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Los Bienes Daniel Peñailillo
Los Bienes Daniel Peñailillo
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
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Los bienes
sistema elegido por el legislador del res- cho privado que, desde luego, ha de ha-
pectivo ordenamiento), conduce a la ra- cer lugar a nuevas clasificaciones y subcla-
dicacin del objeto vendido en un nuevo sificaciones de los bienes; c) en fin, rec-
patrimonio (el del comprador). Se irn proca influencia se observa entre la orga-
viendo muchas demostraciones de esta nizacin jurdica de la propiedad territorial
vinculacin, que termina conformando la y el desarrollo del crdito, en el sector
estructura del denominado Derecho pa- que es cubierto por la garanta territorial
trimonial. (hipotecaria). Es que al estar muchos sec-
La mencionada fijacin de cosas en tores de la economa regulados por textos
patrimonios, con la determinacin de po- legales, las relaciones son inevitables (v.
deres sobre ellas, est precedida por una adems, infra, N 57, y lo dicho sobre vin-
decisin fundamental: el campo de apli- culaciones en infra, N 220, nota).
cacin de la propiedad privada (que ser Esta constatacin conduce tambin a
tratada ms adelante; v. infra, N 57). una frecuente relacin con el Derecho
administrativo, sealadamente como se
3 bis. Relacin con la Economa. La ver en los captulos de los denomina-
advertencia precedente conduce a consta- dos dominio pblico (incluyendo los
tar la estrecha vinculacin que esta seccin derechos reales administrativos), restric-
jurdica presenta con la disciplina de la Eco- ciones a la propiedad privada y servidum-
noma. Como es corriente tambin en otras bres.
materias del Derecho, es evidente la inci-
dencia de las alternativas econmicas; la 4. Cosa y bien. La elaboracin de los
visin econmica de los bienes, determi- conceptos de cosa y bien ha ocupado
nada por su aprovechamiento o utilidad, la atencin de la doctrina, que ha produ-
impone decisiones que afectan y simple- cido nutrida literatura sobre el tema y
mente invaden el ambiente del Derecho (como es de suponerlo), sin resultados
privado. Desde luego, se puede apuntar, uniformes. Se describirn aqu las nocio-
por ejemplo, que la consideracin del rol nes primarias.
econmico que a los distintos bienes
corresponde ha influido decisivamente en 5. Como punto inicial, se puede afir-
el surgimiento de las llamadas formas es- mar que cosa es todo lo que ocupa un
peciales de propiedad, las cuales, con sus lugar en el espacio; es decir, que tenga
especiales estatutos jurdicos, continan corporeidad sensible (una mesa, un libro;
perfilndose con incesante intensidad, has- es el primitivo concepto romano expresa-
ta el extremo de casi atomizar la universal do en el trmino corpora, ms tarde ex-
nocin del dominio. Entre otros rasgos tendido en el de res). Que aquello es
de esa vinculacin pueden mencionarse: cosa parece evidente, pero las dificultades
a) las alternativas econmicas fundamen- surgen de inmediato si se pretende am-
tales que se adopten en un momento de- pliar la nocin de cosa a entidades que
terminado en un pas, como de economa carecen de corporeidad material.
ms libre o ms dirigida, son las que a su Deben ser mencionados entonces los
vez gradan la apropiabilidad de bienes, bienes (o cosas) inmateriales, como las
de modo que el derecho de propiedad se que nuestros textos denominan produc-
extender a un mayor nmero de bienes, ciones del talento o del ingenio (art. 584
o se contraer, segn aquellas decisiones; del CC.), cuya importancia no cesa de
b) las medidas econmicas de control p- aumentar por el desarrollo de las crea-
blico a la produccin y comercializacin ciones artsticas, cientficas y tecnolgi-
de ciertos bienes (como los productos que cas y, particularmente, con el desenvolvi-
satisfacen directamente necesidades ele- miento de la computacin.
mentales de las personas), van imponien- Se incorporan tambin las energas
do la revisin de la dogmtica del Dere- (como la electricidad, los distintos gases,
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Conceptos fundamentales y clasificaciones
cada una con sus particularidades fsicas), lquidos, los gases). La precisin es pedi-
cuyo enorme valor asimismo es ostensi- da por las legislaciones, entre otras mate-
ble, aumentando los problemas jurdicos rias, a propsito de la determinacin del
a medida que la ciencia y la tecnologa objeto del acto (entre nosotros, en los
mejoran las posibilidades humanas de des- arts. 1460 y 1461; el problema tambin es
cubrimiento, captura y control. planteado al tratarse el ms completo de
Utilizando la exclusin se ha intenta- los derechos reales: el dominio; y por eso
do precisar la nocin de cosa mediante all se volver sobre el punto).
una referencia a la persona, proponin-
dose que cosa es todo lo que no es perso- 6. Los derechos como cosas. La cali-
na; el postulado puede servir como base, ficacin de los derechos como cosas ha
pero puede verse que no determina los sido tambin latamente discutida (el tema
lmites del concepto. En cambio confiere se relaciona con la nocin de derecho
motivo para observar otra dificultad, cual subjetivo y, en todo caso, se examinar a
es la de si habra posibilidad de calificar travs de la clasificacin que se origina,
de cosa a ciertas partes del cuerpo huma- entre bienes corporales e incorporales,
no, sobre todo cuando en la prctica se cuya referencia es necesaria dada la exis-
celebran relaciones jurdicas respecto de tencia de nuestros textos que la contem-
ellas (por ej., respecto de la sangre, la piel, plan; v. infra, N 12 y sgts.).
etc.; generalmente esas relaciones se cele-
bran luego de la separacin de tales par- 7. Cosa y objeto de derecho. La doc-
tes del cuerpo, con lo que puede soste- trina no da por coincidentes los concep-
nerse han dejado de integrarlo); el tema, tos de cosa y objeto de derecho. El objeto
con actualidad desde hace ya algn tiem- del derecho puede recaer sobre cosas,
po, entre nosotros cuenta con varios tex- pero no slo sobre ellas. Con referencia
tos legales y ha sido tambin analizado en a los derechos subjetivos patrimoniales,
muchas de sus concomitancias. puede observarse que, tratndose de los
derechos reales, stos recaen sobre cosas;
5 bis. La patrimonialidad del con- el objeto del derecho real es una cosa
cepto de cosa. Constituye otro centro determinada y, como se observar ms
de discordia. Se ha sostenido que una adelante, tratndose del derecho de do-
valoracin patrimonial, en el sentido de minio se llega hasta la identificacin del
apreciacin econmica, pecuniaria, es derecho con la cosa sobre la que recae.
indispensable en la nocin jurdica de En cuanto a los derechos personales, su
cosa, lo que justificara las relaciones objeto consiste en la prestacin del deu-
jurdicas privadas sobre ellas; pero se dor, y esa prestacin supera el concepto
ha refutado enfticamente la exigencia, jurdico de cosa; si la prestacin consiste
extendindose el concepto a entidades en dar algo, se aprecia una vinculacin
como el nombre, el domicilio, las cua- estrecha entre el objeto del derecho y la
les, teniendo naturaleza extrapatrimo- cosa (el objeto consiste, en cierto respec-
nial, son generalmente aceptadas como to, en la cosa); pero si la prestacin es de
objeto de relaciones jurdicas. hacer o no hacer algo, entonces ya no
recae sobre una cosa, sino en una con-
5 ter. La individualidad de la cosa. ducta, positiva o negativa, que ha de adop-
Estrictamente, la individualidad no pare- tar el deudor.
ce ser indispensable como elemento del
concepto jurdico de cosa; mas esa 8. Bien. Por su parte, el concepto de
individualidad resulta imprescindible al bien tampoco es descrito unnimemen-
pretenderse concluir relaciones jurdicas te. Con frecuencia se ha entendido que
sobre ellas (esa necesidad se observa es- entre las cosas y los bienes existe una re-
pecialmente en algunas cosas, como los lacin de gnero a especie; bienes son
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Los bienes
las cosas que, prestando una utilidad para nuevas aplicaciones o utilidades a cosas
el hombre, son susceptibles de apropia- ya existentes). No se le divisa pronto tr-
cin; tambin se ha exigido que estn mino y, ciertamente, va complicando y
apropiadas. Estas expresiones obligan a alejando la elaboracin de conceptos de-
formular algunas dudas. Es previo preci- finitivos.
sar el alcance de esa utilidad; si se asi- El Cdigo chileno no define lo que
mila a la valoracin econmica, segn se es cosa, ni bien, y en l queda entonces
ha visto, es exigida por algunos ya en la abierta la discusin conceptual. Se ha en-
cosa; dicha utilidad tambin presenta ca- tendido que bien es una cosa que presta
ractersticas de subjetividad y de relativi- utilidad econmica al hombre.
dad que sera necesario determinar en
cada caso concreto. La llamada cantidad 10. Los anteriores no son ms que
no inferior a las necesidades humanas puntos de partida o elementos de juicio
como principio de medida de utilidad que pueden conducir a una nocin
puede contribuir a soluciones, pero siem- aproximada de las cosas y los bienes y
pre que la utilidad sea exigida. En cuan- permiten, con mayores antecedentes,
to a la apropiacin: en ella influye la adoptar criterios y posiciones en situacio-
naturaleza de ciertas entidades como apre- nes de duda.
hensibles o no por el ser humano y la Y es la ocasin de sentirse eximido
capacidad de aprehensin de ste; y debe del deber de formular acabadamente el
precisarse tambin la referencia a la cla- contenido de estos dos conceptos. Entre
se de apropiacin de que se trata, ya que quienes se dedican al examen de la ela-
puede exigirse que sea apropiable por los boracin conceptual se tiene convenido
particulares o estimarse suficiente que que, como al definir un trmino se recu-
pueda ser apropiada por la colectividad rre siempre a otro y luego para definir
(por la Nacin; por el Estado). En el re- ste se utiliza otro y as sucesivamente,
sultado influir, una vez ms, la naturale- para no hacer infinita la remisin es ne-
za del objeto (el alta mar, por ej., es cesario dar por supuestos algunos con-
naturalmente inapropiable) y tambin la ceptos primarios, con una acepcin
reglamentacin positiva que puede excluir aproximada tcitamente aceptada. Los
arbitrariamente ciertas cosas del mbito conceptos aqu mencionados, sobre todo
del dominio privado. el de cosa, pertenecen a esa categora.
