tramitar la solicitud sin correr traslado a la otra parte (inaudita pars);
y, la medida cautelar sin efectos suspensivos, por lo que ahora resultan
temas importantes para el anlisis. En el mismo sentido, es pertinente
dar cuenta de cmo el Colegiado Constitucional interpreta la conversin
de la medida cautelar en medida ejecutiva, en jurisprudencia emitida
recientemente.
1. El principio inaudita altera pars

La legislacin derogada (Ley N 23506) sealaba expresamente que
la solicitud de suspensin del acto violatorio28 (entindase como una
medida cautelar innovativa) deba ser informada a la parte contraria
27 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 421 y 422.

28 Ley de Hbeas Corpus y Amparo, Ley N 23506 (derogada).
Artculo 31.- Medida de suspensin del acto violatorio (segundo prrafo).
201
dndole la posibilidad de que efecte sus descargos, es decir, exista

participacin plena del afectado con la medida. Sin embargo, con la ex-
pedicin del actual Cdigo Procesal Constitucional, esta situacin se
modifica y ahora estamos frente a una ejecucin inmediata que se trami-
ta sin conocimiento de la contraparte o inaudita altera pars.
Este cambio fue altamente destacado por voces autorizadas, en el
sentido de que si bien es cierto que estamos frente a una suspensin
del contradictorio y que, en efecto, constituye una limitacin temporal
del ejercicio del derecho de defensa, cumple un rol emergente para
proteger el derecho constitucional agraviado, emergencia que a su vez
es satisfecha a travs de la ejecucin inmediata cautelar; no queda la
menor duda que este es el caso en que con mayor razn debe estar vi-
gente la suspensin del contradictorio29.
Al respecto, preferimos cierta la posicin que seala que si partimos
de la premisa de que el proceso es el instrumento de la jurisdiccin y
que la tutela cautelar es una forma de tutela jurisdiccional: no debera
ser posible obtener ninguna forma de tutela jurisdiccional sin proceso30,
es decir, sin participacin del afectado pues no se le involucra sino hasta
despus de la ejecucin de la medida cautelar.
Como est planteado en nuestro Cdigo Procesal Constitucional,
qu sucede con quines sufren una resolucin cautelar injusta o ileg-
tima? La doctrina y el legislador deberan considerar la importancia de
contar con el contradictorio del afectado con la medida de modo que el
juez constitucional verifique la verosimilitud del derecho o el peligro
en la demora, por lo menos, a discrecionalidad de este en el caso con-
creto. Planteamos ello pues, como se sabe (y veremos en los casos rese-
ados ms adelante), si apelamos de una medida cautelar sea o no in-
justa, gravosa o excesiva no detendremos los efectos de esta, pues la
apelacin es sin efecto suspensivo, por lo que estimamos que en casos
as sera mejor el contradictorio del afectado.
De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como incidente en cuerda se-
parada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta el juez o la corte superior
resolver dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. ().
29 MONROY GLVEZ, Juan. La medida cautelar en el proceso de amparo peruano. En: Lecturas sobre
temas constitucionales, N 3, p. 17. Citado por CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios Ob. cit. p. 421.
30 ARIANO DEHO. Eugenia. El nuevo procedimiento cautelar. En: Actualidad Jurdica. N 188, Gaceta
Jurdica, Lima, julio de 2009, p. 16.
202
2. La apelacin de la medida cautelar sin efecto suspensivo

Ahora bien, respecto a los efectos de la apelacin de la medida cau-
telar, tenemos que la Ley de Hbeas Corpus y Amparo ya derogada31 se-
alaba que la resolucin poda ser apelada con doble efecto, es decir,
que la entonces denominada medida de suspensin de acto violatorio
se suspenda hasta que sea ratificada en segunda instancia. Esa conse-
cuencia de la impugnacin a primera vista luce como un obstculo que
no se condeca con la urgencia de una medida cautelar, en cambio, con
el vigente Cdigo Procesal Constitucional la medida cautelar a pesar de
ser apelada contina vigente, pues se otorga sin efecto suspensivo.
No pretendemos negar nada de lo dicho como motivos atendibles
para el cambio de la legislacin derogada a la vigente, pues los argumen-
tos en teora resultaran contundentes si lo que se quiere es conservar
el carcter reservado clsico de la tutela cautelar adems de resguardar
la tutela de urgencia (satisfactiva y cautelar) que deben atenderse en los
procesos constitucionales; no obstante, existiran casos como el del Exp.
N 41048-2007 (que analizaremos), donde la medida cautelar se otorga
a pesar de a nuestro parecer no verificarse los presupuestos para su
concesin por lo que valdra la pena cuestionarse sobre los efectos de la
apelacin.
En este tipo de casos especialsimos cmo podra detenerse con-
forme a ley un despropsito logrado bajo la tutela cautelar si la apela-
cin es sin efecto suspensivo? No acatando lo ordenado por el juzgado
constitucional32? Es esa una salida fundada en Derecho?
Mencionamos esto dado que el artculo 4 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial33 dispone el carcter vinculante de las decisiones judiciales,
31 Ley de Hbeas Corpus y Amparo, Ley N 23506 (derogada)

Artculo 31.- Medida de suspensin del acto violatorio (segundo prrafo)
(). La resolucin que dicta el juez, o en su caso, la corte ser recurrible en doble efecto ante la instancia su-
perior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados los autos, bajo responsabilidad.
32 En el caso mencionado, el Congreso de la Repblica aparentemente iba a optar por no acatar lo ordenado.
33 Ley Orgnica del Poder Judicial
Artculo 4.- Carcter vinculante de las decisiones judiciales. Principios de la administracin de justicia
Toda persona y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de ndole ad-
ministrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios trminos, sin poder calificar su con-
tenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal
o administrativa que la ley seala.
203
sealando que todos debemos acatar tales resoluciones en sus propios

trminos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir
sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal
o administrativa que la ley seala.
Entonces si, en el proceso de amparo, presentando un recurso de

apelacin contra la medida cautelar no obtenemos su suspensin cmo
podra desvincularse el afectado con la medida del cumplimiento de tal
resolucin? Al parecer no habra salida, salvo que el juez revoque su
propia resolucin, si verifica que no se cumplieron o no se cumplen los
presupuestos para la concesin de la medida.
En estos casos debera apelarse a la autonoma procesal del Tribunal

Constitucional atendiendo al caso concreto o, si se prefiere, realizar un
cambio legislativo para tales supuestos.
3. La demanda de amparo infundada en primera instancia y los

efectos de la apelacin
A todo lo sealado supra surge un tema adicional. En atencin a lo
dispuesto en el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional no es po-
sible la aplicacin del artculo 630 del Cdigo Procesal Civil34 a las medi-
das cautelares en los procesos constitucionales.
En efecto, el ltimo prrafo del artculo 15 indica que: En todo lo

no previsto expresamente en el presente Cdigo [Procesal Constitucio-
nal], ser de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Sec-
cin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618,
621, 630, 636 y 642 al 672. Como se verifica, excepta expresamente la
supletoriedad del artculo 630 del Cdigo Procesal Civil que regula la
Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominacin, fuera de la organizacin jerrquica del Poder Judicial,
puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el rgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto re-
soluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucin, ni cortar
procedimientos en trmite, bajo la responsabilidad poltica, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada
caso.
Esta disposicin no afecta el derecho de gracia.
34 Cdigo Procesal Civil
Artculo 630.- Cancelacin de la medida
Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aun-
que aquella hubiera sido impugnada. ().
204
cancelacin de la medida cautelar; es decir, que si se desestima la deman-

da en primera instancia, no se cancela la medida cautelar35 aunque esta
haya sido apelada.
Es lgico imaginar que tales efectos responden a la naturaleza tuiti-

va de los procesos constitucionales, pero en un caso extremo (como su-
cedi, por ejemplo, en las medidas cautelares que permitieron el ingre-
so de vehculos y autopartes usadas que fueron otorgadas en el Poder
Judicial)36 Qu hacer con los efectos de la medida cautelar en esos
casos? A nuestro parecer, el juez puede decretar que la apelacin se con-
ceda con efecto suspensivo en aplicacin del principio de elasticidad del
artculo III del Ttulo Preliminar que seala que el juez y el Tribunal
Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previs-
tas en este Cdigo al logro de los fines de los procesos constituciona-
les. Ello tambin en atencin a la autonoma procesal constitucional,
que alude a las facultades que posee la jurisdiccin constitucional para
adecuar (modular y/o crear) las reglas procesales en los procesos de su
sede. Aunque valga aclarar que ello depender de la especial sensibili-
dad del caso en concreto como el que planteamos supra donde el otor-
gamiento de medidas cautelares para el ingreso al pas de automviles
usados significaba la afectacin de los derechos a la vida, a la salud y a
un ambiente equilibrado.
Sabemos que ello resulta complejo a la comprensin de los du-

chos en Derecho Procesal37, quienes apelan a la existencia de una teo-
ra (nica) del proceso. Al respecto queremos resear lo indicado por
Hberle cuando presenta al Derecho Procesal Constitucional como De-
recho Constitucional concretizado en la jurisprudencia alemana, en
35 MARTEL CHANG, Rolando. Ttulo Preliminar y medidas cautelares en el Cdigo Procesal Constitucional.
En: Actualidad Jurdica. N 131, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2004, pp. 107 y 108.
36 Recientemente: STC Exp. N 05961-2009-PA/TC y la STC Exp. N 00001-2010-PCC/TC. En este ltimo ex-
pediente, en el proceso de conflicto competencial iniciado por el Ministerio de Transportes contra el Poder
Judicial, se decidi declarar nulas de pleno derecho un nmero indeterminado de resoluciones judiciales, in-
cluyendo medidas cautelares otorgadas por jueces del Poder Judicial, que permitan el ingreso de vehculos
y autopartes usados en evidente desacato a la normativa legal vigente y los reiterados pronunciamientos del
Tribunal Constitucional sobre el tema.
37 En ese mismo sentido, se ha sealado que a menudo resulta difcil explicar determinadas sentencias fuera
de los crculos especializados del Derecho Constitucional, porque la opinin pblica, e incluso los aboga-
dos, no acaban de entender que el Tribunal acte adoptando decisiones no previstas por la ley. Vide: AJA,
Eliseo y GONZLEZ BEILFUSS, Markus. Conclusiones generales. En: Las tensiones entre el Tribunal
Constitucional y el legislador en la Europa actual. Eliseo Aja (editor). Ariel, Barcelona, 1998, p. 261.
205
el sentido que la autonomizacin del Derecho Procesal Constitucional

frente a otras normas procesales ha llegado a tal punto que parece im-
prescindible ante las tareas constitucional-judiciales segn la Constitu-
cin y las leyes del TFCA [Tribunal Federal Constitucional Alemn]38.
As seala que el Derecho Procesal Constitucional significa en dos sen-
tidos la concretizacin de la Constitucin. De un lado, es por s mismo
Derecho Constitucional concretizado y por el otro, le sirve al TFCA a
concretizar la Constitucin39.
El principio de elasticidad, que tiene reconocimiento legal y es de-

sarrollado en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional,
impone a la jurisdiccin ordinaria y a la constitucional exigir el cum-
plimiento de las formalidades pero solo si con ello se logra una mejor
proteccin de los derechos fundamentales. Por el contrario, cuando una
exigencia comporta la desproteccin de los derechos y, por ende, su vul-
neracin irreparable, entonces las formalidades deben adecuarse40 o, de
ser el caso, prescindirse41, de modo que los fines de los procesos consti-
tucionales se realicen debidamente42.
Entonces, si como sabemos, la finalidad de los procesos constitucio-

nales es garantizar la supremaca de la Constitucin y la plena vigen-
cia de los derechos constitucionales, opinamos que en virtud de ello, la
apelacin en los trminos propuestos puede ser concedida con efec-
to suspensivo, es decir, con prescindencia de una exigencia o forma-
lidad que en el caso concreto no atiende a los fines de los procesos
38 HBERLE, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado fren-
te a la judicatura del Tribunal Federal Constitucional alemn. Traduccin de Vernica Tanizo, en: Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N 1, Mxico, 2004, pp. 15-44, p. 39.
39 Ibdem, p. 19.
40 Tenemos el caso donde se pondera a favor del derecho a la identidad de un nio frente a la cosa juzgada de
un proceso de filiacin concluido, admitindose que ahora se aplique la prueba de ADN, STC Exp. N 00550-
2008-PA/TC. Por otro lado, entre varios, mencionemos la STC Exp. N 07873-2006-PC/TC, que convierte
el proceso de cumplimiento en amparo para la mejor proteccin de derechos fundamentales y un hbeas cor-
pus se convierte en amparo (STC Exp. N 05761-2009-PHC/TC). Por ltimo, ms recientemente, la STC
Exp. N 05366-2009-PC/TC, donde se seala que los jueces constitucionales pueden convertir el proceso de
cumplimiento en amparo ante comprobadas amenazas a la vida y a la integridad.
41 La STC Exp. N 05296-2007-PA/TC seal que el plazo de prescripcin sealado en el Cdigo Procesal
Constitucional no es obligatorio ante la vulneracin de deberes y derechos constitucionales; asimismo, res-
pecto a esta institucin procesal tambin se ha pronunciado, en especfico, en relacin al plazo para interpo-
ner el recurso de agravio constitucional en casos de narcotrfico y lavado de activos: STC Exp. N 02663-
2009-PHC/TC, RTC Exp. N 02748-2010-PHC/TC y STC Exp. N 03245-2010-PHC/TC.
42 STC Exp. N 00266-2002-AA/TC, f. j. 7.
206
constitucionales. Es decir, valdra analizar casusticamente respecto de

los efectos ocurridos con una demanda infundada en primera instancia.
4. La sentencia final fundada y la conversin en medida ejecutiva

Como ya hemos anotado, una medida cautelar tiene como finalidad
asegurar provisionalmente los efectos de la futura decisin jurisdiccio-
nal definitiva y la neutralizacin de los perjuicios irreparables que po-
dran ocasionarse durante el proceso.
Si obtenemos una sentencia fundada, los efectos de la medida caute-

lar estn previstos legalmente en el segundo prrafo del artculo 16 del
Cdigo Procesal Constitucional:

sin de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos
de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfaccin del
derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una
resolucin modificatoria o extintiva durante la fase de ejecucin.
Al respecto, tenemos que los efectos de la conversin de la medida

cautelar en medida ejecutiva son los siguientes43:
1. En primer lugar, la conservacin de las situaciones creadas

al amparo de la imposicin de las medidas cautelares. Ello quiere
decir que los embargos u otras medidas cautelares dictadas durante
el transcurso del proceso, se mantienen en fase de ejecucin, a fin de
asegurar la satisfaccin del derecho demandado.
2. En segundo lugar, la posibilidad de solicitar nuevas medidas eje-

cutivas, adicionales a las medidas cautelares convertidas en tales, a
efectos de asegurar la satisfaccin de la pretensin del demandan-
te. Esto, en tanto puede resultar que las medidas cautelares trans-
formadas en ejecutivas no sean suficientes para lograr la satisfaccin
43 As lo propone YESQUEN LIHIM, Katherine Fiorella. Aproximaciones sobre las medidas cautelares en los
procesos constitucionales y su conversin en medidas ejecutivas. En: Gaceta Constitucional. N 34, Gaceta
Jurdica, Lima, octubre de 2010, p. 113.
207
del demandante, por lo que es completamente factible solicitar una

medida ejecutiva que pretenda esta satisfaccin.
3. En tercer lugar, la extincin de los presupuestos de la medida

cautelar, dado que (i) ya no existe la apariencia del derecho, sino
que ya existe un derecho otorgado o reconocido de manera cierta; y
(ii) se dilucid el peligro en la demora al haberse culminado el pro-
ceso que amerit el dictamen de la medida cautelar. En relacin a
la adecuacin, diramos que este se conservara, pero esta vez como
una congruencia y proporcionalidad entre las medidas ejecutivas
dispuestas y los mandatos expresos establecidos en la sentencia es-
timatoria. Es decir, tambin debe responderse a criterios de propor-
cionalidad y congruencia en las medidas ejecutivas, pues de lo con-
trario estaramos atentando contra los derechos del demandado.
Entonces, la medida cautelar tiene en la conversin en medida ejecu-

tiva, la herramienta para asegurar el cumplimiento de la sentencia fun-
dada en ltima instancia. Es por ello que el juez constitucional debe ve-
rificar meticulosamente que la solicitud de tutela cautelar cumpla con
los presupuestos para ser otorgada (verosimilitud o apariencia en el de-
recho, peligro en la demora y adecuacin) dadas las consecuencias que
acarrea, pues de convertirse en medida ejecutiva permitir la continui-
dad en el tiempo de las situaciones ordenadas en la resolucin cautelar.
5. La demanda infundada y las consecuencias para el solicitante

de la medida cautelar
Aunque en los procesos constitucionales no se exige contracaute-
la como medio para garantizar el potencial dao que pueda causar la
medida cautelar; si no se ampara la pretensin principal (se declara in-
fundada la demanda de amparo), es importante mencionar que nues-
tra legislacin prev consecuencias para el solicitante que no obtuvo una
sentencia de fondo fundada. As, se liquidarn los costas y costos que
haya producido el expediente cautelar.
Asimismo, es importante conocer que el legislador ha contemplado

una carga pues seala la norma que correr por cuenta del sujeto afec-
tado por la medida cautelar promover la declaracin de responsabili-
dad. De verificarse esta, en modo adicional a la condena de costas y cos-
tos mencionada lneas arriba, se proceder a la liquidacin y ejecucin
208
de los daos y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposicin de

una multa que no podr ser no mayor de diez Unidades de Referencia
Procesal.
Finalmente, anotemos que la resolucin que fija las costas y costos

es apelable sin efecto suspensivo; en cambio, la que establece la repara-
cin indemnizatoria y la multa lo es con efecto suspensivo. Lo referente
al pago de costas y costos se regula por el artculo 56 del Cdigo Proce-
sal Constitucional44.
V. Casos de tutela cautelar en la justicia constitucional
1. El caso del Exp. N 41048-2007

Se trata de un caso de amparo ventilado en un juzgado especializa-
do en lo constitucional45, la dificultad de entender los hechos que ocasio-
naron el conflicto radica principalmente en intentar ordenar la sucesin
de eventos que se produjeron, incluso antes de la eleccin del deman-
dante como magistrado del Tribunal Constitucional46.
Ocurri que el abogado Javier Jess Ros Castillo interpone de-

manda de amparo47 contra el Congreso de la Repblica con la finali-
dad de que se acate la validez, vigencia y eficacia plena de su eleccin
como miembro del Tribunal Constitucional por el Pleno del Congre-
so el 13 de junio de 2007 y, en consecuencia, se comunique al Tribunal
44 Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 56.- Costas y Costos
Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrn las costas y costos que el juez establezca a la auto-
ridad, funcionario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el juez, este podr condenar al
demandante al pago de costas y costos cuando estime que incurri en manifiesta temeridad.
En los procesos constitucionales el Estado solo puede ser condenado al pago de costos.
En aquello que no est expresamente establecido en la presente ley, los costos se regulan por los artculos 410
al 419 del Cdigo Procesal Civil.
45 Mediante Resolucin Administrativa N 319-2008-CE-PJ, de fecha 17 de diciembre de 2008, el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial instaur la especialidad constitucional solo para la Corte Superior de Justicia
de Lima.
46 A tales efectos, cfr. TITO PUCA, Yolanda Soledad. La medida cautelar en el proceso de amparo. Anlisis de
la resolucin del caso Ros Castillo, pp. 25-27. Asimismo, vase, SALCEDO, Carlo Magno. Una medida
cautelar inslita: El caso Ros Castillo y otros casos, pp. 17-22. Ambos en: Actualidad Jurdica. Tomo 196,
Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2010.
47 Datos obtenidos del relato de los hechos anotados en la RTC Exp. N 04907-2008-PA/TC.
209
Constitucional su designacin como magistrado, debiendo recibir el ju-

ramento correspondiente.
Luego de la declaracin de improcedencia en dos instancias, el expe-
diente es elevado al Tribunal Constitucional mediante recurso de agra-
vio constitucional (RAC) y este en mayora48 considera que el auto de re-
chazo liminar debe ser revocado y, en consecuencia, admitirse a trmite
la demanda de amparo, pues por lo complejo del caso era necesario pre-
cisar la diferencia entre los conceptos de renuncia y declinatoria, los por-
menores de los hechos ocurridos en el Congreso y si la renuncia al cargo
constitua competencia exclusiva del Congreso o del Tribunal Constitu-
cional. Ya devuelta la causa a primera instancia y admitida la demanda
por el Quinto Juzgado Constitucional de Lima, es que el accionante, con
fecha 2 de febrero de 2010, solicita la medida cautelar del anlisis.
Entonces, luego de admitida en primera instancia la demanda de
amparo del Exp. N 41048-2007 por el Quinto Juzgado Constitucional de
Lima, el demandante presenta una solicitud cautelar, a efectos de que:
a) Se ordene al Congreso de la Repblica que, en el plazo de dos das
hbiles de notificada la resolucin que le conceda la medida cau-
telar, emita y publique en el diario oficial El Peruano la resolucin
legislativa que le designa como magistrado del Tribunal Constitu-
cional, debido a que este en su sesin de fecha 13 de junio de 2007,
actuando de conformidad con el artculo 201 de la Constitucin de-
cidi por 84 votos a favor elegirle como magistrado del Tribunal
Constitucional. En caso de que el Congreso de la Repblica se mos-
trara renuente o se resistiere a ejecutar la medida cautelar concedi-
da, el Juzgado luego de transcurrido el plazo de dos das hbiles,
deber ordenar a Editora Per S.A. que publique en el diario oficial
El Peruano la correspondiente resolucin legislativa que por 84 votos
a favor le designa como magistrado del Tribunal Constitucional.
b) Se declare nula la sesin del Pleno del Congreso de la Repblica,
de fecha 14 de junio de 2007, en el extremo que acuerda dejar sin
efecto su eleccin como magistrado del Tribunal Constitucional.
48 Votan por revocar el auto de rechazo liminar y, en consecuencia, disponer que se admita a trmite la demanda
de amparo: Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y lvarez Miranda. Por otro lado,
votan por declarar improcedente la demanda al haberse producido la sustraccin de la materia controvertida:
Landa Arroyo y Calle Hayen (en sendos votos singulares).
210
c) Se le ordene al Congreso de la Repblica y a la Comisin Especial

encargada de recibir propuestas y seleccionar candidatos aptos para
ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional, que en el pro-
ceso de convocatoria y de eleccin que viene realizando sealen que
solo existe una plaza vacante y no dos.
d) Se ordene al Presidente del Tribunal Constitucional que, en el

plazo de dos das hbiles de notificada la resolucin que le conce-
de la medida cautelar, acte de conformidad a lo dispuesto por el
artculo 17 de la Ley N 28301, Ley Orgnica del Tribunal Consti-
tucional (en lo sucesivo, la LOTC) y le tome juramento para que
asuma el cargo de magistrado del Tribunal Constitucional.
En caso de que el Presidente del Tribunal Constitucional se mos-

trara renuente o se resistiere a ejecutar la medida cautelar concedida,
el juzgado, luego de transcurrido el plazo de dos das hbiles, deber
suplir al Presidente y tomar el juramento establecido en el artculo 17
de la LOTC y ordenar su incorporacin como magistrado del Tribu-
nal Constitucional, a fin de que pueda ejercer las funciones inherentes al
cargo para que pueda comenzar a trabajar.
De lo transcrito vemos que el petitorio principal del amparo es igual

a la medida de cautela solicitada y luego otorgada por el juez. Se tratara
entonces de una medida temporal sobre el fondo, la cual es entendida
por un sector de la doctrina49 como medida coincidente.
Al respecto, mencionemos que la medida temporal sobre el fondo

artculo 674 del Cdigo Procesal Civil asegura la eficacia de una de-
cisin final, pero adems tiene como nota caracterstica su ntima rela-
cin con el contenido de la pretensin del proceso principal, es decir, co-
inciden sus efectos. En este caso, para el juez, la cautela solicitada debe
ser atendida por esta figura procesal pues la medida temporal sobre el
fondo procura satisfacer anticipadamente el objeto pretendido resulta
ser excepcionalmente concedida, requirindose, en consecuencia, que no
sea suficiente la simple verosimilitud, sino una fuerte probabilidad de
que la posicin de quien la solicita sea jurdicamente correcta, adems
49 MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 829. Ah se seala que un sector de la doctrina se resiste a admitir que
algunos efectos de lo pedido puedan concretarse sin que exista cognicin plena y cosa juzgada.
211
resulta insoslayable la exigencia que se compruebe prima facie el riesgo

de perjuicio irreparable50 [sic].
Respecto al anlisis de verosimilitud en el caso, tenemos que el con-

siderando octavo de la resolucin cautelar, seala que existen funda-
mentos que dan certeza razonable que los derechos constitucionales
del demandante habran sido vulnerados por el Congreso. Sobre tal ra-
zonamiento judicial, precisemos que, conforme hemos visto, no puede
otorgarse una medida cautelar apelando a la certeza toda vez que el
objeto del proceso principal se encuentra en un estado expectaticio en
tanto no hay cosa juzgada; en cambio, la incertidumbre se debe precisa-
mente al natural desconocimiento del resultado del proceso, en tanto se
entiende que hasta que no se expida la decisin final, el juzgador an no
ha adquirido la cognicin plena (certeza) respecto de la situacin jurdi-
ca controvertida51.
Adems, del texto de la resolucin, vemos que para comprobar la

certeza o fumus bonis iuris, el juez del caso se ha valido solamente de lo
argumentado en el escrito de solicitud cautelar.
En relacin con el peligro en la demora o periculum in mora, en este

caso se sostiene que este requisito es la razn de ser de toda medida
cautelar, no siendo necesario ser sustentado en amplitud, mxime si del
contenido del escrito de la presente solicitud y como es de conocimien-
to pblico dos de los magistrados del Tribunal Constitucional conclu-
yen su periodo, pues el periodo de duracin del cargo (5 aos) de los
magistrados Juan Vergara Gotelli y Csar Landa Arroyo concluy en di-
ciembre del 2009. Adems, por el hecho de que el Congreso de la Re-
pblica, a travs de la Comisin Especial encargada de recibir propues-
tas y seleccionar candidatos aptos para ser elegidos magistrados del
Tribunal Constitucional, viene realizando el proceso de eleccin para
cubrir las plazas vacantes de los magistrados mencionados. Finalmen-
te, la demora del proceso principal es evidente para el Despacho dado
que despus de 23 meses recin se admiti a trmite la demanda de
50 Resolucin Cautelar N 1, Exp. N 41048-2007, f. j. 5.

51 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Conversin de la medida cautelar en la fase de actuacin de la senten-
cia. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo IX, Palestra, Lima, 2006, p. 238.
212
amparo por orden del Tribunal Constitucional (fundamentos jurdicos

10, 11, 12 y 13 de la resolucin cautelar).
A nuestro parecer, en este caso, no puede sealarse que se cum-

ple con el requisito del periculum in mora toda vez que como ya plan-
teamos52 el derecho devino en irreparable: el seor Javier Jess Ros
Castillo fue elegido (nunca designado) como magistrado del Tribu-
nal Constitucional para el periodo 2007-2012, por lo que de comprobar-
se la vulneracin de sus derechos constitucionales en el procedimiento
congresal, as deber declararse en la sentencia del expediente princi-
pal en aplicacin del segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional53.
Respecto al presupuesto de la adecuacin poco dice la resolucin en

comentario sobre el cumplimiento de este. All solo se seala que ()
la medida cautelar solicitada es para conservar una vacante de las dos
puestas en concurso, constituyendo un medio adecuado para evitar la irre-
parabilidad de la afectacin del derecho constitucional invocado (el re-
saltado es nuestro, f. j. 14).
Como podemos apreciar, tampoco se respeta al principio de mnima

injerencia, que seala que la medida cautelar afectar lo menos posible
los intereses del sujeto sobre quien recae esta. Sealamos esto porque si
la adecuacin se refiere a afectar del menor modo a la parte demandada,
debiendo ser impuesta de manera congruente y proporcional, cree-
mos que es evidente que esto no se cumple en la resolucin que les pre-
sentamos. No era difcil prever las consecuencias poltico-jurdicas de
una decisin as, pues confrontaba al Poder Judicial y al Congreso de la
Repblica respecto a la conformacin del Tribunal Constitucional, y de-
jaba a las autoridades del pas en un no saber cmo proceder.
52 TITO PUCA, Yolanda Soledad. Ob. cit., p. 28.

53 Al da siguiente de la presentacin de la demanda de amparo, es decir, con fecha 8 de setiembre de 2007,
se emiti la Resolucin Legislativa N 007-2007-CR en la que se designa a los magistrados del Tribunal
Constitucional para el periodo 2007-2012. Entonces, de comprobarse la conculcacin de derechos constitu-
cionales del accionante deber aplicarse el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional:
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella
deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda precisando los
alcances de su decisin ().
213
El caso de la cautelar concluye cuando, con fecha 16 de febrero de

2010, el juzgado emiti la Resolucin N 2 del expediente cautelar. All
seal que si bien los elementos de la medida cautelar (verosimilitud
del derecho, peligro en la demora y adecuacin de la medida) a su pa-
recer no han desaparecido, la judicatura decide dejar en statu quo [sic] la
resolucin N 1 dejndola sin efecto.
2. El caso de la STC Exp. N 00607-2009-PA/TC

Se trata de un muy comentado caso de afectacin de derechos cons-
titucionales por el accionar de una universidad privada que impide a
uno de sus alumnos rendir sus evaluaciones, pues este no ha cumplido
con el pago puntual de sus pensiones de enseanza54. Es as que el Tri-
bunal Constitucional primero reafirma e incluso ampla los criterios del
derecho a la educacin superior universitaria en el contexto de una ins-
titucin privada y, luego, procede a desarrollar los criterios para la apli-
cacin de la figura de la actuacin inmediata de la sentencia estimatoria
de primer grado e incluso dispone que la Presidencia de cada Distrito
Judicial del pas los tome en cuenta.
A efectos del tema que nos convoca en este trabajo, mencionaremos

que por el transcurso de tiempo, dado que a la fecha de emisin de la
sentencia de ltima instancia, el ciclo de estudios del demandante ya
haba concluido y a pesar que se obtuvo una medida cautelar y luego
sentencia fundada en primera instancia la sede del Tribunal Constitu-
cional decide declarar improcedente la demanda, argumentando que se
ha producido la sustraccin de la materia controvertida. Es por ello que el
Alto Colegiado considera pertinente pronunciarse respecto a la actua-
cin inmediata de una sentencia fundada, sobre lo cual queremos ano-
tar algunas lneas, pues luego emite una resolucin aclaratoria referida a
nuestro tema de estudio: las medidas cautelares.
54 Para el anlisis del caso, en especial referencia al derecho a la educacin superior y la continuidad del ser-
vicio educativo recomendamos revisar los trabajos de: ALVITES ALVITES, Elena. Derecho a la educacin
universitaria como lmite al ejercicio a la libertad de empresa en la prestacin del servicio pblico de edu-
cacin y LEN FLORIN, Felipe Johan. El derecho social fundamental a la educacin y su ejercicio en
el mbito de una universidad privada. A propsito del caso Flavio Roberto Jhon Lojas. Ambos en: Gaceta
Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2010, pp. 123-148.
214
La actuacin inmediata de sentencias estimatorias
Para no explayarnos, nos limitaremos a anotar este importante tema

que aborda la sentencia que presentamos: los presupuestos procesales
de la actuacin inmediata de sentencias estimatorias. En efecto, analiza
su naturaleza jurdica, definiendo su relacin con las concepciones te-
ricas que existen sobre el proceso. A su vez, presenta los principios y re-
glas procesales que deben ser observadas por el juez, los presupuestos
procesales, el trmite de la apelacin, los efectos de la sentencia de se-
gundo grado y su relacin con la medida cautelar55.
En ese sentido, tenemos que a diferencia del modelo procesal de la

legislacin anterior, el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional se-
ala que las sentencias fundadas deben actuarse de inmediato, es decir,
que ahora permite al juez constitucional ejecutar los mandatos conteni-
dos en su sentencia estimatoria, independientemente de la existencia de
mecanismos de acceso a la instancia superior. No obstante ello, debemos
tener en cuenta que, en este caso, el juez de primera instancia tambin
concedi una medida cautelar de modo que la universidad demandada
no continuara con su actitud lesiva al derecho fundamental a la educa-
cin en su faz de no perturbacin de los estudios.
El pedido de aclaracin y la medida cautelar de primera instancia
Como se sabe, contra lo resuelto por el Tribunal Constitucional no

cabe recurso alguno, sin embargo, es posible que dicho Colegiado, de
oficio o a instancia de parte, decida aclarar algn concepto o subsanar
cualquier error material u omisin en que se hubiese incurrido. Solo
se puede aclarar una sentencia cuando se advierta que de su conteni-
do se desprenden dudas o confusiones (objetivas y razonables) que in-
ciden sobre su ejecucin o cumplimiento cabal. Siendo esta la finalidad
de la aclaracin, en ningn caso es admisible su utilizacin con el ob-
jeto de modificar o cambiar el sentido de la decisin emitida, pues ello
55 Sobre la actuacin inmediata de sentencias puede acudirse a los trabajos publicados a propsito de esta sen-
tencia: CAIRO ROLDN. Omar. La actuacin inmediata de la sentencia de amparo de primer grado en una
reciente sentencia del Tribunal Constitucional; ROJAS BERNAL, Jose Miguel. Actuacin inmediata de la
sentencia en el proceso de amparo: fundamentos, objetivos y presupuestos procesales, y, BASTOS PINTO,
Manuel. La tutela anticipada de los derechos fundamentales: la actuacin inmediata de la sentencia impug-
nada. Todos en Gaceta Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2010, pp. 19-47.
215
contravendra no solo lo indicado por el Cdigo Procesal Constitucio-

nal, sino tambin con el artculo 139.2 de la Constitucin que reconoce
el principio y el derecho constitucional de la cosa juzgada. Queda claro,
entonces, que solo procedern los pedidos de aclaracin que contribu-
yan al mejor cumplimiento de las sentencias expedidas56.
Entonces, si bien la resolucin aclaratoria emitida en este expe-

diente, considera fundado el pedido de aclaracin del demandante57; al
mismo tiempo declara el Colegiado Constitucional que la medida cau-
telar dictada en primera instancia ya protegi el derecho alegado al per-
mitir que el recurrente siga estudiando hasta culminar el ciclo que vena
cursando. Esa es la razn por la que en su sentencia consider que se ha
producido la sustraccin de la materia controvertida.
Aunque eso en la prctica resulta ser verdad, pues el ciclo de estu-

dios ha concluido, el Tribunal Constitucional parece confundir a la tu-
tela cautelar con la tutela satisfactiva (que solo se obtiene con la senten-
cia de fondo); as, mientras en la primera existe una mera apariencia de
la fundabilidad de la pretensin principal, en la segunda existe total cer-
teza del juzgador respecto del objeto de la pretensin solicitada en la de-
manda. Hasta que no se expida la decisin final, el juzgador an no ha
adquirido la cognicin plena (certeza) respecto de la situacin jurdi-
ca controvertida58. All se explica la importancia de la conversin de las
medidas cautelares en medidas ejecutivas conforme hemos visto.
Al respecto, si bien la sentencia del Tribunal Constitucional apela

a la figura de la actuacin inmediata de sentencia fundada en primera
instancia para aminorar los argumentos del demandante que solicitaba
una sentencia fundada en esa sede, creemos que el Colegiado Constitu-
cional pudo aplicar el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional en
cuanto este seala que si luego de presentada la demanda cesa la agre-
sin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en
56 RTC Exp. N 03259-2006-PC/TC, f. j. 2.

57 Es decir, entendindose que los efectos del pronunciamiento sobre el fondo se refieren tambin al demandan-
te (la sentencia es vlida no solo respecto del ciclo de estudios concluidos sino tambin para los siguientes
cursos) y que no se trata solo de una invocacin general (es decir, acorde a la dimensin objetiva del proceso
de amparo o funcin preventiva general en la proteccin de los derechos fundamentales).
58 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Conversin de la medida cautelar en la fase de actuacin de la senten-
cia. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo IX, Palestra, Lima, 2006, p. 238.
216
irreparable, el juez atendiendo al agravio producido, declarar fundada la

demanda (), en ese sentido como se reconoci en el caso en comen-
tario, era posible que por actos futuros homogneos los derechos del
demandante podran verse afectados en su siguiente ciclo de estudios
universitarios.
As, aun cuando la sentencia de primera instancia deba ser ejecuta-

da inmediatamente as sea apelada, esta resolucin de aclaracin resulta
relevante pues nos permite sentar posicin respecto a que si bien la tute-
la cautelar permite estructurar el camino para que una sentencia final se
cumpla plena y rpidamente, la declaracin de certeza del juez constitu-
cional se reserva para la sentencia del proceso principal.
3. El caso de la RTC Exp. N 02173-2009-PC/TC

Se trata de una medida cautelar otorgada en un proceso de cum-
plimiento, pero lo sealado en la resolucin que comentaremos resul-
ta tambin de relevancia no solo para este proceso constitucionalizado59
sino tambin para el proceso de amparo.
En este caso, el demandante en el contexto de un proceso de cum-

plimiento solicit una medida cautelar que le fue concedida en el senti-
do de que no solo se le otorgue una bonificacin en el proceso de ascen-
sos de la Polica Nacional, sino que tambin se lo incluya en el cuadro
de ascensos tal y como apareca en la resolucin administrativa cuyo
cumplimiento solicitaba.
La sentencia final emitida por el Tribunal Constitucional declar

fundada la demanda de cumplimiento, debido a que se acredit que la
Direccin General y la Oficina de Recursos Humanos de la Polica Na-
cional del Per haban incumplido el deber de bonificar a favor del de-
mandante con el 10% de su nota final e incluirlo en el cuadro de ascen-
sos. Entonces, la orden de cumplimiento comprenda no solo que se
le incluya en la nota final del demandante la bonificacin del 10%, sino
59 Sobre el trmino constitucionalizado revsense los trabajos de CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de
cumplimiento. En: Derecho Procesal Constitucional. Susana Castaeda Otsu (coordinadora). Jurista, Lima,
2003; y, SOSA SACIO, Juan Manuel. El proceso de cumplimiento. En: Estudios y jurisprudencia del
Cdigo Procesal Constitucional. Luis Castillo Crdova (coordinador). Gaceta Jurdica, Lima, 2009.
217
tambin que se le incluya en el cuadro de ascensos, obviamente, con la

finalidad de que ascendiera, porque la bonificacin del 10% y la inclu-
sin en el cuadro de ascensos haba sido dispuesta por la Resolucin del
Tribunal Administrativo Disciplinario Nacional.
As, el Tribunal Constitucional interpreta y seala que resulta l-

gico concluir que la medida cautelar concedida a favor del demandante
al coincidir con la sentencia estimatoria de autos, por imperio del artcu-
lo 16 del CPConst. debe convertirse de pleno derecho en una medida
ejecutiva.
Ahora bien, cierto es que el artculo 16 del Cdigo Procesal Consti-

tucional seala que:

sin de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva.
Al respecto, resulta importante la emisin a pedido del demandan-

te de la resolucin de aclaracin del Tribunal Constitucional a efectos
de que la institucin emplazada no pretenda dejar sin efecto el ascenso
del demandante y menos exigirle que presente su solicitud nuevamente
para ser incluido en el cuadro de ascensos.
No obstante, es preciso criticar lo que seala la resolucin que co-

mentamos. En efecto, parecera indicar que solo procede la conversin
en tanto lo ordenado en la sentencia y en la resolucin cautelar coin-
cide. Ante ello, debemos destacar que el contenido coincidente de una
medida cautelar no puede tener vocacin de desarrollar efectos definiti-
vos o poseer estabilidad pues ello atentara contra la irreversibilidad
como lmite de la cautela y contra la provisionalidad de la medida, la
cual se agota en el momento en que se expide la decisin final sobre el
fondo en el expediente principal. Al mismo tiempo, considrese que no
siempre coincidir el pedido cautelar con la pretensin, sino que es po-
sible que el juez dicte nuevas acciones como parte de las medidas ejecu-
tivas (distintas a las otorgadas con la medida cautelar) que servirn para
dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia.
218
VI. Las medidas cautelares para la proteccin de los derechos

humanos
En la actualidad, las medidas cautelares han traspasado su esfera de
accin interna para ser utilizadas en el plano del Derecho Internacional,
ampliando el dominio de tal jurisdiccin; esto debido a que si no se dic-
tan de manera oportuna y adecuada, los agentes estatales (por accin u
omisin) podran causar daos irreparables generalmente asociados a la
vida y otros derechos esenciales de la persona humana60.
As, a manera de ejemplo reciente, quisiramos mencionar el caso

12.794 tramitado en la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
que busca proteger a Wong Ho Wing, quien era el representante legal
de diversas empresas en China, y que fuera acusado de evasiones fisca-
les e incriminado por los delitos de defraudacin tributaria, contraban-
do, lavado de dinero y soborno pudiendo ser castigado con la pena de
muerte en su pas.
Al parecer del peticionante y de la Comisin Interamericana la po-

sible extradicin del ciudadano por parte del Estado peruano violara la
Convencin Americana, por lo que no podra extraditrsele por la exis-
tencia de una amenaza cierta de ser ejecutado. Se trata de la denuncia
interpuesta por el abogado Luis Lamas Puccio, abogado del ciudadano
chino Wong Ho Wing, y si bien la peticin recin ha sido admitida en
octubre de 2010 por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
a efectos de resguardar la vida del beneficiario, en enero de 2009 se con-
cedieron medidas cautelares, y luego provisionales, para que el Estado
peruano se abstenga de extraditarlo, con lo que se comprueba la singu-
lar relevancia de la tutela cautelar en la jurisdiccin internacional.
60 Vide CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Reflexiones sobre el instituto de las medidas cautelares
o provisionales de proteccin: desarrollos recientes en el plano internacional. En: La ciencia del Derecho
Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investi-
gador del Derecho. Tomo IX, Derechos humanos y tribunales internacionales. Eduardo Ferrer Mac-Gregor y
Arturo Zaldvar (coordinadores), UNAM, Mxico, 2008; FIX-ZAMUDIO, Hctor. Notas sobre el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. En: Jurisdiccin constitucional en Iberoamrica. Dykinson, Madrid,
1997.
219
VII. A manera de conclusin

Todo lo anotado hasta aqu nos remite al gravitante rol del juez
constitucional en el Per. Es necesario contar con uno que no sea un
mero aplicador de la norma, sino que resuelva conflictos con pruden-
cia, ponderacin y congruencia, y que proteja derechos fundamentales
en atencin a los fines de los procesos constitucionales.
Se necesita que la judicatura constitucional asuma la real trascen-

dencia de los efectos que puede producir una decisin de tutela de ur-
gencia suya y tomar noticia de que su deber solo alcanza a tornar eficaz
el Derecho Positivo.
La tutela cautelar es extraordinaria y as debe ser siempre, ms toda-

va en los procesos constitucionales, donde la propia tutela de urgencia
satisfactiva les da a los jueces plazos brevsimos para la resolucin del
expediente principal.
Es cierto que la tutela cautelar debe ser atendida con diligencia y

prontitud pero, en atencin a su instrumentalidad, una medida cautelar
no puede sobrepasar a su principal. Un juez debe otorgar una medida
cautelar considerando las consecuencias de esta, al respecto, Monroy a
dicho: Un juez que confunde la independencia con la indiferencia, solo
protocoliza el mandato legal con absoluta asepsia respecto de sus conse-
cuencias sociales 61.
Por ltimo, es pertinente tener presente que si bien toda parte ac-
tora goza del derecho fundamental al debido proceso y gracias a ello
la posibilidad de recurrir a la tutela cautelar, no se le autoriza a des-
viar el camino de la jurisdiccin constitucional en la realizacin de los
fines que le son propios. En ese sentido, como se ha indicado jurispru-
dencialmente, al solicitar una medida cautelar, no podrn alegarse he-
chos contrarios a la realidad, para fines claramente ilegales o con pro-
psitos fraudulentos, porque ello resulta ser expresin de deslealtad
constitucional62.
61 MONROY GLVEZ, Juan. La formacin Ob. cit., pp. 802 y 803.

62 STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 43.
220
PARTE II
TUTELA CAUTELAR,
ANTICIPATORIA Y URGENTE
EN EL DERECHO COMPARADO
La tutela anticipada de las libertades en Brasil*
Ada Pellegrini Grinover**
1. Antes de ingresar propiamente al examen de la tutela anticipada de

las libertades en Brasil, parece importante esclarecer que la doctrina
constitucional brasilea realza, en los instrumentos constitucionales
procesales de tutela de las libertades, de ser medios reforzados por
situarse en la Constitucin, utilizados para asegurar a los individuos
y a los grupos las libertades pblicas violadas o amenazadas. Esos
remedios procesales constitucionales no dejan de ser garantas cons-
titucionales, muy a pesar de que, en Brasil, la denominacin garan-
ta tenga diversos sentidos y mayor amplitud que la del remedio
constitucional. Amplitud mayor porque por garanta se acostumbra
indicar todo y cualquier instrumento necesario para la concretiza-
cin de los derechos declarados por la Constitucin, de modo que,
en ese sentido, se comprende la propia accin y defensa, como el
poder de ir a juicio y defenderse.
Los remedios constitucionales procesales, tradicionales en el Brasil,

correspondiente a los writs del Derecho anglosajn, son el manda-
to de seguridad, el hbeas corpus y, en cierta medida, la accin po-
pular constitucional; la cual originariamente no era un instrumento
utilizado para asegurar libertades pblicas, habiendo nacido como
accin del ciudadano al servicio de la correccin administrativa. Sin
* Traduccin de Renzo I. Cavani Brain.

** Profesora titular de Derecho Procesal en la Universidad de So Paulo (USP). Doctora Honoris Causa por la
Universidad de Miln, Italia. Vicepresidenta de la International Association of Procedural Law y del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal. Presidente Honoraria del Instituto Brasileo de Derecho Procesal.
223
embargo, la evolucin de la accin popular, a lo largo de los aos,

ha permitido que fuese utilizada para la proteccin de ciertos inte-
reses colectivos, difusos, metaindividuales, sociales, de manera que
hoy, ms que nunca, queda autorizada la idea de considerar tam-
bin a la accin popular constitucional como un remedio constitu-
cional procesal.
2. Comenzaremos por las nociones bsicas sobre los mencionados ins-

titutos, de la manera tradicional en que existan en el ordenamien-
to brasileo, para despus pasar a verificar las modificaciones que
la Constitucin de 1988 introdujo, tambin creando otros remedios
procesales constitucionales.
El hbeas corpus y el mandato de seguridad, en Brasil, tiene la

misma raz, siendo que este represent un desdoblamiento de aquel.
El hbeas corpus desciende directamente del mismo instituto del

Derecho ingls, ligndose al Bill of Rights de 1628, aunque existan
antecedentes del instituto que no viene a propsito recordar aqu.
En Brasil, el hbeas corpus entr en la historia de las instituciones
no en el plano constitucional, sino en el plano de la ley ordinaria,
introducido en 1832 por el Cdigo de Proceso Criminal del Impe-
rio. Despus pas al plano constitucional, por la Constitucin de la
Repblica de 1891. Frente de la amplitud del texto constitucional,
se entendi que sus contornos seran ms amplios que los del h-
beas corpus ingls. Se desarroll entonces la construccin, doctri-
naria primero y jurisprudencial despus, que llev a que el hbeas
corpus no se limitase a la proteccin del derecho de locomocin,
como en su origen, permitiendo que fuese aplicado para la tutela
de cualquier derecho que tuviese, como presupuesto, la libertad de
locomocin.
No obstante, con la reforma constitucional de 1926, se restringi el

hbeas corpus, que volvi a su lecho clsico. A partir de ah, se ini-
ci una nueva elaboracin doctrinaria, influyendo en las propues-
tas legislativas, para crear, al lado del hbeas corpus, otro remedio
constitucional, destinado a cubrir el rea remanente que la reforma
de 1926 haba dejado al descubierto. Exactamente por eso, la Cons-
titucin de 1934 cre el mandato de seguridad al lado del hbeas
corpus, que fue entonces reconducido a sus contornos clsicos,
224
La tutela anticipada de las libertades en Brasil
dejndose la proteccin del mandato de seguridad para otros dere-

chos que no fuesen de locomocin.
Seguidamente, el mandato de seguridad solo fue ignorado por la

Constitucin de 1937, la Constitucin autoritaria del Estado Nuevo.
Pero inclusive en aquel periodo permaneci en la ley ordinaria.
Volvamos al hbeas corpus, tal como hoy existe en nuestro orde-

namiento constitucional, ligado a la proteccin de la libertad de lo-
comocin. Es el inciso LXVIII, del artculo 5 de la Constitucin que
dice: Se dar el hbeas corpus siempre que alguien sufra o se halle
amenazado de sufrir violencia o coaccin en su libertad de locomo-
cin, por ilegalidad o abuso de poder.
De ese texto se extraen inmediatamente algunas conclusiones funda-

mentales:
a) Se trata de una orden judicial, concedida siempre que se ca-

racterice la ilegalidad, entendida como sinnimo de abuso de
poder;
b) La orden puede ser concedida a favor de cualquiera y peti-

cionada por cualquiera, independientemente de capacidad
postulatoria;
c) Existe la modalidad preventiva del hbeas corpus, frente a una

amenaza, concreta y real, y existe la modalidad represiva, para
reparar la ilegalidad;
d) Se dirige no solamente contra la autoridad pblica, pero tam-

bin contra particulares (por ejemplo, hospitales, hoteles, etc.).
An es importante decir que el hbeas corpus brasileo es ms bien

amplio que los remedios existentes en otros ordenamientos con la
misma denominacin, porque, muy a pesar de que se trata de pro-
teccin de la libertad personal y de la libertad de locomocin, el
Cdigo de Proceso Penal ha dado a la disposicin constitucional
un sentido muy amplio. Inclusive la instauracin de un proceso
penal, en que no est propiamente en riesgo la libertad de locomo-
cin, puede ser impedida por hbeas corpus, en la hiptesis que
no haya elementos suficientes y necesarios para llevar adelante la
225
acusacin; hasta la investigacin policial, aunque en casos ms res-

tringidos, puede ser obstaculizada por hbeas corpus, aun cuando
no est preso el sujeto; todo eso porque el proceso criminal, ilegal-
mente instaurado, podra llevar ms tarde a la limitacin al derecho
de locomocin.
3. Con relacin al mandato de seguridad, vimos rpidamente cmo

naci, en la Constitucin de 1934, que lo contempl al lado del h-
beas corpus. Vimos tambin que durante el Estado Nuevo el instru-
mento fue suprimido a nivel constitucional, pero permaneci en la
ley ordinaria, aunque con algunas limitaciones. En el derecho vi-
gente, el mandato de seguridad est previsto en el inciso LXIX del
artculo 5 de la Constitucin, que dice: Se conceder al mandato de
seguridad para proteger un derecho lquido y cierto, no amparado
por hbeas corpus o hbeas data1, cuando el responsable por la ile-
galidad o abuso de poder fuera autoridad pblica o agente de per-
sona jurdica en el ejercicio de atribuciones del Poder Pblico.
Algunas elucidaciones parecen importantes para que mejor se en-

tienda el instituto del Derecho brasileo:
a) Su campo es delimitado por exclusin: donde no corresponda

el hbeas corpus o el hbeas data cabe el mandato de seguri-
dad, instrumento de tutela, por lo tanto, contra la ilegalidad o el
abuso de poder, que no reprima el derecho de locomocin o de
acceso a datos informticos, pero s cualquier otro derecho.
b) Solo cabe contra la autoridad pblica o el agente de una perso-

na jurdica en ejercicio de atribuciones de Poder Pblico.
c) Derecho lquido y cierto, dice la Constitucin: se trata de una

expresin muy poco tcnica, pero tradicional en el Derecho
Constitucional brasileo, repetida por la ley ordinaria, que en
verdad indica un hecho que pueda ser comprobado documen-
talmente, o sea, un hecho que no dependa de dilacin probato-
ria para ser probado.
1 Sobre el hbeas data, v. infra, N 6.
226
d) Tambin existe en la forma preventiva, al lado de la forma

represiva.
e) Tiene naturaleza jurdica de accin, siendo un writ, un mandato,

as como el hbeas corpus.
f) Los legitimados para la accin, en el polo activo, son las perso-

nas que sufren la coaccin ilegal.
Existen otras reglas, en la actual ley de la accin del mandato de se-

guridad (Ley N 12.016 del 7 de agosto de 2009) que, por ejemplo,
amplan el concepto de autoridad pblica para abarcar a los repre-
sentantes u rganos de partidos polticos y a los administradores de
entidades autrquicas, as como a los dirigentes de personas jurdi-
cas o a las personas naturales en ejercicio de atribuciones del poder
pblico, solamente en lo que se refiere a esas atribuciones (artculo
1, prrafo 1) y que impiden el mandato de seguridad contra un acto
del cual proceda recurso con efecto suspensivo, independientemen-
te de caucin, de decisin judicial contra la cual corresponda recur-
so con efecto suspensivo y de decisin pasada en cosa juzgada (ar-
tculo 5).
4. La Constitucin de 1988 introdujo, en el ordenamiento brasileo, el

mandato de seguridad colectivo, en el inciso LXX del artculo 5, con
la siguiente diccin:
LXX.- El mandato de seguridad colectivo puede ser peticionado

por:
a) partido poltico con representacin en el Congreso Nacional:
b) organizacin sindical, entidades de clase o asociacin legalmen-

te constituida y en funcionamiento por lo menos de un ao, en
defensa de los intereses de sus miembros o asociados.
Conviene observar que el mandato de seguridad colectivo es especie

del mandato de seguridad, sujetndose a los mismos requisitos del
mandato individual. La Ley N 12.016/2009 regul el mandato de
seguridad colectivo en los artculos 21 y 22, en que indebidamente
retira de la tutela la lesin a intereses o derechos difusos y estipu-
la un rgimen de cosa juzgada que contrara el de la Ley de Accin
227
Civil Pblica, por no actuar secundum eventum litis para los intereses
o derechos individuales homogneos.
5. Otro instrumento clsico de tutela de las libertades, en el Derecho

brasileo, es la accin popular. Esta es una creacin del siglo XIX,
surgiendo en varios pases como instituto democrtico de participa-
cin poltica del ciudadano, con fundamento en el principio de le-
galidad, en el principio de moralidad administrativa y en la idea de
que ciudadano tiene derecho al control de los actos administrativos.
Existen, en Derecho Comparado, algunas acciones populares que

son de ndole correctiva y otras que son de ndole supletoria: vale
decir que algunas acciones son supletorias, en el sentido de que el
actor popular intenta una accin, que en verdad corresponde a la
accin que la Administracin tendra, con relacin a un tercero. Es
el caso, por ejemplo, de algunas leyes italianas en materia electoral.
Pero existe otro tipo de accin popular, de ndole correctiva, que es
aquella propuesta contra o, por lo menos, frente a la Administra-
cin, visando a corregir el acto ilegal practicado por esta, as como
a resarcirla a travs de una indemnizacin, que ser pagada por los
agentes que practicaron el acto y por sus beneficiarios. Esa accin
correctiva, por ejemplo, existe en la Constitucin estadual de Bavie-
ra, con relacin a la accin popular por inconstitucionalidad de una
ley que restrinja derechos fundamentales.
La accin popular brasilea es de ndole correctiva, y es la accin

intentada por el ciudadano para anular o declarar la nulidad de
actos lesivos al patrimonio pblico, y para discutir el resarcimien-
to de los causadores y de los beneficiarios del acto. El instituto, que
haba entrado en la Constitucin de 1934 ya con carcter correcti-
vo, fue abolido en 1937 y restaurado con el Estado democrtico de
1946, permaneciendo hasta hoy como remedio constitucional. El r-
gimen legislativo de la accin popular (Ley N4.717, de 1965, con
alteraciones posteriores) volvi ms amplia la tutela constitucional:
en primer lugar, ampliando la idea de patrimonio pblico, no ms
reducido a su expresin econmica, sino comprendiendo, tambin,
bienes y derechos de ndole turstica, artstica, histrica, cultural y
paisajstica; y tambin extendiendo el concepto de entidades pblicas,
porque a ellas fueron equiparadas las entidades paraestatales de De-
recho Privado, como las sociedades de economa mixta.
228
En virtud de la ampliacin de la Ley N 4.717, con relacin al con-

cepto de patrimonio, fue posible aplicar la accin popular para la
defensa de ciertos intereses colectivos o difusos, o sea, de aquellos
intereses supraindividuales, que no se titularizan particularmente
en uno o ms individuos, sino que pertenecen a un grupo considera-
do como un todo, inclusive cuando inexista una relacin jurdica b-
sica entre los componentes del grupo. Es el caso del medio ambiente
y de las cuestiones edilicias, en que fue frecuentemente utilizada la
accin popular, pero limitada a la hiptesis en que la ilegalidad pro-
venga del poder pblico (ello porque nuestra accin popular, siendo
correctiva, se dirige siempre contra el acto del poder pblico).
Estbamos en esa situacin cuando fue introducida en la legislacin

brasilea, a travs de la Ley N 7.345, de 1985, la denominada ac-
cin civil pblica, destinada a la tutela de intereses colectivos lato
sensu, sin perjuicio de la utilizacin de la accin popular para la
misma finalidad (siempre que, reptase, la lesin omisiva o comi-
siva provenga del poder pblico). Es importante notar que la Ley
N 7.347/85, para la tutela de los intereses colectivos, prev que la
legitimacin conferida, concurrentemente, al Ministerio Pblico (r-
gano estatal que, en Brasil, no tiene solamente la funcin de acusar
en el proceso penal, sino diversas funciones en el campo civil), a las
asociaciones constituidas hace por lo menos un ao de acuerdo con
la ley, y a ciertos rganos pblicos.
En la Constitucin vigente, la accin popular viene prevista en el

artculo 5, inciso LXXIII: cualquier ciudadano es parte legtima para
proponer la accin popular que vise a anular un acto lesivo al patri-
monio pblico o de entidades en que el Estado participe, a la mo-
ralidad administrativa, al medio ambiente y al patrimonio histrico
y cultural, quedando el actor, salvo comprobada mala fe, exento de
costas judiciales y de honorarios de abogado.
Algunas observaciones importantes: la accin popular es privativa

del ciudadano, as entendido, el brasileo, nacido o naturalizado,
que est en posesin de sus derechos polticos; el legitimado pasi-
vo es siempre el Estado, por actos omisivos o comisivos; la accin
popular puede ser utilizado para la tutela de derechos difusos con-
cernientes al ambiente, en sentido lato; los antiguos requisitos (le-
sividad ms ilegalidad) pueden hoy ser reconducidos a la mera
229
lesividad, porque el control de la moralidad administrativa no se

confunde con el criterio de la ilegalidad. La dispensa de costas ju-
diciales y de honorarios de abogado, salvo comprobada mala fe es
tradicional en el Derecho brasileo, pero talvez no merece estatura
constitucional.
6. La Constitucin de 1988 introdujo, adems, dos instrumentos de tu-

tela de las libertades: el hbeas data y el mandato de inyuncin.
Vamos primero al hbeas data, previsto por la Constitucin en el

inciso LXXII del artculo 5:
LXXII: Se conceder el hbeas data
a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a

la persona peticionante, que consten en registros o bancos de
datos de entidades gubernamentales o de carcter pblico;
b) para la rectificacin de datos cuando no se prefiera hacerlo por

proceso secreto, judicial o administrativo.
La expresin adoptada en el texto constitucional (entidades guber-

namentales o de carcter pblico) comprende, segn la doctrina y
la jurisprudencia, los registros o bancos de datos de entidades priva-
das, que presten servicios al pblico (como, por ejemplo, el servicio
de proteccin al crdito).
El hbeas data configura un nuevo remedio constitucional procesal

destinado a la proteccin de la persona ante la informtica. El writ
surgi por sugerencia del profesor Jos Afonso da Silva, de la Uni-
versidad de So Paulo, visando a la institucin de un remedio es-
pecfico, propio y adecuado con relacin a la proteccin de la inti-
midad y de la veracidad frente a la informtica. La persona tendr
derecho al conocimiento de lo que conste con respecto a ella en los
registros informticos destinados al pblico, y podr tambin solici-
tar su rectificacin cuando los datos sean inexactos.
El hbeas data no fue reglamentado por ley, pero viene siendo muy
utilizado, con las caractersticas provenientes directamente de la
Constitucin.
230
7. Finalmente, como ltimo y nuevo remedio constitucional procesal

existente en el texto de la Constitucin, tenemos el mandato de in-
yuncin, contemplado en el artculo 5, LXXI de la Constitucin de
1988, con la siguiente redaccin:
LXXI: Se conceder el mandato de inyuncin, en la forma de la ley,

siempre que la falta de norma reglamentaria vuelva inviable el ejer-
cicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerroga-
tivas inherentes a la nacionalidad, a la soberana del pueblo y a la
ciudadana.
Se trata de un writ que se dirige contra la omisin.
El problema de la omisin es muy serio, pues la inercia del poder

pblico puede volver inaplicable la norma constitucional, violada
as por va transversal. Sin duda, es inconstitucional tanto la con-
ducta del agente pblico que abiertamente infringe normas o prin-
cipios constitucionales, como tambin lo es la inercia del rgano p-
blico, que hace que la norma constitucional no pueda ser aplicada.
Ocurre, sin embargo, que el problema de la inconstitucionalidad por
inercia, muy bien detectado por la doctrina constitucional, es, sin
duda alguna, de dificilsima ecuacin. La doctrina busca soluciones
para que la omisin sea suplida, sin que el Poder Judicial se sustitu-
ya a la actividad legislativa o gubernamental, pues es evidente que
el Judicial no puede legislar si el Legislativo no lo hace, ni puede
expedir acto administrativo, ante la inercia del administrador, sin
contrariar toda la teora de separacin de poderes, por ms mitigada
que pueda ser hoy.
Buscando solucionar la cuestin, la Constitucin tambin introdu-

jo, como novedad, la declaracin de inconstitucionalidad por omi-
sin, por va de accin directa. En ese paso, hubo marchas y con-
tramarchas, con tentativas diversas, como la de asignar un plazo al
Legislativo para que legislase, bajo pena de invertirse la iniciativa,
que pasara al Ejecutivo o a cualquiera del pueblo. Otras tcnicas
fueron pensadas para cohibir la omisin administrativa. Finalmen-
te, se lleg a la solucin ms modesta, pero la ms realista, cual es
que el Judicial, declarando la inconstitucionalidad por omisin, la
comunica al poder competente para la adopcin de las providencias
231
necesarias y, tratndose de la Administracin Pblica, para que sean

tomadas en el plazo de treinta das2. La ley podr considerar la per-
sistencia en la omisin como crimen de responsabilidad. Vemos,
entonces, que adems de la declaracin de inconstitucionalidad por
omisin, prevista con relacin a la accin directa de inconstituciona-
lidad, el legislador constituyente tambin cre el mandato de inyun-
cin. Pero no qued claro, en el texto, el objeto de la orden. Se hace
la inyuncin, a falta de norma reglamentaria, pero no se dice con
qu finalidad. Para qu debe ser editada la norma? Para aplicar
la norma constitucional, creando la regla de actuacin para el caso
concreto? O para aplicar las dos finalidades?
An ms: dice la Constitucin que la ausencia de norma debe volver

inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y
de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, soberana y ciuda-
dana. No queda claro si la expresin inherentes a la nacionalidad,
soberana y ciudadana se refiere apenas a las prerrogativas o tam-
bin a los derechos y libertades constitucionales; o sea, explicitando
mejor, si todo y cualquier derecho o libertad, aunque no sea inhe-
rente a la nacionalidad, a la soberana del pueblo y a la ciudadana,
podr ser objeto del mandato de inyuncin, o si solamente sern los
derechos y libertades ligados a esas materias.
La jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal ha entendido que

el mandato de inyuncin puede aplicarse a todo y cualquier derecho
asegurado por la Constitucin (y no solo a los individuales y co-
lectivos del Captulo I, como tambin a los sociales del Captulo
II). Resalt el Supremo que esa interpretacin viene reforzada por la
regla segn la cual las normas definidoras de los derechos y garan-
tas fundamentales tienen aplicacin inmediata3.
En la aplicacin del mandato de inyuncin, al inicio la Corte Su-

prema fue tmida, limitndose a comunicar a las autoridades com-
petentes la existencia de la omisin, lo que signific conferir al ins-
tituto la misma finalidad de la declaracin de inconstitucionalidad
por omisin. Pero actualmente el Supremo ha sido ms incisivo,
2 Artculo 103, 2 de la Constitucin.

3 Artculo 5, 1 de la Constitucin.
232
determinando que, de permanecer la inercia legislativa, la propia

Corte emanara la norma abstracta, para aplicarla directamente
al caso concreto, llenando la laguna. Y eso, en la gran mayora de
casos, tiene dato cierto, induciendo al legislativo a promulgar la ley.
En el caso del mandato de inyuncin, no hubo expedicin de ley

reglamentaria, pero el writ ha sido bastante aplicado con base en la
Constitucin.
8. Las medidas anticipatorias, en relacin con las acciones constitucio-

nales de tutela de las libertades, han sido denominadas liminares
en Brasil, una vez que ingresaron en el ordenamiento antes que la
regla general de la anticipacin de tutela consagrada en 1997, por
la introduccin del artculo 273 en el CPC, sobre el cual hablaremos
ms adelante.
La ley del mandato de seguridad tradicionalmente previ la liminar,

que hoy est contemplada en el artculo 7, III, de la Ley N 12016,
del 7 de agosto de 2009, el cual prescribe:
Artculo 7.- Al despachar la inicial, el juez ordenar:
(...).
III. Que se suspenda el acto que dio motivo al pedido, cuando hu-
biera fundamento relevante y del acto impugnado pudiera re-
sultar en ineficacia de la medida, en caso sea finalmente recha-
zada, siendo facultado de exigir al peticionante, caucin, fianza
o depsito, con el objetivo de asegurar el resarcimiento a la per-
sona jurdica.
1. De la decisin del juez de primer grado que conceda o deniegue

la liminar cabr agravio de instrumento, observando lo dispues-
to en la Ley N 5.869 del 11 de enero de 1973 - Cdigo de Proce-
so Civil.
2. No ser concedida la medida liminar que tenga por objeto la

compensacin de crditos tributarios, la entrega de mercaderas
y bienes provenientes del exterior, la reclasificacin o equipara-
cin de servidores pblicos y la concesin de aumento o la ex-
tensin de ventajas o pago de cualquier naturaleza.
233
3. Los efectos de la medida liminar, salvo sea revocada o casada,

persistirn hasta el pronunciamiento de la sentencia.
4. Rechaza la medida liminar, el proceso tendr prioridad para el

juzgamiento.
5. Las prohibiciones relacionadas con la concesin de liminares

previstas en este artculo se extienden a la tutela anticipada a
que se refieren los artculos 273 y 461 de la Ley N 5.869 del 11
de enero de 1973 - Cdigo de Proceso Civil.
A su vez, el artculo 8 afirma:
Artculo 8.- Ser decretada la perencin o caducidad de la medida

liminar ex officio o a requerimiento del Ministerio Pblico cuando,
concedida la medida, el peticionante genere obstculo a la marcha
normal del proceso o dejase de promover, por ms de 3 (tres) das
tiles, los actos y las diligencias que le correspondan.
Y el artculo 15 prev la suspensin excepcional de la liminar:
Artculo 15 - Cuando, a requerimiento de persona jurdica de Dere-

cho Pblico interesada o del Ministerio Pblico, y para evitar grave
lesin al orden, a la salud, a la seguridad y a la economa pblica,
el presidente del tribunal al cual corresponda el conocimiento del
respectivo recurso, puede suspender, en decisin fundamentada, la
ejecucin de la liminar y de la sentencia. Contra esa decisin cabr
agravo, sin efecto suspensivo, en el plazo de 5 (cinco) das, que ser
llevado a juzgamiento en la sesin siguiente a su interposicin.
As, los requisitos para la orden liminar son el fundamento rele-

vante y el riesgo de que del acto impugnado resulte de la ineficacia
de la medida, en caso sea finalmente rechazada. Se trata de las tra-
dicionales caractersticas del fumus boni iuris y del periculum in mora.
Cabe observar que, segn la jurisprudencia que se form en la vi-
gencia de la ley anterior que tena una disposicin semejante, aun
cuando el inciso III del artculo 7 habla solamente de suspensin
del acto, la liminar es peticionable tambin cuando se trata de omi-
sin del agente pblico.
234
Naturalmente, la liminar en el mandato de seguridad tambin cabe,

en las mismas condiciones, en el mandato de seguridad colectivo
que, como se ha visto, es especie del individual.
La liminar en el hbeas corpus proviene de diversos artculos del

Cdigo de Proceso Penal que lo reglamenta, y principalmente del
2 del artculo 660, que determina:
2. Si los documentos que instruyan la peticin evidenciaran la

ilegalidad de la coaccin, el juez o el tribunal ordenar que cese in-
mediatamente el constreimiento.
He ah el requisito del fumus boni iuris, siendo que el periculum in

mora es inherente al hbeas corpus, dada la libertad de locomocin
que el instituto tutela.
La ley de accin popular (Ley N 4717, del 29 de junio de 1965, con

alteraciones posteriores) no contempla expresamente la posibilidad
de la liminar, pero en ella est prevista la aplicacin del Cdigo de
Proceso Civil (artculo 22 de la Ley), en aquello en que no fueran in-
compatibles, de modo que la liminar en la accin popular puede ob-
tenerse por intermedio de la anticipacin de tutela del artculo 273
del CPC.
Lo mismo se puede decir del hbeas data y del mandato de inyun-

cin, no regulado por ley, pero a los cuales indudablemente se apli-
ca el artculo 273 del CPC.
Conviene, por lo tanto, examinar el referido artculo 273 del CPC.
Artculo 273. El juez podr, a requerimiento de la parte, anticipar,

total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en el pedido
inicial, siempre que, existiendo prueba inequvoca, se convenza de
la verosimilitud de la alegacin y:
I haya fundado temor de dao irreparable o de difcil reparacin, o
II quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o el mani-

fiesto propsito dilatorio del demandado.
1. En la decisin que anticipe la tutela, el juez indicar, de modo

claro y preciso, las razones de su convencimiento.
235
2. No se conceder la anticipacin de tutela cuando haya peligro

de irreversibilidad del proveimiento anticipado.
3. La efectivacin de la tutela anticipada observar, en lo que co-

rresponda y conforme su naturaleza, las normas previstas en los
artculos 588, 461, 4 y 5, y 461-A4.
4. La tutela anticipada podr ser revocada o modificada en cual-

quier tiempo, en decisin fundamentada.
5. Concedida o no la anticipacin de tutela, proseguir el proceso

hasta el final del juzgamiento.
6. La tutela anticipada tambin podr ser concedida cuando

uno o ms pedidos acumulados, o parte de ellos, se muestre
incontrovertido.
7. Si el actor, a ttulo de anticipacin de tutela, requiriese una pro-

videncia de naturaleza cautelar, el juez podr, estando presen-
tes los respectivos presupuestos, rechazar la medida cautelar en
carcter incidental del proceso enjuiciado.
No cabe, en esta sede, el examen ex professo del instituto brasileo

de la anticipacin de tutela. Sin embargo, vale recordar, en primer
lugar, que las liminares del mandato de seguridad y del hbeas
corpus pueden ser determinadas de oficio, mientras que la tutela
anticipatoria depende del pedido de parte. Ms an, los requisitos
para la concesin de la tutela anticipada del artculo 273 del CPC
son ms rigurosos de los previstos para las liminares, que se limi-
tan a la constatacin del fumus y del periculum, propios en Brasil de
las medidas cautelares no satisfactivas. En efecto, el artculo 273 del
CPC califica el fumus con la necesidad de que haya prueba inequ-
voca de la verosimilitud de la alegacin condicin ms rigurosa
de la mera apariencia del derecho, e inclusive exige la reversibi-
lidad de la medida. Pero los tribunales mitigaron esas exigencias,
tendiendo a reconducir la prueba de la verosimilitud al fumus boni
4 Disposiciones atinentes al proceso cautelar.
236
iuris e interpretando la prohibicin de irreversibilidad como si fuera

irreversibilidad jurdica, que puede resolverse en prdidas y daos.
9. En conclusin, se puede afirmar que la Constitucin brasilea abri

amplio espacio a los instrumentos procesales de tutela de las liber-
tades y que la anticipacin de la tutela, para esas acciones, ha sido
aplicada, sea por intermedio de las liminares, sea por intermedio de
la utilizacin del instituto de la anticipacin previsto en el CPC.
237
Estabilizacin de la tutela anticipada*
Jos Roberto dos Santos Bedaque**
Sumario: I. Consideraciones introductorias. II. Tutelas sumarias: provisorias y defi-

nitivas. III. Tutela anticipada: revocabilidad y preclusin. IV. Cosa juzgada. V. Con-
veniencia de la solucin. VI. Anticipacin previa e incidental. VII. La tutela anticipa-
da y el resultado del proceso de cognicin plena. VIII. La nueva configuracin de la
tutela anticipada. IX. Sntesis de las propuestas.
I. Consideraciones introductorias
En las Jornadas de Derecho Procesal, promovidas por el Instituto
Brasileo de Derecho Procesal, realizadas en Foz do Iguaz entre el 4 y
el 8 de agosto del 2003, se constituy un grupo de trabajo visando a es-
tudiar las alteraciones en el sistema de la tutela anticipada. La propues-
ta inicial fue presentada por la Dra. Ada Pellegrini Grinover, que hace
mucho pretende conferir estabilidad a la anticipacin de los efectos de
la tutela final dotando a la respectiva decisin de inmutabilidad. En una
apretada sntesis, su idea era la siguiente: concedida la tutela anticipada,
incidentalmente o en procedimiento previo y omitindose las partes en
cuanto al procedimiento del proceso o a la proposicin de la demanda
cognitiva, la decisin pasar en cosa juzgada1.
Bajo su presidencia, la Comisin fue constituida por los eminentes

profesores Luiz Guilherme Marinoni, Kazuo Watanabe y por m. Ada y
yo preparamos el primer esbozo y los sometimos a los dems miembros.

** Doctor y Magster en Derecho por la Universidad de So Paulo (USP). Profesor titular de Derecho Procesal
Civil en la misma casa de estudios. Desembargador del Tribunal de Justicia de So Paulo.
1 Desde 1977 la ilustre procesalista del Largo de San Francisco viene sustentando la necesidad de conferir esta-
bilidad a la decisin sobre la tutela anticipada. Para examen de la primera justificativa por ella presentada, ver
mi Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). 3 edi-
cin, Malheiros, nota 58, So Paulo, p. 315.
239
Despus de mucha discusin y varias sugerencias, y contando con la va-

liosa colaboracin de Jos Carlos Barbosa Moreira, naci la propuesta
para la estabilizacin de la tutela anticipada. Tambin fueron introdu-
cidas otras alteraciones, como el objetivo de apartar dudas en cuanto a
la revocabilidad de la medida mientras que no sea verificada la presun-
cin, al carcter excepcional de la tutela anticipada en carcter liminar
y a la posibilidad de anticipacin de efectos de la tutela final mediante
procedimiento previo.
He aqu la propuesta, todava sujeta a revisin, acompaada por la

justificativa preparada por Ada Pellegrini Grinover.
Dese al artculo 273 del CPC la siguiente redaccin:
Pargrafo 4 La tutela anticipada podr ser revocada o modifica-

da, fundamentalmente, mientras que no se produzca la preclusin
de la decisin que la concedi (artculos 273-B y 273-C).
Pargrafo 5 En la hiptesis del inciso 1 de este artculo, el juez

solo conceder la tutela anticipada sin or a la parte contraria en
caso de extrema urgencia o cuando se verifique que el demandado,
citado, podr volverla ineficaz.
Artculo 273-A La anticipacin de tutela podr ser requerida en

procedimiento antecedente o en la pendencia del proceso.
Artculo 273-B Se aplican al procedimiento antecedente, en lo

que corresponda, las disposiciones del Libro III, Ttulo nico, Cap-
tulo I de este Cdigo.
Pargrafo 1 Precluida la decisin que concedi la tutela anticipa-

da, es facultado a cualquiera de las partes proponer accin de cono-
cimiento, en el plazo de 60 (sesenta) 10.
Pargrafo 2 No intentada la accin, la medida anticipatoria ad-

quirir fuerza de cosa juzgada.
Artculo 273-C Precluida la decisin que concedi la tutela anti-

cipada en el curso del proceso, es facultado a cualquiera de las par-
tes requerir su prosecucin, en el plazo de 30 (treinta) das conta-
dos a partir del paso en cosa juzgada, objetivando el juzgamiento de
mrito.
240
Estabilizacin de la tutela anticipada
Pargrafo nico - No pleiteado la prosecucin del proceso, la me-

dida anticipatoria adquirir fuerza de cosa juzgada.
Artculo 273-D Propuesta la accin del conocimiento, o retoma-

do su curso, la extincin del proceso, sin juzgamiento del mrito, no
determina la ineficacia de la medida anticipatoria.
JUSTIFICATIVA
La propuesta de estabilizacin de la tutela anticipada procura, en

sntesis, volver definitivo y suficiente el comando establecido por la
ocasin de la decisin anticipatoria. No importa si se trata de anti-
cipacin total o parcial. Lo que se pretende, por razones eminente-
mente pragmticas pero no destituidas de anlisis terico es dejar
que las propias partes decidan sobre la conveniencia o no, de la ins-
tauracin o del procedimiento de la demanda y su definicin en tr-
minos tradicionales, con actividades instructorias de las partes y
cognicin previa y completa del juez con la correspondiente senten-
cia de mrito.
Si el punto definido en la decisin anticipatoria es lo que las partes

efectivamente pretendan y dejan esto claro por medio de una acti-
tud omisiva, consistente en no proponer la accin de conocimiento
(tratndose de anticipacin en procedimiento antecedente) o en no
requerir la prosecucin de la accin (cuando la anticipacin es con-
cedida en el curso del proceso de conocimiento) se tiene soluciona-
do el conflicto existente entre las partes, quedando cubierta por la
cosa juzgada la decisin proferida.
La existencia, en el pasado, de una cautelar satisfactiva es un dato

revelador de que el procedimiento anticipatorio antecedente ser
de gran utilidad. A propsito, Kazuo Watanabe ya haba defendi-
do la existencia de la accin sumaria autnoma (Da cognio no pro-
cesso civil, 2 edicin, Sao Paulo: Cebepej, pp. 139-142), lo que viene
en apoyo de la propuesta que vuelve autosuficiente el procedimien-
to antecedente en la hiptesis de preclusin de la decisin anticipa-
toria de la tutela.
Por otro lado, no puede sorprender la observacin de que los pro-

veimientos anticipatorios son, sustancialmente, proveimientos mo-
nitorios. Lo resalt oportunamente Edoardo Ricci en un esforzado
241
estudio en que examin la tutela anticipatoria brasilea, preconi-

zando su estabilizacin (La tutela anticipatoria brasilea vista da
un italiano. En: Revista de Direito Processual, Gnesis. Septiembre-di-
ciembre 1997, p. 691 y ss.). Los presupuestos de la monitoria y de
la anticipacin pueden ser diversos, pero la eficacia debe ser anlo-
ga. Y Ovdio Baptista da Silva, inclusive antes de la adopcin de la
accin monitoria por el ordenamiento brasileo, consider expresa-
mente las liminares anticipatorias como modalidad de proceso mo-
nitorio genrico (A antecipao da tutela na recente reforma pro-
cessual. En: Reforma do CPC. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira,
So Paulo: Saraiva,1996, n. 8).
En el sistema patrio, el mandato monitorio no impugnado estabili-

za la tutela diferenciada. Simtricamente, lo mismo debe ocurrir con
la decisin anticipatoria con la cual las partes se satisfacen, consi-
derando pacificado el conflicto. La instauracin o la prosecucin de
la demanda son consideradas cargas del demandante y del deman-
dado, siendo la conducta omisiva un seguro indicio de que no hay
ms necesidad de la sentencia de mrito.
Por otro lado, si la accin de conocimiento fuera intentada o prose-

guida, la extincin del proceso sin juzgamiento de mrito no tiene el
poder de volver eficaz la medida anticipatoria que prevalece.
Recurdese, por ser oportuno, que el Derecho italiano vigente ya

contempla la posibilidad de estabilizacin de los proveimientos de
urgencia en diversas disposiciones, como el artculo 186 ter y qua-
ter CPC y el artculo 423, 2 comma, CPC (este ltimo, en materia
del proceso del trabajo). Y, segn afirma Ricci, la supervivencia de
la eficacia ejecutiva de los proveimientos de urgencia a la extincin
del proceso viene siendo afirmada por la doctrina, en va de inter-
pretacin sistemtica, aun fuera de los casos expresamente previs-
tos. Ahora, el Decreto Legislativo N 5 (que entr en vigor el 1 de
enero del 2004), regulando el proceso societario, adopta precisamen-
te el mismo modelo del artculo 23.
Es preciso observar, sin embargo, que las soluciones italiana, fran-

cesa y belga (estas ltimas, en el rfr) son ms tmidas que la
ahora preconizada, porque all la estabilizacin de la decisin an-
ticipatoria, aunque tenga fuerza ejecutiva plena, no se reviste de la
242
autoridad de cosa juzgada. Preferimos la solucin de la cosa juzga-

da por varias razones: a) por su mayor estabilidad; b) porque la efi-
cacia ejecutiva puede ser interpretada como adecuada apenas a la
anticipacin de los efectos de la sentencia condenatoria; y, c) para
que se guarde simetra con el ya tradicional instituto de juzgamien-
to anticipado de la lid, que cabe en caso de rebelda (artculo 330, II
CPC).
Ms recientemente, el Presidente del Senado Federal nombr una

comisin encargada de elaborar el nuevo Cdigo de Proceso Civil para
Brasil, de la cual tambin fui parte. El proyecto se tramita en el Senado
bajo el nmero PLS 166/10. Entre otras alteraciones sustanciales del r-
gimen procesal, se encuentra la propuesta de alteracin en el tratamien-
to legal de la tutela anticipada, que pasa a integrar, a lado de la cautelar,
el ttulo denominado tutela de urgencia y tutela de evidencia, bajo el
nombre de tutela satisfactiva.
Con relacin a la estabilizacin, tema tratado en este estudio, hay

dos reglas, ambas aplicables a las medidas satisfactivas requeridas en
carcter antecedente, o sea, antes de la proposicin de la demanda desti-
nada a la obtencin de la tutela definitiva. El artculo 288, 1, establece:
Concedida la medida en carcter liminar y no habiendo impugnacin, despus
de su efectivizacin integral, el juez extinguir el proceso, conservando su efica-
cia. La estabilidad de la medida est prevista en artculo 292: La decisi-
n que concede la tutela no har cosa juzgada, pero la estabilidad de los respec-
tivos efectos solo ser apartada por decisin que la revoque, proferida en accin
iniciada por una de las partes. Pargrafo nico: Cualquiera de las partes
podr requerir el desarchivamiento de los autos en que fue concedida la medida
para instruir la peticin inicial de la accin referida en el caput.
La tutela provisoria, con contenidos satisfactivo, tambin puede ser

requerida incidentalmente. En ese caso, est prohibida la estabilizacin
(art. 295).
Con ese mismo objetivo, otras propuestas fueron presentadas al

Congreso nacional. Ello revela el inters y la preocupacin de la doctri-
na brasilea con el tema, motivo por el cual parecen oportunas algunas
consideraciones al respecto.
243
II. Tutelas sumarias: provisorias y definitivas

El desarrollo del debido proceso legal comprende, entre otras exi-
gencias, el ejercicio, por el juez, de una actividad cognitiva plena de la
situacin de derecho material descrita en la inicial. Como consecuencia
de ello, la entrega de la tutela jurisdiccional puede demorar, comprome-
tiendo su utilidad prctica.
Entre las tcnicas procesales destinadas a evitar un riesgo de dao

al derecho de la parte, causado por la normal morosidad del proceso,
viene ganando fuerza y adeptos lo que se convencion en denominar de
tutela sumaria o diferenciada, fundada en cognicin no completa del mri-
to, o sea, de los hechos con fundamentos en que el actor formul la pre-
tensin de derecho material.
Para la correcta comprensin del fenmeno, es necesario verificar

cules son los mecanismos existentes en el sistema, no informados por
la cognicin plena, destinados a asegurar proteccin mas rpida y efecti-
va al titular de un inters aparentemente amparado por las reglas de de-
recho sustancial, mas no satisfecho espontneamente.
A veces, frente a lo que autorizada doctrina denomina de crisis de

cumplimiento de las obligaciones2, se prescinde de la propia cognicin,
autorizndose medidas satisfactivas de plano, siempre que sean cum-
plidos determinados requisitos legales. Por considerar altamente ve-
rosmil la existencia del derecho, pues es amparado por prueba docu-
mental segura el ttulo ejecutivo extrajudicial el legislador posibilita al
supuesto titular del derecho de valerse de la va ejecutiva sin previa ac-
tividad cognitiva (CPC, artculo 585). Faculta al sujeto pasivo del proce-
so de ejecucin la proposicin de demanda destinada a apartar esa pre-
suncin y de constituir la fuerza ejecutiva del documento (embargos a la
ejecucin).
Se admite tambin la tcnica de la tutela de conocimiento, precedi-

da de actividad cognitiva no completa, visando a atender a necesida-
des especficas verificadas en el plano sustancial. Son tutelas sumarias y
2 Cfr. DINAMARCO, Cndido. Instituies de direito processual civil. Vol. I, 3 edicin, Malheiros, So
Paulo, p. 150.
244
definitivas pues prescinden de futura cognicin plena y son suficientes

para apartar la crisis de derecho material. El legislador se contenta sola-
mente con esa actividad, informada por una cognicin menos profunda.
Un ejemplo tpico es la tutela monitoria, que puede transformarse

en ttulo ejecutivo judicial, aunque el examen de la realidad sustancial
hecho por el juez sea extremadamente superficial. Basta no haber em-
bargos (CPC, artculo 1202 C).
La procedencia del pedido fundada en la rebelda tambin repre-

senta una modalidad de tutela sumaria y definitiva. El juez, porque los
hechos afirmados en la inicial son incontrovertidos y presumiblemente
verdaderos, debe dispensar la actividad probatoria y decidir solamente
a la luz de la versin presentada por el actor, sin profundizar en el exa-
men de la situacin de la vida regulada en el plano sustancial (CPC, ar-
tculos 330 inciso II y 334 inciso III).
Por fin, el sistema procesal puede prever una especie de tutela su-
maria provisoria, o sea, destinada a no producir efecto definitivo en el
plano material, sino apenas a garantizar que ese resultado puede ocurrir
con cierta dosis de eficiencia. Se trata de la tutela cautelar.
En Brasil, la cautelar est prevista en un libro propio del Cdigo

de Proceso Civil (libro IV, artculo 796 y siguientes). Es una providen-
cia precedida de demanda y proceso autnomos. Posee, en principio, un
contenido meramente conservativo, muy a pesar de que algunas moda-
lidades tratadas en aquel libro impliquen una verdadera anticipacin de
efectos de la tutela final.
Segn el entendimiento que vengo defendiendo, an minoritario en

la doctrina nacional, tambin tiene naturaleza cautelar la tutela antici-
pada, al menos tal como fue regulada en nuestro cdigo y a la luz del
criterio que adopto para clasificar la tutela jurisdiccional. Es provisoria
e instrumental, sin aptitud para transformarse en tutela definitiva (ar-
tculo 273).
Si quisiramos establecer una distincin terminolgica, podemos in-

cluir en el gnero tutela de urgencia o provisoria dos especies: la tu-
tela cautelar y tutela anticipada o satisfactiva.
245
La discusin no importa tanto en esta oportunidad. Para los fines de

este trabajo basta identificar en el sistema en vigor el fenmeno de la tu-
tela sumaria y provisoria, con contenido conservativo o anticipatorio3.
Esta ltima fue introducida en Brasil, en carcter genrico, por el artcu-
lo 273 del Cdigo de Proceso Civil. Con esa misma naturaleza, sin em-
bargo, hay tambin medidas especficas, incidentales (CPC, artculo 928)
o autnomas (CPC, artculos 839, 852 y 888).
Las tutelas sumarias se caracterizan por ser precedidas de cognicin

no completa. Es elemento comn a todas ellas, cuya funcin es impe-
dir que la duracin del proceso pueda comprometer su efectividad. Es
la eterna lucha del sistema procesal contra el tiempo4.
Sucede que el legislador puede, discrecionalmente, optar por solu-

ciones diversas en cuanto a la eficacia de la tutela sumaria con conteni-
do satisfactivo.
Existen decisiones de esa naturaleza que acaban representando la

solucin definitiva del conflicto de intereses, sea porque las partes se
conforman con el resultado y no provocan la actividad cognitiva plena
(monitoria), sea porque el juzgamiento, aunque sumaria la cognicin,
adquiere la calidad de cosa juzgada (CPC, artculo 330, inciso II). Tienen
eficacia idntica a la producida por la tutela de cognicin plena.
Diversa en cuanto a la estabilidad del resultado es la tutela sumaria

cautelar. Esta se destina a asegurar la realizacin del derecho, median-
te medidas provisorias e instrumentales, sin aptitud para solucionar el
conflicto. Puede tener contenido meramente conservativo o anticipato-
rio y satisfactivo.
La caracterstica comn a todas, en cuanto al resultado, es el juicio

de verosimilitud, de probabilidad, no de certeza5.
3 Para los interesados en la discusin doctrinaria, cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de
urgncia (tentativa de sistematizao). Ob. cit., passim.
4 Luigi Montesano pondera, con razn, que: Tutte le cognizione sommarie sono strumenti di quella che si pu
definire la lotta del diritto processuale contro il tempo, servono cio ad evitare che la durata della cognzione
normale rende inefficienti le tutele cui essa preordinata (Strumentalit e superficilit. En: Rivista de di-
ritto processuale. CEDAM, Ao LIV, n. 2, Padova, abril-junio, 1999, p. 309).
5 Cfr. PROTO PISANI, Andrea. La tutela sommaria in generale e il procedimento per ingiuzione nellordina-
mento italiano. Conferencia realizada en las II Jornadas Brasileas de Derecho Procesal Civil, en Brasilia,
del 11 al 15 de agosto de 1997 y publicada en la Revista de Processo, n. 90, abril-junio de 1998, p. 4. Para
246
El contenido de la medida cautelar, si es anticipatorio y satisfactivo,

puede inclusive identificarse total o parcialmente con aquel inherente a
la tutela final. Pero la cualidad de los efectos es diversa, pues mientras
que una visa a asegurar la efectividad de la otra y por eso es proviso-
ria esta se destina a regular definitivamente la situacin sustancial6.
Resta saber, por tanto, cul es la mejor forma a ser adoptada por esa
modalidad de tutela sumaria y satisfactiva, con caractersticas de pro-
teccin provisoria, que no dispensa la tutela de cognicin plena, cuya
efectividad prctica solamente asegura, o como forma alternativa de tu-
tela definitiva, lo que volvera indispensable cualquier otra actividad
jurisdiccional.
Si es adoptada la primera frmula, se da a la solucin una configu-

racin de tutela cautelar. La segunda representa una medida ms radi-
cal, pues asume carcter definitivo.
Para atender a situaciones especiales, por tanto, objetivando conferir

efectividad al proceso, el legislador puede valerse de dos tcnicas distin-
tas: la tutela sumaria no cautelar y la tutela sumaria cautelar.
Aunque la gran mayora de la doctrina nacional no reconozca natu-

raleza cautelar a la tutela anticipada y provisoria, tal como es regulada
por el artculo 273 del Cdigo de Proceso Civil, an no estoy convenci-
do del acierto de esa posicin. Despus de ms de diecisis aos de vi-
gencia del dispositivo, mantengo el entendimiento ya defendido en otra
una comparacin entre las varias modalidades de tutela sumaria en el Derecho argentino, ver tambin
ARAZI, Roland y KAMINKER, Mario E. Algunas reflexiones sobre la anticipacin de la tutela y las medi-
das de satisfaccin inmediata (autosatisfactivas). Trabajo presentado en las XVI Jornadas Iberoamericanas de
Derecho Procesal. Brasilia, 10-14 de agosto de 1998. En: PEYRANO, Jorge W. (coord.). Medidas autosatis-
factivas. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 1997, pp. 37-53.
6 Luigi Montesado, aunque niegue que sea la tutela sumaria no cautelar fundada en juicio de verosimilitud, en
lo que diverge de Proto Pisani, admite la coincidencia entre el contenido de las tutelas cautelar y definitiva:
lesigenza di efficace cautela pu essere soddisfatta solo dndo alla misura un contenuto uguale a quello che
avrebbe laccoglimento - parziale e talvolta anche totale - della domanda di tutela ordinaria, e che in tali ipo-
tesi, se identico il contenuto degli effetti, ne permane pur sempre differente la qualitt, nel senso che la fun-
zione non di accoglimento - sia pure parziale o provvisorio - della domanda di tutela ordinaria, ma di as-
sicurazione della sua efficienza, e soprattutto per ci il giudice de merito - come ho gi accenato - non potr
mai, ai fini di quellaccoglimento, considerare decisivi in fato i risultati dellistruttoria svolta in funzione cau-
telare (Strumentalit e superficilit. Ob. cit., p. 311).
247
oportunidad7. Cada da que pasa, aumenta mi conviccin de que la dis-

tincin pretendida es intil para los fines del proceso.
De cualquier modo, no puede haber duda de que la tutela anticipa-

da, en el rgimen en vigor, es esencialmente provisoria y dependien-
te de otra tutela, de cognicin plena, destinada a sustituirla y volverla
definitiva.
Las propuestas referidas en el inicio representan una modificacin

sustancial en el perfil de la anticipacin de efectos de la tutela final, pues
dotan la decisin de estabilidad eventual (PCPC, artculo 292). La solu-
cin ms radical confiere a la decisin inclusive la aptitud para adquirir
la inmutabilidad propia de la cosa juzgada material (artculo 273-B, 1 y
2 y 273-C). En el proyecto se adopt la alternativa de la estabilizacin de
la cosa juzgada tal como ocurre, por ejemplo, en el modelo francs.
III. Tutela anticipada: revocabilidad y preclusin

Como especie de tutela sumaria y provisoria, en la gran mayora de
las veces destinada a atender situaciones de urgencia, la decisin respec-
to de la anticipacin de efectos de la tutela final y definitiva es esencial-
mente revocable. Siempre que, en el curso del proceso, el juez verifique
la inadmisibilidad de la demanda, deber casarla inclusive de oficio. Sea
porque el conjunto probatorio vino a apartar el alto grado de verosimili-
tud, sea por la revelacin de que el peligro de dao en la verdad no exis-
ta, la revocabilidad de la decisin es consecuencia natural de su provi-
soriedad (artculo 273, 4).
Siempre lo entend as, por considerar la tutela anticipada de espe-

cie de gnero cautelar una medida sumaria y provisoria. En esa lnea a
ambas se aplica lo dispuesto en el artculo 807, segunda parte del Cdi-
go de Proceso Civil8.
La exigencia expresa en cuanto a la fundamentacin (artculo 273,

4), tal vez innecesaria ante lo dispuesto en el artculo 93, inciso IX, de la
Constitucin Federal, se revela conveniente, dado que sirve para llamar
7 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., passim.

8 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., p. 150.
248
la atencin del juzgador respecto de esa garanta constitucional del pro-

ceso. Pero es preciso enfatizar que motivar significa presentar las razo-
nes por las que se lleg a determinada conclusin. No basta, evidente-
mente, la repeticin de frmulas vagas e imprecisas, vacas de cualquier
contenido, como presentes o ausentes los requisitos legales, verificada la au-
sencia de peligro o de prueba inequvoca de verisimilitud y otras expresiones
semejantes. Esas afirmaciones expresan la conclusin del juez, no los
fundamentos por los cuales l as lo entiende. La parte tiene el derecho
de saber por qu los requisitos legales estn presentes o ausentes.
Segn las reglas ahora en vigor, no existe un lmite temporal para

que ello ocurra. En cualquier momento el juez puede revocar la tutela
anticipada, bastando que se convenza de que la medida no pueda sub-
sistir. Ese entendimiento no implica riesgo de la actividad judicial de
volverse arbitraria9, pues, como toda decisin, adems de imprescindi-
ble la previa fundamentacin, est sujeta al control recursal.
Inclusive la simple retractacin me parece admisible. La tutela an-

ticipada es precedida de cognicin sumaria, muchas veces formada a la
luz de elementos trados solamente por el autor. Es perfectamente posi-
ble que, despus de reflexionar ms profundamente sobre los datos de
la cuestin, el juez se convenza de la inadecuacin o desnecesidad de la
liminar anticipatoria. Sera un exceso de formalismo impedir la retracta-
cin, con fundamento en la preclusin pro iudicato. Este instituto no pre-
senta, en dicha situacin, ninguna utilidad. No contribuye para la ce-
leridad del proceso ni para la efectividad de la tutela jurisdiccional. En
verdad, va al encuentro de esos objetivos, pues implica mantener inalte-
rable una decisin reconocidamente equivocada10.
La posicin altamente favorable a la revocabilidad, por m defendi-

da, abarca inclusive a las situaciones en que la tutela anticipada es con-
cedida en procedimiento previo y autnomo. Inclusive si ya fuera profe-
rida la sentencia, con la consecuente terminacin del respectivo proceso,
9 Ese temor fue manifestado por Paulo Henrique dos Santos Lucon (Eficcia das decises e execuo provis-
ria. Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, p. 242) y por Teresa Arruda Alvim Wambier (Da liber-
dade do juiz na concesso de liminares e a tutela antecipatria. En: Aspectos Polmicos da Antecipao de
Tutela. Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1997, p. 543).
10 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., p. 150.
249
el juez puede revocar la tutela, independientemente de recurso11. Ese en-

tendimiento proviene de la provisoriedad inherente a la tutela sumaria
del contenido anticipatorio, as concebida por el artculo 273 del Cdigo
de Proceso Civil. Si el razonamiento es vlido para la anticipacin inci-
dental, sirve tambin para la tutela concedida en procedimiento previo.
La revocabilidad fue expresamente prevista en el proyecto, salvo si

la anticipacin estuviera fundada en la ausencia de controversia sobre
parte de la pretensin, hiptesis en que hay verdadero juzgamiento par-
cial anticipado (artculo 290).
Admitida, sin embargo, la estabilizacin de la tutela anticipada, tal

como fue prevista en la primera propuesta de estabilizacin y tambin
en el proyecto, la revocabilidad de la decisin estar sujeta a preclusin.
En esa lnea, concedida la anticipacin y no siendo interpuesto el re-

curso, se dar la preclusin. A partir de entonces, no hay ms posibili-
dad de revisin de la decisin judicial salvo si la parte propusiera de-
manda de cognicin plena con esa finalidad.
En el proyecto la estabilizacin est reservada a la tutela anticipada

antecedente. Ya en la propuesta anterior, ella puede ocurrir tambin en
aquella concedida en carcter incidental. De cualquier modo esa solucin
implica alteracin sustancial de la naturaleza del instituto de la tutela an-
ticipada, que podra perder la provisoriedad asumiendo la condicin de
tutela sumaria no cautelar. Verificada la preclusin, la decisin se vuelve
inmutable, adquiriendo estabilidad incompatible con la tutela cautelar.
IV. Cosa juzgada

La decisin sobre la anticipacin de efectos de la tutela final, en
los trminos de la primera propuesta, no est sujeta solamente a la
preclusin.
Tratndose de la tutela anticipada concedida en un procedimien-

to autnomo, verificada la preclusin, cualquiera de las partes podr
11 Teniendo en cuenta los lmites de este trabajo, no cabe exponer nuevamente las razones por las que sustent
esa posicin. Remito al lector al estudio ya mencionado, pp. 151 y 152.
250
proponer demanda cognitiva en sesenta (60) das. No iniciado el proce-

so de cognicin plena, la sentencia proferida en el proceso sumario ad-
quirir inmutabilidad, verificndose el fenmeno de la cosa juzgada ma-
terial (artculo 273-B, 1 y 2).
Si la anticipacin fuera concebida en el curso del proceso de cogni-

cin plena, ocurriendo la preclusin, cualquiera de las partes puede pos-
tular la prosecucin en el plazo de treinta (30) das, objetivando el juzga-
miento de mrito. Si ninguna de ellas tomara esa iniciativa, la decisin
pasar en cosa juzgada (artculo 273-C y pargrafo nico).
La solucin es bastante osada. Se verifica en la legislacin extranjera

la estabilidad relativa de tutelas de urgencia anticipatorias, persistiendo,
sin embargo, la posibilidad de modificacin de la decisin. No se admi-
te, en general, la inmutabilidad propia de la cosa juzgada material.
Esa alternativa fue adoptada para el proyecto. Se opt por la estabi-

lidad sin cosa juzgada (artculo 293).
La propuesta anterior es radical: tutelas urgentes, precedidas de

cognicin sumaria, pasan a ser aptas de volverse definitivas y adquirir
la cualidad de cosa juzgada material.
Una consecuencia natural de esa opcin es la sumisin de las res-

pectivas decisiones, inclusive las interlocutorias, a la accin resisoria.
Tambin a la luz de esa alternativa, obtenida la tutela de urgencia

incidentalmente, en proceso de cognicin plena, la decisin puede no
abarcar todo el contenido del pedido inicial: el autor pide 100 y la tute-
la es anticipada en relacin a 50. Precluida la decisin, si ninguna de las
partes postulara el procedimiento del proceso, se formar la cosa juz-
gada material, reconocindose definitivamente el crdito de 50. En ese
caso, la decisin interlocutoria pasa en cosa juzgada y, como el proceso
no puede proseguir ms, ser extinguido mediante sentencia de mrito,
reconocindose haber habido renuncia tcita del actor en cuanto al resto
del pedido (CPC, artculo 269, inciso V). Para la distribucin de las car-
gas de la prueba, el juez deber considerar lo dispuesto en el artculo 21,
pargrafo nico, del Cdigo del Proceso Civil.
Si la anticipacin incidental abarcase todo el contenido del pedi-

do, el acto judicial podr configurar decisin interlocutoria o sentencia,
251
dependiendo de la existencia o no del pedido para el procedimiento del

proceso.
Como en el proyecto la estabilidad est restringida a la tutela ante-

cedente y la decisin no pasa en cosa juzgada, es imposible verificarse la
hiptesis arriba examinada.
V. Conveniencia de la solucin
Al escribir anteriormente sobre el tema, adopt una posicin restrin-
gida en cuanto al fenmeno que denomin tutela sumaria no cautelar,
o sea, aquella apta de volverse estable, asumiendo la condicin de tute-
la definitiva, aunque sin la calidad de cosa juzgada. A esa modalidad de
tutela de urgencia se opone, a mi entender, la tutela sumaria de la natu-
raleza cautelar, conservativa o anticipatoria, cuyas caractersticas princi-
pales son la provisoriedad y la instrumentalidad.
Me preocupaba el riesgo de violacin a la garanta constitucional del

contradictorio.
Me pareci tambin que especialmente en los casos de la liminar, o

sea, en la decisin inaudita altera parte, habra riesgo en ofensa del prin-
cipio de la isonoma, pues la tutela se volvera definitiva, no obstante el
juez haya aceptado la versin presentada por el autor12.
La primera propuesta tiene en cuenta esos aspectos del problema,

que paso a examinar. Enseguida, la cuestin ser analizada a la luz del
proyecto.
La concesin de la liminar sin previa participacin de la parte con-

traria es admitida en carcter absolutamente excepcional, solamente en
caso de extrema urgencia o si el conocimiento del demandado pudiera
volverla ineficaz (artculo 273, 5).
Ante la expresa determinacin del legislador, el juez debe, al exa-

minar el pedido de liminar, actuar con rigor redoblado en el examen
del caso concreto, atendiendo a la pretensin solo si es absolutamente
12 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., p. 272 y ss.
252
necesario para evitar un perjuicio irreparable. Las decisiones de conteni-

do anticipatorio, proferidas sin la audiencia de la parte contraria, deben
constituir absoluta excepcin en el sistema, solamente aceptadas cuan-
do sean imprescindibles para la preservacin del valor jurdico conside-
rado de gran relevancia. La proliferacin de liminares implica una ver-
dadera banalizacin de ese importante mecanismo destinado a asegurar
la afectividad del proceso, transformndolo en factor de desequilibrio
entre las partes, muchas veces con seria ofensa al contradictorio y a la
amplia defensa.
La efectividad del proceso no puede ser buscada a cualquier

costo, con sacrificio de garantas fundamentales de una de las partes.
Las tcnicas procesales de ese tipo desconsideran la propio isonoma
constitucional.
Por esa razn decisiones inaudita altera parte, especialmente las de

contenido anticipatorio, deben ser contenidas con bastante parsimonia.
De ah la advertencia del legislador en cuanto al grado de verosimilitud
y a la excepcionabilidad de la liminar.
Se asegur, tambin, plazo razonable para que la parte afectada por

la participacin de efectos pueda tomar medidas adecuadas a la protec-
cin de su esfera jurdica. Adems de la posibilidad de interponer el re-
curso adecuado, ella podr pleitear la presecucin del proceso (tutela
anticipada incidental) o proponer la demanda cognitiva (tutela anticipa-
da antecedente), visando al examen profundo y juzgamiento del mrito.
Parece que tales providencias garantizan suficientemente el debido

proceso legal.
Adems de ello, la decisin presentada no difiere sustancialmente

del juzgamiento de rebelda previsto en el artculo 330, inciso I, del CPC.
En ambos casos, debido a la omisin del demandado, el actor obtiene re-
sultado favorable mediante decisin precedida de cognicin sumaria y
apta de volverse definitiva.
A propsito la comparacin de esos dos fenmenos es interesante

para la mejor comprensin de esos dos fenmenos para lo que se pre-
tende con la modificacin.
253
Hoy, verificada la rebelda en el proceso de conocimiento, los hechos

afirmados en la inicial se vuelven incontrovertidos y, por ello, no depen-
den de prueba (CPC, artculo 334, inciso III). Son tenidos como presu-
miblemente verdaderos (CPC, artculo 319), volviendo posible el juzga-
miento anticipado (CPC, artculo 330, inciso 2). La sentencia es apta en el
paso en cosa juzgada, as como la resultante de cognicin plena.
Segn la propuesta inicial, presentes los requisitos del artculo 273

(verosimilitud en alto grado y peligro de dao o intencin dilatoria),
el juez podr anticipar efectos de la tutela final, en principio solamente
despus de la contestacin, salvo en situaciones excepcionales. Verifica-
da la preclusin, y no tomando el demandado la iniciativa de dar conti-
nuacin al proceso, se da la cosa juzgada.
La cognicin realizada en la segunda hiptesis es inclusive ms pro-

funda, pues tiene en cuenta la contestacin. Pero en ambos casos sola-
mente se admite la inmutabilidad de la decisin porque la parte contra-
ria no se opuso al pedido (rebelda) ni a la anticipacin de la tutela. En
sntesis, no obstante precedida de cognicin sumaria en los dos casos, se
admite la cosa juzgada material en razn de la omisin del demandado.
A propsito, si el juez concluye, inclusive despus de la contesta-

cin, que la alegacin del actor es altamente verosmil, normalmente
estar autorizado a proferir juzgamiento anticipado (CPC artculo 330,
inciso 1). Si hubiera peligro dao o intencin dilatoria podr, concomi-
tantemente, anticipar los efectos de la tutela final, lo que implica apartar
el efecto suspensivo de la apelacin.
En caso el juez entienda que no es posible el juzgamiento anticipa-

do, pero s es admisible la anticipacin, conceder la medida sumaria
que, no siendo interpuesto el recurso y, no requerida la prosecucin del
proceso, se volver inmutable por fuerza de la cosa juzgada material.
No hay, por tanto, innovacin sustancial en el sistema procesal con

la modificacin propuesta, que se aproxima bastante al tratamiento
dado a la rebelda. Es preciso examinar tambin la sistemtica resultante
de la propuesta y lo dispuesto en el artculo 273, 6, esto es, la anticipa-
cin de tutela fundada en la incontroversia parcial. Si el demandado no
impugnara parte del pedido, podr ser anticipada la eficacia de la tutela
correspondiente a dicha parte incontrovertida. Verificado ese fenmeno,
254
tenemos que la previsin del artculo 273-B, 2 incide: i) precluida la

decisin y ii) no requerido el procedimiento del proceso por cualquie-
ra de las partes, en donde se da el paso en cosa juzgada. Con relacin a
la parte controvertida, dado que el actor omiti en cuanto al pedido de
juzgamiento de mrito, se concluye que hubo denuncia tcita del dere-
cho, debiendo el juez poner trmino al proceso mediante sentencia. Al
hacerlo, tendr en cuenta la derrota de ambas partes para el fin de fijar
responsabilidad por las costas y por los honorarios.
En el proyecto, limitada la estabilidad a la tutela anticipada concedi-

da en procedimiento autnomo (artculo 295) y excluida la cosa juzgada
(artculo 293), las cuestiones arriba no se verifican. Solamente en cuan-
to a la participacin proveniente de ausencia de controversia sobre parte
del pedido (artculo 285, inciso II), la solucin ser definitiva (artculo
290), o sea, apta para el paso en cosa juzgada.
VI. Anticipacin previa e incidental

Tal como fue previsto por la legislacin en vigor, la anticipacin de
efectos de la tutela final debe ser requerida incidentalmente, en el pro-
pio proceso en que se discute la tutela definitiva. No hay, pues, necesi-
dad de demanda autnoma y, consecuentemente, no se instaura una re-
lacin procesal distinta.
Aunque es prescindible el proceso para la obtencin de esa modali-

dad de tutela sumaria, al contrario de lo que ocurre con la cautelar con-
servativa (CPC, artculos 796 y siguientes), siempre entend que no est
excluida la deduccin del pedido en carcter antecedente, inclusive por-
que muchas veces la urgencia es incompatible con el tiempo necesario
para la preparacin de la demanda cognitiva. Pinsese, por ejemplo, en
la sustraccin de protesto o en la separacin de cuerpos. No siempre la
parte dispone de todos los elementos necesarios para la proposicin de
la demanda visando al reconocimiento de la nulidad del ttulo o a la se-
paracin judicial. Pero, si no son anticipados inmediatamente los efectos
de las respectivas tutelas finales, el dao a ser evitado puede consumar-
se, muchas veces en formar irreversible.
En esos casos no veo cmo impedir la anticipacin en proceso pre-

vio, tal como ocurre en las cautelares conservativas antecedentes (CPC,
artculo 796).
255
Ms all de ello, hay situaciones en que no hay alternativa, sino el

procedimiento autnomo.
Interpuesta la apelacin y antes de la remesa de los autos al tribu-

nal, puede surgir la necesidad de anticipacin de los efectos de la tu-
tela final. La parte deber luchar la tutela correspondiente por la va
autnoma.
En esta, como en muchas otras situaciones surgidas en el mbito del

Derecho Procesal, no importa la forma, el procedimiento a ser adopta-
do. Verificada la necesidad de anticipacin de los efectos de la sentencia
apelada, estando los autos en primer grado, la parte debe dirigir una pe-
ticin al tribunal, instruyndola con las piezas necesarias (artculo 800,
pargrafo nico). La incidencia de ese dispositivo legal es aceptada por
la doctrina13, lo que viene a reforzar la tesis de que, no obstante la resis-
tencia, es difcil negar la identidad ontolgica entre las medidas de ur-
gencia y provisorias.
Ese pedido de anticipacin no solamente es hecho en los autos prin-

cipales por absoluta imposibilidad prctica. No obstante, aunque formu-
lado antes de iniciado el proceso, el contenido del pedido es idntico: tu-
tela anticipada destinada a asegurar el resultado til del proceso.
Esta conclusin proviene de una premisa por m adoptada, en re-

lacin a la naturaleza de la tutela anticipada. Vengo defendiendo la
inexistencia de diferencia ontolgica alguna entre las modalidades de
medida de urgencia: conservativa y anticipatoria. Muy a pesar de que
son distintas en cuanto a la eficacia, ambas visan al mismo objetivo, por
lo menos frente al sistema en vigor, cual es el de asegurar la efectividad
de la tutela final, de la cual constituyen un mero instrumento.
El aspecto formal nada influye en la naturaleza de la tutela. Aunque

es requerida en el contexto del proceso cognitivo, se caracteriza como
cautelar incidental. Adems de ello, no se puede excluir definitivamente
la anticipacin requerida en un procedimiento autnomo. Siempre que
sea necesaria la utilizacin de esa tcnica en una determinada situacin
13 Cfr. CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao da tutela no processo civil. 2 edicin, Editora Forense,
Ro de Janeiro, 1999, p. 72.
256
concreta a fin de asegurar la efectividad de la tutela, debe ser admitida.

Cuestiones meramente formales no pueden obstar a la realizacin de va-
lores constitucionalmente garantizados.
Tanto en la primera propuesta como en el proyecto, adems de la al-
teracin principal relacionada a la estabilizacin de la tutela anticipada,
lo que modifica la sustancia del instituto, se previ expresamente la po-
sibilidad de que la medida sea postulada en proceso sumario autnomo
(artculo 273-A y proyecto, artculos 286-293).
Aunque originalmente provisoria, la tutela anticipada sumaria,
concedida en carcter antecedente, podr volverse precluida, transfor-
mndose entonces en tutela final y definitiva. Basta que ninguna de las
partes tome la iniciativa de proponer la demanda de cognicin plena
(artculo 273-B, 1 y 2; proyecto, artculo 293).
VII. La tutela anticipada y el resultado del proceso de cognicin

plena
Concedida la anticipacin en procedimiento previo o incidental-
mente, cualquiera de las partes podr iniciar o requerir el procedimiento
del proceso de cognicin plena.
Es necesario verificar, por tanto, la imposible influencia del juzga-
miento de esta demanda sobre la anticipacin de la tutela. Las varias al-
ternativas en cuanto al resultado del juzgamiento deben ser examinadas.
Veamos en primer lugar la tutela anticipada concedida en proce-
dimiento autnomo y la demanda de cognicin plena propuesta por el
actor. Si este proceso fuera extinto sin juzgamiento del procedimiento de
mrito, segn lo que expone el artculo 273-D de la propuesta, se man-
tiene la eficacia de la medida de urgencia.
La solucin, adoptada en carcter genrico, no parece adecuada,
pues la mera preclusin que incide sobre la decisin no puede prevale-
cer sobre algunas hiptesis donde no hay examen de mrito, como las
que contienen juicio de carencia, por ejemplo. Tal vez la extincin del
proceso por alguna nulidad no deba influir en la anticipacin. Pero esa
conclusin no puede ser aplicada a las hiptesis de ilegitimidad o de
falta de inters-necesidad, por ejemplo. Dichas conclusiones se revelan
absolutamente incompatibles con la subsistencia de la anticipacin.
257
Por ello, propuse que fuese modificada la redaccin del artculo,

para excluir de la previsin las sentencias incompatibles con la tutela
anticipada, como ocurre con las que decretan la carencia, con excepcin
de la falta de inters-adecuacin. En ese caso, no hay bice al que subsis-
ta la tutela sumaria, pues la extincin de un proceso se debe a un factor
exclusivamente procesal. No existe juicio de valor sobre aspectos de la
realidad material, lo que no ocurre con las dems hiptesis de carencia,
en que la situacin sustancial es examinada, aunque en tesis, o sea, a la
luz de las afirmaciones hechas en la inicial14.
En el proyecto, la extincin del proceso sin resolucin de mrito im-
plica cesacin de la eficacia de la medida (artculo 291, inciso III).
Tambin la improcedencia de la demanda propuesta por el actor im-
plica inmediata cesacin de los efectos de la tutela anticipada, por total
incompatibilidad entre el juicio de cognicin sumaria y aquel proferido
al final. Aunque precluida la decisin concesiva de la anticipacin, pre-
valece el juzgamiento de mrito, resultante del profundo examen de la
relacin sustancial.
Por la misma razn, si la accin es promovida por el demandado,
solamente el resultado a l favorable podr influir en la eficacia de la
decisin sobre la anticipacin. La procedencia de la demanda cogniti-
va implica inexistencia del derecho verosmil. Entre la certeza de que no
hay derecho pasible de tutela y la plausabilidad reconocida por decisin
precluida, prevalece la primera.
La extincin del proceso sin juzgamiento de mrito y la improceden-
cia no afectan la tutela de urgencia.
Examinemos ahora la anticipacin obtenida incidentalmente, o sea,
en el curso del proceso de cognicin plena. Procedente el pedido formu-
lado por el actor, despus de cognicin plena, habr sustitucin de la
decisin concesiva de la anticipacin, siendo la sentencia, en esa parte,
inmediatamente eficaz (CPC, artculos 520, VIII).
La extincin del proceso por alguna nulidad tampoco debe interfe-

rir en la eficacia de la decisin interlocutoria. La carencia y la improce-
dencia son manifiestamente incompatibles con la anticipacin, que no
14 Cfr. mi Direito e processo (influncia do direito material sobre o processo). 3 edicin, Malheiros, So Paulo,
pp. 85 y ss.
258
pueden subsistir. Es inadmisible que la simple preclusin procesal pre-

valezca sobre la inexistencia del derecho, la ilegitimidad de parte, la
falta de inters procesal (excepto el inters-adecuacin) y la imposibi-
lidad jurdica del pedido. Como aquella decisin no pas en cosa juz-
gada, dado que en el proceso se desarroll, la inmutabilidad interna de
la interlocutoria (preclusin) debe ceder frente a la sentencia con ella
incompatible.
VIII. La nueva configuracin de la tutela anticipada

Las reformas por las que viene pasando el proceso se destinan a do-
tarlo de celeridad, sin descuidar del valor seguridad.
Volver ms gil el desarrollo de la relacin procesal y asegurar la

utilidad del resultado, constituyen los objetivos visados por el procesa-
lista. La va de la tutela cautelar no conduce a la solucin de la contro-
versia, sino busca evitar que la tutela final sea completamente ineficaz,
por violacin irreversible del derecho. Representa una alternativa que,
sin influir en la tcnica reservada en el proceso de conocimiento, busca
garantizar la efectividad de la tutela final.
Es necesario el nexo de instrumentalidad entre la tutela cautelar y el

proveimiento final se revela evidente en la modalidad cautelar conser-
vativa, en que el contenido de cada una de ellas es diverso. Las conse-
cuencias del embargo y de la tutela definitiva al derecho de crdito vio-
lado, por ejemplo, no se confunde. La eficacia del primero no alcanza
directamente la segunda, ni anticipa ninguno de los efectos a ella inhe-
rentes. Solamente asegura su utilidad prctica.
La instrumentalidad entre la denominada cautelar anticipatoria y el

mrito es una cuestin de pura poltica legislativa.
En el Derecho brasileo en vigor, por ejemplo, tanto la hiptesis ge-

nrica de la tutela anticipada (CPC, artculo 273) como la tutela cautelar
conservativa, guardan nexo con la tutela de cognicin plena, pues la efi-
cacia del proveimiento provisorio est condicionada a la iniciativa y al
resultado del proceso cognitivo (CPC, artculos 273, 5 y 808).
Tratndose de cautelar anticipatoria, sin embargo, sera perfecta-

mente posible disciplinar de forma diversa su relacionamiento con la
259
tutela definitiva, tal como ocurre con la rfr del Derecho francs y de
las einstweiligen verfgungen germnicas.
La rfr-provision se vuelve definitiva si las partes, despus de la sa-

tisfaccin del derecho, no manifiesten inters en el procedimiento del
proceso. Eso hace que buena parte de los procesos terminen con dicha
decisin, pues el demandado solamente ir a tomar la iniciativa de dis-
cutir la sentencia de mrito si estuviera seguro en cuanto al derecho de
recuperar lo que pagara injustamente.
En Blgica, el sistema de la tutela concedida antes de iniciado el pro-

ceso cognitivo es semejante (code judiciaire, artculo 584), ocurriendo lo
mismo con la medida incidente (artculo 19).
Dichas tutelas provisorias no tienen naturaleza cautelar, pues po-

seen actitud para transformarse en la reglamentacin definitiva de la re-
lacin material del objeto del proceso. Aunque es interina y susceptible
de paso en cosa juzgada, la decisin que las concede se aproxima ms a
las denominadas tutelas sumarias no cautelares, pues no pierde la efica-
cia frente a la eventual extincin del proceso.
La cautelar conservativa guarda relacin de dependencia total e ina-

partable con la cautela cognitiva o ejecutiva. El efecto prctico de esa
modalidad de medida de urgencia, no se confunde con aquel pretendi-
do mediante la tutela final. El embargo y el secuestro solamente garan-
tizan la satisfaccin del crdito. Son providencias meramente asegurato-
rias, cuya eficacia no se confunde con el de la tutela definitiva.
El contenido de la tutela anticipada se identifica, aunque en parte,

con el de la tutela definitiva, por eso, ella es satisfactiva. La separacin
de cuerpos no es ms que la suspensin del deber de cohabitacin. De-
cretada la separacin judicial, ese efecto, ya obtenido anticipadamente,
se vuelve definitivo. Los alimentos provisorios configuran la anticipa-
cin del efecto prctico de la tutela condenatoria.
Las caractersticas principales de la tutela anticipada, tal como es re-

gulada por el artculo 273 del Cdigo de Proceso Civil, son la provisorie-
dad y la relacin de dependencia con la tutela final, que la sustituye. Si,
por cualquier motivo, la tutela de cognicin plena no fuera concedida al
beneficiario de la anticipacin, esta ser automticamente casada.
260
El legislador puede, sin embargo, regular de forma diversa el ins-

tituto de la tutela de urgencia anticipatoria. Nada obsta para que sea
adoptada la provisoriedad eventual.
Esta es la novedad presente en ambas propuestas ahora examina-
das, con la salvedad de que en el proceso es contemplada solamente en
la anticipacin concedida en procedimiento antecedente al proceso prin-
cipal. Concedida la tutela anticipada, la cognicin plena que queda en la
dependencia de la provocacin de cualquiera de las partes. No siendo
formulado el pedido en ese sentido, la consecuencia ser la efectividad
de la providencia concedida en carcter sumario. La decisin pasar en
cosa juzgada, volvindose inmutable.
Con esta solucin se pretende reducir el nmero de procesos ordi-
narios, pues habra la tendencia de la parte de conformarse con el re-
sultado, principalmente si no tuviera conviccin sobre la posibilidad de
modificacin de la tutela sumaria15.
Esa forma de tutela, idnea para producir efectos definitivos en el
plano material sin guardar ningn vnculo de instrumentalidad con otro
tipo de proveimiento informado por la comisin plena, no constituye
novedad.
Hay situaciones en que la tutela jurisdiccional, no obstante la pre-
sencia de caractersticas inherentes a la tutela cautelar, tiene naturaleza
diversa, pues no est dotada de provisoriedad ni de instrumentalidad.
No es el contenido anticipatorio que la descaracteriza como cautelar,
sino la definitividad de la que es dotada.
Dos ejemplos, extrados del Derecho italiano, demuestran la existen-
cia de esa categora de proveimiento judicial.
15 La solucin genrica prevista en el Derecho italiano para las cautelares anticipatorias es semejante a la adop-
tada en Brasil. Sergio Chiarloni es adepto de la tcnica diversa, prxima a la presentada por la comisin, por
entenderla ms eficaz para el descongestionamiento de la va ordinaria. Afirma que, por ocasin de la reforma
de 1990, podra el legislador haber optado por forma diversa de correlacin necesaria entre el proveimien-
to anticipatorio y el proceso de mrito, scartando la scelta di sanzionare con linefficacia il primo nel caso
di mancato inizio entro un certo termine del secondo. Non vedrei nulla di scandaloso in un sistema che, con-
sentendo al giudice di provvedere in maniera provvisoria ed anticipada sulla tutela giurisdizionale, in base ad
una delibazione sommaria del relativo bisogno, lasci poi al controinteressato liniziativa di chiedere un even-
tuale prov-vedimento definitivo di accertamento. Cose del genere avvengono con soddisfazione di tutti, sia
in Francia con il procedimento di rfr, sia in Germania con le einstweiligen Verfgungen, tanto per citare
esempi a noi vicini (Prime riflessioni sui valori sottesi alla novella del processo civile. En: Rivista di dirit-
to processuale 3. CEDAM, Padova, julio-setiembre 1991, p. 673).
261
Uno de ellos es la prohibicin del derecho de respuesta, a ser publi-

cado por la prensa. El legislador tiene en cuenta aspectos inherentes al
derecho material para determinar la urgencia del pronunciamiento ju-
dicial. La respuesta solamente ser eficaz si es contempornea a la infor-
macin contestada, pues la memoria del pblico no es eterna16.
A pesar de la mencin a la tutela cautelar, la urgencia aqu verifi-
cada no conduce a esa modalidad de medida. Aunque presente el peri-
culum in mora, la publicacin inmediata de la respuesta, mediante cog-
nicin sumaria, satisface definitivamente el propio derecho material, no
existiendo el nexo con un futuro proveimiento de mrito. No se trata de
asegurar la actuacin prctica del derecho, sino de actuarlo.
La cognicin cautelar, lleva a la probabilidad de existencia del dere-
cho y a la necesidad de preservarlo. La tutela sumaria no cautelar es la
propia declaracin del derecho.
Aunque haya referencia del artculo 700 del Cdigo italiano, el pro-
nunciamiento es dotado de autonoma, desvinculado de un futuro juicio
ordinario de mrito.
Me parece posible la existencia de tutela cautelar anticipatoria, pero
esta debe guardar nexo de funcionalidad con el proveimiento futuro,
como se verifica con la participacin incidental prevista en el proyecto
del Cdigo de Proceso Civil brasileo.
Por ello no tiene naturaleza cautelar en el Derecho italiano la tute-

la anticipada pertinente a la indemnizacin concedida en favor de arren-
datarios o locatarios de terrenos por la devolucin al propietario autori-
zado a construir en ellos17.
16 Lotario Dittrich examina esa hiptesis que, a su ver, representa tutela sumaria no cautelar, precisamente por-
que el proveimiento, aunque fundado en el artculo 700 del CPC, tiene naturaleza definitiva (cfr. Dalla tutela
cautelare anticipatoria alla tutela sommaria definitiva. En: Rivista di diritto processuale 3. CEDAM, Padova,
julio-septiembre, 1988, pp. 672 y ss.). Y explica la razn de la urgencia: il pregiudizio derivante dalla pub-
blicazione di una notizia falsa o comunque offensiva tende a diminuire progressivamente sino a divenire del
tutto irrilevante dopo il trascorrere di un certo lasso di tempo, variabile a seconda dellimportanza dei fatti o
della persona coinvolta (Ibdem, p. 677).
17 Cfr. Lotario Dittrich, Dalla tutela cautelare. Ob. cit., pp. 685 y ss. La regla prev forma de tutela inmedia-
ta a favor del propietario que efectu el pago de la indemnizacin pleiteada por el locatario, para obtener la
devolucin del inmueble. Es innecesaria la demostracin de peligro del dao, ni el pronunciamiento urgente
est vinculado a otro destinado a solucionar la lid. Por ello, concluye Lottario Dittrich que la regla no presen-
ta ninguna de las caractersticas de la tutela cautelar urgente: non ha la finalit di evitare il realizzarsi di un
danno nel tempo necessario per il giudizio di merito; concorre senza zone di sovrapposizione con lordinaria
tutela cautelare; presuppone un accertamento tendenzialmente pieno della fattispecie giuridica sottoposta alla
262
Tambin las decisiones son reguladas por los artculos 186-bis y 186-
ter del CPC presentan verdadera tutela condenatoria anticipada, des-
tinada a permitir la inmediata produccin de los efectos ejecutivos del
proveimiento condenatorio final, con la consecuente satisfaccin del de-
recho. No configuran, sin embargo, pronunciamientos de naturaleza
cautelar porque, aunque estn precedidos de cognicin sumaria, son po-
tencialmente actos a volverse definitivos, lo que revela la ausencia de la
instrumentalidad y de la provisoriedad, caractersticas esenciales a la tu-
tela cautelar.
En todas esas situaciones, los pronunciamientos con contenido anti-

cipatorio no adquieren estabilidad, siendo imposible pensarse en la in-
mutabilidad proveniente de la cosa juzgada en relacin a los efectos por
ellos producidos. Ello proviene de la sumariedad de la cognicin que los
antecede. Sin embargo, pueden volverse estables, inclusive si es que el
proceso se extingue sin concesin de la tutela condenatoria.
Aunque la ausencia de controversia en relacin al valor discutido

autorice, en el Derecho italiano, solo la anticipacin del proveimiento
condenatorio, sin dispensarlo al final del procedimiento, esa modalidad
de tutela interina no se identifica con la cautelar, pues sus efectos pue-
den sobrevivir a la extincin del proceso, fenmeno inadmisible en sede
de tutela aseguratoria, esencialmente instrumental y provisoria.
Tales peculiaridades generan cierta perplejidad en el momento de la

clasificacin de la tutela as concedida. Se apunta a su carcter mixto,
pues posee aspectos de los proveimientos autnomos de cognicin su-
maria y de los cautelares18.
Un fenmeno anlogo se verifica en el Derecho ingls. Se admite

que medidas, en principio provisorias, asuman carcter definitivo, con
cognizione del giudice; infine non postula nessun collegamento funzionale con un successivo giudizio di me-
rito: tutte caratteristiche di un procedimento non cautelare, avente natura tipica e unzionalmente autonoma ri-
spetto al giudizio di merito (Ob. cit., p. 691).
18 Segn Comoglio: Forse, la soluzione pi acdetabile ancorch non Del tutto appagante quella che tenta
di porre laccento sul carattere misto dellordinanza di condanna anticipata, collocandola a mezza via tra i
provvedimenti autonomi a cognizione sommaria, capaci di acquisire uma stabilit pro judicato, ed i prov-
vedimenti Che, nel differenziarsi (per uma strumentalit loro propria) da quelli cautelari strictu sensu, do-
vrebbero comunque reputarsi, in ragioni della loro istituzionale provvisoriet, interinali ed anticipatori
(COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele. Lezione sul processo civile. Bologna, Il
Mulino, 1995, p. 320).
263
actitud para representar la decisin final sobre el litigio. Ello porque las
partes acaban contentndose con aquella solucin inicial, que entienden
como indicativo de cmo ser la decisin definitiva. En la gran mayora
de los casos, por tanto, no se llega al trial19.
Esas soluciones revelan la tendencia de sumarizacin de la actividad

cognitiva del juez, en razn de la irritante demora de la tutela jurisdic-
cional por la va ordinaria.
Se trata de un mecanismo excepcional, pues compromete la cali-

dad de la tutela jurisdiccional, en la medida que se reducen las garantas
constitucionales del proceso y la cognicin del juez. Por otro lado, per-
mite la obtencin del resultado ms efectivo para el titular del derecho
lesionado o amenazado.
Se postula por una tutela jurisdiccional efectiva apta para satisfacer

el derecho discutido y reconocido en grado suficiente de utilidad para
su titular. Esa visin del sistema no puede, sin embargo, llevar a la con-
clusin de que todas las garantas inherentes al proceso de cognicin
plena deban ser abandonadas, por constituir la gran causa de la morosi-
dad del proceso.
Por ello, su adopcin debe ser admitida en carcter absolutamente

excepcional, principalmente en relacin a derechos absolutos, inheren-
tes a la personalidad humana, cuya no satisfaccin inmediata acaba por
comprometerlos definitivamente.
La tutela sumaria no cautelar, como solucin genrica y sin la adop-

cin determinada de providencias destinadas a la proteccin de las par-
tes, implica una verdadera violacin al principio de la isonoma, pues
privilegia la situacin afirmada por el actor, en detrimento del deman-
dado, que muchas veces ni siquiera tiene la oportunidad de defenderse
adecuadamente.
Admitida esa va de solucin de controversias, deben ser esta-

blecidos, de modo claro los requisitos de incidencia, de preferencia
19 Cfr. VARANO, Vincenzo. Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nellordenamento inglese,
com particolare riferimento allinterlocutory incjunction. En: Rivista di diritto processuale civile. CEDAM,
primera parte, 1.985, pp. 56 y 57.
264
tipificando las situaciones de la vida susceptibles de esa forma de tutela.

Adems de ello, es imprescindible que sean previstos mecanismos que
posibiliten la impugnacin de la respectiva decisin y la obtencin de
otra, informada por cognicin plena.
Esa es la obra que se espera del legislador procesal: reglamentar las

formas de tutela sumaria, cautelar o no, para conferir mayor efectividad
al proceso y tambin para evitar abusos.
La descreencia en el Poder Judicial proviene fundamentalmente de

la mala prestacin del servicio a que ella se propone. De ah la necesi-
dad de nuevas alternativas para volver ms efectiva la tutela jurisdiccio-
nal. Solamente as ser posible recuperar el prestigio de la funcin juris-
diccional del Estado.
Ese fenmeno no deseado puede llevar a propuestas inadecuadas,

una de las cuales consiste en la tutela sumaria sin la debida preserva-
cin del derecho de defensa.
Es evidente que la notoria crisis de la justicia no se debe exclu-

sivamente a factores de naturaleza procesal o procedimental. Exis-
ten otras circunstancias que colaboran sobremanera para ese estado de
cosas, como la insuficiencia de jueces y funcionarios del Poder Judicial,
la mala distribucin de la competencia o la falta de estructura adecua-
da de los rganos jurisdiccionales. Pero la construccin de instrumen-
tos adecuados a la realizacin de los derechos, si no resuelve, al menos
suaviza sobremanera los problemas enfrentados por los jueces y por los
operadores del proceso en general. Procedimientos ms simplificados
reglas formales menos rigurosas, mayor incidencia en el principio de
instrumentalidad de las formas y mayor flexibilidad procedimental, son
alternativas para reducir el tiempo de los procesos20.
20 As se manifest Sergio Chiarloni sobre el problema ahora tratado y su repercusin en el sistema italiano: E
il codice di procedura civile, ispirato, soprattutto dopo la controriforma del 1950, ad un deprecabile forma-
lismo delle garanzie, presentea in alcuni suoi snodi fondamentali una regolamentazione tale da ostacolare lo
svolgimento di un processo efficiente e perci giusto e tale invece da incoraggiare labuso del processo, in
quanto consente alla parte di resistere (ma spesso anche di agire) in un giudizio non gi allo scopo di ottenere
la tutela dei propri diritti, bens allo scopo di contrastare lattuazione dei diritti dellavversario, perpetuando il
proprio torto (Prime riflessioni. Ob. cit., p. 659).
265
En esa lnea, las propuestas presentadas al legislador brasileo pre-

servan el debido proceso legal y, al mismo tiempo, confieren mayor
grado de efectividad a la tutela. Concedida la anticipacin, se posibilita
a ambas partes provocar la actividad jurisdiccional, visando a la visin
plena. Solo si ninguna de ellas formulase el pedido, la decisin sumaria
se volver definitiva, pasando en cosa juzgada. No hay, por tanto, viola-
cin al contradictorio ni a la amplia defensa.
Esta sistemtica, reitrese, no constituye novedad en el sistema pro-

cesal brasileo.
El ttulo ejecutivo extrajudicial vuelve posible la obtencin de tute-

las satisfactivas sin previa actividad cognitiva. Los actos ejecutivos solo
sern suspendidos si hubiera provocacin del sujeto pasivo como me-
diante embargos a la ejecucin. Si el omitiese, el proceso de ejecucin
proseguir hasta la satisfaccin del actor.
Tambin la tutela monitoria, no opuestos los embargos al mandato,

se transforma en ttulo ejecutivo judicial independientemente de cogni-
cin plena sobre el mrito. Al examinar la inicial, el juez se limita a ve-
rificar los presupuestos procesales y las condiciones de la accin. Solo
habr examen profundo del mrito, si el reo formulase el pedido en ese
sentido.
La gran diferencia entre tales mecanismos y una de las propuestas

de estabilizacin de la tutela anticipada es la cosa juzgada.
Para conferir coherencia al sistema, si es admitida la idea tutela anti-

cipada de fuerza de cosa juzgada, tal vez fuese conveniente al legislador
prever una decisin para que, no habiendo embargos, el mandato moni-
torio se transforme en ttulo judicial, dotndolo de inmutabilidad pro-
pia de la cosa juzgada (CPC, artculo 1102 C). Tampoco hay bice a que
la ley, no siendo opuestos embargos por el ejecutado, prevea la decisin
a ser proferida en el curso del proceso de ejecucin, admitiendo como
cierto el dbito previsto en ttulo extrajudicial, que se transformara en
judicial y adquirira inmutabilidad inherente a la cosa juzgada.
De cualquier modo, ya existe en el sistema una sentencia apta para

el paso en cosa juzgada y no precedida de cognicin plena: el juzga-
miento fundado en el artculo 330, inciso I, del Cdigo de Proceso Civil.
266
La opcin por la admisibilidad de pronunciamientos sumarios, pro-

feridos sin motivacin, encuentra ejemplo es el decreto inyuntivo del
Derecho italiano y alemn, as como en la rfr francesa.
Como ya fue observado, la tutela sumaria fundada en el alto grado

de probabilidad de la existencia del derecho, en principio provisoria,
pero con la posibilidad de volverse definitiva, correspondiendo a quien
tuvo que soportar sus efectos la iniciativa del proceso, no presenta nece-
sariamente violacin a los principios fundamentales del debido proceso
legal.
La idea, en ltimo anlisis, tiene en cuenta la tutela del derecho pro-

bable, verosmil, afirmado por el actor. Cabe a cualquiera de las partes,
si quisiere, provocar la actividad cognitiva plena y completa del juez.
Es preciso tener cuidado, sin embargo, de no transformar el insti-

tuto en mecanismo de proteccin exagerada del actor, confirindole un
verdadero privilegio, con serio comprometimiento del principio de la
isonoma.
No es raro que factores econmicos puedan contribuir para que el

actor presente razn verosmil y acabe obteniendo, muchas veces en
carcter liminar, la tutela sumaria. En ese caso la eficacia definitiva de
la medida, si no es discutida a la tutela final por cualquiera de las par-
tes, acaba por agravar las consecuencias provenientes de la posible des-
igualdad entre los sujetos del proceso. No siempre la parte ms dbil,
tendr condiciones de provocar el juicio de certeza, prefiriendo soportar
los efectos de la tutela de urgencia injusta.
Adems de ese aspecto, relacionado al principio de la isonoma, al-

gunas sectores de la doctrina divergen de la solucin porque identifican
una diferencia entre el juicio de verosimilitud, propio de la tutela cau-
telar, y la cognicin necesaria para la concesin de la tutela sumaria no
cautelar21.
21 Luigi Montesano, despus de sustentar, a la luz del ordenamiento italiano, que es sustancialmente diverso el
contenido probatorio necesario a que el juez conceda una u otra modalidad de tutela, observa que la solucin
de admitir la transformacin de la tutela sumaria cautelar en definitiva puede favorecer al ms fuerte en detri-
mento del ms dbil. Sus observaciones constituyen una verdadera alerta a los que se preocupan tan solamen-
te por la rapidez, como si ese fuese el nico valor pasible de proteccin en sede procesal. Pondera el autor
que el pedido sucesivo de tutela cognitiva ordinaria, necesario a que no pierda eficacia la medida urgente,
267
La tutela sumaria no cautelar debe ser adoptada, como ya fue visto,

en casos especficos, principalmente en relacin a derechos absolutos,
sometidos a riesgo de dao irreparable. Aqu, los valores en conflicto
autorizan una solucin radical, aunque de ella puede sobrevenir perjui-
cio para la parte contraria.
Pero, al menos en principio, se trata de una solucin excepcional,

adecuada solamente a la tutela de aquellos valores relevantes del ser hu-
mano, cuya ofensa puede comprometer la propia vida. No se debe ad-
mitir la sumarizacin como regla, pues habra riesgo de retroceso a fases
ya sobrepasadas del fenmeno procesal, en que principios importantes
como igualdad, amplia defensa, contradictorio eran desconocidos.
La urgencia debe ser atendida, en regla, mediante aquella tutela

provisoria e instrumentalmente ligada a otra, esta es indispensable para
la realizacin del debido proceso legal. La tutela cautelar, conservativa o
anticipatoria, es la solucin a ser adoptada en carcter genrico.
La denominada provisoriedad eventual, constituye solucin de

compromiso. Se trata de una medida originalmente instrumental, pues
basta la iniciativa de la parte interesada para hacer que la tutela de cog-
nicin plena pase a ser esencial. Pero es tambin potencialmente defini-
tiva, dado que la omisin podr transformarla en decisin final.
Con la advertencia en cuanto a la liminar (CPC artculo 273, 5, de

la primera propuesta) y con la concesin de plazo razonable para la pro-
vocacin del juicio de certeza, se preserva adecuadamente el debido
proceso legal.
Lo que no se admite es que la lentitud del proceso sirva de funda-

mento para el abandono completo de la tcnica de la cognicin ordina-
rio que incorpora garantas ordinarias de las partes. Es peligrosa, pues,
la admisibilidad de la tutela de cognicin sumaria, especialmente si no
son adoptadas las medidas destinadas a mantener el equilibrio entre las
favorece la parte econmicamente ms frgil, que no tuvo condiciones de defenderse satisfactoriamente y

fue vctima de providencia posiblemente injusta. Ella troverebbe garanzia nellonere, non lieve, gravante
sullavversario, di dimonstrare com gli strumenti dellistruttoria normale il diritto cautelato ma inesistente.
innegabile comunque che la necessit, per chi abbia ottenuto la cautela, di riconquistarsi la vittoria in via di
cognizione ordinaria, un forte deterrente alluso del procedimento cautelare per costringere la parte pi de-
bole a soddisfare ingiuste poretese (Strumentalit e superficialit. Ob. cit., p. 315).
268
partes, pues se corre el riesgo de conferir privilegios a personas en detri-

mento de otras, lo que implica tratarlas desigualmente22.
Adems, la cognicin plena no es por s sola, la razn determinan-

te de la lentitud del proceso. La crisis del sistema tiene otras races, la
mayora de ellas de naturaleza extraprocesal. Por ello es preciso ponde-
rar bien sobre la conveniencia, en cada caso, de apartarse a la cognicin
plena y las garantas que la acompaan.
IX. Sntesis de las propuestas

En principio, las tcnicas de cognicin sumaria, que posibilitan que
la tutela sea concedida de forma ms rpida, no agotan la funcin juris-
diccional. Es necesaria la reglamentacin de la fase posterior a la emi-
sin del proveimiento, en que la cognicin sea completa y el contradic-
torio pleno.
No importa si la realizacin del contradictorio diferido se verifica

en el mismo proceso o depende de la instauracin de otro, cuya carga
puede ser atribuida solamente a quien sufre las consecuencias de la an-
ticipacin, o a ambas. Es inadmisible la abolicin completa de las garan-
tas inherentes a la seguridad jurdicas, no el diferimiento.
Teniendo en cuenta el sistema de control de las decisiones judiciales,

principalmente la posibilidad de suspensin inmediata de los efectos
del proveimiento recurrido (CPC, artculos 520 y 558 y pargrafo nico),
talvez sea correcto afirmar que el contradictorio, aun frente a las medi-
das liminares, es prcticamente inmediato.
Por cierto, en la tcnica del ttulo ejecutivo extrajudicial, el contra-

dictorio no solo es posterior a la constriccin patrimonial del deudor,
sino tambin se presenta en lnea de eventualidad. La oposicin de
22 La advertencia es de Tarzia, que tambin apunta al riesgo de la sumarizacin del proceso (cfr.
Considerazioni comparative sulle misure provvisorie nel processo civile. En: Rivista di diritto processua-
le, II. CEDAM, Padova, 1985, pp. 243-244 y 249). La doctrina argentina, al tratar de la tutela sumaria, repre-
sentada por las medidas autosatisfactivas, adems de resaltar el carcter excepcional de la solucin, advierte
el peligro de que el mecanismo, si es adoptado indiscriminadamente, acabe comprometiendo el resultado del
proceso (ver GARCA SOL, Marcela. Medidas autosatisfactivas: la excepcionalidad de su procedencia.
Aproximaciones para su categorizacin. Particularidades de su trmite. En: PEYRANO, Jorge W. Medidas
autosatisfactivas. Ob. cit., pp. 271-273).
269
embargos por el ejecutado solo puede ser hecha despus de la garanta e

implica el ejercicio, por parte de l, del derecho de accin. En caso no lo
haga, la ejecucin sigue su curso, sin cognicin de la relacin material.
Es verdad que la garanta no importa satisfaccin del crdito. Cons-

tituye apenas el acto inicial del proceso expropiatorio, que solamente se
consuma con la alienacin del bien y la entrega del dinero al ejecutan-
te. Pero, de cualquiera manera, ya representa la invasin del patrimonio
del deudor, antes que cualquier actividad cognitiva. La razn de ser est
en la probabilidad de existencia del derecho, que el legislador considera
suficiente para autorizar la constriccin.
La tcnica procesal de la tutela sumaria o provisoria no es nada ms

que la transferencia de ese juicio de valor al juzgador. A l le correspon-
de, verificando la verosimilitud del derecho y la necesidad de anticipar
provisoriamente su satisfaccin, conceder la tutela de urgencia.
Esa transferencias, sin embargo, puede ser hecha de varias maneras,

o sea, hay mecanismos diversos para concretizarla.
Es posible que el legislador prevea las situaciones en las que l en-

tiende adecuada la satisfaccin anticipada y provisoria, dejando al juez
tan solamente el examen de la probabilidad del derecho (anticipacin de
la tutela posesoria).
Otras veces la tutela anticipada tiene como presupuestos el peligro

de dao y la verosimilitud (CPC, artculo 273, I).
Tambin el abuso del derecho de defensa puede justificar la tute-

la urgente provisoria, siempre que sea verosmil el derecho afirmado
(CPC, artculo 273, II). Aqu, compete al juez verificar la presencia de los
dos requisitos.
La incontroversia parcial es otra razn para justificar la anticipacin

de efectos (CPC, artculo 273, 6).
Todas poseen aspectos comunes: son provisorias e instrumentales,

esto es, se destinan a apartar el peligro de ineficacia de la tutela definiti-
va o final.
Al lado de esa categora de tutela urgente, existen aquellas aptas

a volverse definitivas, o sea, que prescinden de otro proveimiento
270
jurisdiccional, aunque precedidas de cognicin sumaria (la tutela moni-

toria, por ejemplo).
Se insiste, sin embargo, en la alerta contra la generalizacin del pro-

ceso de cognicin sumaria, como si la seguridad jurdica, representada
por las garantas del debido proceso constitucional, fuese el gran mal
del proceso moderno.
La exageracin y la radicalizacin son peligrosas, pues llevan a solu-

ciones fundadas apenas en uno de los mltiples aspectos del problema.
El proceso civil brasileo es lento, pero esa deformacin no puede ser
acreditada exclusivamente a la posibilidad de la amplia participacin de
los sujetos parciales durante el procedimiento, intentando influir en el
resultado.
Evidentemente, no se puede elegir a la seguridad jurdica y a las ga-

rantas del proceso como valores absolutos. En esa rea de la actividad
humana, como, adems, casi todo en la vida, el relativismo predomina.
El culto exagerado a los principios puede llevar a la rigidez del proceso,
fenmeno que tampoco es deseado.
Pero tampoco vamos a adoptar una solucin diametralmente opues-

ta, considerando la rapidez, con la consecuente sumariedad de la cog-
nicin, como nico valor a ser perseguido en el proceso. Tenemos que
reflexionar bien sobre el alto precio a ser pagado por esa solucin extre-
ma, que puede comprometer la seguridad ofrecida por el instrumento
estatal de solucin de controversias. El proceso justo (equo) no es apenas
aquel que permite soluciones rpidas. Ese es apenas uno de los valores,
pero hay otros tan importantes como aquel.
La excesiva sumarizacin del proceso de conocimiento, como tcni-

ca genrica de lucha contra el tiempo, puede comprometer de forma in-
aceptable las garantas de seguridad. Lo ideal, por tanto, es el equilibrio
entre los valores contrastantes del proceso23.
Para atenderlo, la tutela cautelar representa una solucin adecuada,

principalmente si es admitida la idea de una cautelar anticipatoria.
23 Cfr. COMOGLIO, Luigi, FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele, Lezione. Ob. cit., p. 584.
271
Un resultado idntico tendremos con la moderna construccin de la

tutela sumaria, que tendra como especie a la tutela cautelar (meramente
conservativa) y la tutela anticipatoria (de carcter satisfactivo).
Ese modelo de soluciones urgentes y provisorias viene atendiendo

de forma suficiente a la necesidad de urgencia, sin comprometer las ga-
rantas constitucionales del proceso. El sistema de frenos y contrapesos
de que es dotado aparte el riesgo de dao causado por la demora y al
mismo tiempo evita un dao injustificable a quien no tiene la obligacin
de soportarlo. Tambin asegura la compensacin si ese resultado no de-
seado ocurriera.
No se puede negar, sin embargo, que la cognicin plena constituye

una exigencia muchas veces dispensable. Es suficiente, para asegurar la
igualdad de las partes y el debido proceso legal, conferir eventualidad
a esa actividad jurisdiccional posterior a la medida de urgencia, como
ocurre con la monitoria y con la ejecucin fundada en ttulo ejecutivo
extrajudicial. En ambas, solo habr examen de mrito si la parte lo re-
quiriese. Por cierto, el propio proceso de cognicin plena puede termi-
narse con cognicin sumaria y la sentencia pasar en cosa juzgada (CPC,
artculo 330, inciso I).
En todos esos casos, se confiere proteccin al derecho plausible, atri-

buyndose a una de las partes la carga de provocar la cognicin plena.
Es exactamente esa la frmula adoptada por la propuesta de la co-

misin. Si estn presentes los requisitos necesarios para la anticipacin
y la verosimilitud es exigida siempre el juez puede conceder la tute-
la sumaria, cuya provisoriedad pasa a depender exclusivamente de las
partes. Si ninguna de ellas discute la tutela de cognicin plena, la deci-
sin, originaria y eventualmente provisoria, se vuelve definitiva.
Se mantiene, no obstante, la exigencia de la reversibilidad. Las solu-

ciones urgentes deben ser, en principio, provisorias, o sea, pasibles de
modificacin posterior, posibilitando el regreso al statu quo en caso la
tutela final sea denegada. Esta es siempre necesaria, para permitir, aun-
que de forma postergada, la efectivizacin del contradictorio y de la am-
plia defensa, en fin, del debido proceso legal.
En Italia, entre las varias sugerencias hechas por la comisin consti-

tuida con el objetivo de presentar la propuesta de reforma del Cdigo,
272
est precisamente la de alterar la regla de los denominados proveimien-

to de urgencia. Hoy la tutela fundada en el artculo 700 tiene naturaleza
cautelar, dado que es provisoria e instrumental, lo que significa inapti-
tud para volverse la solucin final del litigio, e implica una necesidad de
otra tutela, esta s, de naturaleza definitiva.
La idea es dejar la funcin puramente instrumental solamente para

las cautelares tpicas reguladas por el Cdigo. La tutela de urgencia ge-
nrica, destinada a asegurar o a anticipar a tutela de los derechos, pa-
sara a tener carcter sumario no cautelar. El juicio de mrito precedido
de cognicin plena sera meramente eventual. La falta de provocacin
de la parte interesada o la extincin del proceso instaurado para ese fin
no acarreara la cesacin de los efectos de la tutela urgente. La solucin
dada en carcter sumario permanece eficaz hasta la eventual sentencia,
proferida en un proceso de cognicin plena, que afirme la inexistencia
del derecho as tutelado24.
La reforma general del Cdigo de Proceso Civil est a cargo de una

comisin presidida por el Prof. Romano Vaccarella, juez de la Corte
Constitucional. Con base en esa propuesta, el Consejo de Ministros de
Italia elabor el proyecto de ley, destinada a regular al estabilizacin de
la tutela anticipada.
En lneas generales, est previsto un proceso sumario no cautelar,

informado por el contradictorio, apto para producir tutela final ejecuti-
va, sin fuerza de cosa juzgada. Una decisin de esa naturaleza podr ser
obtenida incidentalmente (artculo 48).
A ese respecto, ya rigen reglas semejantes en el Derecho italiano. La

modificacin operada en el artculo 703 del CPC prev la posibilidad de
estabilizacin de las decisiones anticipatorias de naturaleza posesoria,
en caso no sea requerida la prosecucin del proceso en 60 das.
Tambin el Decreto Legislativo N 5, del 17 de enero de 2003, tra-

tando sobre la materia societaria, financiera y bancaria, regula la tutela
de urgencia con contenido anticipatorio, concedida en un procedimiento
24 La comisin es presidida por el eminente procesalista Giuseppe Tarzia y sus conclusiones estn publicadas en
la Rivista di Diritto Processuale. N 4, 1996, en especial pp. 1016 y 1017, tem XXVIII.
273
antecedente o en carcter incidental (artculos 23 y 24). Se caracteriza

por la no necesidad de la urgencia y por la aptitud para volverse defini-
tiva, aunque no sea susceptible a la cosa juzgada.
En Brasil, se pretende implantar un sistema anlogo.
La tutela de urgencia, con contenido meramente conservativo, man-

tendra el carcter instrumental y esencialmente accesorio. Es la caute-
lar pura, segn el entender de algunos, pues tiene funcin esencialmen-
te procesal, no alcanzando el plano del derecho sustancial.
La otra modalidad de tutela sumaria, con eficacia anticipatoria, po-

dra ser instrumental y provisoria o no. Si, despus de su concesin, nin-
guna de las partes provoca el juicio de certeza, informado por cognicin
plena, asumiran la condicin de tutela final y definitiva, apta para la
cosa juzgada. Discutida, sin embargo, la tutela de cognicin completa, la
decisin anticipatoria permanecera provisoria y mantendra la natura-
leza instrumental. En otras palabras, segn vengo sustentando, podra
ser incluida en el rol de las cautelares.
La tutela sumaria con contenido anticipatorio pasara a ser, por

tanto, eventualmente cautelar. Nacera con esa configuracin, aunque
sea apta para volverse final y adquirir la calidad de cosa juzgada. Sera
una cautelar eventual y potencialmente definitiva.
La introduccin en el sistema de esta nueva modalidad de tutela di-

ferenciada constituye ms una tentativa destinada a obtener mayor cele-
ridad en la entrega de la tutela jurisdiccional, confirindole efectividad,
sin sacrificio de garantas esenciales a la seguridad del instrumento esta-
tal de solucin de controversias, como la igualdad, contradictorio y am-
plia defensa25.
25 Sobre tutela diferenciada, cfr. mi Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., pp. 26-27 y As formas di-
ferenciadas de tutela no processo civil brasileiro. En: Temas atuais do direito processual iberoamericano.
Informes y conferencias de las XVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, 1 edicin, Forense, Ro
de Janeiro, pp. 61-124. Como bien observa Cndido Dinamarco, en relacin a la tutela por la sumariedad de
la cogncin, en sustancia lo que hay de particular en esos casos es el proceso y no la tutela en s misma. Esta
es diferenciada solamente por la mayor celeridad en la oferta de resultados, porque los resultados ofrecidos
son sustancialmente los mismos que se podran obtener por otras vas. El proceso en s mismo es que presen-
ta elementos estructurales internos peculiares y, por tanto, diferenciados (Instituies. Ob. cit., pp. 739-740).
274
Notas sobre la tutela de urgencia*
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira**
Sumario: I. Consideraciones iniciales. II. Las especies de tutela jurisdiccional de ur-

gencia. III. El aspecto funcional. IV. La eficacia y los efectos de la decisin jurisdiccio-
nal de urgencia. V. La tutela anticipatoria. VI. La tutela cautelar. VII. Sumariedad
formal y material de la cognicin. VIII. Consideraciones conclusivas: la insercin de la
tutela anticipatoria en el cuadro general de la funcin jurisdiccional.
I. Consideraciones iniciales
Desde el Derecho romano, la historia del Derecho Procesal registra

casos de tutela de conocimiento en que se permite, inclusive por cogni-
cin prima facie, la interferencia en el mundo fctico, con anticipacin
de efectos materiales. Es lo que demuestra Briegleb, notable jurista e
historiador alemn del siglo XIX, profesor del gran Adolph Wach, in-
dicando en su magistral obra sobre el proceso sumario, doce ejemplos
de esa especie, diez en las Pandectas siendo nueve de Ulpiano y uno
de Paulo y dos en los Cdigos, respectivamente de 213 y 331 d. C. Vale
la pena reproducir, aunque en forma resumida, el resultado de su labor
investigativa.
I. Por la actio exhibendum (D. 10, 4, 1 y siguientes), quien pretendiese

ejercer accin real, noxal o el interdicto utrubi, estara habilitado a
exigir la exhibicin de la cosa ante el pretor de aquel que la deten-
taba, o haba dejado dolosamente de poseerla. Si el demandado no
quera ser parte del proceso, el pretor, sin investigar la propiedad,
*
Traduccin de Renzo I. Cavani Brain.
**
Profesor titular de Derecho Procesal Civil de los cursos de graduacin y posgraduacin de la Facultad de
Derecho de la Universidad Federal de Ro Grande do Sul (UFRGS). Doctor en Derecho por la Universidad
de So Paulo (USP). Posdoctor por la Universidad La Sapienza, Roma, Italia.
275
facultaba al actor la posesin de la cosa (duci vel ferri iubere), perma-

neciendo intocable la cuestin dominial. Si el demandado no efec-
tuaba la exhibicin, era condenado a una suma de dinero equivalen-
te a la condenacin en la accin reivindicatoria1.
II. La pretensin relativa al deber de alimentar de los parientes, hijos y

otros consanguneos tambin era tratada sumariamente (Ulpiano, D.
25, 3, 5 pargrafo y siguientes)2.
III. Otra hiptesis se mostraba en el edicto bonorum possessio ex carbonia-

no (D. 37, 10, de carboniano edicto), a asegurar al menor, pretendiente
de un derecho urgente de herencia (contra tabula o ab intestato), cuyo
status hubiese sido contestado y por consiguiente su derecho here-
ditario, disponer causa cognitivo in bona defuncti. En ese caso, se sus-
penda el litigio sobre el status y la herencia hasta la pubertad del
menor, salvo si su propio inters reclamase pronta marcha y deci-
sin de la causa. Durante ese intervalo, el pretor le conceda la pose-
sin de los bienes hereditarios3.
IV. Se dispensaba igualmente de forma sumaria la bonorum possessio al

nasciturus. Es la missio ventris in possessionis, de que hablan las fuen-
tes (Ulpiano, D. 37, 9, 7 pargrafo y siguientes), otorgada con carc-
ter provisorio a la mujer embarazada y recayente sobre los bienes
hereditarios a los que podra tener derecho el concebido an no
nacido4.
V. Segn Ulpiano, Lib. 3, de officius Consulis, en la ejecucin de senten-

cia pasada en cosa juzgada, si el tercero alegase propiedad sobre la
cosa garantizada, la cuestin debera ser resuelta de forma sumaria5.
1 BRIEGLEB, Hans Karl. Einleitung in die Theorie der summarischen Processe. Leipzig: Tauchnitz, 1859,
Nachdruck des Verlages Ferdinand Keip, Frankfurt a.M., 1969, 53, pp. 238-245; KASER, Max, Derecho
Romano Privado. Trad. Jos Santa Cruz Teijeiro, Reus, Madrid, 1968, 27, I, 5, pp. 125-127; JRS, Paul
y KUNKEL, Wolfgang. Derecho Privado Romano. Trad. L. Prieto Castro. Labor, Barcelona, 1937, 163,
pp. 374-375.
2 Cfr. BRIEGLEB. Ob. cit., 54, pp. 245-248; KASER, Max. Derecho Romano Privado, cit., 61, I,
pp. 284-285.
3 BRIEGLEB. Ob. cit., 55, pp. 248-252; URSICINO LVAREZ. Curso de Derecho romano. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1955, 172, p. 499 y nota 547, tomo I.
4 BRIEGLEB. Ob. cit., 56, p. 252; URSICINO LVAREZ. Ob. cit., 172, p. 499 y nota 546, tomo I.
5 BRIEGLEB. Ob. cit., 57, pp. 253-263.
276
Notas sobre la tutela de urgencia
VI. Caracala instituy la llamada missio antoniana, por la cual, si el le-

gatario, vencido el legado, no es pagado en el plazo de seis meses
del emplazamiento de la demanda ante el pretor, deba este autori-
zarle a entrar en posesin de los bienes del heredero, para que pu-
diese pagar con los frutos producidos por tales bienes (Ulpiano, D.
36, 4, 5, 16 a 231, 23 a 25, y Cdigo, 6, 54, 6)6.
VII. Tambin en el terreno de la cognicin sumaria son mencionadas

estipulaciones pretorias otorgadas fuera del terreno estrictamen-
te procesal, con vista a la proteccin de determinada situacin de
hecho o para garantizar la indemnizacin de un posible perjuicio
futuro. Tales determinaciones funcionaban como verdaderas ac-
ciones (instar actionis habet), concedidas por el pretor para proteger
situaciones de hecho estimadas dignas de tutela (ut nova sit actio) -
Ulpiano, D. 46, 5, 1, 2, y D. 16, 2, 10, 37.
VIII. En el plano de la sumariedad tambin se coloca la interrogatio in iure

(Ulpiano, L. 9, 6), que serva, como la actio ad exhibendum, de pre-
paratoria de la accin principal. El inters del inquiridor en la res-
puesta de tal o cual cuestin dependa esencialmente de la cualidad
de la causa principal8.
IX. Tambin la intromisin del heredero en la posesin de los bienes

de la herencia (Ulpiano, L. 7, 1, D. de hereditio petionis) se daba
por intermedio de summatin cognoscere, en el sentido de la llamada
prima facia cognitio9.
X. En lo tocante a los daos causados a terceros, la glosa de Paulo (L.