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Captulo II
CLASIFICACIONES
11. Advertencia. Desde los tiempos del 13. Estos preceptos consagran lo que
Derecho romano el Derecho de los bie- la doctrina suele denominar cosificacin
nes ha sido objeto de una intensa siste- de los derechos, decisin por la cual se
matizacin, que tiene como uno de sus considera cosas a los derechos; al ser con-
puntos de partida su agrupacin en dis- siderados objeto de propiedad, se termi-
tintas clases, en base a diferentes crite- na como tambin se ha dicho en su
rios. propietarizacin.
Con el transcurso del tiempo algunas La clasificacin fue formulada ya en
de esas clasificaciones pierden importan- el Derecho romano y mantuvo presencia
cia, en tanto que aparecen otras, debido durante toda la poca medieval; pero se
a la influencia de distintos factores. Se- debilit ostensiblemente en las codifica-
rn consignadas las de mayor inters, no ciones europeas (el CC. francs la omi-
siempre formuladas directamente por el ti), aunque fue acogida en algunas
Cdigo. hispanoamericanas.
La doctrina extranjera actual la consi-
dera, pero sin gran preocupacin (y, por
1) BIENES CORPORALES E cierto, ha sido impugnada). Tal vez la prin-
INCORPORALES cipal objecin se refiere a que las cosas
corporales son el objeto de los derechos
12. Conceptos. El CC. establece esta (en una relacin vertical) y entonces no
clasificacin: Los bienes consisten en co- es procedente pretender luego que stos
sas corporales o incorporales. a su vez son cosas, junto a los primeros
Corporales son las que tienen un ser (en una relacin horizontal), con lo cual,
real y pueden ser percibidas por los sen- adems, se posibilita la situacin de dere-
tidos, como una casa, un libro. chos sobre derechos; en el mismo senti-
Incorporales las que consisten en me- do, constituyendo dos categoras tan
ros derechos, como los crditos, y las ser- diferentes, no se trata de una clasificacin,
vidumbres activas (art. 565). sino ms bien de una arbitraria agrupa-
Para completar el cuadro positivo cin. Se ha reconocido aquella dificultad
deben agregarse de inmediato los lgica pero, con base en la dilatada tradi-
arts. 576: Las cosas incorporales son cin, se destaca su utilidad en el trfico
derechos reales o personales, y 583: jurdico, en el que con frecuencia se ob-
Sobre las cosas incorporales hay tam- serva a los derechos funcionando como
bin una especie de propiedad. As, el objetos de derechos (de lo que la cesin
usufructuario tiene la propiedad de su de crditos es un notorio ejemplo).
derecho de usufructo. As, aparte del chileno, parece difcil
Despus de permanecer mucho tiem- encontrar un ordenamiento en el que
po en la ley, esos textos han llegado a haya logrado tan destacada importancia.
ganar consagracin constitucional (C. Conforme al texto, las cosas incorpo-
Pol., art. 19 N 24). rales son los derechos. Es claro entonces
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ptulo especial, el Derecho de obligacio- cida para ellos una especial proteccin,
nes). recogida en la generalidad de las codifica-
ciones. Sin embargo, el progreso de la in-
19. Las acciones. Luego de definir el dustria ha originado la produccin de
derecho real y el derecho personal, el muchos bienes muebles (instrumentos
Cdigo declara que de ellos nacen, res- electrnicos, medios de transporte, obje-
pectivamente, las acciones reales y las ac- tos de propiedad intelectual, etc.), cuyo
ciones personales (arts. 577 y 578). En el valor puede llegar a superar el de los in-
Derecho adjetivo contemporneo es muy muebles. Por otra parte, la produccin en
discutido, y ms bien negado, que la ac- gran escala, que necesita de cuantiosos re-
cin emane del derecho (en todo caso, cursos econmicos para sus instalaciones
el anlisis jurdico de la accin es mate- industriales, ha motivado el surgimiento
ria propia del Derecho procesal). de ciertas instituciones jurdicas, como las
sociedades de capital, que a su vez ha de-
20. Referencia a una clasificacin. Des- rivado en una particular movilizacin de
pus de enunciar los conceptos anterio- los inmuebles, al existir ciertos ttulos
res, el Cdigo aplica a los derechos y (como las acciones), representativos del
acciones la clasificacin de los bienes cor- valor de una parte del haber social y que
porales en muebles e inmuebles (art. 580); pueden transferirse fcilmente. Siempre los
son muebles e inmuebles segn lo sea la inmuebles por naturaleza se han traspa-
cosa en que han de ejercerse (derechos sado de un sujeto a otro slo en los ttulos
reales) o que se debe (derechos persona- (y conviene recordarlo), pero con estas
les); y agrega que los hechos que se de- sociedades tales transferencias, y parciales,
ben se reputan muebles (art. 581). se multiplican notablemente.
Con lo expuesto puede concluirse:
primero, que el aparecimiento de muchos
2) BIENES MUEBLES E INMUEBLES muebles de valor debe llevar, y ha lleva-
do, al legislador a proteger algunos de
21. Advertencia. Segn se ha dicho, ellos, dictndose al efecto normas espe-
esta clasificacin es aplicable tanto a los ciales; entonces, la proteccin a los in-
bienes corporales como a los incorpora- muebles, como uno de los fundamentos
les (arts. 566 y 580); como ya se ha trata- de la distincin, se debilita (pero mantie-
do de stos, lo que sigue est referido ne su inters debido a que por su diversa
fundamentalmente a los corporales. naturaleza y utilidad estos bienes siguen
recibiendo distinto tratamiento jurdico);
22. Formulacin. Las cosas corpora- y segundo que, como puede verse corrien-
les se dividen en muebles e inmuebles temente, el desarrollo de las reas urba-
(art. 566). nas y especficamente del comercio, ha
Nacida en el Derecho romano, pau- ido tambin incrementando el valor de
latinamente esta clasificacin fue adqui- los inmuebles: por su utilidad mercantil,
riendo importancia, hasta transformarse en sectores cntricos de las ciudades alcan-
en una de las fundamentales, si no en la zan valores excepcionales; y, concretados
ms importante, de las clasificaciones de en una edificacin habitacional, siguen
los bienes; la naturaleza y el rol econmi- ostentando una demanda bastante segu-
co distintos imponen diversidad de nor- ra y en gran cantidad. En este sentido es
mas en muchas materias. fcil constatar que, en contrapartida del
Por largo tiempo, y hasta la llegada aumento de muebles valiosos, con el pro-
del desarrollo industrial, los inmuebles (el greso econmico general los inmuebles
suelo) constituan el bien econmico por estn recibiendo una constante mejora
excelencia, representantes de poder y pres- material que incrementa su valor; en el
tigio; desde entonces ha quedado estable- medio urbano, en obras de urbanizacin
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uso del agua; incluso se generan activida- que, por obedecer a distintos criterios, esos
des ostensiblemente mixtas, como la agro- trminos pueden coexistir (un predio pue-
industrial (con el procesamiento de ali- de ser urbano y rstico). As, se ha defini-
mentos en el sector de origen) o la do el predio rstico como todo inmueble
foresto-industrial (por ej., con las plantas susceptible de uso agrcola, ganadero o
de celulosa). En el urbano la compleji- forestal, est situado en sectores urbanos
dad es producida por el crecimiento de o rurales (art. 1, letra a) de la derogada
la ciudad y las variadas actividades que la ley 16.640, de Reforma Agraria). Los que
poblacin reunida decide emprender (el no sean susceptibles de aquellos usos, hay
tema requiere tambin de anlisis a pro- que considerarlos, en consecuencia, pre-
psito del derecho de propiedad, por lo dios no rsticos. En cambio, hay que en-
que ms adelante se efectuarn otras re- tender por predio urbano todo inmueble
ferencias). que se encuentre situado dentro del lmi-
Explicablemente, entonces, la legisla- te urbano de las ciudades, y por predio
cin ha sido frondosa y cambiante; y como rural el que se encuentre ubicado fuera
se insinu sectorizada (aunque perma- de ese lmite (que es una lnea imaginaria
necen normas comunes: las fundamenta- trazada en torno a cada ciudad, en con-
les sobre propiedad, implantadas en la formidad a la legislacin pertinente; v. in-
Constitucin; en gran medida las del C- fra, N 57 quter).
digo Civil; incluso las de algunas leyes es- Como puede apreciarse, mientras la
peciales, como el DL. 2.695 sobre sanea- clasificacin de inmuebles en rsticos y
miento de ttulos de dominio). no rsticos se basa en un criterio funcio-
A diferencia de lo que acontece en nal, la distincin entre urbanos y rurales
otros ordenamientos, entre nosotros, en se funda en un criterio geogrfico. Ese dis-
el medio rural, la legislacin no est re- tinto criterio clasificador trae como con-
unida en un cuerpo orgnico y ni siquie- secuencia que en un inmueble determi-
ra es posible destacar algunos textos nado ambas clasificaciones pueden
calificables de fundamentales; simplemen- coexistir, y hay inmuebles que son rsti-
te existe una multitud de normas espe- cos y urbanos (porque son susceptibles
cializadas (si alguno debe mencionarse de uso agrcola... y estn ubicados dentro
en primer trmino ha de ser el DL. 3.516). del radio urbano de una ciudad).
En el mbito urbanstico los textos fun- Si se utilizara una sola de estas clasifica-
damentales son la Ley General de Urba- ciones, al dictarse normas para el mbito
nismo y Construcciones y la Ordenanza agrario como opuestas a las dictadas para
General de Edificacin y Urbanizacin. el de las ciudades, se evitaran dificultades
El contenido de esta legislacin es de (en materia de subdivisiones de inmuebles,
suficiente complejidad y volumen como por ej., ha habido textos legales que para
para dedicarle estudios especializados subdividir predios urbanos ordenan ob-
(por eso es que aqu slo se ha observa- tener autorizacin de cierta autoridad, y
do esa notable diferenciacin, con algu- para subdividir predios rsticos, requiere
nas explicaciones). Se hace necesaria, s, la autorizacin de otra, originndose as un
una precisin conceptual (considerando conflicto cuando el predio es simultnea-
que estamos formulando clasificaciones mente urbano y rstico).
de los bienes). El Cdigo hace tambin referencia a
Los numerosos textos relativos a estas esta distincin (por ej., arts. 407, 1749,
materias han incurrido en una confusin 1756), pero al no consignarse en l un
terminolgica que ha provocado algunos concepto de predio rstico de orden fun-
conflictos; en algunas ocasiones se han cional, parece aceptable concluir que uti-
dictado disposiciones para los predios ur- liz la base de ubicacin geogrfica, que
banos y luego para predios rsticos, con ha sido la habitualmente empleada (v.
contenido excluyente, en circunstancias adems, infra, N 57 quter).