40, D. ad Lex Aquilia de damno) tambin se reportaba al re summa-
tin exposita. Briegleb, despus de subrayar la opacidad del pasaje,
solamente comprensible por medio de la interpolacin, procura
6 BRIEGLEB. Ob. cit., 58, pp. 263-266; URSICINO LVAREZ. Ob. cit., 172, p. 498 y nota 544, tomo I.
7 BRIEGLEB. Ob. cit., 59, p. 266, reproduce la L. 1, 9, de las estipulaciones pretorias de Ulpiano: Quodsi
sit aliqua controversia, utputa si dicatur per calumniam desiderari, ut stipulatio interponantur, ipse Praetor
debet super ea re sumammatim cognoscere, et cautum jubere aut denegare. Ver tambin URSICINO
LVAREZ. Ob. cit., 171, p. 493 y nota 539, tomo I.
9 BRIEGLEB. Ob. cit., 49, pp. 205-208, 61, pp. 267-270; tambin sobre el punto GLCK, Federico.
Commentario alle Pandette, actualizacin de Augusto Ubbelohde. Trad. Vittorio Pouchain. Vol. XLIII-XLIV.
Societ Editrice Libraria, Milano, 1905, pp. 96-105.
277
interpretarla as: Con la accin aquiliana contra el causante del

dao de un ttulo a m perteneciente, concerniente a una deuda
portable en dinero y condicional, ser admitido y vencer inclusive
antes de ser implementada la condicin, si: A) pueda probar con
testigos 1) el dao al ttulo de deuda, 2) el propio contenido afirma-
do, y, si ninguna afirmacin es contestada, tenga yo B) fundamento
para tener temor de perder los testigos en el entretiempo hasta el
implemento de la condicin. En esas circunstancias debo, para ob-
tener la victoria, convencer al juez (as suspicionem judicem adducam)
de que mi temor no es sin fundamento, mediante discusin o ale-
gacin sumaria de los hechos de la causa (re summatim exposita). La
condenacin, sin embargo, es apenas hipottica y eficaz solamente
despus del implemento de la condicin, quedando sin efecto si la
condicin llega a fallar10. Causa asombro la fina sutileza de los ju-
ristas romanos y a qu altsimos picos haba llegado la ciencia del
Derecho ya en aquella remota poca!
XI. Otro caso interesante se encontraba en la L. 1. C. quor. app. non

recip. Imp. Antoninus: Ejus, qui per contumaciam absens, cum ad
agendam causam vocatus esset, condemnatus est, negotio prius summa-
tim perscrutato, appelattio recipi non potest. Briegleb apunta a dos
sentidos posibles del texto: conforme pertenezca el negotio prius
summatim perscrutato para recipir non potest o para condemnatus est.
Segn el primero, el rechazo de la apelacin debera ser precedida
de una investigacin sumaria de los hechos en relacin al condena-
do en contumacia. Ello se mostrara, sin embargo, incomprensible
frente al ttulo Quorum appelationes non recipiuntur. En la segunda
perspectiva, la denominacin sumaria sera aplicada en lugar de
la investigacin precedente al reconocimiento contumacial, lo que
solamente poda dar motivo a su acogimiento en el ttulo Quorum
appelationes non recipiuntur11.
XII. De negotio summatim discutiens hablaba la L. 2. C. ubi in rem act., 3,

19, Imp. Constantinus12.

11 Ibdem, 63, pp. 273-278.
12 Ibdem, 64, pp. 278-293.
278
En todos esos casos se trabajaba con el concepto de sumariedad. En

la L. 40, D. ad leg. Aquil., se recurra a la tcnica de la exposicin sumaria
de los hechos por parte del actor, emplendose en la dems fuente la
tcnica de la cognicin sumaria del juez, con las palabras summatim rem
s. de re. cognoscere, summatim aestimare, negotium summatim discutere,
negotium summatim perscrutari. Siempre, no obstante, la cognicin su-
maria se revela en esencia la misma, actuando mediante limitaciones en
la investigacin de la evidencia prima facie13.
La evolucin posterior determin la necesidad siempre mayor de

procurar eliminarse con presteza el conflicto, mediante el empleo de
medios reconocidamente idneos. Ya se acentuara, a propsito, en el
inicio del siglo XX, esa vocacin del proceso, considerado un mal social
(social bel, expresin de Federico, el Grande), un fenmeno enfermizo,
a ser suprimido de la manera ms rpida posible, principalmente por-
que su frecuente repeticin representa un autntico peligro para la so-
ciedad14. El eje de las atenciones pas as a desarticularse de la finalidad
social de las actividades jurdicas del Estado. Un aspecto importante
de esa funcin pacificadora es constituido por la mayor eficiencia en la
administracin de justicia, cuestin que solo puede ser entrevista a la
luz de la relacin de proporcionalidad entre los medios disponibles y el
fin a ser alcanzado.
En esta lnea, conforme con la conciencia del carcter pblico del

proceso, se inserta el derecho fundamental a la efectividad15, ganando cada
vez ms un destacado lugar en las preocupaciones de la doctrina. Seme-
jante inclinacin, nacida de las reales necesidades de la sociedad actual,
adems de esparcirse horizontalmente, extendiendo el objeto de la tute-
la jurisdiccional, colabora al mismo tiempo para la creacin de nuevos
13 Ibdem, 53, p. 240 y 65, p. 293.

14 KLEIN, Franz. Zeit- und Geistesstrmungen im Prozess, 1901, apud, F. BAUR, Funktionswandel des
Zivilprozess?, Beitrge zur Gerichtsverfassung umd zum Zivilprozessrecht. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck),
Tbingen, 1983, pp. 179-180.
15 De esa forma, readquiere nueva vida la recomendacin de Giuseppe Chiovenda, contenida en el ensayo
Della azione nascente dal contratto preliminare, publicado originalmente en 1911 en la Rivista di Diritto
Commerciale y compilado en los Saggi di diritto processuale civile. Foro Italiano, Roma, 1930, pp. 101-119,
esp. p. 110, vol. I, lanzada hace ms de ochenta aos, y tantas veces repetida: il processo deve dare per
quanto possibile praticamente a chi ha um diritto tutto quello e proprio quello. chegli ha diritto di conse-
guire. Sin embargo, significativamente, el jurista italiano no se refera al factor tiempo, poco relevante en la
poca y que ahora adquiri expresiva importancia.
279
medios jurisdiccionales, ms eficientes, eficaces y congruentes con el

resguardo de la pretensin llevada al fuero. Se cuida de una corriente
sociocultural mejor afinada para la realizacin efectiva de los derechos,
y as superiormente preocupada con la ms perfeccionada tutela de la
libertad y de los derechos constitucionalmente relevantes, especialmente
los sociales, destacando en la defensa de aquellos de naturaleza difusa o
colectiva.
Razones semejantes justifican la inaudita expansin de la tutela cau-

telar en nuestra poca, as como la concepcin de remedios jurisdiccio-
nales de ndole provisoria, autnomos o no, con carcter anticipatorio y
satisfactivo del pretendido derecho.
El Derecho brasileo desde hace mucho viene insertndose den-

tro de esa lnea de evolucin. A partir del Cdigo de Proceso Civil de
1973 se verific en la jurisprudencia una viva sensibilidad de adoptar
medidas adecuadas para prevenir el dao, inclusive con carcter ntida-
mente satisfactivo del derecho alegado. La doctrina brasilea, a su vez,
desarroll esa problemtica de manera extremadamente creadora, que
ha merecido de la dogmtica actual el nombre ms genrico de tutela
de urgencia, abarcando no solo la tutela estrictamente cautelar sino tam-
bin la tutela anticipatoria.
II. Las especies de tutela jurisdiccional de urgencia
Realmente, el examen atento de las diversas especies de tutela de

urgencia existentes en el sistema jurdica brasileo apunta al empleo
de tcnicas de distintas configuracin, aunque casi todas sobrepasadas
por el elemento comn de la urgencia, lato sensu considerada. As, por
ejemplo, al lado del embargo, del secuestro y del inventario, providen-
cias de evidente carcter cautelar, se introducen otras de perfil no muy
ntido, como por ejemplo la de los alimentos provisionales, la bsqueda
y aprehensin, la exhibitoria y la tenencia provisoria de hijos.
Como el elemento topolgico ni el nombre (simple apariencia) se

muestran suficiente para revelar el verdadero contenido, se impone ve-
rificar inicialmente la naturaleza de esas tutelas para despus clasificar-
las, principalmente frente a las diversas consecuencias prcticas de ah
resultantes (e. g., necesidad de emplazamiento de otra accin llamada
280
principal, posibilidad de liminar en los mismos autos, eficacia de la

providencia).
Ese examen se vuelve indispensable en virtud de la introduccin

expresa, entre nosotros, de la tcnica de la tutela anticipatoria, por fuer-
za de la Ley N8.952, del 13 de diciembre de 1994, a reformar integral-
mente el artculo 273 del Cdigo. Frente de prueba inequvoca y el
convencimiento del rgano judicial en cuanto a la verosimilitud de la
alegacin, podrn ser anticipados, total o parcialmente, los efectos de
la tutela pretendida en el pedido inicial (CPC, art. 273, caput). Como
presupuestos positivos se estableci, tambin, el fundado temor de
dao irreparable o de difcil reparacin (CPC, art. 273, I), o el abuso
del derecho de defensa o el manifiesto propsito dilatorio del demanda-
do (CPC, art. 273, II), o la falta de controversia sobre uno o ms de los
pedidos acumulados, o parte de ellos ( 6 del art. 273, introducido por
la Ley N10.444/2002).
Acta como requisito negativo (CPC, art. 273, 2) la posibilidad de

peligro de irreversibilidad del proveimiento anticipado (rectius: irre-
versibilidad de los efectos del proveimiento a ser anticipado). La provi-
dencia tiene carcter temporal y provisorio: no solo podr ser revocada
o modificada en cualquier tiempo, en decisin fundamentada (CPC, art.
273, 4), como, concedida o no la anticipacin, proseguir el proceso
para que al final sea proferida la sentencia (art. 273, 5), inclusive de
mrito si fuera el caso. Se habla tambin de ejecucin de la tutela anti-
cipada, cuya efectivacin deber observar en lo que corresponda, lo
dispuesto en los incisos II y III del artculo 588 (normas referentes a la
ejecucin provisoria, que en regla, en el Derecho brasileo, puede llegar
a las ltimas concesiones mediante el ofrecimiento de caucin idnea).
Asimismo, cabe observar que se busc restringir el alcance de dicha

tutela especial, en contraste con algunas de las hiptesis reguladas en
el Libro III del Cdigo de Proceso Civil, en las cuales como la ms im-
portante se presenta la prevencin del dao, aun al costo de un perjui-
cio irreparable (a ejemplo de los alimentos provisionales previstos en el
art. 852, o de la bsqueda y aprehensin de menor autorizada por el art.
839). Por otro lado, el legislador de 1973 se contentaba con el simple jui-
cio de verosimilitud, sin recurrir al concepto un tanto confuso de prueba
inequvoca.
281
En una visin simplista que de ningn modo se condice con la

complejidad del fenmeno jurdico y mucho menos con la realidad del
sistema brasileo se podra intentar colocar lado a lado, como en com-
partimientos estancos, la tutela de conocimiento, de ejecucin y cautelar.
La tutela de conocimiento, como es sabido, visa predominantemente

a superar la crisis de la certeza del derecho material, mediante la inves-
tigacin del derecho y del hecho jurdico, de ah discurriendo el posible
reconocimiento de la eficacia determinada por el derecho material, obje-
to de la pretensin procesal. Segn la doctrina tradicional, la realizacin
prctica del comando sentencial deber ser realizada, ex intervallo, en
otro proceso posterior, denominado de ejecucin, destinado a interferir
en el mundo sensible por medio de actos materiales. La tutela cautelar,
a su vez, en virtud del probable temor de lesin por el paso del tiem-
po necesario para el reconocimiento o realizacin del derecho tambin
probable, visa a garantizar el resultado til de las dems funciones, per-
mitiendo al rgano judicial, mediante cognicin sumaria e inclusive de
forma liminar, la adopcin de providencias de orden material prestantes
a ese fin.
Poco adelanta, sin embargo, esa primera divisin porque en la vida

real las cosas no ocurren de modo tan lineal, dentro de criterios pura-
mente lgico-formales, como si fuese posible estructurar un proceso en
el que el rgano judicial de manera exclusiva se dedicase a conocer, o a
realizar prcticamente el Derecho, o a cautelarlo.
Se revela evidente tener en cuenta en esa clasificacin la actividad

y funcin preponderante, detectable en cada tipo de actuacin requerida
al rgano judicial. El juez de la ejecucin, por ejemplo, no se limita sola-
mente a transformar el derecho en hecho, a ejecutar en ltimo anlisis.
El simple mandar citar para pagar cuanta cierta o entregar cosa mueble
implica, de modo inevitable, verificacin de los hechos y su compren-
sin en la norma de Derecho Procesal que autoriza la ejecucin forzada.
Habr que investigar la existencia de ttulo ejecutivo, su liquidez, cer-
teza y exigibilidad para solo despus permitir la agresin a los bienes
del deudor. Para ello desarrolla un conocimiento, aunque restringido y
limitado. En la sentencia constitutiva, positiva o negativa, a la par de la
declaracin del derecho y de la constitutividad (eficacias determinadas
por el derecho material), se verifica un efecto en el mundo fenomnico,
sin necesidad de otro proceso posterior. En el proceso cautelar tampoco
282
se dispensa la cognicin del rgano judicial, aunque sumaria, circunscri-

ta al juicio de probabilidad y verosimilitud y al objeto cautelador, espe-
cfico de ese tipo de demanda. Adems de ello, el juez del proceso cau-
telar no habr de limitarse al plano del verbo, simplemente a declarar el
derecho a la cautela, pues la prevencin del dao, para ser eficaz, exige
la interferencia material en el plano sensible, por medio de rdenes y
mandatos.
Esas consideraciones no se revelan, sin embargo, plenamente sufi-

cientes para permitir una conclusin adecuada respecto de la naturaleza
esencial de la anticipacin y de la cautela. De tal forma, para avanzar en
la comprensin del problema, se impone profundizar la investigacin,
de la manera ms objetiva posible, con vista a evitar encuadramientos
arbitrarios. De ah la necesidad de reflejarse respecto de la funcin y de
la estructura de cada una de las tutelas, as como de la eficacia y efectos de
la decisin requerida al rgano judicial.
III. El aspecto funcional
Presentando el Derecho Procesal un cuo esencialmente finalstico

e instrumental, gana suma relevancia el factor funcional. Por tal razn, al
pretenderse establecer el alcance de la anticipacin de urgencia, prevista en
el artculo 273, el primer punto a examinar consiste, evidentemente, en la fi-
nalidad para la cual fue preordenada. Se recomienda esa lnea metodolgi-
ca porque lgicamente se impone verificar la congruencia entre la actividad
desarrollada por el juez y la funcin de l reclamada. Adems de ello, razo-
nes de poltica judicial sugieren el mismo camino en virtud del principio de
que el instrumento no debe dar lugar a actividades intiles o que no se
condicen con l.
Bajo ese punto de vista, no hay duda de que, en la hiptesis del inci-
so I del artculo 273, se busca prevenir el dao la ley es suficientemen-
te explcita y no deja margen a tergiversacin (fundado temor de dao
irreparable o de difcil reparacin). No se cuida, adems, de simple-
mente acelerar el ritmo del procedimiento, en atencin a la naturaleza
del derecho envuelto en la demanda, sino de una autntica y tpica pre-
vencin de dao, capaz de comprometer el propio derecho, eventual-
mente reconocido al final, o su goce y disfrute. La anticipacin debe as
actuar en los lmites de su finalidad esencial, exactamente la prevencin
283
del dao o del perjuicio: se anticipa un efecto suficiente para impedir la

lesin, mediante la toma de medidas prcticas, a consustanciarse en r-
denes o mandatos del rgano judicial. De otro modo, no se actuara con
rapidez en el plano sensible, externo al proceso, nico en el cual interesa
interferir para apartar el temor de lesin.
No es difcil comprender, de esa manera, que solo esos mandatos u

rdenes, y de modo ms preciso a su realizacin prctica, pueden cons-
tituir objeto de la anticipacin ligada al inciso I del artculo 273. A pro-
psito, la regla de ley habla de anticipacin de efectos y sin la referida
interferencia externa no tendra sentido anticipar pura y simplemente
los efectos de la sentencia del proceso de conocimiento (recurdese que
el artculo 273 se inserta en el Libro I del Cdigo, referente al proceso
de conocimiento y presupone que ya est en curso la accin que vise a
la declaracin propia de esa funcin procesal). La previsin legal se cir-
cunscribe tan solamente a una decisin judicial con vista a prevenir el
dao, en un juicio de cognicin sumaria16.
No hay duda, por consiguiente, de que tanto la tutela cautelar tpi-

ca como la anticipatoria tienen como funcin principal prevenir el dao,
pues ambas estn vinculadas a la urgencia. En ambas hiptesis se mues-
tra manifiesta esa finalidad, tal como proviene de la simple lectura de
los dispositivos legales mencionados en lo tocante a la anticipacin y de
los artculos 798, 799, 801, IV, del CPC, en lo que concierne a la tutela
cautelar, resultando de ah la provisoriedad propia de la urgencia. Por
eso mismo, tanto la providencia cautelar en sentido estricto como la an-
ticipatoria pueden ser modificadas o revocadas en cualquier tiempo y
no dispensan la emisin de la sentencia en cuanto al derecho principal,
despus de realizada la instruccin, si esta se exhibiera necesaria.
Un aspecto importante, sin embargo, se verifica en la desigual rela-

cin desarrollada entre la urgencia y el dao, no obstante el temor de
lesin tenga origen en el hecho comn de la demora de los medios ordi-
narios para la satisfaccin del derecho.
16 Escapan al tema de este ensayo las hiptesis previstas en los incisos II y III del artculo 273, que por ello no
sern examinadas aqu.
284
En el proceso cautelar, la prevencin del dao se da sin interferencia

del plano del derecho material, no verificndose en este ningn efecto
anticipado de la futura sentencia de mrito. La orden cautelar acta en
plano sensible con carcter puramente conservativo, destinada solamente
a garantizar el resultado til de la funcin de conocimiento o de ejecu-
cin. El embargo, por ejemplo, solo mantiene la integridad del bien para
servir de garanta a la futura ejecucin de crdito. No avanza ningn
acto de naturaleza ejecutiva, limitndose a conservar el bien para, en el
momento oportuno, resolverse en garanta, siendo esta un acto seguido
de ejecucin forzada porque se encuentra preordenada a la realizacin
prctica del derecho. Inexiste, pues, adelantamiento de algn efecto eje-
cutivo, ni eficacia condenatoria mitigada, sino solamente un orden de
carcter conservativo. De ningn modo el probable derecho de crdito
es satisfecho ni mucho menos reconocido.
En la hiptesis del artculo 273 no basta apenas conservar para apar-

tar la insatisfaccin proveniente del estado antijurdico, mostrndose nece-
saria la anticipacin, parcial o total, de los propios efectos materiales de la
sentencia a ser proferida en el proceso de conocimiento. La naturaleza del
periculum in mora se constituye, en ese caso, no por la temida desaparicin
de los medios necesarios a la formacin y ejecucin de la providencia prin-
cipal, y s, precisamente, por la permanencia del estado de insatisfaccin
del derecho, objeto del futuro juicio de mrito, temor de lesin este que solo
puede ser prevenido con la anticipacin de los efectos de la propia sen-
tencia final17. De qu vale, e. g., garantizar la futura ejecucin del cr-
dito por alimentos, si durante el transcurso normal del procedimiento
el acreedor de los alimentos contina pasando hambre? Qu es lo que
adelanta impedir la enajenacin del inmueble colindante al predio en-
cerrado, si el propietario no obtiene paso a la calle? As, a partir de la
eficacia condenatoria mitigada, se muestra indispensable adelantar algn
efecto mandamental o ejecutivo, operante desde ya en el mundo sensible.
De esa forma, aunque cautela y anticipacin trabajen con la urgen-

cia, buscando la prevencin del dao proveniente de la demora del
17 Calamandrei, en 1934, en su clsica obra respecto de los provvedimenti cautelari, Introduzione allo Studio
Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, agora em Opere Giuridiche, Morano, Napoli (1983), IX, N18,
p. 196, haba advertido el fenmeno, resaltando que, en algunos casos, la providencia interina trata de acele-
rar, en va provisoria, la satisfaccin del derecho.
285
curso del proceso de conocimiento o de ejecucin, no hay cmo apartar

la manifiesta diversidad de la naturaleza del temor de lesin, elemen-
to importante para diferenciarlas por cuanto interfiere en la eficacia y
efectos de la decisin a ser labrada por el rgano judicial, materia a ser
examinada seguidamente.
IV. La eficacia y los efectos de la decisin jurisdiccional de urgencia
Eficacia y efecto se encuentran en ntima conexidad. La eficacia se

refiere a la aptitud de producir efectos; y estos, a la produccin de al-
teraciones en el mundo sensible como consecuencia de la eficacia. La
condenacin, por ejemplo, constituye eficacia de la sentencia condena-
toria, elemento de su contenido, la posibilidad de ejecucin o la propia
ejecucin, efecto ejecutivo de ella proveniente. Se verifica, por tanto, una
ntima relacin condicionante entre esas dos categoras, pues no puede
haber, en hiptesis, efecto sin eficacia, determinando el contenido de
esta, la consecuencia verificada con aquel.
Es importante apartar, sin embargo, cualquier confusin del efec-

to puramente fctico, o inclusive social, de la providencia cautelar o
anticipatoria, con el efecto jurdico, nico que interesa en el contexto
del mundo jurdico. El plano de los hechos trabaja con efectos fsicos,
propios del mundo natural, como sucede con la evaporacin del agua,
efecto de su calentamiento a determinada temperatura. El mundo jur-
dico lidia con valores, y el efecto (jurdico) de la norma no es el simple
valor ni el simple hecho, sino el valor atribuido al hecho, conforme el
encuadramiento realizado por la norma18. Por ese motivo, la satisfaccin
provisoria, alcanzada por medio de la anticipacin de los efectos de la
futura sentencia de mrito, constituye efecto jurdico de la respectiva de-
cisin judicial y no el mero efecto fctico19. El fenmeno no se refiere al
plano de los hechos, insertndose exclusivamente en el plano jurdico
por fuerza del valor atribuido al hecho por el sistema jurdico, aunque
se refleje necesariamente en el mundo sensible, como nica forma de
18 Al respecto, cfr. FALZEA, Angelo. Efficacia giuridica. En: Enciclopedia del Diritto. Giuffr, Milano, 1965,
vol. XIV, pp. 432-509, esp. p. 472.
19 Sustenta F. BAUR. Studien zum einstweiligen Rechtschutz. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1967,
p. 32 y nota 29, con amparo en Karl Blomeyer, se trata de un puro efecto fctico porque, para l, la eficacia
satisfactiva, en el plano jurdico, depende de la existencia del derecho.
286
prevenir el dao. La tentativa de cualificarlo como efecto fctico, ade-

ms de ser manifiestamente impropia, proviene as de un insuficiente
examen dogmtico.
Otra observacin importante, que inclusive constituye fenme-

no comn a todo el Derecho y no solo al Derecho Procesal, consiste
en que el efecto debe representar una solucin adecuada del proble-
ma y un armnico balance de los intereses en juego, correspondiente a
la relacin entre el hecho y el efecto. Prevalece o debe prevalecer, por
tanto, el mejor efecto, esto es, el ms adecuado a la solucin prctica del
problema20.
V. La tutela anticipatoria
Hechas esas breves consideraciones y retornando al tema, resltese

que en la tutela anticipatoria, tal como sucede con la tutela de conoci-
miento, la eficacia y el efecto provienen de la ley sustancial. El objeto de la
cognicin del rgano judicial gira en torno del derecho, del deber y de
la lesin, y el contenido de la decisin puede asemejarse al contenido
de la sentencia definitiva, ocurriendo lo mismo con los efectos, aunque
predispuestos a la prevencin del dao. As, en la providencia antici-
patoria de alimentos el rgano judicial, aunque en cognicin sumaria,
debe verificar el alegado derecho de alimentos, el deber de prestarlos y
la existencia de lesin, para autorizar su pago de modo provisorio. La
diferencia est en la extensin de la cognicin, en la provisoriedad de la
orden judicial y en el efecto de ella emergente. La eficacia condenatoria
existe, aunque mitigada en virtud de la poca amplitud de la cognicin,
necesariamente sumaria, y el efecto mandamental corresponde, en regla,
a la solucin adecuada al problema prctico, por presentarse ms eficaz
a la erradicacin de la lesin, teniendo en cuenta el balance de los valo-
res en juego. Si el efecto mandamental no encuentra campo propicio para
realizarse (por ejemplo, la falta de empleo fijo del deudor de los alimen-
tos obsta a que se proceda al descuento en planilla), se echa mano del
efecto ejecutivo, extrayndose hasta por medio de la ejecucin forzada el
dinero suficiente para la satisfaccin de los alimentos. Uno y otro efecto
20 FALZEA. Ob. cit., pp. 455-456.
287
provienen, sin embargo, esencialmente del derecho material, en virtud

de la anticipacin de los efectos de la futura sentencia de mrito.
Conviene destacar, no obstante, la imposibilidad de ser enteramente

anticipados, en un rgimen de cognicin incompleta, todos los efectos y
eficacias de la propia sentencia de mrito. Si en esta el elemento decla-
ratorio anhela, como es pacfico, la obtencin de certeza por medio del
proveimiento jurisdiccional, con referencia al derecho o a las situacio-
nes jurdicas deducidas en el proceso, salta a los ojos de que semejante
certeza sea alcanzada por medio de cognicin incompleta establecida
en el artculo 273. All en hiptesis no habr certeza, a lo sumo media
certeza, probabilidad, y la decisin judicial as obtenida ser incapaz de
producir los efectos correspondientes a una sentencia normal (sea de
fuerza declaratoria, condenatoria, constitutiva, mandamental o ejecuti-
va lato sensu). Y ello porque en todas esas clases la eficacia y el efecto
declaratorio se muestran imprescindibles, con mayor o menor intensi-
dad, conviviendo con la eficacia preponderante y las dems eventuales
eficacias de la sentencia, si no fuera la propia eficacia preponderante.
Es inconcebible, por ejemplo, condena o constitucin sin declaracin,
pues esos dos contenidos no son independientes, y estn necesariamen-
te contenidos en la tutela judicial preponderantemente condenatoria o
constitutiva21.
No puede llevar a otra conclusin la circunstancia de que, en las tu-

telas preponderantemente mandamental y ejecutiva lato sensu, el cum-
plimiento venga a ser realizado en el mismo proceso donde es proferida
la sentencia. Un entendimiento diverso provendra solo de una inadmi-
sible confusin entre conocimiento y cumplimiento, siendo inconcebible
un mandato u orden sin conocimiento, aun si es de naturaleza suma-
ria. Antes de ser expedida la orden, ser indispensable una cognicin
suficiente, en razn de la cual el juez mande o determine la expedicin
21 Como destaca MICHELI, Gian. Curso de Derecho Procesal Civil. Trad. de Santiago Sents Melendo, vol. I,
Ejea, Buenos Aires, 1970, pp. 55-56, la declaracin contenida en la sentencia de condenacin est funcional-
mente vinculada, aunque sea de modo eventual, a la posibilidad de realizar coactivamente el comando de la
ley, si y mientras que el sujeto que debera conformase con el mismo comando no lo hiciera espontneamen-
te. Y ms adelante, ibdem, p. 71, afirma, con razn, que igualmente el fenmeno de la declaracin de certe-
za se encuentra en la sentencia constitutiva, y ms precisamente de declaracin de certeza constitutiva; pero
declaracin de certeza ya no de un derecho autnomo a la modificacin jurdica, sino de los presupuestos a
que la ley subordina la produccin del efecto.
288
de orden ejecutiva, debiendo ambas ser cumplidas inmediatamente en el

mismo proceso, sea de conocimiento o no. La nica particularidad con-
siste en la convivencia de dos funciones en el mismo proceso (porque
condenar se condecira poco o nada con lo que se espera del rgano ju-
dicial), pero el cumplimiento, insstase, no puede prescindir de cogni-
cin anterior. Claro que la expedicin de la orden, contenida en la sen-
tencia proferida en proceso de conocimiento, habr de ser precedida de
cognicin completa, mientras que en la tutela de urgencia la cognicin
se revestir de un contenido necesariamente incompleto. La razn ha-
bita en que la decisin que conceda la anticipacin, con efecto manda-
mental o ejecutivo, como ya fue demostrado, se destina exclusivamente
a prevenir el dao y por eso ha de llegar rpidamente.
Ahora, si es as, otro aspecto significativo a examinar consiste en la

utilidad de la anticipacin eficacial para la prevencin del dao.
Dentro de esa perspectiva, se verifica una manifiesta incompatibili-

dad del modelo establecido en el artculo 273 con la pura anticipacin
del efecto o de la fuerza declaratoria, constitutiva, o condenatoria, desti-
nadas a operar exclusivamente en el plano interno del proceso donde la
sentencia fue proferida.
Recurdese el agotamiento de la actividad jurisdiccional con la aco-

gida del pedido constitutivo, no existiendo necesidad de ninguna acti-
vidad subsecuente para la realizacin del respectivo efecto sentencial,
aunque pueda haber actuacin prctica posterior para la realizacin
de efecto de otra orden (de menor intensidad) tambin contenidos en la
decisin final del rgano judicial (por ejemplo: el efecto mandamental,
secundario y anexo, ordenando el registro civil de las sentencia de di-
vorcio de los cnyuges).
Tiende a olvidar esa diversidad de eficacias y de efecto la discusin

doctrinaria trabada respecto de la posibilidad de concesin de tutela
cautelar (el problema se sita mejor en el terreno de la anticipacin) en el
mbito de la accin constitutiva22. Evidentemente, la anticipacin de la
22 Ver, a propsito, MONIZ DE ARAGO. Medidas cautelares inominadas. En: Revista Brasileira de Direito
Processual. N 57, 1988, pp. 33-90, esp. pp. 44-45, y la respuesta de Ovdio A. Baptista da SILVA, Curso de
Direito Processual Civil. Vol. III, Fabris, Porto Alegre, 1993, p. 18.
289
eficacia constitutiva implicara una verdadera contradiccin, pues surgi-

ra tan solamente con la emisin de la sentencia de mrito. Sin embargo,
nada impide, para evitar el dao, que el rgano judicial pueda adoptar
providencias de orden mandamental, si se convence de la verosilimitud
del derecho constitutivo alegado por el actor. Un ejemplo tpico ocu-
rre con la constitucin sentencial de la servidumbre de paso. Aunque la
constitucin no puede ser anticipada, para prevenir el dao, al rgano
judicial le ser lcito ordenar el pasaje o deshacer la obstruccin de la
luz. En este caso, la anticipacin encuentra justificativa en la diversidad
de eficacias del propio derecho material y de la sentencia pedida al juez:
el derecho de propiedad, proveniente de la constitucin de la servidum-
bre, implica tambin la posibilidad de goce y disfrute garantizada en el
artculo 524 del Cdigo Civil, razn suficiente para la emisin de una
orden anticipatoria de naturaleza mandamental, efecto que corresponde
a aquella eficacia y es dispensado con vista a prevenir el dao.
Al condenar, el rgano judicial, adems de declarar, se coloca ex-

clusivamente en el plano del verbo, del decir, pues condenar implica un
juicio de reprobacin, con eficacia destinada a agotarse internamente en
el proceso donde la sentencia es proferida, no significando nada en s
mismo en trmino de realizacin prctica. Esta tendr lugar ms adelan-
te en otro proceso, llamado de ejecucin, con base en el ttulo ejecutivo
judicial constituido de esta manera. De este modo, no se anticipan todos
los efectos de la sentencia condenatoria: lo que se anticipa, y asimismo
provisoriamente, es parte de su efecto ejecutivo, en cuanto sea suficiente
para prevenir el dao.
El problema se revela particularmente agudo en los tiempos actua-

les, con el surgimiento de nuevas necesidades sociales y de las exigen-
cias de una sociedad de masa en que surgen derechos no valorizados
debidamente con anterioridad, a reclamar pronta tutela jurisdiccional
de la salud humana, de los derechos de personalidad, de goce de bie-
nes ambientales e histricos, de proteccin al consumidor, de la libertad
individual y de posiciones discriminatorias de raza, color, credo, sexo,
edad, etc.
A propsito, la Constitucin de la Repblica de 1988, en esa lnea

de evolucin, fue prdiga en el reconocimiento expreso de nuevos de-
rechos. Galeno Lacerda sinti de forma aguda y pionera el sentido de
esas aspiraciones de nuestra poca y procur encuadrarlas recurriendo
290
al concepto de derecho absoluto23, concepcin por nosotros aplaudida

en un estudio anterior24. Una reflexin ms profunda nos lleva, sin em-
bargo, a no adherirnos enteramente a ese punto de vista. Por un lado,
no en todas las situaciones sustanciales que merecen tutela en la va an-
ticipatoria se encuadran en la categora de los derechos absolutos, por
otro, el propio concepto de derecho absoluto cay hoy en descrdito. Y,
realmente, si lo vislumbrramos como posicin de ventaja en frente de
otros, erga omnes, no se puede dejar de reconocer que el deber general
de alterum non ladere se inserta en el ordenamiento jurdico para la pro-
teccin de todos los derechos, sean absolutos o relativos. Adems de ello,
derechos sensibles, como por ejemplo el seguro de salud, se presentan
relativos, insertos en una relacin puramente obligacional, y asimismo
exigen algo ms que el simple condenar. Todo eso conduce a ver en la
naturaleza del dao, y no en la naturaleza del derecho, el punto distin-
tivo fundamental. Es en la perspectiva del dao a prevenir que se va a
determinar si la providencia deber tener naturaleza conservativa o an-
ticipatoria, importando poco la naturaleza del derecho alegado.
Las conclusiones hasta ahora alcanzadas se refuerzan an ms fren-

te a la irreversibilidad reclamada en el 2 del artculo 273 y de la ejecu-
cin provisoria prevista en el 3 del mismo dispositivo. Ningn sentido
habra en hablar de irreversibilidad de efecto o en ejecucin provisoria,
frente del mero declarar, condenar o constituir que operan solamente en
el plano del verbo, del decir del juez. Lo que puede provocar irreversi-
bilidad o dar lugar a ejecucin25, son propiamente los efectos prc-
ticos anticipados, ms precisamente los actos materiales adecuados a la
prevencin del dao. Ejemplos de actos materiales vedados por el 2
del artculo 273, en razn de la irreversibilidad: la demolicin de predio
histrico o la destruccin del documento falso, antes de declarada su fal-
sedad por sentencia pasada en cosa juzgada y, por tanto, indiscutible e
inmutable.
23 LACERDA, Galeno. Limites ao Poder Cautelar Geral e Concesso de Liminares. En: Revista da Ajuris.
N 58, 1993, pp. 95-104, esp. pp. 101-103.
24 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Alcance e natureza da tutela antecipatria. En: Revista da
Ajuris. N 66, 1996, pp. 202-211, esp. p. 207.
25 Entre comillas, porque no se trata propiamente de ejecucin en el sentido tcnico de proceso aparte, sino de
realizacin prctica, alcanzable en lo normal de las especies por rdenes o mandatos emanados del rgano
judicial, de modo compatible con la urgente necesidad de prevencin del dao.
291
Conviene advertir, por otro lado, que el deber de anticipacin se

comporta en los lmites exactos de su finalidad esencial, justamente la
prevencin del dao. Excedidos esos lmites habr un empleo abusivo,
ms an por tratarse de tutela de apariencia, con adelantamiento de
efectos prcticos. Es recomendable, pues, minimizar al mximo sus in-
convenientes. Dentro de esa lnea de razonamiento, siempre que sea po-
sible, el juez deber restringir la anticipacin, buscando algo diverso y
menor que el resultado prctico final. Por ejemplo: en vez de devolver
la posesin, depositar la cosa en manos del actor; no modificar los regis-
tros pblicos; evitar, en fin, situaciones en que los efectos prcticos sean
irreversibles (requisito negativo de la anticipacin).
VI. La tutela cautelar
Ya en la tutela cautelar, el objeto de la cognicin no es el mismo del

proceso de conocimiento, abarcando nica y tan solamente elementos
conexos a la propia funcin cautelar, o sea el temor de lesin y la apa-
riencia de buen derecho. La eficacia y el efecto se yerguen, en conse-
cuencia, no de la ley sustancial, sino de la propia ley procesal, en cuanto
regulacin de la conducta humana ante los rganos de la administracin
de justicia. De esta y no de aquella provienen la aprehensin y el dep-
sito del bien, propios, e. g., al secuestro o al embargo. Un ejemplo tpico
se verifica con la tutela cautelar innominada, en que el artculo 798 del
CPC permite al juez determinar las medidas provisorias que juzgue
adecuadas para la prevencin del dao. Como se constata, en esa espe-
cie de providencia, con estricta naturaleza cautelar, aunque restringido
por la finalidad de la seguridad y cautela, el rgano judicial dispone de
gran discrecin para determinar la medida ms adecuada y conveniente
para la solucin prctica del problema, sin ningn ligamen con el dere-
cho material. Por eso mismo, la providencia no deber coincidir con la
eficacia jurdica atribuida por el derecho material, constituyendo la con-
secuencia jurdica de esta especie el lmite superior del que puede ser
concedido en va cautelar26.
26 Ver, al respecto, BAUR. Studien zum einstweiligen Rechtschutz. 4, pp. 43-44.
292
VII. Sumariedad formal y material de la cognicin
Otro aspecto importante, brevemente referido antes, concierne a la

calidad de la cognicin desarrollada por el rgano judicial.
En ese sentido, no se puede dejar de mencionar la elaboracin dog-

mtica de Hans Karl Briegleb, a quien correspondi el mrito indiscu-
tible de haber distinguido, ya en 1859, la mera simplificacin formal del
proceso, de la sumariedad material. Segn su doctrina el proceso ver-
daderamente sumario se caracteriza por la incompletitud material de
la causa cognitio, por medio de la exclusin de los medios ordinarios
de defensa, circunstancia que viene a reflejarse en el efecto provisorio
de la decisin de ah resultante. A su vez, el procedimiento acelerado,
cuyo origen est en las fuentes del Derecho cannico (especialmente en
la bula Saepe contingit del Papa Clemente III, de 1306), se distingue por
la forma acortada, simplificada y concentrada del procedimiento, mas
no por la incompletitud de la cognicin ni mucho menos por su resul-
tado imperfecto (provisoriedad). As, el proceso acelerado se distingue
del ordinario por la forma y del sumario por el material en debate en el
litigio. No son, por tanto, de la misma especie ni formas diferentes. Aun
cuando aparecen en el proceso sumario actos procesales cuya forma y
orden parecen un desvo de la forma comn del procedimiento, esto
constituye apenas una consecuencia secundaria del principio material
caracterstico de la cognicin sumaria27.
Incorporndose esa leccin, de indudable correccin, al Derecho

brasileo actual, el impropiamente denominado proceso sumario, regu-
lado en los artculos 275 al 281 del Cdigo, no constituye ms que la ace-
leracin del procedimiento ordinario (sumariedad formal). Tal como en
el procedimiento ordinario, la cognicin es plena y completa y el provei-
miento jurisdiccional ecuacionador de la controversia se reviste de pro-
babilidad en grado suficiente para volverse inmutable y libre de ataques
futuros en cualquier otro proceso.
27 BRIEGLEB. Ob. cit., 4, pp. 11-13, passim. Esas ideas despus tuvieron desarrollo en la obra de FAIRN
GUILLN, Vctor. El juicio ordinario y los plenarios rpidos (Los defectos en la recepcin del Derecho
Procesal comn, sus causas y consecuencias en doctrina y legislacin actuales). Bosch, Barcelona, 1953,
y, entre nosotros, en la tesis de doctorado de WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. RT, So
Paulo, 1987.
293
En cuanto al proceso cautelar en sentido estricto, cabe ponderar que

exhibe, prcticamente, la misma estructura del sumario formal. Un fac-
tor relevante, sin embargo, es que la cognicin del juez se circunscribe al
objeto especfico de este tipo de tutela jurisdiccional, dirigida apenas a
prevenir el dao frente al riesgo del probable derecho del actor. Se cons-
tata aqu, por consiguiente, una sumariedad de tipo material, frente de la
cognicin necesariamente incompleta del material a ser trabajado por el
rgano judicial, aunque completa en cuanto a la profundidad.
Merece otras consideraciones la cognicin desarrollada por el rga-

no judicial al momento de labrar su decisin liminar, cognicin esa tam-
bin denominada prima facie fenmeno comn a todo tipo de tutela
de urgencia. Sin duda, se trata de una sumariedad tanto material como
superficial o basada en la apariencia. Es sumaria desde el punto de vista
material porque se encuentra restringida al periculum in mora y al fumus
boni iuris, y es de apariencia o superficial por bastarse con el aporte fcti-
co y probatorio del actor, en materia an no sometida al contradictorio.
En la tutela anticipatoria, dentro del tipo legal del artculo 273,

caput, del CPC, la medida de la cognicin, ejercida liminarmente o en el
curso del proceso por el rgano judicial, tiene como horizonte la prue-
ba inequvoca, para el convencimiento respecto de la verosimilitud
de la alegacin formulada en la peticin inicial en cuanto al pretendi-
do derecho y el respectivo temor de lesin. Se exige algo ms que en
la tutela cautelar y, ciertamente, menos que en la tutela dispensada en
cognicin plena y completa. Ntese que en la tutela cautelar, aun sin
ninguna prueba, por la simple exposicin de los hechos de la causa, el
juez puede, convencindose de la verosimilitud del derecho alegado y
del temor de lesin, dispensar la cautela liminarmente. En la anticipa-
toria, sin embargo, se impone la prueba inequvoca, vale decir, claro,
sin manchas, evidente, pero en cuanto sea suficiente para el convenci-
miento de la probabilidad de la alegacin y no de su certeza (la certeza,
a propsito, se muestra siempre relativa en Derecho Procesal, como es
sabido). As, puede atender al modelo legal tanto un inicio de prueba
por escrito, como la justificacin previa.
La cognicin, por tanto, contina siendo incompleta, no plena: nada

impide, por ejemplo, que venga a ser probado en el curso del proce-
so que determinada alegacin fctica, en principio considerada evi-
dente, no corresponda exactamente a la realidad. Inclusive la prueba
294
documental initio litis no retira a la cognicin prima facie, ejercida en la

tutela anticipatoria, su condicin de sumaria, pues contina trabajan-
do con la apariencia, an sujeta al carcter crtico del contradictorio, y
la instruccin podr demostrar la falsedad del elemento que servir de
base a la conviccin inicial del rgano judicial.
Por excepcin, puede ser dispensada la tutela anticipatoria despus

de realizada la instruccin, o en la hiptesis del artculo 273, II, en que el
rgano judicial, especialmente el de segundo grado de jurisdiccin, ve-
rifique un manifiesto propsito dilatorio de cualquiera de las partes, ya
habindose verificado, por tanto, una cognicin plena y completa.
VIII. Consideraciones conclusivas: la insercin de la tutela antici-

patoria en el cuadro general de la funcin jurisdiccional
Lanzadas las premisas necesarias, podemos avanzar en el estudio

del tema y procurar insertar la tutela anticipatoria en el cuadro gene-
ral de la funcin jurisdiccional. En el plano meramente descriptivo, sin
ningn intento clasificatorio ms riguroso, podra ser llevado a afirmar
constituir la providencia del artculo 273, especialmente en la hiptesis
del inciso I de ese dispositivo, una realizacin prctica anticipada y proviso-
ria con funcin de prevencin del dao. La mera descripcin, sin embargo,
en nada contribuira al encuadramiento funcional de la providencia e in-
clusive el observador estara contaminado de inocultable arbitrariedad
si privilegiase apenas el efecto prctico alcanzado o tan solamente la fi-
nalidad para la cual fue preordenada la medida. Un ejemplo emblem-
tico de esa orientacin doctrinaria se encuentra en la asertiva de que la
tutela cautelar solamente asegura una pretensin, mientras que la tutela
anticipatoria no participara de esa condicin porque realiza de inme-
diato la pretensin28. Aunque la constatacin se revele importante, espe-
cialmente para diferenciar la tutela cautelar de la tutela anticipatoria, no
suministra material suficiente para el encuadramiento de la tutela anti-
cipatoria en la clasificacin tripartita tradicional: tutela de conocimiento,
de ejecucin y cautelar. Excluida la anticipacin de la funcin cautelar,
sera posible encuadrarla en la funcin ejecutiva o de conocimiento?
28 As, MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria. RT, So Paulo, 1992, p. 141.
295
A nuestro ver, la respuesta solo puede ser negativa, de modo que el an-
gustiante problema permanece sin solucin.
A propsito, al ngulo visual de la finalidad, la tutela anticipatoria

se afina enteramente con la tutela cautelar porque acta apenas en fun-
cin de la garanta del proveimiento definitivo: su principal y confesada
finalidad se revela en prevenir el dao, y no en reconocer el derecho o
realizarlo prcticamente.
En otra perspectiva, mientras que el proceso de conocimiento se

muestra por excelente como el reino de la cognicin, y la ejecucin tra-
baja teniendo como presupuesto una relativa certeza, la tutela anticipa-
toria, as como la cautelar, labora con la verosimilitud y la probabilidad.
En el plano de la eficacia y del efecto, tanto en la providencia

cautelar como en la anticipatoria, se verifica ontolgica y estructu-
ralmente provisoriedad e instrumentalidad, ya que sus respectivos
efectos tienden a ser provisorios y pueden caducar en cualquier mo-
mento, lo que proviene inclusive de la explicitud de la ley brasilea
(CPC, arts. 273, 4 y 5, y 796, 2 parte, 807 y 808). Esa provisoriedad
no se verifica, sin embargo, en el proveimiento de mrito del proceso
de conocimiento ni en los actos de expropiacin forzada adecuados
al proceso de ejecucin.
Tampoco se exhiben suficientes los elementos de la sumariedad de

la cognicin y de la posibilidad de realizacin prctica del derecho ame-
nazado, para considerarse a la anticipacin investida de una funcin
preponderantemente ejecutiva29. El modelo del processus executivus me-
dieval italiano tena algo de cognicin y de ejecucin, pero de ningn
modo buscaba prevenir el dao, dedicndose solamente a satisfacer el
derecho. Y los actos de realizacin prctica solo se realizaban despus
de la cognicin completa, en vista de que la cognicin sumaria tan so-
lamente posibilitaba el embargo, el cual a pesar de ser un acto inicial de
29 Como bien pondera PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo XII, Rio,
Forense, 1976, p. 36, los elementos de cognicin y de ejecucin, que hay en los procesos y decisiones cau-
telares, no apartan su especificidad de cautelar, de preventividad. No se est en el plano de la clasificacin de
las acciones y de las sentencias, y s en el plano de la procesalstica.
296
la serie ejecutiva serva, tal como en la actualidad, exclusivamente a la

aprehensin y depsito del bien30.
A propsito, respecto del punto de vista puramente funcional, no se

puede dejar de reconocer la total distincin de finalidades de la ejecu-
cin provisoria y de la anticipacin del efecto ejecutivo o mandamental
con vista a prevenir el dao. En el caso del artculo 273, la prevencin
del dao constituye la finalidad inmediata pretendida a alcanzar con la
anticipacin, mientras que el efecto prctico provisorio opera apenas
mediatamente. En la ejecucin provisoria la finalidad inmediata es la sa-
tisfaccin del derecho, lo que no ocurre con la providencia establecida
en la nueva ley en la que no se trata de satisfacer el derecho, sino apenas
de adelantar, con cognicin incompleta, algn efecto ejecutivo o manda-
mental para la prevencin del dao.
De cualquier modo, la realizacin prctica, sin cognicin suficien-

te, se muestra inconfundible con la verdadera y propia satisfaccin del
derecho. Para que se pudiese afirmar que la satisfaccin de un derecho
consiste en su realizacin prctica31 sera indispensable demostrar que
la cognicin sumaria comparte la misma fuerza, calidad y efectos de la
cognicin plena y completa, de modo que se equipare el adelantamien-
to de la ejecucin a la ejecucin definitiva, apartndose por completo
cualquier influencia del elemento de prevencin del dao en la emisin
de la orden. Tampoco se encamina una adecuada solucin del proble-
ma la tentativa de equiparar el concepto de satisfaccin del derecho a
su mera realizacin en el plano social32. Esa visin poco se condice con
el fenmeno jurdico, porque abstrae el elemento esencial. El pago solo
satisface realmente si es conforme al derecho, si es atendida la eficacia
propia del derecho. No se puede confundir el efecto prctico con el efec-
to jurdico, nico que interesa al Derecho, hecho todo de eficacias jurdi-
cas. Sin embargo, la eficacia jurdica de la anticipacin se inserta nica y
tan solamente, y as es moldeada la figura en examen, en la perspectiva
de la prevencin del dao, como antes se demostr. No es que lo social
30 Sobre el punto, E. T. Liebman, en sus observaciones a las Instituies de Direito Processual Civil, de G.
CHIOVENDA. Vol. I, 2 edicin, Saraiva, So Paulo, 1965, pp. 243-244, nota 4.
31 Presta gran relevo a la realizacin prctica Ovdio A. Baptista da SILVA. Curso de Direito Processual Civil.
Vol. III, cit., p. 21.
32 Piensa as Ovdio A. Baptista da SILVA. Vol. III, Ob. cit., p. 22.
297
no sea importante; el valor significa mucho para el derecho, fenmeno

esencialmente cultural e incapaz de ser reducido a pura normatividad.
Pero es preciso no olvidar lo specificum del fenmeno jurdico, constitui-
do siempre del hecho valorado por la regla jurdica.
Tampoco se ha de prestar al proveimiento concesivo de la anticipa-

cin del efecto ejecutivo o mandamental (con cognicin incompleta) la
calidad de verdadera sentencia, porque si as fuese el derecho del de-
mandado sufrira un brutal atropello. Se revela indispensable preservar
el fruto de siglos de evolucin, para la proteccin del ciudadano contra
el arbitrio estatal, sin menosprecio de las garantas propias del proceso
de conocimiento, tanto en la forma ordinaria como en la forma sumaria.
Esas garantas no representan un mal en s mismo, sino en verdad una
conquista de la humanidad, principalmente despus de que el proceso
fue desprovisto de las intiles e innumerables formalidades excesivas
del Derecho comn, as como la democracia, especialmente despus de
los sucesos del este europeo, demostr haber sobrepasado la frontera
meramente ideolgica, consagrndose como real valor a ser preserva-
do. En ese contexto, el estudio de la historia evidencia una lenta lnea
de evolucin, que de ningn modo puede ser olvidada. La tesis puede
ser encontrada en el interdicto romano, en donde a las aspiraciones de
orden privado se une la conveniencia de la colectividad, preponderando
el inters de orden social, actuando el pretor por medio de verdaderos
actos de imperium, con fundamento en el proceso inquisitorio y autori-
tativo, con prevalencia casi total a la ejecutoriedad especfica del decre-
to33. La anttesis encuentra resonancia en las formalidades excesivas del
proceso romano-cannico, vigente en la Edad Media y dominado total-
mente por las partes, como resguardo contra el arbitrio estatal, en donde
encuentra voz el principio lite pendente nihil innovetur34. La sntesis es el
ejercicio de la ciudadana dentro del proceso, postura que tuvo inicio a
fin del siglo antepasado especialmente en razn de las ideas de Franz
Klein, empleo de la tcnica cautelar y anticipatoria tpica, ampliacin de
33 Cfr. GANDOLFI, Giuseppe. Contributo allo studio del processo interditale romano. Giuffr, Milano, 1955,
pp. 69, 126, passim. Ver tambin KASER, Max. Das rmische Zivilprozessrecht, Mnchen, Beck, 1966, 62,
II, pp. 319-320, a resaltar el inters pblico general para la emisin de la orden interdictal.
34 Sobre el estado de la jurisdiccin en esa poca, TROLLER, Alois. Von den Grundlagen des zivilprozessualen
Formalismus. Basel, Helbin & Lichtenhahn, 1945, pp. 34-35. La mencin al principio lite pendente nihil
innovetur se encuentra en PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. T. XII,
Forense, Ro de Janeiro, 1976, p. 16.
298
los poderes discrecionales del juez, sin olvidar la valorizacin del ade-
cuado sistema de contrapesos35.
Todo lo que fue dicho hasta ahora evidencia con claridad suficiente,
a nuestro ver, la imposibilidad de agrupar la tutela anticipatoria al pro-
ceso de conocimiento o de ejecucin, principalmente frente a su afinidad
con el proceso cautelar, del cual comparte la misma funcin y la misma
estructura, aunque no el mismo efecto jurdico. A propsito, el efecto
jurdico, que aproxima la tutela anticipatoria del verbo satisfacer y la
cautelar del verbo asegurar, es que realmente las diferencia, impidiendo
que puedan ser consideradas de la misma especie. No obstante, aunque
no sean de la misma especie, tutela cautelar y anticipatoria comparten
el mismo gnero, el cual est destinado a la prevencin del dao al pro-
bable derecho de la parte, mediante rdenes y mandatos que interfieran
desde luego en el plano sensible. Si la palabra cautelar y el propio con-
cepto all implicado se revelan impropios para designar el nuevo gne-
ro de funcin jurisdiccional, la cuestin se transfiere al terreno propia-
mente terminolgico, pareciendo bastante adecuado hablarse de tutela
de urgencia, a ejemplo de la elaboracin doctrinaria italiana (aunque
parte de otros presupuestos legales y doctrinarios). Significa decir que
la tradicional clasificacin tripartita, de larga data consagrada en la doc-
trina brasilea proceso de conocimiento, de ejecucin y cautelar debe
evolucionar a la adopcin de un concepto ms abarcante y pertinente,
cambindose el ltimo trmino de la ecuacin a proceso de urgencia. Sin
embargo, siempre debe tenerse bien presente la imposibilidad de mo-
delos puros y antispticos, esculpidos en la ms rigurosa lgica formal y,
por esa razn, inmunes a la vida y sus complejidades.
La constatacin de identidad funcional de las dos tutelas, con su

encuadramiento como especies del mismo gnero, acarrea varias con-
secuencias prcticas. Una de las ms importantes es la imposibilidad
de que el juez extinga el proceso sin juzgamiento de mrito si por mero
equvoco la parte denomin a la anticipacin de cautelar, o viceversa.
El simple nombre no presenta ninguna relevancia jurdica, constatacin
realizada hace casi mil aos en la clebre bula del Papa Alejandro III,
35 Como bien pondera LACERDA, Galeno. Mandados e Sentenas Liminares. Separata de la Revista da
Faculdade de Direito de Porto Alegre. Ao VI, N1, 1972, pp. 77-96, esp. p. 93, lo ideal habr de consistir
en el justo equilibrio entre el individualismo y los valores sociales.
299
de 1160, Libro II, ttulo I, de judiciius, captulo VI, al dispensar a la parte

de expresar en el libelo el nombre de la accin, bastando la proposi-
cin clara del hecho motivador del derecho de accin: Nomen actionis
in libello exprimere pars non cogitur; debet tamen factum ita clare proponere,
ut ex eo jus agendi colligatur36. Si la parte proporcion el hecho jurdico
consustanciador de la causa petendi y formul pedido de seguridad, el
encuadramiento jurdico constituye tarea exclusiva del rgano judicial:
iura novit curia.
36 BRIEGLEB. Ob. cit., 7, p. 20.
300
De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria*
Luiz Guilherme Marinoni**
Sumario: I. La evolucin de la tutela sumaria satisfactiva en el Derecho brasileo.

II. La consagracin de la tutela sumaria satisfactiva en la reforma del Cdigo de Pro-
ceso Civil. III. Tutela sumaria satisfactiva y tutela cautelar (diferencia bsica). IV. La
tutela cautelar no tiene contenido satisfactivo. V. La referibilidad al derecho cautelado
como presupuesto necesario de la tutela cautelar. VI. La influencia carneluttiana en
el sentido de que es la sentencia que compone la lid. VII. El mito de la nulla executio
sine titulo. VIII. El mito de la bsqueda de la verdad. IX. La ceguera para la pr-
dida de la instrumentalidad. X. La no percepcin de la superacin de la relacin entre
tutela del derecho y cosa juzgada material.
I. La evolucin de la tutela sumaria satisfactiva en el Derecho

brasileo
As dispona el artculo 675 del Cdigo de Proceso Civil de 1939:
Adems de los casos en que la ley expresamente lo autoriza, el juez

podr determinar providencias para cautelar el inters de las partes:
I . Cuando del estado de hecho de la lid surjan fundados temores de

disputa o violencia entre los litigantes;
II. Cuando, antes de la decisin, fuera probable la ocurrencia de actos

capaces de causar lesiones, de difcil e incierta reparacin, al dere-
cho de una de las partes;

** Profesor titular de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Paran (UFPR). Posdoctorado
en la Universit degli Studi di Milano (Italia). Visiting scholar en la Columbia University Law of School
(EE. UU.).
301
III. Cuando, en el proceso, a una de las partes le fuera imposible produ-

cir prueba, por no hallarse en la posesin de determinada cosa.
Parte de la doctrina no percibi en el artculo 675 un poder general

de cautela, habiendo afirmado Liebman, en las notas a las Instituies de
Chiovenda, que tambin en la legislacin brasilea se omite la atribu-
cin expresa al juez de un poder cautelar general, del cual l se pueda
valer segn las necesidades y las circunstancias fuera de los casos tradi-
cionales expresamente previstos1.
Lo cierto, sin embargo, es que la mayora de los procesalistas en-

tendieron que un poder general de cautela estaba presente en la norma
referida. Los tribunales, entretanto, infelizmente no se mostraron sensi-
bles a la necesidad del uso de este poder y fueron muy tmidos en la
concesin de medidas cautelares que escapasen del estrecho mbito del
artculo 6762.
El Cdigo de Proceso Civil de 1973 atribuy al juez, a travs del ar-

tculo 798, el poder de determinar las medidas provisorias que juzgue
adecuadas cuando hubiera fundado temor de que una parte, antes del
juzgamiento de la lid, cause al derecho de la otra parte una lesin grave
y de difcil reparacin.
Parte de la doctrina, fiel a la naturaleza de la tutela cautelar, no ad-

miti que el juez concediese medidas sumarias satisfactivas con base
en el artculo 798. Veamos lo que deca Humberto Theodoro Jnior:
Por otro lado, como bien advierte Lopes da Costa, la medida caute-
lar no debe trasponer los lmites que definen su naturaleza provisoria.
Su objetivo es apenas garantizar la utilidad y eficacia de la futura prestacin
jurisdiccional satisfactiva. La medida cautelar no puede, ni debe, anticipar la
decisin sobre el derecho material, pues no es de su naturaleza autorizar una es-
pecie de ejecucin provisoria3. Algunas decisiones, siguiendo esta orienta-
cin, afirmaban: No debe ser concedida la medida cautelar innominada
en la que el actor pretende le sean facilitadas las dependencias de un
club para la realizacin de una fiesta de matrimonio, en virtud del tenor
1 Notas a las Instituies de Direito Processual Civil (de Giuseppe Chiovenda), v. 1.