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diente, sin necesidad de otros. Bienes ac- que estn destinadas al uso, cultivo o be-
cesorios, los que estn subordinados a neficio de otro mueble o inmueble (la
otros sin los cuales no pueden subsistir vaina de una espada, los implementos de
(el suelo es un ejemplo de la primera labranza llamados entre nosotros inmue-
clase; los rboles, de la segunda). bles por destinacin, etc.);
El Cdigo no formula esta clasifica- c) Cosas accesorias en sentido estricto: al-
cin pero la reconoce implcitamente en gunos autores llaman as a cosas que sin
muchas de sus disposiciones (por ej., ser integrantes ni pertenencias de otra, por
arts. 587, 1122, 1127, 1830). voluntad de las partes se incluyen en otra
La clasificacin no slo se aplica a los que se reputa principal, sin tener con sta
bienes corporales; tambin a los incorpo- una unidad de destino econmico.
rales o derechos (as, por ej., la servidum- Sin formular estos conceptos, el C-
bre es accesoria del derecho de dominio digo da reglas sobre el dominio de estas
sobre el predio en que la servidumbre se clases de cosas utilizando siempre el
ejerce, la hipoteca es accesoria del crdi- principio de que lo accesorio sigue la suer-
to que garantiza, etc.). te de lo principal pero basndose, como
Son varios los factores que se consi- se ha dicho, en diversos criterios (se volve-
deran para decidir, entre dos o ms co- r sobre el punto al tratar la accesin; v.
sas, cul es accesoria de la otra. El ms infra, N 90).
frecuentemente considerado es el de sub-
sistencia (por lo que tal factor se incor-
pora al concepto), pero son muchas las 7) BIENES DIVISIBLES E
situaciones en que se atiende a otros: el INDIVISIBLES
valor (como en la relacin motor-com-
bustible); la finalidad (como en la rela- 34. Conceptos. Desde un punto de
cin vaina-sable); el volumen, etc. En la vista fsico, todos los bienes corporales
adjuncin, los arts. 659, 660 y 661 apli- son divisibles, y es conocido el avance de
can estos criterios para determinar la ac- las ciencias naturales en la bsqueda de
cesoriedad y, en consecuencia, decidir la la unidad mnima de materia.
suerte de los bienes adjuntos. Jurdicamente, hay dos conceptos de di-
La clasificacin tiene importancia de- visibilidad, uno material y otro intelec-
bido a la existencia del principio de que tual.
lo accesorio sigue la suerte de lo princi- a) Son materialmente divisibles los bie-
pal. As, traspasado un derecho sobre una nes que al ser fraccionados cada parte man-
cosa principal, generalmente se entiende tiene la estructura, funcin y valor pro-
traspasado el derecho sobre las acceso- porcional del todo original (no pierde la
rias; extinguido un derecho sobre una homogeneidad, funcin ni valor propor-
cosa principal, se extingue el derecho so- cional). Un lquido (como el agua) es di-
bre las accesorias. visible; un animal es indivisible (al fraccio-
Hay autores, e incluso ciertas legisla- narlo, cada porcin tendr una estructura
ciones, que distinguen tres especies de distinta a la del animal fraccionado y, ade-
cosas accesorias. ms, no cumplir en proporcin su fun-
cin); un diamante generalmente ser in-
33. a) Partes integrantes: sin ostentar divisible, porque al fraccionarlo disminuye
una definicin uniformemente aceptada, significativamente su valor (las partes, en
son los componentes de una cosa que, conjunto, tendrn un valor considerable-
estando incorporados a ella, pierden o mente inferior a la piedra primitiva). De
carecen de individualidad (como las par- todos modos, es difcil efectuar la califica-
tes de un reloj, la lana de un animal); cin abstractamente; en cada caso obran
b) Pertenencias: son cosas muebles que muchas circunstancias: ubicacin, calidad,
tienen una propia individualidad, pero substancia, destinacin, etc., que influirn
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decisivamente en la calificacin del obje- el derecho de cada uno de los otros (se
to (v. al respecto el art. 1337, N 1). volver sobre este punto al tratar la copro-
b) Son intelectualmente divisibles las co- piedad. En cuanto a los derechos perso-
sas que pueden fraccionarse en partes nales, el tema es tratado en el captulo del
ideales, imaginarias, aunque no puedan Derecho de obligaciones; en todo caso,
serlo materialmente. est vinculado a la divisibilidad de su con-
Desde este punto de vista, todos los trapartida, la obligacin, con sus re-
bienes son divisibles. Lo interesante aqu glas; entre nosotros, los arts. 1524 y sgts.).
es destacar que: por su naturaleza, al no
tener consistencia fsica, los bienes incor-
porales, derechos, slo son intelectual- 8) BIENES SINGULARES Y
mente divisibles; y por disposicin legal, UNIVERSALES
hay ciertos derechos que no pueden divi-
dirse ni siquiera intelectualmente (como 35. Conceptos. Son bienes singulares
el derecho de servidumbre, conforme a los que constituyen una unidad, natural
los arts. 826 y 827). o artificial. Son bienes universales las agru-
En cuanto a los derechos reales, den- paciones de bienes singulares que no tie-
tro de nuestro Derecho positivo algunos nen entre s una conexin fsica pero que,
son indivisibles (como los derechos reales relacionados por un determinado vncu-
de servidumbre, arts. 826 y 827; de pren- lo, forman una unidad funcional.
da, art. 2405; y de hipoteca, art. 2408). La En la realidad, slo existen los que
situacin del derecho de dominio es espe- aqu se han llamado cosas singulares,
cial. Frecuentemente se sostiene que el de- como puede desprenderse de los concep-
recho de dominio es tpicamente divisible; tos anotados.
pero conviene efectuar una aclaracin: dis-
tinta es la divisibilidad del derecho de do- 36. Las universalidades. El tema de
minio de la del objeto sobre el que recae. las universalidades constituye en Derecho
Dividido el bien que se tiene en dominio, un captulo arduo y de dilatadas contro-
ste se sigue ejerciendo indivisiblemente versias doctrinarias. Aqu se formularn
sobre cada una de las partes. El dominio tan slo algunos alcances fundamentales.
puede considerarse un derecho divisible Para avanzar conceptos, se proceder a
en cuanto es el tpico derecho real que establecer la difundida distincin entre
admite desmembraciones, al ser posible universalidades de hecho y universalida-
desprenderse de una o ms facultades de des de Derecho o jurdicas.
las que concede, y constituirlas en otro;
as, es el derecho el que se divide, aunque 37. Universalidades de hecho (univer-
el objeto sobre el que recae no sea tocado sitas facti). Suelen definirse como el con-
(en este sentido, la ms usual de las divi- junto de bienes que, no obstante conservar
siones que se imprimen al dominio es su individualidad, forman un todo al estar
aquella en que el propietario mantiene la unidos por un vnculo de igual destino,
nuda propiedad y confiere a un tercero generalmente econmico.
las facultades de uso y goce, con lo que el En la actualidad la restriccin a los
derecho real de dominio origina otro de- bienes muebles parece estar superada. Ini-
recho real, el de usufructo). Por otra par- cialmente se impuso debido a textos le-
te, se tiene generalmente entendido que gales (de ordenamientos que tenan
si sobre un mismo objeto varias personas presente los autores) y a la influencia que
ejercen el derecho de dominio, configu- en la gestacin de estos conceptos tuvo
rndose una comunidad sobre el objeto, la doctrina mercantil. Ella desenvolvi la
no hay divisin del dominio; en tal caso, nocin de universalidad de hecho con
cada sujeto ejerce todo el derecho de domi- motivo del anlisis del establecimiento de
nio, slo que limitado en su ejercicio por comercio y, por otra parte, en esos tiem-
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Conceptos fundamentales y clasificaciones
pos se sustentaba el principio de que todo la finalidad comn, como vnculo unifi-
lo inmueble es civil. cador, adquiere una especial relevancia
a) Los bienes que la componen pue- (el establecimiento de comercio es cita-
den ser de la misma naturaleza (como do como un tpico ejemplo de esta cate-
los animales de un ganado, los libros de gora de universalidades).
una coleccin) o de naturaleza diferente Finalmente, para algunos autores la
(como el conjunto de bienes corporales universalidad de hecho requiere que el
e incorporales que componen el llamado destino comn del conjunto de bienes sea
establecimiento de comercio que, en conferido por el propietario de dichos bie-
ciertas circunstancias, puede estimarse nes (as, por ej., un conjunto de vestuario
una universalidad de hecho, aunque el en un local de ropavejero no constituira
punto es discutido). universalidad de hecho, porque su dueo
b) Los bienes que la componen man- no le ha impuesto un destino determina-
tienen su propia individualidad, funcin do al conjunto y, por lo mismo, est dis-
y valor, por lo que no se consideran uni- puesto a enajenar separadamente cada
versalidades de hecho las meras partes o prenda especfica, en tanto que en manos
fracciones de un bien singular (as, un de un coleccionista podra constituirla).
saco de trigo no es una universalidad de Luego, impreso el destino unificante, se
hecho, porque los granos aisladamente mantiene la universalidad aunque algunas
considerados son slo partes de un bien de las cosas sean objeto de negociacin
singular que es el saco de cereal). Lo mis- separada. Y cesa la universalidad por la
mo ocurre con ciertos objetos que ad- voluntad contraria, que la hace desapare-
quieren valor slo apareados (como un cer, voluntad que ha de manifestarse por
par de zapatos); se trata de cosas singu- hechos exteriores que la demuestran con
lares, pero indisolublemente unidas, que evidencia. As, para su existencia, la uni-
aisladas pierden utilidad. versalidad depende en gran medida de un
c) El vnculo que une a las cosas sin- problema de interpretacin de la volun-
gulares para formar la universalidad de tad del que la configura.
hecho es el de un comn destino o finali-
dad, que generalmente es de carcter eco- 38. Universalidades de Derecho (uni-
nmico. La precisin del fin da lugar a versitas juris). Estn constituidas por un
situaciones discutibles, especialmente tra- conjunto de bienes y relaciones jurdicas
tndose de las llamadas destinaciones activas y pasivas, considerndose que ju-
genricas (como el ajuar de una habita- rdicamente forman un todo indivisible.
cin, las herramientas de un artesano). a) En doctrina dominante, como ca-
d) La doctrina entiende que la uni- racterstica distintiva estas universalidades
versalidad de hecho slo comprende bie- contienen tanto elementos activos como
nes, es decir, slo elementos activos y no pasivos.
pasivos, deudas, que seran aceptables ni- b) Existe una correlacin funcional
camente en las universalidades jurdicas. entre los elementos activos y pasivos, de
e) Dentro de las universalidades de modo que el activo est precisamente para
hecho se ha llegado a distinguir dos cate- responder del pasivo existente o eventual.
goras: las colecciones y las explotaciones. c) Dentro del conjunto de bienes que
Las colecciones de objetos estn cons- componen la universalidad funciona tam-
tituidas por bienes singulares de natura- bin, como norma general, el principio
leza homognea (como el rebao, la de la subrogacin real, por el cual los
biblioteca). bienes que ingresan al continente uni-
Las explotaciones estn constituidas versalidad a costa de otros que salen, pa-
por bienes singulares de diferente natu- san a ocupar la posicin jurdica de stos.
raleza y muchas veces incluyen tambin En el Derecho chileno la universali-
bienes incorporales; en tales condiciones, dad jurdica tpica es la herencia; la doc-
31
Los bienes
trina seala, discutiblemente, tambin ta, conforme al art. 1811; la conocida ena-
otras, como la sociedad conyugal, el patri- jenacin de una herencia no implica, al
monio del fallido, el patrimonio reserva- menos respecto de terceros, sino traspa-
do de la mujer casada y aun el patrimonio so del activo hereditario).
general de toda persona. Por lo mismo, suele afirmarse que slo
la universalidad de hecho puede consi-
39. Sin pretender que las diferencias derarse un bien, en el sentido jurdico
entre universalidad de hecho y de Dere- usual (porque en el sentido real de cosa,
cho sean fciles de observar, en ltima slo lo son los bienes singulares que la
instancia, mientras la unidad en la uni- componen), de modo que la univer-
versalidad de hecho es configurada por salidad de Derecho sera tan slo una abs-
el hombre, en la de la universalidad de traccin jurdica.
Derecho es impuesta por la ley. Pero, ms En nuestro Derecho positivo no exis-
al fondo, la diferencia est a su vez basa- te una reglamentacin de las universali-
da en una circunstancia anterior: la uni- dades lo que, por lo dems, es comn en
versalidad de hecho se funda en la real las legislaciones. Esta circunstancia ha pro-
unidad o, al menos, cercana, de los bie- vocado tambin entre nosotros discusio-
nes que la componen, caracterstica que nes, especialmente a propsito de una
trae consigo una natural unidad de desti- universalidad de creciente aplicacin, ya
no, que el titular viene a confirmar, o a mencionada: el establecimiento de comer-
definir entre varios posibles; en la jurdi- cio. La distincin entre bienes universa-
ca, inicialmente slo hay una masa de bie- les y singulares tampoco est expresamen-
nes, heterogneos, sin ningn vnculo real te formulada.
entre ellos (o, al menos, no necesaria- Sin embargo, tanto la distincin de
mente con uno), pero surge un inters bienes singulares y universales como la
general, externo al conjunto, que acon- de universalidad de hecho y de Derecho,
seja conferirles tratamiento nico para se suponen por el Cdigo (pueden citar-
ciertos efectos y, entonces, sensible a ese se los arts. 1317 y 2304 para la distincin
inters, es la ley la que viene a imponer entre los bienes singulares y universales;
trato nico al conjunto, surgiendo as la el art. 951 se refiere a la herencia como
universalidad de Derecho. universalidad de Derecho y el art. 788 im-
Como la universalidad de hecho pre- plica un caso de universalidad de hecho).
senta una real unidad de destino (gene-
ralmente econmico) ms que slo jur-
dica, frecuentemente las legislaciones 9) BIENES SIMPLES Y
positivas le aplican el rgimen que co- COMPUESTOS
rresponde a los bienes singulares que la
componen. En cambio, la universalidad 40. Conceptos. Segn su estructura,
de Derecho es tratada por la ley como los bienes pueden ser simples o compues-
una unidad puramente jurdica, aplicn- tos. Bien simple es el que tiene una es-
dole normas particulares sin considerar tructura uniforme y no admite divisiones
la objetiva naturaleza de los bienes que en partes que adquieran propia indivi-
la integran. Eso explica que la mayora dualidad. Se ha dicho tambin que tales
de los negocios jurdicos que pueden ce- son slo los bienes creados por la natura-
lebrarse sobre bienes especficos pueden, leza (un animal, una planta, un trozo de
asimismo, celebrarse sobre la universali- madera).
dad de hecho (venta, donacin, aporte a Bien compuesto o complejo es el for-
una sociedad, arriendo, etc.); en cambio, mado por dos o ms cosas simples uni-
no siempre son admitidos respecto de la das, fusionadas o mezcladas, que pierden
universalidad de Derecho (puede verse, su individualidad en la composicin. Se
por ej., la restriccin para la compraven- tiene entendido que estos bienes son pro-
32
Conceptos fundamentales y clasificaciones
ducto slo de la accin del hombre (como desde un punto de vista objetivo o desde
un automvil, un edificio). el punto de vista de alguna de las partes;
Tratndose de las cosas compuestas o en este ltimo sentido, la cosa es estima-
complejas, la relacin jurdica recae so- da futura cuando, existiendo realmente,
bre el todo sin necesidad de especificar no pertenece al sujeto, pero se espera
cada una de las partes. Asimismo, si tem- que en el futuro la adquiera.
poralmente uno de los componentes est b) La futureidad admite graduacio-
separado, sigue perteneciendo al bien nes, tratndose especialmente de cosas
todo (como cuando se ha separado la rue- compuestas (as por ejemplo, a la poca
da de un carro); en tal caso, la relacin de la relacin jurdica un edificio puede
jurdica sobre el todo sigue afectando a encontrarse en una etapa inicial de cons-
dicha parte, temporalmente separada. En truccin, y entonces puede resultar du-
otro sentido, es posible que en ciertos doso su calificativo de bien actual o futu-
casos un componente recupere su indivi- ro).
dualidad, en cuyo evento puede tambin c) Asimismo, existe una graduacin
ser objeto de una relacin jurdica distin- en relacin con las probabilidades de
ta (como si se separa definitivamente una existencia de las cosas futuras. En este
rueda del carro, que se enajena como tal, sentido se distinguen bienes futuros de
luego de ser reemplazada). existencia esperada y de existencia alea-
Formulada la distincin entre cosas toria, segn haya ms o menos probabi-
simples y complejas, en estas ltimas se lidades de existencia (el fruto de un r-
ha llegado a subdistinguir entre: cosas bol es ejemplo de los primeros; el pro-
compuestas, aquellas formadas por una ducto de una pesca, de los segundos).
unin fsica de componentes; y cosas Se trata de conceptos eminentemente re-
colectivas, aquellas formadas por una lativos (v. arts. 1461, 1813).
unin puramente econmica o de desti-
no (como un rebao o una explotacin
industrial o comercial). Y a travs de es- 11) BIENES COMERCIABLES E
tas clasificaciones se ha llegado tambin INCOMERCIABLES
a la nocin de universalidad de hecho
(como puede verse, la clasificacin est 42. Conceptos. Los bienes se clasifi-
vinculada con la accesoriedad, ya exami- can en comerciables e incomerciables se-
nada). gn puedan o no ser objeto de relacio-
nes jurdicas por los particulares.
Bienes comerciables son los que pue-
10) BIENES PRESENTES Y den ser objeto de relaciones jurdicas pri-
FUTUROS vadas, de manera que sobre ellos puede
recaer un derecho real o puede consti-
41. Conceptos. Atendiendo a la exis- tuirse a su respecto un derecho personal
tencia real de los bienes al momento de (v. arts. 1461, 2498). Bienes incomercia-
crearse una relacin jurdica, pueden cla- bles (o no comerciables), son los que no
sificarse en presentes y futuros. Es tam- pueden ser objeto de relaciones jurdicas
bin, como se ve, una clasificacin pura- por los particulares; no puede existir a su
mente jurdica, porque en la realidad slo respecto un derecho real ni personal.
son bienes los aqu llamados presentes. Entre estos bienes incomerciables pue-
Presentes son los que a un momento den distinguirse:
determinado (al celebrarse una relacin a) Bienes incomerciables en razn de
jurdica) tienen una existencia real; futu- su naturaleza (como la alta mar, el aire);
ros, los que a esa poca no existen y tan en realidad, estas cosas (llamadas cosas
slo se espera que existan. comunes a todos los hombres conforme
a) La futureidad puede considerarse al art. 585), son las nicas que no son
33
Los bienes
objeto de relaciones jurdicas en general ciables; la ley civil chilena no los excluye
y las nicas a las que se puede aplicar la de las relaciones jurdicas privadas; los
expresin de cosas que estn fuera del preceptos citados que, por la poca en
comercio humano; ms an, si en el con- que fueron dictados, se refieren a la Igle-
cepto de bien se incorpora la apropiabili- sia Catlica, demuestran la comerciabili-
dad, estas cosas no son bienes (v. su- dad de estos bienes, en cuanto pueden
pra, N 9). ser objeto de relaciones jurdicas priva-
b) Bienes incomerciables en razn de das.
su destino, los que, siendo naturalmente
comerciables, se han substrado del co-
mercio jurdico para dedicarlos a un fin 12) BIENES APROPIABLES E
pblico; como las plazas, calles y otros INAPROPIABLES
bienes nacionales de uso pblico. Puede
observarse que pueden ser objeto de cier- 43. Conceptos. Relacionada con la cla-
tas relaciones jurdicas, aunque de carc- sificacin precedente, ahora en base ex-
ter pblico, como las concesiones que clusivamente al dominio, sta distingue
otorga la autoridad; slo desde el punto entre bienes apropiables e inapropiables,
de vista del Derecho privado pueden ser segn sean o no susceptibles de propie-
considerados tambin incomerciables (v. dad. Son inapropiables las cosas comu-
infra, N 48). nes a todos los hombres (antes califica-
Hay bienes respecto de los cuales exis- das de absolutamente incomerciables).