2 V. Snches, Sydney. Poder Cautelar Geral do Juiz no Processo Civil Brasileiro, p. 101.
3 Processo Cautelar, p. 108 (las cursivas son nuestras).
302
De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria
satisfactivo de tal pedido, siendo que su concesin implicara la prdida

del objeto de la accin principal4.
La inefectividad del procedimiento ordinario, entre tanto, hizo que

los tribunales pasaran a hablar de accin cautelar satisfactiva. Lamen-
tables equvocos fueron cometidos por los tribunales y por la doctrina
en razn de la no consideracin de la cognicin inherente al procedi-
miento materialmente sumario. Se decidi, por ejemplo, que la medida
cautelar innominada que visa a la participacin del socio en la asamblea
tiene cuo satisfactivo, pues el inters inmediato se agota con el cumpli-
miento de la liminar concedida. La realizacin de la instruccin para la ve-
rificacin de esa resistencia importara en un apego al formalismo, siendo por
tanto innecesaria5.
Los tribunales y parte de la doctrina, de hecho, se preocupaban

mucho con la satisfactividad de la tutela, imaginando que la accin
principal sera innecesaria en el caso de la tutela satisfactiva. Razo-
naban, en otras palabras, suponiendo que la satisfactividad de la tutela
era suficiente para dispensar el enjuiciamiento de la accin principal. El
error contenido en dicha forma de pensar es tan evidente que puede ser
clarificado por esa indagacin de respuesta evidentemente elemental: la
concesin de la liminar, en la accin de reintegracin de la posesin, por
tener contenido satisfactivo, debe impedir la prosecucin del contra-
dictorio? Ser que la realizacin de la instruccin para la verificacin
de la resistencia del demandado segn la decisin referida hace poco
importara tambin aqu en apego al formalismo? Absolutamente no.
Ni aqu, ni en la situacin narrada en la decisin. Cuando publicamos,
en 1992, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria6, dejamos claro que la ju-
risprudencia y la doctrina venan confundiendo satisfactividad con de-
finitividad. Dijimos: la tutela solamente es definitiva, dispensando la
accin principal, cuando la cognicin es completa. La tutela satisfac-
tiva, cuando sea de cognicin sumaria, exige la prosecucin del contra-
dictorio, no solo porque no puede haber cosa juzgada material sin cog-
nicin plena (carga declaratoria suficiente) as como, tampoco porque
4 TJSC, 1 C., Ap. 26.034, v.u., En: Arruda ALVIM y PINTO, Nlson Luiz. Repertrio de Jurisprudncia e
Doutrina sobre Processo Cautelar, pp. 164-165.
5 RT 673/85.
6 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria. RT, So Paulo, 1992.
303
el demandado solamente puede sufrir un perjuicio definitivo (que no

pueda ser cuestionado ms) en razn de una sentencia fundada en cosa
juzgada material.
Al lado de las acciones sumarias satisfactivas que, por algunos,

doblemente equivocados, eran llamadas acciones cautelares satisfac-
tivas podan ser detectadas verdaderas acciones de cognicin com-
pleta con liminar7. La prctica aceptaba la tesis de que la accin cautelar
poda sustituir el mandato de seguridad, cuando haya transcurrido su plazo
de caducidad. El juez y el doctrinario, como magos, transformaban el derecho
lquido y cierto en fumus boni iuris. En verdad, semejante falsificacin era
aceptada porque no haba la posibilidad de obtencin de una medida liminar
en el procedimiento ordinario. Pero la misma doctrina que finga no ver la
transformacin del derecho lquido y cierto en fumus, no consegua perci-
bir que la accin cautelar, que pasara a tratar del derecho lquido y cierto,
en realidad era una accin de cognicin completa con liminar. Como en el
mandato de seguridad, en el procedimiento de la imaginada accin cautelar,
despus de la presentacin de la contestacin, el juez estaba en condiciones
de proferir sentencia capaz de producir cosa juzgada material. Entretanto,
como el juez continuaba suponiendo que la accin verdaderamente cautelar,
el actor era obligado a proponer la accin principal! Y el juez, prosiguiendo
con el juego que contaba con el apoyo de la doctrina, juzgaba la accin
cautelar y la accin principal en el mismo momento, como si no fuese absolu-
tamente ilgico afirmar que algo es probable y tambin existe. Ahora, si el de-
recho ya puede ser reconocido es porque ya no es ms nicamente probable!
La accin de cognicin plena con liminar y la accin sumaria satis-

factiva eran pensadas por la prctica como acciones cautelares satisfac-
tivas a pesar de la completa diferencia entre las cogniciones que funda-
ban sus sentencias.
El Cdigo de Defensa del Consumidor (artculo 85) intent introdu-

cir en nuestro Derecho la posibilidad del uso del mandato de seguridad
contra el particular: Contra los actos ilegales o abusivos de personas f-
sicas o jurdicas que lesionen un derecho lquido y cierto, individual, co-
lectivo o difuso, previsto en este Cdigo, cabr accin mandamental que
7 V. MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do Processo e Tutela de Urgncia, p. 45.
304
se regir por las normas y leyes del mandato de seguridad8. Esa norma,
sin embargo, fue vetada, bajo la siguiente argumentacin: las acciones
de mandato de seguridad y de hbeas data se destinan, por su natura-
leza, a la defensa de derechos subjetivos pblicos y tienen, por tanto,
como objetivo principal, los actos de agentes del Poder Pblico. Por eso,
su extensin o aplicacin a otras situaciones o relaciones jurdicas es in-
compatible con su ndole constitucional. Los artculos vetados, as, con-
traran las disposiciones de los incisos LXIX y LXXII del artculo 5 de la
Carta Magna. El argumento del veto es risible y, as, solamente puede
ser comprendido a partir del momento en que revelamos su compromi-
so ideolgico. La proposicin que admite el uso de un procedimiento,
como el del mandato de seguridad, solamente contra los actos del Poder
Pblico, nicamente puede fijar como premisa la tesis absurda de que
solo los agentes del Poder Pblico son capaces de cometer actos que jus-
tifiquen el empleo de dicho procedimiento. Imaginar que el proceso es
un arma contra el Estado constituye una idea reaccionaria, de la peor
calidad, sin ninguna coherencia con las preocupaciones de la doctrina
moderna, tan pendiente de las tutelas diferenciadas, aptas a permitir la
efectiva tutela de los derechos. En verdad, falt voluntad poltica para
premunirse al consumidor de un instrumento efectivo para la tutela de
sus derechos, y, de esa forma, podemos decir que el veto constituy una
artimaa conservadora9.
Ya se dijo que, cuanto ms fuertemente una ley protege los intere-

ses populares y emergentes, mayor es la probabilidad de que ella no sea
aplicada10, y no hay razn para esconder que una ley material compro-
metida con los deseos populares no tiene valor alguno cuando sus obje-
tivos no pueden ser efectivamente alcanzados.
El artculo 461 del Cdigo de Proceso Civil, al volver posible la anti-

cipacin de tutela en el proceso de conocimiento, confiere al ciudadano
8 Cabe recordar, entretanto, que ya en 1983, en el Congreso Nacional de Proceso Civil, realizado en Porto
Alegre, Ovdio Baptista da Silva propuso que se agregue al artculo 285 del Cdigo de Proceso Civil el si-
guiente prrafo: Pargrafo nico. Siempre que el juez, por el examen preliminar de los fundamentos de la
demanda por las pruebas constantes de la inicial, se convenza de la plausibilidad del derecho invocado, podr
conceder medida liminar anticipando los efectos de la sentencia de mrito, si la naturaleza de tales eficacias
no fuera incompatible con dicha providencia.
9 MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do Processo e Tutela de Urgncia, p. 6.
10 SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo sociologia da administrao da justia. En: Revista de
Processo, 37/133.
305
un instrumento procesal semejante al mandato de seguridad. El pro-

cedimiento no es del tipo documental y, por tanto, no es solamente la
prueba documental que puede demostrar lo que la norma llama verosi-
militud del derecho del actor.
La reforma de 1994 cre la posibilidad de la anticipacin de la tu-

tela en el proceso de cognicin plena (artculos 273 y 461 del CPC), eli-
minando la necesidad de que el actor para obtener una tutela sumaria
satisfactiva se valga del artculo 798 del Cdigo de Proceso Civil, que
generaba acciones sumarias satisfactivas y acciones de cognicin com-
pleta con tutela satisfactiva interina.
II. La consagracin de la tutela sumaria satisfactiva en la reforma

del Cdigo de Proceso Civil
Los artculos 273 y 461 consagran la necesidad de la anticipacin

de la realizacin de los derechos en los casos de periculum in mora y de
abuso del derecho de defensa11.
El Cdigo de Proceso Civil tuvo que ser alterado, introducindo-

se en este la tutela anticipatoria, no solo por la razn de que la evolu-
cin de la sociedad demostr que la demora del procedimiento comn
no era soportable, y por esta razn era necesaria una tutela sumaria
satisfactiva12, pero especialmente por el motivo de que la gran mayora de
11 En varios pases de Amrica Latina se discute, intensamente, respecto de la tutela anticipatoria, Como
ejemplo, es posible citar: MORELLO, Augusto. Anticipacin de la Tutela, Platense, La Plata, 1996;
BERIZONCE, Roberto; BERMEJO, S. Patricia y AMENDOLARA, Zulma. Tribunales y Proceso de
Familia, Platense, La Plata, 2001, pp. 50-59; PEYRANO, Jorge W. Reformulacin de la teora de las medi-
das cautelares: tutela de urgencia - medidas autosatisfactorias. En: Revista de Direito Processual Civil, N9;
PEYRANO, Jorge W. Rgimen de las medidas autosatisfactivas, nuevas propuestas. En: Revista de Direito
Processual Civil, N7; PREZ RAGONE, lvaro. Introduccin al estudio de la tutela anticipatoria. En:
Revista de Direito Processual Civil, N5, y Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria. En:
Revista de Direito Processual Civil, N13; CARBONE, Carlos Alberto. Los procesos urgentes y la anticipa-
cin de la tutela. En: Revista de Direito Processual Civil, N21; VARGAS, Abraham Luis. Teora general
de los procesos urgentes. En: Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999;
ROJAS, Jorge. Los lmites de la tutela anticipada. En: Sentencia Anticipada, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2001; MONROY PALACIOS, Juan Jos. Cinco temas polmicos en el proceso civil perua-
no. En: Revista de Direito Processual Civil, N21; GREIF, Jaime. Las medidas anticipativas. En: Temas
de Derecho Procesal Civil. Cauce Editorial, Montevideo, 2000.
12 Como afirmaba Donaldo Armelin, una de las formas de distorsin del uso de la tutela cautelar se verifica
siempre que se da el resultado de una prestacin de tutela jurisdiccional cautelar una satisfactividad que no
306
doctrinarios y de los tribunales no admitan que la tutela sumaria satisfactiva

fuese prestada bajo el manto protector de la accin cautelar innominada.
De esta forma, es muy extrao y hasta curioso que se pretenda sus-

tentar que justamente aquella tutela que no poda ser admitida por los doc-
trinarios y por los tribunales como cautelar, y que por esta razn oblig
a la institucin de la tutela anticipatoria en el artculo 273, pueda ahora ser
pensada como si tuviera la naturaleza (cautelar) que anteriormente apartaba
su propia concesin.
III. Tutela sumaria satisfactiva y tutela cautelar (diferencia bsica)
La tutela cautelar tiene como fin asegurar la viabilidad de la reali-

zacin de un derecho, no pudiendo realizarlo. La tutela que satisface
un derecho, aunque fundada en un juicio de apariencia, es satisfac-
tiva sumaria. La prestacin jurisdiccional satisfactiva sumaria, pues,
nada tiene que ver con la tutela cautelar. La tutela que satisface, por
estar ms all del asegurar, realiza una misin que es completamente
distinta de la cautelar. En la tutela cautelar hay siempre referibilidad
a un derecho cautelado. El derecho referido es que es protegido (ase-
gurado) cautelarmente. Si no existe referibilidad al derecho, no hay
derecho cautelado.
IV. La tutela cautelar no tiene contenido satisfactivo
La necesidad de tutela jurisdiccional efectiva llev a la utilizacin de

la accin cautelar como instrumento destinado a la satisfaccin tempes-
tiva de la pretensin que solo podra ser introducida por medio de la
llamada accin principal.
Si tal fenmeno denominado por Carpi13, para el Derecho ita-

liano, de fuerza expansiva de la tutela cautelar fue realmente necesa-
rio, no cabe discutir en este momento, importando, en realidad, saber
puede tener (A tutela jurisdicional cautelar. En: Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo
23/129).
13 CARPI, Federico, La provvisoria esecutoriet della sentenza, p. 47.
307
si la tutela que satisface el derecho material puede ser clasificada como

cautelar.
Esta cuestin es sentida en todo el Derecho Procesal de tipo euro-

peo. Arstides Rengel Romberg, en un informe presentado por ocasin
de las XI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, realizadas en
1988 en Ro de Janeiro, narra una interesante hiptesis jurisprudencial
que posibilit una intensa discusin doctrinaria en torno de las medi-
das cautelares fundada en el artculo 700 del Cdigo de Proceso Civil
italiano. Se trata del caso Barzizza contra Vannucci. Alberto Barzizza
habra tomado en locacin de Agostino Guagnini tres habitaciones
para residir con su familia, habiendo pagado anticipadamente tres
meses de alquiler al locador, que le entreg las llaves. De acuerdo con
el conferencista, el alojamiento estaba para ser ocupado por el arren-
datario, cuando el podest del lugar permiti la apertura de las puer-
tas para ser ocupado provisoriamente por la familia de Vannucci, pro-
veniente de Gnova. Mientras la ocupacin de los locales por parte de
Vannucci no estaba apoyada en ningun ttulo, el recurrente Barzizza
tena al contrario un innegable derecho, fundado en el arrendamiento,
a obtener la posesin de los locales, y exista tambin la urgencia de
Barzizza de obtener inmediatamente la disponibilidad de los mismos,
por lo que peda al Pretor tomase las oportunas informaciones, oyese
a los testigos y declarase su derecho con prioridad al de Vannucci, e
intimasse a este, con providencia de urgencia ex artculo 700 del CPC a
desocupar los locales dentro de cinco das a partir de la notificacin de
la providencia14.
La providencia solicitada en el caso jurisprudencial italiano, si fuera

concedida, realizara el derecho material afirmado por el requirente. Es de con-
cluirse, por lo tanto, que la tutela fue requerida con base en el artculo 700 del
Cdigo de Proceso Civil italiano porque el derecho material exiga realizacin
urgente mediante tutela de cognicin sumaria.
La provisoriedad, entretanto, no basta para legitimar la tutela cau-

telar, constatacin que tambin parece haberle pasado desapercibida a
Galeno Lacerda. Este procesalista, efectivamente, al tratar las medidas
14 RENGEL ROMBERG, Arstides. Medidas cautelares innominadas. En: Informe presentado en las XI
Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Ro de Janeiro, 1988, pp. 37-38.
308
cautelares previstas en el Cdigo de Menores, concluy que las medi-

das de proteccin, tomadas con intencin definitiva y permanente, no
poseen carcter cautelar, en cuanto puedan volverse definitivas y per-
manente las providencias judiciales en este sector (...) Sucede, sin em-
bargo, que las mismas medidas puede asumir naturaleza cautelar, si son
prescritas por el juez a ttulo provisorio, dependientes de una decisin
futura en el mismo proceso o en otro, o si son determinadas en el curso
de procesos o acciones jurisdiccionales de su competencia, en virtud del
litigio o cuestin a este sometidos15.
La provisoriedad no es nota exclusiva de la tutela cautelar donde,

en verdad, existe temporalidad, ocurriendo tambin en la tutela sa-
tisfactiva sumaria. No basta, por tanto, que la tutela haya sido conce-
dida con base en cognicin sumaria. Es imprescindible que la tutela
no satisfaga el derecho material para que pueda adquirir el perfil de
cautelar.
La tutela cautelar no puede anticipar la tutela de conocimiento. De

hecho, como ya dijo Armelin, una de las formas de distorsin del uso de la
tutela cautelar se verifica siempre que se da al resultado de una prestacin de
tutela jurisdiccional cautelar una satisfactividad que no puede tener16.
Ovdio Baptista da Silva, en sus Comentrios, refirindose a la leccin

de Cristofolini, recuerda que este procesalista mostr que las provisionales,
al anticipar la eficacia del proveimiento final de acogimiento de la demanda, en
verdad realizan plenamente el derecho puesto en causa, aunque bajo forma pro-
visoria, al paso que las medidas propiamente cautelares en cuanto tutela sola-
mente de seguridad se limitan a asegurar la posibilidad de realizacin, para
el caso que la sentencia final venga a reconocer la procedencia de la pretensin
asegurada17.
Esta advertencia de Cristofolini tiene que ser tomada en serio por

todos aquellos que quieran comprender la tutela cautelar. No es posible
que admitamos que todas las tutelas sumarias son cautelares, pues en
esta hiptesis estaremos desnaturalizando la propia funcin de la tutela
15 LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 8, t. 1, p. 125.

16 ARMELIN, Donaldo. A tutela jurisdicional cautelar. En: Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So
Paulo, 23/129.
17 SILVA, Ovdio Baptista da. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 11, p. 66.
309
cautelar que visa solamente a asegurar la posibilidad de realizacin del

Derecho. La tutela cautelar no puede asumir una estructura que com-
prometa su funcin, bajo pena de transformarse en una simple tutela de
cognicin sumaria, o como bien observan Satta18 y Verde19, il provvedi-
mento urgente in urgenza di provvedimento.
Esa distincin entre provvedimento urgente y urgenza di provvedi-

mento ya haba sido revelada, aunque con otras palabras, por Pontes
de Miranda, quien diferenci, en sus Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil e 193920, el embargo preventivo y el embargo de ejecucin para
seguridad, surgiendo de ah los conceptos de seguridad de la eje-
cucin y ejecucin para seguridad, tomados y desarrollados por
Ovdio Baptista da Silva en la parte introductoria de sus magnficos
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Concluy Ovdio, en esta obra,
que cuando se anticipa la ejecucin, se satisface por anticipacin; se
atiende, desde luego, la pretensin, lo que significa ms que darle
una simple proteccin cautelar21.
La tutela cautelar, como ya fue dicho, visa a asegurar la viabilidad

de la realizacin del derecho. De esta manera, si afirmamos que la tutela
cautelar puede realizar el propio derecho (por ejemplo, la pretensin de
alimentos), estaremos cayendo en contradiccin, pues una vez realizado
el derecho material no resta nada ms para ser asegurado. O sea, cuan-
do el Derecho es satisfecho nada es asegurado y ninguna funcin caute-
lar es cumplida22.
18 SATTA, Salvatore. Provvedimenti durgenza e urgenza di provvedimenti. En: Soliloqui e colloqui di un

giurista, pp. 392-395.
19 VERDE, Giovanni. Considerazioni sul procedimento durgenza. En: I Processi Speciali; Studi offerti a
Virgilio Andrioli dai suoi allievi, p. 420.
20 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 8.
21 SILVA, Ovdio Baptista da. Comentrios, cit., p. 67.
22 En ese sentido, SILVA, Ovdio Baptista da. A antecipao da tutela na recente reforma processual. En:
Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 138; DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de
Processo Civil, pp. 139-140; CALMON DE PASSOS, J.J. Da antecipao da tutela. En: Reforma do
Cdigo de Processo Civil, p. 190; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Tutela antecipada. En: Reforma do
Cdigo de Processo Civil, p. 183; NERY JR. Nlson. Atualidades sobre o processo civil, p. 57.
310
V. La referibilidad al derecho cautelado como presupuesto nece-

sario de la tutela cautelar
En la tutela cautelar, de hecho, hay siempre referibilidad a un dere-
cho cautelado. Kazuo Watanabe, en su tesis de doctorado, entendi que
la idea de referibilidad estara presente en gran nmero de acciones
de conocimiento, que son consideradas satisfactivas, en contraposi-
cin a las acciones cautelares, que seran meramente asegurativas.
As, dice Watanabe, cuando alguien propone una accin de conoci-
miento exigiendo el cumplimiento de una clusula contractual, la pre-
tensin material afirmada en la inicial est referida a una relacin jur-
dica ms amplia, siendo que la idea de transitividad est presente, y
podr ser bastante intensa en la medida en que sea importante la clu-
sula. La referibilidad, sin embargo, es en el plano del derecho material y
llega al proceso apenas en trminos de causa de pedir remota. El mismo
fenmeno, solo que con diferencias accidentales que no afectan su esen-
cia, nos parece que ocurre en la accin cautelar. Las diferencias son con-
secuencia de la intensidad de esa referibilidad (comprense, por ejem-
plo, la referibilidad existente en el embargo con la del secuestro, siendo
ambos indudablemente acciones cautelares), y con las circunstancias
que envuelven la pretensin cautelar, necesariamente referida a una si-
tuacin peligrosa23.
Watanabe prosigue su discurso afirmando que en trminos de ob-

jeto de la cognicin principal del juez, vale decir, del mrito de la accin
cautelar, del objeto litigioso, el elemento que asoma, adems de la situa-
cin peligrosa, es el derecho o la pretensin material a la cautela afir-
mada en la inicial, y es en relacin a ella que se formula el pedido de tu-
tela cautelar. La relacin jurdica ms amplia en que, eventualmente, la
pretensin deducida se posiciona, llegar al proceso apenas como causa
de pedir remota. La cognicin sumaria no hace referencia a esa causa
de pedir, sino principalmente al propio derecho sustancial de cautela
afirmado24.
Concluye Watanabe que hay carcter satisfactivo en el proveimien-

to cautelar, aunque la cognicin sumaria no permita declaratividad con
23 WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil, p. 105.

24 dem.
311
carga suficiente para recibir la autoridad de cosa juzgada. Para ello,

vuelve a remarcar la leccin de Ovdio, en el sentido de que la presta-
cin cautelar, como cualquier otra, tiene carcter satisfactivo, pues satis-
face a una pretensin especfica25.
Watanabe, entonces, pasa a discurrir sobre la relacin entre la ac-

cin cautelar y la accin principal, eligiendo un criterio fundado en la
referibilidad para la determinacin de la eventual dispensabilidad de la
accin principal. Cuando no fuera posible la visualizacin de una refe-
ribilidad a un derecho o a una pretensin de derecho material llama-
da principal, la accin cautelar dispensar la proposicin de la accin
principal. Justamente en esta hiptesis la accin cautelar no contendr
una afirmacin relativa a la accin principal, por lo que ella no ser de
imperiosa proposicin.
Por ser la cuestin ahora abordada extremadamente difcil como

reconoci el propio Watanabe, fuimos obligados a intentar traducir con
fidelidad el pensamiento del profesor de la Universidad de So Paulo.
Watanabe enfatiz, con sustento en Ovdio, que la prestacin cautelar
satisface. Ntese, sin embargo, que Ovdio, al hablar de satisfactividad
de la tutela cautelar, alude a una tutela que satisface al eliminar una si-
tuacin objetiva de peligro. Ovdio nunca admiti una pretensin com-
pletamente desvinculada de un derecho cautelado. Al contrario, segn
l, inclusive en las acciones cautelares que dispensan la proposicin de
accin principal, como en la cautio damni efecti referida por Watana-
be, debe estar presente la nota de referibilidad. Precisamente porque
cuando no hay referibilidad no existe cautelaridad. Inexistiendo referi-
bilidad, ningn derecho es cautelado y ninguna prestacin de seguridad
(cautelar) es concedida.
Observemos lo que dijo Ovdio: En la medida cautelar, si prestra-

mos atencin al verbo asegurar, veremos que la referibilidad a la que se
da proteccin es inapartable26. Segn Ovdio, la idea de la referibilidad
proviene de ligacin, de transitividad, entre la tutela cautelar y la tutela
satisfactiva, en la medida en que la tutela cautelar se destina solamente
a asegurar una pretensin, la cual jams podr ser satisfecha a travs de
25 dem.
26 SILVA, Ovdio Baptista da. A ao cautelar inominada no Direito brasileiro, p. 67.
312
la tutela de simple seguridad. En la accin de indemnizacin, por ejem-

plo, habr referibilidad a algn derecho cautelado, o inclusive alguna
referibilidad de la tutela condenatoria a otro derecho? Obviamente no;
sin embargo, cuando se concede el embargo como medida preparatoria
o incidente en relacin con la pretensin condenatoria queda descubier-
ta la existencia de un derecho cautelado y la referibilidad de la tutela
cautelar que le da proteccin.
La falta de referibilidad, como se ve, es evidencia de la inexisten-

cia de cautelaridad. En la tutela satisfactiva no existe referibilidad a un
derecho cautelado. Es el caso de la accin de alimentos provisionales.
All no hay referibilidad porque nada es asegurado. La pretensin es
satisfecha.
Lo que Ovdio admite, en verdad, es una accin cautelar autno-

ma; nunca satisfactiva. La caucin de dao infecto sera autnoma
segn su entendimiento porque a travs de ella se dara proteccin
asegurativa al derecho de vecindad. Segn Ovdio, tanto la caucin
del artculo 1281 como la del artculo 1280 del Cdigo Civil, son cau-
telares y autnomas, siendo que en ambos casos, prestada la caucin
cautelar por el demandado, ninguna accin principal habr de ser
propuesta por el requirente27. Sustenta el procesalista gaucho que
esta caucin no tiene ningn sentido de preparatoriedad, de modo
que aquel que la obtuvo tenga que prometer la proposicin de una
demanda donde se debera controvertir sobre alguna cosa que, en el
caso, sera absolutamente incontrovertida! La nica cosa realmente li-
tigiosa o controvertida entre las partes, sera el peligro de dao inmi-
nente causado por la obra (legtima) realizada por el demandado. La
cautio damni infecti no pierde eficacia en el plazo de 30 das, previsto
por el artculo 806 del Cdigo de Proceso Civil, por ser preparatoria.
Su duracin est como inclusive debe estar la duracin de cualquier
medida cautelar condicionada por la duracin del peligro de dao in-
minente. En el caso, la caucin debe persistir en cuanto perduren las
obras amenazantes28.
27 SILVA, Ovdio Baptista da. Comentrios, p. 133.

28 Ibdem, p. 134.
313
La referibilidad, en suma, es indicativa de la cautelaridad, mientras

que la no referibilidad apunta a la satisfactividad y, de esta manera, a la
tutela sumaria satisfactiva.
Ya tuvimos oportunidad de resaltar, en otros trabajos, que son varias las

dificultades que impiden a cierta parte de la doctrina percibir que la tutela que
realiza el derecho con base en la cognicin sumaria no es cautelar29. Tales obs-
tculos que, en verdad, son olvidadas premisas que precisan nueva-
mente ser discutidas sern expuestos en las lneas que siguen.
VI. La influencia carneluttiana en el sentido de que es la sentencia

que compone la lid
Los doctrinarios que siguen a Carnelutti claramente influenciado
por la teora unitaria del ordenamiento jurdico tienen dificultades para
dejar de lado la idea de que el juicio de cognicin sumaria es apenas un
juicio provisorio sobre la lid. La teora unitaria, como se sabe, hace su-
poner la insuficiencia de las normas de derecho material para la com-
posicin de la lid, la cual solamente podra darse, en el pensamiento de
Carnelutti, a travs de la sentencia de cognicin plena y completa30. En
esa perspectiva, como es obvio, la sentencia de cognicin sumaria no
podra ser otra cosa que una sentencia provisoria sobre la lid; sentencia
que ni siquiera disciplina la lid y que, por lo tanto, no podra ser apta
para la satisfaccin del derecho.
Carnelutti, fiel a su visin de la relacin entre derecho y proceso, al

intentar establecer la finalidad del proceso cautelar, habl inicialmente
de una sistematizacin de los hechos de la lid, despus en composicin
29 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatria, p. 2 y ss.; Efetividade do processo e
tutela de urgncia, p. 51 y ss.
30 Todos conoce el pensamiento de Carnelutti sobre el fin del proceso. Cuando l dice que este existe para la
justa composicin de la lid, presupone naturalmente que las normas jurdicas sustanciales contenidas en la
ley no tengan por s solas aptitud para componerla (esto es: para regular, cual regla concreta, el conflicto de
intereses). Esa idea, que est en la base de todo sistema de Carnelutti, fue manifestada por l en uno de sus
ms antiguos escritos, un trabajo sobre la sentencia condicional. El efecto de la sentencia, dice l, es volver
concreto o particular el precepto abstracto o genrico contenido en la norma legal; el comando abstracto es
representado por un arco, el cual solo se cierra en crculo cuando hubiera el comando complementario, este
reside en la sentencia (no dispositiva) y en el negocio jurdico. Es, como se ve, una derivacin de la teo-
ra de Kelsen (DINAMARCO, Cndido Rangel. Direito e processo. En: Fundamentos do Processo Civil
Moderno, p. 20).
314
provisoria de la lid y, finalmente, de tutela del proceso31. Ntese que si

es el proceso que disciplina la lid, participando del iter de creacin del
Derecho, poca diferencia podra existir entre las concepciones de com-
posicin provisoria de la lid y tutela del proceso. La tutela que anti-
cipa el efecto ejecutivo de la sentencia condenatoria, porque es fundada
en cognicin sumaria, siempre sera tutela del proceso, ya que no podra
componer la lid32.
VII. El mito de la nulla executio sine titulo

Calamandrei, siguiendo al pie de la letra el entendimiento de que
no puede haber ejecucin sin ttulo33, afirm que el nico criterio se-
guro para distinguir la ejecucin satisfactiva de la ejecucin cautelar
es el de determinar, en aceptacin del principio del artculo 553, si los
actos ejecutivos preceden o siguen a la declaracin de certeza (aun sumaria)
del derecho a satisfacer; en todos los casos en los que se ve que la ejecu-
cin precede a esta declaracin, estamos frente a una ejecucin cautelar,
la cual no se distingue de la satisfactiva por la diversidad de los me-
dios ejecutivos (la ejecucin cautelar consiste siempre en un ejercicio
antecipado, total o parcial, de los mismos medios de los que se sirve la
ejecucin satisfactiva) sino nicamente en virtud de que estos medios
31 Diritto e processo, p. 355-356.

32 Bedaque es fiel a la doctrina de Carnelutti, y por ello concluye que la tutela anticipatoria confiere solamente
satisfaccin fctica y no jurdica. En realidad, se posiciona al lado de Carnelutti y Calamandrei, aducien-
do que solo la sentencia, como acto final del proceso, tiene aptitud para representar la solucin de la con-
troversia, transformndose en la regla emitida para el caso concreto (Tutela Cautelar e Tutela Antecipada:
Tutelas Sumrias e de Urgncia, cit., p. 307). En esta lnea, concluye que la tutela anticipatoria, por no tener
aptitud para solucionar la controversia, es solamente instrumental a la tutela definitiva. Entretanto, la
posicin del ilustre procesalista, a nuestro ver, peca justamente por estar an influenciada por la doctrina
que sustenta que es la sentencia la que compone la lid. Ahora, no hay ms razn para distinguir satisfac-
tividad jurdica y satisfactividad fctica, una vez que, en la perspectiva de aquel que busca la justicia,
lo que importa es la tutela del derecho, y no la forma o la cognicin por medio de la cual esta es prestada.
Sustentar la diferencia entre tutela anticipatoria y tutela cautelar, por tanto, es liberarse del peso de las doc-
trinas de Carnelutti y Calamandrei (lo que no es fcil) y adoptar hacia una nueva perspectiva (actualmente
fundamental) de ver el proceso, que puede ser designada como la de tutela de los derechos.
33 Por el contrario, la imposibilidad de recurrir directamente a la va ejecutiva y la necesidad consiguiente de
obtener un ttulo ejecutivo judicial mediante un proceso de cognicin se explican fcilmente por la existencia
de una situacin jurdica sustancial caracterizada por el elemento de la incertidumbre. En este segundo su-
puesto, dada la necesidad previa de eliminar la incertidumbre sobre la situacin jurdica sustancial, la accin
no puede ser ejercitada ms que en va declarativa, a fin de que el antecedente lgico-jurdico de la ejecucin,
que es la aptitud de la accin para ser ejercitada in executivis, encuentre su base en el acertamiento y su
realizacin en la creacin del ttulo que condiciona la iniciacin de la va ejecutiva (FURNO, Carlo. Teora
de la Prueba Legal, p. 190).
315
se ponen en funcionamento no para satisfacer un derecho ya declarado (en

va ordinaria o va sumaria), sino para satisfacer un derecho que, en
va de hiptesis, se supone que puede llegar a ser declarado en una fase
procesal ulterior34.
El criterio que sirve a la conclusin de que la ejecucin anterior a

la sentencia es ejecucin cautelar, tambin permite suponer que la eje-
cucin provisoria de la sentencia es igualmente ejecucin cautelar35.
Carlo Furno, por ejemplo, en su excelente monografa sobre la sospen-
sione del processo esecutivo, no hesit en concluir que la suspensin del
proceso ejecutivo y la ejecucin provisoria de la sentencia poseen natu-
raleza cautelar, alertando que la primera resguardara al deudor ejecu-
tado y la segunda al acreedor36. Pero, como bien demostr Adolfo Prez
Gordo, mientras que la medida cautelar no puede tener una extensin
mayor que la mera garanta o de seguridad de una sentencia hipotti-
ca y futura, la ejecucin provisoria, adems de permitir la invasin de
la esfera jurdica del ejecutado, puede llevar a la propia satisfaccin del
ejecutante37.
Aquel que considera cautelar la tutela sumaria satisfactiva no solo

est obligado a considerar cautelar la ejecucin provisoria de la sen-
tencia, sino tambin est forzada a admitir la cautelaridad de la tutela
sumaria que puede ser prestada con base en el artculo 273, inciso II,
del Cdigo de Proceso Civil. Ello porque lo que impide a la doctrina
de admitir la naturaleza ejecutiva de la tutela sumaria satisfactiva es la
cognicin no definitiva, y no el simple requisito del peligro. Peor sera,
de hecho, si fuese el peligro que estuviese a definir qu es cautelar pues, en esa
34 CALAMANDREI, Piero. La sentencia declarativa de quiebra, Apndice n. 2 a la Introduccin al Estudio

Sistemtico de las Providencias Cautelares, pp. 204-205.
35 Se trata de la tesis de Alcides Munhoz da Cunha. A Lide Cautelar no Processo Civil.
36 E poich alla clausola di provvisoria esecutoriet stata da tempo, autorevolmente, riconosciuta funzio-
ne cautelare, analoga funzione deve pure riconoscersi alla sospensione dellesecuzione (La Sospensione
del Processo Esecutivo, p. 55). Admitiendo la funcin cautelar de la ejecucin provisria, recientemente,
Vignera, Giuseppe. Sui rapporti tra provvedimento durgenza e sentenza di merito (alla ricerca di una
soluzione ragionevole). En: Rivista di Diritto Processuale, 1993, p. 514, bajo el inocente fundamento de que
el motivo para concederla est en el pericolo nel ritardo.
37 As, tal y como ya se deduce de lo expuesto, mientras que la naturaleza y funcin de la ejecucin provisional
es la propia de la ejecucin ordinaria, es decir, esencialmente satisfactiva para el ejecutante dentro de los
lmites de la ejecucin misma, la naturaleza de la medida cautelar es simplemente de tutela, de aseguramien-
to o garanta, no pudiendo llegarse en la adopcin de la misma hasta penetrar en la propia esfera jurdica
del perjudicado por la medida, a travs de institutos tales como el embargo y la enajenacin forzosa (La
Ejecucin Provisional en el Proceso Civil, p. 42).
316
hiptesis, solamente la ejecucin provisoria de la sentencia contra el perico-

lo in ritardo pasara a constituir tutela del tipo cautelar38. Como escribe
Ovdio Baptista da Silva, el equvoco que se esconde en esa doctrina
es tan primario que no evita esta obvia e insuperable contradiccin:
se legitima la ejecucin provisoria siempre que hubiera necesidad de
acelerar (anticipar) la tutela jurisdiccional; no obstante, si esa acele-
racin fuera demasiado intensa, entonces la ejecucin provisoria de-
saparece, para dar lugar a la tutela cautelar, de tal modo que el mismo
principio que fundara su procedencia pasa a ser responsable por su
extincin!39.
El legislador procesal, al establecer hiptesis especficas de ejecucin

provisoria, tiene en la mira permitir, en funcin de particulares situacio-
nes de derecho sustancial, la aceleracin de la satisfaccin del derecho.
Si el legislador permite ahora, en vista de temor de dao irreparable o
de difcil reparacin (art. 273, I, CPC), la anticipacin de los efectos eje-
cutivo y mandamental, es un error lgico imaginar que la anticipacin de la
satisfaccin del derecho constituye tutela cautelar. Ahora, no es porque la ace-
leracin de la satisfaccin del derecho proviene de la existencia de un temor de
dao que la tutela dejar de ser satisfactiva para transformarse en cauteladora.
No obstante, parte de la doctrina contina afirmando que no existe

ninguna identidad entre la ejecucin provisoria de la sentencia y la tute-
la anticipatoria. Jos Roberto dos Santos Bedaque, en un reciente trabajo,
afirma lo siguiente:
(...) la ejecucin provisoria resulta de una mera eleccin legislativa,

sin posibilidad de ninguna evaluacin del juez sobre su convenien-
cia y necesidad.
(...).
Se piensa (en lo que se refiere a la ejecucin provisoria) tan sola-

mente en la eficacia inmediata de la sentencia an sujeta a recurso,
lo que se debe a la mera opcin poltico-legislativa, y en la conve-
niencia de no permitir que ella genere efectos en el plano material
38 Mandrioli, por ejemplo, percibi la funcin cautelar en la ejecucin provisoria contra el pericolo nel ritardo
(Corso di Diritto Processuale, v. 3/221).
39 Teora de la Accin Cautelar, p. 79.
317
en cuanto no se vuelva definitiva. El periculum in mora constituye un

valor completamente extrao a ese mecanismo procesal40.
Con el debido respeto, las conclusiones del ilustre procesalista cuya

leccin acabamos de reproducir no toman en consideracin tres puntos
esenciales: i) puede haber ejecucin provisoria contra el periculum in mora (y
esta fue consagrada en varios ordenamientos jurdicos extranjeros, inclusive en el
antiguo artculo 282 del CPC italiano); ii) al admitirse ejecucin provisoria con-
tra el periculum in mora, se confiere al juez la oportunidad para evaluar sobre
su conveniencia y necesidad; iii) la ejecucin provisoria puede permitir una inte-
gral satisfaccin del derecho, y no apenas la prctica de algunos actos ejecutivos.
Admitir la ejecucin provisoria contra el periculum in mora, limitar-

la a algunas situaciones, admitir la ejecucin provisoria de la sentencia
en todos los casos, restringir o no la ejecucin de la sentencia en la pen-
dencia de la apelacin a la prctica de apenas algunos actos ejecutivos,
todo esto es una cuestin de poltica legislativa. Recurdese, a propsito, que
la nueva redaccin del artculo 282 del Cdigo de Proceso Civil italiano
(que regula la ejecucin provisoria) pas a viabilizar, a partir de 1992, la
plena ejecucin del derecho declarado en la sentencia objeto de recurso dirigido
al tribunal, dispensando el requisito del periculum in mora.
Pues bien, si es posible la ejecucin de la sentencia, objeto del recur-

so, contra el periculum in mora, cul es la diferencia entre esta moda-
lidad de ejecucin y la tutela anticipatoria contra el periculum in mora,
que puede, inclusive, ser prestada despus de haber sido proferida la
sentencia de primer grado? Obviamente ninguna, pues ambas realizan
la misma funcin, que evidentemente no es cautelar.
Ahora, no es posible aceptar que la ejecucin provisoria contra el

periculum in mora pierda su naturaleza de ejecucin satisfactiva, para
transformarse solamente en ejecucin cautelar, simplemente por el
hecho de que es anterior al paso en cosa juzgada de la sentencia.
En verdad, concluir que la tutela anterior al paso en cosa juzgada

no confiere satisfaccin jurdica sino apenas fctica, y suponer que la
40 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia,
p. 396.
318
satisfaccin jurdica solo puede ser encontrada cuando se forma la cosa

juzgada material, es no percibir la superacin de la relacin entre tutela
del derecho y cosa juzgada material y caminar en sentido contrario al
pensamiento de la doctrina que est preocupada con la efectividad de la
tutela de los derechos.
En este sentido, basta recordar lo que dijo Vittorio Denti, claramente

uno de los mayores pensadores del proceso civil contemporneo: Tal
vez la propensin, acentuada en los ltimos aos, a repensar la funcin
jurisdiccional en trminos de tutela de los derechos ms que en un cuadro me-
ramente procesal, pueda enriquecer con nuevas perspectivas nuestra investiga-
cin, y conferir una colocacin adecuada a la exigencia de tutelas que emergen
con el desarrollo de la sociedad contempornea41.
VIII. El mito de la bsqueda de la verdad
En la lnea del pensamiento iluminista, se pens, en el inicio del

siglo XIX, en los pases donde el pensamiento de Montesquieu era
ms vivo, prohibir al juez interpretar la ley. El procedimiento ordina-
rio es comprometido con la idea de que el juez debera apenas actuar
la voluntad de la ley. El mito que da soporte a la figura del juez como
bouche de la loi, sin ningn poder creativo o de imperium, es el de
la neutralidad42, suponiendo, de un lado, ser posible un juez despro-
visto de voluntad inconsciente y, de otro, ser la ley como pretendi
Montesquieu una relacin necesaria fundada en la naturaleza de las
cosas.
Dicho procedimiento, al no permitir al juez, a travs de la liminar,

ninguna interferencia en el conflicto de intereses, no solo mantiene la
postura de neutralidad que era esperada del magistrado, sino tam-
bin hizo valer la hiptesis de que el juez no puede juzgar con base en
verosimilitud, pues era incompatible con un juzgador que se esperaba
neutro, lo que evidencia una ntida relacin entre la bsqueda de
la verdad y neutralidad. Es fcil percibir, por tanto, que los juicios de
41 DENTI, Vittorio. Intervento. En: La Tutela dUrgenza, p. 171.

42 V. COUTINHO, Jacinto Nlson de Miranda. Discrio judicial na dosimetria da pena: fundamentao sufi-
ciente. En: Revista do Instituto dos Advogados do Paran 21/105.
319
verosimilitud eran temidos precisamente a medida que abran margen

al subjetivismo del juzgador.
El principio que expresa la prohibicin de los juzgamientos fun-

dados en probabilidad y esconde el mito de la neutralidad del juez da
sustento a la teora clsica del proceso de conocimiento, o mejor, a la
tentativa de separarse conocimiento y ejecucin. El principio de la nulla
executio sine titulo, al suponer que no es posible la ejecucin mientras
que no hubiera ttulo, llev a Chiovenda a llamar la ejecucin provisoria
de sentencia de figura anormal, con base en la justificativa (que para
nosotros tiene un contenido extremadamente expresivo) de que ella pre-
senta una accin ejecutoria no coincidente, de hecho, de la certeza jurdica43.
La imposibilidad de una verdadera ejecucin anterior a la declara-

cin definitiva parte de la premisa de que no es posible la ejecucin sin
encontrar la verdad. Se parte de la idea de que el juez, al final del proce-
so porque el contradictorio ya se desarroll, juzga con base en la ver-
dad. Si hubiera algn error, es provocado por la parte que no trajo a los
autos las pruebas necesarias para la dilucidacin de la materia fctica.
Se imagina que el juez, mantenindose inerte, no perjudica a nadie, y
ciertamente estar iluminado por la verdad cuando profiera la senten-
cia, ya que la verdad del proceso civil sera la verdad resultante de la
realizacin plena e integral del principio del contradictorio.
No es imposible, de hecho, una ligacin entre la llamada ejecucin cautelar,

la ausencia de la verdad y la neutralidad del juez. El juez, porque es neutro,
solamente juzga cuando hay verdad, y la ejecucin, porque invade la esfera ju-
rdica del demandado, solo es viable a partir del momento en que el juez declar,
iluminado por la verdad, la existencia del derecho44.
43 Mientras tanto, puede ocurrir la figura de una sentencia no definitiva, sino ejecutoria, y, pues, la separacin
entre la definitividad de la cognicin y la ejecutoriedad. Es lo que sucede, en primer lugar, cuando la conde-
nacin es confirmada o proferida en grado de apelacin, y ello porque la sentencia de apelacin, si bien no
es definitiva, por esta sujeta a casacin, es sin embargo ejecutoria, una vez que la casacin no suspende la
ejecucin de la sentencia (artculo 520 del Cdigo de Proceso Civil), y lo mismo se dir del pedido de revo-
cacin (artculo 503). A pesar de que esa sea una figura anormal, porque nos presenta una accin ejecutoria
no coincidente, de hecho, de la certeza jurdica (...) (Instituies de Direito Processual Civil, v. 1/235).
44 Es inconcebible que se piense que la distincin entre tutela anticipatoria y tutela cautelar pueda no tener relevancia.
Adems de la teorizacin del tema de la tutela anticipatoria es fundamental para que sea revelada la ideologa del
proceso civil clsico, es evidente que la tutela anticipatoria stricto sensu, justamente por la razn de conferir un
bien de la vida al actor sin la realizacin plena del contradictorio, posee una repercusin en la esfera jurdica de
demandado mucho mayor que la simple tutela cautelar. Ms que esto: es conveniente recordar que el Cdigo de
320
IX. La ceguera para la prdida de la instrumentalidad

Calamandrei, al escribir su tentativa de sistematizacin de las pro-
videncias cautelares, colocando en relevo la caracterstica de la provi-
soriedad, mezcl tutela sumaria satisfactiva con tutela cautelar. Es im-
portante resaltar, sin embargo, que los derechos que hoy precisan de
tutela urgente no son los mismos que emergen de la Introduo de Ca-
lamandrei (la obra del maestro florentino, de alta significacin para la
ciencia procesal sin duda, fue publicada en 1936).
Los derechos patrimoniales con funcin no patrimonial, en deter-

minadas situaciones, no tienen otra forma de tutela efectiva que no sea
la tutela sumaria satisfactiva. En algunos casos, o el derecho de crdito
es realizado inmediatamente, o su funcin no patrimonial no puede ser
cumplida. Esa necesidad de realizacin inmediata del derecho patrimo-
nial, que puede generar una situacin irreversible, solo pas a preocu-
par a la doctrina italiana recientemente, llevndola a alertar para el uso
satisfactivo de la tutela de urgencia y para la desaparicin de la tan cele-
brada instrumentalidad de la tutela cautelar45.
Las acciones sumarias, que hasta ahora eran propuestas bajo el

rtulo de cautelares, eran satisfactivas y, en gran nmero de casos,
generaban situaciones irreversibles. La accin sumaria satisfactiva, por-
que daba al actor todo aquello y exactamente aquello que l pretenda,
no solo era definitiva en razn de la cognicin que le era peculiar. De-
camos, entonces, cuando tratbamos sobre la accin sumaria: la instru-
mentalidad no aparece en la accin sumaria satisfactiva, pues no existe
ninguna ligacin instrumental entre la tutela sumaria satisfactiva y la
Proceso Civil fue corregido al final de 1994, confindose al juez la oportunidad de conferir tutela anticipatoria,
exactamente por la razn de que la gran mayora de los doctrinarios y de los tribunales, antes de la mencionada
reforma, no admitan que la tutela sumaria satisfactiva pudiese ser prestada bajo el manto protector de la tutela
cautelar innominada. Por tanto, es curioso que despus de introducida la tutela anticipatoria en el Cdigo de
Proceso Civil se diga que justamente aquella tutela que no poda ser conceptuada como cautelar, y que por esta
razn condujo a una reforma procesal, deba ser definida como cautelar.
45 La tutela durgenza ha assunto una importanza crescente di fronte al fenomeno della dilatazione dei tempi
della giustizia civile, da un lato, e delles-pandersi della difesa di situazioni soggettive che richiedono un
intervento immediato del giudice, e rispetto alle quali lurgenza finisce con lapparire la modalit essenziale
di protezione. Si pensi, ad esempio, alla incidenza che sulla sfera individuale possono esercitare i mezzi di
comunicazione di massa, ed al fatto che il ritardo della tutela ordinaria pu ledere irreparabilmente i diritti
della persona. In queste situazioni, la tutela durgenza si identifica con la tutela tout court, e perde rillevo
il carattere della strumentalit rispetto allesercizio della funzione giurisdizionale di merito, che era proprio
delle misure cautelari (DENTI, Vittorio. La Giustizia Civile, pp. 129-130).
321
tutela definitiva. La tutela sumaria satisfactiva no sirve a otro proceso.

El proceso que le sigue es que es un instrumento destinado a preser-
var el derecho a la adecuada cognicin de la lid. Y justificbamos: el
derecho a la adecuada cognicin de la lid es corolario del due process of
law. He aqu la razn por la cual el proceso sumario satisfactivo debe ser
seguido por el denominado proceso principal46.
La neutralidad del procedimiento ordinario y la completa insen-

sibilidad para la necesidad de instrumentos de tutela adecuados a las
nuevas necesidades de una sociedad en constante evolucin, tambin
son responsables por la llamada crisis de la justicia civil47. La lentitud
de la justicia, que genera graves e insoportables injusticias concretas,
transform la tutela cautelar en una tcnica de sumarizacin, o, en otros
trminos, en un verdadero remedio contra la solemne falta de efectivi-
dad del procedimiento ordinario48. Refirindose a la expansin de la tu-
tela cautelar, Tarzia alert el hecho de que la doctrina se coloc frente
al fenomeno piu impressionante di evoluzione e trasformazione di uno
strumento processuale49, lo que demuestra que la tutela cautelar, por
la ausencia de instrumentos jurisdiccionales adecuados, fue a ocupar un
espacio necesario y fundamental para la prestacin de la tutela jurisdic-
cional efectiva.
En verdad, el artculo 798 de nuestro Cdigo fue, por mucho tiem-

po, el responsable por la prestacin de la tutela sumaria satisfactiva.
Pero no piensen los espritus menos avisados que la prestacin de la
tutela sumaria satisfactiva bajo el manto protector de la tutela cau-
telar constituy un abuso, pues si no fuese por dicha norma, en mu-
chos casos concretos el principio chiovendiano de que la durata del
46 Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria, p. 120 y ss.

47 Se modificaron las razones de demandar, y esa modificacin cualitativa es la que volvi insoportable la de-
mora del procedimiento ordinario. V. RAMOS MNDEZ, Francisco. Les mesures provisoires indtermines
dans le procs civil espagnol. En: Les Mesures Provisoires en Procdure Civile, p. 189 y ss.
48 V. CARPI, Federico. La tutela durgenza fra cautela, sentenza anticipata e giudizio di merito. En:
La Tutela dUrgenza, p. 39; LA CHINA, Sergio. Quale futuro per i provvedimenti durgenza?. En:
I Processi Speciali, Studi Offerti a Virgilio Andrioli dai suoi Allievi, p. 158 y ss.; VERDE, Giovanni.
Considerazioni sul procedimento durgenza (come e come si vorrebbe che fosse). En: I Processi
Speciali, p. 415 y ss.; TARZIA, Giuseppe. Considerazioni conclusive. En: Les Mesures Provisoires en
Procdure Civile.
49 Intervento. En: La Tutela dUrgenza (Atti del XV Convegno Nazionale, Bari, 4-5 Ottobre 1985), p. 150.
322
processo non debe andare a danno dellattore che ha ragione50, no ha-

bra sido observado.
Es innegable, sin embargo, que la necesidad de efectividad de la tu-

tela de los derechos transform la tutela cautelar en tutela sumaria satis-
factiva51. Es digno de nota un interesante acuerdo del TST que, juzgando
un recurso ordinario en un mandato de seguridad, mantuvo la decisin
del TRT de la 9 Regin que haba denegado el mandato de seguridad
que buscaba casar una liminar que fuera concedida inaudita altera parte
en accin cautelar innominada, para reintegrar a un dirigente sindical
en sus funciones. El TST, en dicha ocasin, argument as: Bien es
verdad que la concesin de la liminar, asegurando la satisfaccin del
derecho material pleiteado, como, en el caso, la reintegracin, no se condicen
con la naturaleza instrumental y provisoria del proceso cautelar. Entretan-
to, dicha naturaleza jurdica de la accin cautelar no puede subsistir
frente al proveimiento de mayor envergadura previsto en la Constitu-
cin Federal, norma jerrquicamente superior. En efecto, la dispensa
del empleado, portador de estabilidad provisional, sin la adecuada
investigacin administrativa hace letra muerta la garanta constitu-
cional nsita en el artculo 8, VIII, de la Ley Mayor y, tratndose de
un dirigente sindical, impide, tambin, que el trabajador ejerza las
funciones para las cuales fue electo, beneficiando a la empresa en
detrimento de toda una categora profesional. El MM. Juez de la JCJ
de Ponta Grossa, al constatar que el empleado junt documentacin
comprobatoria de representacin sindical, concedi la liminar, adop-
tando el entendimiento de que es preferible rechazarse una teora
que no atiende a la realidad social, principalmente en el caso concre-
to, donde la suspensin de los salarios implica una posible supresin
50 Sobre la actualidad y la importancia del principio, v. DENTI, Vittorio. La Tutela dUrgenza, p. 164.
51 Esa es tambin la opinin de Roger Perrot: Mais pour cette raison, la philosophie mme de la mesure
provisoire a chang. Au sicle dernier, elle avait surtout pour rle dassurer la conservation des biens
litigieux ou damnager temporairement une situation contentieuse en attendant le jugement dfinitif.
De nos jours, ce rle premier na pas disparu. Mais une autre fonction sest dveloppe qui gagne en
importance et qui consiste moins en une mission de sauvegarde quen une anticipation sur la dcision
dfinitive (Les mesures provisoires en Droit franais. En: Les Mesures Provisoires en Procdure
Civile, p. 153). En el mismo sentido, Michelle Aiello: ulteriore ed indiretta conseguenza della ravvisata
inadeguatezza degli strumenti della cognizione ordinaria stata per anche quella di snaturare la finalit
e lefficacia dei medesimi provvedimenti di urgenza (l provvedimenti di urgenza nellattuale momento
legislativo italiano. En: Les Mesures Provisoires en Procdure Civile, p. 265). V. tambin, ARIETA,
Giovanni. Comunicazione. En: Les Mesures Provisoires en Procdure Civile, cit., p. 269-270; DENTI,
Vittorio. La Giustizia Civile, pp. 129-130.
323
de los medios de supervivencia y la posterior reintegracin implicara

un pago del salario sin la prestacin laboral. Conceder, pues, la segu-
ridad, pedida por la empleadora, casando la liminar y, consecuente-
mente, anulando la reintegracin efectivizada, significara premiar a
la empleadora, que, sin respetar la norma constitucional, fue la nica
causante de toda esta situacin. As, frente a la jerarqua de la impera-
tividad nsita en el dispositivo de la Carta Magna, que fue framente
irrespetado por la ahora peticionante, debe ser mantenido el emplea-
do en el pleno ejercicio de sus funciones, hasta que la empleadora, si
por ventura sale vencedora de la adecuada investigacin, pueda des-
pedir legalmente al dirigente sindical52. Esta decisin del TST, pro-
ferida en octubre de 1992, deja evidencia la deformacin de la tutela
cautelar, y, ms que eso, la necesidad de dicha desfiguracin en nom-
bre de la efectividad de la tutela de los derechos.
Con la previsin del artculo 273, que generaliza la posibilidad de

anticipacin de los efectos ejecutivo y mandamental, viabilizando la an-
ticipacin al margen del artculo 798, nadie ms podr pensar, por ejem-
plo (y el ejemplo es bastante significativo), que los alimentos provisiona-
les constituyen un tipo de tutela cautelar.
Tratando del uso no cautelar del artculo 700 (correspondiente a

nuestro artculo 798) del Cdigo italiano, Giovanni Verde no vacil en
afirmar que sera seal de escasa honestidad intelectual, o, inclusive, de in-
genuidad inexcusable, pensar que el pago que satisface un crdito alimentario,
aunque fundado en un proveimiento cautelar, no implique satisfaccin del dere-
cho de crdito, sino sirva solamente para cautelarlo53.
Si la tutela sumaria satisfactiva, frente al artculo 273, da a aquel que

afirma tener un derecho todo aquello y exactamente aquello que tiene
derecho a obtener54, o posibilita el desencadenamiento de las activida-
des tendientes a la realizacin del derecho, no es posible aceptar la afir-
macin de Calamandrei en el sentido de que la tutela anticipatoria cons-
tituye solamente un medio para la actuacin del derecho, o, inclusive, la
tesis de que esta tutela visa a asegurar el resultado til del proceso, ya
52 TST, proc. TST-RO-MS 37.219/91.2, rel. Min. Hylo Gurgel.

53 Lattuazione della tutela durgenza. En: La Tutela dUrgenza, p. 92.
54 Atendiendo, por lo tanto, a la justa exigencia de Chiovenda.
324
que el nico resultado til que el actor espera del proceso es obtenido
precisamente en el momento en que es efectivizada la tutela55.
55 No hay ms razn para sustentarse que la satisfaccin de un derecho, con base en cognicin sumaria, confi-
gura solamente la tutela cautelar, precisamente por el hecho de que todos saben, en la actualidad, que la satis-
faccin de un derecho mediante cognicin sumaria, cuando fuera necesaria, es indispensable para su efectiva
tutela, y esta tutela, como es evidente, no puede significar una simple seguridad para la obtencin del resulta-
do til objetivado por la parte. Por tal razn, no es posible concordar con Antnio Cludio da Costa Machado
(Tutela Antecipada. Oliveira Mendes, So Paulo, 1998), Jos Roberto dos Santos Bedaque (Tutela Cautelar e
Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia, cit.) ni con Marcelo Lima Guerra (Estudos sobre o
Processo Cautelar. Malheiros, So Paulo, 1997, p. 98), que sustentan la naturaleza cautelar de la tutela anti-
cipatoria, suponiendo que la satisfaccin de un derecho con base en cognicin sumaria no importa, siendo re-
levantes nicamente las clsicas ideas de que solo la sentencia y no la decisin que concede la tutela antici-
patoria es capaz de componer la lid (Carnelutti) o puede significar la actuacin concreta del derecho
(Chiovenda). Ahora, nadie niega que, en los trminos de las teoras de Carnelutti y Chiovenda, la decisin
fundada en cognicin sumaria no pueda componer la lid o actuar el derecho, sino solamente puede contribuir
a la composicin de la lid (Carnelutti habla de composicin provisoria de la lid) o para la actuacin concreta
del Derecho. Sin embargo, dejndose tales teoras y los criterios que las caracterizan, y mirando a la teora de
la tutela de los derechos, queda claro que la decisin visualizada en la perspectiva procesal de la provisorie-
dad puede ser vista a travs del ngulo de la tutela del derecho material, cuando se vuelve evidente la distin-
cin entre tutela cautelar y tutela anticipatoria. La mayora de los doctrinarios brasileos ya detect dicho
fenmeno. Dice Flvio Luiz de Oliveira: La tutela sumaria satisfactiva visa, aunque est fundada en juicio
de probabilidad, a la realizacin del derecho (La Anticipacin de la Tutela de los Alimentos Provisorios y
Provisionales Acumulados a la Accin de Investigacin de Paternidad. Malheiros Editores, So Paulo, 1999,
p. 20). Rogrio Aguiar Munhoz Soares, por su parte, dice: Cuando se afirma que la anticipacin de tutela
tiene naturaleza satisfactiva, se tiene en la mira el logro anticipado del goce de algo que solo en un momento
posterior sera alcanzado, de modo que los actos satisfactivos practicados anticipadamente no se repiten una
vez confirmada la decisin anticipatoria por sentencia. Se vuelve, por ello, sin sentido detenerse en el aspecto
de la provisoriedad de la decisin que concede el pedido una vez que es definitivo el goce del bien postulado,
aunque sea provisoria la decisin que la concede. Si la concesin de la ejecucin provisoria de la tutela anti-
cipada tiene como base la alegacin de periculum in mora (rectius: damnum irreparabile), esto no la con-
vierte en tutela cautelar (Tutela Jurisdicional Diferenciada. Malheiros, So Paulo, 2000, pp. 181-182). Teori
Albino Zavascki: Hay casos en que, aunque no la certificacin ni la ejecucin estn en peligro, la satisfac-
cin del derecho es, sin embargo, urgente, dado que la demora en el goce constituye, por s, un elemento des-
encadenante de dao grave. Esa ltima es la situacin de urgencia legitimadora de la medida anticipatoria
(Antecipao da Tutela. Saraiva, So Paulo, 1997, p. 48). Joel Dias Figueira Jnior: Cautelar una determina
situacin fctica o jurdica concreta significa protegerla, prevenirla, resguardarla, defenderla; lgicamente,
una medida cautelar es una medida que cautela, y no que anticipa. En forma diversa, si la medida anticipa los
efectos materiales de la sentencia de mrito (definitiva), ella la est ejecutando (...); si ejecuta, no cautela,
sino satisface la pretensin del interesado (Liminares nas Aes Possessrias. RT, So Paulo, 1999, pp. 158-
159). Araken de Assis: Corresponde establecer, precisamente, si el acto del juez entreg el bien a uno de los
litigantes o apenas previno a su entrega, colocndolo a salvo de ambos, a ejemplo de lo que ocurre en el em-
bargo y en el secuestro: en el primer caso, hay satisfaccin del derecho material, aunque reversible; en el se-
gundo, hay simple cautela (Doutrina e Prtica do Processo Civil Contemporneo. Ed. RT, So Paulo, 2001,
p. 438). Nlson Nery Jnior y Rosa Maria de Andrade Nery: tutela anticipatoria es tutela satisfactiva en el
plano de los hechos, ya que realiza el derecho, dando al requirente el bien de la vida por l pretendido con la
accin de conocimiento (Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante
em Vigor. RT, So Paulo, 2001, p. 730). Luiz Orione Neto: Para obviar ese fenmeno de las medidas caute-
lares satisfactivas y adaptar el proceso civil a las exigencias de nuestra civilizacin industrializada y de masa,
con autntica multiplicacin de situaciones de urgencia, el legislador ordinario decidi afrontarlo sin rodeos.
Y lo hizo a travs de las reglas establecidas en el artculo 273 del CPC. Efectivamente, ese precepto legal
vino a establecer un divisor de aguas, alterando sustancialmente ese fenmeno. De ahora en adelante, las ac-
ciones cautelares sean nominadas, sean innominadas se destinarn exclusivamente a salvaguardar el resul-
tado til y eficaz del proceso principal, manteniendo su naturaleza conservativa y aseguratoria de derecho; las
pretensiones de naturaleza satisfactiva de derecho material solamente podrn ser deducidas en la propia
325
Hay quien diga, hoy en da, que la tutela anticipatoria asegu-

ra el resultado til del proceso y, por esta razn, se caracteriza por la
instrumentalidad56. Entretanto, como ya fue demostrado, la tutela
accin de conocimiento, a travs de la tcnica anticipatoria (Liminares no Processo Civil. Lejus, So Paulo,
1999, p. 110). Carlos Augusto de Assis: De hecho, como dejamos traslucir en los pargrafos arriba, somos
de la opinin de que la actividad cautelar no se coaduna con la satisfaccin. Quien cautela, asegura, no satis-
face. Aunque, para efectos del razonamiento, se admita, como entienden ciertos autores, la posibilidad de un
proveimiento cautelar acaba por revelarse satisfactivo (lo que, segn nos parece, desnaturalizara la actividad
cautelar), estaramos, cuando mnimo, frente a una actividad cautelar atpica (A Antecipao da Tutela.
Malheiros, So Paulo, 2001, pp. 129-130). Adroaldo Furtado Fabrcio: Al paso que la funcin cautelar se
agota en la aseguracin del resultado prctico de otro pedido, sin solucionar siquiera provisoriamente las
cuestiones pertinentes al mrito de este, la anticipacin de tutela supone necesariamente una solucin tal, en
el sentido de toma de posicin del juez, aunque sin compromiso definitivo, relativamente a la postulacin del
actor en lo que se acostumbra denominar proceso principal (en el caso, el nico existente). En sede cautelar
ciertamente se hace algn examen de esa pretensin, pero con la nica intencin de investigar si ella es plau-
sible (presencia del fumus boni iuris) y si la demora inherente a la actividad estatal puede poner en riesgo su
resultado prctico (periculum in mora). No ocurre as en la hiptesis de anticipacin de tutela: all, el sopeso
de la probabilidad de suceso de la postulacin principal (y nica) se hace para otorgar desde luego al postu-
lante el bien de la vida, que, de no ser as, solo le podra ser atribuido por la sentencia final (Breves notas
sobre os provimentos antecipatrios, cautelares e liminares, Ajuris 66/16-17). Athos Gusmo Carneiro:
Una cosa es proteger, mediante proceso autnomo, la eficacia de la sentencia a ser proferida en otro proceso,
llamado principal. Cosa sustancialmente diversa es realizar desde luego, aunque provisoriamente, la preten-
sin en la accin de conocimiento. La satisfaccin se da a travs del adelantamiento de los efectos, en todo o
en parte, del proveimiento postulado. Ya en la tutela cautelar, segn la doctrina dominante, hay solamente la
concesin de medidas colaterales que, frente a la situacin objetiva de peligro, procuran preservar las pruebas
o asegurar la fructuosidad del proveimiento de la accin principal. No est dotada, as, de carcter satisfac-
tivo, a menos que se acepte, como hacemos, la existencia de un derecho sustancial de cautelar, que es satis-
factivo por el proveimiento concesivo de la tutela cautelar (Tutela antecipatria e tutela especfica das obri-
gaes de fazer e no-fazer. En: Reforma do Cdigo de Processo Civil, (coordenado pelo Ministro Slvio de
Figueiredo Teixeira), Saraiva, So Paulo, 1996, p. 38). En el mismo sentido Ovdio Baptista da Silva (Curso
de Processo Civil. Vol. 3, RT, So Paulo, 2000), Donaldo Armelin (A tutela jurisdicional cautelar, Revista
da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo 23) y Luiz Fux (Tutela da Segurana e Tutela da Evidncia.
Saraiva, So Paulo, 1996). Los tribunales tambin ya mostraron la distincin entre la tutela anticipatoria y la
tutela cautelar. El TJPR as ya lo decidi: El proceso cautelar no se presta para la anticipacin de la eficacia
del proveimiento jurisdiccional que ser objeto de la futura accin principal, vale decir, el proceso es inade-
cuado para la anticipacin de tutela (1 C. Cvel, Ap. Cvel 44.106-5 (12.273), Rel. Des. Pacheco Rocha). En
esta misma lnea, y solo para ejemplificar: TJDF, 3a C. Cvel, AI 556.495, Rel. Des. Mrio Machado, DJU
28.2.96, p. 2.353. O sea, los tribunales y casi la totalidad de la doctrina entienden que hay una inocultable
distincin entre tutela anticipatoria y tutela cautelar.
56 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (Perfil dogmtico da tutela de urgncia, Revista de Direito Processual
Civil 5/324-342) y Jos Roberto dos Santos Bedaque (Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias
e de Urgncia) entienden que la tutela anticipatoria es caracterizada por la instrumentalidad. Cabe recordar,
sin embargo, que la tutela cautelar se transform en tutela anticipatoria justamente por la razn de que per-
di su carcter instrumental. Si una liminar concede alimentos al actor, la pretensin de obtener alimentos
est realizada, y por tanto no puede ser definida como instrumental. Como seala la mejor doctrina italia-
na (Edoardo Ricci, A tutela antecipatria brasileira vista por um italiano, Revista de Direito Processual
Civil 6/708), si la tutela concedida anticipadamente se identifica con la tutela que puede ser concedida al
final, no puede haber instrumentalidad. Parte de la doctrina italiana, en que se basa la doctrina brasilea di-
vergente, afirma que la tutela anticipatoria debe ser considerada como cautelar solamente para viabilizar la
utilizacin de la tutela anticipatoria en la prctica forense. Cuando se dice, en Italia, que la tutela anticipa-
toria debe ser comprendida como cautelar, esto es hecho solo para que sea posible la conclusin de que los
operadores del Derecho pueden solicitar la tutela anticipatoria con base en la norma legal que consagra la
tutela cautelar innominada (el artculo 700 del CPC italiano). Es que en Italia, al contrario de lo que ocurre
326
cautelar, que fue hecha para dar tutela al derecho material que puede
ser postulado por medio de la accin de conocimiento, fue objeto de
gran expansin. La accin cautelar innominada, por necesidades emer-
gentes de la prctica forense, pas a ser utilizada de forma distorsiona-
da, habiendo sido manipulada como tcnica de sumarizacin del proce-
so de conocimiento.
Explicando mejor: las razones que provienen de la vida en socie-

dad hicieron que los operadores del Derecho pasaran a reivindicar sus
derechos por medio de la accin cautelar innominada. Como es obvio,
se buscaba, en tales casos, un bien de la vida o un resultado til, y no
solamente seguridad del resultado til del proceso. Justamente por esta
razn es que la doctrina pas a hablar de la prdida del carcter instru-
mental de la tutela sumaria rotulada de cautelar. Ahora, no es preciso
gran esfuerzo para demostrar que, por ejemplo, la tutela anticipada de
un derecho de crdito confiere el nico resultado til que el actor podra
pensar en obtener mediante el uso de la accin resarcitoria de conoci-
miento. Dicha tutela, por lo tanto, est muy lejos de ser meramente un
instrumento del instrumento mediante el que puede ser buscado el re-
sultado til.
en Brasil, no hay previsin legal de tutela anticipatoria. La prctica forense italiana distorsion el uso de la
tutela cautelar innominada (como sucedi en Brasil) para admitir que el referido artculo 700 fuese utilizado
como fundamento de la tutela anticipatoria. Como esa ltima especie de tutela es fundamental para la efecti-
vidad del proceso que, segn la propia doctrina italiana (por ejemplo, Luigi Paolo Comoglio, La Garanzia
Costituzionale dellAzione ed il Processo Civile. CEDAM, Padova, 1970), tiene fundamento en el artcu-
lo 24 de la Constitucin de la Repblica los doctrinarios italianos (como Proto Pisani, Lezioni di Diritto
Processuale Civile. Jovene, Napoli, 1994) pasaron a sustentar la naturaleza cautelar de la tutela anticipatoria.
O sea, la tutela anticipatoria frente al peligro de dao irreparable pas a ser admitida en el derecho italiano
en razn de las presiones sociales por tutela jurisdiccional adecuada y mediante una interpretacin de la
palabra assicurare, presente en el artculo 700, a la luz del mencionado artculo 24 de la Constitucin ita-
liana. Tanto es verdad que un reciente proyecto, elaborado por la Comisin Tarzia, tiene como fin corregir
el referido artculo 700, colocando la palabra anticipar al lado de la expresin asegurar, con la inten-
cin de esclarecer que, actualmente, en vista de las nuevas exigencias de la sociedad contempornea, no hay
como negar la posibilidad del uso de la tutela anticipatoria, que antes era prestada bajo el manto protector
de la tutela cautelar. Varios doctrinarios brasileos entienden que la instrumentalidad no es caracterstica de
la tutela anticipatoria. As, por ejemplo, Joo Batista Lopes: El primer punto a ser enfatizado es la distincin
entre tutela anticipada y tutela cautelar: la primera tiene carcter satisfactivo y la segunda es provisoria e
instrumental (Tutela antecipada e o art. 273 do CPC. En: Aspectos Polmicos da Antecipao da Tutela,
RT, So Paulo, 1997, p. 206). Arruda Alvim, a propsito, al distinguir tutela anticipatoria de tutela cautelar,
afirma perentoriamente que las medidas cautelares son marcadas por la idea-funcin de ser instrumentos del
proceso principal (Tutela antecipatria. En: Reforma do Cdigo de Processo Civil. Saraiva, So Paulo,
1996, pp. 105-106).
327
En verdad, quien supone que la tutela anticipatoria asegura el

resultado til del proceso solamente puede estar pensando en la tu-
tela urgente que no confiere al actor la integral satisfaccin del derecho
material, esto es, en una tutela que no se confunde con la que anti-
cipa una suma de dinero, por ejemplo. En otros trminos, aquel que
piensa la tutela anticipatoria como mero instrumento del instrumen-
to no puede admitir la ejecucin completa de la tutela anticipatoria
de suma de dinero. Como escribe Edoardo Ricci, uno de los mayores
especialistas en tutela de cognicin sumaria en Italia, solo puede ser
instrumental en relacin a la tutela de mrito una tutela que no coin-
cida con esta.
Segn Ricci, si definiramos tutela de mrito como la tutela com-

pleta del derecho subjetivo, que puede ser obtenida sea a travs de la
sentencia, sea mediante su ejecucin, la anttesis entre la tutela instru-
mental (y, por lo tanto, cautelar) y la tutela anticipatoria corre el riesgo
de ser concretamente atenuada todas las veces que el contenido de la
tutela anticipatoria fuera muy tmido y prudente. Y, bajo ese aspecto, el
anlisis probablemente merece ser fijado ms en el problema de la con-
creta actuacin y satisfaccin del derecho que en aquel referente a su de-
claracin. Si en sede de actuacin del derecho proveniente del proveimiento an-
ticipatorio se debiese parar antes de la satisfaccin efectiva, sera casi inevitable
que los fines de los efectos del proveimiento anticipado pareciesen, en verdad,
meramente instrumentales en relacin a una futura satisfaccin; y aqu debe ser
recordado lo que fue observado en un pargrafo precedente, cuando se dijo que
la garanta sin posibilidad de alienacin corre el riesgo de ser equiparado a una
especie de embargo.
Como demuestra Ricci, la conveniencia de atribuir al proveimiento

anticipatorio (y, al mismo tiempo, a la sentencia de primer grado) inme-
diata aptitud para provocar la efectiva y completa satisfaccin del dere-
cho tutelado tambin tiene, por tanto, un preciso significado terico: la
actuacin es necesaria para que, bajo el prisma del contenido, la tutela anticipa-
toria se destaque de la tutela meramente instrumental (y por tanto cautelar)57.
57 RICCI, Edoardo. A tutela antecipatria brasileira vista por um italiano. En: Revista de Direito Processual
Civil. Ob. cit., 6/708.
328
Sucede que parte de la doctrina brasilea, aunque de forma minori-

taria, al mismo tiempo que atribuye carcter instrumental a la tutela an-
ticipatoria, admite expresamente la actuacin de la tutela anticipatoria
de suma de dinero58.
X. La no percepcin de la superacin de la relacin entre tutela

del derecho y cosa juzgada material
En los casos en que, antes de la reforma de 1994, la accin sumaria
desde ya daba al actor aquello que buscaba, la llamada accin princi-
pal solamente era necesaria para permitir el desarrollo del contradicto-
rio. Aquel que parta de la perspectiva del derecho material fcilmente
poda concluir que el derecho del actor haba sido satisfecho y que, por
tanto, la tutela sumaria era satisfactiva. Aquel que tena los ojos exclu-
sivamente en el procedimiento ordinario, el nico capaz de declarar la
existencia del derecho, no tena condiciones de suponer que la tutela era
satisfactiva, ya que satisfaccin y cosa juzgada material, para aquellos
que as perciben las cosas, andan de manos atadas.
Quien desva los ojos del procedimiento ordinario y pasa a preocu-

parse por la tutela de los derechos rompe con la relacin entre satisfacti-
vidad y cosa juzgada material, e inclusive con la ligacin entre esta l-
tima y la ejecutividad, ya que la efectividad de la tutela de un derecho
nada tiene que ver con la cosa juzgada material. No es ella que satisface,
y s la tutela jurisdiccional, que, para ser efectiva, en algunos casos ten-
dr que ser prestada con base en cognicin sumaria.
La demostracin de que la tutela del derecho puede ocurrir con

base en la cognicin sumaria deja evidenciado el equvoco de aquellos
que piensan que la satisfactividad fundada en cognicin sumaria no
es propiamente satisfactividad jurdica, sino apenas satisfactividad
fctica (o algo que no tiene relevancia jurdica). Quien razona de esta
forma confunde satisfaccin del derecho material (que obviamente
puede ocurrir mediante decisin fundada en cognicin sumaria) y
satisfaccin procesal (cosa juzgada material). Ms que ello: aquel que
58 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia.
Ob. cit., p. 341.
329
no da importancia a la satisfaccin fundada en cognicin sumaria,

llamndola mera satisfaccin fctica, muestra no estar atento a la
preocupacin ms reciente de la doctrina, vale decir, la preocupacin
por la tutela de los derechos, una vez que, en la perspectiva del
consumidor del servicio jurisdiccional, lo que vale es la tutela del
derecho, poco importando que esta venga por medio de una deci-
sin de cognicin sumaria o mediante una decisin de cognicin
completa y definitiva.
330
Todava sobre la distincin entre tutela
anticipada y tutela cautelar*
Fredie Didier Jnior **

Paula Sarno Braga***
Rafael Santos de Oliveira****
Sumario: I. La tutela definitiva: satisfactiva y cautelar. II. La tutela provisoria (su-

maria y precaria). Anticipacin de los efectos de la tutela definitiva. III. Tutela caute-
lar y tutela anticipada. IV. Consideraciones finales.
I. La tutela definitiva: satisfactiva y cautelar
La tutela jurisdiccional ofrecida por el Estado-juez puede ser definiti-

va o provisoria.
La tutela definitiva es aquella obtenida con base en cognicin plena,

con profundo debate acerca del objeto del proceso, garantizndose el
debido proceso legal, el contradictorio y la amplia defensa. Est predis-
puesta a producir resultados inmutables, cristalizados por la cosa juzga-
da material. Prestigia, sobre todo, el valor de seguridad jurdica.
La tutela definitiva puede ser satisfactiva o no.

*
Traduccin de Christian Delgado Surez y Renzo I. Cavani Brain.
**
Profesor adjunto de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Baha (UFBA). Magster por la
misma casa de estudios y Doctor por la Pontificia Universidad Catlica de Sao Paulo (PUC/SP). Profesor-
coordinador de la Facultad Bahiana de Derecho. Miembros de los Institutos Brasileo e Iberoamericano de
Derecho Procesal. Abogado y consultor jurdico. <www.frediedidier.com.br>.
***
Profesora de Derecho Procesal Civil de la Facultad Bahiana de Derecho y de la Universidad de Salvador
(UNIFACS). Magster (UFBA). Abogada.
****
Profesor de Derecho Procesal Civil de la Facultad Bahiana de Derecho. Maestrando (UFBA). Procurador del
Municipio de Salvador, Baha. Abogado.
331
Fredie Didier Jr. / Paula Sarno Braga / Rafael Oliveira
La tutela definitiva satisfactiva es aquella que visa a certificar y/o efec-

tivizar el derecho material discutido. Se predispone a la satisfaccin de
un derecho material con la entrega del bien de la vida anhelado. Es lla-
mada por algunos de tutela-padrn1.
Se pueden citar dos diferentes tipos de tutela definitiva satisfactiva:

la tutela de certificacin de derechos (declaratoria, constitutiva y condena-
toria2) y la tutela de efectivacin (realizacin de los derechos, tutela ejecu-
tiva, en sentido amplio3).
Pero las actividades procesales necesarias para la obtencin de una

tutela satisfactiva son lentas y demoradas, generando dilaciones procesa-
les que ponen en riesgo el resultado til y provechoso del proceso y la
propia realizacin del derecho afirmado.
De ah la necesidad de creacin de una tutela definitiva no satisfactiva,

de cuo aseguratorio, para conservar el derecho afirmado y, con eso, neu-
tralizar los efectos malficos del tiempo: la tutela cautelar.
La tutela cautelar no visa a la satisfaccin de un derecho (resguarda-

do, obviamente, el propio derecho a la cautela), pero s a asegurar a su
futura satisfaccin, protegindolo.
Se particulariza y se distingue de las dems modalidades de tutela

definitiva por ser instrumental y temporal.
Es instrumental por ser medio de preservacin de una situacin jur-

dica material activa (objeto de otro proceso) y del resultado til y eficaz
de la tutela definitiva satisfactiva (de certificacin y/o efectivacin). Es
el instrumento de proteccin de otro instrumento (la tutela jurisdiccio-
nal satisfactiva), por eso es comnmente adjetivada como instrumental
1 Al respecto, conferir ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de Tutela. 2 edicin, Saraiva, So Paulo, 1999,
pp. 18-21.
2 Las tutelas de certificacin de derecho a una prestacin, por regla, son inmediatamente seguidas de la tutela
de efectivizacin de la prestacin. Por ello se dice que la tutela condenatoria conjuga certificacin y efectivi-
zacin y, en algunos casos, la propia tutela declaratoria.
3 Sobre las tutelas satisfactivas, ensea Jos Roberto dos Santos BEDAQUE: Se destinan a resolver las crisis
de derecho material, los litigios trados al proceso por las partes, a fin de restablecer el ordenamiento jurdico
y la paz social. Dichas tutelas proporcionan la plena y definitiva satisfaccin del derecho, declarndose y
actundolo prcticamente (Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de
sistematizao). 2 edicin, Malheiros, So Paulo, 2001, p. 109).
332
Todava sobre la distincin entre tutela anticipada y tutela cautelar
al cuadrado. Por ejemplo: el bloqueo de valores del deudor incumpli-

dor es instrumento aseguratorio del derecho de crdito del acreedor.
La tutela cautelar no tiene un fin en s misma, pues sirve a otra tutela

(cognitiva o ejecutiva), de modo a garantizarle la efectividad y la utili-
dad (art. 796, CPC).
Es, tambin, temporaria, por tener su eficacia limitada en el tiempo.

Su vida dura el tiempo necesario para la preservacin a la que se pro-
pone. Pero, cumplida su funcin cauteladora, pierde la eficacia. Tiende
a extinguirse con la obtencin (o no) de la tutela satisfactiva definitiva
esto es, con la resolucin de la causa en que se discute y/o se efecta el
derecho cautelado (ej.: satisfecho el derecho de crdito, pierde la eficacia
la cautela del bloqueo de valores del deudor insolvente).
Sin embargo, esa temporalidad no excluye su definitividad. La deci-

sin cautelar concede una tutela definitiva, dada con cognicin completa
de su objeto (pedido de seguridad, fundado en el peligro de la demora
y en la plausibilidad del derecho cautelado) y apta a tornarse inmutable.
Temporales son sus efectos fcticos, prcticos, al final la cautela pierde

su eficacia cuando es reconocido y satisfecho el derecho cautelado (o
cuando este no fuera reconocido4), pero la decisin que lo concedi, aun
as, permanece inmutable, inalterable en su dispositivo.
En suma, la decisin es definitiva, pero sus efectos son temporales.
Con base en reflexiones de Ovdio Baptista da Silva5, es posible

hacer una buena distincin entre lo provisorio y lo temporal. Lo provisorio
es siempre preordenado a ser cambiado por lo definitivo que goza de
la misma naturaleza ej.: departamento provisorio en el que se instala
el matrimonio a ser sustituido por la habitacin definitiva (departamen-
to del edificio en construccin). Lo temporal es definitivo, nada vendr
en su lugar (de la misma naturaleza), pero sus efectos son limitados en
4 Aunque existan, como es sabido, formas anmalas de prdida de la cautelar: a) por desistimiento de la ac-
cin cautelar (CPC 267 VIII); b) por falta de juzgamiento de la accin principal (CPC 808, I), despus de la
efectivizacin de la medida cautelar; c) por falta de ejecucin de la medida rechazada (CPC 808, II); d) por
declaracin de extincin del proceso principal, con o sin pronunciamiento de mrito (CPC 808, III).
5 Processo cautelar. 3 ed. Ro de Janeiro: Forense, 2006, p. 86 ss.
333
el tiempo, y estn predispuestos a la cesacin - ej.: andamios colocados

para la pintura del edificio en el que residir el matrimonio permane-
cern el tiempo necesario para la conclusin del servicio (y hecho el
servicio, saldrn de ah, pero nada los sustituir). As, la tutela cautelar
no es provisoria, pues nada vendr en su lugar de la misma naturaleza
es ella la tutela aseguratoria definitiva e inalterable de aquel bien de la
vida. No obstante, sus efectos tienen duracin limitada y, tarde o tem-
prano, cesarn.
Y, de tal manera, por ser definitiva, la decisin cautelar no puede

ser considerada provisoria (o precaria). No es una decisin provisoria a
ser posteriormente sustituida por una definitiva que la confirme, mo-
difique o revoque. Ella ya es, en s, la decisin final, definitiva, para la
cuestin.
Una vez proferida, la decisin cautelar no es susceptible de ser mo-

dificada o revocada a cualquier tiempo. Precludas las vas recursales,
su dispositivo no podr ser alterado, ni siquiera incluso por la super-
veniencia de hechos nuevos como da a entender el artculo 807 del
CPC, cuando es ledo por los clsicos doctrinadores6. La modificacin
del substrato fctico puede traer consigo una nueva demanda cautelar
(con una nueva causa de pedir), a ser decidida por una nueva sentencia,
lo que no interfiere en la cosa juzgada (cautelar) formada en la accin
anterior.
La demanda cautelar como todo acto postulatorio, posee un obje-

to, un mrito, compuesto por un pedido (de aseguramiento) y causa de
pedir (humo del buen derecho y peligro en la demora). Y para quien
defiende que el mrito de toda postulacin es una litis, que sea: la litis
6 Es el caso de Humberto Theodoro Jnior, al afirmar que provisoriedad pertenece a la esencia de la tutela
cautelar, de manera que, en cualquier tiempo, inclusive despus de la sentencia, que formalmente termina el
proceso de prevencin, siempre le es posible al juez, en una nueva relacin procesal, revertir la medida ya re-
chazada, sea para modificarla, sea para revocarla (Cdigo de Proceso Civil, artculo 807). El maestro minei-
ro resalta, tan solamente, el caso del artculo 810 del CPC, cuando el juez, en el contexto de la cautelar, acoge
la excepcin de prescripcin o caducidad (Curso de Direito Processual Civil. V. II. Ro de Janeiro: Forense,
2000, pp. 377-378). Similar es el posicionamiento de Galeno Lacerda que trae, sin embargo, mayor nmero
de excepciones. Afirma que la tesis solo se aplica a las cautelares preventivas y no a las represivas por
ejemplo, atentado e incidente de falsedad pues, en estas ltimas, habra definitividad una vez que el juez
se inclina por los hechos del litigio para restituirlos al estado anterior (Comentrios ao Cdigo de Processo
civil. 5 edicin, v. 8, T. 1, Forense, Ro de Janeiro, 1993, pp. 227-228).
334
cautelar se configurara por una pretensin de conservacin del derecho

afirmado objetivo de resistencia de la parte adversaria.
En la cautelar, hay cognicin completa (suficiente, profunda o bastan-

te) de su mrito, de su objeto. La cognicin del derecho material caute-
lar es sumaria, bastando que se revele plausible para el juzgador (como
exige el humo del buen derecho). Por ejemplo, para concederse la caute-
la de bloqueo de valores del deudor incumplidor es necesario que el juz-
gador examine, de forma completa, total, el cumplimiento de los presu-
puestos legales (humo del buen derecho, derecho cautelado y el peligro
en la demora) del pedido de aseguramiento, pero basta una cognicin
superficial para que concluya que el derecho de crdito asegurado sea
probable.
As, si hay decisin cautelar de mrito, con cognicin completa y

no est ms sujeto a recurso, hay cosa juzgada cautelar. Es como dijo Cal-
mon de Passos, sobre el tema tan polmico7: Oso decir y, perdnenme
el atrevimiento, que las decisiones de mrito, en accin cautelar, no son
susceptibles de modificacin si no hubo alteracin en la situacin de
hecho situacin de peligro que la determin, o si no hubiera la modifi-
cacin en la situacin del derecho, en lo tocante a la plausibilidad de la
tutela favorable al autor de la medida. Solo el cambio de uno de esos
elementos constitutivos de la causa de pedir autoriza la modificacin. Y
si es rechazada la medida, solo una nueva situacin de peligro, o altera-
ciones en las condiciones anteriormente indicadas para fundamentar el
pedido, o el pedido de medida diversa de la anterior, puede legitimar la
postulacin de la nueva cautelar. Esa inmutabilidad puede no ser bau-
tizada con el nombre de cosa juzgada, pero que es inmutabilidad, lo es.
7 V. LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo civil, v. 8, T. 1, cit., p. 277 ss.; THEODORO
JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 377 ss. Ovdio Baptista da Silva, a pesar de
repudiar los argumentos expuestos por otros autores para justificar la inexistencia de cosa juzgada cautelar
como la ausencia de sentencia de mrito o la provisoriedad de su decisin, les sigue en su conclusin. El
autor defiende que la sentencia cautelar no pasa en cosa juzgada, pero por otra razones; entiende que ello
proviene de la ausencia de cualquier declaracin sobre relaciones jurdicas que puedan ser controvertidas en
la demanda cautelar. El juez, al decidir la causa, se limita a la simple plausibilidad de la relacin jurdica de
la que el actor se afirma titular y la existencia de una situacin de hecho de peligro. Ahora, como se sabe, la
decisin sobre los hechos jams adquiere el sello de indiscutibilidad, pues sobre ellos no se extiende la cosa
juzgada (art. 469, CPC) (...). El juez de la futura demanda, al reapreciar la misma causa y decidir de modo
diverso, nunca podra agredir una declaracin sentencial contenida en el primer juzgamiento, pues la primera
sentencia, por definicin, nada declar respecto de cualquier relacin jurdica (Processo cautelar. Ob. cit.,
p. 185).
335
Cmo llamarla para no colocarla en la noble familia del proceso de ju-

risdiccin contenciosa? Es un problema de preferencia? Hermengarda,
Febroniana, Ocridalina o cosa parecida. Pero que es mujer como la otra,
la es. O para ser especfico: que es inmutabilidad de lo decidido con re-
percusin fuera del proceso cautelar, lo es. Hemos dicho8.
Pues bien.
Realizados los debidos esclarecimientos, se ratifica que la tutela de-

finitiva puede ser satisfactiva (cognitiva o ejecutiva) o no satisfactiva (cau-
telar), pero siempre ser completa y predispuesta a la cosa juzgada. He
aqu una sntesis de cuanto fue expuesto:
Satisfactiva: Certifica-
cin o efectivacin
Tutela definitiva
(Completa y apta a
la inmutabilidad)
No satisfactiva:
aseguratoria, cautelar.
Pero la entrega de todo tipo de tutela definitiva aunque no sea sa-

tisfactiva (cautelar) puede demorar ms de lo esperado, colocando
en riesgo su efectividad. Se trata de uno de los males del tiempo del
proceso.
Tambin, con el propsito de ablandar los efectos perniciosos de las

demoras procesales, el legislador instituy un nuevo tipo de tutela juris-
diccional diferenciada (al lado de la cautelar): la tutela provisoria, en s ms
agresiva e incisiva, ya que permite el gozo anticipado e inmediato de
8 PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. 10, RT, So Paulo, 1984,
p. 237.
336
los efectos propios de la tutela definitiva pretendida (sea satisfactiva, sea

cautelar).
Es la tutela anticipada la que confiere la pronta satisfaccin/cautela

de la situacin jurdica activa que se busca reconocer/efectivar/prote-
ger en juicio.
II. La tutela provisoria (sumaria y precaria). Anticipacin de los

efectos de la tutela definitiva
La tutela preventiva es aquella que da eficacia inmediata a la tutela

definitiva (satisfactiva o cautelar) permitiendo su pronto disfrute. Y, por
ser provisoria, ser necesariamente sustituida por una tutela definitiva
que la confirme, revoque o modifique.
Est marcada por dos caractersticas esenciales: la sumariedad de la

cognicin y la precariedad.
Se identifica por ser fundada en una cognicin sumaria, en un anlisis

superficial del objeto de la causa, que conduce al magistrado a un juicio
de probabilidad.
Se particulariza, tambin, por su precariedad, ya que puede ser revo-

cada o modificada en cualquier momento. Pero la revocacin o modi-
ficacin de una tutela de este sesgo solo puede darse en razn de una
alteracin del estado de hecho o del estado de prueba, cuando en la
fase de instruccin queden evidenciados hechos que no correspondan a
aquellos que autorizaron la concesin de la tutela9.
Y, por ser as sumaria y precaria, la tutela provisoria no es apta a tor-

narse en indiscutible por la cosa juzgada material.
9 En efecto, concedida la tutela en base a cognicin sumaria, es viable que ocurra que, con el devenir de la
instruccin (...), resulte demostrado que no es verdadera la situacin fctica invocada para la concesin de la
medida, que el riesgo de dao nunca existi, que la apariencia, en base de la cual el juez tom su decisin,
no corresponda a la realidad. En tales casos, aunque no haya habido propiamente un cambio en el estado de
hecho, sino solamente la mudanza en el estado de la prueba del hecho, la medida podr ser revocada o modi-
ficada. Y aqu reside el argumento bsico para sustentar la inexistencia de cosa juzgada en esta especie de tu-
tela (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de Tutela. 2 edicin, cit., pp. 35-36). Es lo que dice Zavascki,
aunque el actor encuadre la tutela cautelar como modalidad de tutela provisoria considerndola sumaria o
precaria.
337
La tutela provisoria es la tutela anticipada; es aquella que anticipa los

efectos de la tutela definitiva, esto es, la satisfaccin o la cautela del de-
recho afirmado, lo que se puede esquematizar de la siguiente forma:
Anticipada satisfactiva
Tutela anticipada
Tutela provisoria
(anticipa los efectos
(Sumaria y precaria)
de la tutela definitiva)
Anticipada cautelar
Parece simple la sistematizacin de los diferentes tipos de tutela

existentes (definitivas y provisorias). No obstante, la doctrina del proce-
so tiene una dificultad muy grande en distinguir, con precisin, la tutela
anticipada (provisoria) y la tutela cautelar (definitiva). Es lo que ahora
se enfrenta.
III. Tutela cautelar y tutela anticipada
La entrega de la tutela patrn (definitiva satisfactiva) difcilmente se

da con la rapidez esperada. Entre el momento en que es solicitada y
aquel en que es obtenida, transcurre considerable lapso de tiempo10. Y
eso puede generar consecuencias prcticas indeseables:
i. De un lado, dificulta el disfrute y la disposicin del derecho recla-

mado mientras est pendiente el proceso, colocndolo bajo el riesgo de
10 (...) el tiempo transcurrido entre el pedido y la concesin de la tutela satisfactiva, en cualquiera de sus moda-
lidades, puede no ser compatible con la urgencia de determinadas situaciones, que requieren soluciones inme-
diatas, sin lo que quedar comprometida la satisfaccin del derecho (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos.
Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). 2 edicin,
Malheiros Ed., So Paulo, 2001, p. 113).
338
dao irreparable o de difcil reparacin (ej.: necesidad de alimentos,

realizacin de una intervencin mdica de emergencia, etc.);
ii. De otro lado, en el curso del proceso, es posible que ocurran eventos
que coloquen en riesgo la futura realizacin del derecho ya certifica-
do (ej.: si el reo se deshace de los nicos bienes que podran respon-
der por una eventual condena).
En tales casos, para que no quede comprometida la efectividad de

la tutela definitiva satisfactiva (patrn), se percibi la necesidad de crea-
cin de mecanismos de preservacin de los derechos contra los males
del tiempo. La gran lucha del procesalista moderno es contra el tiem-
po, afirma una conocida doctrina11.
As, al lado de la tutela patrn (satisfactiva definitiva), se crearon

tutelas jurisdiccionales diferenciadas, urgentes y cauteladoras de los
derechos.
Una de ellas es la tutela cautelar, que preserva los efectos tiles de la

tutela definitiva satisfactiva. La otra es la tutela anticipada, que anticipa
los efectos propios de la tutela definitiva satisfactiva (o no satisfactiva,
esto es, de la propia cautelar). O sea, la cautelar garantiza la futura efi-
cacia de la tutela definitiva (satisfactiva) y la anticipada confiere eficacia
inmediata a la tutela definitiva (satisfactiva o cautelar).
Muchos confunden la tutela anticipada (provisoria) con la tutela cau-

telar (definitiva). Poseen puntos en comn, es verdad, pero no dejan de
ser sustancialmente distintas.
Rigurosamente, poseen naturalezas jurdicas distintas: una, la tutela

anticipada, es una tcnica procesal; la otra, la tutela cautelar, es una espe-
cie de tutela jurisdiccional, resultado prctico que se puede alcanzar por
el proceso. La dificultad en la distincin de las figuras ciertamente deri-
va de eso: poseyendo diferentes naturalezas, no deberan ser confronta-
das. Es lo mismo que intentar distinguir un determinado plato (torta de
naranja o pato en el tucup, por ejemplo) con el tipo de horno que la pre-
par (con lea o a gas, por ejemplo). Hechas esas objeciones, podemos ir
adelante.
11 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 115.
339
Normalmente, se coloca como caracterstica comn a esas tutelas di-

ferenciadas (cautelar y anticipada) el presupuesto del peligro (la urgen-
cia), pero ello no siempre acontece, como es el caso de la tutela antici-
pada fundada en el inciso II del artculo 273 del CPC (tutela anticipada
punitiva)12 que dispensa el presupuesto del peligro.
Sin embargo, hay quien entienda que siempre existe el presupuesto

de la urgencia, comprendida aqu en sentido amplio. Se dice que la tutela
es urgente cuando se estuviera delante de una situacin fctica de riesgo
o impedimento a la efectividad del derecho, lo que se da: i) cuando hay
riesgo de dao al derecho; ii) cuando hay riesgo de ineficacia de la efec-
tivacin del derecho; iii) cuando el reo, abusando de su derecho de de-
fensa y usando estrategias dilatorias pone obstculos al andamiento del
proceso, comprometiendo el ofrecimiento de la tutela jurisdiccional13.
Adems de eso, se confunde, a veces, cautelaridad con urgencia.
Las medidas de urgencia se destinan a evitar o minimizar los efec-

tos del peligro. Pero no se confunde con la tutela cautelar, esta ltima
modalidad de la primera. Tutela de urgencia es gnero del cual la cautelar es
especie.
En efecto, la tutela de urgencia visa a evitar o aminorar los efectos

de la lesin al derecho, teniendo por presupuesto negativo su consu-
macin. Como siempre se vincul la tutela cautelar al peligro, incluso
inconscientemente los autores, cuando hubiese riesgo, identificaban la
medida judicial pertinente a cohibirlo como si fuese cautelar. El peligro
no es presupuesto exclusivo de las medidas cautelares, aunque sea ca-
racterstica inherente a todas ellas. El peligro puede ser presupuesto de
la tutela anticipada, por ejemplo.
Ambas se identifican por tener una misma finalidad, que es la de

ablandar los males del tiempo y garantizar la efectividad de la jurisdic-
cin (los efectos de la tutela). Sirven para redistribuir, en homenaje al
principio de igualdad, la carga del tiempo del proceso (si es inexorable que
el proceso demore, es necesario que el peso del tiempo sea repartido
12 NEVES, Daniel Amorim Assumpo Neves. Tutela Antecipada Sancionatria. En: Revista Dialtica de
Direito Processual. Dialtica, N 43, So Paulo, 2006, pp. 18-19.
13 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de Tutela, 2 edicin, 1999, cit., p. 27.
340
entre las partes y no solamente el demandante luche con l), conforme la

clebre imagen de Luiz Guilherme Marinoni.
Pero ellas se distinguen por su estabilidad, la provisoriedad y la

definitividad14.
La tutela anticipada es la decisin provisoria (sumaria y precaria) que

anticipa los efectos de la tutela definitiva (satisfactiva o no), permitiendo
su gozo inmediato. Y la tutela cautelar es la decisin definitiva (completa, a
pesar de la eficacia temporaria) que garantiza los futuros efectos de la tutela
definitiva satisfactiva.
En ese contexto, la nota distintiva es la temporalidad o no de sus efec-

tos. La tutela cautelar, a pesar de ser definitiva, tiene eficacia temporal. La
tutela anticipada, aunque sea provisoria, puede tener sus efectos perenni-
zados si es satisfactiva y confirmada por la tutela definitiva15.
Ntida es, tambin, la diferente funcin por ellas ejercida: a) la tutela

anticipada otorga eficacia inmediata a la tutela definitiva (satisfactiva o no)
por eso existe anticipada-satisfactiva y anticipada-cautelar; b) la cautelar
asegura la futura eficacia de la tutela definitiva satisfactiva. As, mien-
tras la tutela anticipada puede ser satisfactiva (artculo 273 del CPC, p.
ej.) o no satisfactiva (cautelar, artculo 804 del CPC, p. ej.), o sea, atribu-
tiva o conservativa del bien de la vida, la tutela cautelar es siempre no
satisfactiva, conservativa, aseguratoria.
Bajo esa perspectiva, solamente la tutela anticipada puede ser satis-

factiva y atributiva cuando anticipa provisoriamente la satisfaccin de
una pretensin cognitiva y/o ejecutiva, atribuyendo el bien de vida.
14 Daniel Mitidiero adiciona otra caracterstica a la tutela anticipada: la interinidad. Y esclarece que:
Interinidad, aqu, no va utilizada como un sinnimo de provisoriedad, de modo como va empleada normal-
mente por la doctrina en general, aunque sea una de las acepciones posibles del trmino. Al registrar que la
anticipacin de tutela satisfactiva, en nuestro derecho positivo, es interina, queremos referir que ella es to-
mada en determinada fase del procedimiento, no teniendo autonoma procesal. Vale decir: concedida o no la
anticipacin de tutela, proseguir el proceso hasta el final del juzgamiento (MITIDIERO, Daniel Francisco.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo III. Memria Jurdica Editora, So Paulo, 2006, p. 68).
15 (...) la cautelar es una medida habilitada para tener siempre duracin limitada en el tiempo, no siendo su-
cedida por otra del mismo contenido o naturaleza (esto es, por otra medida de garanta), razn por la cual
la situacin fctica por ella creada ser necesariamente deshecha al trmino de su vigencia; la anticipatoria
puede tener sus efectos perpetuados en el tiempo, pues est destinada a ser sucedida por otra de contenido
semejante, la sentencia final de procedencia, cuya ocurrencia consolidar de modo definitivo la situacin fc-
tica proveniente de la anticipacin (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela, cit., p. 57). Ntese que
esta ltima leccin solo es correcta en los casos de tutela anticipada satisfactiva (no cautelar).
341
La tutela cautelar siempre es no satisfactiva y conservativa, pues se limita a

asegurar la futura satisfaccin de una pretensin cognitiva o ejecutiva,
conservando el bien de vida16 17, aunque pueda ser tutelada anticipada-
mente. Hay tutela anticipada cautelar o no cautelar.
Mucho ms comn, sin embargo, es la confrontacin que se hace entre

la tutela anticipada satisfactiva (atributiva) y la tutela cautelar ignorndose
la existencia de la tutela anticipada cautelar. De ah la mencin al clebre
pensamiento de Pontes de Miranda, de que la tutela anticipada (atributiva,
dejamos en claro) efectiviza/satisface para asegurar, toda vez que la tutela
cautelar asegura para efectivizar/satisfacer18. Se trata de una leccin exce-
lente para distinguir la tutela anticipada satisfactiva de la tutela cautelar. Una
imagen tal vez ayude19: si dos personas discuten por un pedazo de carne
y una de ellas pide al magistrado que la coloque en la heladera, para que
el vencedor pueda usufructuar del alimento al final del proceso, esto es re-
querir una providencia cautelar (asegura para efectivizar en el futuro); si el
pedido fuera para la extraccin de un bife, para propiciar alimento inme-
diato, se estara delante de una tutela anticipada atributiva.
Percibir la diferencia esencial entre la tcnica de la tutela anticipada y

la tutela cautelar, especie de tutela jurisdiccional, es muy importante.
16 Trazando esa distincin, Luiz Guilherme Marinoni asevera que la tutela cautelar tiene por fin asegurar la
viabilidad de la realizacin de un derecho, no pudiendo realizarlo. La tutela que satisface un derecho, aunque
est fundada en juicio de apariencia, es satisfactiva sumaria. La prestacin jurisdiccional satisfactiva suma-
ria, pues, nada tiene que ver con la tutela cautelar. La tutela que satisface, por estar ms all del asegurar, rea-
liza una misin que es completamente distinta de la cautelar (A antecipao da tutela. 8 edicin, Malheiros
Ed., So Paulo, 2004, p. 124).
17 Jos Roberto dos Santos Bedaque, a pesar de que adopta una opinin diversa, informa que hay quien identifique
en el gnero tutela de urgencia dos especies distintas: la cautelar y la anticipatoria, ambas destinadas a evitar que
el tiempo comprometa el resultado de la tutela jurisdiccional (...). Se distinguen, sin embargo, por el carcter satis-
factivo de una, inexistente en la otra. Las medidas cautelares ejerceran en nuestro sistema solamente la funcin de
asegurar la utilidad del pronunciamiento futuro, mas no anticipar sus efectos materiales, o sea, aquellos pretendidos
por la parte en el plano sustancial. La diferencia fundamental entre ambas residira, pues, en ese aspecto provisoria-
mente satisfactivo del propio derecho material cuya tutela es pleiteada de forma definitiva, ausente en la cautelar e
inherente en la anticipacin (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 27).
18 En el fondo, todos confundan la anticipacin o adelantamiento de la ejecucin (que normalmente vendra
despus de la sentencia de cognicin completa), tal como ocurre en las acciones ejecutivas de ttulos ex-
trajudiciales, especialmente en el artculo 585, II [475-O, CPC], y la aseguracin de la prestacin, peculiar
solo de algunas acciones cautelares, pues est ausente de cualquier ejecucin en las acciones de produccin
anticipada de la prueba y en la mayora de las acciones de exhibicin (Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. 2 edicin, T. 12, Forense, Ro de Janeiro, 2003, pp. 3-4, texto entre colchetes acrescentado). Sobre el
tema, tambin, SILVA, Ovdio Baptista da. Do Processo Cautelar. 3 edicin. Forense, Ro de Janeiro 2006,
pp. 42-67.
19 Hgase el registro: esa imagen es creacin de Pedro Caymmi, Profesor de la Facultad Rui Barbosa (BA),
cuando uno de los autores de este artculo fue alumno suyo, en setiembre de 1998.
342
No obstante, el legislador puede exigir para la concesin de la tutela

anticipada satisfactiva, como normalmente lo hace, presupuestos ms ri-
gurosos de los que son previstos para la concesin de una tutela cautelar.
Mientras que para la tutela cautelar se exige la simple verosimilitud del
derecho cautelado (fumus bonis iuris), para la tutela anticipada (atribu-
tiva) se reclama verosimilitud fundada en prueba inequvoca del dere-
cho a ser satisfecho anticipadamente presuponindose, pues, cognicin
ms profunda, pautada en prueba segura. Esa distincin, sin embargo,
es dbil, pues vara conforme los humores del legislador (no se trata de
un criterio terico para la distincin de las figuras): depender siempre
del examen del derecho positivo. Es posible, por ejemplo, que se admi-
ta tutela anticipada satisfactiva luego de completar o reunir presupuestos
muy sencillos, como es el caso de la tutela anticipada posesoria (artculo
928 del CPC), que dispensa la demostracin de peligro20.
Para sintetizar la confrontacin, mostramos un cuadro comparativo de

la tutela anticipada y de la tutela cautelar:
Trazo distintivo Tutela anticipada Tutela cautelar
Asegura la futura eficacia de la tu-

Da eficacia inmediata a la tu-
tela definitiva (satisfactiva).
tela definitiva (satisfactiva o
Funcin Es una tutela definitiva no satisfactiva
no). Es atributiva (satisfactiva)
(con efectos anticipables). Es
o conservativa (cautelar).
siempre conservativa.
Naturaleza Tcnica procesal Tipo de tutela jurisdiccional
Normalmente ms rigurosos
Normalmente ms sencillas (por
Presupuestos (cuando fuera atributiva):
ser conservativa): simple verosi-
(verosimilitud) prueba inequvoca de la ve-
militud del derecho cautelado.
rosimilitud del derecho.
20 Adroaldo Furtado Fabrcio da una importante explicacin de la razn de ser de la mayor profundidad de la
cognicin exigida en tutela anticipada (atributiva), digna de nota literal: En sede cautelar, ciertamente se
hace algn examen de esa pretensin, pero con la nica intencin de determinar si ella es posible (presencia
del fumus boni iuris) y si la demora inherente a la actividad procesal puede poner en riesgo su resultado prc-
tico (periculum in mora). No as en la hiptesis de anticipacin de tutela: ah, el sopeso de la probabilidad del
suceso de la postulacin principal (y nica) se hace para otorgar desde ya al postulante el bien de la vida
que, de no ser as, solo le podra ser atribuido por la sentencia final (Breves notas sobre provimentos ante-
cipatrios, cautelares e liminares. Estudos de Direito Processual em Memria de Luiz Machado Guimares.
Jos Carlos Barbosa Moreira (coord.). Forense, Ro de Janeiro, 1999, pp. 27-28).
343
Presupuestos
Puede presuponer urgencia o no. Siempre presupone urgencia.
(urgencia)
Provisoria (a ser confirmada) Definitiva

Estabilidad
Precaria. Predispuesta a la inmutabilidad.
Completa
Cognicin Sumaria Sumaria es la cognicin del
derecho cautelado.
Temporal (si es conservativa

o si es atributiva revocada)
Temporalidad
o Temporal
(eficacia)
perpetua (Si es atributi-
va y confirmada)
Trazadas las diferencias y semejanzas entre los dos tipos de tutela

(anticipada y cautelar) es posible insertarlas de la siguiente forma, en
una sistematizacin de las tutelas jurisdiccionales:
Satisfactiva: certifica-
cin o efectivizacin
Tutela definitiva
(completa y apta a
la inmutabilidad)
No satisfactiva: cautelar
Anticipada satisfactiva
Tutela anticipada
Tutela provisoria
(anticipa los efectos
(sumaria y precaria)
de la tutela definitiva)
Anticipada cautelar
IV. Consideraciones finales
La expresin tutela jurisdiccional es polismica.
344
Los doctrinadores le atribuyen tres diferentes sentidos: (i) algunas

veces hablan de tutela jurisdiccional para referirse al procedimiento ju-
risdiccional de investigacin del derecho cuya proteccin se busca en el
juicio (tutela como sinnimo de procedimiento); (ii) a veces utilizan la ex-
presin para designar la decisin jurisdiccional que aprecia este derecho
sustancial deducido (tutela como sinnimo de decisin); (iii) otros, a su vez,
se refieren de ella como el resultado jurdico-sustancial anhelado, la actua-
cin del derecho material con la entrega del bien de la vida en s (tutela
como sinnimo de resultado o tutela jurisdiccional en sentido estricto)21.
La tutela en cuanto resultado puede ser, como se vio, satisfactiva

(certificacin/efectivizacin de un derecho) o aseguratoria (preserva-
cin de un derecho).
El estudio de la tutela jurisdiccional bajo la ptica del resultado a ser

buscado es importante porque las tcnicas procesales deben ser utilizadas
en el sentido de tutelar, ms bien, las situaciones jurdicas discutidas. De
nada sirve al legislador disponer procedimientos, decisiones y medios eje-
cutivos adecuados o conferir al magistrado libertad para la adaptacin del
procedimiento o para la utilizacin de esos medios ejecutivos, si su mane-
jo no tuviera por objetivo otorgar mayor proteccin al derecho material
reivindicado en el proceso. Es fundamental, por lo tanto, entender qu
tipo de tutela jurisdiccional (resultado) se est buscando para que se sepa
cul es la tcnica procesal que permitir su consecucin.
Es, bsicamente, bajo esta ltima perspectiva (como resultado) que se

estudia la tutela jurisdiccional en este trabajo.
La verdad es que la tutela cautelar es, al lado de las tutelas de ejecucin y

certificacin, una de las tres modalidades de tutela jurisdiccional efectiva. Y la
tutela anticipada es una tcnica que permite la anticipacin provisoria de los
efectos de una tutela definitiva (cualquiera de las tres, inclusive la cautelar).
Tal vez ese sea el primer motivo de tanta confusin.
21 (...) la tutela jurisdiccional presupone la afirmacin de una situacin material, presupone tambin que la
misma sea objeto de investigacin judicial, culminando con el reconocimiento de la alegada situacin jurdi-
ca material por el pronunciamiento judicial que decide la causa, proporcionando, as, que el proceso alcance
su propsito, que es la actuacin del derecho material (MAFFINI, Rafael Da Cs. Tutela Jurisdicional: um
ponto de convergncia entre o Direito e o processo. En: Revista de Direito Processual Civil. Ao 4, N 14,
Gnesis, Curitiba, 1999, p. 725).
345
La tcnica procesal de anticipacin de los efectos de la tutela es ms

antigua de lo que se piensa. Hace mucho existe previsin de una tutela
anticipada cautelar (art. 804 del CPC). A partir de 1994, se generaliz la
posibilidad de tutela anticipada satisfactiva (de certificacin y efecti-
vizacin), por fuerza del artculo 273 y del 3 del artculo 461 del CPC.
Con eso, muchos se concentraron en la innovadora previsin de la tutela
anticipada satisfactiva y olvidaron la antigua tutela anticipada cautelar (con-
servativa). De ah es comn el equvoco al decirse que la tutela anticipa-
da es siempre satisfactiva y solo la cautelar es aseguratoria.
Otro problema que la tutela definitiva cautelar tiene es que, a veces

(pero no siempre), es utilizado como presupuesto para la tutela antici-
pada: peligro en la demora. Ambas se destinan a ablandar los males del
tiempo, para que no frustre viabilizar la realizacin del derecho mate-
rial. Por eso, muchos las colocan bajo el mismo rtulo de tutelas de ur-
gencia, sin diferenciarlas.
Pero la existencia de distincin entre la tutela cautelar y tutela anti-

cipada es reconocida por la doctrina mayoritaria (con variaciones entre
los criterios distintivos22 23 24).
22 Jos Roberto dos Santos Bedaque, aunque reconozca discordar de la mayora, adopta un pensamiento diver-
so. Entiende que cautelar sera el gnero, del cual la tutela anticipada sera la especie: (...) la anticipacin
de los efectos de la tutela final no se revela incompatible con la naturaleza cautelar de la medida judicial.
La aceptacin de esa premisa est directamente vinculada a la manera por la cual se determina el tipo de
relacionamiento entre anticipacin y tutela final. Insertar el proveimiento anticipatorio en la categora de la
tutela cautelar implica la necesidad de adecuar tal finalidad y el contenido satisfactivo a la estructura de esa
modalidad de tutela jurisdiccional. Es imperioso que el fin anticipatorio de la tutela cautelar no contrare su
configuracin estructural y legal (...). Antes de nada, conviene fijar el significado de la expresin anticipato-
rio. Si la consideramos en sentido bien amplio, toda tutela cautelar, inclusive las conservativas, tienen cierto
contenido anticipatorio. El embargo, por ejemplo, anticipa una posible garanta a ser determinada en la eje-
cucin. Ms adelante, el autor esclarece que la tutela anticipada tendra naturaleza cautelar, por cuanto: No
obstante satisfactivas, no pierden el nexo de instrumentalidad con la tutela final, esta s destinada a solucionar
definitivamente la cuestin del derecho material. Por ello, son cautelares (BEDAQUE, Jos Roberto dos
Santos. Ob. cit., pp. 127 y 134).
23 An defendiendo la naturaleza cautelar de la tutela anticipada, cuando se conceda con base en una situacin
de peligro, tenemos a Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (Alcance e Natureza da Tutela Antecipatria. En:
Revista de Processo. N 84, RT, So Paulo, 1996, p. 15) y Antonio Cludio da Costa Machado (Observaes
sobre a natureza cautelar da tutela antecipatria do art. 273, I, do CPC. En: Reforma do Cdigo de Processo
Civil. Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.). Saraiva, So Paulo, 1996, pp. 216-219), Marcelo Lima Guerra
seala que, a su ver, en la hiptesis del artculo 273, I, CPC, la anticipacin de tutela es prestacin de tutela
cautelar, pues tiene funcin idntica a la de todas las medidas cautelares, a saber, la garanta del resultado
til (efectividad) de la decisin final (Estudos sobre o Processo Cautelar. Malheiros Ed., So Paulo, 1997,
p. 98).
24 Hay fundamento para esa identificacin entre las tutelas anticipada y cautelar. Es que en el derecho extranjero
no se distinguen, ambas son insertadas en la rbrica comn de la tutela cautelar, no siendo raro siguiendo
346
Se vio, en fin, que la tutela anticipada puede ser cautelar o satisfacti-

va. Y que se trata, en verdad, de tcnica de anticipacin provisoria de
los efectos finales de una tutela definitiva, sea satisfactiva (certificacin/
efectivacin), sea cautelar.
el mismo rgimen procesal. All, lo que ms importa, es contener el peligro en la demora (THEODORO
JR., Humberto. As liminares e tutela de urgncia. Inovaes sobre o Direito Processual Civil: Tutelas de
Urgncia. Jos Manoel Arruda Alvim Netto e Eduardo Arruda Alvim (coord.). Forense, Ro de Janeiro, 2003,
p. 267). Athos Gusmo Carneiro hace un interesante cuadro de derecho comparado en Da antecipao de tu-
tela. 5 edicin, cit., pp. 13-15. La aproximacin sera razonable partindose de la premisa de que ambas son
fundadas en urgencia. Pero ello puede no suceder con la tutela anticipada satisfactiva, como hemos visto,
hecho que impide se adopte esa premisa en este trabajo.
347
Tutela anticipatoria y defensa inconsistente*
Daniel Mitidiero**
Sumario: I. Introduccin. II. Tutela de los derechos, tutela jurisdiccional adecuada y tu-
tela anticipatoria. III. Tutela anticipada y defensa inconsistente. IV. Observaciones finales.
I. Introduccin
El presente ensayo, escrito en homenaje al Profesor Ovdio Arajo
Baptista da Silva como seal indeleble de amistad y admiracin, busca
interpretar el artculo 273, inciso II, CPC, dentro de los cuadros normati-
vos del Estado Constitucional, esto es, a partir del derecho fundamental
al proceso justo y a la tutela jurisdiccional adecuada, efectiva y tempesti-
va. Es lo que pasamos desde ya a hacer.
II. Tutela de los derechos, tutela jurisdiccional adecuada y tutela

anticipatoria
Es innegable que el derecho procesal civil del Estado Constitucional
es un derecho que se estructura y se densifica en la actuacin legislativa,
jurisdiccional y administrativa a partir del derecho fundamental al pro-
ceso justo (artculo 5, inciso LIV, CRFB) y del derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional adecuada, efectiva y tempestiva de los derechos (artculo 5,
incisos XXXV y LXXVIII, CRFB). El derecho al proceso justo que, rigu-
rosamente, engloba al derecho la tutela jurisdiccional adecuada, efectiva
y tempestiva constituye una caracterstica ineliminable del ejercicio del
poder jurisdiccional del Estado Constitucional1.

** Doctor en Derecho por la Universidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS). Profesor adjunto de los cur-
sos de pregrado, especializacin y maestra de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
de Rio Grande do Sul (PUCRS). Abogado.
349
Daniel Mitidiero
El derecho fundamental al proceso justo impone al Estado la organi-

zacin de un proceso dotado de un perfil mnimo de derechos fundamen-
tales procesales2, y cuyo formalismo procesal sea pautado por la colabora-
cin del juez con las partes esto es, pautado por un formalismo-valorativo3.
El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional adecuada, efectiva y
tempestiva reclama la predisposicin de tcnicas procesales que permi-
tan al proceso diferenciar en abstracto y en concreto las situaciones sus-
tanciales llevadas a juicio, propiciar tutela especfica a los derechos y durar
tan solamente lo indispensable para la consecucin de sus fines4.
Corresponde observar, igualmente, que el paso del Cdigo Buzaid al
Cdigo Reformado es, antes que todo, una respuesta del legislador infra-
constitucional a su deber constitucional de organizar un proceso justo
y capaz de otorgar tutela jurisdiccional adecuada, efectiva y tempesti-
va a los derechos5. La incorporacin de tcnicas procesales en el proce-
so comn mediante clusulas generales procesales que visan a prestar
tutela jurisdiccional diferenciada a determinadas situaciones sustancia-
les y a la manera como ellas se presentan en el proceso, es fruto directo
del paso del proceso civil clsico al proceso civil realmente preocupado
y comprometido con la tutela de los derechos.
No es posible, por tanto, pensar la tutela jurisdiccional en el Estado
Constitucional, de manera distanciada de la tutela de los derechos6. Ello
1 GUINCHARD, Serge et alli. Droit Processuel - Droit Commun et Droit Compar du Procs quitable, 4a
edicin, Dalloz, Pars, 2007, p. 407.
2 Proceso justo es un proceso en que es asegurado el derecho a la tutela jurisdiccional adecuada y efectiva (ar-
tculo 5, inciso XXXV, CRFB), conducido por el juez natural (artculo 5, incisos XXXVII y LIII, CRFB), con
igualdad y paridad de armas entre las partes (artculo 5, inciso I, CRFB), en que todos sus participantes, in-
clusive el juez, estn sujetos al contradictorio (artculo 5, inciso LV, CRFB), en que se propicia el derecho de
defensa (artculo 5, inciso LV, CRFB), que se desarrolla en rgimen de publicidad (artculos 5, inciso LX, y
93, inciso IX, CRFB), en que las decisiones son motivadas (artculo 93, inciso IX, CRFB) y cuya duracin es
razonable (artculo 5, inciso LXXVIII, CRFB), conforme MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma Teoria
Contempornea do Processo Civil Brasileiro. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005, pp. 45-66.
3 Para una comprensin de la colaboracin como un verdadero modelo procesal, MITIDIERO, Daniel.
Colaborao no Processo Civil - Pressupostos Sociais, Lgicos e ticos. Revista dos Tribunais, So Paulo,
2009. Para el concepto de formalismo procesal y de formalismo-valorativo, ALVARO DE OLIVEIRA,
Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil - Proposta de um Formalismo-Valorativo, 3 edicin,
Saraiva, So Paulo, 2009, pp. 8-11.
4 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2 edicin, Revista dos Tribunais,
So Paulo, 2008, pp. 149-169; MITIDIERO, Daniel. Processo Civil e Estado Constitucional. Livraria do
Advogado, Porto Alegre, 2007, pp. 92-95.
5 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil - Teoria Geral do Processo. Vol. I, Revista dos
Tribunais, So Paulo, 2006, pp. 205-226; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Cdigo de
Processo Civil Comentado. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2008, p. 93.
6 El Estado Constitucional se caracteriza por su deber de dar tutela a los derechos. La jurisdiccin, en ese
cuadro, tiene que prestar tutela jurisdiccional a todos los que recurren al Estado, tengan o no razn en sus
350
Tutela anticipatoria y defensa inconsistente
porque tiene que existir entre esos dos trminos una verdadera relacin
de adecuacin a fin de que la tutela jurisdiccional pueda proteger los de-
rechos de forma verdaderamente idnea. La tutela jurisdiccional tiene que
ser adecuada a la forma de tutela del derecho.
Para que ello ocurra, la primera actitud est en pensar el proceso

civil la tutela jurisdiccional a partir del derecho material7. Vale decir,
en atencin a las formas de tutela de los derechos8, sin descuidarse, ob-
viamente, de las normas procesales que rigen la concesin de la tutela
jurisdiccional9. Pensar el proceso civil a partir del derecho material sig-
nifica identificar bien las situaciones jurdicas sustanciales sobre las cua-
les el proceso debe operar, vencindose la histrica personalizacin de
los derechos ocurrida en la tradicin jurdica romano-cannica, y la con-
siguiente universalizacin, en el plano procesal, del binomio condena-
ejecucin forzada10.
Es indudable la imposibilidad de predisposicin de las mismas tc-

nicas procesales para la tutela jurisdiccional, por ejemplo, de situacio-
nes jurdicas existenciales y para situaciones jurdicas patrimoniales,
afirmaciones. La tutela jurisdiccional consiste en la predisposicin para todos de un proceso justo, adecua-
do y efectivo, con todos los medios necesarios para la obtencin del mejor resultado posible para la situacin
llevada a juicio. Es la respuesta de la jurisdiccin al derecho de participacin en juicio de las partes. La tute-
la jurisdiccional puede o no conducir a la tutela jurisdiccional del derecho del demandante, lo que solo ocu-
rre con el proferimiento de la decisin de procedencia y su eventual cumplimiento. Sin embargo, de ningn
modo puede pensarse que solo hay tutela jurisdiccional con una decisin de procedencia a favor del deman-
dante: la decisin de improcedencia viabiliza igualmente la tutela jurisdiccional, pero en ese caso, tutela ju-
risdiccional certificatoria negativa. Tutela jurisdiccional y tutela jurisdiccional del derecho son dos concep-
tos que no se confunden (). La jurisdiccin promueve la tutela jurisdiccional del derecho en el plano del
derecho material, valindose para ello del proceso. A partir de la tutela prometida por el derecho material es
que va a estructurarse todo el formalismo procesal y, asimismo, la eleccin de los medios procesales que irn
a viabilizarla. Existen, en el plano del derecho material, tutelas contra el ilcito (tutela inhibitoria y tutela de
remocin del ilcito, o reintegratoria, tutela certificatoria y tutela modificatoria) y tutelas contra el dao (tu-
tela resarcitoria). En el plano del derecho procesal, esas tutelas pueden ser alcanzadas a travs de la decla-
racin, de la constitucin, de la condena (y la consiguiente ejecucin forzada), del mandato y de la ejecu-
cin latu sensu. La coordinacin de ambos planos es que viabiliza la organizacin de un proceso adecuado
a los fines del Estado Constitucional, capaz de prestar tutela jurisdiccional adecuada y efectiva a las partes
(MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil Comentado. Ob. cit., p. 96).
7 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de Processo Civil. Vol. I, 5 edicin, Revista dos Tribunais, So
Paulo, 2000, pp. 116-117.
8 Para una teoria de las formas de tutela de los derechos, MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria. 2
edicin, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, pp. 410-427.
9 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e Prtica da Tutela Jurisdicional. Forense, Ro de Janeiro,
2008, pp. 111-137.
10 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio e Execuo na Tradio Romano-Cannica. 2 edicin,
Revista dos Tribunais, So Paulo, 1997, pp. 134-145.
351
Daniel Mitidiero
cuyas exigencias de proteccin en el plano del derecho material son, la

mayora de las veces, evidentemente distintas. En efecto, los derechos
de la personalidad, ejemplos clsicos de situaciones jurdicas existencia-
les11, requieren la concesin de tutela inhibitoria para su adecuada pro-
teccin. Es lo que est expreso en el artculo 12, CC. Los derechos de
crdito, ejemplos de situaciones patrimoniales12, pueden ser tuteladas
mediante tutela resarcitoria.
Pero no solo eso. Ms all de una adecuacin que lleve en conside-

racin la especificidad de la situacin sustancial en abstracto por ejem-
plo, el ilcito y el dao, la situacin existencial y la situacin patrimo-
nial, la tutela jurisdiccional debe preocuparse por la manera en que el derecho
material es afirmado en juicio. Se trata de una necesidad de adecuacin en
concreto. Significa que el proceso tiene que tener condiciones de tute-
lar los derechos que necesitan de proteccin urgente, y aquellos que se
muestran desde ya evidentes13.
Entre las tcnicas procesales predispuestas en el Cdigo Reforma-

do para la adecuada tutela de los derechos, est la tcnica anticipatoria.
Para lo que ahora interesa, importa analizar, en la perspectiva de los de-
rechos fundamentales procesales, la tutela anticipatoria fundada en una
defensa inconsistente o en la inexistencia de contestacin seria14 (ar-
tculo 273, inciso II, CPC), solucin cuya fiel comprensin permite no
solo la prestacin de una tutela jurisdiccional idnea, sino tambin la or-
ganizacin de un proceso justo que trate de manera isonmica a actor y
demandado (artculo 5, inciso I, CRFB).
III. Tutela anticipada y defensa inconsistente

La institucin de la tcnica anticipatoria concierne a la necesidad
de una adecuada distribucin del peso que el tiempo representa en el
11 PIERLINGIERI, Pietro. Il Diritto Civile nella Legalit Costituzionale. Tomo II, 3a edicin, Edizioni
Scientifiche Italiane, Napoli, 2006, p. 724.
12 Ibdem, p. 843.
13 MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de Defesa e Parte Incontroversa da Demanda. Revista dos Tribunais,
So Paulo, 2007, pp. 44-49.
14 Como prefiere nuestro precisamente homenajeado Ovdio Arajo Baptista da SILVA. Curso de processo civil.
Ob. cit., p. 143.
352
proceso15. Durante mucho tiempo, probablemente en virtud de la co-

nocida clasificacin de los proveimientos cautelar llevada a cabo por la
doctrina italiana del inicio del siglo XX16, se imagin que la tutela antici-
patoria solo podra ser concedida si estaba fundada en peligro de dao
irreparable o de difcil reparacin, o en peligro en la demora de la pres-
tacin jurisdiccional vale decir, fundada en la urgencia. Hoy, sin em-
bargo, especialmente en razn de la necesidad de neutralizacin del
dao marginal17 oriundo del tiempo del proceso18, es igualmente recono-
cida la necesidad de tutela anticipatoria fundada en otros motivos a fin
de ecuacionar bien la reparticin del tiempo del proceso entre los liti-
gantes. En ese caso, la proteccin jurisdiccional provisoria que se deriva
de la utilizacin de la tcnica anticipatoria viene separada de la condicin
de la urgencia, hecho observado por la doctrina y tenido inclusive como
propulsor de un importante cambio en la funcin de semejante especie
de tutela jurisdiccional19.
En el derecho brasileo, la tutela anticipatoria fundada en motivo

diverso de la urgencia se encuentra presente en el artculo 273, inciso II,
CPC. Se dio, sin embargo, una controversia de gran importancia en la
doctrina a propsito de la finalidad, de la naturaleza y de los presupuestos
para la aplicacin de esa especie de tutela anticipatoria. La jurisprudencia
reacciona a esa tergiversacin doctrinaria con la escasa utilizacin del
instituto, contingencia que obviamente debilita la fuerza normativa del
derecho fundamental al proceso justo y a la tutela jurisdiccional adecua-
da de los derechos.
15 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da Tutela. 10 edicin, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2008, p.
275; Abuso de Defesa e Parte Incontroversa da Demanda. Ob. cit., p. 37.
16 Nos referimos, obviamente, a la clasificacin propuesta por CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo
Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari. Cedam, Padova, 1937, pp. 38 y ss., en que se propone la
comprensin de la antecipazione di p. decisori como especie del gnero tutela cautelar.
17 La expresin danno marginale es de Enrico Finzi, acuada en un comentario a la decisin del 31 de enero
de 1925 de la Corte de Apelacin de Florencia, publicado en la Rivista di Diritto Processuale Civile. Cedam,
Padova, 1926, p. 50, siempre recordada por la doctrina a propsito de la tardanza del proceso y de sus efectos
en la esfera jurdica del demandate que tiene razn en su pleito (conformes, entre otros, CALAMANDREI,
Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari. Ob. cit., p. 18; ANDOLINA,
Italo. Cognizione ed Esecuzione Forzata nel Sistema della Tutela Giurisdizionale. Giuffr, Milano,
1983, p. 17).
18 Esto es, del tiempo que el proceso necesariamente consume para su desarrollo, como obsrva Jos Rogrio
CRUZ E TUCCI. Tempo e processo. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1997, pp. 26 y ss.
19 CHAINAIS, Ccile. La Protection Jurisdictionnelle Provisoire dans le Procs Civil en Droits Franais et
Italien. Dalloz, Pars, 2007, p. 510.
353
Daniel Mitidiero
La tutela anticipatoria fundada en el artculo 273, inciso II, CPC, visa

a promover la igualdad sustancial entre las partes. Se trata de una solucin
que tiene como objetivo distribuir el peso que el tiempo representa en el
proceso, de acuerdo con la mayor o menor probabilidad de la posicin
jurdica afirmada por la parte, sea fundada o no. Cuando el legislador
instituy la tutela anticipatoria basada en el abuso del derecho de de-
fensa o contra el manifiesto propsito dilatorio del demandado, estaba
queriendo evitar que el demandante fuese perjudicado, y el demandado
beneficiado en idntica medida por el tiempo del proceso. El legislador
trat el tiempo del proceso como fuente potencial de dao a las partes,
sugiriendo su distribucin isonmica a fin de que no represente perjui-
cio al demandante que tiene razn que sera obligado a soportarlo inte-
gralmente y beneficio para el demandado que no la tiene20.
La premisa de ese raciocinio est en que quien debe soportar el

tiempo que el proceso normalmente lleva para su desarrollo y desenlace
es el litigante que necesita de aquel para mostrar que tiene razn. Solo
ah la tutela jurisdiccional ser realmente adecuada a la forma como el
derecho material se presenta en juicio. Aquel litigante que desde ya pre-
senta una posicin de mayor evidencia con relacin a la situacin litigio-
sa, siendo probablemente el titular del derecho litigioso, debe disfrutar
del bien de la vida, mientras que su adversario busca probar que su po-
sicin es merecedora de tutela jurisdiccional.
Esas consideraciones fuerzan reconocer que: la finalidad de la tu-

tela anticipatoria basada en el artculo 273, inciso II, CPC, no radi-
ca en sancionar un eventual comportamiento inadecuado de una de
las partes21. Para castigar el comportamiento del litigante de mala fe,
a propsito, la legislacin alza la mano de otras tcnicas procesales
como, por ejemplo, la sancin por acto atentatorio contra la dignidad de
la jurisdiccin (artculo 14, pargrafo nico, CPC) y la responsabiliza-
cin por dao procesal (artculo 16, CPC)22.
20 MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil Comentado. Ob. cit., pp.
269-270.
21 Piensa diferente Bruno Vasconcelos Carrilho LOPES. Tutela Antecipatria Sancionatria. Malheiros, So
Paulo, 2006, p. 55.
22 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Perfil Dogmtico da Tutela de Urgncia. En: Revista da Ajuris.
N 70, Porto Alegre, 1997, p. 222.
354
Eso quiere decir que la tutela anticipatoria fundada en el artculo

273, inciso II, CPC, no puede ser tomada como tutela anticipatoria san-
cionatoria. No es esa su naturaleza. La tutela anticipatoria fundada en
abuso del derecho de defensa o manifiesto propsito dilatorio del de-
mandado constituye, ms propiamente, una tutela anticipatoria funda-
da en la mayor probabilidad de veracidad de la posicin jurdica de una
de las partes23. Se trata de tutela anticipatoria de la evidencia.
Semejante impostacin de la materia tiene inmediata repercu-

sin sobre los presupuestos de aplicacin del artculo 273, inciso II,
CPC. Se ha dicho que: la simple probabilidad de existencia del dere-
cho, no acompaada del abuso del derecho de defensa o del manifies-
to propsito dilatorio del demandado, no es suficiente para autorizar la
anticipacin24 y que el acto, aun abusivo, que no impide ni retarda los
actos procesales subsecuentes, no legitima la medida anticipatoria, con
lo que la invocacin, por el demandado, en la contestacin, de razones
infundadas, por si solo no justifica la anticipacin de tutela25.
Ello no nos parece. No obstante respetables, pensamos que basta

para la anticipacin de la tutela fundada en el artculo 273, inciso II,
CPC, la mayor verosimilitud de una de las posiciones jurdicas asumi-
das por las partes en el proceso26. Vale decir: si la versin ms probable es
la del demandante, l merece tutela inmediata, aunque provisoria, a fin de que el
tiempo del proceso no sea un peso exclusivamente soportado por l.
En realidad, basta para la concesin de tutela anticipatoria con base

en el artculo 273, inciso II, CPC, que el demandado ejerza su derecho de
defensa de manera no seria inconsistente27. Visto desde esa perspectiva,
el artculo 273, inciso II, CPC, se asemeja al artculo 809, segunda parte,
23 MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de Defesa e Parte Incontroversa da Demanda. Ob. cit., pp. 56-57;
FUX, Luiz, Tutela de Segurana e Tutela da Evidncia. Saraiva, So Paulo, 1996, pp. 346-347.
24 LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Tutela Antecipatria Sancionatria. Ob. cit., p. 56.
25 ZAVASCKI, Teori. Antecipao da Tutela, 6 edicin, Saraiva, So Paulo, 2008, p. 81.
26 Es imprescindible, por tanto, para la aplicacin del artculo 273, inciso II, CPC, que exista un cotejo efecti-
vo entre las versiones del demandante y del demandado, a fin que se evale cual es la posicin jurdica ms
verosmil y, por ello, merecedora de proteccin judicial inmediata. Parece ser de esta opinin Jos Roberto
dos Santos BEDAQUE. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia (Tentativa de
Sistematizao), 4 edicin, Malheiros, So Paulo, 2006, p. 331. En contra, entendiendo posible la aplicacin
del artculo 273, inciso II, CPC, aun sin or al demandado, BUENO, Cssio Scarpinella. Tutela Antecipada.
Saraiva, So Paulo, 2004, p. 41.
27 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de processo civil. Ob. cit., pp. 142-143.
355
Daniel Mitidiero
del Nouveau Code de Procdure Civile, fuente normativa del llamado

referee-provision28, expediente hace mucho reclamado por la doctrina ita-
liana para la insercin en su ordenamiento jurdico29, debiendo ser enca-
rado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propsito dilatorio
del demandado como manifestaciones de contestaciones o defensas no
serias.
Es importante percibir que la interpretacin del Derecho en el Esta-

do Constitucional no es libre. Pudiendo el intrprete optar entre dos o
ms interpretaciones, tiene el deber de escoger aquella que optimice en mayor
escala los derechos fundamentales. Ello porque la dimensin objetiva de los
derechos fundamentales impone un deber de interpretacin conforme a
estos30. Y es precisamente ese el caso a propsito de la interpretacin del
artculo 273, inciso II, CPC. La doctrina que propone su interpretacin
como solucin para la realizacin de la igualdad sustancial de los liti-
gantes en el proceso es ms conforme a los derechos fundamentales pro-
cesales de aquella que simplemente encara el dispositivo como fuente
de tutela anticipatoria sancionatoria, en la medida en que el derecho a la
igualdad en el proceso y el derecho a la tutela adecuada constituyen ele-
mentos inapartables del perfil mnimo de nuestro proceso justo.
IV. Observaciones finales

Todo ponderado, en atencin al derecho fundamental al proce-
so justo y a la tutela jurisdiccional adecuada, efectiva y tempestiva de
los derechos, el artculo 273, inciso II, CPC, debe ser comprendido como
una solucin que visa a promover la adecuacin en concreto de la tutela
jurisdiccional y la igualdad entre los litigantes, constituyendo una sede
normativa para la tutela anticipatoria fundada en la evidencia de la po-
sicin jurdica de una de las partes y cuyo presupuesto de aplicacin re-
side en la ausencia de defensa seria articulada por el demandado.
28 CHAINAIS, Ccile. La Protection Jurisdictionnelle Provisoire dans le Procs Civil en Droits Franais et
Italien. Ob. cit., p. 514.
29 CARRATTA, Antonio. Profili Sistematici della Tutela Anticipatoria. Giappichelli, Torino, 1997, p. 36.
30 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.
2 edicin, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 154/155; SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos
Fundamentais. 4 edicin, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2004, p. 157.
356
La garanta constitucional del contradictorio y las
presunciones contenidas en el 6, del artculo 273 del
Cdigo de Proceso Civil brasileo*1
2
Darci Guimares Ribeiro**
Sumario: I. Introduccin. II. Los principios constitucionales de la efectividad y del

contradictorio. III. El surgimiento del 6, del artculo 273, del CPC. IV. Las presun-
ciones en el derecho brasileo. V. De las formas de incontroversia contenidas en el pe-
dido incontrovertido. VI. Pedido incontrovertido y presunciones relativas. VII. Pedido
incontrovertido y presunciones absolutas. VIII. Conclusiones.
I. Introduccin
El presente ensayo se dirige a analizar la anticipacin del pedido in-

controvertido contenido en el 6, del artculo 273 del CPC, en la pers-
pectiva del principio constitucional del contradictorio, que frente a las
varias modalidades procesales generadoras de la incontroversia puede
generar diversos tipos de presunciones y, de acuerdo con su naturaleza,
posibilitar al juez anticipar el pedido incontrovertido a ttulo de decisin
interlocutoria o sentencia parcial de mrito.
II. Los principios constitucionales de la efectividad y del

contradictorio
La cuestin de fondo que se presente para el debate reside en la

naturaleza de la decisin que posibilita la anticipacin del pedido in-
controvertido. Inicialmente conviene destacar que esta cuestin est
* Traduccin de Renzo I. Cavani Brain

** Doctor en Derecho por la Universitat de Barcelona. Especialista y magster por la Pontificia Universidad
Catlica de Ro Grande do Sul (PUC-RS). Profesor titular de Derecho Procesal Civil de la PUC-RS y del
Programa de Posgrado en Derecho de la Universidad do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Abogado.
357
innegablemente ligada a la idea de tiempo del proceso, que por razo-

nes metodolgicas no podr profundizar1. El tiempo fue considerado
siempre una carga que las partes deben soportar, aunque el gran desa-
fo est en distribuir esta carga entre las partes. Sabiamente Carnelut-
ti afirm que el valor que el tiempo tiene en el proceso es inmenso y,
en gran parte, desconocido, pues el hecho, en ltimo anlisis, no es
otra cosa que tiempo, precisamente porque el tiempo, a su vez, en l-
timo anlisis, no es sino cambio. Por tanto, que el juez opere sobre el
hecho, quiere decir que opera sobre el tiempo2. Tambin corresponde
destacar las profticas palabras de Nicol Trocker, para quien: la jus-
ticia realizada morosamente es sobre todo un grave mal social; provoca
daos econmicos (inmovilizando bienes y capitales), favorece la especu-
lacin y la insolvencia, acenta la discriminacin entre los que tienen la
posibilidad de esperar y aquellos que, esperando, tienen las de perder.
Un proceso que perdura por largo tiempo se transforma tambin en un
cmodo instrumento de amenaza y presin, un arma formidable en las
manos de los ms fuertes para dictar al adversario las condiciones de la
rendicin3.
No se puede negar que modernamente el juez es considerado un

administrador, un gestor del tiempo ms que un conocedor del derecho,
pues su funcin principal en el proceso es retirar la carga del tiempo de
quien no lo puede soportar y transferirla para aquel que puede hacerle
frente.
A fin de complicar an ms esta ardua tarea para la doctrina, la En-

mienda Constitucional N 45/2004 cre el derecho fundamental a la
duracin razonable del proceso y a los medios que garanticen su ce-
leridad, agregando el inciso LXXVIII, al artculo 5 de la Constitucin
1 En este orden de ideas es conveniente destacar las palabras de Denti, para quien la durata del processo
rappresenta de per si se stessa um fatto che pu arrecare pregiudizio alla parte che ha ragione, poich la sen-
tenza che definisce il diudizio pu operare su uma situazione che nel frattempo si modificata parte (...) (La
giustizia civile. Lezioni introduttive. Il Mulino, Bologna, 1989, pp. 128 y 129). Al respecto, merece aproba-
cin las diversas relaciones existentes entre tiempo y proceso muy bien expuestas por Cruz e Tucci, en su
libro Tempo e processo, RT, So Paulo, 1997.
2 Derecho y proceso. Trad. Santiago Santis Melendo. Ejea, Buenos Aires, 1971, n. 232, pp. 411 y 412. De ah
concluye el autor que las exigencias que se colocan al juez en orden de tiempo son tres: detenerlo, retroce-
der, acelerar su curso (Ob. cit., p. 412).
3 Processo civile e Costituzione. Giuffr, Milano, 1974, pp. 276 y 277.
358
La garanta constitucional del contradictorio
Federal (CF)4. Reza el citado inciso que a todos, en el mbito judicial y

administrativo, les son asegurados la duracin razonable del proceso y
los medios que garanticen la celeridad de su tramitacin5. No obstan-
te la actual previsin constitucional de la duracin razonable del proce-
so, ya era permitido sustentar con anterioridad esta posibilidad, a tra-
vs del 2 del artculo 5 de la Constitucin Federal, que posibilitaba a la
parte alegar en su beneficio la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, de la que Brasil es signatario, a travs del artculo 8.1 que
prev el derecho de la parte a ser oda dentro de un plazo razonable6.
No se puede negar que este principio constitucional ha sido impues-

to forzosamente por la realidad que urge por una mayor efectividad en
la prestacin jurisdiccional7, ya que el Estado, al monopolizar la jurisdic-
4 La doctrina sobre el tema es bastante provechosa. Cabe destacar en Brasil, entre otros, BARBOSA
MOREIRA. O futuro da justia: alguns mitos. En: Temas de Direito Processual Civil. Saraiva, 8 serie,
So Paulo, 2004, pp. 1-13; Efetividade do processo e tcnica processual. En: Temas de Direito Processual
Civil. Ob. cit., 6 serie, 1997, pp. 17-29; Notas sobre o problema da efetividade do processo. En: Temas
de Direito Processual Civil. Ob. cit., 3 srie, 1984, pp. 27-41; HOFFMAN, Paulo. Razovel durao do pro-
cesso. Quartier Latin, So Paulo, 2006; NICOLITT, Andr. A durao razovel do processo. Lmen jris,
Rio de Janeiro, 2006; Aury LOPES JNIOR, et alii. Direito ao processo penal no prazo razovel. Lmen
jris, Rio de Janeiro, 2006. En el derecho espaol, vide por todos, CHAMORRO BERNAL. La tutela ju-
dicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994; MORENO CATENA. Sobre el contenido del derecho fundamen-
tal a la tutela efectiva. En: Revista Poder Judicial, N 10, 1984, pp. 41 a 46. En el derecho alemn, entre
otros, GRUNSKY, W. Reflexiones sobre la eficacia del Derecho Procesal Civil en Alemania. Trad. rsula
Vestweber. En: Para un proceso civil eficaz. UAB, Barcelona, 1982, pp. 143-154. En el derecho francs, con-
sultar especialmente, PERROT, Roger. La eficacia del proceso civil en Francia. Trad. Manuel J. Cachn
Cadenas. En: Para um proceso civil eficaz. Ob. cit., pp. 181-202 y, ms recientemente, MAGENDIE, Jean-
Claude. Clrit et qualit de la justice. La gestion du temps dans le procs. La documentation Franaise,
Pars, 2004.
5 Sobre este principio consultar lo que escrib en A garantia constitucional do postulado da efetividade
desde o prisma das sentenas mandamentais. En: Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica. Coord.
Andr Copetti, Lenio L. Streck e Leonel S. Rocha. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006, pp. 59-61.
Tambin publicado en el libro Direito Processual Civil: As reformas e questes atuais do direito processu-
al civil. Coord. Araken de Assis y Lus Gustavo Andrade Madeira. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2008,
pp. 139-141.
6 Dispone el artculo 8.1 de esta Convencin que: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas ga-
rantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, esta-
blecido anteriormente por ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para
que se determinen sus derecho u obligaciones de naturaleza civil, laboral, fiscal o de cualquier otra naturale-
za. Esta posibilidad ya fue por m defendida cuando escrib, en la dcada del noventa, A instrumentalida-
de do processo e o princpio da verossimilhana como decorrncia do due process of law. En: Revista de
Jurisprudncia Brasileira. N 173, pp. 31 y 32; tambin publicado en la Revista Ajutis, N 60, pp. 273 y 274.
Sobre el tema, consultar CRUZ E TUCCI, Devido processo legal e tutela jurisdicional. RT, So Paulo, 1993,
pp. 99-126.
7 Eso queda en evidencia cuando nos deparamos con las obras de los procesalistas ms renombrados del pas,
entre los cuales cabe citar a Jos Roberto dos Santos Bedaque, en su tesis de titularidad en la Universidad de
So Paulo (USP), Efetividade do processo e tcnica processual: tentativa de compatibilizacao. Malheiros,
So Paulo, 2006; MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. RT, So Paulo.
359
cin, no se comprometi a prestar cualquier tipo de tutela jurisdiccio-

nal, sino una tutela jurisdiccional efectiva, adecuada al derecho material
postulado en juicio8.
En contrapartida, el principio constitucional del contradictorio ha

cedido lugar insistentemente a esta nueva exigencia legal9. Conviene
aqu establecer ciertos lmites entre estos dos principios constituciona-
les. Para ello debemos esbozar algunas nociones bsicas sobre este prin-
cipio10 para posteriormente confrontarlo con la efectividad.
El principio del contradictorio tambin es conocido como princi-

pio de la bilateralidad de la audiencia11 o, como dicen los alemanes, Wa-
ffengleichheit12, o simplemente igualdad13, traducido en el brocardo lati-
no por audiatur et altera pars14. Este es una garanta fundamental de la
justicia, erigido como dogma constitucional en la mayora de los pases,
e.g., en Italia, artculo 24 de la Costituzione Della Repubblica15; en Espa-
a artculo 24 de la Constitucin Espaola; en Argentina, artculo 18 de la
2004, especialmente, pp. 165-247; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. El derecho a la tutela juris-
diccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales, conferencia proferida en el Congreso
Iberoamericano en 2008, en prensa, gentilmente cedida por el autor. Y, en cierto sentido, ALVARO DE
OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 3 edicin, Saraiva, So Paulo, 2009.
8 Sobre el monopolio de la jurisdiccin y la prestacin de la tutela judicial efectiva, consultar lo que escrib en
La pretensin procesal y la tutela judicial efectiva. Hacia una teora procesal del derecho. Bosch, Barcelona,
2004, especialmente, N 7.1., pp. 75-81.
9 La desvalorizacin del contradictorio comienza a partir del final del siglo XIX, segn el valioso estudio de
Nicola PICARDI, realizado en Audiatur et altera pars. As matrizes histricos-culturais do contraditrio.
En: Jurisdio e processo. Coord. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Trad. Lus Alberto Reichelt. Forense,
Rio de Janeiro, 2008, pp. 137-140.
10 Para profundizar el tema del contradictorio, consultar lo que escrib en Provas Atpicas. N 1.2.3., Livraria do
Advogado, Porto Alegre, 1998, pp. 30-35.
11 WYNESS MILLAR, Robert. Los principios formativos del procedimiento civil. Trad. por Catalina
Grossmann. Ediar, Buenos Aires, 1945, p. 47.
12 Apud NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. N 22, RT, 1992,
p. 136.
13 COUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 183.
14 El contradictorio es tan importante que los propios griegos se manifestaron sobre este, conforme esclarece
Nicola PICARDI. Ob. cit., pp. 130 y 131.
15 El propio Codice di procedura civile italiano, en su artculo 101, define el principio del contradictorio, cuan-
do dice expresamente: Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti (p. c. 633, 697, 700, 703, 712), non
pu statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale proposta non stata regolarmente citata (p.
c. 164) e non comparsa (p. c. 181, 291). Ese principio es tan influyente en la legislacin italiana que, en el
proceso de ejecucin forzada, el juez de la ejecucin, por regla general, no puede emanar ninguna medida ju-
dicial sin or a las partes, e.g., artculos 530, 552, 569, 590, 596, 600, 612 e 624.
360
Constitucin Nacional; en Brasil, encuentra acogida en el inciso LV, del

artculo 5 de la CF16.
El referido principio se caracteriza por el hecho de que el juez, te-

niendo el deber de ser imparcial, no puede juzgar la demanda sin que
haya odo al actor y al demandado, es decir, deber conceder a las par-
tes la posibilidad de exponer sus razones, mediante la prueba y confor-
me a su derecho, pues, ensea Chiovenda: Como quien reclama jus-
ticia, las partes deben colocarse en el proceso en absoluta paridad de
condiciones17. Eso trae como consecuencia necesaria la igualdad de tra-
tamiento entre las partes, en todo el curso del proceso, no limitndose
solamente a la formacin de la litis contestatio18. Es lo que se desprende
del caput del artculo 5 de la CF, as como del inciso I del artculo 125 del
CPC. Pero esa igualdad entre las partes, a decir de Couture, no es una
igualdad numrica, sino una razonable igualdad de posibilidades en el
ejercicio de la accin y de la defensa19.
A pesar de que ciertos principios constitucionales procesales pue-

den, en ciertas circunstancias, admitir excepciones, el del contradictorio
es absoluto, no admite excepcin, debiendo siempre ser respetado, bajo
pena de nulidad del proceso. Por ser inseparable de la Administracin
de Justicia, constitucionalmente organizada, Wyness Millar considera
este principio como el ms destacado de los principios cuestionados20,
mientras que Calamandrei lo define como lo ms precioso y tpico del
proceso moderno21.
A partir de la mitad del siglo XX, el principio del contradictorio vol-

vi a ser revalorizado, especialmente a travs de Carnelutti22, Satta23 y
16 A los litigantes, en proceso judicial o administrativo, y a los acusados en general son asegurados el contra-
dictorio y la amplia defensa, con los medios y recursos a ella inherentes.
17 Instituies de direito processual civil. Trad.. J. Guimares Menegale. 1 v., N 29, Saraiva, So Paulo, 1969,
p. 100.
18 En ese sentido, PEYRANO J. El proceso civil. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 146; EISNER, Principios
Procesales. In: Revista de Estudios Procesales. N 4, Buenos Aires, p. 53.
19 Ob. cit., N 116, p. 185.
20 Ob. cit., p. 47.
21 Processo e democrazia. En: Opere giuridiche. v. I, Morano, Napoli, 1965, p. 681.
22 Torniamo al giudizio. En: Rivista di Diritto Processuale Civile, 1949, p. 168 y ss.
23 Para quien el proceso no es otra cosa ms all de juicio y formacin de la decisin, escrito en el artculo
Il mistero del processo. En: Rivista di Diritto Processuale Civile, 1949, p. 281.
361
Fazzalari24, en la medida en que qued evidenciado, an ms, el carcter

dialctico y dialgico del proceso, en una relacin simbitica entre par-
tes y juez. Desde esta perspectiva, es oportuno destacar la acertada ad-
vertencia realizada por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, segn el cual
el contradictorio es un poderoso factor de contencin del arbitrio del
juez25.
El ncleo inicial de la garanta constitucional del contradictorio resi-

de en el derecho de defensa, previsto conjuntamente en el inciso LV del
artculo 5, de la CF. Este principio, junto al derecho de defensa, es tan
importante que el constituyente consider este derecho fundamental no
solo a los litigantes en un proceso judicial, sino tambin uno administra-
tivo, amplificndolo, an ms, a cualquier acusado en general. La am-
plitud de esta garanta constitucional es innegable e incuestionable en el
orden jurdico.
Por ltimo, podemos afirmar concretamente que la decisin se cons-

tituye en el momento fundamental del proceso, mientras que el contra-
dictorio se constituye en el momento fundamental de la decisin26.
Con ello, las reglas de la tutela anticipada, contemplada en el artcu-

lo 273, del CPC, y, en especial la del 6, deben ser interpretadas tomn-
dose por base, de un lado, el derecho fundamental al proceso dentro de
un plazo razonable, y de otro, los derechos fundamentales al contradic-
torio y de defensa. De este modo, cualquier interpretacin autntica y
seria sobre la anticipacin del pedido incontrovertido de la demanda,
evidentemente, debe ser analizada con base en estos dos derechos fun-
damentales aparentemente antagnicos.
III. El surgimiento del 6, del artculo 273, del CPC
Modernamente nadie ms puede negar lo acertado de la profti-

ca frase esculpida por el genio de Chiovenda, segn la cual el proce-
so debe dar en cuanto es posible prcticamente a quien tiene un derecho
24 Diffusione del processo e compiti della doctrina. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
1958, p. 861 y ss. Es de este autor la idea, hoy bastante difundida, de que el proceso no es nada ms que el
procedimiento en contradictorio.
25 Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 133.
26 En este sentido, PICARDI, Nicola. Ob. cit., pp. 141-143.
362
todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho a conseguir27.