te una prohibicin de celebrar determi- Dentro de los apropiables pueden
nadas relaciones jurdicas, generalmente distinguirse: apropiados e inapropiados;
prohibicin de enajenar o de celebrar ac- y apropiables por los particulares e in-
tos y contratos. Es impuesta por la ley, el apropiables por stos.
juez o la voluntad de los particulares. Esas
prohibiciones son establecidas a veces con 44. 12. 1) Bienes apropiados e inapropia-
caracteres absolutos, otras slo en ciertas dos. Inapropiados son los que siendo sus-
circunstancias; a veces permanentes y ceptibles de apropiacin, carecen actual-
otras temporales; por razones pblicas o mente de dueo. Puede acontecer que
de inters privado. Tales bienes son co- nunca hayan tenido propietario (y enton-
merciables y tienen solamente limitada ces son llamados res nullius), o pueden
su comerciabilidad (as ocurre con cier- haberlo tenido, pero fueron abandona-
tas obras declaradas patrimonio nacional, dos por el dueo con intencin de des-
con ciertos productos qumicos explosi- prenderse del dominio (en cuyo caso son
vos o txicos, con los bienes embargados llamados res derelictae). En el Derecho chi-
judicialmente o cuya propiedad se litiga, leno, la existencia de bienes inapropia-
etc.). dos (llamados mostrencos cuando son
Incluso hay ciertos derechos que no muebles y vacantes cuando son inmue-
slo no pueden enajenarse, sino que no bles), queda limitada slo a los muebles
pueden en general traspasarse, como ocu- (por lo dispuesto en el art. 590).
rre con los llamados derechos personalsi-
mos; cuando su contenido es patrimonial 45. 12. 2) Bienes susceptibles de apropia-
(como el derecho de uso y habitacin) su cin por los particulares y no susceptibles de
calificacin como bienes comerciables es apropiacin por los particulares. La organiza-
discutible. cin de la sociedad ha impuesto siempre
En cuanto a las llamadas cosas desti- la necesidad de que ciertos bienes, por
nadas al culto divino, bienes que estn su naturaleza susceptibles de apropiacin,
destinados al cultivo de la actividad reli- no queden entregados al dominio de los
giosa (a ellas se refieren, por ej., los particulares, sino que han de pertenecer
arts. 586, 587, 1105), son bienes comer- a toda la comunidad, para la satisfaccin
34
Conceptos fundamentales y clasificaciones
35
Los bienes
importante regla del art. 135 de la Ley martimo, terrestre, fluvial y lacustre, y
General de Urbanismo y Construcciones). areo. Se consignar un panorama nor-
Presentan caractersticas como las si- mativo de cada uno (su estudio ms de-
guientes: tenido pertenece al Derecho administra-
a) Su uso pertenece a todos los habi- tivo; ms an, algunos son la base de toda
tantes de la nacin. una disciplina especial).
b) Aunque en el Cdigo no se ex- 1. Dominio pblico martimo. En este
presa que estos bienes son incomercia- mbito, en el Cdigo los textos principales
bles, por su destino estn fuera del co- son los arts. 593 y 596 (en la nueva re-
mercio. As, se ha resuelto que sobre ellos daccin, dispuesta por la ley 18.565); tam-
no es posible posesin exclusiva o domi- bin los arts. 585, 594, 604, 612, 613, 614.
nio privado; por lo mismo, los particula- Pero fuera de l, son muchos los textos
res no pueden ganarlos por prescripcin legales atingentes a este dominio, inclu-
(art. 2498); y son inalienables (en su ca- yendo Tratados, Convenciones, Declara-
rcter de bienes pblicos no pueden ena- ciones, subscritos por Chile con otros pa-
jenarse ni gravarse). ses (cuyo examen pertenece a la disciplina
c) Pero la autoridad puede otorgar a del Derecho internacional).
particulares permisos y concesiones 2. Dominio pblico terrestre. Compren-
sobre ellos o, ms usualmente, sobre par- de todos los bienes nacionales de uso p-
tes de bienes nacionales de uso pblico, blico de la superficie del territorio del
para ser destinados a fines especficos de Estado (calles, plazas, caminos, etc.; las
los que se beneficie tambin, en ltimo normas estn en los arts. 589 y 592 del
trmino, la comunidad; en el Cdigo, los CC. y en numerosos textos especiales).
arts. 598, 599 y 602 se refieren a estas au- 3. Dominio pblico fluvial y lacustre.
torizaciones. La naturaleza y caracteres Comprende todas las aguas del territorio
de los derechos que adquieren los bene- nacional. La materia ya ha conformado
ficiarios de estos permisos y concesiones, toda una disciplina (el Derecho de
sobre todo en lo no precisado en el acto Aguas), con su texto fundamental (el C-
de autorizacin, han sido discutidos en digo de Aguas)(este dominio se refiere a
la doctrina, especialmente administrativa las aguas terrestres, porque las martimas
(se han propuesto desde antiguas con- conforman el aqu llamado dominio p-
cepciones de derechos reales civiles has- blico martimo; as lo expresa el art. 1
ta la formulacin de toda una teora ge- del C. de A.).
neral del derecho real administrativo, Con anterioridad a la vigencia de la
mantenindose, para ciertas situaciones, ley 16.640 (de 1967, sobre Reforma Agra-
la calificacin de simples permisos de ocu- ria), haba aguas que eran bienes nacio-
pacin; asimismo, con frecuencia los tri- nales de uso pblico y otras que pertene-
bunales han tenido que emitir decisiones can a los particulares. Desde esa ley
al respecto). (actualmente derogada), todas las aguas
Tambin puede ser necesario o con- existentes en el territorio nacional son bie-
veniente para el Estado desprenderse del nes nacionales de uso pblico (art. 595 del
dominio de algunos de estos bienes; para CC., en el nuevo texto que le dio la citada
ello es menester que se desafecte de su ley; art. 5 del C. de A.). Los particulares
condicin de bien nacional de uso pbli- pueden servirse de algunas aguas para
co, eliminndosele tal calidad y destino determinadas necesidades, mediante el
(v. adems, lo dicho sobre vinculaciones, denominado derecho de aprovechamien-
en infra, N 220, nota). to de aguas, el que es calificado de dere-
Para el anlisis de los distintos estatu- cho real (art. 6 del C. de A.), con reglas
tos legales de estos bienes, en el Derecho especiales en el citado Cdigo. La Direc-
privado nacional se acostumbra distinguir cin General de Aguas es el organismo
diferentes dominios: dominio pblico administrativo encargado de la materia.
36
Conceptos fundamentales y clasificaciones
4. Dominio pblico areo. La doctrina no, estos bienes pertenecen al Estado te-
generalmente estima que el espacio, con- niendo presente que, segn el Derecho
siderado entidad vaca en la que se mue- positivo, pueden formalmente pertene-
ven los objetos corporales, no es un bien cer a personas jurdicas de Derecho p-
ni una cosa. El aire que se encuentra en blico distintas del Fisco.
l, si se estima una cosa, en estado natu- Tericamente, el rgimen jurdico
ral pertenecera a la categora de cosas de estos bienes sera el de las normas
comunes a todos los hombres. de Derecho privado. Sin embargo, siem-
De lo anterior resulta que cuando se pre se han dictado leyes especiales que
expresa que el propietario de un predio reglamentan la adquisicin, administra-
es dueo del espacio existente sobre su cin y disposicin de estos bienes (ac-
inmueble, lo que se quiere expresar es tualmente, DL. 1.939; y deben tenerse
que tiene derecho a ocuparlo (con cons- siempre presente las importantes dispo-
trucciones, plantaciones, etc.), con las res- siciones de los arts. 19 N 21 y 60 N 10
tricciones que la ley imponga. De la mis- de la C. Pol.).
ma manera, cuando se dispone que el Las decisiones que toma el propieta-
Estado tiene soberana en el espacio ubi- rio comn para administrar su propiedad
cado sobre su territorio (art. 1 del C. se adoptan, respecto de estos bienes, me-
Aeronutico), quiere manifestarse que l diante normas legales y reglamentarias. De
es el facultado para regular la utilizacin esta manera, las disposiciones del Dere-
de dicho espacio. Sin embargo, especial- cho privado comn adquieren slo un va-
mente con el desarrollo de la aeronavega- lor supletorio (v. por ej., el art. 2497).
cin, se han discutido ampliamente las La Divisin de Bienes Nacionales del
facultades que corresponden a cada Esta- Ministerio de Bienes Nacionales es la ins-
do sobre el espacio y los lmites hasta don- titucin que principalmente administra
de se han de ejercer. Al efecto se han los bienes fiscales.
formulado planteamientos, se han suscri- Entre ellos pueden mencionarse: bie-
to Tratados Internacionales y han surgi- nes muebles e inmuebles afectos al fun-
do disciplinas jurdicas (el Derecho a- cionamiento de los servicios pblicos; bie-
reo y el Derecho espacial o csmico); nes que componen las herencias en que
entre nosotros, con un texto fundamen- sucede el Fisco como heredero intestado
tal, el denominado Cdigo Aeronutico (art. 995); nuevas islas que se forman en
(se volver sobre el tema al tratar los l- las circunstancias que seala el Cdigo
mites materiales del derecho de dominio; (art. 597); la denominada captura blica
v. infra, N 63). (art. 640); las tierras que, ubicadas den-
tro del territorio nacional, carecen de otro
49. B) Bienes fiscales. El Estado pue- dueo (art. 590).
de ser sujeto de derechos privados. Son En relacin con este ltimo precep-
los llamados bienes fiscales los que cons- to, se estima que establece una verdade-
tituyen el patrimonio privado del Esta- ra presuncin de dominio a favor del
do; le pertenecen en cuanto sujeto de Fisco, de manera que quien le dispute
relaciones patrimoniales privadas. Con un inmueble debe acreditar dominio,
el art. 589 puede decirse que estos bie- aunque tenga la posesin (con ello, el
nes fiscales son los bienes nacionales art. 590 constituye una excepcin al
cuyo uso no pertenece a la nacin toda. art. 700, que presume dueo al posee-
Aqu la expresin Estado ha de enten- dor); la conclusin parece apropiada si
derse en un amplio sentido, que incluye se tiene en cuenta la dificultad que sig-
a ciertos patrimonios separados, ms o nifica para el Fisco probar el hecho ne-
menos autnomos, como los bienes mu- gativo de que el bien no tiene otro
nicipales y, en general, de todos los esta- dueo. A este respecto se ha resuelto
blecimientos pblicos; en ltimo trmi- que lo que en la citada disposicin se
37
Los bienes
38
Captulo I
LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES
41
Los bienes
42
La propiedad y la posesin
43
Los bienes
taria, por las cuales se propone que cier- pas. En Chile, por cierto la Constitu-
tos bienes sean, no de propiedad colecti- cin dispone de normas al efecto (se ve-
va ni privada, sino de grupos sociales (por rn pronto).