Esto es, el proceso no puede perjudicar al actor que tiene razn.
La idea de que el actor debe esperar al final del proceso para ver
realizado su derecho est basada en la necesidad que tiene de demos-
trar al juez la veracidad de sus afirmaciones, puesto que su alegado de-
recho encuentra su anttesis en el derecho de defensa del demandado,
vale decir, la tesis sustentada por el actor encuentra resistencia en la de-
fensa de aquel, generando as, la duda en el juez. Si frente a la inexisten-
cia de duda en la cabeza del juzgador, porque sobre las alegaciones del
actor no hay controversia frente a la ausencia de oposicin del deman-
dado, nada justifica a priori que frente a la incontroversia de un pedi-
do del actor, este deba aguardar hasta el final del proceso para ver rea-
lizado su derecho28. En resumen, s es posible anticipar la tutela para el
actor con base en la verosimilitud de su alegacin, a pesar de la existen-
cia de controversia, y mucho ms todava en las hiptesis en las que no
exista controversia sobre el derecho alegado por el autor29. Esta hipte-
sis puede ser encontrada, tambin, en el 1, del artculo 899, del CPC30.
Seguramente se puede afirmar, de un lado, que el exceso de tiempo

en la realizacin de la prestacin jurisdiccional se traduce en verdadera
denegacin de justicia, como muy bien destac Rui Barbosa, al decir que
justicia atrasada no es justicia, sino injusticia calificada y manifiesta31.
Pero tambin es verdad que la prestacin jurisdiccional apresurada
puede, en muchos casos, significar verdadera injusticia, pues como bien
27 De la accin nacida del contrato preliminar. En: Ensayos de Derecho Procesal Civil. V. I, trad. Santiago
Sents Melendo. EJEA, Buenos Aires, 1949, p. 214. Este postulado tambin est descrito en las Istituzioni
di diritto processuale civile. v. I, Eugenio Jovene, Napoli, 1960, n. 12, p. 40. En este mismo orden de ideas,
Dinamarco, para quien la fuerza de las tendencias metodolgicas del derecho procesal civil en la actualidad
se dirige con gran intensidad a la efectividad del proceso, la cual constituye expresin resumida de la idea de
que el proceso debe ser apto a cumplir integralmente toda a su funcin socio-poltico-jurdica, alcanzado en
toda la plenitud todos sus fines institucionales (A instrumentalidade do processo. 11 edicin, Malheiros,
So Paulo, 2003, pp. 330 y 331).
28 En igual sentido Marinoni, cuando asevera que () el actor tiene el derecho de obtener la tutela del derecho
material cuando este se vuelve incontrovertido, aunque el proceso deba continuar (artculo 273, 6). No hay
lgica en obligar al actor a esperar para obtener la tutela del derecho que se volvi incontrovertido en el curso
del proceso solo porque debe ser producida la prueba para esclarecer la otra parte de la demanda (Abuso de
defesa e parte incontroversa da demanda. Saraiva, RT, So Paulo, 2007, p. 37).
29 As, entre otros, WINTER, Eduardo da Silva. Medidas Cautelares e Antecipao de Tutela. Srgio Antonio
Fabris, Porto Alegre, 2007, pp. 27 y 28.
30 Reza el citado pargrafo que: Alegada la insuficiencia del depsito, el demandado podr levantar, desde ya,
la cuanta o la cosa depositada, con la consecuente liberacin parcial del actor, prosiguiendo el proceso en
cuanto a la parte controvertida.
31 Orao aos moos. Edies de Ouro, Rio de Janeiro, MCMLXVI, p. 105.
363
advierte Miguel Reale, no hay nada peor que la injusticia clere, que es
la peor forma de denegacin de justicia32.
Estas son las razones por las cuales el legislador infraconstitucional

resolvi esculpir en el 6, del artculo 273, del CPC, que a tutela antici-
pada tambin podr ser concedida cuando uno o ms pedidos acumula-
dos, o parte de ellos, se muestre incontrovertido.
IV. Las presunciones en el Derecho brasileo
Las formas de raciocinio que el hombre hace, y en especial el juez,

se basan mucho en las presunciones, razn por la cual esa modalidad de
prueba indirecta del conocimiento es, segn Malatesta, el triunfo de la
inteligencia humana sobre la oscuridad que la circunda33.
El artculo 334, inciso V del CPC, informa que: No depende de prue-

ba los hechos: () IV - en cuyo favor opera presuncin legal de existen-
cia o de veracidad. Para saber si las presunciones dependen o no de
prueba, es necesario saber primero cules son los elementos que compo-
nen la presuncin, para, entonces, saber si necesitan de prueba o no.
Segn esclarece Couture: una presuncin supone el concurso de

tres circunstancias: un hecho conocido, un hecho desconocido y una re-
lacin de causalidad. Lo que en realidad queda fuera del campo del ob-
jeto de la prueba son los dos ltimos elementos: el hecho desconocido y
la relacin de causalidad. Pero nada sustrae de la actividad probatoria
la demostracin del hecho en que la presuncin debe apoyarse34, o sea,
ninguna presuncin est libre de la prueba de hecho conocido35, pues,
para que la parte se beneficie de la presuncin invocada, se hace nece-
sario demostrar la base sobre la cual rige. Lo que, efectivamente, queda
fuera del campo de la prueba es la relacin de causalidad y el hecho
32 Valores fundamentais da reforma do judicirio. En: Revista do Advogado, v. 24, N 75, So Paulo, p. 78.
33 Lgica de las Pruebas en Materia Criminal. Gen. Lavalle, Buenos Aires, 1945, p. 150. Sobre el tema consul-
tar lo que escrib en Provas Atpicas. Ob. cit., pp. 99-104.
34 Fundamentos del derecho procesal civil. Ob. cit., N 147, p. 228.
35 La legislacin argentina, en el artculo 163, 5 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin prev que
las presunciones no establecidas por la ley constituirn prueba cuando se funden en hechos reales y proba-
dos y cuando por su nmero, precisin, gravedad y concordancia, produjeren conviccin segn la naturale-
za del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica (las cursivas son nuestras). Ello significa decir,
segn el Derecho argentino, que las presunciones necesitan ser probadas.
364
desconocido, mas no el hecho conocido36. Por eso la redaccin conteni-

da en el inciso IV, del artculo 334, del CPC, es absolutamente correcta,
pues lo que est dispensando de la prueba es precisamente el hecho en
cuyo favor opera la presuncin legal de existencia o de veracidad, y
este hecho es el hecho desconocido, puesto que es a favor de este que la
presuncin legal de existencia o de veracidad milita y no sobre el hecho
conocido. Esta es la razn por la cual muchos doctrinarios entienden,
equivocadamente, que la presuncin no depende de prueba37.
Por presuncin entendemos la deduccin que identifica el hecho

desconocido, a partir del hecho conocido38.
En las praesumptionis iuris39, el raciocinio deductivo es hecho por el

legislador. Se encuentran establecidas en la ley, y quien las tiene a su
favor, segn el inciso VI, del artculo 334 del CPC, est dispensado de
la carga de la prueba del hecho desconocido. Estas, a su vez, se dividen
en iuris et de iure (tambin llamadas absolutas o perentorias)40 y iuris tan-
tum (tambin llamadas relativas), que se divide en simples (de contraprue-
ba libre) y mixtas (de contraprueba vinculada).
Las presunciones iuris et de iure presentan como caractersticas, a

pesar de ser raras: a) no admitir pruebas en contrario41; b) no permitir
36 As se expresaba, tambin, Bonnier, ya en el inicio del siglo pasado, para quien el Cdigo Civil francs, en
su artculo 1.352, era en ese sentido. Segn l, no es exacto decir que el que invoca una presuncin legal no
tiene nada que probar, porque es preciso que acredite que se halla en posesin de invocar la presuncin de la
ley (Tratado de las Pruebas en el Derecho Civil. Hijos de Reus, t. 2, N 840, Madrid, 1914, p. 462).
37 Entre tantos autores podemos citar a DOWER, Nelson. Curso Bsico de Direito Processual Civil. Nelpa,
v.2, N 48.4.2, So Paulo, 1997, p. 148 y TUCCI, Rogrio Lauria. Curso de Direito Processual Civil, v. 2,
Saraiva, 1989, p. 356.
38 RIBEIRO, Darci G. Provas atpicas. Ob. cit., p. 101.
39 Para identificar las razones por las cuales una presuncin es iuris et de iure o iuris tantum, consultar lo que
escrib en Provas atpicas. Ob. cit., p. 101, nota 344.
40 Sobre ese tipo de presuncin consultar obligatoriamente a MALATESTA. Ob. cit., 3 Parte, Cap. IV, p. 222
y ss.
41 En este particular conviene destacar que la no admisin de pruebas en sentido contrario se refiere nicamen-
te a la imposibilidad de atacarse el hecho desconocido, no siendo lcito afirmar que la parte contraria est im-
posibilitada de atacar el hecho conocido, pues en virtud del sagrado principio del contradictorio, la parte con-
traria podr valerse de todo tipo de prueba admitida en derecho para descalificar el hecho conocido sobre el
cual se basa la presuncin. Ejemplificando, el artculo 163 del CC dice que: Se presumen fraudulentas de los
derechos de los otros acreedores las garantas de deudas que el deudor insolvente hubiere dado a algn acree-
dor. Aqu tenemos como hecho desconocido el fraude a los acreedores, y, como hecho conocido, que nece-
sita ser probado por el acreedor si quisiera beneficiarse de la presuncin, primero, que el deudor es insolven-
te, porque si no fuera insolvente y el bien no estuviera constreido, no hay fraude; segundo, que haya dado
una garanta de deuda a algn acreedor. Ciertamente el deudor, en este caso, podr producir prueba en sentido
contrario a los hechos conocidos de esta presuncin, e. g., que l no es insolvente, en la medida en que posee
365
al juez convencerse en sentido contrario y c) limitar la libertad del juez

en la evaluacin de la prueba42. Son de ellas los ejemplos de los artculos
163, 17443 y nico del artculo 1.80244, todos del CC, entre otros.
Las presunciones iuris tantum presentan como caractersticas: a) admi-

tir prueba en contrario para quebrar la presuncin de verdad (praesump-
tio cedit veritati); b) invertir la carga de la prueba45, pero no la eliminan,
porque quien las tiene a su favor no precisa probarla, sino que quien
quisiera quebrarla deber hacer prueba en sentido contrario. Son ejem-
plo de ella los artculos 846, 13347, nico del artculo 1.20148, 1.20349,
1.23150, 32451, todos del CC, entre otros.
otros bienes para garantizar el crdito o, entonces, que l no dio ninguna garanta a otro acreedor. Ahora,
una vez comprobado por el acreedor que el deudor es insolvente y que efectivamente dio una garanta a otro
acreedor, ninguna otra prueba podr ser realizada por el deudor para deconstituir el razonamiento presunti-
vo contenido en el hecho desconocido, cual es que el deudor actu fraudulentamente contra los acreedores.
En sentido anlogo, aunque con argumentos distintos, Antunes Varela, Bezerra y Nora, cuando afirman que:
Si la parte contraria impugna la realidad del hecho que sirve de base a la presuncin, no es la presuncin que
ella ataca, sino la prueba testimonial, documental, pericial, etc., que convenci al juez de la realidad de esa
hecho (Manual de Processo Civil. N 165, Coimbra Editora, Coimbra, 1985, p. 504).
La imposibilidad de no admitir prueba en contrario al hecho desconocido es tan fuerte que, segn Pontes de
Miranda, inclusive la notoriedad del hecho no le puede ser opuesta (Comentrios al Cdigo de Processo
Civil, t. 4, Forense, Ro de Janeiro, 1979, p. 355).
42 En ese sentido, LOPES DA COSTA. Direito Processual Civil Brasileiro. Jos Konfino, v. II, N 411, Rio de
Janeiro, 1946, p. 428.
43 Reza este artculo: Es excusada la ratificacin expresa, cuando la obligacin ya fue cumplida en parte por
el deudor, conocedor del vicio que la contamina. Inclusive aqu hay necesidad de prueba de hecho conoci-
do, conforme la acertada opinin de Maria Helena Diniz, al comentar el antiguo artculo 150 del CC de 1916,
para quien: La prueba de la ratificacin tcita competer a quien la arguya (Cdigo Civil Anotado. Saraiva,
So Paulo, 1995, p. 147).
44 Esclarece el pargrafo nico de este artculo que: Se presumen interpuestas personas los ascendientes, los
descendientes, los hermanos y el cnyuge o compaero del no legitimado a suceder. Segn Mauro Antonini,
A presuno de simulao absoluta, no admitindo prova em contrrio. En: Cdigo Civil Comentado.
Coord. por Cezar Peluzo. Manole, So Paulo, 2008, p. 1962.
45 As, entre otros, MICHELLI. La carga de la prueba. N 30, Themis, Colombia, 1989, p. 177; LOPES DA
COSTA, Ob. cit., v. 2, N 411, p. 429; PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
t. IV, p. 357. Diverge de esa posibilidad LESSONA. Teora general de la prueba en el derecho civil. T. 1,
N 145, Reus, Madrid, 1957, p. 182.
46 Reza el artculo: Si dos o ms individuos fallecieran en la misma ocasin, no pudindose averiguar si alguno
de los conmorientes precedi a los otros, se presumirn muertos simultneamente.
47 Determina el artculo: En los testamentos se presume el plazo a favor del heredero, y, en los contratos, en
provecho del deudor, salvo, en cuanto a esos, si del tenor del instrumento, o de las circunstancias, resulte que
se estableci en beneficio del acreedor, o de ambos contratantes.
48 As esclarece el pargrafo nico del citado artculo: El poseedor con justo ttulo tiene por s la presuncin de
buena fe, salvo prueba en contrario, o cuando la ley expresamente no admite esta presuncin.
49 Dice el artculo: Salvo prueba en contrario, se entiende mantener la posesin el mismo carcter con que fue
adquirida. Para LOUREIRO, Francisco Eduardo. A presuno, como se extrai do preceito, relativa, com-
portando, portanto, prova em sentido contrrio. En: Cdigo Civil Comentado. Ob. cit., p. 1097.
50 As expresa el artculo: La propiedad se presume plena y exclusiva, salvo prueba en contrario.
51 Reza el artculo: La entrega del ttulo al deudor afirma la presuncin del pago.
366
Las presunciones relativas de contraprueba vinculada presentan como

caractersticas: a) admitir solamente las pruebas previstas en la ley; luego,
si fuera presentada la prueba especial, la presuncin estar quebrada;
sin embargo, si no fuera presentada la prueba especial, el juez no podr
convencerse en sentido contrario. Por consiguiente, se limitar la liber-
tad del juez en la evaluacin de la prueba. Son ejemplos de aquellas pre-
sunciones los incisos I a V de lo artculo 1.59752, que tiene como prueba
especial las hiptesis del artculo 1.59853 y 1.599, todos del CC.
En las preaesumptiones hominis54, tambin conocidas como simples, co-

munes o de hombre, y que para los penalistas se llaman indicios, y para
los ingleses se denominan circunstancias, el razonamiento deductivo es
hecho por el hombre. Aqu, el legislador no quiso presumir el hecho
desconocido en la ley, dejando, en especial, al juez realizar el raciocinio
necesario, a fin de llegar al descubrimiento del hecho desconocido, utili-
zando la experiencia comn o tcnica a fin de obtener el convencimien-
to necesario. En tanto las presunciones legales sirven para dar seguridad
a ciertas situaciones de orden social, poltico, familiar y patrimonial, las
presunciones hechas por el hombre-juez cumplen una funcin exclusi-
vamente procesal, porque estn directamente ligadas al principio de la
persuasin racional de la prueba, contenido en el artculo 131 del CPC.
Tanto es verdad que, para Carlo Furno, il comportamento processuale
delle parti si presenta cos come fondamento di una praesumptio hominis55.
Los requisitos para su aplicacin son los mismos de la prueba testi-
monial56. Su campo de actuacin es vastsimo, tanto en el proceso civil
como en el proceso penal, sobre todo para aprender los conceptos de
52 Dice el artculo: Se presumen concebidos en la constancia del matrimonio los hijos: I - nacidos ciento
ochenta das, por lo menos, despus de establecida la convivencia conyugal; II - nacidos en los trescien-
tos das siguientes a la disolucin de la sociedad conyugal, por muerte, separacin judicial, nulidad y anula-
cin del matrimonio; III - habidos por fecundacin artificial homloga, aunque el marido haya fallecido; IV
- habido, en cualquier tiempo, cuando se trate de embriones excedentes, provenientes de concepcin artifi-
cial homloga; V - habidos por inseminacin artificial heterloga, siempre que tenga previa autorizacin del
marido.
53 Sobre este artculo conviene destacar lo que dice Milton de Carvalho Filho: No se puede dejar de notar que
el sistema de presuncin no prevalecer frente a la prueba tcnica, que, en los tiempos actuales, permite con
seguridad identificar la paternidad. En: Cdigo Civil Comentado. Ob. cit., p. 1686.
54 Para una mejor profundizacin, consultar GORPHE. La apreciacin judicial de las pruebas. Trad. Delia
Garca Daireaux. La Ley, Cap. IV, da 2 parte, Buenos Aires, 1967, p. 261 y ss.
55 Contributo alla teoria della prova legale. N 18, Cedam, Padova, 1940, p. 69.
56 Esa exigencia surgi en el artculo 188, del Reg. 737. El Cdigo Civil actual prev norma expresa a ese res-
pecto, el artculo 230 (Las presunciones, que sean las legales, no se admiten en los casos en que la ley exclu-
ye la prueba testimonial), de la misma forma que el artculo 351 del Cdigo Civil portugus.
367
simulacin, dolo, fraude, mala fe, buena fe, intencin de donar, persona
honesta, etc.
V. De las formas de incontroversia contenidas en el pedido incon-

trovertido
No analizar aqu el derecho comparado, e. g., artculo 186-bis y el

artculo 277, 2, ambos del CPC italiano, ni tampoco los artculos 771 y
809 del CPC francs57.
De acuerdo con lo que est establecido en el 6, del artculo 273

del CPC brasileo: La tutela anticipada tambin podr ser concedida
cuando uno o ms pedidos acumulados, o parte de ellos, se muestren
incontrovertidos. Lo que pretendi el legislador fue posibilitar la anti-
cipacin de un pedido incontrovertido, sea que est acumulado o sim-
plemente sea parte de l.
La primera consecuencia que se puede extraer de este texto es que el

pedido incontrovertido engloba la incontroversia tanto de las cuestiones
de hecho como las de derecho.
Es sabido en la doctrina que la parte actora tiene la carga de conven-

cer al juez sobre la necesidad de anticipar los efectos de la tutela y, para
ello, debe dejar bien claro a este que el grado de convencimiento para
su concesin no puede ser confundido con el grado de convencimien-
to exigido para la sentencia. Parafraseando a Calamandrei cuando dis-
curri sobre la esencia de la tutela cautelar58, podemos decir que la esen-
cia de la tutela anticipatoria es que ellas representan una conciliacin
57 Sobre el particular remito al lector al excelente estudio realizado por Daniel MITIDIERO, Direito fun-
damental ao julgamento definitivo da parcela incontroversa: uma proposta de compreenso do art. 273,
6, na perspectiva do direito fundamental a um processo sem dilaes indevidas (art. LXXVIII, CRFB).
En: Processo Civil e Estado Constitucional. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, pp. 41-43, y
MARINONI, Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. RT, So Paulo, 2007, pp. 146-153.
58 Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Trad. Santiago Sents Melendo. N 7,
Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 43. Tambin parafraseando a Carnelutti cuando este acen-
ta el carcter del proceso cautelar (Derecho y proceso. Ob. cit., N 241, p. 425), frente de la tutela anticipa-
da el juez casi siempre est ante la siguiente situacin: entre decidir rpido y decidir bien, la tutela anticipato-
ria prefiere decidir rpido, inclusive porque es provisoria, mientras que la sentencia prefiere decidir bien; as
la sentencia aspira a la infalibilidad en tanto que la tutela anticipada renuncia a esta. El camino de la senten-
cia se resume en la investigacin de la verdad, que es una frmula bastante ambiciosa; la tutela anticipatoria
se contenta con la bsqueda de la probabilidad, que es una frmula mucho ms modesta.
368
entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de justicia: la celeri-

dad y la seguridad. Entre hacer las cosas rpido, aunque mal, y hacerlas
bien, pero tarde. La anticipacin de tutela tiende, antes que todo, de ha-
cerlas rpido, dejando que el problema del bien y del mal esto es, de la
justicia intrnseca de la decisin se resuelva ms tarde con la necesaria
ponderacin en las sosegadas formas de sentencia.
La redaccin no impone ninguna restriccin al objeto de la tutela an-

ticipatoria, como diversamente existe en el derecho italiano (solamente
suma de dinero), contemplando no solo los casos de suma y entrega de
cosas fungibles, sino tambin de obligaciones de hacer y no hacer, entre-
gar cosa fungible y cosa inmueble.
El pedido incontrovertido puede provenir de innumerables situacio-

nes contenidas dentro del proceso, entre las cuales cabe destacar: a) au-
sencia de contestacin; b) contestacin evasiva; c) contestacin genrica;
d) hecho confesado; e) reconocimiento jurdico del pedido; f) transac-
cin; g) comparecer y no contestar; y finalmente, h) aplicacin de la pena
de confesso59*.
En todas estas situaciones la anticipacin del pedido incontroverti-

do no se da de inmediato, debiendo el juez, por consiguiente, analizar
tambin la idoneidad de los hechos deducidos por el actor, esto es, si de
aquel hecho constitutivo de su derecho proviene la necesaria consecuen-
cia jurdica pretendida por l60.
Conviene ahora verificar, pormenorizadamente, cada una de las hi-

ptesis que vuelve el pedido incontrovertido.
VI. Pedido incontrovertido y presunciones relativas
Frente a un hecho afirmado por el actor, el demandado puede no

admitirlo de tres formas distintas: negando, lo que vuelve el hecho dis-
cutido; declarando que no sabe, lo que hace al hecho controvertido; y
guardando silencio. En lo que se refiere al silencio, debemos averiguar
59 * [N. del T.]: Juzgamiento en ausencia no obstante estar bien notificado o intimado.
60 En este patrn, PROTO PISANI. Lezioni di diritto processuale civile. Jovene, Napoli, 1994, p. 636;
MARINONI. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. Ob. cit., pp. 164 y 165.
369
si el demandado que call tena o no la carga de manifestar en senti-

do contrario. Si l tena la carga de manifestarse en sentido contrario y
guarda silencio, este hecho se vuelve incontrovertido, v. g., caput, del ar-
tculo 302 del CPC, razn por la cual definimos al hecho incontroverti-
do como el silencio de quien tena la carga de no silenciar61. De lo con-
trario, si l no tena la carga de manifestarse en sentido contrario, e. g.,
en las hiptesis contenidas en los incisos I a III, as como en el nico
del artculo 302 del CPC, su silencio hace que el hecho contine siendo
controvertido.
El silencio de quien tiene la carga de manifestarse en la contestacin

genera la rebelda (artculo 319), reputndose verdaderos los hechos
afirmados por el actor. De ah resulta que se presumen verdaderos sola-
mente los hechos, pero no el derecho ni las consecuencias jurdicas que la
parte extrae de estas y, como nadie quiere la anticipacin de los hechos
como cualidad fenomnica, pero s la de las consecuencias jurdicas
que la parte extrae de los hechos, en nada adelantara para la parte que
el juez anticipe el hecho ya que este es irrelevante. Lo que la parte real-
mente quiere es la anticipacin de la consecuencia jurdica pretendida,
v. g., en el accidente de trnsito el hecho fue el choque ocurrido en el da
tal, entre las calles X y Y, etc., y la consecuencia jurdica pretendida
es el pago de la suma de dinero proveniente de la culpa. Lo que la parte
efectivamente quiere es la anticipacin de la suma de dinero provenien-
te de la presuncin de culpa por la no contestacin.
Queda claro que cuando el pedido o uno de los pedidos se vuelve

incontrovertido por ausencia de contestacin, sea porque el demanda-
do haya comparecido o no, o de quien tenga la carga de manifestarse, es
posible la anticipacin de los efectos de la tutela sobre l, en la medida
en que hay una presuncin relativa de veracidad sobre las consecuen-
cias jurdicas pretendidas por el actor. Sin embargo, esta presuncin re-
lativa, por cierto, admite prueba en contrario, sino estaramos frente a
una presuncin absoluta, en la que a pesar de que el juez pudiera antici-
par los efectos de la tutela con base en un hecho incontrovertido, el de-
mandado podr y, si quisiera ganar la causa, deber producir prueba en
sentido contrario a la presuncin relativa establecida. Ningn juez, en
61 Provas atpicas. Ob. cit., p. 88. Sobre hechos incontrovertidos consultar lo que escrib en las pp. 87 a 89.
370
esta hiptesis, podr obstar al demandado a producir prueba en sentido

contrario a esta presuncin. No siendo esto admitido estaramos trans-
formando una presuncin claramente relativa en absoluta, lo que es in-
viable por el ordenamiento jurdico. Lo que est dispensado de la carga
de la prueba es el hecho constitutivo del derecho del actor sobre el cual
la presuncin se apoya; el actor no tendr ms la carga de probar este
hecho constitutivo (artculo 334, inciso III, del CPC), pero el demandado
s tendr la carga de quebrar esta presuncin, no pudiendo ser impedi-
do por el juez sino solo por la ley, e. g., prdida de plazo, etc62.
Conviene destacar que el derecho de defensa del demandado, su de-

recho al contradictorio, no se limita exclusivamente a la fase inicial de
la respuesta constestacin, debiendo ser extendido a todo el curso
del proceso, ya que l puede defenderse utilizando todos los medios de
prueba admitidos en derecho, e inclusive trabajar sobre la prueba pre-
sentada por el actor.
Tambin genera presuncin relativa basada en hecho incontrover-

tido la contestacin del demandado realizada de forma evasiva o ge-
nrica, ya que esta contestacin contrara literalmente el propio artcu-
lo 302 del CPC que exige del demandado una manifestacin precisa
sobre los hechos narrados en la peticin inicial. Ahora, el hecho de que
el juez anticipe el pedido incontrovertido del actor, no significa que el
demandado est prohibido de producir prueba en sentido contrario a
la presuncin relativa establecida a favor del actor. Como analizamos
anteriormente, el derecho de defensa y la garanta constitucional del
contradictorio, aliado al derecho a la prueba, se debe establecer duran-
te todo el curso del proceso, permitiendo al demandado que se valga de
todos los medios admitidos en derecho para probar su derecho, sea re-
quiriendo pericia, prueba testimonial, o inclusive cualquier otra prueba,
valindose de la prueba producida por el actor. Aqu tambin el con-
vencimiento del juez siempre estar asociado a una alegacin del actor
que se volvi verosmil y no cabalmente cierta, puesto que esta certeza
solamente provendr despus de terminada la instruccin.
62 Em sentido contrario, Daniel Mitidiero, para quien las alegaciones incontrovertidas no dependen de prue-
ba (artculo 334), Direito fundamental ao julgamento definitivo da parcela incontroversa: uma proposta de
compreenso do art. 273, 6, na perspectiva do direito fundamental a um processo sem dilaes indevidas
(art. LXXVIII, CRFB), ob. cit., p. 44.
371
Otra hiptesis que se revela en el hecho incontrovertido es la aplica-

cin de la pena de confesso, establecida en el 1 del artculo 343, del CPC.
Tcnicamente no podramos hablar de una pena de confesin, en la me-
dida en que la confesin exige, necesariamente, una declaracin expre-
sa del confesor, ya que no se puede confesar a travs de silencio, por-
que eso caracteriza un hecho incontrovertido. Por lo tanto, la parte que
no comparece a la declaracin personal o compareciendo injustificada-
mente deja de responder, le ser aplicada la presuncin relativa de ve-
racidad de los hechos afirmados por la parte contraria, pero jams los
hechos pueden ser tenidos como confesados. Esta diferencia existe en la
propia ley, entre el inciso II y III del artculo 334, del CPC.
En lo que se refiere a los hechos confesados, conviene delinear lo si-

guiente: Solamente es confesin lo que se refiere a la afirmacin de la
parte en cuanto a lo que la otra tena que afirmar y probar63. A con-
trario sensu, si la otra parte no tena la carga de afirmar y probar, no
puede ser confesin; no obstante el confesor afirme un hecho desfa-
vorable al adversario, dicho hecho ser favorable a s mismo. La con-
fesin exige, segn Moacyr A. Santos, una declaracin, no una mera
admisin64 sobre hechos disponibles; es un plus la admisin, esto es,
exige una exteriorizacin del pensamiento que puede ser oral o escrita,
y tiene como naturaleza jurdica ser una declaracin de ciencia o conoci-
miento, constituyendo un medio de prueba. Su naturaleza es de un acto
jurdico stricto sensu y no un negocio jurdico, esto es, en el momento
en que la parte confiesa le est prohibido preestablecer efectos, condicio-
nes o trmino. En caso el demandado confiese, ciertamente el juez podr
anticipar el pedido que se vuelve incontroverso, pero esta anticipacin
no tiene la prerrogativa de dispensar a priori los dems tipos de prue-
ba que eventualmente pueden existir en los autos, inclusive la prue-
ba pericial, y esto por haber visto en la confesin un medio probatorio
ms fehaciente o ms cerca de volverse prueba, inclusive el juez no est
obligado a juzgar contra el confesor, segn se desprende del artculo
131 del CPC65. Pese al alto grado de convencimiento producido por la
63 PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao cdigo de processo civil. Ob. cit., p. 424.

64 Comentrios ao cdigo de processo civil. 7 edicin, Forense, Ro de Janeiro, 1994, p. 102.
65 En ese sentido, MONIZ DE ARAGO. Comentrios ao cdigo de processo civil. N 550, Forense, Ro de
Janeiro, 1987, p. 563; en sentido contrario MARQUES, Frederico. Manual de direito processual civil. V. II,
69, N 469 Saraiva, So Paulo, 1990.
372
confesin en el espritu del juzgador, esta certeza jams ser absoluta al

punto de permitir un juzgamiento anticipado de la lid, razn por la cual
la presuncin de ella proveniente es relativa. Ciertamente puede ser
aplicado, aqu, la dispensa de la prueba testimonial, segn el inciso I del
artculo 400, del CPC.
En ese sentido, encontramos la slida jurisprudencia del Superior

Tribunal de Justicia, al afirmar que en las hiptesis de la ausencia de
contestacin, haya o no la parte comparecido en juicio, presente contes-
tacin evasiva o genrica, o le sea aplicada la pena de confesso, la presun-
cin de ah proveniente es siempre iuris tantum, que admite prueba en con-
trario66, razn por la cual esta presuncin no dispensa al juez de instruir
bien lo hecho, lo realizado, juzgando necesario67, ni tampoco conduce
a la presuncin de veracidad de las alegaciones del derecho del actor68.
Dentro de una visin ms acertada de la prueba, no es correcto afir-

mar que el hecho incontrovertido no sea parte del objeto de la prueba,
aquel necesariamente es parte de este pese a no necesitar de prueba. No
se debe confundir, como muchos autores desavisados lo hacen, objeto
de prueba con necesidad de prueba o thema probandum. Mientras que el ob-
jeto de la prueba abarca cualquier hecho que sea capaz de producir en
el juez un convencimiento, la necesidad de la prueba est circunscrita a
aquellos hechos que dependen de prueba en el caso concreto. El primero
es el gnero que abarca hechos controvertidos en general, mientras que
el segundo es la especie ya que se limita solamente a los hechos contro-
vertidos. Por ello, al hablar de necesidad o tema de la prueba, estamos
seleccionando los hechos que deben ser probados y que interesan para
cada proceso, atribuyendo a cada parte la carga de la prueba. Y, cuando
nos referimos al objeto de la prueba, estn apuntadas una vastsima y
casi ilimitada posibilidad de lo que puede ser su objeto69.
Por todo esto no podemos concordar con la redaccin conteni-

da en el 2 del artculo 277, del CPC que permite al juez, frente a la
66 STJ - 3 T. - REsp 723.083-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 09.08.2007, DJ 27.08.2007, p. 223.
67 STJ - 4 T. - REsp 94.193-SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 15.09.1998, DJ 03.11.1998, p. 140.
68 STJ - 4 T. - REsp 55, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 08.08.1989, DJ 06.11.1989, p. 16.689.
69 RIBEIRO, Darci G. Provas atpicas. Ob. cit., N 2.5, p. 75.
373
injustificada ausencia del demandado a la audiencia preliminar, profe-

rir, desde ya, la sentencia.
Por ltimo, podemos concluir que en estas hiptesis la naturaleza de

la decisin que anticipa el pedido incontrovertido del actor tiene natu-
raleza provisoria sobre la causa, basada en cognicin sumaria desafiada
por el recurso de agravo.
Veamos algunas hiptesis de procedencia. Por ejemplo, podemos

citar la situacin bastante comn de un accidente de trnsito: el actor
propone una demanda donde acumula daos materiales y morales cau-
sados en virtud de accidente de vehculos:
A) El demandado contesta el dao material y se olvida de contestar el

pedido de daos morales. Luego, corresponde la anticipacin de los
efectos de la tutela en cuanto a los daos morales, por la propia lite-
ralidad del 6 del artculo 273, del CPC. Ahora, esta anticipacin
implica la dispensa de la prueba testimonial presentada en la inicial
por el actor, artculo 276 del CPC, para comprobacin de los daos
morales? Entiendo que no, pues pese a que el hecho constitutivo del
derecho del actor est probado por la existencia de una presuncin
relativa de veracidad, el demandado tendr el derecho de poder
realizar una prueba en sentido contrario al de la presuncin esta-
blecida a favor del actor, utilizando para ello, inclusive, la prueba
testimonial que ahora pertenece al juez y solamente podr ser dis-
pensada con su consentimiento. Nadie puede dudar que el deman-
dado pueda quebrar la presuncin de veracidad de la existencia de
los daos morales precisamente sobre los testigos presentados por
el propio actor. Esto es algo bastante comn en el da a da forense.
Cuntas veces nosotros nos beneficiamos de la prueba presentada
por la parte contraria? Al admitirse una sentencia parcial de mrito,
en esta hiptesis, el demandado jams podra quebrar la presuncin
que es relativa. El juez estara, con esa decisin, transformando una
presuncin relativa en absoluta, lo cual est terminantemente prohi-
bido por el orden jurdico.
B) El demandado que no contest los daos morales podr reque-

rir prueba pericial? Sinceramente creo que s, por los mismos mo-
tivos anteriormente presentados, esto es, el hecho de que el deman-
dado no haya contestado uno de los pedidos del actor, genera para
374
l una presuncin relativa de veracidad en cuanto a la existencia de

los daos morales, permitiendo, as, la anticipacin de los efectos
de la tutela. Pero los daos morales anticipados al actor no lo son
de forma definitiva y s provisoria, y estn basados en cognicin
sumaria y no exhaustiva, razn por la cual el demandado puede
y debe quebrar la presuncin relativa establecida a favor del actor
por todos los medios de pruebas admitidos por el derecho, sea pe-
ricial, testimonial (si aun fuera posible), a travs de la declaracin
personal, inspeccin judicial, etc., de lo contrario habra presuncin
absoluta.
C) El hecho de existir anticipacin de los efectos de la tutela del pedido

incontrovertido o de uno de los pedidos incontrovertidos no significa
que no haya necesidad de instruccin probatoria. Una cosa no tiene
nada que ver con la otra. Inclusive cuando ocurre la anticipacin de
los efectos de la tutela de solamente uno de los pedidos, ambos nece-
sitarn de instruccin probatoria con las siguientes peculiaridades: la
instruccin probatoria existente en el pedido incontrovertido antici-
pado sirve para que el demandado pueda quebrar la presuncin re-
lativa que opera a favor del actor y que, por esta razn, el actor est
con el bien de la vida; mientras que la instruccin probatoria prove-
niente del pedido controvertido sirve tanto para el actor como para
el demandado a fin de convencer al juez sobre la veracidad de sus
alegaciones del actor, mantenindose as el statu quo.
Estas soluciones propuestas no irn a alterar el derecho fundamen-

tal del actor de ver asegurado su derecho dentro de un plazo razona-
ble, como quiere el inciso LXXVIII del artculo 5, de la CF, ya que el
actor obtuvo la anticipacin de los efectos de la tutela sobre el bien de
la vida pretendido, ni el derecho fundamental de defensa del deman-
dado, como exige el inciso LV del artculo 5 de la CF, que no obstante
haber perdido el bien de la vida para el actor podr, durante la instruc-
cin probatoria, deconstituir la presuncin relativa que opera a favor
del actor.
VII. Pedido incontrovertido y presunciones absolutas
Cuando el actor alega determinado hecho constitutivo de su dere-

cho y el demandado reconoce jurdicamente el pedido del actor, no
375
queda la menor duda que la decisin del juez es una sentencia definiti-
va y est basada en cognicin exhaustiva, conforme determina el artcu-
lo 269, inciso II, del CPC.
Habiendo reconocimiento jurdico del pedido realizado por persona

capaz, el juez est innegablemente vinculado a este, no pudiendo juzgar
la lid de modo diverso.
En este orden de ideas es conveniente diferenciar el reconocimiento

jurdico del pedido de la confesin, pues mientras que la confesin es un
acto jurdico strictu sensu, el reconocimiento es un negocio jurdico pro-
cesal, o sea, la parte, adems de aceptar los efectos contenidos en la ley,
puede escoger otros, siempre que exista anuencia del actor. La confesin
puede emanar tanto del actor como del demandado; ya el reconocimiento
es un acto privativo de este, segn se desprende del inciso II del artculo
269 del CPC. La confesin versa exclusivamente sobre hechos, mientras
que el reconocimiento versa sobre consecuencias jurdicas pretendidas
por el actor. Habiendo confesin, el proceso contina, mientras que ha-
biendo reconocimiento total, el proceso se extingue con juzgamiento de
mrito (artculo 269, inciso II del CPC - sentencia homologatoria); y si el
reconocimiento fuera parcial, no hay extincin. En la confesin, el juez no
est obligado a juzgar contra el confesor, segn se desprende del artculo
131 del CPC, al paso que, en el reconocimiento, el juez, por regla (tenien-
do en cuenta que solo cabe el reconocimiento cuando se trate de derechos
disponibles), debe juzgar procedente la accin. La confesin es un medio
de prueba mientras que el reconocimiento no lo es70.
De acuerdo con el ejemplo anterior, si el demandado en la contesta-

cin reconoce jurdicamente el pedido de daos morales, ciertamente no
habr instruccin probatoria, porque ahora no estamos frente a una pre-
suncin relativa y s una de certeza absoluta, debiendo el juez, tal como
determina el artculo 269 inciso II, del CPC, proferir una sentencia, en
este caso, parcial de mrito, ya que permanece controvertido el dao
material.
En igual sentido ocurre cuando hay transaccin sobre uno o ms de

los pedidos acumulados o parte de ellos. Aqu el juez podr anticipar
70 RIBEIRO, Darci G. Provas atpicas. Ob. cit., N 2.5, p. 75.
376
de forma definitiva, en frente de la certeza absoluta existente, el pedido

o parte de este que se volvi incontrovertido. Esta anticipacin tambin
est basada en cognicin exhaustiva y es anticipada en la forma de sen-
tencia definitiva de mrito, que podr o no ser parcial conforme al ar-
tculo 269, inciso III, del CPC.
VIII. Conclusiones
La anticipacin de los efectos de la tutela con base en hechos incon-

trovertidos, como ocurre en la ausencia de contestacin, en la compa-
rencia o no del demandado, en las contestaciones evasivas o genricas,
en la confesin y en la aplicacin de la pena de confesso, se dar a travs
de una decisin interlocutoria que ciertamente podr ser modificada o re-
vocada, como prev el 4, del artculo 273, del CPC, ya que fue conce-
dida por una presuncin relativa, basada en cognicin sumaria, pudien-
do la parte recurrir contra ella en el futuro. Al paso que la anticipacin
de la tutela (y no anticipacin de los efectos de la tutela) basada en el re-
conocimiento jurdico del pedido y en la transaccin se dar a travs de
una sentencia, que puede ser parcial de mrito cuando el reconocimien-
to o la transaccin tambin fue parcial, esto es, reconocer solamente uno
de los pedidos acumulados o parte de ellos. En esta hiptesis no exis-
te la posibilidad de esta decisin (rectius: sentencia) sea revocada o mo-
dificada, como quiere el 4 del artculo 273, del CPC. Aqu cabe una
observacin, pues si la anticipacin de la tutela se dio con base en el re-
conocimiento jurdico del pedido del actor o en la transaccin, no cabe
al demandado, en este caso particular, interponer recurso de apelacin,
por absoluta falta de inters recursal, pues quien reconoce jurdicamen-
te el pedido del actor o transige, produce una causa impeditiva del dere-
cho de recurrir.
Por ltimo, conviene evidenciar que el reconocimiento jurdico del

pedido y la transaccin generadora del juzgamiento anticipado del pe-
dido acumulado pueden ocurrir en cualquier tipo de pedido, sea este
declaratorio, condenatorio, constitutivo, ejecutivo y mandamental; mien-
tras que en la hiptesis anterior, esto es, la anticipacin de los efectos de
la tutela sobre presunciones relativas, solo ser permitida cuando el pe-
dido fuera condenatorio, ejecutivo o mandamental.
377
Estabilidad y control de las decisiones
fundadas en verosimilitud
Elementos para una oportuna reescritura*
Daisson Flach**
Sumario: I. Introduccin. II. La supuesta inaptitud de las decisiones fundadas en

verosimilitud para la produccin de la cosa juzgada. III. Elementos para una revi-
sin crtica. IV. Estabilizacin de la tutela anticipada y cambio de paradigma cogni-
tivo: una aproximacin bajo la tendencia constitucional. V. Algunas consideraciones
conclusivas.
I. Introduccin
Una predileccin, propia de la fuerza, por preguntas para las cua-
les nadie hoy tiene coraje1 marcan la obra de Ovdio Baptista da Silva,
intelectual potente y crtico, contrario a las virtudes modernas y a los
comportamientos de manada. Temperado en mil soledades, jams se
reconoci un hiperbreo anticristo nietzscheano, habitante de las tierras
altas y eternamente iluminadas. Al contrario, fue siempre el hombre de
la planicie, del forum, del dilogo franco sin pelos en la lengua, asentan-
do ladrillos en la construccin de un proceso ms justo. Si el trabajo
que sigue no tiene valor de tributo, valga como registro de mi profundo
sentimiento de admiracin, respeto y gratitud al jurista, al profesor, al
hombre de espritu libre que inspira este escrito2.

** Magster en Derecho Procesal Civil y doctorando por la Universidad Federal do Ro Grande do Sul
(UFRGS). Profesor de Derecho Procesal Civil en la Facultad de Derecho del Ministerio Pblico (FMP).
Abogado.
1 NIETZSCHE, Friedrich. O Anticristo. L&PM, Porto Alegre, 2008, prlogo.
2 Escrito originalmente para la obra colectiva en homenaje a Ovdio Baptista da Silva, con la coordinacin de
Donaldo Armelin. Tutelas de Urgncia e Cautelares. Saraiva, So Paulo, 2010.
379
Daisson Flach
II. La supuesta inaptitud de las decisiones fundadas en verosimi-

litud para la produccin de la cosa juzgada
En la percepcin de importantes sectores de la doctrina, con fuerte
reflejo en la jurisprudencia, los juicios anticipatorios no son verdaderos
juicios sobre el mrito, tratndose de mera disciplina provisoria de la si-
tuacin concreta (fctica) de las partes en litigio. A las decisiones fun-
dadas en cognicin sumaria les falta el atributo de la definitividad, ele-
mento indisociable de un verdadero juicio. No est presente en ellos
la decisoriet nsita a las decisiones finales, dado su escaso contenido
doctrinario. Son decisiones, por tanto, de naturaleza meramente proce-
sal (interlocutoria).
Segn Jos Roberto dos Santos Bedaque, los efectos de la tutela an-
ticipada operan mucho ms en el plano fctico, dado que su concesin
no implica solucin del litigio, restauracin del orden jurdico violado
con la no actuacin espontnea del derecho, pacificacin social, finalida-
des de la actividad jurisdiccional del Estado y tambin del proceso, ins-
trumento que es de esa funcin3. La opinin va al encuentro de lo que
escribieron Cndido Rangel Dinamarco y Jos Carlos Barbosa Moreira,
para quienes todo lo que el magistrado concede en la prctica, en deci-
sin anticipatoria, lo concede no como tutela jurdica sino como discipli-
na provisoria de los hechos. No se tratara, en suma, de un adelanta-
miento de la decisin, sino apenas de la ejecucin4.
La decisin anticipatoria, liminar o no, se destinara a operar tan

solo en el plano de los hechos5, como una normativa senza judizio, a la
que se refera Satta6. Tratando de la provisoriedad de los proveimien-
tos anticipatorios, Jos Roberto dos Santos Bedaque afirma que el
3 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumrias de urgncia.
Malheiros, So Paulo, 2006, p. 365.
4 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Antecipao de tutela: algumas questes controvertidas. En: Temas
de Direito Processual Civil. Oitava srie, Saraiva, Ro de Janeiro, 2004, p. 79, nota 3; DINAMARCO,
Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. Saraiva, So Paulo, 1995, p. 140. Para Teori Albino
Zavascki, anticipar los efectos de la tutela definitiva no es anticipar la sentencia, sino anticipar los efectos
ejecutivos que la futura sentencia podr producir en el plano social (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao
de tutela. Saraiva, So Paulo, 2005, pp. 50 y 51).
5 Ovdio Baptista da Silva observa que, segn esa orientacin doctrinaria, el contenido declaratorio no est pre-
sente en la decisin anticipatoria, apta solamente para la produccin de efectos, los cuales seran externos al
acto sentencial (Processo e Ideologia. Forense, Ro de Janeiro, 2004, p. 154).
6 TOMMASEO, Ferruccio. Il Provvedimenti DUrgenza. CEDAM, Padova, 1983, p. 37.
380
Estabilidad y control de las decisiones fundadas en verosimilitud
contenido jurdico del proveimiento definitivo es completamente diver-

so del anticipatorio, dado que produce la solucin de la controversia,
restableciendo el ordenamiento violado e imponiendo la pacificacin
definitiva. Los fines jurdico y social de las tutelas provisoria y defini-
tiva son diversos. La anticipacin de tutela no es apta para dictar una
solucin definitiva para el litigio y est orientada a asegurar la efecti-
vidad del proveimiento final, mediante anticipacin de sus efectos7.
Segn Liebman, el juicio de probabilidad difiere esencialmente del jui-
cio de certeza. Es del todo natural que pueda bastar para justificar una
providencia cautelar, pero sera absurdo, al contrario, atribuirle cual-
quier otra eficacia. Es, de hecho, un juicio de valor limitado, que puede
ser suficiente para conceder o negar la tutela cautelar, pero es insuficien-
te para cualquier otro fin8.
Los juicios de verosimilitud constituiran, en esa perspectiva, un

minus en relacin con los definitivos porque no estaran vocacionados
a la actuacin de la voluntad concreta de la ley9, a la proteccin de la
integridad del ordenamiento, ni tampoco a la estabilidad de la cosa
juzgada10.
Contraponiendo verosimilitud y certeza, la doctrina afirma que la

certeza caracterstica de las sentencias finales solo se produce con cogni-
cin plena. Para Liebman, sera absurdo atribuir la estabilidad de la cosa
7 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. En: Cdigo de Processo Civil Interpretado. Coord. Antnio Carlos
Marcato. Atlas, So Paulo, 2004, pp. 790-792. Vase que el autor atribuye naturaleza cautelar al proveimien-
to anticipatorio al afirmarlo como vuelto a asegurar la efectividad del proveimiento final. Concibindolo
como meramente instrumental, encuentra un camino para distanciarlo de los juicios de mrito, atribuyndo-
le un fin diverso. La posicin viene al encuentro de lo que afirma Ferruccio Tommaseo, para quien la falta de
decisoriedad depende de la falta de carcter declarativo de la funcin jurisdiccional desarrollada en el mbito
de la tutela urgente (Il Provvedimenti DUrgenza. Ob. cit., p. 159). Segn la crtica de Marinoni y Arenhart,
la falta de distincin entre tutela cautelar y tutela anticipatorio es resultado de una visin panprocesalista que
no se importa como el resultado que la tutela jurisdiccional proporciona, sino solo con las caractersticas for-
males y de orden procesal que permiten su identificacin y clasificacin (MARINONI, Luiz Guilherme y
ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5 edicin, RT, So Paulo, 2006, p. 227).
8 LIEBMAN, Enrico Tlio. Unit del procedimento cautelare. En: Problemi del processo civile. Morano
Editore, Milano, 1962, pp. 108 y 109.
9 La expresin tpica del racionalismo liberal, presente en el propio concepto de jurisdiccin de Chiovenda,
aparece aqu con fuerza para justificar la distincin cualitativa entre la decisin definitiva y la anticipatoria.
En idntico contexto, aparece la expresin en Ferruccio Tommaseo, para quien quindi decisorio non tanto
il provvedimento che incide su diritto, ma il provvedimento che incide su questi diritti nellmbito di un ac-
certamento comunque eseguito di una concreta volont di legge, diretto a rendere incontestabile e vinco-
lante il giudizio cosi operato dallorgano giurisdizionale (I provvedimenti durgenza. Ob. cit., p. 152).
10 LIEBMAN, Enrico Tlio. Unit del procedimento cautelare. Ob. cit., p. 109.
381
Daisson Flach
juzgada a un juicio de verosimilitud. El conocimiento limitado del ob-

jeto (en vista de la cognicin sumaria) inviabilizara un juicio conclusi-
vo y estable. La estabilidad de la cosa juzgada sera atributo de un juicio
de certeza (de verdad)11, entendido como aquel derivado de cognicin
plena y completa, conforme el modelo de la ordinariedad.
III. Elementos para una revisin crtica

Desde el punto de vista epistemolgico, Calamandrei ya frenaba
cualquier creencia exagerada en la aptitud del proceso para la verdad y
la certeza12. Deca que inclusive para el juez ms escrupuloso y atento
vale el lmite fatal de relatividad de la naturaleza humana: lo que vemos
es solo lo que parece que vemos. No verdad, sino verosimilitud: apa-
riencia (que puede ser tambin ilusin) de verdad13. Entre tanto, no es
raro que la doctrina presente clasificaciones que sugieren una gradual
aproximacin a la verdad14. No parece posible, sin embargo, medir gra-
dos de convencimiento de forma segura, al punto de afirmar que el ejer-
cicio de una cognicin plena y completa trae una efectiva aproximacin
a la verdad, o inclusive que est apta, por s sola, a generar el sentimien-
to de poseerla. Cul es la regla, adems, para medir convicciones o es-
tados subjetivos? Qu asegura la no permanencia de la duda despus
de la cognicin plena y completa conforme al modelo del procedimien-
to ordinario? Todas las propuestas de una tabla de aproximacin gra-
dual a la verdad se pierden en imprecisiones semnticas y en la total au-
sencia de criterio objetivo para un dimensionamiento de esa especie.
11 Vase, a propsito, lo que escribi Arruda Alvim: Si a la prueba inequvoca sigue verosimilitud, es evidente,
por la conjugacin de los dos trminos, que el grado de certeza, de aquella emergente, ser suficiente si ge-
nerase verosimilitud. La prueba que sirve de base a la sentencia generar verdad (Tutela Anticipada. Em:
Reforma do Cdigo de Processo Civil. Org. Slvio de Figueiredo Teixeira. Saraiva, So Paulo, 1996, p. 111).
12 Sobre el tema, con mayor amplitud: FLACH, Daisson. A verossimilhana no processo civil. RT, So Paulo,
2009. ZANETI JR., Hermes. O problema da verdade no processo civil. En. MITIDIERO, Daniel y
ZANETI JR., Hermes. Introduo ao estudo do processo civil: primeiras linhas de um paradigma emergente.
Srgio Antnio fabris Editor, Porto Alegre, 2005, pp. 115-164.
13 Verdad e Verosimilitud. En: Studios sobre el Proceso Civil. V. III. EJEA, Buenos Aires, 1973, p. 319.
14 Kazuo Watanabe recoge algunas de esas tentativas: Malatesta establece la siguiente graduacin: rela-
tivamente determinado el objeto, es posible una mnima probabilidad, que denomina verosmil, una pro-
babilidad media, que llama probable y la probabilidad mxima, que sera lo probabilsimo. Hernando
Devis Echanda habla de grados de eficacia probatoria y adopta la misma clasificacin de Malatesta.
Adolfo Schnke opone verosimilitud a plena conviccin. (Da Cognio no Processo Civil. Campinas:
Bookseller, 2000, pp. 126 y 127).
382
Ello ocurre principalmente porque el proceso no es el espacio ade-

cuado para la produccin de verdades y tampoco es esa su funcin. Co-
locar el problema bajo la perspectiva epistemolgica acaba escondien-
do lo que debe ser efectivamente discutido. Cul es la funcin del saber
en el proceso? Si el saber en el proceso est vinculado esencialmente al
decidir, la cuestin no se coloca ms en trminos de certeza o verdad,
sino de razonabilidad en el contexto de la bsqueda de una orientacin
racional para el actuar15. La funcin pragmtica del Derecho y del pro-
ceso lo aparta de una bsqueda rigurosa de la verdad. La reconstruc-
cin que se da en el proceso es esencialmente de sentido, como refiri
Ovdio Baptista da Silva16, sometido a sus mltiples condicionantes, que
van desde lmites temporales, de la naturaleza de un derecho tutelable,
hasta el laberinto de caminos17 que es el lenguaje. Se trata, en ltimo
anlisis, no de construir un saber estable y s de justificar racionalmente
una accin, un acto de poder.
Para Ovdio Baptista da Silva, la verosimilitud domina literalmen-

te la accin judicial. Es con base en ella que el juez profiere la decisin
de recibimiento de la peticin inicial, dando curso a la accin civil, as
como, igualmente basado en un criterio de simple verosimilitud, emite
todas las decisiones interlocutorias y, eventualmente en los casos en
que nuestro derecho lo permite, profiere sentencias liminares, deci-
diendo provisoriamente sobre el meritum causae, como en los interdic-
tos posesorios, en el mandato de seguridad y, ahora, en las anticipacio-
nes de tutela de los artculos 273 y 461, los cuales volvieron genrica la
tutela de tipo interdictal que, como se sabe, era otorgada por el praetor
romano con base en summaria cognitio, tal como hoy nuestros magistra-
dos otorgan las tutelas anticipadas18. Iramos an ms lejos para afir-
mar, con Calamandrei, que inclusive las decisiones finales proferidas en
un proceso de cognicin plena y completa, no se puede obtener ms que
15 Natalito Irti refiere con talento que el derecho es el mundo de la decisin (), la decisin es siempre una
eleccin, un acto selectivo () Si reflexionamos sobre la copia conceptual dubbio-decisione, el primero
aparece esttico e inmvil; la segunda dinmica, abierta desde el presente en direccin al futuro (Dubbio e
Decisione. En: Rivista di Diritto Processuale. Ao LVI, N 1. CEDAM, Padova, 2001, pp. 65 y 66).
16 SILVA, Ovdio Baptista da. Verdade e significado. En: <www.baptistadasilva.com.br/artigos006.htm>.
Acceso en 05/04/2009.
17 WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado Lgico-Filosfico. Trad. M. S. Loureno. Lisboa. Calouste Gulbenkian,
1977, p. 322.
18 SILVA, Ovdio Baptista da. Verdade e significado. Ob. cit.
383
Daisson Flach
la verosimilitud, un juicio aproximativo y contingente. La suprema iro-

na es que todo ese saber que, en el entender de la doctrina, es esencial
para la produccin de la cosa juzgada, queda fuera de ella (vide artcu-
lo 469 del CPC) y no adquiere estabilidad alguna! Lo que se estabiliza es
el comando.
Una prueba cabal de que la sentencia final no sacia el hambre por

la cognicin es la enorme cantidad de recursos que abarrotan nuestro
sistema. La llamada relativizacin de la cosa juzgada es otro ejemplo
dramtico y peligroso de que ni siquiera la soada estabilidad de los
juicios de certeza est inmune a la no resignacin de los espritus.
La nica forma de control racional de las decisiones judiciales es el

anlisis de la fundamentacin ofrecida en vista del problema a decidir.
La equivocada idea de que el juez al decidir con base en la verosimili-
tud no decide nada en realidad es responsable por la habitual fragili-
dad de la fundamentacin de las decisiones anticipatorias, en la medida
en que poco esclarece decir que hay, o no, verosimilitud o fumus boni
iuris, si no se explican los motivos de ese convencimiento19. En la ilu-
sin de que no est decidiendo cosa alguna, el juez no se siente obligado
a ofrecer fundamentacin consistente que signifique un enfrentamiento
efectivo de las cuestiones sometidas a la jurisdiccin, y ejerce un poder
hueco, sin referencias o justificativa clara.
Como detect Ovdio Baptista da Silva, se razona como si el juez

pudiese anticipar la consecuencia de la tutela sin formar sobre ella nin-
gn juzgamiento20. Definiendo el juicio de verosimilitud de forma ne-
gativa, o sea, por lo que no es, la doctrina se libera mgicamente de
decir lo que es, y de asumir compromisos con lo que eventualmente
sea21. Suponer la posibilidad de producir efectos sin emitir un efectivo
19 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao de tutela. RT, So Paulo, 2006, p. 223.

20 SILVA, Ovdio Baptista da. Jurisdio e Execuo na Tradio Romano-Cannica. RT, So Paulo, 1996,
pp. 196-197. Anota, con irona, que aquellas decisiones que anticipan efectos de la sentencia se vuelven
como por encanto, un captulo de la sentencia final de procedencia de la accin (Ideologia e Processo.
Forense, Ro de Janeiro, 2004, p. 154).
21 Segn Calamandrei, todo el sistema probatorio civil est preordenado, no solo a consentir, sino directamen-
te a imponer al juez que se contente, al juzgar respecto de los hechos, con el subrogado de la verdad que es la
verosimilitud. Ms adelante dice: Inclusive para el juez ms escrupuloso y atento, vale el lmite fatal de la
relatividad de la naturaleza humana: lo que vemos solo es lo que parece que vemos. No verdad, sino verosi-
militud; es decir, apariencia (que puede ser tambin ilusin) de verdad (Verdad y verosimilitud. Ob. cit.,
pp. 270 y 271).
384
juzgamiento es, adems de ilgico, realmente temerario. Pensar que

el juez puede tutelar el derecho sin reconocerlo significa decir que los
efectos producidos, por ser algo externo a la decisin, no estn vincu-
lados a ningn criterio de justicia material y se justificaran exclusiva-
mente por la urgencia de proveer. Ello hace que, adems de dejar sin
justificativa las decisiones fundadas en cognicin sumaria que no pre-
suponen urgencia (artculo 273, II, por ejemplo), tampoco se imponga al
juez una fundamentacin consistente, compatible con la eficacia social
de la decisin. La fundamentacin deficiente, por cierto, puede ser tole-
rada cuando se imagina que no se est frente a una verdadera decisin
sobre el mrito de la causa o, inclusive, como pretenden algunos, no se
est ni siquiera realizando el fin de la jurisdiccin.
Es notable el esfuerzo de la doctrina italiana para separar el juicio

anticipatorio de un efectivo juicio sobre el mrito. Para Giovanni Arie-
ta, por ejemplo, una supuesta instrumentalidad del proveimiento antici-
patorio de tutela apartara cualquier comunin entre el contenido de la
cognicin a ser ejercida para la anticipacin y aquella necesaria para la
sentencia. l parte de un relativo consenso en Italia sobre la naturaleza
cautelar de los provvedimenti durgenza, propio de la ceguera para la pr-
dida de la instrumentalidad en vista del uso que se hace de esos provei-
mientos22. La urgencia aparece, segn Arieta, como un elemento comn
para deshacer cualquier peculiaridad de la decisin anticipatoria en re-
lacin con aquella estrictamente cautelar, las cuales tendran en comn
22 Cristina Rapisarda, no obstante, apoyada en una prestigiosa doctrina, refiere que el uso que la praxis viene
haciendo del artculo 700 del CPC italiano se va apartando de una funcin meramente cautelar para volver-
se un verdadero y propio instrumento alternativo en relacin al proceso ordinario, perdiendo el carcter ins-
trumental que siempre le fue atribuido (RAPISARDA, Cristina. Profili della tutela civile inibitria. CEDAM,
Padova, 1987, p. 117). Apuntando un idntico fenmeno de revisin de los conceptos tradicionales de la doc-
trina italiana acerca de la nocin de instrumentalidad y, por tanto, de la propia naturaleza cautelar de los
proveimientos anticipatorios satisfactivos, Ferruccio Tommaseo afirma que esistono, infatti, della ambigui-
t nella determinazione del concetto di strumentalit che posono effettivamente far sorgere dubbi gravi quan-
do si voglia utilizzarlo al fine de riconoscere la natura cautelare di un provimento particolare intituto o anche
solo di determinare lefficacia nel tempo del provvedimento cautelare (Il provvedimenti d urgenza. Ob. cit.,
pp. 40-43). Reconociendo, ms recientemente, con precisin la distincin y el carcter no cautelar de las anti-
cipaciones satisfactivas, Edoardo Ricci refiere que la conveniencia de atribuir al proveimiento anticipatorio
(y, al mismo tiempo, a la sentencia de primer grado) inmediata aptitud para provocar una efectiva y completa
satisfaccin del derecho tutelado tiene, por tanto, tambin un preciso significado terico: la actuacin es ne-
cesaria para que, bajo el prisma del contenido, la tutela anticipatoria se destaque de la tutela meramente ins-
trumental (y, por tanto, cautelar) (A tutela antecipada brasileira vista por um italiano. En: Revista Genesis
de Direito Processual Civil. N. 6, Genesis, Curitiba, p. 708). Luiz Guilherme Marinoni destaca el mismo pa-
saje en su Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. RT, So Paulo, 2004, p. 111.
385
Daisson Flach
la funcin meramente aseguratoria. No admite ni siquiera la utilidad de

la identificacin de los diferentes pericula hecha por Calamandrei. Solo
para recordar, este ltimo autor vincul el periculo di infrutuosit a la tu-
tela meramente conservativa (entre nosotros, verdaderamente cautelar)
y el periculo di tardativit a la satisfaccin inmediata del derecho provi-
soriamente reconocido mediante ejecucin (lo que designamos como
anticipacin de tutela satisfactiva). Entendiendo que en ambos casos la
funcin es meramente instrumental, Arieta identifica en la urgencia un
elemento comn que elimina cualquier peculiaridad cognitiva, conclu-
yendo que, en realidad, la cognicin es relativa a la existencia del pre-
supuesto general que es el periculum in mora23. Atento al equvoco, Luiz
Guilherme Marinoni esclarece que la idea de tutela de urgencia sola-
mente puede explicar algo que es interno al proceso y no como l trata
del derecho material y de los casos concretos. La falta de identificacin
de las tutelas que dan composicin al gnero tutela de urgencia elimi-
na la posibilidad de explicarse la conviccin de verosimilitud y la justi-
ficacin de la decisin anticipatoria, pues esas no son uniformes, al con-
trario del concepto de urgencia24.
En Brasil hay una curiosa contradiccin. Aunque ya hayamos es-

tablecido, con alguna tranquilidad, la distincin conceptual entre tute-
la satisfactiva anticipada y tutela cautelar25, sectores de la doctrina an
se sirven de esquemas de pensamiento caractersticos de la no distin-
cin para explicar lo que sucede con la anticipacin. Bien observado el
23 ARIETA, Giovanni. I provvedimenti durgenza. CEDAM, Padova, 1985, p. 51: La possibilit, pressocche
unanimamente riconosciuta, di atribuire ai provvedimenti durgenza contenuto solo conservativo conferma
lassoluta inidoneit della distinzione tra pericula a fondare uma corrispondente ripartizione dellambito della
tutela cautelare.
24 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao de tutela. Ob. cit., p. 227.
25 MARINONI. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria. RT, So Paulo, 1992, p. 79. Escribiendo despus de la
reforma, Cndido Rangel Dinamarco afirmaba que no se trata de obtener uma medida que impida el pere-
cimiento del derecho, o que asegure al titular la posibilidad de ejercerlo en el futuro. La medida anticipato-
ria le conceder el ejercicio del propio derecho afirmado por el actor. En la prctica, la decisin con la que el
juez concede la tutela anticipada tendr, como mximo, el mismo contenido del dispositivo de la sentencia
que concede la definitiva y su concesin equivale, mutatis mutandis, a la procedencia de la demanda inicial
con la diferencia fundamental representada por la provisoriedad. Ms adelante, afirma que ellas inciden
sobre el propio derecho y no consisten medios colaterales de ampararlos, como se da con las cautelares (A
Reforma do Cdigo de Processo Civil. Malheiros, So Paulo, 1995, pp. 139-146; ZAVASCKI, Teori Albino.
Antecipao da Tutela. Ob. cit., pp. 46-48, entre otros). Lamentablemente, el proyecto del Nuevo Cdigo
Procesal Civil, en el intento de ofrecer un tratamiento homogneo, del punto de vista procedimental, a las tu-
telas de cognicin sumaria, nubla las relevantes distinciones, afirmando una supuesta fungibilidad, y esta-
blece una discutible identidad entre la anticipacin satisfactiva y la proteccin cautelar, con consecuencias
prcticas nefastas.
386
punto, no son diferentes las razones de la doctrina brasilea de aque-

llas en las que se apoya Giovanni Arieta cuando diferencia el fumus boni
iuris de los juicios de certeza. Dicha certeza, segn l, es imposible de
ser obtenida en el juicio cautelar por absoluta carencia de instrumentos
cognitivos idneos, teniendo en cuenta que el fin de la tutela cautelar no
es el de decidir sobre el derecho con funcin inmediatamente satisfacti-
va, sino el de proporcionar medios de cautela adecuados que posibiliten
su reconocimiento y realizacin definitiva en sede de tutela ordinaria26.
Tambin en Brasil se dice que la decisin anticipatoria no decide cosa al-
guna y que el proveimiento anticipatorio es vaco, desprovisto de conte-
nido declaratorio.
Otra suposicin digna de anlisis, ligada a la primera, es aquella

segn la cual todo lo que se pasa como consecuencia de la decisin fun-
dada en verosimilitud solo puede estar en el plano de los hechos, ya que
nada fue decidido en el plano jurdico. Hay ejecucin, pero no hay juz-
gamiento27. La vieja dicotoma racionalista derecho/hecho surge como
conveniente auxiliar, evitando que se comprometa la construccin te-
rica. Y la construccin, se dice, es completa: la verosimilitud implica
un mero juicio provisorio sobre hechos28, as como son tambin apenas
26 ARIETA, Giovanni. I provvedimenti durgenza. Ob. cit., pp. 53 y 54.

27 Ovdio Baptista da Silva denuncia el seguimiento al pensamiento de Chiovenda, para quien la jurisdiccin
verdadera estara vinculada necesariamente a la declaratividad. Faltando el elemento declaratorio y su esta-
bilizacin, no habra un efectivo juzgamiento. Refirindose tambin a la doctrina de Carnelutti, observa que
cuando este jurista italiano concibi la finalidad del proceso contencioso como la justa composicin de la
litis, automticamente suprimi de su doctrina todas las formas de tutela jurisdiccional provisorias, fundadas
en la plausibilidad del derecho, pues si la composicin de la litis fuese apenas composicin provisoria, cier-
tamente no representara una composicin verdadera (SILVA, Ovidio Baptista da, Do Processo Cautelar.
3 edicin, 3 tiragem. Forense, Ro de Janeiro, 2006, p. 37).
28 Es posicin firme en el STJ de que no es dado buscar la va especial para que sea revisada la decisin antici-
patoria de tutela porque la verosimilitud de la alegacin o la relevancia de las alegaciones estn particular y
esencialmente ligadas al conjunto fctico-probatorio, cuyo examen est vedado en sede de especial, a tenor
de la smula 7. El juicio sobre la verosimilitud de las alegaciones es mero juicio de hecho y, por tanto, no
puede ser examinado por el Tribunal. La dicotoma aparece como criterio de determinacin de las cuestiones
que pueden ser objeto del recurso especial, establecida la inviabilidad del enfrentamiento de las cuestiones de
hecho, lo que se cristaliz en las smulas 7 del STJ y 279 del STF. Vese, por ejemplo: No merece ser apre-
ciado un tema relativo a la presencia de los requisitos del artculo 273 del Cdigo de Proceso Civil, pues ha-
bra necesidad de penetrarse en el examen del conjunto fctico probatorio y sopesar los fundamentos que ser-
viran de amparo para que la instancia acoja, o no, la tutela anticipatoria. Ese modo de juzgar est en sintona
con innumerables decisiones de este Tribunal Superior. En ese sentido, viene a encajar el posicionamiento de
esta 2 turma, en los trminos del r. voto conductor del ilustre Ministro Castro Meira al consignar que queda
pacificado, en esta Corte, el entendimiento en cuanto a la imposibilidad de apreciacin, en sede de recur-
so especial, de los fundamentos referentes a la anticipacin de tutela, por demandar el reexamen de la mate-
ria probatoria, vedada por la Smula 07/STJ. Recurso Especial 2005/0107230-6 Ministro Franciulli Netto,
Segunda Turma, 15/09/2005, DJ 13.03.2006, p. 287.
387
Daisson Flach
fcticos los efectos del proveimiento (ejecucin sin juzgamiento, dice la

doctrina brasilea: normativa senza judizio, deca Satta).
Esa doctrina deja de considerar que el aporte de los hechos por la

parte ya es elemento de un proyecto jurdico de formacin de la deci-
sin, y no algo que le es anterior e independiente29. En Castanheira
Neves se lee que la correlatividad, la relacin predicativa (la validez en
sentido jurdico es siempre validez de algo), marca la relacin hecho-
derecho. Una cuestin de hecho es siempre cuestin de hecho de cier-
ta cuestin jurdica, formando un problema jurdico concreto (caso).
El derecho concretamente sustantivado trasciende y asume, as, si-
multneamente la cuestin-de-hecho y la cuestin-de-derecho, al ser
este el resultado y la sntesis-solucin de ambas. La cuestin de dere-
cho no puede prescindir de la solidaria influencia de la cuestin de
hecho. Un problema no se individualiza en un mera referencia a su ob-
jeto, sino nicamente por una relacin metodolgica-problemtica que
conecta un objeto a un objetivo, un objeto a una especfica intencin
problemtica30. Integran los juicios (inclusive aquellos fundados en
cognicin sumaria) la recproca referencia entre la fijacin del hecho y
su valoracin por las partes y por el juez, analizado el problema en su
aspecto dinmico31. La cognicin est ntimamente vinculada al juicio,
est ligada no solo al saber (episteme), sino fundamentalmente al decidir
(doxa)32.
El proceso no cuida de hecho tratados en su pura materialidad, y

s de hechos jurdicos, o hechos juridizados. En ltimo anlisis, lo que
29 Parece algo arbitrario valorizar abstractamente la disquisicin o el juicio sobre el hecho, como si estuvieran
totalmente divorciados del juicio de derecho. No solamente se exhibe artificial la distincin entre hecho y de-
recho porque en el litigio hecho y derecho y interpenetran, pero pierde, sobre todo en el tema ahora en exa-
men, en virtud de la necesidad del hecho en la construccin del derecho y de la correlativa indispensabilidad
de la regla jurdica para determinar la relevancia del hecho (Do Formalismo no Processo Civil. Forense, Rio
de Janeiro, 1997, pp. 153 y 154).
30 NEVES, Castanheira. Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e ou-
tros. Vol. 1, Coimbra editora, Coimbra, 1995. p. 512.
31 Javier Ezquizaga Ganuzas resalta que las atribuciones del juez en el proceso y en las sentencias son ms
amplias que la presentacin tradicional del principio iura novit curia muestra, ya que la funcin propia del
juez, expresada por el aforismo, no se limita a la eleccin y empleo de los materiales jurdicos, sino que,
como consecuencia precisamente de esa autonoma en relacin a ellos, se proyecta de modo muy importante
sobre los elementos de hecho (EZQUIZAGA GANUZAS, Javier. Iura novit curia y aplicacin judicial del
Derecho. Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 87).
32 GUILIANI, Alessandro. LOrdo Juidiciarius Medioevale. En: Rivista de Diritto Processuale. CEDAM,
Padova, 1988, p. 602.
388
se busca en el proceso es el significado a ser atribuido a los hechos. El

juez no labora con la simple descripcin emprica de los hechos. l debe
interpretar tanto la norma legal como atribuir a los hechos significados
que habrn de ser calificados como jurdicos33.
En realidad, la decisin provisoria que anticipa la tutela est apo-

yada en un juicio sobre el mrito de la demanda, o parte de aquel. Al
deliberar acerca de la verosimilitud de las alegaciones o de la rele-
vancia de los fundamentos para el fin de anticipar la tutela, el juzga-
dor est pronto a entablar el dilogo necesario entre hecho y derecho en
la bsqueda de razones que justifiquen la intervencin jurisdiccional en
el caso concreto. Puntualiza Carlos Alberto Alvaro de Oliveira que la
satisfaccin provisoria, alcanzada por medio de la anticipacin de los
efectos de la futura sentencia de mrito constituye un efecto jurdico de
la respectiva decisin judicial y no un mero efecto fctico. La tentativa
de calificarlo como efecto fctico, adems de manifiestamente impropia,
proviene as de un insuficiente examen dogmtico34.
La nocin de verosimilitud tiene una funcin esencialmente decisoria.

Acta como una especie de gatillo, la conviccin (y justificacin) nece-
saria para que se desencadene la actividad jurisdiccional vuelta a hacer
efectiva la tutela del derecho. Al intervenir concretamente y alterar la
posicin fctico-jurdica de las partes, el juez busca establecer una situa-
cin de justicia material a partir de criterios informados por el sistema y
por los principios que lo rigen. No ve en campos distintos hecho y dere-
cho, integrndolos en la comprensin del problema. Se trata de un juicio
sobre la plausibilidad del xito de la accin35 en vista de los elemen-
tos disponibles. El juez, al decidir sobre la anticipacin de tutela, analiza
integralmente los fundamentos de la pretensin, inclusive los aspectos
eminentemente jurdicos, adems de proyectar las consecuencias prc-
ticas del proveimiento y del grado de afectacin a las esferas jurdicas
de las partes frente al contexto en que se inserta la decisin. La funda-
mentacin deber establecer las necesarias vinculaciones sistemticas,
33 SILVA, Ovdio Baptista da. Verdade e significado. Ob. cit.

34 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A Tutela de Urgncia no Direito de Famlia. Saraiva, So Paulo,
1998, p. 14.
35 SILVA, Ovdio Baptista da. Processo e ideologia. Forense, Ro de Janeiro, 2004, p. 152.
389
Daisson Flach
conociendo el juez del campo de normatividad en que est insertada la

actividad decisoria36.
Autorizados y generalizados los proveimientos fundados en cogni-
cin sumaria, se hace necesario ampliar la conciencia sobre las formas
de control racional entre un proceso marcadamente garantista, apega-
do a la idea de ordinariedad o, al revs, buscar un proceso que, ponien-
do en relevo aspectos ms pragmticos vinculados a las necesidades
del derecho material y a las exigencias de celeridad, pueda estructurar
el contradictorio de forma ms adherente al campo conflictivo. Tomado
el segundo camino, no es de gran auxilio apegarse a la idea de que los
proveimientos fundados en cognicin sumaria no implican un verdade-
ro juzgamiento y no determinan deberes de correccin material y funda-
mentacin idnticos a aquellos que acompaan (o deben acompaar) los
proveimientos finales.
Es interesante notar que la doctrina italiana (como tambin el dere-
cho positivo de aquel pas) convive con procesos materialmente suma-
rios, aptos a la produccin de cosa juzgada. Es el caso, por ejemplo, de
la orden de convalidacin de la licencia y del decreto inyuntivo.
Conforme Elio Fazzalari, la caracterstica de esos procesos o procedi-
mientos de cognicin sumaria es que ellos son dirigidos a un pronun-
ciamiento de mrito, a su vez susceptible de (antes, destinada a) volver-
se definitiva, o sea, pasar en cosa juzgada37. Tambin los artculos 186
ter y quater, y el artculo 423, 2, comma, del CPC italiano, entre otros, pre-
vn la estabilizacin de decisiones fundadas en verosimilitud.
IV. Estabilizacin de la tutela anticipada y cambio de paradigma

cognitivo: una aproximacin bajo la tendencia constitucional
Enfrentando la cuestin de las tensiones entre seguridad y efecti-
vidad en el ambiente contemporneo del debate constitucional, Carlos
Alberto Alvaro de Olveira puntualiza que la visin esttica asentaba
36 Es significativa, en el punto, la afirmacin de Athos Gusmo Carneiro en el sentido de que al conce-

der o denegar la anticipacin de tutela, el magistrado necesariamente habr examinado no solo los hechos
de la causa (por el examen de la prueba inequvoca) como tambin, para llegar al imprescindible juicio
de verosimilitud, habr consentido la subsuncin de tales hechos a los comandos legales invocados por el
actor (CARNEIRO, Athos Gusmo. Da Antecipao de Tutela. 5 edicin, Forense, Ro de Janeiro, 2004,
pp. 121 y 122).
37 FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Bookseller, Campinas, 2006, p. 228.
390
la seguridad en la garanta del debido proceso legal (artculo 5, inci-

so LIV de la Constitucin de la Repblica). Sin embargo, en una visin
dinmica, ligada a los principios y a los derechos fundamentales, pare-
ce ms correcto hablar en derecho fundamental a un proceso justo. ()
En semejante contexto, la estricta ptica de un debido proceso legal co-
rresponde a una comprensin puramente liberal y garantstica del fen-
meno jurdico, se contrapone a la visin dinmica en que todos los ins-
titutos y categoras jurdicas son reledos a la luz de la Constitucin y
en la cual el proceso civil es materialmente informado por los derechos
fundamentales. En ese contexto, la seguridad no se impone como valor
absoluto como, de hecho, no hay valores absolutos, sino una recpro-
ca implicacin entre los valores de seguridad y de la efectividad, ob-
servando que el mundo de la cultura es siempre un mundo solidario.
Para el autor, la efectividad calificada en una perspectiva dinmica, im-
plica, en primer lugar, el derecho de la parte a la posibilidad seria y real
de obtener una decisin de mrito, adaptada a la naturaleza de las situa-
ciones subjetivas tutelables, de modo que sea plenamente satisfecha la
necesidad de tutela manifestada en la demanda. Para ello es altamente
deseable sean elsticas y diferenciadas las formas de tutela, teniendo en
cuenta las peculiaridades de las crisis sufridas por el derecho material
y las exigencias del caso concreto. Es esencial, tambin, que otorguen el
mximo de efectividad, siempre que sean preservados otros derechos
fundamentales, a ejemplo del derecho al proceso justo, que es la concre-
tizacin deontolgica del valor seguridad en el Estado Constitucional38.
Comprendido el problema en esos trminos, es posible encontrar es-

pacio para una discusin sobre la estabilizacin de los juicios de verosi-
militud, vista como una tcnica vuelta a la efectividad del proceso y a la
obtencin de tutela en tiempo razonable, valores tambin centrales del
orden constitucional.
No es irrazonable perquirir si, de hecho, nuestra doctrina y juris-

prudencia ya construy consenso suficiente para buscar una modifica-
cin de dicho orden. Hasta ayer, y tal vez hasta hoy, se deca que la an-
ticipacin de tutela no tiene contenido declaratorio y que el juicio de
38 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Os direitos fundamentais efetividade e segurana em perspectiva
dinmica. En: Revista Forense, v. 395. Forense, Ro de Janeiro, 2008, pp. 43-47.
391
Daisson Flach
verosimilitud es inepto para la produccin de cosa juzgada. Asimismo,

se deca, o se dice, que el modelo constitucional del proceso civil brasile-
o es el modelo de la seguridad y de la ordinariedad.
Es incipiente en nuestra doctrina una comprensin del proceso a la
luz del constitucionalismo contemporneo que se aparta de una pers-
pectiva esttica, de un modelo de garantas (del que es expresin el de-
bido proceso legal) para abarcar un modelo de derechos fundamenta-
les en que las tensiones entre seguridad y efectividad se resuelven en
trminos de adecuacin, en una perspectiva dinmica (proceso justo).
Si de un lado no es posible sostenerse en determinados sentidos hist-
ricos de las garantas procesales, un sentido histrico, por cierto, curio-
samente inmune a los propios cambios histricos y culturales; no es po-
sible, de otro, despreciarlos, sin tomarlos en cuenta como topoi necesario
de cualquier discusin consecuente.
No hay como discutir la estabilizacin de los juicios anticipatorios
de tutela sin proyectar la cuestin en el plano constitucional. Se impo-
ne cuestionar si ante el ejercicio del contradictorio y de la amplia defen-
sa debe proceder cualquier decisin que juzgue definitivamente la causa
y reciba el sello de la inmutabilidad. Dicho en otras palabras: es posible
atribuir el sello de la inmutabilidad a decisiones no sometidas al contra-
dictorio sin violacin directa de la Constitucin?
Para Teori Albino Zavascki y parece ser una posicin bastante ge-
neralizada, la tutela jurisdiccional prometida en la Constitucin es tu-
tela de cognicin completa, que persigue una decisin lo ms aproxima-
da posible de la certeza jurdica; es tutela definitiva, cuya inmutabilidad
confiere adecuado nivel de estabilidad a las relaciones sociales; es, en
suma, una tutela que privilegia el valor seguridad. A esa tutela-padrn
podemos denominar tutela definitiva, como hacen los clsicos cuando la
diferencian de la tutela cautelar39.
En esa perspectiva, la estabilizacin de un juicio fundado en cog-
nicin sumaria implicara frontal violacin al debido proceso legal por
la no observancia del contradictorio y de la amplia defensa, histrica-
mente considerados garantas para el jurisdiccionado contra los avances
del poder jurisdiccional. No hay duda que el contradictorio y la amplia
39 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de Tutela. Ob. cit., p. 24.
392
defensa son expresiones del valor seguridad en el proceso. Conviene,

sin embargo, insistir en la pregunta: Ello significa que nuestra Cons-
titucin impone el paradigma de la ordinariedad y, con este, el contra-
dictorio previo, pleno y completo como nica forma aceptable de es-
tructuracin del formalismo procesal, siendo su ejercicio una condicin
inapartable para la produccin de la cosa juzgada?
Si la respuesta es positiva, est destinada al rechazo cualquier pro-
puesta de estabilizacin de las decisiones fundadas en cognicin suma-
ria en vista de su inconstitucionalidad.
En un periodo de candentes iniciativas de reforma, fue encami-

nado al Legislativo un proyecto perteneciente al Instituto Brasile-
o de Derecho Procesal40, tratando sobre la estabilizacin de la tutela
anticipada41. El proyecto tena por finalidad volver definitivo y sufi-
ciente el comando establecido por ocasin de la decisin anticipatoria.
No importa si trata de anticipacin total o parcial (). Es dejar que las
propias partes decidan sobre la conveniencia o no, de la instauracin o
del proseguimiento de la demanda y su definicin en trminos tradicio-
nales, con actividades instructorias de las partes, cognicin plena y com-
pleta del juez y la correspondiente sentencia de mrito (). Concedida
la tutela anticipada, la cognicin plena queda en la dependencia de la
provocacin de cualquiera de las partes42. La providencia concedida en
carcter sumario pasar en cosa juzgada, en caso de que el contradicto-
rio, en accin de cognicin plena y completa, no sea instaurado a pedido
del demandado, en ejercicio del contradictorio eventual.
La exposicin de motivos del proyecto resaltaba el carcter semejan-

te a las acciones monitorias, transfiriendo al demandado la carga de de-
mandar, en caso entendiese necesario un procedimiento de cognicin
plenaria. Informaba tambin sobre el derecho italiano, que ya prev la
estabilizacin de los proveimientos de urgencia en dispositivos como el
artculo 186 ter y quater CPC y el artculo 423, 2, comma, CPC, entre otros.
40 Proyecto de ley del Senado n. 186/2005. Rel. Senador Antero Paes de Barros. Exposicin de motivos.
Disponible en <www.direitoprocessual.org.br>. Sitio oficial del Instituto Brasileo de Derecho Procesal.
41 Para un anlisis del proyecto ver BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Estabilizao das Tutelas de
Urgncia. En: Estudos em Homenagem Professora Ada Pelegrini Grinover. DPJ Editora, So Paulo, 2005.
42 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 674.
393
Daisson Flach
No muy distinta era la propuesta que consista en el esbozo de una

reformulacin legislativa en estudio en el Instituto Brasileo de Derecho
Procesal, en comisin coordinada por el Min. Athos Gusmo Carneiro,
proponiendo una nueva sistematizacin para Libro III del CPC43, el cual
incorpora, en lneas generales, la tcnicas ya delineadas en el proyecto
que trataba sobre la estabilizacin de la tutela anticipada.
Orientada claramente a la efectividad, la propuesta de estabilizacin

de la tutela anticipada, a ejemplo de lo que ocurre con la accin monito-
ria (aunque el contradictorio, en la monitoria, sea ejercido internamen-
te del proceso), deja al albedro del demandado la conveniencia o no de
instaurar el contradictorio, lo que, habiendo sido anticipada la tutela,
deber ser hecho mediante el manejo de una accin (por el demandado)
en un plazo definido por el legislador. En caso ello no ocurra, la decisin
anticipatoria se estabiliza, haciendo cosa juzgada. Como esclareca la ex-
posicin de motivos del proyecto, lo que se pretende, por razones emi-
nentemente pragmticas mas no destituidas de base terica es dejar
que las propias partes decidan sobre la conveniencia o no, de la ins-
tauracin o de la prosecucin de la demanda y su definicin en trmi-
nos tradicionales, con actividades instructorias de las partes, cognicin
plena y completa del juez y la correspondiente sentencia de mrito.
No se tratara solamente de la introduccin de tcnicas procesales

para ofrecer mayor efectividad al proceso, sino de una revisin extre-
madamente significativa del paradigma cognitivo. La cognicin plena
y completa dejara de ser el modelo bsico para dar lugar a la cogni-
cin sumaria como regla. Acciones materialmente sumarias podran
dar ocasin a la produccin de cosa juzgada, aunque no sea ejercita-
do el contradictorio. Se tratara de la utilizacin generalizada de la tc-
nica del contradictorio eventual, definida como aquella en que habr
una inversin del contradictorio, en razn de la autonoma que la ley
presta a lo que sera apenas la fase inicial de una nica demanda, si
el contradictorio fuese diferido. Si en vez de diferido el contradicto-
rio fuera eventual, aquello que fuera fase inicial ir a transformar-
se en demanda inicial o demanda sumaria, volvindose, sin embargo,
43 Propuesta legislativa disponible en <www.direitoprocessual.org.br>.
394
una accin independiente44. Como se ve, aunque no inviabilizado, el

contradictorio debera ser ejercitado en demanda diversa, a ser propues-
ta por el demandado, a ejemplo de lo que ocurre con los ttulos ejecuti-
vos extrajudiciales, cuyos embargos tienen naturaleza jurdica de accin
(por lo menos, conforme a la mayora de la doctrina).
Pareca que el proceso civil brasileo enrumbaba a la generaliza-

cin de las acciones materialmente sumarias (sumarizacin de la cogni-
cin). La adopcin de la tcnica ahora en debate implicara la alteracin
sustancial de la perspectiva en la medida en que otorga fuerza de cosa
juzgada a las decisiones fundadas en verosimilitud. Proto Pisani, en un
trabajo publicado en Brasil, tuvo la oportunidad de detectar esa tenden-
cia al consignar que el recurso al proceso de cognicin plena deja, por
tanto, de ser (como en la realidad no ha sido ms) la va de trayecto ne-
cesario para la tutela de cualquier derecho45.
En un movimiento ms reciente, sin embargo, el Proyecto N 16646,

elaborado por una Comisin presidida por el Ministro Luiz Fux, clara-
mente retrocede en la propuesta. Mucho menos osado en el punto, el
proyecto estableci (artculo 290) que, en caso sean concedidas y no im-
pugnadas, las medidas de urgencia conservarn sus efectos mientras
que no sean revocadas por decisin de mrito proferida en accin ini-
ciada por cualquiera de las partes. Aunque atribuyendo estabilidad a
la decisin concesiva de la tutela, en caso no sea impugnada, el artcu-
lo 293 estableci expresamente que la decisin que concede la tutela no
har cosa juzgada, pero la estabilidad de los respectivos efectos solo ser
apartada por decisin que la revoque, proferida en accin iniciada por
una de las partes.
V. Algunas consideraciones conclusivas

Una discusin central sobre el paradigma cognitivo en el proce-
so civil brasileo es extremadamente oportuna y la divulgacin de los
44 SILVA, Ovdio Baptista da. Processo e Ideologia. Ob. cit., p. 157.

45 PROTO PISANI, Andrea. Residualit del Processo a Cognizione Piena? En: Revista de Processo. N 131,
RT, So Paulo, 2006, p. 249.
46 Para un anlisis de Proyecto del Nuevo Cdigo de Proceso Civil brasileo, ver: MARINONI, Luiz Guilherme
y MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. RT, So Paulo, 2010.
395
Daisson Flach
proyectos tienen el mrito innegable de suscitar el debate. Los valores

de la seguridad y de la efectividad traban aqu un duelo dramtico, re-
velando sus virtudes y prdidas.
Efectividad! Grita ms alto el foro y se multiplican vertiginosamen-

te los juicios de verosimilitud. Despus de decir que no eran verdade-
ros juicios, la doctrina parece no saber bien qu dice, y termina dicien-
do poco, limitndose al anlisis de la tcnica procesal y calando sobre
los presupuestos doctrinarios que sustenten la plenariedad de la cogni-
cin y la supuesta inaptitud de los juicios de verosimilitud para la pro-
duccin de cosa juzgada. Significara un movimiento decidido en el
sentido de conceder proveimiento fundados en cognicin sumaria, la
estabilidad de la cosa juzgada? O acaso finalmente fue encontrado el
contenido declaratorio de las decisiones fundadas en verosimilitud?
En ese ambiente se proyect un nuevo Cdigo de Proceso Civil para

ofrecer una resistematizacin de las tutelas de cognicin sumaria (tute-
la de urgencia y tutela de la evidencia). En el contexto de este debate,
propuestas de estabilizacin de la tutela anticipada, ahora atribuyen-
do fuerza de cosa juzgada a decisiones fundadas en verosimilitud, aban-
donando aparentemente la idea de que la cognicin plena y completa es
una imposicin constitucional, ahora retrocediendo en el intento, adop-
tando una postura menos arrojada, concedindole una estabilidad ms
modesta.
Parece necesario cuestionar si el estado de la reflexin doctrina-

ria sobre el tema, considerado el carcter altamente problemtico de las
cuestiones envueltas, autoriza un cambio legislativo con tamaa reper-
cusin estructural. Con tantas pendencias, tantas cuestiones an por res-
ponder, es lcito lanzar dudas en cuanto a la oportunidad de una nueva
reescritura sin que se le preceda un esfuerzo de reflexin que traiga a la
superficie la multiplicidad de implicaciones tericas y prcticas del pro-
blema, inclusive en el plano constitucional.
396
Entre funcin y estructura: pasado, presente y futuro
de la tutela de urgencia en Brasil*
Guilherme Recena Costa** ***
Sumario: I. Colocacin del problema: todava y siempre la distincin de las especies

de tutela de urgencia y sus repercusiones sobre el futuro del proceso civil. II. Pasa-
do: la inadecuacin de la estructura cautelar (cautelar innominada) para la tutela
de situaciones sustanciales que exigen satisfaccin anticipada. III. Presente: funcin
como criterio idneo para distinguir las tutelas sumarias de urgencia (cautelares vs.
satisfactivas) y las implicaciones estructurales de una distincin necesaria. IV. Futu-
ro: tendencias relativas a la tutela de urgencia rumbo a una autonoma de las accio-
nes sumarias y apreciacin del Proyecto del nuevo CPC. V. Tres prrafos a ttulo de
conclusin.
I. Colocacin del problema: todava y siempre la distincin de

las especies de tutela de urgencia y sus repercusiones sobre el
futuro del proceso civil
Lejos estamos del tiempo en que a la tutela de urgencia se reconoca
una funcin apenas auxiliar y subsidiaria a las formas ordinarias de
tutela jurisdiccional1. Muy por el contrario, oso afirmar que el tema ms

** Maestrista en Derecho Procesal Civil en la Universidad de So Paulo (USP). Abogado en So Paulo.
*** El presente ensayo fue, casi en su totalidad, publicado en el volumen editado en homenaje al notable pro-
fesor Ovdio A. Baptista da Silva, bajo la coordinacin Donaldo Armelin (Entre funo e estrutura: passa-
do, presente e futuro da tutela de urgncia no Brasil (ensaio em homenagem a Ovdio A. Baptista da Silva).
En: Tutelas de urgncia e cautelares. Saraiva, So Paulo, 2010, p. 659 y ss.). La presente versin agrega
uma apreciacin crtica del sobreviniente Proyecto de Ley N 166/2010 (Proyecto de Nuevo Cdigo Procesal
Civil brasileo), que se tramita actualmente en el Senado Federal, e hice algunos pocos agregados y altera-
ciones a lo largo del resto del texto, visando sobre todo a familiarizar la comprensin del lector extranjero.
Registro, finalmente, mi sincero agradecimiento al cordial amigo Renzo Cavani Brain, responsable de la tra-
duccin al espaol.
1 As considerada la tutela cautelar, v. g., por LIEBMAN. Manual de Derecho Procesal Civil. Trad. Santiago
Sents Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 161.
397
debatido por la doctrina brasilea, desde la entrada en vigor del CPC

brasileo de 1973, fue (y an es) el de la tutela de urgencia.
Sin embargo, pese a la notable atencin dedicada al asunto, an se

dividen los estudiosos al respecto sobre el propio punto de partida para
una adecuada sistematizacin de la materia (y para una valoracin en
cuanto a su futuro). Me refiero aqu a la mayor o menor afinidad en la
tutela satisfactiva urgente (en especial, tal como est prevista en el ar-
tculo 273, I, CPC) y la tutela cautelar genuinamente conservativa.
Considerables sectores de la doctrina brasilea insisten en defen-

der la aplicacin de un rgimen nico a las medidas cautelares y anti-
cipatorios urgentes2, siguiendo es ocioso decir la tesis clsica de Ca-
lamandrei en el sentido de la cautelaridad de todos los proveimientos
en cuestin3, mientras que otros, aunque aceptando la distincin, consi-
deran un tanto exagerada la preocupacin de apartar seguridad y sa-
tisfaccin4. En ese sentido se lleg a afirmar, en un ensayo reciente, que
la introduccin generalizada de la anticipacin de la tutela entre noso-
tros (artculos 273 y 461, 3, CPC) es debida a un obstculo creado por
los propios defensores de la distincin entre conservacin y satisfac-
cin, y que de otro modo la necesidad de prestar tutela adecuada a si-
tuaciones marcadas por la urgencia, podra ser atendida de manera sa-
tisfactoria a la luz del artculo 7985.
Ser realmente desprovisto de mayores consecuencias el empren-

dimiento de los procesalistas brasileos en el sentido de diferenciar ri-
gurosamente, por su funcin, dos especies pertenecientes al gnero de
2 Por todos, BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de
urgncia, 2 edicin, Malheiros, So Paulo 2001, passim, (vanse las conclusiones - pp. 403-404).
3 Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Cedam, Padova, 1936, passim. Fenmeno
verificado, por cierto, con mayor o menor rigos, en todo el proceso latinoamericano (cfr. BARBOSA
MOREIRA, Jos Carlos. Le misure cautelare nel processo latino-americano. En: Temas de direito proces-
sual. Sexta srie, Saraiva, So Paulo, 1997, p. 175).
4 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela de urgncia e efetividade do direito. En: Temas de direi-
to processual. Oitava Srie. Saraiva, So Paulo, 2004, p. 102. Esta parece ser tambin la posicin de
DINAMARCO, Cndido. O regime jurdico das medidas urgentes. En: A nova era do processo civil.
Malheiros, So Paulo, 2004, pp. 55 y ss.
5 Esa es la opinin del profesor TALAMINI, Eduardo. Medidas urgentes (cautelares e antecipadas): a Lei
10.444/2002 e o incio de correo de rota para um regime jurdico nico. En: Revista Dialtica de Direito
Processual, n. 2, 2003, p. 15 y tambin pp. 19 y ss. Segn el autor, el desarrollo concreto de la anticipacin
por la va del proceso cautelar no presentaba mayores inadecuaciones (p. 23), posicin, data venia, total-
mente desafinada con la reciente experiencia.
398
pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil
la tutela de urgencia? El anlisis de la doctrina italiana que habla, en

su gran mayora, tranquilamente, de cautelares anticipatorias, a la luz del
artculo 700 CPC parece indicar en un primer momento la respuesta
afirmativa.
Bien sopesadas las cosas, sin embargo, la distincin en aprecio pre-

senta innegable relevancia, que en mucho trasciende la preocupacin
acentuada en el plano meramente terminolgico o conceptual. El punto
a ser demostrado en defensa de su utilidad (y actualidad, como se ver)
es el siguiente: las diferentes funciones ejercidas por la tutela genuina-
mente cautelar (esto es, de simple seguridad) y por la tutela satisfactiva
urgente aconsejan tambin los diferentes regmenes jurdicos en cuanto
a su estructura, especialmente en cuanto a la estabilidad en el tiempo y
eficacia de los proveimientos.
La discusin, as, no es meramente acadmica, ni es desprovista de

efectos prcticos, inclusive porque la reforma por la que pasa el Cdigo
parece, en tiempos recientes, volver los ojos nuevamente al campo de la
tutela de urgencia6. Ms que ello, la tramitacin en el Senado Federal del
Proyecto N 166, del 2010, como propuesta de un nuevo Cdigo de Pro-
ceso Civil brasileo (Proyecto CPC)7 reabre el debate sobre la sistema-
tizacin adecuada de las tutelas de urgencia.
El itinerario del ensayo propone entonces, que se regrese al pasado

para demostrar la insuficiencia de una disciplina nica para las medidas
en cuestin. En el presente, se reafirma la necesaria distencin funcio-
nal entre la tutela funcional y la tutela urgente de carcter satisfactivo,
para de ah extraer notas especficas en cuanto a la estructura de los res-
pectivos proveimientos. A partir de esas premisas, aunque en passant, se
busca identificar lo que se puede considerar como tendencia en la ma-
teria (bajo el influjo, sobre todo, de la doctrina nacional y del Derecho
6 V. gr., el Proyecto de Ley N 186/2005 del Senado Federal (estabilizacin de la tutela anticipada), presentado
por el Senador Paes de Barros, que se encuentra, sin embargo, actualmente achivado (desde el 7 de marzo del
2007) o la propuesta general formulada por GUSMO CARNEIRO, Athos. Medidas de urgncia, antecipa-
trias e cautelares, e sua reformulao legislativa. En: Direito Processual - inovaes e perspectivas (em ho-
menagem ao Min. Slvio Figueiredo Teixeira. Coord. CALMON, Eliana y BULOS, Uadi L.), Saraiva, So
Paulo, 2003, pp. 111 y ss.
7 Al lector que tenga inters en consulta un anlisis doctrinario crtico y consistente del Proyecto del CPC, re-
firase a la obra O projeto do CPC: crticas e propostas, de autora de Luiz Guilherme Marinoni y Daniel
Mitidiero (RT, So Paulo, 2010).
399
extranjero) y lo que fue recogido por la propuesta legislativa del proyec-

to del CPC, con los ojos mirando al futuro.
II. Pasado: la inadecuacin de la estructura cautelar (cautelar in-

nominada) para la tutela de situaciones sustanciales que exi-
gen satisfaccin anticipada
La economa del presente ensayo no comporta un anlisis de la evo-
lucin cuya marcha, como no poda dejar de ser, fue dictada en razn
de las ideologas subyacentes al fenmeno jurdico del proceso liberal
clsico formado sobre el paradigma racionalista8, al proceso civil con-
temporneo propio del llamado Estado constitucional9.
Basta que atendamos al surgimiento de nuevos derechos (v. gr. difu-

sos y colectivos, de la personalidad, relacionados a la concurrencia y a la
propiedad intelectual, etc.), propios de una sociedad de masas y riesgos.
Son intereses que se revelaron incompatibles con las tradicionales for-
mas de tutela represiva (llevadas a cabo por medio del binomio combi-
nacin + ejecucin forzada), por cuanto fue necesaria, en la mayora de las
veces, su inmediata realizacin o la inhibicin/remocin de un ilcito,
inclusive antes de verificarse la violacin del derecho o del dao.
Ante esto, se alarg mucho el papel acometido a las tutelas sumarias

urgentes, en cuanto a las formas alternativas a la ordinariedad (por ejem-
plo, al procedimiento comn ordinario). Inicialmente, a falta de medi-
das propias orientadas a la viabilizacin de la anticipacin satisfactiva10,
8 Sobre tal paradigma, ver: SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e ideologia - o paradigma racionalista.
2 edicin, Forense, Ro de Janeiro, 2006; Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. 3 edicin,
Forense, Ro de Janeiro, 2007, especialmente pp. 87-128; MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processu-
al e tutela dos direitos. RT, So Paulo, 2004, pp. 35-247. En la doctrina extranjera, por todo, CAPPELLETTI,
Mauro. Proceso, ideologas, sociedad. EJEA, Buenos Aires, 1974, cap. 1, pp. 3-31 (hay tambin una traduc-
cin para el portugus del Min. Athos Gusmo Carneiro, publicada en la Revista da Ajuris, vol. 23, noviem-
bre de 1981, pp. 16-33, con el ttulo A ideologia no processo civil).
9 Polarizado por las nociones de efectividad de la tutela jurisdiccional, plena realizacin de los derechos fun-
damentales en el propio formalismo procesal y adaptacin a las necesidades de las especficas situaciones
sustanciales litigiosas. Consulta, en la doctrina brasilea: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do for-
malismo no processo civil. 2 edicin, Saraiva, So Paulo, 2003; Teoria e prtica da tutela jurisdicional.
Forense, Ro de Janeiro, 2008, pp. 81-100; cfr. tambm MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma teoria
contempornea do processo civil brasileiro. Livraria do Advogado, Porto Alegre. 2005, pp. 11-73 y 138-145.
10 Frente a la supresin generalizada, en el proceso civil brasileo, a partir de 1973, de las liminares ejecuti-
vas (cfr. SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de processo civil, v. 2, 4 edicin, Forense, Ro de Janeiro, 2007,
pp. 13 y ss. y p. 68), lo que es justamente uno de los fundamentos de la ordinariedad a la que se hizo refe-
rencia (cfr. del mismo autor, Processo e ideologia. Ob. cit, pp. 131 y ss.).
400
la prctica se vali, como es notorio, de la accin cautelar innominada

(amparada en los artculos 798 y 799 del CPC) para desempear dicho
menester, extrapolando, as, el mbito clsico de aplicacin de la tutela cau-
telar. Este, como es sabido, se restringa bsicamente al fin de asegurar
la futura ejecucin forzada por medio del embargo y del secuestro de
bienes11.
Hubo, as, una ntida mutacin de funcin a la que se lig el especta-

cular desarrollo de las medidas cautelares, verificado de manera prctica-
mente universal12. Dicha orientacin se inserta precisamente dentro del
periodo de transicin (o inclusive de revolucin y de quiebre de para-
digmas) antes sealado, y representa una prctica forense a la inefectivi-
dad general del sistema13.
Sin embargo, los diversos sistemas procesales experimentaron mu-

chas dificultades y perplejidades en el manejo de las cautelares pensa-
das, como fue visto, en otro contexto histrico y con diferente estructura
y, por ello, en buena medida inadecuadas para cumplir esta nueva fun-
cin. No es de extraar, por tanto, que el Cdigo Buzaid (tal como fue
pensado en 1973) en el cual se vieron reflejados los valores y las pre-
ocupaciones de su poca haya pasado por un periodo de gran inestabi-
lidad y sucesivas reformas14.
De hecho, al margen de las situaciones materiales tipificadas como

merecedoras de tutela urgente (ligadas, en apretada sntesis, al dere-
cho de propiedad y a la posesin), haban otras que no encontraban ex-
presa previsin en aquel sistema, con evidente perjuicio para su tutela
efectiva.
11 BAUR, Fritz. Tutela jurdica mediante medidas cautelares. S. A. Fabris, Porto Alegre, 1985, p. 11.
12 Ver TARZIA, Giuseppe. Considerazione conclusive. En: Les mesures provisoires en procdure civile.
Giuffr, Milano, 1985, pp. 313 y ss.
13 El uso del artculo 798, CPC por todo semejante a los proveimientos ex artculo 700 CPC italiano fue en
gran parte marcado por el desarrollo jurisprudencial (impulsado, como siempre, tambin por la actuacin
creativa de los abogados), y revela una tendencia creciente del uso de clusulas generales en el Derecho,
fenmeno propio, segn algunos, del Richterrecht. Cfr. BALBI, Celso E. Provvedimenti durgenza. En:
Digesto delle discipline privatistiche - sezione civile. Vol. 16, 4a edicin, UTET, Torino, 2001, p. 82.
14 La expresin Cdigo Buzaid, a veces utilizada por la doctrina brasilea, busca retratar la estructura original
del Cdigo de 1973, tal como fue idealizado por el autor del Anteproyecto, el eminente profesor y Ministro
Alfredo Buzaid. Las sucesivas reformas por la cual pas la codificacin, incisivas al punto de erosionar mu-
chos de sus cimientos, permiten que se hable, hoy, como un contrapunto, de un Cdigo Reformado. Sobre
el tema, en largas lneas, consltese el recientsimo ensayo de Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA,
Processo civil brasileiro e codificao. En: Revista de Processo. Vol. 179, 2010, pp. 261-271.
401
Frente a ese cuadro, recordando que el sistema tpico adoptado fue

temperado por la clusula general insertada en el artculo 798 (verda-
dera norma de cierre15, que permite al juez acuar y determinar otras
medidas provisorias adecuadas al caso, (en la falta de cautelares espec-
ficas y tpicas), se observ una ntida ampliacin del mbito de aplica-
cin cautelar, en los trminos ya referidos. La cautelar innominada pas a
representar una verdadera, vlvula de escape del procedimiento ordi-
nario, cuya demora fisiolgica (o patolgica?) a ella remita la solucin
de todas las situaciones marcadas por el smbolo de la urgencia. Es sin-
tomtico, al respecto, que la cautelar fue vislumbrada como un mecanis-
mo apto a ser las veces de mandato de seguridad en las hiptesis en que
este se mostrase inapropiado (por prdida de plazo, ausencia de liqui-
dez y certeza, etc.), habiendo sido este papel, por cierto, apuntado como
el mejor indicador de su utilidad en su proceso civil16.
El problema, en sus lneas maestras, no es extrao al Derecho Com-

parado17, bastando consultar, para alcanzar esta conclusin, las discusio-
nes en torno de los provvedimenti di urgenza ex artculo 700 CPC italiano
y de los interdictos provisorios para garantizar la paz jurdica (Einstwei-
lige Verfgung zur Sicherung des Rechtfriedens) previstos en el 940 de la
ZPO alemana18, que desempean anlogas funciones a nuestro artculo
798, por ejemplo, como remedio utilizados para fines anticipatorios.
15 Sobre la configuracin de sistemas atpicos (ligados al common law) y sistemas tpicos, aunque temperados
por una medida atpica de carcter residual, sus respectivas ventajas y desventajas, PROTO PISANI, Andrea.
Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile. En: Rivista di diritto civile. N 2, Cedam, Padova, 1987,
pp. 122 y ss.; COMOGLIO, Luigi Paolo y FERRI, Corrado. La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e
riscontri comparativi. En: Rivista di diritto processuale. 1990, pp. 968 y ss. En esa lnea, hoy es tenido como
pacfico que un ordenamiento que enfrente completamente el problema de la efectividad de la tutela jurisdic-
cional debe predisponer una tutela urgente atpica (BARBI, Celso E. Provvedimenti durgenza. Ob. cit.,
p. 75), vista como un componente esencial e ineliminable frente al peligro en la demora que lleve a
perjuicios irreparables y un minimum a ser observado por el legislador ordinario, bajo pena de afrenta a la
Constitucin (PROTO PISANI, Andrea. Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile, pp. 114-115).
16 Conforme sustent ARMELIN, Donaldo. A tutela jurisdicional cautelar. En: Revista da Procuradoria
Geral do Estado de So Paulo. Vol. 23. So Paulo, junio 1985, p. 126.
17 Consltese, en lneas generales, COMOGLIO, Luigi Paolo y FERRI, Corrado. La tutela cautelare in Italia:
profili sistematici e riscontri comparativi. Ob. cit., pp. 963-981. Comenta las convergentes experiencias
francesa (de los rfrs) e italiana, BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela de urgncia e efetividade do
direito. Ob. cit., pp. 94-99. Para un cuadro de las razones que llevaron a la expansin de la tutela de urgencia
en Alemania, BAUR, Fritz. Tutela jurdica mediante medidas cautelares. Ob. cit., pp. 11 y ss., especialmente
pp. 13-14.
18 El Derecho alemn acoge, al lado del embargo (Arrest), las medidas provisionales o preliminares (einstwei-
lige Verfgungen) genricamente previstas en el 935 de la ZPO, cuya forma y contenido precisos son deja-
dos a la discrecionalidad (freie Ermessen) del juez, pudiendo ser concedidas en casos excepcionales (drin-
gende Flle) sin la audicin de la parte contraria. Las medidas provisionales para garantizar la paz jurdica
402
Es evidente que la reunin de elementos heterogneos (bajo el pris-

ma de la funcin y la estructura) no podra causar grandes destruccio-
nes y dificultades19.
Fue justamente lo que sucedi en Brasil: la cautelar-satisfactiva nos

trajo un problema en cierta forma paradjico en sus trminos, por cuan-
to representativo de una de dos situaciones opuestas, ambas claramen-
te insatisfactorias desde el punto de vista de las garantas y derechos
procesales.
Primero, conviene destacar que la propia admisin de una tutela ur-

gente de cuo satisfactivo (buscada por medio del proceso denominado
cautelar) encontraba resistencia en la doctrina y en la jurisprudencia, de
modo que esta era denegada frente a muchas situaciones carentes de tu-
tela inmediata20.
De otro lado, cuando era admitida la satisfaccin anticipada por

ausencia de otra sistemtica, con base en el diseo existente de las cau-
telares, frecuentemente eran generadas gravsimas distorsiones del de-
bido proceso, de hecho, una vez conseguidas las cautelares - satisfactivas,
inclusive inaudita altera parte (ex artculo 804, CPC), era una praxis sus-
pender el tratamiento, para que una vez enjuiciado el proceso principal,
juzgar conjuntamente las dos pretensiones. De ese modo, el acierto de
la medida decretada sin que siquiera fuese presentada contestacin en
la lid cautelar (o sea, inaudita altera parte) solo era averiguado al final del
proceso de cognicin plena y completa, sin un ejercicio mnimamente
(Rechtsfrieden), referidas en el texto, son disciplinadas por el 940 de la ZPO. Como no podra dejar de ser,
todas las medidas urgentes tienen como denominador comn la verosimilitud o plausibilidad de las alega-
ciones y la necesidad urgente del requirente. Para una exposicin didctica del tema, v. MURRAY, Peter y
STRNER, Rolf. German Civil Justice. Durham: Carolina Academic Press, 2004, n. 11/D, pp. 433 y ss.
19 Conforme apunt oportunamente la doctrina italiana: ARIETA, Giovanni. I provvedimenti durgenza ex art.
700 c.p.c., 2a edicion, CEDAM, Padova, 1985, p. 62; Mandrioli, Crisanto. I provvedimenti durgenza:
deviazioni e proposte. En: Rivista di diritto processuale. 1985, pp. 657 e ss.; Corea, Ulisse. Autonomia
funzionale della tutela cautelare anticipatoria. En: Rivista di diritto processuale. 2006, pp. 1254-1255. All,
como aqu, las dudas surgan no solamente per via degli abusi che di tale strumento venivano effettuati,
sino tambin sobre la verdadera naturaleza de tales remedios, que se volvieron, inclusive en las palabras del
autor, una sorta di cavallo di Troia di una tutela sommaria alternativa a quella ordinaria, camuffata da
tutela cautelare.
20 Al respecto, con las respectivas indicaciones, ver: MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tute-
la dos direitos. Ob. cit., p. 108. El STJ no se desvi de tal entendimiento, afirmando expresamente la inadmi-
sibilidad de la anticipacin satisfactiva en sede cautelar, cfr. decidido en el Ag. Reg. no Agravo 39.641/MG,
rel. Min. Peanha Martins, j. en 15.12.1993, DJ 11.04.1994, p. 7630.
403
adecuado de derecho de defensa por el requerido, obligado a soportar

toda la carga del tiempo del proceso21. El cuadro tambin era agravado
por la frecuente irreversibilidad de los efectos de los proveimientos que
precisamente por revestirse de una ntida naturaleza satisfactiva va-
ciaban completamente el objeto de la controversia22.
En sntesis: o la tutela jurisdiccional no era prestada y restaba y queda-

ba frustrado el derecho fundamental a la tutela efectiva (con verdadera
denegacin de justicia) o, por otro lado, era ella prestada de modo abusivo
de innecesariamente gravoso al demandado, sin respeto al contenido mnimo
del derecho fundamental de defensa.
A fin de superar tales dificultades, el legislador brasileo atendiendo

a un antiguo reclamo doctrinario formulado por el profesor Ovdio A.
Baptista da Silva insert, en el Libro I del CPC, la previsin generali-
zada de la tcnica anticipatoria (artculo 273, introducido por la Ley
8.952/94), marco que puede ser considerado verdadero divisor de aguas
en el trato de la tutela de urgencia en Brasil (aunque el dispositivo refe-
rido trate tambin de otros tipos de tutela diferenciada23).
21 Situacin descrita y duramente criticada por ARMELIN, Donaldo. A tutela jurisdicional cautelar. Ob. cit.,
p. 131: A pesar de la eventual contestacin en la cautelar, solo puede obtener la revocacin, casacin o mo-
dificacin de la liminar, muchas veces concedida inaudita altera parte, si y solo si fuera decidido el mrito
del proceso principal, o en la hiptesis que este llegue a ser extinguido sin juzgamiento de mrito. Hay nti-
da violacin del derecho de defensa, siendo firme la doctrina respecto de la necesaria instauracin, en breve
trmino, del contradictorio para la reapreciacin de la medida concedida in limine litis (cfr. MONTESANO,
Luigi. Sulle misure provvisorie in Italia, in Les mesures. Ob. cit., p. 122). Violacin semejante se verifi-
c con proveimiento urgentes en la esfera del derecho del trabajo, en donde, en la prctica, los pretores si-
quiera llevaban en consideracin las excepciones que sustentasen la inexistencias del periculum concreto (cfr.
MANDRIOLI, Crisanto. Provvedimenti durgenza: deviazioni e proposte. Ob. cit., p. 669).
22 Un ejemplo notorio es el de los saques* realizados a fuerza de liminares del Plano Collor (1990). Sobre
ello, BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A tutela de urgncia num episdio recente da histria poltica
brasileira. Temas de Direito Processual - Stima srie. Saraiva, So Paulo, 2001, pp. 31 y ss. Otros ejem-
plos son trados por Ovdio Baptista da Silva. Curso de processo civil. V. 2. Ob. cit., pp. 69-70. Estas situa-
ciones dieron origen a ingeniosas soluciones empleados a fin de compatibilizar la concesin de la medida con
el rgimen impuesto por el artculo 808, I, CPC (que somete la eficacia del proveimiento al inicio del proce-
so principal en el plazo de 30 das conforme al artculo 806). Se provocaban actividades intiles, como las
acciones primarias en que se peda la simple confirmacin de la orden cautelar de efectos irreversibles y,
en la prctica, definitivos (cfr., tambin, BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela de urgncia e efetivida-
de do direito. Ob. cit., p. 101). Acciones como dice ms adelante el autor, con la perspicacia de siempre
nicamente para guardar las apariencias (p. 103). *[N. del T.]: Saques significa emitir (contra alguien) un
ttulo de crdito.
23 Artculo 273. El juez podr, a requerimiento de parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tute-
la pretendida en el pedido inicial, siempre que, existiendo prueba inequvoca, se convenza de la verosimilitud
de la alegacin y: I haya fundado temor de dao irreparable o de difcil reparacin; o II quede demos-
trado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propsito dilatorio del demandado. 1 En la decisin
que anticipe la tutela, el juez indicar, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento. 2 No se
404
Las situaciones urgentes (inciso I) pasaron a ser atendidas en el

curso del procedimiento ordinario, por medio de decisiones que antici-
pan total o parcialmente los efectos de la tutela final (de la cual hacen,
por as decir, un pronstico24). De modo que, en el cdigo reformado
los artculos 798 y 799 tienen sentido supletorio de la tutela propiamen-
te cautelar, actuando tan solo cuando los requisitos especficos previstos
para las cautelares tpicas estuvieran ausentes y el actor busque seguri-
dad frente al peligro concreto25.
Hecha la digresin y el anlisis del problema cual prisma histrico,

queda autorizada la constatacin demasiado simplista referida al inicio,
en el sentido que el articulo 798 ofreca una solucin satisfactoria para la
tutela jurisdiccional de urgencia. Debe ser consignado que los propios
adeptos de esta orientacin reconocen la inaplicabilidad de las disposi-
ciones generales del proceso cautelar (v. g., artculos 801, 802, 803, 806,
808, II) a la antigua cautelar-satisfactiva que tendra rgimen jurdico di-
verso y propio.
conceder la anticipacin de tutela cuando hubiere peligro de irreversibilidad del proveimiento anticipado.
3 La efectivizacin de la tutela anticipada observar, en lo que corresponda y conforme su naturaleza, las
normas previstas en los artculos 588, 461, 4 y 5, y 461-A. 4 La tutela anticipada podr ser revocada
o modificada en cualquier tiempo, por decisin fundamentada. 5 Concedida o no la anticipacin de tute-
la, proseguir el proceso hasta el final del juzgamiento. 6 La tutela anticipada tambin podr ser concedi-
da cuando uno o ms de los pedidos acumulados, o parte de ellos, se muestre incontrovertido. 7 Si el actor,
a ttulo de anticipacin de tutela, requiera providencia de naturaleza cautelar, el juez podr, cuando estn
presentes los respectivos presupuestos, conceder la medida cautelar en carcter incidental al proceso enjui-
ciado. Como ya fue destacado en el texto, el atento lector observar que el artculo 273, CPC, aunque tenga
como fin principal permitir la anticipacin de tutela fundada en la urgencia (inciso I), tambin positiv una
forma de tutela de evidencia (inciso III) ligada a la inconsistencia o al abuso de defensa del demandado
y una modalidad de juzgamiento anticipado fraccionado y definitivo del mrito en el 6 (sobre esos temas,
ver: MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. RT, So Paulo, 2007;
MITIDIERO, Daniel. Tutela antecipatria e defesa inconsistente. En: Tutela de urgncia e cautelares es-
tudos em homenagem a Ovdio Baptista da Silva (coord. Donaldo Armelin). Ob. cit., pp. 333-341; LOPES,
Bruno V. Carrilho. Tutela antecipada sancionatria. Malheiros, So Paulo, 2006).
24 Cfr. TOMASSEO, Ferruccio. I provvedimenti durgenza - Struttura e limiti della tutela anticipatoria.
CEDAM, Padova, 1983, pp. 214 y ss.
25 Conviene recordar que la tipificacin de situaciones merecedoras de tutela (en este caso, de tutela cautelar),
a travs de valoracin efectuada por el legislador, sirve para sustraer al juez, en alguna medida, la discrecio-
nalidad vista siempre como un riesgo para el jurisdiccionado respecto de la concesin de dicha tutela, y
para eximir al requirente de prueba in concreto del periculum (cfr. PROTO PISANI, Andrea. Appunti sulla
tutela cautelare nel processo civile. pp. 122-124). Atendidos los requisitos tpicos (v. g., en relacin al em-
bargo: deudor sin domicilio cierto (...) deja de pagar la obligacin en el plazo y si tiene prueba de la deuda
lquida y cierta - artculos 813, I y 814, I, CPC), corresponder al juez concederla, independientemente de
una verificacin concreta de la irreparabilidad del dao. En caso contrario, no cumplindose los requisitos es-
pecficos, cabe al requirente demostrar el peligro de dao irreparable con base en un modelo de constatacin
fundado en la verosimilitud, es claro a fin de que el juez conceda medida equivalente, con base en su poder
general.
405
Ahora, es precisamente ello lo que justifica plenamente la distincin

de las figuras, por cuanto es evidente que las clasificaciones (prescripti-
vas) ganan importancia en medida que tienen el fin principal de regi-
menes jurdicos y definir situaciones especficas a los productos de esas
clasificaciones 26; en otras palabras, en cuanto se tenga la libertad de es-
tipulacin en cuanto al nombre dado al objeto, no le es dado al operador
ignorar sus diferencias especficas.
As, rechazada por inconsistente la tesis defensora de un rgimen

nico, debe iniciarse la bsqueda para un criterio idneo para la clasifi-
cacin de aquello que es y de aquello que no es en el mbito de la tutela
cautelar de urgencia.
III. Presente: funcin como criterio idneo para distinguir las tu-
telas sumarias de urgencia (cautelares vs. satisfactivas) y las
implicaciones estructurales de una distincin necesaria
La provisoriedad, tenida en cuenta como medida de descrimen, es un
dato estructural, y su adopcin implica considerar todo lo que tiene dura-
cin limitada en el tiempo bajo el punto de vista jurdico (esto es, todo lo
que no produce cosa juzgada) como cautelar. Adoptada la premisa, se
cae en la contraposicin entre cautelaridad y definitividad27.
Dicha clasificacin se revela inadecuada por ms de una razn. La

primera, porque elegir un elemento meramente formal-procedimen-
tal es un contrasentido cuando se proclama al mismo tiempo un proce-
so civil de resultados. La segunda, porque identifica como verdadera so-
lamente la satisfaccin jurdica (obtenida con el accertamento revestido
de cosa juzgada), desconsiderando la importancia de la realizacin fc-
tica de los derechos: y una ciencia preocupada en satisfacer al jurisdic-
cionado apenas en el plano de las normas, ser, sin exagerar, una ciencia
26 SANTI, Eurico de, As classificaes no sistema tributrio brasileiro. En: Justia Tributria. 1998, p. 132.
27 Adems de Calamandrei (Introduzione. Ob. cit., pp. 10-11), que identificaba las cautelares non per la qua-
lit dei loro effetti, ma per una certa limitazione nel tempo degli effetti medesimi, pueden ser mencionados
PROTO PISANI, Andrea. Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile. Ob. cit., p. 117; FAZZALARI,
Elio, Provvedimenti cautelari (dir. proc. civ.). En: Enciclopedia del diritto, v. 37, Giuffr, Milano, 1988,
p. 843; TARZIA, Giuseppe. La tutela cautelare. En: I procedimenti cautelari. CEDAM, Padova, 1990, p.
XXII. Entre nosotros, por todos, en ese sentido, BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tute-
la antecipada. Ob. cit., pp. 116-118, p. 122 y ss. y pp. 152 y ss.
406
surreal. La tercera, porque inclusive consideradas bajo el perfil estructu-

ral (en cuanto a su duracin en el tiempo, posible autonoma, etc.), las
tutelas cautelar y anticipada presentan diferencias sensibles, que no
deben ser ignoradas. En fin, la propia idea de proceso implica siempre
una actividad polarizada por un fin, lo que demuestra toda la importan-
cia del dato teleolgico.
De ah es posible afirmar, con seguridad, que el criterio relevante,

para fines de definir las especies de las tutelas de urgencia, es basado en
la funcin perseguida por el proveimiento y no en su estructura28, aun-
que ambas sean justificadas, en ltimo anlisis, por la urgencia (tiempo)
y calcadas en cognicin sumaria (sumarizacin material del proceso29).
Por eso es importante identificar dos diferentes tipos de peligro, frente a
los cuales se yerguen, respectivamente, las especficas funciones de ase-
gurar y satisfacer anticipadamente los derechos.
El propio Calamandrei destac dos tpicas configuraciones del peri-

culum in mora: el pericolo di tardivit y el pericolo di infruttuosit. La pri-
mera sera combatida a travs de proveimientos anticipatorios de la de-
cisin final, idneos a regular provisoriamente el propio mrito de la
demanda. La segunda, mediante proveimientos meramente conservati-
vos, destinados a preservar la fructuosidad de la futura ejecucin o de
los medios de prueba30.
28 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil. Vol. 2, p. 16.

29 La sumariedad material se refiere a la cognicin del juez, que sufre una reduccin (sea en el plano vertical, li-
mitndose a su profundidad, sea en el plano horizontal, por la exclusin de cuestiones). La tcnica no se con-
funde con la sumarizacin en sentido formal. Esta corresponde a la mera aceleracin del procedimiento, con
simplificacin de sus formas, tal como ocurre en el procedimiento sumario previsto por el CPC o en el proce-
dimiento sumarsimo de los Juzgados Especiales Civiles (Ley N 9.099/95), aunque en ellos la cognicin sea
plena y completa (solucin histricamente atribuida a las bulas Saepe Contingit, de 1306, y Dispendiosam, de
1311, del Papa Clemente V). La tutela de urgencia es marcada por la verosimilitud y, por tanto, por la suma-
riedad material, muy a pesar que el procedimiento cautelar de rito ms simple sea tambin formalmente
sumario. Ver, sobre la distincin: CHIOVENDA. Instituies de direito processual civil. Vol. 1, Saraiva, So
Paulo, 1965, p. 107; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. Ob. cit.,
p. 34.
30 Introduzione. Ob. cit., p. 55 y ss. Reposaba sobre estas distinciones su clasificacin de los proveimientos cau-
telares, a saber: a) proveimientos instructorios anticipados; b) proveimientos vueltos a asegurar la ejecucin
forzada; c) anticipaciones del proveimiento decisorio; d) cauciones procesales (Introduzione. Ob. cit., pp. 38-
51). Los elementos a, b y d tienen naturaleza conservativa; el grupo c, de otro lado, asume manifiestos con-
tornos satisfactivos, tanto que va al mrito de la demanda, anticipando efectos de la futura decisin. Es in-
teresante recordar el destaque dado a dicha categora, al punto de que el autor afirma que la anticipacin es
precisamente la sustancia del proveimiento cautelar (Ibdem, p. 10).
407
Entre nosotros, Pontes de Miranda resalt de forma enftica la dis-

tincin, empleando, respectivamente, las expresivas locuciones ejecu-
cin-para-seguridad y seguridad de la ejecucin31, idea retomada por
Ovdio Baptista da Silva al separar los conceptos de periculum in mora y
periculum damnum, tarea central de su obra32.
Est en perfecta sintona con lo que ya fue afirmado y es muy escla-
recedor el anlisis de talo Andolina acerca del dao marginal, categora
identificada con el perjuicio que alcanza al demandante que tiene razn
durante el desarrollo del proceso en el tiempo33.
Una primera representacin del dao marginal abarca la razn de
ser de los proveimientos cautelares: en esos casos, la duracin del proce-
so es condicin necesaria, pero insuficiente, por s sola, para ocasionar el
perjuicio, de modo que el pasar del tiempo es tan solo la ocasin propi-
cia para algn evento del cual venga a surgir la seria causal producti-
va del dao 34. Observar el atento lector la exactitud de la afirmacin:
al embargar o secuestrar bienes del deudor, la finalidad principal con-
siste en evitar un acontecimiento especfico, tal como la erosin de la ga-
ranta patrimonial o el perecimiento de la cosa litigiosa. La necesidad de
actuar luego visa a impedir que este arto (o hecho) ocurra.
Por otro lado, el dao marginal stricto sensu llamado danno margi-
nale da induzione processuale es ocasionado por el mero factor temporal
siendo consecuencia directa e inmediata de la simple permanencia du-
rante el tiempo correspondiente al desarrollo del proceso, del estado de
insatisfaccin del derecho 35. Su causa especfica es prolongar el proce-
so en el tiempo (pinsese, a ttulo de ejemplo, en el dao sufrido por el
31 Existe, adems de la pretensin a la tutela jurdica (Rechtschutzanspruch) a la cognicin comple-

ta (a la sentencia, en sentido estricto) y de la pretensin a la tutela jurdica a la ejecucin, la pretensin a
la tutela jurdica a la seguridad, que es a la seguridad en cuanto al hecho, o a la seguridad de pretensin
(Anspruchssicherung) (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. T. XII, Forense, Ro de Janeiro, 1976,
p. 14). Cfr. tambin el Tratado das aes. T. VI, RT, So Paulo, 1976, p. 329.
32 Curso de processo civil. Vol. 2, pp. 42 y ss. Segn el ilustre profesor, el periculum in mora, concepto here-
dado del Derecho medieval, est ligado a los casos de ejecucin-para-seguridad, como ocurre en la ejecucin
provisoria; de ah que es necesario distinguirlo del damnum irreparabile, reservando el primero al peligro en
la tardanza, y el segundo al peligro de infructuosidad mencionados por Calamandrei.
33 ANDOLINA, talo. Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale, Giuffr,
1983, pp. 15-18.
34 Ibdem, p. 20.
35 dem.
408
acreedor de alimentos en razn de la mera insatisfaccin de su preten-

sin). Se liga, por tanto, a las situaciones tuteladas por medio de la anti-
cipacin satisfactiva (va de regla, por la anticipacin de efectos ejecuti-
vos o por la creacin de ttulos ejecutivos provisorios) 36.
El facto tiempo, aunque presente en ambas situaciones, desempea
un papel directo en los casos en que cabe la anticipacin, que es justa-
mente un remedio contra la tardanza. En la tutela cautelar, sin embargo, no
se ataca directamente la demora, buscndose, antes, impedir la ocurren-
cia de un hecho que implique un dao irreparable a la futura realizacin
del derecho. Es esencial que ello sea comprendido a fin de distinguir las
tutelas de urgencia: en una, el tiempo es causa directa de dao; en otra, es la
oportunidad para que se produzca.
La funcin de la tutela cautelar consiste, por tanto, en simplemente
asegurar un derecho tenido como probable, aun cuando este sea inexigi-
ble (porque todava no ha vencido el trmino, por ejemplo)37, proveyen-
do contra un peligro de dao. Es asegurada, ms precisamente, su futu-
ra realizacin, teniendo en cuenta el derecho en su perspectiva dinmica,
bajo el punto de vista, esto es, de la tutela prometida por el ordenamien-
to jurdico material38. Se concreta, as, como instrumento de proteccin
36 De ah no se puede negar el dao marginal tambin como fundamento para la tutela anticipatoria urgente (en
contra, v. g., LOPES, Bruno V. Carrilho. Tutela antecipada sancionatria. Ob. cit., p. 62).
37 Hiptesis en que la tutela cautelar revela gran potencialidad, realizando de manera ptima el derecho
a la tutela efectiva, razn por la cual debe ser superada la opinin contraria de, v. g., CALVOSA, Carlo.
Provvedimenti durgenza. En: Novissimo Digesto Italiano. Vol. 14, UTET, Torino, 1967, p. 448. El derecho
probable cautelado, sin embargo, debe ser tal que aunque todava inexigible pueda venir a serlo (v. g., obli-
gacin no vencida), lo que excluye del mbito de proteccin cautelar, por ejemplo, las llamadas obligaciones
naturales (artculo 882, CC).
38 Cfr. SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de processo civil. V. 2, Ob. cit, pp. 48-49, que reproduce, en sntesis,
la leccin de ARIETA, Giovanni. I provvedimenti durgenza ex art. 700 c.p.c. 2 edicin, CEDAM, Padova,
1985, p. 123, segn el cual il pregiudizio aggredisce il diritto essenzialmente nella sua fase dinamica e non
nel suo momento statico, lo que significa apuntar al peligro de insatisfaccin del derecho como mvil
de la tutela cautelar. Tanto que la no concesin de un embargo, v. g., no implicar la prdida del derecho de
crdito considerado estticamente (o sea, como poder de exigir correlato al deber de prestar), ya que por ello
este podr ser reconocido existente al tiempo de la eventual condenacin. Lo que el embargo busca evitar es
tan solamente la infructuosidad de la ejecucin, por desfalque de la respectiva garanta patrimonial.
409
del derecho39, y no del proceso40, o sea, resguarda la propia tutela resar-

citoria y no meramente la sentencia condenatoria.
Hay un punto de gran importancia: la cautelar, al contrario de la an-

ticipacin (o inclusive de la cautelar liminar que es una anticipacin
de la cautela), no es provisoria en el sentido estrictamente tcnico del
trmino (que significa alguna cosa que tiene su duracin limitada en el
tiempo en razn de la supervivencia de otra, que tomar su lugar, en
carcter de sustitucin). Es meramente temporal, esto es, algo que sim-
plemente no dura para siempre41. Su lmite temporal es dictado, de esta
manera, por el perdurar de la situacin de peligro al que est expuesto,
el derecho probable, y no necesariamente por otro proveimiento.
Se percibe, de cualquier modo, la marca indeleble de la referibilidad

a una situacin cautelada (a un derecho, cuya certificacin, sin embar-
go, ser objeto de otro proceso42), factor tenido en cuenta por nuestro le-
gislador al positivar la regla general cristalizada en los artculos 808, I,
c/c 806, segn la cual el requirente debe proponer accin principal en
el plazo perentorio de treinta das de la efectivacin de la medida, bajo
pena de cesar su eficacia. Es una carga atribuida por la ley a fin de que
se pueda pasar brevemente al examen de la existencia del derecho cau-
telado (hasta entonces considerado solamente bajo la perspectiva del
fumus boni iuris).
39 Sobre ello, ver: MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil. Vol.
4, RT, So Paulo, 2008, p. 23 y ss. A la luz de la reforma societaria en Italia, ver tambin Ulisse COREA,
Autonomia funzionale. Ob. cit., pp. 1267-1269. Ya se manifestara algo en ese sentido CALVOSA, Carlo.
Provvedimenti durgenza. En: Novissimo Digesto Italiano. Vol. 14, UTET, Torino, 1967, p. 448. Antes, de-
fendiendo un derecho sustancial de cautelar coordinado al derecho principal, ALLORIO, Enrico. Per una
nozione del processo cautelare. En: Rivista di diritto processuale civile. 1936, pp. 18-44, passim, en espe-
cial, pp. 25 y ss.
40 Tal como pensaba Calamandrei, al asimilar la tutela cautelar a las medidas vueltas a salvaguardar el impe-
rium iudicis, en cuanto especie de polica judicial comparable al comtempt of court ingls, que estara en la
zona limtrofe entre la funcin jurisdiccional y la administrativa (Introduzione. Ob. cit., p. 144).
41 La distincin entre lo provisorio y lo temporal, en los trminos colocados, ya haba, en verdad, sido hecha
por Calamandrei (Introuzione. Ob. cit., p. 10). Son siempre recordados, al respecto, los ejemplos de A. A.
Lopes da Costa, segn los cuales los andamios de una construccin seran temporales (destinados a durar
hasta el trmino de la obra), mientras que la barraca del desbravador, utilizada en cuanto construye su mora-
da definitiva en la mata, sera provisoria, pues est limitada a durar hasta el momento en que esta quede ter-
minada (Medidas preventivas. 3 edicin, Sugestes literrias, So Paulo, 1966, p. 16). Cfr. tambin, SILVA,
Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil. V. 2, Ob. cit., pp. 57 y ss.; MITIDIERO, Daniel. Comentrios
ao CPC. T. III, Memria Jurdica, So Paulo, 2006, pp. 63-64; y PONTES DE MIRANDA. Tratado das
aes, t. VI, p. 347, aunque el autor no siempre preservase la misma terminologa.
42 De ah que constituye dicha referibilidad una relacin exgena, en las palabras de CARPI, Federico. La
tutela durgenza fra cautela, sentenza anticipata e giudizio di merito. Ob. cit., p. 33.
410
Dicha regla general solo podr ser superada cuando la pretensin a la

seguridad nazca antes de cualquier pretensin satisfactiva43, hiptesis en que
hay una relativa autonoma de la tutela cautelar, pudiendo entonces el
demandado vencido instaurar contradictorio eventual para librarse de la
medida promoviendo el mismo la accin ordinaria. O, inclusive las ac-
ciones fundadas en derecho a la prueba, tambin desvinculadas de un
proceso principal.
A su vez, la anticipacin de la tutela (satisfactiva) no se refiere a al-

guna otra situacin: visa desde ya a realizar la propia tutela del dere-
cho anhelada. En nuestro Derecho actual (con la generalizacin de las
sentencias liminares, a la luz los artculos 273 y 461, 3), la urgencia
autoriza al juez a decidir provisoriamente el mrito del proceso, antici-
pando el contenido (eficacia) de la eventual sentencia de procedencia,
tal como ya era previsto para casos especficos, como el de las poseso-
rias, en el que la liminar anticipaba la ejecucin44. Sobreviven tales antici-
paciones tpicas (como el de las acciones posesorias de la fuerza nueva),
en que el juez queda, no obstante, dispensado de averiguar, el periculum
in mora concreto, bastando la prueba de aquellos hechos que el legisla-
dor segn id quod plerumque accidit eligi como suficientes para que se
tenga por presumido (cfr. artculo 927, CPC). Fuera de esos casos debe
el peligro ser completamente demostrado (artculo 273, caput e inciso I).
De cualquier forma, lo que importa percibir es que la anticipacin

realiza desde ya el derecho, satisfaciendo al actor, aunque proviso-
riamente (por cuanto la declaracin fundada en la mera verosimilitud
43 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e ideologia. Ob. cit., p. 233. Son ejemplos de dispensa de la proposi-
cin del proceso principal: a) las hiptesis en que el derecho cautelado an es inexigible (esto es, para usar
un lenguaje pontiano, no dotado de pretensin de derecho material), por no haberse vencido el trmino;
b) la caucin de dao infecto (artculo 1281, CC), en que el perjuicio es meramente eventual y an no hay
otra tutela del derecho a ser asegurada por la cautela; c) la accin de inspeccin ad perpetuam rei memoriam
(CPC, artculo 846) para que se constate el buen estado del inmueble a ser devuelto al propietario por el loca-
tario, en que no se visa a manejar ninguna accin futura, sino solo a asegurar elementos de prueba que pue-
dan servir como defensa sustancial directa en caso de eventual demanda indemnizatoria.
44 Sobre la presencia de ejecucin en el propio contenido de la sentencia, ver: SILVA, Ovdio A. Baptista da.
Aes e sentenas executivas. En: Jurisdio, direito material e processo. Forense, Ro de Janeiro, 2008,
pp. 193-262. Segn el autor, la sentencia ejecutiva ya contiene un pensamiento (juicio, declaracin) y acto
(ejecucin) como partes integrantes de su contenido (p. 198), afirmacin con la cual estoy, en largas lneas, de
acuerdo (ver RECENA COSTA. A doutrina das aes de Pontes de Miranda e a classificao das sentenas
condenatrias e executivas luz do direito positivo brasileiro. En: Teoria quinria da ao: estudos em ho-
menagem a Pontes de Miranda nos 30 anos do seu falecimento (coord. Eduardo Costa, Luiz Eduardo Mouro
e Pedro Nogueira), Salvador: Jvspodium, 2010, esp. n. 5-6).
411
tendr que venir confirmada o revocada en la sentencia, entonces la sus-

tituye), de forma interina y, en va de regla, impedida de hacer efectos
irreversibles (artculos 273, 2)45. Esta contingencia representada por la
interinidad es resultado del contradictorio indebido, que opera una in-
versin procedimental, postergando la defensa del demandado para un
momento ulterior del mismo proceso46. Al final, la sentencia podr aco-
ger o rechazar la opcin provisoria, sin perjuicio de revocacin anterior
(artculo 273, 4).
As, quedando plenamente satisfecho el actor desde el punto de

vista fctico, el proceso contina por su perspectiva solamente para
que se confirme, con declaracin definitiva (= cosa juzgada), el provei-
miento anticipatorio (con el que habra tambin plena satisfaccin jurdi-
ca). Una vez colocada la carga del tiempo sobre los hombros del deman-
dado, es este quien tendr real inters en el procedimiento del proceso,
de modo a obtener una sentencia de improcedencia, que revoque la
anticipacin.
De aqu se pueden extraer algunas observaciones crticas al respecto

de esta necesaria provisoriedad (y tambin interinidad) establecida por el
legislador que implica la obligatoria sustitucin del proveimiento antici-
patorio por la sentencia, siempre con la prosecucin del proceso. En pri-
mer lugar es preciso tener en mente que la decisin anticipatoria agota
todo el objeto litigioso, pues implica plena satisfaccin e inclusive pro-
duce efectos irreversibles, de modo que cualquier actividad posterior
sera intil e innecesaria (figrese, como ejemplo, la hiptesis de que
una transfusin de sangre es autorizada por medio de liminar).
Adems de ello, recordando que el proceso judicial representa siem-

pre un costo, un pasivo para los litigantes47, habr casos en que el de-
mandado no tendr inters en proseguir, dndose por conforme con la
45 La doctrina es tranquila en cuanto a la posibilidad de esta regla que sea superada en el caso concreto (por la
razonabilidad), frente del confrontamiento de los dos intereses igualmente sujetos a dao irreparable, cons-
tatada la mayor plausibilidad del derecho del actor y la gravedad de la lesin. Con abundantes indicaciones,
MTIDIERO, Daniel. T. III, Comentrios ao CPC. pp. 54 y ss. (en especial, nota 135).
46 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e ideologia. Ob. cit., pp. 152-153.
47 LACERDA, Galeno. Despacho saneador. 2 edicin, Porto Alegre: S. A. Fabris, 1985, p. 5. Ya que il pro-
cesso civile, come ogni altra attivit umana, necessariamente immerso nel tempo (ANDOLINA, talo.
Cognizione ed esecuzione forzata. Ob. cit., p. 13). Cfr. tambm MORELLO, Augusto. La eficacia del
processo. 2a edicin, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 17.
412
decisin desfavorable; con mayor razn, el demandante podr desear

no continuar litigando solamente para obtener pronunciamiento defini-
tivo, esto es, cubierto por la calidad de cosa juzgada.
Todo parece indicar, por tanto, la mitigacin del vnculo de la deci-

sin anticipatoria en relacin a la sentencia tomada con base en cogni-
cin plena, inclusive correspondiendo pensarse en un pedido de antici-
pacin ante causam (la accin sumaria autnoma).
IV. Futuro: tendencias relativas a la tutela de urgencia rumbo a

una autonoma de las acciones sumarias y apreciacin del
Proyecto del nuevo CPC
El argumento del pargrafo anterior conduce al texto a su parte
final, cual es la de tejer algunas brevsimas anotaciones sobre las aparen-
tes tendencias en el trato de la tutela de urgencia, sobre todo en cuan-
to al tema de sumarizacin de la justicia civil (por medio de la tcni-
ca de la estabilizacin de los efectos de la tutela sumaria satisfactiva),
que ser tratado sub C. El momento actual por el cual pasamos, im-
pone, finalmente, que cualquier pronstico tenga en consideracin un
breve anlisis crtico de la sistemtica prevista en el proyecto del Cdi-
go del Proceso Civil (PL-166 /2010), al menos en sus trazos y opciones
fundamentales.
A) La primera constatacin de relevo es la significativa disminucin del

campo operativo de la tutela genuinamente cautelar (o sea, mera-
mente conservativa de la futura ejecucin), una vez identificada las
formas satisfactivas urgentes (artculos 273, CPC) y verificada la pri-
maca dada a las tutelas especficas de los derechos, posibilitadas,
sobre todo, por la introduccin de eficacias interdictales (mandamen-
tales y ejecutivas) en el procedimiento ordinario (461 y 461-A, CPC).
De hecho, si la accin cautelar es colocada de vuelta en su mbito cl-

sico de dar proteccin a la fructuosidad de la ejecucin, y si la conver-
sin de las obligaciones en el sucedanio pecuniario de prdidas y daos
es hoy la solucin residual (artculo 461, 1, CPC), ocurre naturalmen-
te una reduccin de su amplitud prctica (en cuanto a la medida vuelta,
sobretodo, a asegurar la tutela resarcitoria), a pesar de que el secuestro
individualmente considerado an le corresponda desempear una im-
portante funcin coordinada a la tutela especfica del derecho a la cosa.
413
Extremadamente interesante es la observacin de que la tutela cau-

telar, bien examinada, no es genuinamente preventiva, por cuanto pre-
supone al menos hipotticamente la futura violacin del derecho, tal
como lo hace la condenacin para el futuro48. De hecho, inclusive en los
casos en los que se protege el derecho, todava inexigible y, por tanto,
an no violado, (derecho destituido de pretensin material, como dira
nuestro Pontes de Miranda49), la funcin cautelar, visa a asegurar la fu-
tura realizacin de la sancin, tomando por conjetura, obviamente en la
violacin de la situacin sustancial.
Genuinamente preventiva, por ese ngulo, sera solamente la tutela

inhibitoria (que nada tiene de cautelar, siendo satisfactiva del derecho al
impedir la prctica o la continuacin de acto ilcito, sin tampoco tener en
consideracin la categora del dao)50.
B) El segundo punto digno de atencin, se refiere a las acciones proba-

torias. En esta sede, ya es posible reconocer un derecho a la precons-
titucin de la prueba independientemente de la urgencia, de status consti-
tucional, como corolario del propio derecho de accin (visto desde la
perspectiva analtica) tal como en los procedimientos del discovery y
disclosure de la common law.
Esta toma de posicin, (de condicin doctrinaria) es beneficiosa

tanto desde el punto de vista de las partes, que pueden evaluar los ries-
gos inherentes a una posible demanda, a la luz de las reglas sobre el en-
cargo de probar, como del Estado, una vez facilitadas soluciones relati-
vas al conflicto (que pueden desfogar la jurisdiccin) y posibilitando un
incremento de deberes de colaboracin con los litigantes en el futuro y
eventual proceso51.
48 MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil. Vol. 4, pp. 38 y ss.
49 Respecto de la teora de las acciones de Pontes de Miranda, me tomo la libertad de remitir al lector al ensayo
ya citado, de mi autora, intitulado A doutrina das aes de Pontes de Miranda e a classificao das senten-
as condenatrias e executivas luz do direito positivo brasileiro. N 1-4, pp. 265 y ss.
50 Sobre la tutela inhibitoria, la impertinencia del dao en el cuadro de sus fundamentos y su confrontacin con
la tutela cautelar y con la condenacin para el futuro, ver: MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica proces-
sual e tutela dos direitos. Ob. cit., pp. 251 y ss.; y Tutela inibitria. 3 edicin, RT, So Paulo, especialmente
pp. 238-265.
51 Todo cfr. la victoriosa tesis de titularidad defendida con xito, en la Universidad de Sao Paulo, por Flvio L.
Yarshell (Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova, 2009). En sen-
tido semejante, despus de distinguir produccin anticipada y aseguracin de la prueba, afirmando que no
siempre la urgencia es fundamento de las acciones probatorias, Luiz Guilherme Marinoni y Srgio Arenhart
414
Adems el reconocimiento de ese derecho autnomo a la prue-

ba aparta la artificial ligacin de las acciones probatorias con un proce-
so principal, cuya lid siquiera podra ser indicada por el requirente, como
hace mucho lo seal la doctrina.
C) La tercera cuestin que merece especial abordaje se refiere a que,

entre nosotros, se llam estabilizacin de la tutela anticipada, con-
forme el proyecto de Ley N 186/2005 (aunque archivado, este sirve
como punto de partida para el debate doctrinario), que propona
volver definitivo y suficiente el comando establecido por la ocasin
de la decisin anticipatoria, previendo, adems de ello, su conce-
sin en procedimiento antecedente (ante causam, autnomo) 52.
En la doctrina europea, ya se haba tomado conciencia de la tenden-

cia, verificada en diversos pases, de abandono de la instrumentalidad es-
tructural, de las medidas anticipatorios. Ello permiti la previsin de tu-
telas sumarias y satisfactivas del derecho sin que la provisoriedad en
relacin a un proveimiento susceptible de ser calificado por la autori-
dad de la cosa juzgada fuese encarada como requisito esencial para la
manutencin de sus efectos53. La concesin no precisa ser, en otras pa-
labras, siempre interina, esto es, hecha necesariamente en el contexto de
un procedimiento ordinario que seguir, de cualquier manera, la mar-
cha programada hasta su fin normal.
Vale destacar, a esta altura, un punto importante: la doctrina que

defiende la autonoma de la tutela sumaria de cuo satisfactivo (y que
refiere tambin la autonoma de las acciones de produccin anticipa-
da de prueba) coherentemente agrega que es inviable abandonar dicha
relacin instrumental (a ser entendida al menos, como la exigencia de
afirman la coordinacin de la seguridad de la prueba a los derechos de accin y defensa (y no a otra tute-
la del derecho), apartando, con ello, la cautelaridad de la accin de aseguracin de la prueba (Curso de pro-
cesso civil. Vol. 4. Ob. cit., p. 96). En contra, entendiendo que son cautelares todas las acciones probatorias,
amparado en una interpretacin, a mi modo de ver, distorsionada del periculum, NEVES, Daniel Amorim
Assumpo, Aes probatrias autnomas, tese de doctorado presentada a la Facultad de Derecho de la
Universidad de So Paulo, 2006, pp. 118 y ss.
52 Sobre el proyecto y cuestiones comparadas, ver: GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional dife-
renciada: a antecipao e sua estabilizao. En: O processo: estudos e pareceres. Perfil, So Paulo, 2005,
pp. 30-57.
53 ANDOLINA, talo. New perspectives for provisional measures. En: Revista de Processo. N 117, 2004,
pp. 203-204; COREA, Ulisse. Autonomia funzionale. Ob. cit., pp. 1258 y ss.; antes, TARZIA, Giuseppe.
Considerazione conclusive. Ob. cit., p. 317.
415
referibilidad a otra forma de tutela del derecho y de limitacin en el tiem-

po de sus efectos) en relacin de las medidas cautelares meramente
aseguratorias54.
Todo, a corroborar cuanto fue hasta aqu sustentado: sea al respec-

to de la necesidad de distinguir las especies de tutela urgente y sus efec-
tos, sean en cuanto a las particularidades y a la mayor autonoma reco-
nocidas a las acciones probatorias (fundadas en un autnomo derecho a
la prueba).
A dichas directrices se mostr sensible el legislador italiano, al cual

siempre estuvimos ligados, aunque mediados por la doctrina peninsu-
lar. Primeramente, por medio de la innovacin llevada a cabo en el rito
societario (cfr. Decreto Legislativo 5/2003, posteriormente revocado por
la Ley N 69/2000, pero cuya esencia fue incorporada al rgimen gene-
ral provisto en el CPC), que acompaara entonces las lneas maestras de
la reforma de la comisin Vacarella (que ya prevea la generalizacin de
mecanismos semejantes)55. De esta primera tentativa puede destacarse
en ltimo anlisis, como el efecto ms relevante, (...) la atenuacin de
la instrumentalidad entre cautela y mrito 56 (rectius: entre anticipacin
de tutela y sentencia definitiva), en la medida en que fuera pensada la
proposicin de un proceso principal, como condicin de eficacia de las
condiciones sumarias de cuo satisfactivo.
Siguiendo esta orientacin, el CPC italiano tambin fue posterior-

mente reformado (Ley N 80/2005) para pasar a albergar hoy de ma-
nera generalizada frente a la abolicin de rito societario esa forma de
tutela sumaria satisfactiva y autnoma. El artculo 669-octies, 6, 7, y
8, pas a establecer un rgimen particular de eficacia para los provei-
mientos ex artculos 700 CPC de cuo anticipatorio, que pueden ser
54 ANDOLINA, talo. New perspectives for provisional measures. Ob. cit., p. 204.
55 TARZIA, Giuseppe. Interrogativi sul nuovo processo societario. En: Rivista di diritto processuale. 2003,
p. 646. Sobre algunos aspectos del proyecto Vacarella, en especial en atencin al artculo 48 (que prevea un
procedimiento sumario satisfactivo apto a producir ttulo ejecutivo sin cosa juzgada). Ver RICCI, Edoardo.
Tutela de conhecimento sem coisa julgada e tutela antecipada no futuro direito processual civil italiano.
En: Estudos de direito processual civil (homenagem a Egas D. Moniz de Arago coord. por L. G. Marinoni),
RT, So Paulo, 2006, pp. 253 y ss.; del mismo autor, Verso un nuovo processo civile?. En: Rivista di diritto
processuale. 2003, pp. 214 y ss.
56 Cfr. COSTANTINO, G. Il nuovo processo commerciale: la tutela cautelare. En: Rivista di diritto proces-
suale. 2003, pp. 654-656.
416
resumido as: estos proveimientos permanecen eficaces (pero una efica-

cia ejecutiva que no implica cosa juzgada) aun frente a la falta de propo-
sicin del juicio de mrito (que muy a pesar de ello, puede ser propues-
to) reservada su revocabilidad y modificabilidad en caso de mutacin
de las circunstancias 57.
En esa lnea, para la tutela de urgencia satisfactiva ante causam, en

lo que ms de cerca nos interesa: a) se dispens al requirente de la carga
de iniciar el juicio de cognicin plena; b) se determin la supervivencia
de la eficacia del proveimiento de la hiptesis de extincin del proceso
por inactividad de las partes; c) se posibilit su revocacin con base en
hechos nuevos o desconocidos en el tiempo de la accin sumaria; d) se
apart la posibilidad de la cosa juzgada.
El rgimen de atenuacin de la dependencia/instrumentalidad, de-

nunciado por los tems a) y b) es crucial destacar fue aplicado exclu-
sivamente a los proveimientos anticipatorios (esto es, idonei ad anticipa-
re gli effetti della decisione di merito), y no a los proveimientos meramente
conservativos58.
Cul ser la razn de la restriccin de ese rgimen peculiar a solo

una de las especies de gnero de la tutela de urgencia? Habr sido la
exclusin de los proveimientos meramente conservativos una eleccin
arbitraria o injustificada del legislador? La respuesta es ciertamente ne-
gativa: la manutencin de los efectos de la tutela sumaria de cuo sa-
tisfactivo se debe al hecho de que al contrario de lo que ocurre en el
campo de las cautelares conservativas, que guardan necesariamente re-
feribilidad a otra forma de tutela de los derechos el resultado por ella
garantizado proyecta efectos en el plano del derecho material, teniendo
valor econmico apreciable y pudiendo inclusive, estabilizarse segn re-
glas sustanciales (usucapin, prescripcin, etc.)59.
57 MANDRIOLI, Crisanto. Corso di diritto processuale civile. Ed. minor, vol. III, 6 edicin, Giappichelli,
Torino, 2007, 58, p. 217.
58 Tal como en el modelo anterior, cfr. COSTANTINO, G. Il nuovo processo commerciale: la tutela cautelare.
Ob. cit., p. 657; COREA, Ulisse. Autonomia funzionale. Ob. cit., p. 1271.
59 En ese exacto sentido, LUISO, Francesco. Istituzioni di diritto processuale civile. Vol. 3, 2 edicin,
Giappichelli, Torino, 2006, p. 298.
417
Rigurosamente, por la nueva sistemtica peninsular, el juez no anti-

cipa, sino presta una tutela independientemente del juicio ordinario, lo
que llev a algunos interpretes a afirmar el surgimiento de una nueva
forma de tutela jurisdiccional contenciosa: la formacin de ttulo ejecuti-
vo sin cosa juzgada 60.
Ello demuestra de forma ntida que la evolucin italiana tom el ca-

mino por el que nosotros, brasileos, ya hemos (o habamos dado) al
menos el primer paso: diferenciarse satisfactividad y cautelaridad. Se
trata de una premisa esencial para dispensar en relacin a los provei-
mientos anticipatorios los requisitos estructurales ligados a la instru-
mentalidad hipottica, que fueron pensados en razn de la tradicional
y original funcin cautelar de las medidas urgentes, de modo a admitir
una tutela sumaria satisfactiva autnoma (que no es siempre provisoria
en sus efectos y tampoco se presenta siempre de manera interina).
En efecto, en la regla general que impone necesariamente la instau-

racin de un nuevo juicio para apreciar y declarar definitivamente el de-
recho protegido (o la prosecucin del proceso hasta la sentencia defini-
tiva a su respecto), muy a su pesar que sea comprensible a la luz del
proveimiento cautelar (frente a su necesaria referibilidad a otra tutela
del derecho), no ostentar siempre razn de ser frente a una accin su-
maria que desde ya satisfaga a la parte, por ventura pacificando definiti-
vamente de hecho, sino de derecho61 el conflicto.
La tcnica empleada consiste eventualizar la demanda, y desde hace

mucho fue sugerida por el profesor Ovdio A. Baptista da Silva62. El con-
tradictorio es vuelto eventual, lo que aparta (as como sucede en el contra-
dictorio diferido o postergado) la rigidez del contradictorio previo y de
la nula executio sine titulo (fundado en cognicin plena), sin ofensa, sin
embargo a las garantas constitucionales. En la hiptesis, el demandado
derrotado en la accin sumaria se vuelve demandante en la futura ple-
naria, habiendo una accin de la posicin de las partes (el demandado
se vuelve actor), de modo que el contradictorio que sera meramente
60 RICCI, Edoardo. Tutela de conhecimento sem coisa julgada e tutela antecipada no futuro direito processual
civil italiano. Ob. cit., p. 257.
61 Cfr. CARPI, Federico. La tutela durgenza fra cautela, sentenza anticipata e giudizio di merito. Ob. cit.,
p. 5.
62 Processo e ideologia. Ob. cit., pp. 151-164 (captulo intitulado Aes plenrias y sumrias).
418
diferido con la inversin procedimental tpica de los procedimientos limi-

nares es eventual, dependiente de la instauracin de otro proceso63. So-
breviniendo al (eventual) juicio ordinario, la sentencia proferida en este
regular, de manera definitiva, la controversia, recogiendo los efectos de
la decisin sumaria. Es lo que ya sucede, v. gr., en las acciones poseso-
rias (y sucesivas petitorias), cambiarias y en los embargos del ejecutado.
La inspiracin de dicho modelo tambin puede ser trazada a la expe-
riencia francesa (y belga) de la jurisdiccin de rfr64, cuyas estadsticas
son sin duda indicativas de su aptitud para tutelar los derechos con ce-
leridad y con ganancia en trminos de economa procesal (una vez que
las posibles demandas plenarias subsecuentes son, en la prctica, bas-
tante raras).
El antiguo proyecto de reforma, del cual CPC (Proyecto de Ley