ej., los laborantes de una fbrica, que se- Tanto en la que se ha llamado deci-
ran dueos de ella). sin fundamental como en la regulacin
La decisin es dinmica. Va adoptan- especfica de los distintos temas de los
do diversos matices y sufriendo cambios derechos reales influyen, en diversa me-
en distintos momentos histricos, por los dida segn la materia, numerosos facto-
cambios que experimentan muchos de res de variada naturaleza: actitudes filosfi-
los factores influyentes y por la alternan- cas, ideales de justicia, individual y social,
cia de ideologas en la autoridad gober- necesidades econmicas y sociales con-
nante. tingentes, experiencias en el propio pas
Examinada la realidad de un pas en y en otras latitudes, la naturaleza de cier-
determinado momento, considerando la tos bienes, su funcin (principalmente
titularidad de los bienes conforme a las econmica), sus caractersticas histricas
alternativas referidas (que siempre coexis- o artsticas, la trascendencia que algunos
tirn), se podr apreciar que quedan con- tienen en la economa nacional (que ha
figurados sectores o reas de propiedad conducido a llamar a algunos bienes es-
colectiva, de propiedad privada y, aun, de tratgicos), la magnitud de las inversio-
propiedad intermedia, que se van restrin- nes que requieren, el riesgo de la empre-
giendo o extendiendo, como resultado de sa de crearlos o desarrollarlos (v. adems,
aquel aludido dinamismo, y lo hacen en supra, Nos 27 y 45 y lo dicho sobre vincu-
correlacin, como en recipientes comuni- laciones en infra, N 220, nota).
cantes. Al tratarse aqu de formular una des-
Cuando en casos concretos se adopta cripcin de rasgos fundamentales de di-
la decisin de que cierto bien quede en versa naturaleza, procede tambin con-
dominio colectivo y a la sazn est en signar el postulado (ideolgico ms que
propiedad particular, para lograr aquella tcnico) conforme al cual se concibe a la
finalidad habr de extraerse acudiendo propiedad como supuesto de eficacia de
al instrumento jurdico disponible para algunos otros derechos fundamentales
ese efecto: la expropiacin por causa de (slo los propietarios son libres; sin pro-
utilidad pblica (pero tambin la expro- piedad no hay libertad); hay que supo-
piacin puede utilizarse para redistribuir ner que al blandirlo no se est, cierta-
la propiedad privada; en Chile, las leyes mente, jerarquizando derechos o valores
de reforma agraria que se han dictado sino, como recin se destac, se trata de
contemplaban la expropiacin de predios advertir que la contraccin excesiva del
con la finalidad posterior de ser asigna- campo de aplicacin desvanece la efecti-
dos a cultivadores en dominio individual, va vigencia de otros derechos (y decimos
en unidades de dimensiones familiares). contraccin excesiva porque la negacin
Estos bienes que quedan en dominio absoluta de la propiedad no es razona-
del Estado a veces son excluidos de toda blemente concebible).
negociacin con los particulares y otras En un proceso de sntesis se destacan
son objeto de algunas limitadas actuacio- algunos principios orientadores, que tambin
nes con ellos, mediante figuras jurdicas pueden ser enunciados como preocupa-
como los permisos y las concesiones (tra- ciones ms constantes, con particular n-
tadas en Derecho administrativo). fasis en los tiempos recientes:
Por la trascendencia que tienen para a) Equidad en el reparto. Creados los
la comunidad, aquella relatada decisin bienes para servir al hombre, a todos los
fundamental y varios de sus caracteres hombres, con ellos tambin debe reali-
son diseados, en sus rasgos fundamen- zarse aquel valor. Y esta realizacin se des-
tales, por la Constitucin del respectivo envuelve en una equidad en el reparto, de
44
La propiedad y la posesin
modo que todos tengamos acceso a ellos, intensamente con la consideracin eco-
al menos en lo ms indispensable para sistmica y la planificacin.
una aceptable calidad de vida. Siendo tantas y tan distintas las fun-
b) Equidad en el aprovechamiento. Per- ciones y utilidades que prestan las cosas,
teneciendo las cosas a dueos privados, se han ido configurando diversos estatutos
stos deben explotarlas, obtener de ellas legales para distintas categoras de bie-
beneficio, no simplemente detentarlos nes, que van debilitando la nocin unita-
por ostentacin de poder u otras consi- ria del dominio, atomizndola. Y por este
deraciones equivalentes, y esa explota- camino han ido apareciendo las llama-
cin, aprovechando inicialmente al pro- das formas de propiedad (a las que se
pietario, reporte tambin beneficios a la har referencia pronto).
comunidad. Se ha sintetizado en la bien
conocida expresin funcin social de 57 bis. La base constitucional chile-
la propiedad (sobre la que se volver na; el campo de aplicacin; la proteccin;
pronto). la funcin social, la reserva legal, las res-
Estos principios frecuentemente estn tricciones y privaciones y la afectacin de
presentes tanto en la elaboracin de tex- la esencia; la privacin o afectacin sin
tos legales como en su interpretacin y indemnizacin y su consecuencia; la pre-
aplicacin, de modo que son verdaderas servacin natural y cultural. Ya se ha ad-
constantes y rasgos distintivos del actual vertido que, atendida su trascendencia en
Derecho de cosas. la organizacin social y econmica de una
Debe aadirse que la intensidad de comunidad, es universal la decisin de
estas restricciones y deberes provoca tam- incluir las normas bsicas de la propie-
bin polmica, en trminos semejantes a dad en el texto constitucional. As acon-
la aludida al tratar el tema de la decisin tece tambin entre nosotros; y con noto-
fundamental (tambin deben tenerse pre- ria dedicacin.
sentes las excepciones al carcter exclusi- En primer lugar, y no obstante la alu-
vo, que se vern pronto, infra, N 59). dida atencin dispensada, incluyendo una
Finalmente, la influencia de aquellos afanosa proteccin, la Constitucin no la
dos principios en la dictacin de normas defini. En tales condiciones, parece na-
legales permite concluir que, en la dog- tural la remisin a la recin mencionada
mtica del derecho de propiedad, la consi- del Cdigo, sobre todo considerando su
deracin de la funcin o utilidad (general- aludida flexibilidad, que se acomoda (sin
mente econmica) que tiene el objeto, es obstculo) a los substanciosos preceptos
un criterio que incide decisivamente en que impone la Constitucin.
su reglamentacin (v. supra, N 3 bis). Las reglas constitucionales se refieren
Desde otro punto de vista, y sobre al campo de aplicacin, a su funcin so-
todo con las restricciones derivadas de la cial, a su proteccin, a los atributos o fa-
funcin social, puede apreciarse que la cultades esenciales y a ciertos objetos es-
propiedad ya ha superado el concepto peciales. Por cierto, cuanto dispongan al
simple de derecho. Para expresarla con respecto las leyes ha de acomodarse a ella.
realismo, observando cmo se presenta En cuanto a los atributos o facultades
efectivamente, adopta la fisonoma de una esenciales, se examinarn luego (infra,
situacin jurdica, constituida por una N 60; y sobre la posibilidad de su priva-
posicin jurdica que tiene un sujeto ante una cin, se volver pronto, en este mismo
cosa. Y est compuesta por estos tres ele- prrafo)(reglas particulares para ciertos
mentos: un poder dominador integral (en objetos: minas, aguas, propiedad intelec-
el sentido de que cubre todo el objeto); tual, son tratadas en disciplinas especiali-
ciertas restricciones; y ciertos deberes. En zadas).
la propiedad inmueble (el suelo), la ecua- El campo de aplicacin. El texto es el
cin poder-restricciones se va marcando art. 19 N 23, que establece como princi-
45
Los bienes
pio muy general, la libertad para adqui- ses de la sociedad y no slo de los parti-
rir el dominio de toda clase de bienes; culares del propietario. Ya se observa su
esta fundamental norma se traba vigoro- influencia en la decisin sobre la titulari-
samente con otra, la del art. 19 N 21, que dad, para preservar un objeto en poder
reconoce y protege el derecho a desa- del Estado o entregarlo al dominio de
rrollar cualquier actividad econmica; los particulares; pero se desenvuelve en
en conjunto, sientan las bases del rgi- la regulacin especfica de la propiedad pri-
men econmico, que se consolida con la vada y en general de todos los derechos
descripcin de los caracteres fundamen- reales. Y esa regulacin entonces implica
tales que se reconocen al dominio y la acometer una tarea que en la generali-
proteccin que se le brinda, en el art. 19 dad de las legislaciones se ha erigido en
Nos 21 a 25, y se respalda (junto a otros) el centro de una discordia social, poltica
en el N 26. y jurdica: el hallazgo de la satisfactoria ecua-
La amplitud queda determinada en cin que armonice el inters individual (em-
dos sentidos; la generalidad de las cosas plazado en el derecho subjetivo) con el colectivo
son susceptibles de propiedad privada (afincado en la funcin social). Se manifies-
(art. 19 N 23); y se incluyen las cosas cor- ta principalmente en la introduccin de
porales e incorporales (v. sobre este pun- limitaciones (o, mejor, restricciones)
to lo dicho en supra Nos 12, 13 y 14; en el y obligaciones (o, mejor, cargas o de-
N 13 se trata la identificacin del dere- beres) a la propiedad privada; y llega a
cho con la cosa y, en nota, se advierte la su extremo con la privacin del domi-
actitud del constituyente, de prescindir nio que, en la generalidad de las legisla-
de la identificacin; para la adquisicin ciones, conforma la expropiacin (que
de inmuebles en zonas fronterizas, v. in- implica indemnizacin).
fra, N 60, final, y nota). Entre nosotros, la Constitucin ha dis-
La proteccin. Se inicia con la procla- puesto para esta materia una reserva le-
ma de su aseguramiento (de la propie- gal; slo la ley puede establecer el modo
dad adquirida). Se dispone reserva legal: de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
para el establecimiento de los modos de disponer de ella y las limitaciones y obliga-
adquirir el dominio y para imponer res- ciones que deriven de su funcin social
tricciones, obligaciones y privaciones (se (art. 19 N 24 inc. 2; la cursiva es nuestra).
vern pronto, en este mismo prrafo). La Y agrega que la funcin social comprende
privacin (expropiacin) es detenidamen- cuatro objetivos (el tercero descompuesto
te regulada (restringindose as el cam- a su vez en dos)(concebidos, como es espe-
po regulado por la ley). Se vuelve a rable en un texto de esta naturaleza, gen-
asegurar (junto a los dems derechos pro- ricamente). Por cierto, si es justificado exi-
tegidos) que no puede ser afectada en su gir ley para imponer restricciones, ms lo
contenido esencial (art. 19 N 26). Y es es para disponer la privacin del dominio;
incluida entre los derechos protegidos por y la Constitucin as tambin lo establece
el recurso de proteccin (art. 20)(para la (en el inc. 3 del N 24 del art. 19). La pri-
adicional proteccin brindada por las le- vacin tiene tambin mencionados sus ob-
yes ver infra, 4 Parte, N 258 y sgts.). jetivos; dos (asimismo enunciados genri-
La funcin social, la reserva legal, las camente). Y confiere indemnizacin (que,
restricciones y privaciones y la afectacin de la antes que en las normas de la ley de expro-
esencia. Tomando base en aquellos que piaciones, tiene una prolija regulacin
hemos llamado principios orientadores, constitucional, en el mismo inc. 3). En
se ha difundido ampliamente la expre- otros trminos, entre nosotros la reserva
sin funcin social de la propiedad, para ad- legal est dispuesta para la privacin del
vertir que el dominio (en torno al cual dominio y aun para la sola restriccin o deber.
giran los dems derechos reales) debe ser En la doctrina general la nocin de reserva
ejercido con consideracin de los intere- legal ha sido concebida con una intensi-
46
La propiedad y la posesin
47
Los bienes
48
La propiedad y la posesin
privacin o pretendida restriccin (la es- primero, por contravenir los incs. 2 y
pecie vegetal amenazada, el monumento 3 del N 24; en el segundo, por contra-
histrico o artstico, etc.); lo objetado es venir el N 26).
que esa proteccin o beneficio persegui- Pero en la prctica se ha intentado
do para toda la comunidad se logre a otro remedio: la indemnizacin, que es de-
costa de un solo particular o de un gru- mandada en lugar de atacar la norma le-
po de dueos de predios con esos carac- gal invasora, la cual habr de quedar,
teres. De ah que la impugnacin haya entonces, vigente, mantenindose la pri-
sido sustentada en las garantas de igual vacin del atributo esencial o la afecta-
reparticin de las cargas pblicas y de cin de la esencia. En ciertas situaciones
igualdad ante la ley. (sobre todo en las llamadas servidumbres
Con sus textos, la Constitucin viene administrativas), en algunas de las cuales
a ofrecer dos mtodos para solucionar el hasta podra dudarse de su calificacin
conflicto; y en ambos el problema es de como de restricciones o privaciones de
calificacin. atributo esencial, los respectivos textos le-
Con los incs. 2 y 3, que distinguen gales confieren indemnizacin, con diver-
entre restriccin y privacin de atributo sos procedimientos. Pero quedan otras
esencial y exigen ley expropiatoria para (que irn aumentando) sin el remedio
esta ltima, se trata de calificar si la inter- expreso.
vencin al dominio que la norma legal Con el primer mtodo no parece posi-
impone constituye restriccin (o deber) ble; aqu el planteamiento es que se trata
o privacin. de una ley que expropia y que no rene
Con el N 26, que protege la esen- las exigencias que la Constitucin impone
cia del derecho, se trata de resolver si la a toda ley expropiatoria, de modo que lo
ley agresora afecta o no al derecho de que procede es simplemente declararla in-
propiedad en su esencia. constitucional (a menos que se renan to-
Por cierto, esa calificacin ha de em- dos los requisitos salvo la indemnizacin,
prenderse objetivamente, con prescinden- porque entonces, al conferirse, la situa-
cia de los trminos que la ley interviniente cin queda ajustada a la Constitucin).
emplee. Con el segundo es dudoso; el texto (el
Es importante destacar que se trata N 26) garantiza que las leyes no podrn
de mtodos distintos para solucionar el con- afectar los derechos en su esencia; la nor-
flicto, cada uno con su texto, y, por tan- ma legal ha afectado el contenido esen-
to, no deben ser (como ha ocurrido en cial, quedando configurada as la incons-
algunos casos) confundidos o mezclados titucionalidad; la indemnizacin no es
(sin perjuicio de que, en su aplicacin contemplada; tampoco es negada; enton-
prctica, puedan plantearse uno en sub- ces, es la indemnizacin un remedio ante
sidio del otro); y ellos hacen innecesario una ley que contraviene la Constitucin?
acudir a la equidad (como tambin ha Queda remediada la contravencin a tra-
acontecido). vs de una indemnizacin al afectado? La
La privacin o afectacin sin indemniza- respuesta inmediata es negativa; pero po-
cin y su consecuencia. Si la calificacin es dra postularse que como se trata de una
de reproche, es decir, si se concluye que garanta a las personas, pudiere ser un re-
la ley ha impuesto una privacin de atri- medio aceptable, cuando el afectado mis-
buto esencial sin los requisitos de una mo lo ha pedido. Tambin podra estimar-
ley expropiatoria (sobre todo sin confe- se que con la indemnizacin el derecho
rir indemnizacin), o ha afectado al de- no ha sido afectado en su esencia (por-
recho en su esencia, hay que determinar que en el patrimonio del dueo se ha pro-
la consecuencia. En ambos caminos la ducido una subrogacin real, en la cual el
conclusin es la inconstitucionalidad de deterioro ha sido reemplazado por la in-
la ley que impone la intervencin (en el demnizacin).
49
Los bienes
50
La propiedad y la posesin
minical tradicional) en los atributos esen- que servir para cimentar nuevos progre-
ciales, o (en expresiones de la concep- sos y para el disfrute y enriquecimiento
cin unitaria del dominio) en la poten- del espritu. La legislacin ha ido reflejan-
cia o magnitud fundamental (en el do tambin la preocupacin. Entre noso-
contenido esencial) del poder del pro- tros, falta an. El primer texto destacable
pietario. es la Ley de Monumentos Nacionales (v.
La preservacin natural y cultural. En C. Pol., art. 19 N 10, inc. penltimo).
tiempos recientes, la funcin social ha re-
cibido una destacada tarea de preservacin. 57 ter. La planificacin territorial, el
Aunque proviene desde antiguo, esta pre- uso del suelo, la divisin predial y la edi-
ocupacin se ha impuesto ltimamente ficacin. Las diversas funciones que cum-
con gran persistencia, por razones bien ple el suelo en la produccin agraria, las
conocidas, hasta llegar a entrar en con- instalaciones industriales y comerciales,
flicto con el progreso material. Principal- la vivienda y en general en la calidad de
mente, se refiere a dos mbitos: vida de la comunidad, han conducido a
1. La preservacin de la naturaleza, para los legisladores a regular su uso y divi-
mantener el ambiente con caracteres be- sin imponiendo as intensas restriccio-
nficos para la vida humana, amenazado nes a la propiedad (generndose aqu,
por la contaminacin industrial y por ele- como en otros captulos, un conjunto nor-
mentos derivados del congestionamiento mativo posterior y paralelo al de los C-
urbano (v. C. Pol., art. 19 Nos 8 y 24, inc. digos Civiles). En el mbito urbano, para
2). Como se ir viendo, se refleja en va- proceder a regularlo se comienza por una
riadas materias. En trminos genricos, en actividad previa, la planificacin.
una multitud de restricciones y cargas al En el diseo general y en las decisio-
derecho de propiedad; en trminos ms nes especficas surgen controversias, en
especficos: en el uso de bienes muebles las que confluyen factores tcnicos urba-
(vehculos motorizados, instalaciones in- nsticos, sociolgicos y aun polticos, con
dustriales, productos y residuos qumicos, destacada presencia de la interrogante so-
agua); y en el uso de inmuebles, del suelo bre el grado de restricciones al que se
(en las relaciones de vecindad, en las ser- puede llegar sin desnaturalizar el domi-
vidumbres, en las explotaciones mineras). nio. Por otra parte, frente a determinada
Entre nosotros, el Cdigo ya contiene al- realidad de una comarca, cuyo desarro-
gunas normas (por cierto desorganizada- llo se planifica, entre los expertos surgen
mente); pero posteriormente el aumento variados objetivos a los que se confieren
legislativo no ha cesado (muchos de esos distintas prioridades: la funcionalidad ur-
textos se irn mencionando en captulos bana, la preservacin del ambiente y la
siguientes). El texto nacional que aparece vinculacin de la persona con la natura-
como uno de los centros de donde se emi- leza, la conservacin del patrimonio cul-
ten restricciones es la Ley de Bases del tural; se van reflejando en la concreta
Medio Ambiente. Las reuniones de Go- planificacin y se impone alguno o se ter-
biernos, que culminan en Tratados y Con- mina en soluciones de compromiso.
venciones Internacionales, y la accin de Debe tenerse presente tambin que
Organizaciones no gubernamentales, han en el desenvolvimiento de las actividades
influido notablemente en las legislaciones que ahora sern reseadas surge con no-
internas (slo por introducir un orden en toria frecuencia la regulacin ambiental;
la exposicin y consulta, podemos distin- en cada una de ellas puede resultar nece-
guir una normativa restrictora con inme- saria una evaluacin de impacto ambien-
diato fundamento ambiental y otra con in- tal (entre nosotros, conforme a la ley
mediato fundamento sanitario). 19.300 y su Reglamento).