186/2005 hoy archivado y, a lo que todo indica, perjudicado por la po-
sible superveniencia de un nuevo Cdigo del que se tratar sub D),
iba, en verdad, ms all del modelo del rfr (y de su equivalente italia-
no): impona la autoridad de la cosa juzgada sobre la decisin anticipa-
toria si es que ninguna de las partes se manifestase por el procedimien-
to del proceso (cuando se encuentre precluida la decisin anticipatoria
incidental) o por la instauracin de la demanda plenaria (cuando el pro-
veimiento fuese dado ante causam lo que habra trado, entonces, una
novedad entre nosotros) cfr. la propuesta para introduccin de los ar-
tculos 273-B, 1, a y b, 2 y 273-C, caput, y 2. Se observaba, tambin,
la preservacin de los efectos de la medida en caso de extincin sin juz-
gamiento de mrito (excepto cuando se diese por carencia de accin65 )
- artculos 273-D.
Esta solucin, ms radical en comparacin con los ejemplos del De-

recho extranjero, ha recibido alguna adhesin tambin frente a aquellos
ordenamientos, pese a la falta de previsin legal expresa66. Y, de hecho,
63 Sobre el contradictorio eventual, ver: SILVA, Ovdio A. Baptista da Silva. Processo e ideologia. Ob. cit.,
pp. 155 y ss.
64 Acerca del tema, PERROT, Roger. Les mesures provisoires en droit franais. En: Les mesures. Ob cit.,
pp. 149-179.
65 Lo que una vez ms demuestra la reconocida artificialidad de la categora de las condiciones de la accin, que
integran en verdad el propio mrito de la demanda.
66 Nos da noticia de dicha inclinacin RICCI, Edoardo. Tutela de conhecimento sem coisa julgada e tutela an-
tecipada no futuro direito processual civil italiano. Ob. cit., pp. 261-262 (ver nota 19 para indicaciones).
419
no parece encontrar ningn bice prctico o terico, una vez que las
partes tienen chance de provocar un juicio fundado en cognicin plena,
competindoles solamente la respectiva carga de la iniciativa en cierto
lmite del tiempo. Se aproximan, as, la satisfaccin fctica y la satisfac-
cin jurdica obtenida con la res iudicata, con gran ganancia para la fi-
nalidad social de la pacificacin de la jurisdiccin. Se trataba, en fin, de
una interesante propuesta.
D) La cuarta y ltima cuestin last but not least, se refiere al Proyecto

del nuevo CPC brasileo (PL-166/2010, en tramitacin en el Senado
Federal).
El Proyecto-CPC reconoci como especies del mismo gnero la tu-

tela anticipatoria y la tutela cautelar bajo la rbrica tutela de urgencia
cautelar y satisfactiva (seccin II del Captulo I, del Ttulo IX Tutela
de urgencia y tutela de la evidencia del Libro I destinado a la parte ge-
neral). Se procur, as, en alguna medida sistematizar la tutela de urgen-
cia de acuerdo con las categoras apuntadas.
Sin embargo, no se mantuvo fiel a la distincin por l mismo pre-

conizada. El ProyectoCPC (artculos 286 al 293) consagr un procedi-
miento de estabilizacin de los efectos sin cosa juzgada de las medi-
das urgentes concedidas en carcter antecedente, cuando frente al
pedido formulado por el requirente y una vez conseguida la medida li-
minar, esta no fuera impugnada, por la parte contraria.
Entretanto, ello fue hecho sin ninguna reserva al intentar el hecho

de que la estabilizacin de los efectos del proveimiento solamente tiene
sentido en la realizacin de las medidas anticipatorias (ver, supra, tem
C). Se ignor, en otras palabras, que la tutela genuinamente conserva-
tiva va siempre referida a otra forma de la tutela de los derechos (en va
de regla a la tutela resarcitoria), siendo un despropsito irracional con-
cederle autonoma y responsabilidad.
Adems, el reglamento del procedimiento no se vali de la tcni-

ca del contradictorio eventual (en el que el requerido-perdedor debe ini-
ciar un nuevo procedimiento ahora de cognicin plena, llamado tambin
plenario a fin de combatir las medidas provisorias concedidas suma-
riamente contra l, tal como en el rfr francs). Afirm, solamente, que
una vez impugnada en qu trminos y de qu modo (pedido al propio
420
juez, recurso, etc.) no se puede saber la medida liminar, el pedido prin-

cipal deber ser presentado por el requirente en el plazo de un mes o en
otro plazo que el juez fije. Se obliga as al propio requirente victorioso
a formular un nuevo pedido (llamado principal) vuelto a la satisfaccin
del derecho propiamente tutelado. En la prctica, esa sistemtica lejos
de simplificar y agilizar el procedimiento, por medio de sumarizacin
ir apenas a duplicar iniciativas en comparacin con lo que hoy ya ocurre
normalmente por medio de la anticipacin de los efectos de la tutela con-
ferida en el contexto de procedimiento ordinario ex artculo 273-CPC.
En efecto, las ventajas de la sumarizacin de demandas provienen

precisamente de la inversin de la carga de iniciar el nuevo procedi-
miento: teniendo ya una medida decretada contra s, es probable supo-
ner, en ciertos casos, que el requerido no se prestar a iniciar una nueva
demanda vuelta a discutir la lid en toda su plenitud. Sin embargo, al
menos durante un primer examen, el proyecto-CPC al obligar al propio
requirente-vencedor a proponer un nuevo pedido principal, frente a la
mera impugnacin del requerido-vencido acaba por duplicar los proce-
dimientos sin ofrecer ninguna ventaja en lo absoluto.
En suma: el proyecto no distingui como era de esperarse medi-

das anticipatorias y proveimientos cautelares de cuo meramente con-
servativo, desconsiderando la diferente funcin por ellos ejercida en
los reglamentos de su rgimen estructural. Adems de ello, invirti los
papeles de las partes al intentar sumarizar la demanda. Se trata de un
equvoco a ser corregido.
En otro pasaje digno de nota, el proyecto innov a (a mi ver, nueva-

mente para peor) al eliminar las cautelares tpicas prescribiendo simple-
mente que: el juez podr determinar las medidas que considere ade-
cuadas (artculo 278, proyecto-CPC). Esa orientacin empequeeci el
papel ejercido por la tipificacin formal de situaciones desmerecedo-
ras de la tutela cautelar tcnica legislativa que sirve para sustraer al juez
en aquellos casos previamente determinados de peligro un margen
de discrecionalidad, con relacin al reconocimiento de la urgencia, en la
medida en que, como configuraba la situacin abstracta, la concesin de
la medida es de rigor, eximiendo as al requirente de la demostracin
421
in concreto del periculum (ver, supra, nota 25). Tambin aqu el proyecto
debe ser repensado67.
Entretanto, no todo son crticas y es de buen estilo cerrar la aprecia-

cin de manera elogiosa. El proyecto-CPC, acertadamente, consagr la
aseguracin de la prueba, fuera de los casos de urgencia (artculos 271,
II y III). Se trata de una iniciativa positiva que busca consagrar, en el
plano legislativo, un instituto de gran relevancia prctica defendido en
una tesis doctrinaria de prestigio (ver, supra, nota 51).
V. Tres prrafos a ttulo de conclusin

Difcilmente habr quien coloque en duda la afirmacin de que hay
una lentitud intolerable del juicio ordinario de cognicin, patologa que
fuerza en atencin al derecho fundamental a la tutela afectiva, adecuada
y prestada en tiempo razonable (CF, artculo 5, XXXV y LXXVIII) el alar-
gamiento y la proliferacin de los proveimientos anticipatorios, de manera
tanto ms aguda cuanto mayor fuera la relevancia social de los conflictos68.
Marchamos, entonces, definitivamente rumbo a una tutela satisfacti-

va de urgencia (y tambin de evidencia), cada vez ms autnoma en re-
lacin a los juicios plenarios ordinarios, con una creciente sumarizacin
de la justicia civil.
Sin embargo, no podemos olvidar, de un lado, la necesidad de res-

peto a las garantas procesales y, de otro, la importancia de la sedimen-
tacin de un fundamento terico apto a delinear un sistema racional y
eficiente, atento a las diferencias y particularidades relevantes entre las
especies de tutela de urgencia y entre las situaciones sustanciales. El pri-
mer discurso parece estar suficientemente arraigado en la doctrina bra-
silea; el segundo, pienso, an est por ser construido.
67 Parecen estar de acuerdo Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero, al disponer que habra sido ideal, sin
embargo, que el proyecto hubiese mantenido ciertas tutelas cautelares en especie el embargo, las cauciones,
la bsqueda y aprehensin y el inventario de bienes (O Projeto do CPC. Ob. cit., n. 3.36, p. 106).
68 TARZIA, Giuseppe. La tutela cautelare. Ob. cit., p. XXIV.
422
Derecho fundamental al proceso justo
Notas sobre los modelos de constatacin en
las decisiones liminares*
Artur Thompsen Carpes**
Sumario: I. Introduccin. II. El derecho fundamental al proceso justo. III. El derecho

fundamental a la prueba. IV. Los modelos de constatacin y la adecuada conformacin
del procedimiento probatorio. V. Los modelos de constatacin y las tutelas de urgen-
cia. VI. Consideraciones finales.
I. Introduccin
Ovdio A. Baptista da Silva denuncia en sus obras la influencia del

paradigma racionalista, oriundo de los postulados del Estado legislativo,
y que an hoy, en tiempos de Estado Constitucional, prosigue a influen-
ciar nuestro Derecho Procesal. Las tcnicas procesales destinadas a ins-
trumentalizar las llamadas tutelas de urgencia, dispuestas en nuestra
legislacin, viene, en cierta medida, a fragilizar el mito de la ordinarie-
dad y de la indispensabilidad de la cognicin plena, caractersticas del
culto a la mxima certeza y previsibilidad1.
Ante dicho contexto, gana importancia el problema de la forma-

cin del juicio de hecho propio de las decisiones liminares. Tal acierto,
no pocas veces, ser lo que determinar, por lo menos hasta la senten-
cia, la regulacin sobre los derechos carentes de tutela urgente. Crece
as, la necesidad de establecer criterios para orientar al rgano judicial
en la decisin sobre la anticipacin de tutela. Siendo necesario que la

*
Traduccin del portugus de Yolanda Soledad Tito Puca. Edicin al cuidado de Renzo I. Cavani Brain.
**
Magster y doctorando en Derecho Procesal Civil por la Universidad Federal de Ro Grande do Sul
(UFGRS). Abogado en Porto Alegre (RS).
1 Sobre el paradigma racionalista, ver, por todos, SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e ideologa. Forense,
Rio de Janeiro, 2006, pssim.
423
decisin judicial defina, fundamentadamente y como cuestin de De-

recho previo, el modelo de constatacin que ser empleado en la forma-
cin del juicio de hecho2, nada ms oportuno para ampliar el debate en
torno a los juicios liminares, principalmente en el momento en que gana
realce, para el proceso, el valor de la efectividad3.
Esto es lo que nos proponemos a partir del presente escrito. Convie-

ne enfrentar, pues, el referido desafo.
II. El derecho fundamental al proceso justo

Hablar de derecho fundamental al proceso justo significa mucho.
Ciertamente, el significado de la expresin no se agota en la facultad del
demandante de pedir tutela jurisdiccional del derecho violado o amena-
zado de violacin. Ni el demandado en la obtencin de una respuesta
de la jurisdiccin respecto de los alegatos en su defensa. A partir del Es-
tado Constitucional, momento en el cual el proceso debe ser pensado en
la perspectiva de los derechos fundamentales, hay un verdadero derecho
fundamental a la prestacin de la tutela jurisdiccional en trminos adecuados
y efectivos, inclusive mediante la adopcin de tcnicas procedimentales
necesarias al alcance de tales objetivos4.
De hecho, si el proceso constituye herramienta pblica indispensa-

ble para la realizacin de la justicia5 y, por lo tanto, para la tutela de
los derechos fundamentales, es necesario que su formalismo sea pensa-
do precisamente en pro de dicho fin. Si la Constitucin proclama derechos
fundamentales y, evidentemente, la necesidad de su adecuada y efectiva tute-
la, es necesario que el proceso instrumento a travs del cual se posibilitar la
efectivizacin de la referida tutela adopte tcnicas capaces de atender a tales
finalidades. Este es, por cierto, el postulado mximo del formalismo-valo-
rativo6, referencial terico del proceso en el Estado contemporneo, que
2 KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Forense, Rio de Janeiro, 2007, p. 2.
3 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo exces-
sivo. En: Revista da Ajuris. N104, diciembre de 2006, p. 64).
4 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006, pssim.
5 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. En:
Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA (organizador) Processo e Constituio. Forense, Ro de Janeiro,
2004, p. 2.
6 Sobre el formalismo-valorativo, consltese, por indispensable: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do
formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. Saraiva, So Paulo, 2009, pssim.
424
propone la inyeccin de los valores constitucionales en el tejido del for-

malismo procesal, a alcanzar la conciencia no solo del Estado-legislador,
sino, especialmente, la del Estado-juez.
En otras palabras, las tcnicas enmarcadas en el formalismo procesal

procedimiento, sentencias, medios ejecutivos, tcnicas de anticipacin
de tutela y cautela deben estar ajustadas a las necesidades de la tutela
de los derechos, especialmente de los derechos fundamentales. En esa
perspectiva, el derecho fundamental de accin pasa a ser concebido no
como un mero derecho a la sentencia de mrito, sino como derecho a
la fijacin de tcnicas procesales idneas a la efectiva tutela de los dere-
chos, lo que vincula no solo al legislador de trazar tcnicas procesales
capaces de permitir la proteccin de las diversas situaciones conflictivas,
sino tambin al juez, cuando, a la luz de las circunstancias concretas del
caso, se revela omisa o inadecuada la tcnica tipificada en la ley7.
En ese orden de ideas es que se coloca el problema de la formacin

del juicio de hecho. Si la adecuada formacin de este juicio constituye
elemento fundamental para el alcance de la justicia8 comprendida ah
la efectiva y adecuada tutela de los derechos se revela bastante claro
que el procedimiento probatorio tambin debe estar sujeto a la confor-
macin que atente a las diferentes necesidades de los derechos materia-
les, as como a la efectiva posibilidad de producir la prueba.
No es posible seguir pensando que la omisin del legislador, o la in-

adecuacin de la tcnica prevista en abstracto en la ley, sea pasible de
7 MARINONI, Luiz Guilherme. Ob. cit., pp. 207-211.

8 Con Michele Taruffo, se puede afirmar que independientemente del criterio jurdico que se emplee para de-
finir y valorar la justicia de la decisin, se puede sustentar que esta nunca es justa si est fundada en una
determinacin equivocada o inaceptable de los hechos. En otros trminos, la veracidad y la aceptabilidad del
juicio sobre los hechos es condicin necesaria (obviamente, no suficiente) para que se pueda decir que una
decisin judicial es justa. En consecuencia, hay un posible margen de injusticia de la sentencia, que coincide
tericamente con el eventual desvo entre la forma concreta en que los hechos se determinen y su verdad em-
prica (TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Jorf Ferrer Beltrn (traductor). Trotta, Madrid, 2002,
p. 64). En el mismo sentido, BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tendncias contemporneas do direito
processual civil. En: Revista de Processo. N31, So Paulo, 1983, p. 199; y, SANTOS, Ernane Fidlis dos.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. V. 3, Tomo 1, Forense, Rio de Janeiro, 1980, p. 4. Humberto
Teodoro Jnior, ciertamente en la tentativa de enfatizar tal relacin entre verdad y justicia, invoca una su-
puesta creciente valorizacin del principio de la verdad real (THEODORO JNIOR, Humberto. Prova
Princpio da verdade real Poderes do juiz nus da prova e sua eventual inversoProvas ilcitasProva
e coisa julgada nas aes relativas paternidade. En: Revista Brasileira de Direito de Familia. v. 1, N1,
Porto Alegre, abril-junio de 1999, pp. 5-23).
425
representar prejuicio al alcance de la adecuada y efectiva tutela jurisdic-

cional. El procedimiento destinado a la formacin del juicio de hecho
posee ntima conexin con la efectividad del derecho fundamental al
proceso justo: solamente a travs del eficiente esclarecimiento de los hechos es
que se puede prestar adecuada y efectivamente la tutela jurisdiccional, sea para
tutelar el derecho material o para negar la tutela pretendida por el autor. No
hay ms cmo negar, pues, la necesidad de adecuada conformacin del
procedimiento probatorio, inclusive en lo que se refiere a las tutelas de
urgencia, punto de capital importancia que se refiere a la fundamen-
talidad de ese derecho a la jurisdiccin9.
III. El derecho fundamental a la prueba
En esa perspectiva es que se puede caracterizar el derecho funda-

mental a la prueba en el proceso civil10. El acceso a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva depende de la adecuada formacin del juicio de hecho, en
la medida en que, no siendo correctamente acertados los hechos con los
cuales trabajar el juez, evidentemente no ser posible hablar de adecua-
cin y efectividad de la tutela jurisdiccional11. La falla en la formacin
del juicio de hecho obstaculiza el alcance de las finalidades del proceso.
Si la formacin del juicio de hecho es imprescindible para la adecuada y
efectiva tutela jurisdiccional es evidente que el derecho a la prueba tam-
bin se eleva a la condicin de derecho fundamental12.
9 MITIDIERO, Daniel. Processo civil e Estado Constitucional. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, p. 60.
10 Gerhard Walter, razonando a la luz del sistema italiano, extrajo del artculo 24 de la Constitucin de aquel
pas la intrnseca relacin entre el derecho a la prueba y el derecho fundamental al orden jurdico justo, carac-
terizando aquel como ncleo esencial de este (WALTER, Gerhard. Libre apreciacin de la prueba. Temis,
Bogot, 1985, p. 337). Michele Taruffo, a su vez, atenta que, en Italia, la idea de un derecho a la prueba en
el mbito del proceso civil es bastante reciente, en la medida en que el modelo de los cdigos napolenicos,
que influenciaron directamente el Derecho italiano, siempre se vali del tema para referirse a las normas
que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y los procedimientos para su admisin en juicio, as
como de su eficacia (TARUFFO, Michele. Il diritto alla prova nel processo civile. En: Rivista di Diritto
Processuale, N1, Padova, enero-marzo de 1984, p. 74).
11 Ya deca Carnelutti, a propsito, que en el proceso, el Derecho acta vestido con la prueba y, as, la forma de
su vala acaba pareciendo la sustancia de su ser (CARNELUTTI, Francesco. La prova civile. DellAteneo,
Roma, 1947, pp. 23-24).
12 En el mbito del Derecho espaol, escribe Xavier Abel Lluch que el derecho a la prueba se coloca entre los
derechos procesales fundamentales, previstos en el artculo 24.2 de la Constitucin espaola. Como todo
derecho fundamental, escribe el autor, opera como norma atributiva de derechos subjetivos y consagra va-
lores objetivos siendo que, en cuanto al primer aspecto, concede al particular facultades para ser ejercidas
en situaciones concretas y en el segundo, consagra garantas institucionales que debe ser respetadas en todo
el proceso. Y prosigue: Ambas dimensiones, subjetiva y objetiva, deben ser promovidas y protegidas por
426
Vale decir: el derecho a la prueba constituye, por lo tanto, corola-

rio inmediato del derecho fundamental al proceso justo. Comprende la
posibilidad de la parte de valerse de los medios y fuentes de prueba13
necesarios para la correcta formacin de juicio de hecho, pero no solo
eso. Implica tambin el derecho de que tales pruebas sean admitidas (o,
caso contrario, en la inadmisin motivada), esto es, en el derecho de un
adecuado juicio de admisibilidad de la prueba, en el derecho de produ-
cir efectivamente tales pruebas, as como, al fin y al cabo, en el derecho a
su respectiva valoracin14.
Su efectividad depende, en ltima instancia, de la adecuacin del

procedimiento probatorio en el sentido de que sea estructurado para
permitir el logro de la justicia.
IV. Los modelos de constatacin y la adecuada conformacin del

procedimiento probatorio
El derecho fundamental a la prueba no puede ser comprendido de

modo que su observancia sea puesta en trminos meramente residuales.
Efectivamente, entre innumerables tcnicas procesales probatorias desti-
nadas a su implementacin prctica, se coloca aquella referida a la ade-
cuada eleccin del modelo de constatacin a ser utilizado por el rgano
juzgador inmediatamente antes de su decisin15.
los poderes pblicos y, finalmente, por los jueces y tribunales que, como es sabido, se encuentran vinculados
a los derechos fundamentales (artculos 9.1 y 53.1 de la CE). Se trata de una vinculacin de carcter inme-
diato, pues no precisa de ulterior complementacin legislativa, y deriva del propio carcter normativo de la
Constitucin (LLUCH, Xavier Abel. Sobre la prueba en el proceso civil. En: Objeto y carga de la prueba
civil. Xavier Abel Lluch y Joan Pic I Junoy (directores). Bosch, Barcelona, 2007, pp. 32-34).
13 Fuentes de prueba son elementos probatorios que existen antes del proceso y con independencia de este. No
son solamente los documentos, sino tambin los testimonios y, sobre todo, la propia cosa litigiosa. Los me-
dios de prueba son las actuaciones judiciales con las cuales las fuentes se incorporan al proceso. As, la cosa
que tiene que ser examinada es una fuente, y su reconocimiento por el juez es un medio, lo mismo se dice
del testigo, que es una fuente, siendo su testimonio, un medio; y de los documentos, que son considerados
fuente, independientemente de su carcter de prueba preconstituida, siendo su incorporacin en el proceso
un medio. Conforme, SENTS MELENDO, Santiago. Naturaleza de la prueba: la prueba es libertad. En:
Revista dos Tribunais. N462, So Paulo, abril de 1974, p. 15.
14 COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 2 edicin. Il
Mulino, Bologna, 1995, (s.d.), p. 608-609. En el mismo sentido, LLUCH, Xavier Abel. Sobre la prueba y el
derecho a la prueba en el proceso civil. Ob. cit, pp. 32-34.
15 Los modelos de constatacin son criterios para orientar el anlisis de la prueba, su respectiva suficiencia,
criterios para efectivamente someter al contradictorio, a la par de un dilogo comn, las opciones valorativas del
juez. (KNIJNIK, Danilo. Os standards do convencimento judicial: paradigmas para o seu possvel con-
trole. En: Separata da Revista Forense. V. 353, enero-febrero, Rio de Janeiro, 2001, p. 33). Dicho de otra
427
A propsito, no se puede confundir la funcin desempeada por

tales standards probatorios con aquella desempeada por la distribucin
de la carga de la prueba. Vale decir: el manejo de diferentes grados de
suficiencia de prueba, en razn de las diferentes necesidades del dere-
cho material o de la excesiva dificultad probatoria difiere de tcnica de
la dinamizacin conocida tambin como inversin16 de la carga de la
prueba.
La dinamizacin de las cargas probatorias puede tener espacio en

cualquier proceso, especialmente los de naturaleza civil, independien-
temente del modelo de constatacin utilizado. Sea en el proceso en el
cual sea necesario, para la formacin del juicio de hecho, la mera prepon-
derancia de pruebas, sea en el proceso en que, dadas las necesidades del
derecho material en l envuelto, sea necesaria prueba clara y convincente
los llamados procesos civiles especiales la adopcin de la dinamiza-
cin puede viabilizarse como tcnica necesaria para garantizar el acceso
al orden jurdico justo.
La diferencia de los fenmenos reside en la funcin de cada uno: la

disciplina de las cargas probatorias nada dice respecto del ejercicio de
valoracin de las pruebas, aspecto que, evidentemente, ser influencia-
do por el modelo de constatacin elegido17. Solo despus del momento
manera, configuran pautas que dirigirn el razonamiento judicial, permitiendo su mejor esclarecimiento en
cuanto al misterioso momento de valoracin de la prueba, de modo que facilita el control de la decisin judi-
cial. Sobre los modelos de constatacin ver tambin: TARUFFO, Michele. La justificazione delle decisioni
fondate su standards. En: La regola del caso. Cedam, Padova, 1995. Especialmente en cuanto a su aplica-
cin en Brasil, confrntese tambin, BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Standards probatrios. En: Prova
judiciria: estudos sobre o novo Direito probatrio. Danilo Knijnik (organizador). Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 2007, pp. 153-170.
16 El trmino inversin aspira a consagrar la transferencia integral de las cargas probatorias de una parte a
la otra, no resaltando nada en cuanto a las circunstancias de hecho cuyo encargo de prueba deba ser efec-
tivamente transferido. Se sabe que el objeto litigioso es compuesto de innumerables alegaciones fcticas
relevantes el thema probandum, pero no todas ellas son aptas para fundamentar la transferencia de las car-
gas probatorias, especialmente porque no todas caracterizarn desigual dificultad en el ejercicio del derecho
fundamental a la prueba, uno de los factores que fundamentan la transferencia de la carga de la prueba. Un
ejemplo de ello es encontrado en las demandas de responsabilidad civil, en las que se hace necesaria la de-
mostracin de la culpa, del dao y del nexo de causalidad, o por lo menos de los dos ltimos para el caso de
la responsabilidad civil objetiva. Queda claro que la transferencia de las cargas de la prueba, en la mayora de
veces, no se relaciona a la integralidad de las circunstancias fcticas cuya prueba es necesaria para la inciden-
cia de la norma del derecho material, y no todas las dems. Crtica similar, pero no idntica, al trmino inver-
sin, consltese ARENHART, Srgio Cruz. nus da prova e sua modificao no processo civil brasileiro.
En: Revista Jurdica. N343, mayo de 2006, p. 32.
17 Ya alertaba Micheli respecto al peligro de no darse el debido relieve de la distincin entre la fase de valora-
cin de las pruebas y de decisin sobre el hecho incierto, esto es, aplicacin de la regla de juicio (MICHELI,
428
de la valoracin es que se puede partir a la aplicacin de la regla de

juicio, si y solo si el rgano judicial no alcanz el convencimiento nece-
sario para la formacin del juicio de hecho o en otras palabras, la prueba
recogida no fue suficiente a la luz del standard probatorio elegido18. Sin
hablar, evidentemente, de la funcin subjetiva ejercida por las cargas
probatorias, de regla de instruccin, que opera, por lo tanto, mucho
antes de la fase decisoria.
En otras palabras, la distribucin de las cargas probatorias funciona

a lo largo de la instruccin y, eventualmente, para despus de la valora-
cin de la prueba. La definicin del criterio de suficiencia de la prueba,
en cuanto cuestin jurdica previa a la valoracin y definidora del modo
a travs del cual esta se dar, nada altera las bases para la distribucin
de la carga de la prueba, sea ella determinada por la ley (art. 33 del
CPC), sea determinada por acto del juez. En esa medida, la valoracin
de la prueba no sufre interferencia de las cargas probatorias, ni la distri-
bucin de las cargas probatorias se alteran a la luz de la valoracin de la
prueba. El actor contina teniendo la carga de probar los hechos consti-
tutivos de su derecho, as como el demandado, los hechos impeditivos,
modificatorios y extintivos del derecho del autor. Lo que cambia, frente
del modelo de constatacin elegido, es el grado de suficiencia de la prueba,
lo que, por obvio, va a pautar toda actividad judicial, sin eludir su eva-
luacin acerca de la formacin del juicio de hecho.
Lo mismo se dice respecto de las situaciones que imponen al juzgador

el abandono del modelo de constatacin general de la preponderancia
Gian Antonio. La carga de la prueba. Santiago Sents Melendo (traductor). Ejea, Buenos Aires, 1961,
p. 336).
18 As, MARINONI, Luiz Guilherme. Formao da convico e inverso do nus da prova segundo as pecu-
liaridades do caso concreto. En: Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. N8, Porto Alegre,
setiembre-octubre de 2005, p. 19, al considerar que el convencimento antecede a la decisin. A decir ver-
dad, la nica conexin existente se encuentra en la circunstancia de que se hace necesario conocer el modelo
de constatacin para visualizar la necesidad de recurrir (o no) de la regla del juzgamiento. No obstante, no
debemos hablar de una alteracin de la disciplina de las cargas probatorias en razn de ello: la reparticin
permanece rigurosamente siendo la misma, no pudindose hablar de inversin o dinamizacin en razn de
las necesidades del derecho material. Discordamos del jurista en ese punto. Para nosotros, lo que permitir
la alteracin del esquema de las cargas de la prueba ser la desigualdad en la obtencin de la prueba, junto a
la dificultad o imposibilidad de la parte gravada en su produccin. Por lo tanto, las necesidades del derecho
material atienden a la alteracin de los modelos de constatacin y no a la posibilidad de dinamizacin de las
cargas probatorias.
429
de pruebas19, como en el caso de la simulacin20, por ejemplo. La nece-

sidad de trabajar con un mdulo de prueba an ms tenue, que permita
al rgano judicial alcanzar su convencimiento mediante un conjunto de
pruebas indirectas, nada altera la configuracin de las cargas probato-
rias. Esta podr ser alterada eventualmente, frente a las complejidades
en la produccin de la prueba en el caso concreto. Vale decir: la distribu-
cin de las cargas de la prueba podr convivir con el modelo de consta-
tacin ms tenue, desde que haya desigualdad respecto a los esfuerzos
para probar.
Gerhard Walter, al apartar los fenmenos, afirma que no existe sis-

tema apto para determinar, en abstracto, cundo sera posible la sim-
ple reduccin del mdulo de prueba y cundo sera necesario operar la
19 De hecho, es difcil, o incluso imposible, trazar un esquema abstracto que permita cuantificar el convenci-
miento judicial, razn por la cual lo mximo que se puede pretender es el proveer pautas o criterios, auxilia-
res a la tarea judicial en cuestin. (KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Forense,
Rio de Janeiro, 2007, p. 48). De ah, la posibilidad de estipular un modelo an ms tenue, como en los casos
que involucran simulacin y fraude, por ejemplo.
20 No son desconocidas las dificultades que giran en torno de la prueba de simulacin y de las figuras a ella co-
rrelativas. En ese sentido, a fin de volver posible la tutela jurisdiccional del derecho de defensa o sea, del de-
recho de alegar el dolo, el fraude y la simulacin se debe adecuar el procedimiento a tal realidad, permitin-
dose la formacin del juicio de hecho a travs de la utilizacin y valoracin de las pruebas indiciarias, nica
prueba posible en tales casos. Conforme seala Luiz Guilherme Marinoni, la simulacin solamente adquiere
relevancia cuando es demostrada, vale decir, cuando es probada. Y la prueba de la simulacin es una de las
cuestiones ms intrigantes del derecho probatorio. Sin embargo, la simulacin no puede perder su significado
y el Cdigo Civil ser desconsiderado, solo en razn de que su prueba es muy difcil de ser hecha (Simulao
e prova. En: <http://www.professormarinoni.com.br/principal/pub/anexos/2007081011395928.pdf>. Acceso
el 07/10/2007. Segn Danilo Knijnik, en casos de simulacin, dolo o fraude, por lo general la materia re-
clamar prueba indiciaria. Citando a Paulo Medina, el procesalista anota que el problema de averiguar la
real intencin se muestra lleno de dificultades. Raramente la prueba directa, escogida en testimonios, o ex-
presada en documentos, ser apta por s sola para revelar una intencin. Ser necesario recurrir, casi siem-
pre, a la prueba indirecta para ese fin. Valindose de Alberto Xavier, afirma que dado que los simuladores
tratan de huir de miradas indiscretas y dado que las contradeclaraciones son entre nosotros poco utilizadas,
no existe prueba directa de la simulacin. Esta tendr que probarse indirectamente, a travs de presunciones
(KNIJNIK, Danilo. Ob. cit., p. 167). El Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul, revelndose nuevamente
pionero en el trato de problemas procesales probatorios, dispone de algunos precedentes importantes en ese
sentido. El ms conocido de ellos tal vez sea el caso de robo de la caja de seguridad en una institucin finan-
ciera (Rio grande do sul. Apelacin civil N70001464676, Sexta Cmara Civil, Tribunal de Justicia de RS,
Relator para el acuerdo Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, juzgado el 21/11/2001). El caso ms frecuente,
sin embargo, reside en la hiptesis del hurto de vehculos en el interior de un shopping center, conforme lo
ilustra la siguiente sumilla: Responsabilidad civil. Hurto de vehculo en estacionamiento de supermercado.
I Preliminar. Ilegitimidad activa. Rechazo. II Prueba del ingreso del vehculo y del hurto en el estableci-
miento. Juicio de verosimilitud. Reduccin del mdulo probatorio. Posibilidad. Circunstancias, adems, que
conducen a la conclusin de veracidad de la versin del autor. III Deber de guarda y vigilancia. Los esta-
blecimientos comerciales responden por el cuidado de vehculos dejados en sus parqueos de estacionamien-
to, debiendo indemnizar a los propietarios de los daos eventualmente resultantes de ese hecho. Preliminar
rechazada. Recurso desproveido (Ro grande do sul. Apelacin civil N70008233447, Sexta Cmara Civil,
Tribunal de Justicia de RS, Relator: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Juzgado el 11/08/2004).
430
dinamizacin de las cargas probatorias. Enumera diversos casos, anali-

zando doctrina y jurisprudencia, donde busca aproximar criterios para
casos en que basta la reduccin del standard de la prueba, permitindose
la suficiencia de la prueba por presunciones simples, y otros en que se
hace necesario alterar la conformacin de las cargas probatorias, como
por ejemplo en los casos de infraccin a deberes profesionales21.
A nuestro ver, ambas tcnicas alteracin del modelo de constata-

cin y dinamizacin de las cargas probatorias dependen, para ser utili-
zadas, de la evaluacin judicial acerca de la dificultad en la produccin
de la prueba. Si la prueba es extremadamente difcil, en principio ambas
estarn a merced de ser aplicadas. La diferencia es que, para la aplica-
cin de la dinamizacin, deber existir desigualdad en la produccin de
la prueba. Si el grado de dificultad en la produccin es semejante para
ambas partes, se altera el mdulo de prueba, para permitir, por ejemplo,
conviccin basada en el modelo de verosimilitud ms tenue. Caso con-
trario, se dinamiza la carga de la prueba, apuntando a elevar la igualdad
(sustancial) respecto a los esfuerzos de las partes.
En un reciente precedente, el Superior Tribunal de Justicia tuvo la

ocasin de apartar bien los fenmenos. El caso era de la accin indem-
nizatoria por consumo de pldoras anticonceptivas defectuosas y, como
consecuencia, embarazo no deseado. As result sumillado el acuerdo22:
Civil. Proceso civil. Recurso especial. Accin de reparacin por

daos materiales y compensacin por daos morales. Consumidora
del anticonceptivo Diane 35 que se embaraz, de forma no deseada,
durante la utilizacin del producto debido a un defecto de este, por-
que blsteres con 20 comprimidos, en vez de 21, fueron colocadas en el
mercado.
- La consumidora mostr que haca uso regular del anticonceptivo,

pero no que consumi, especficamente, uno de los blsteres que
fueron colocados a la venta con defecto. Se defiende la recurren-
te alegando que, en esa hiptesis, al juzgar procedente el pedido
21 Libre apreciacin de la prueba. Toms Banzhaf (traductor). Temis, Bogot, 1985, pp. 229-288.
22 BRASIL. Superior Tribunal de Justicia. REsp 918.257/SP, Relator. Ministro Nancy Andrighi, Tercera Turma,
juzgado el 03/05/2007, DJ 23 noviembre de 2007, p. 465.
431
indemnizatorio, el Tribunal responsabiliz al productor como si

este solo pudiese apartar su responsabilidad probando, inclusive,
que la consumidora no hizo uso del producto defectuoso, lo que es
imposible.
- Sin embargo, est presente una doble imposibilidad probatoria: a

la autora tambin le era imposible demostrar que compr especfi-
camente un blster defectuoso, y no por negligencia como alega la
recurrente, sino por serle inexigible otra conducta dentro de los pa-
trones promedios de la cultura del pas.
- As colocada la cuestin, no se trata de atribuir equivocadamente la

carga de la prueba a una de las partes, sino de interpretar las normas pro-
cesales en consonancia con los principios de derecho material aplicables a la
especie. El acuerdo parti de una prueba existente para concluir en
un cierto sentido, privilegiando, con ello, el principio de proteccin
al consumidor.
- Si fuera negada la suficiencia de la prueba relativa al consumo rei-

terado del producto como sustento para la conclusin del Tribunal,
restar, solamente, la opcin de acoger en su lugar una presuncin
de que la consumidora habra propuesto la accin para aprovechar-
se de aquella receta y de una situacin pblica de defecto en el pro-
ducto, hacindose pasar por vctima del evento sin serlo.
- As, se cambiara una conclusin resultante del anlisis de una prue-

ba evidente, de la realidad de los hechos y de los principios jurdicos
aplicables, por otra presuncin aislada que depende de la indebida
insercin de un calificativo doloso a la pretensin de la autora.
- La recurrente alega que el nacimiento de un hijo jams puede ser

causa de dao moral; sin embargo, se debe anotar que el produc-
to defectuoso es un anticonceptivo cuya finalidad es proporcionar
a la mujer la decisin del momento de tener hijos. En ese contexto,
la falla del medicamento frustra tal opcin, y en eso reside la necesi-
dad de compensacin por los daos morales.
- En la presente hiptesis, se suma adems el hecho de que el nio,

infelizmente, falleci en el parto.
432
- La alteracin del valor fijado a ttulo de compensacin por los daos

morales solo debe ser revisada en la hiptesis que indique algo in-
soportablemente absurdo, lo que no ocurre en la presente hiptesis.
Precedentes.
- A partir de la vigencia del CC de 2002, se aplican intereses de mora

de 1% al mes, en los trminos de reiterados precedentes de la 3 y 4
turma.
Recurso especial no conocido.
Se observa que el Tribunal trabaja con la hiptesis de reduccin del

mdulo de la prueba, en virtud de la mutua dificultad en la produccin
de la prueba, para contentarse con una prueba ms tenue respecto a
que la consumidora hubo administrado correctamente el blster del lote
defectuoso. Adems, es claro al justificar, que no se trata de alterar la
distribucin de las cargas probatorias, pero s atender a las diferentes
necesidades del derecho material y la dificultad en la produccin de la
prueba.
A bien de la verdad, importa destacar que ambas constituyen tcni-

cas procesales destinadas a promover el acceso al proceso justo. Consti-
tuyen corolarios del derecho fundamental a la prueba (artculo 5, XXXV
de la Constitucin), aunque sus naturalezas, as como sus funciones
dogmticas, sean manifiestamente distintas.
V. Los modelos de constatacin y las tutelas de urgencia
Cuestin ntimamente ligada al problema hasta aqu discutido e

igualmente relevante a la luz de las virtudes del derecho fundamental
al proceso justo, se sita en el mbito de las tutelas jurisdiccionales de
urgencia. La efectividad del proceso depende de la tempestividad de la
tutela jurisdiccional y, especialmente, del adecuado manejo entre las tc-
nicas anticipatorias y las tcnicas del derecho probatorio.
El juez, cuando examina un pleito liminar, decide. As lo hace me-

diante la prueba que es preconstituida por la parte en aquel momento
inicial del proceso, cuando no hay posibilidad para contar con amplia
diversidad de medios de prueba. De all la razn por la cual las deci-
siones liminares estn basadas en juicios de cognicin sumaria, en la
433
medida en que no existe la posibilidad de amplia produccin o el incisi-

vo debate respecto de las pruebas. La urgencia del pleito y la necesidad
de que la prestacin jurisdiccional sea tempestiva, impiden que la for-
macin del juicio de hecho para la decisin liminar dependa de la com-
plejidad en la labor probatoria. Si las tutelas jurisdiccionales de urgencia
exigiesen mayor profundidad en la cognicin del rgano judicial, como
ocurre naturalmente por ocasin de la sentencia, se estara violando, por
va indirecta, el derecho fundamental al proceso justo23.
Es tranquila la comparacin que se establece entre la profundidad

de la cognicin del juez en las liminares provisorias y en las decisiones
definitivas (sentencias). Es evidente que en aquellas la cognicin, en el
plano vertical, no es tan profunda respecto a estas. La verosimilitud con-
tenida en los juicios liminares anticipatorios y en los cautelares es ms
tenue que aquella exigida para la sentencia proferida en el procedimien-
to ordinario. El problema se coloca respecto de la exigencia en la elec-
cin del modelo de constatacin mismo en el mbito de las tutelas de
urgencia. Vale decir: considerando la sumariedad propia de la cognicin
exigida para las tutelas de urgencia, es tambin posible establecer dife-
rentes modelos de constatacin para la formacin del juicio de hecho
en ese mbito, dependiendo de las diferentes necesidades del derecho
material envuelto y de las dificultades en la produccin de la prueba
preconstituida.
Importa resaltar as, con Danilo Knijnik, que los modelos de cons-
tatacin pueden ser utilizados para el control de otras situaciones
de naturaleza procesal que no sean solo el mrito de juicios de hecho
definitivos24.
23 Con Ovdio Baptista da Silva, la cognicin plena que el magistrado tuviese que desarrollar, cuando l fuese
convocado para prestar la tutela cautelar, ms all de superflua e intil, sera incompatible con la urgencia
que se presume invariablemente como elemento constante para la aceptacin de la tutela cautelar (Do pro-
cesso cautelar. Forense, Rio de Janeiro, 2001, p. 76).
24 A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Ob. cit., p. 48. En el mismo sentido, FLACH, Daisson. A verossi-
milhana no processo civil. Disertacin (Maestra en Derecho) - Facultad de Derecho, Universidade Federal
do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2006. Postura semejante es defendida por Kazuo Watanabe al sustentar
a existencia de grados de conviccin judicial en el mbito de la cognicin sumaria propia de las tutelas de
urgencia: Debe haber adecuacin de la intensidad del juicio de probabilidad al momento procedimental de
la valoracin, a la naturaleza del derecho alegado, a la especie de los hechos afirmados, a la naturaleza de la
providencia a ser concedida, en fin, a la especificidad del caso concreto (WATANABE, Kazuo. Da cognio
no processo civil. Perfil, So Paulo, 2005, p. 148).
434
En efecto, a la par de las diferentes necesidades del derecho material

a ser consideradas para la adecuada promocin de las tutelas de urgen-
cia, el grado de suficiencia de la verosimilitud exigida en las liminares
debe tambin variar a la luz de las dificultades en producir la prueba
preconstituida. Aliado a los factores aparentemente delineados por el
legislador la necesidad de prueba inequvoca, para la tutela antici-
patoria (art. 23 del CPC), del fumus boni iuris (art. 800 del CPC), de la re-
levancia del fundamento (art. 7, II, de la Ley N1.533/51)25, otro grado
debe ser considerado in concreto para la definicin del criterio para la
formacin de los juicios del hecho provisorios: el de la dificultad en la
produccin de la prueba, a ser extrado, inclusive, a partir de mximas
de la experiencia comn26.
En aquellos casos en que el derecho material especficamente en-

vuelto reclama la produccin de prueba testimonial, por ejemplo, debe
considerarse cuando de la formacin de aquel juicio de hecho propio de
las liminares, momento en que no se puede esperar por la designacin
de audiencia de justificacin, como en el caso previsto en el artculo 928
del CPC. La imposibilidad de valerse del medio de prueba adecuado en
aquel momento procesal no puede representar perjuicio: el modelo de
constatacin, as, debe variar con atencin a tales peculiaridades27.
25 KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Ob. cit., p. 47.
26 En la clsica leccin de Stein, las mximas de experiencia constituyen definiciones de juicios hipotticos
de contenido general, independientes de hechos concretos que se juzgan en el proceso, que provienen de
la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observacin fueron inducidos y que,
sobreponindose a esos, pretenden tener validez para nuevos (STEIN, Friedrich. El conocimiento privado
del juez. Andrs de la Oliva Santos (traductor). Centro de Estudios Ramn Aceres, Madrid, 1990, p. 22). Son
datos recogidos del conocimiento general, de aquello que normalmente ocurre, que se presumen conocido
por la persona de cultura promedio. Son juicios generales, por lo tanto, no se confunden con acontecimientos
individuales que hayan ocurrido repetidas veces, porque no son generados por un determinado nmero de
ocurrencias, sino ms bien por su inclusin en la cultura. Se trata, por lo tanto, de generalizaciones de aquello
que ordinariamente ocurre (id quod plerumque accidit), sea en el campo de la experiencia comn, sea en el
campo de la experiencia tcnica o cientfica. Carecen de certeza lgica, teniendo vigencia en la medida en
que nuevos casos no evidencian que la formulacin de la mxima hasta entonces empleada estaba equivocada
o no posea subsistencia (KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Ob. cit., p. 71).
Precisamente por estar en el dominio de la experiencia comn, no dependen de la prueba para ser reconocida
en el proceso. La dificultad en la produccin de la prueba de determinada alegacin de hecho, la mayora de
las veces, provendr de la utilizacin de una mxima de experiencia. Sobre el tema, ver ROSITO, Francisco.
Direito probatrio: as mximas de experincia em juzo. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007.
27 Al respecto del problema de la prueba en ese contexto liminar, Ovdio A. Baptista da Silva alude a la difi-
cultad exegtica, as como que el silencio del legislador respecto a la previsin de una instruccin liminar,
para la produccin de otras pruebas que no sea la documental no pueda ser interpretado como forma de
prohibicin probatoria (Curso de Direito Processual Civil. Volumen 1, Processo de conhecimento. Revista
dos Tribunais, So Paulo, 2000, p. 145).
435
Las acciones de investigacin de paternidad en que se acumula el

pedido de alimentos ilustran bien el problema. La demora en la desig-
nacin de audiencia o de la realizacin del examen pericial no puede re-
presentar prejuicio al alimentista, ms an considerando la naturaleza
del derecho carente de tutela. As, el rgano judicial, en el ejercicio de su
cognicin sumaria, deber basarse con ms nfasis en pruebas indicia-
rias que, aliada a las mximas de la experiencia comn, debern ofrecer
un criterio que compatibilice en concreto con las exigencias de seguri-
dad y efectividad. Lo mismo se dice con relacin a las acciones previ-
denciarias en que el concubino postula al recibimiento de una pensin
por la muerte del asegurado. El modelo de constatacin para la decisin
liminar debe considerar no solo el derecho material envuelto la pen-
sin tiene naturaleza alimentaria sino especialmente la circunstancia de
que la prueba de la unin estable es fundamentalmente testimonial28. Y
28 Para dicho propsito, confirase el interesante precedente: (...) 2. Se trata del agravio de instrumento que
cuestiona la decisin que, en sede de accin ordinaria, rechaz la tutela de urgencia consistente en la determi-
nacin para la implementacin del beneficio de pensin a favor del ahora recurrente, a causa de la muerte del
servidor (...), con quien, alega, mantuvo una relacin homoafectiva desde el ao 1996. Sustenta el recurrente
tener plena validad jurdica, inclusive probatoria, la escrituras pblicas de declaracin de convivencia firma-
das simultneamente por l y por el servidor fallecido, cuyo contenido es reforzado por los dems documen-
tos recaudados. Pide el recurrente la concesin de la anticipacin de la tutela recursal, de modo que le sea
efectuado el pago mensual de beneficio de pensin. Decisin. El otorgamiento de emergencia fue rechazada
en el R. Decisin de origen a la vista de la insuficiente consistencia del conjunto probatorio, una vez que las
declaraciones manifestadas por el actor y por el servidor fallecido son unilaterales, careciendo as de credi-
bilidad. Disiento, concessa mxima venia, del juicio valorativo externado por la Magistrada a quo (...). Debe
considerarse slida la prueba recaudada acerca de la relacin afectiva que el actor/recurrente mantena con el
servidor fallecido. Las escrituras pblicas de declaracin de relacin estable homosexual basada en el afecto
y en la solidaridad son, efectivamente, actos unilaterales y no sustituyen las declaraciones a ser tomadas en el
proceso, en homenaje al principio de la inmediacin, de modo que su contenido no puede ser tenido como ab-
soluto para el propsito de la demanda. Aunque, alguna credibilidad, bajo el punto de vista probatorio, debe
drsele a la declaracin presentada a la vista del oficial pblico, detentor de la fe pblica (artculo 3 de la Ley
N8.935/94) y que tiene la misin legal de instrumentalizar la voluntad de las partes, velando por la legali-
dad, autenticidad, seguridad y eficacia de los actos jurdicos. Si, entonces, las escrituras pblicas de declara-
cin no constituyen prueba soberana de la relacin homoafectiva, coligadas con otros elementos probatorios
pueden dar consistencia a la pretensin del recurrente, incluso para el aplazamiento ab initio de la pretensin,
todo a partir del anlisis del conjunto de prueba. Guiado por tal premisa, avalo que los elementos de prueba,
considerados englobadamente, prestan un carcter de verosimilitud a las alegaciones del autor relativamente
a la existencia de la relacin afectiva calificada como estable, duradera y pblica, caractersticas determinan-
tes para la identificacin de la unidad familiar. De hecho. Adems de las declaraciones ofrecidas al oficial p-
blico, fechadas de hace casi un ao antes del fallecimiento del servidor (fjs. 50/51), otros innumerables indi-
cios fomentan el juicio positivo acerca del vnculo homoafectivo. Son las cuentas del servicio telefnico (fjs.
56), bancario (fjs. 57), de energa elctrica (fjs. 62), de manutencin y de adquisicin de equipos domesticos
(fjs. 86 y 58-59), en nombre de ambos recurrente y servidor fallecido, lo que marca con fuerza el argumen-
to de cohabitacin y de la existencia de relacin establece, pblica y duradera. Reforzando esta idea, se verifi-
ca la manutencin de cuenta bancaria y de otras operaciones financieras en conjunto (fjs.63-66), poniendo en
evidencia la solidaridad y la mutua asistencia que permeaba el vnculo surgido a partir de los lazos afectivos
construidos. Este contexto probatorio, aliado a la presuncin de dependencia econmica de los integrantes
de la relacin afectiva, sea ella hetero u homosexual, cumplen los requisitos acumulativos necesarios al
436
as ser para tantos otros casos que la dinmica de la realidad forense se

encarga de presentar.
VI. Consideraciones finales
Presente la idea de que la adecuada formacin del juicio de hecho

repercute en las finalidades del proceso el alcance de la justicia y la pa-
cificacin social, se revela evidente la necesidad de conformar el proce-
dimiento probatorio a partir del caso concreto, considerado en sus par-
ticularidades. Gana relieve as, la utilizacin de tcnicas en el derecho
probatorio, tales como la de la dinamizacin de la carga de la prueba
y de la eleccin de modelos de constatacin, todo a favor de propiciar
criterios ms seguros para la formacin del juicio de hecho y orientar, a
partir de ellos, la persuasin racional del rgano judicial.
Dichas tcnicas deben ser ajustadas a la luz de las diversas virtudes

del derecho fundamental al proceso justo. En especial, a fin de proporcio-
nar la tutela adecuada y efectiva de los derechos, calificando la necesidad de
tempestividad de la tutela jurisdiccional, importa resaltar el empleo de los
modelos de constatacin en las tutelas de urgencia. En otras palabras, la
suficiencia de la prueba en los juicios de cognicin sumaria debe atentar
incisivamente en el problema de la dificultad de la produccin probato-
ria liminar, lo que vara de acuerdo con las peculiaridades de cada caso,
a la luz de las mximas de experiencia comn.
Se trata, como se ve, de encontrar el punto de equilibrio29 entre el

derecho fundamental a la prueba y otros derechos fundamentales pro-
cesales de semejante importancia. Siendo el formalismo procesal un
punto de encuentro de derechos fundamentales, todos atendibles en
mayor o menor medida por exigencia constitucional, es de rigor que se
aplazamiento de la medida de urgencia perseguida. Acepto en parte la tutela emergencial, entonces, para
que la Unin admita al recurrente como dependiente habilitado a la pensin por muerte del servidor (...),
dando continuacin al proceso administrativo de concesin del beneficio. Comunquese. Notifquese a
la parte agraviada para la respuesta. Publquese. Porto Alegre, 30 de noviembre de 2006. (TRF4, AG
2006.04.00.026711-0, Tercera Turma, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 15/12/2006).
29 CAMBI, Eduardo. A prova civil. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006, p. 439.
437
ponderen los valores subyacentes a las normas a fin de que se consiga

proponer una justa solucin para el problema30.
En otras palabras, constituyen tcnicas que, bien comprendidas,

ayudarn en el trabajo de optimizar el proceso, aliando su mxima efec-
tividad con la indispensable seguridad, mediante indicacin de criterios
que orienten al rgano judicial en las decisiones liminares y ofrezcan
elementos para su respectivo control.
30 MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos. Revista dos
Tribunais, So Paulo, 2009, p. 132.
438
NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
Presentacin.................................................................................................................... 5
Colaboradores................................................................................................................. 11
PARTE I
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
Reflexiones sobre el momento de produccin de sus efectos
Eugenia Ariano Deho
I. Premisa: algunas certezas y muchas dudas........................................................... 19
II. La tutela cautelar en el pensamiento carneluttiano: la tutela cautelar como tutela
constitutiva provisional....................................................................................... 20
III. El momento en que las medidas cautelares producen sus efectos (la constitucin
de la situacin cautelante)................................................................................. 23
IV. Constitucin de la situacin cautelante y contracautela.................................... 28
V. Reflexiones finales................................................................................................ 33

A propsito del nuevo texto del artculo 608 del CPC
I. Introduccin.......................................................................................................... 35
II. La competencia territorial frente a las medidas cautelares................................... 37
III. La competencia territorial improrrogable en las medidas cautelares................... 46
IV. Reflexiones finales................................................................................................ 51
V. Conclusiones......................................................................................................... 56

I. Introduccin.......................................................................................................... 57
II. El tiempo en el proceso......................................................................................... 60
441
ndice general
III. Garantismo y publicismo...................................................................................... 61

IV. Eficacia, eficiencia y efectividad.......................................................................... 63
V. Qu debemos hacer para asegurar la efectividad de la funcin jurisdiccional?.. 65
1. La experiencia extranjera................................................................................ 67
VI. Diferenciacin y ponderacin de pretensiones o derechos................................... 68
1. Diferenciando las pretensiones........................................................................ 70
2. Tutela diferenciada y tutela urgente................................................................ 71
VII. El gnero y las especies........................................................................................ 74
1. Tutela cautelar................................................................................................. 74
2. Tutela preventiva............................................................................................. 77
3. Tutela anticipatoria.......................................................................................... 78
4. Medidas autosatisfactivas................................................................................ 79
4.1. Presupuestos de las medidas autosatisfactivas........................................ 80
4.2. Caractersticas de las medidas autosatisfactivas..................................... 80
4.3. Ausencia del debido proceso o postergacin?....................................... 81
4.4. Nomen juris.............................................................................................. 83
4.5. Supuestos de tutela.................................................................................. 83
VIII. Idea final............................................................................................................... 87
Redencin del principio del contradictorio en el proceso cautelar

Propuesta para un modelo equilibrado
I. Introduccin.......................................................................................................... 91
II. La situacin problemtica..................................................................................... 93
III. Institutos procesales comprendidos...................................................................... 95
1. Proceso y procedimiento cautelar: implicancia inexcusable........................... 95
2. Inaudita altera pars......................................................................................... 97
3. Principio del contradictorio............................................................................. 99
4. Derecho de defensa......................................................................................... 102
IV. Reserva cautelar y su insuficiente justificacin.................................................... 104
1. Procedimiento reservado?............................................................................. 104
2. Endeble justificacin....................................................................................... 106
3. Reserva versus contradictorio......................................................................... 109
V. Procedimiento cautelar en el Derecho peruano.................................................... 111
VI. Procedimiento cautelar en el Derecho comparado............................................... 114
1. Modelos procesales......................................................................................... 114
A. El modelo italiano........................................................................................... 115
B. El modelo alemn............................................................................................ 118
C. El modelo espaol........................................................................................... 121
D. El modelo brasileo......................................................................................... 125
2. Comparacin del Derecho nacional y el Derecho comparado........................ 127
VII. Pautas para un procedimiento cautelar equilibrado.............................................. 130
VIII. Conclusiones......................................................................................................... 131
442

Algunas reflexiones desde la actividad contencioso-administrativa
I. Advertencia........................................................................................................... 135
II. La adecuacin presupuesto de la tutela cautelar?............................................... 136
III. Sobre la finalidad de las medidas cautelares......................................................... 143
IV. De la aplicacin del fumus boni iuris y del periculum in mora en las decisiones
cautelares.............................................................................................................. 145
V. Algunos casos a comentar..................................................................................... 146
Caso 1................................................................................................................... 146
Caso 2................................................................................................................... 149
Caso 3................................................................................................................... 154
VI. Del trmite de la medida cautelar......................................................................... 155

e indemnizacin por ejecucin de medida
cautelar innecesaria o maliciosa
Introduccin.................................................................................................................... 161
I. Planteamiento del problema.................................................................................. 163
II. Medida cautelar: actividad riesgosa?.................................................................. 165
III. Indemnizacin y medida cautelar......................................................................... 166
1. Tesis objetiva................................................................................................... 166
2. Tesis subjetiva................................................................................................. 168
3. Teora del riesgo.............................................................................................. 171
IV. La teora asumida por el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil peruano........... 173
1. Antecedente legislativo................................................................................... 173
2. El artculo 621 del Cdigo Procesal Civil....................................................... 173
V. Supuestos de responsabilidad por ejecucin de medidas cautelares innecesarias o
maliciosas......................................................................................................................... 175
1. La medida cautelar maliciosa o innecesaria en las distintas formas de
conclusin anormal del proceso...................................................................... 176
2. Cuando la pretensin contenida en la demanda es declarada fundada........ 177
3. Cuando la pretensin contenida en la demanda es declarada infundada......... 178
4. Otros supuestos............................................................................................... 180
VI. Derecho comparado.............................................................................................. 182
1. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina........................... 182
2. Ley de Enjuiciamiento espaola..................................................................... 183
3. Cdigo Procesal Civil de Paraguay................................................................. 184
VII. Jurisprudencia....................................................................................................... 184
VIII. La medida cautelar como expresin de tutela jurisdiccional efectiva.............................. 186
Conclusiones................................................................................................................... 187
Recomendaciones........................................................................................................... 187
443
ndice general

I. Introduccin...................................................................................................... 189
II. El papel garantista de la medida cautelar.............................................................. 193
III. Los presupuestos o requisitos del pedido cautelar................................................ 195
1. Apariencia del derecho (fumus boni iuris)...................................................... 195
2. Peligro en la demora (periculum in mora)...................................................... 196
3. Adecuacin...................................................................................................... 198
4. Contracautela................................................................................................... 199
5. La necesaria concurrencia de todos los requisitos.......................................... 200
IV. Otros aspectos de la medida cautelar en el amparo.............................................. 201
1. El principio inaudita altera pars....................................................................... 201
2. La apelacin de la medida cautelar sin efecto suspensivo.............................. 203
3. La demanda de amparo infundada en primera instancia y los efectos de la
apelacin.......................................................................................................... 204
4. La sentencia final fundada y la conversin en medida ejecutiva.................... 207
5. La demanda infundada y las consecuencias para el solicitante de la medida
cautelar............................................................................................................ 208
V. Casos de tutela cautelar en la justicia constitucional............................................ 209
1. El caso del Exp. N 41048-2007..................................................................... 209
2. El caso de la STC Exp. N 00607-2009-PA/TC.............................................. 214
3. El caso de la RTC Exp. N 02173-2009-PC/TC.............................................. 217
VI. Las medidas cautelares para la proteccin de los derechos humanos................... 219
VII. A manera de conclusin........................................................................................ 220
PARTE II
TUTELA CAUTELAR, ANTICIPATORIA Y URGENTE
EN EL DERECHO COMPARADO
La tutela anticipada de las libertades en Brasil............................................................... 223

I. Consideraciones introductorias............................................................................. 239

II. Tutelas sumarias: provisorias y definitivas........................................................... 244
III. Tutela anticipada: revocabilidad y preclusin...................................................... 248
IV. Cosa juzgada......................................................................................................... 250
V. Conveniencia de la solucin................................................................................. 252
VI. Anticipacin previa e incidental........................................................................... 255
444
VII. La tutela anticipada y el resultado del proceso de cognicin plena...................... 257

VIII. La nueva configuracin de la tutela anticipada..................................................... 259
IX. Sntesis de las propuestas...................................................................................... 269

I. Consideraciones iniciales...................................................................................... 275
II. Las especies de tutela jurisdiccional de urgencia................................................. 280
III. El aspecto funcional.............................................................................................. 283
IV. La eficacia y los efectos de la decisin jurisdiccional de urgencia.............................. 286
V. La tutela anticipatoria........................................................................................... 287
VI. La tutela cautelar................................................................................................... 292
VII. Sumariedad formal y material de la cognicin..................................................... 293
VIII. Consideraciones conclusivas: la insercin de la tutela anticipatoria en el cuadro
general de la funcin jurisdiccional...................................................................... 295

I. La evolucin de la tutela sumaria satisfactiva en el Derecho brasileo............... 301
II. La consagracin de la tutela sumaria satisfactiva en la reforma del Cdigo de
Proceso Civil......................................................................................................... 306
III. Tutela sumaria satisfactiva y tutela cautelar (diferencia bsica).......................... 307
IV. La tutela cautelar no tiene contenido satisfactivo................................................. 307
V. La referibilidad al derecho cautelado como presupuesto necesario de la tutela
cautelar.................................................................................................................. 311
VI. La influencia carneluttiana en el sentido de que es la sentencia que compone
la lid...................................................................................................................... 314
VII. El mito de la nulla executio sine titulo................................................................. 315
VIII. El mito de la bsqueda de la verdad.................................................................. 319
IX. La ceguera para la prdida de la instrumentalidad............................................... 321
X. La no percepcin de la superacin de la relacin entre tutela del derecho y
cosa juzgada material............................................................................................ 329
Todava sobre la distincin entre tutela

anticipada y tutela cautelar
I. La tutela definitiva: satisfactiva y cautelar........................................................... 331
II. La tutela provisoria (sumaria y precaria). Anticipacin de los efectos de la tutela
definitiva............................................................................................................... 337
III. Tutela cautelar y tutela anticipada........................................................................ 338
IV. Consideraciones finales......................................................................................... 344
445
ndice general

Daniel Mitidiero
I. Introduccin.......................................................................................................... 349
II. Tutela de los derechos, tutela jurisdiccional adecuada y tutela anticipatoria....... 349
III. Tutela anticipada y defensa inconsistente............................................................. 352
IV. Observaciones finales........................................................................................... 356
La garanta constitucional del contradictorio y las presunciones

contenidas en el 6, del artculo 273 del
Cdigo de Proceso Civil brasileo
I. Introduccin.......................................................................................................... 357
II. Los principios constitucionales de la efectividad y del contradictorio................. 357
III. El surgimiento del 6, del artculo 273, del CPC................................................ 362
IV. Las presunciones en el Derecho brasileo............................................................ 364
V. De las formas de incontroversia contenidas en el pedido incontrovertido........... 368
VI. Pedido incontrovertido y presunciones relativas.................................................. 369
VII. Pedido incontrovertido y presunciones absolutas................................................. 375
VIII. Conclusiones......................................................................................................... 377

Elementos para una oportuna reescritura
Daisson Flach
I. Introduccin.......................................................................................................... 379
II. La supuesta inaptitud de las decisiones fundadas en verosimilitud para la
produccin de la cosa juzgada.............................................................................. 380
III. Elementos para una revisin crtica...................................................................... 382
IV. Estabilizacin de la tutela anticipada y cambio de paradigma cognitivo: una
aproximacin bajo la tendencia constitucional..................................................... 390
V. Algunas consideraciones conclusivas................................................................... 395
Entre funcin y estructura: pasado, presente y futuro de la tutela

de urgencia en Brasil
I. Colocacin del problema: todava y siempre la distincin de las especies de

tutela de urgencia y sus repercusiones sobre el futuro del proceso civil.............. 397
II. Pasado: la inadecuacin de la estructura cautelar (cautelar innominada) para
la tutela de situaciones sustanciales que exigen satisfaccin anticipada.............. 400
446
III. Presente: funcin como criterio idneo para distinguir las tutelas sumarias de
urgencia (cautelares vs. satisfactivas) y las implicaciones estructurales de una
distincin necesaria............................................................................................... 406
IV. Futuro: tendencias relativas a la tutela de urgencia rumbo a una autonoma
de las acciones sumarias y apreciacin del Proyecto del nuevo CPC................ 413
V. Tres prrafos a ttulo de conclusin...................................................................... 422

Notas sobre los modelos de constatacin en las decisiones liminares
I. Introduccin.......................................................................................................... 423
II. El derecho fundamental al proceso justo.............................................................. 424
III. El derecho fundamental a la prueba...................................................................... 426
IV. Los modelos de constatacin y la adecuada conformacin del procedimiento
probatorio.............................................................................................................. 427
V. Los modelos de constatacin y las tutelas de urgencia......................................... 433
VI. Consideraciones finales......................................................................................... 437
NDICE GENERAL....................................................................................................... 439
447

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Estudios sobre

las medidas cautelares

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES - LIMA - PER

Hace algunos aos se public un primoroso ensayo1 donde se dio cuen-

Una de las principales lneas matrices del fenmeno de la tutela dife-

una modificacin definitiva en el mundo fctico5, como s lo produce, por

5 Al respecto es de gran relevancia lo acontecido en Brasil antes de la insercin de la tutela anticipatoria

Ms all que se contemple la normativa brasilea como pauta para

Guilherme Recena Costa, Daisson Flach y Artur Thompsen Carpes, bri-

Renzo I. Cavani BraiN

Eugenia Ariano Deho

Marianella Ledesma Narvez

J. Mara Elena Guerra Cerrn

Luis Genaro Alfaro Valverde

Manuel Enrique Valverde Gonzles

Yolanda Tito Puca

Erick Veramendi Flores

Ada Pellegrini Grinover

Jos Roberto dos Santos Bedaque

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira

Luiz Guilherme Marinoni

So Paulo (PUC-SP). Profesor Titular de Derecho Procesal Civil

Fredie Didier Jr.

Paula Sarno Braga

Rafael Santos de Oliveira

Darci Guimares Ribeiro

Guilherme Recena Costa

del Ministerio Pblico. Profesor invitado de diversos cursos de

Artur Thompsen Carpes

Christian Delgado Surez

Renzo I. Cavani Brain

Eugenia Ariano Deho*

Sumario: I. Premisa: algunas certezas y muchas dudas. II. La tutela cautelar en el

I. Premisa: algunas certezas y muchas dudas

La tutela cautelar es una forma de tutela jurisdiccional cuyos perfi-

En efecto, de la tutela cautelar se tiene la certeza de que se trata de

en su contenido, en cuanto para el logro de su finalidad est sujeta a una

Pero cuando de esas genricas certezas se pasa al concreto modo de

II. La tutela cautelar en el pensamiento carneluttiano: la tutela

Para ello me parece oportuno partir de la naturaleza de los efectos

definitivo (el proceso de cognicin), que no es otra que la composicin

Ms adelante en su Sistema de Derecho Procesal Civil, llega a conce-

4 En la terminologa carneluttiana, que se cristaliza en su Sistema, la funcin jurisdiccional es denominada

Promulgado ya el Cdigo Procesal italiano, en sus Instituciones del

En toda la teorizacin de Carnelutti hay un aspecto de suma impor-

En tal sentido, su conclusin ltima: las resoluciones cautelares tie-

III. El momento en que las medidas cautelares producen sus efec-

A la situacin jurdica sustancial que ser (provisionalmente) cam-

proceso del cual la medida cautelar es instrumento de efectividad (la

De all la interrogante: desde cundo las resoluciones cautelares

En efecto, en el mbito cautelar, la notificacin de la resolucin con-

En cules de estos tres momentos queda constituida la situacin

CPC)22 23, dejndonos as entender que para nuestro ordenamiento antes

De all que podemos tener la certeza de que el momento de la cons-

Por tanto, la constitucin de la situacin cautelante se articula en

(auto concediendo la medida cautelar) y una segunda con la que esta se

De lo dicho nace una consecuencia: antes de la ejecucin del conte-

As, dispuesto el embargo de un bien (incluso determinado) no se

Y ello vale frente a cualquier modalidad de tutela cautelar, en el sen-

esta es atpica) estn an pendientes de producirse. En pocas palabras:

Por tanto, el momento constitutivo de la situacin cautelante coincide

IV. Constitucin de la situacin cautelante y contracautela

Es un dato indiscutido que la concesin de tutela cautelar, en