2. La del patrimonio cultural que la co- 1. La planificacin territorial. Es el con-
munidad va acumulando con el tiempo, junto de decisiones, instrumentos y nor-
51
Los bienes
mas con las que el Estado regula el uso En el mbito regional, se confeccio-
del suelo ubicado en el territorio nacio- na un Plan Regional de Desarrollo Ur-
nal. bano, aplicable a los centros urbanos de
Entre nosotros, actualmente esta acti- las regiones. Se materializa bsicamente
vidad se desarrolla fundamentalmente en en un Plano y una Memoria explicativa.
el sector urbano. El texto bsico es la Ley Lo elabora la Seremi de Vivienda y Urba-
General de Urbanismo y Construcciones nismo respectiva y existe un procedimien-
(LGUC.), complementada por la Orde- to al efecto (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y
nanza General de Urbanismo y Construc- 2.1.5. de la OGUC.).
ciones (OGUC.). En el mbito intercomunal o metro-
Siguiendo en buena medida una ten- politano, se puede confeccionar un Plan
dencia general en las legislaciones actua- Regulador Intercomunal (o Metropoli-
les, conforme a los textos vigentes la tano), aplicable a las reas urbanas y ru-
planificacin: a) fija polticas (define ob- rales de diferentes comunas que por sus
jetivos sociales y econmicos relativos al relaciones se integran en una unidad ur-
territorio); b) zonifica (fija zonas; es de- bana. Se materializa en un Plano, una
cir, divide una gran superficie en base a Memoria explicativa y una Ordenanza. Lo
la divisin administrativa del territorio elabora la Seremi de Vivienda y Urbanis-
en zonas o sectores; y c) asigna uso a cada mo y existe un procedimiento al efecto
sector (residencial, actividades producti- (arts. 34 de la LGUC. y 2.1.8 de la
vas, equipamiento, reas verdes, etc.), en OGUC.).
un grado que podemos llamar genrico. En el mbito comunal, se confeccio-
En cada predio, el uso especfico (dentro na un Plan Regulador Comunal, aplica-
del genrico impuesto) es determinado ble a los centros poblados de la Comuna.
por el propietario (si el predio est ubi- Se materializa bsicamente en un Plano,
cado en un sector productivo, el propie- una Memoria explicativa y una Ordenan-
tario define la actividad productiva za. Lo elabora la Municipalidad y existe
especfica a que lo destinar). un procedimiento al efecto (arts. 41 y sgts.
La planificacin se desenvuelve con dos de la LGUC. y 2.1.10 y sgts. de la OGUC.
referentes, uno geogrfico y uno substan- Se dispone tambin qu Comunas y cen-
tivo. Geogrficamente, en cinco mbitos con tros poblados deben contar con Plan Re-
especificidad decreciente: nacional, regio- gulador Comunal).
nal, intercomunal, comunal y seccional. Dentro de la Comuna puede estable-
Substantivamente, mediante los llamados cerse uno o varios Planes seccionales,
instrumentos de planificacin territorial aplicables a una porcin de la Comuna.
(que son los medios o herramientas con Cada plan seccional se materializa en un
las que se ejecuta esta planificacin); se- Plano, una Memoria explicativa y una Or-
gn nuestros textos son: la Poltica Nacio- denanza. Lo elabora la Municipalidad y
nal de Desarrollo Urbano, el Plan Regional existe un procedimiento al efecto (arts. 46
de Desarrollo Urbano, el Plan Regulador de la LGUC. y 2.1.14 y sgts. de la OGUC.).
Intercomunal o Metropolitano, el Plan Re- El lmite urbano (antes llamado ra-
gulador Comunal, el Plan Seccional y el dio urbano) es una lnea imaginaria, cur-
Lmite Urbano (arts. 28 de la LGUC y 2.1.2 va, plana y cerrada que, dibujada en un
de la OGUC.). plano (si hay plan comunal ser en el Pla-
En el mbito nacional, se fija una Pla- no Comunal), define el lmite de los cen-
nificacin Urbana Nacional, que, como tros poblados, diferencindolos del resto
se dijo, define objetivos sociales y econ- del rea comunal (por cierto, es estableci-
micos relativos al territorio. Se materializa do considerando la realidad urbanstica
en documentos internos de la autoridad existente al tiempo de confeccionarse y
pertinente (el Ministerio de Vivienda y sus proyecciones)(arts. 52 y sgts. de la
Urbanismo)(art. 29 de la LGUC.). LGUC. y 2.1.16 de la OGUC.).
52
La propiedad y la posesin
53
Los bienes
Ese uso genrico puede ser cambia- para la divisin, y certifica en el plano.
do; como aqu no hay Plan, el cambio no Con la resolucin y el plano certificado el
puede referirse sino al que solicite el pro- propietario puede ir de inmediato (sin es-
pietario respecto de su predio (a diferen- perar a enajenar) al Conservador, quien
cia de lo que acontece como se dijo en subinscribe la resolucin al margen de la
el mbito urbano). Y ese cambio est re- inscripcin de dominio, y resolucin y pla-
gulado. El cambio de uso est vinculado a no son agregados al final del Registro de
la construccin. Mientras nada se constru- propiedad; y con copia de esos mismos
ya, no se requiere autorizacin para cam- instrumentos acude a la DOM. y solicita la
biar el uso (por ej., de estarse desarro- autorizacin para edificar.
llando una actividad agrcola, ganadera o El cambio es del genrico inicial
forestal, puede cambiarse a la extraccin (agrcola, ganadero o forestal), a otro, de
de ridos). Si se pretende edificar es ne- entre los genricos que se establecen, tam-
cesario obtener la autorizacin para el bin en lista legal taxativa (art. 55 de la
cambio de uso (y esta autorizacin es pre- LGUC.): construcciones industriales; equi-
via a la que sigue siendo necesaria: la au- pamiento (con las mismas especificacio-
torizacin de la DOM. para la respectiva nes del concepto ya designadas respecto
edificacin). Se requiere autorizacin de del suelo urbano); turismo; poblaciones.
la Secretara Regional Ministerial (Sere- Desde entonces (desde aquel primer
mi) de Agricultura, cumplidos ciertos re- cambio), la autorizacin para cualquier
quisitos, entre ellos la presentacin de un nuevo cambio ser de competencia de la
plano (arts. 55 y 56 de la LGUC. y reglas Municipalidad respectiva (es decir, se pro-
de la OGUC.). Con los informes favora- cede como si fuera urbano)(arts. 55 y 56
bles de ciertas otras instituciones, la Sere- de la LGUC segn interpretacin formu-
mi emite una resolucin autorizando el lada por algunos comits institucionales
cambio de uso y certifica esa autorizacin del rea).
en el plano. Con la resolucin y el plano Cuando un predio rural obtiene cam-
certificado, el propietario acude a la DOM. bio de uso (por ej., a industrial), en todo
y solicita la autorizacin para edificar. Hay lo relativo a las normas reguladoras de
s ciertas obras cuya ejecucin no requie- ese nuevo uso queda sometido a la DOM.
re del cambio de uso. Pero eso no significa que cambie su cali-
El cambio de uso puede ser parcial ficacin bsica; sigue siendo predio rural
(para cierta superficie de un predio); y (porque est ubicado fuera del lmite ur-
no se necesita dividirlo (no hay norma que bano) y, por tanto, salvo norma expresa
imponga la divisin y no se ve fundamen- en contrario, queda sometido al estatuto
to para exigirla). Pero puede pedirse con- de los predios rurales.
juntamente el cambio de uso con la Debe tenerse presente que los planes
divisin (en lotes no inferiores a 0,5 hec- reguladores (comunales, intercomunales
trea). Como se ver, en esta situacin se y, evidentemente, regionales) pueden ex-
vinculan: cambio de uso, divisin y edifi- tenderse a sectores de suelo que estn
cacin. Aqu conviene formular dos ad- ubicados fuera del lmite urbano, asig-
vertencias: a) al ser dividido el predio en nndoles usos determinados, fundamen-
varios lotes, el cambio puede ser parcial, talmente de proteccin y riesgo y de uso
es decir, el propietario puede mantener el rstico (por ej., de inters silvoagrope-
uso agrcola, ganadero o forestal para uno cuario) (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y
o ms de los lotes; y b) la autorizacin 2.1.5 y sgts. de la OGUC.). Estimamos
para ambas (cambio de uso y divisin) es que la circunstancia de que un predio
concedida por una sola autoridad (la Se- ubicado fuera del lmite urbano quede
remi de Agricultura). La Seremi expide incluido en un Plan Regulador no lo con-
una sola resolucin, que incluye las dos vierte en predio urbano y, por tanto, no
autorizaciones, para el cambio de uso y queda sometido a las normas de stos;
54
La propiedad y la posesin
sigue siendo rural. Es el lmite urbano el su predio para enajenarlo por partes. Y,
que decide calificacin y estatuto aplica- tratndose de una comunidad, sea que los
ble; por tanto, en cuanto a su (primer) comuneros han llegado a serlo por suce-
cambio de uso ese predio queda someti- sin por causa de muerte, por disolucin
do a las reglas mencionadas para el suelo de una sociedad conyugal, por disolucin
rural. de una sociedad civil o comercial, o por-
Por otra parte, dentro del lmite ur- que lo adquirieron en comn por com-
bano puede haber predios rsticos. Esto pra, donacin, etc.
implica afirmar que un predio puede ser En su gran mayora, las normas regu-
al mismo tiempo urbano y rstico; es ur- ladoras de la divisin del suelo son las
bano, porque est ubicado dentro del l- mismas, sea que se trate de divisin de
mite urbano; y es rstico porque est des- un predio que se tiene en comunidad o
tinado a uso agrcola, ganadero o forestal; de divisin de un predio de un solo pro-
ya se ha dicho (v. supra, N 26) que aqu pietario.
se est en presencia de dos clasificacio- Los trminos divisin, subdivisin
nes, cada una con su propio factor: rsti- y loteo suelen usarse indistintamente
co y no rstico (en base a la funcin o (en el lenguaje corriente, y aun legal, el
rol); urbano y rural (en base a su ubica- trmino loteo ha conquistado en bue-
cin geogrfica respecto del lmite urba- na medida la preferencia en las divisio-
no). Como el Plan Regulador asigna uso nes para fin habitacional).
a todo el suelo urbano (y dentro de los La regulacin de la divisin es conce-
usos no est el rstico), entonces, si un bible aun sin planificacin pero, donde
predio urbano en el hecho (en la reali- existe, la regulacin divisoria es influen-
dad) est destinado a un uso rstico (est ciada por ella; entre nosotros, as aconte-
destinado a una actividad agrcola, gana- ce en el medio urbano; en el rural, la
dera o forestal), como est sometido a regulacin de la divisin est determina-
todas las normas del suelo urbano, mien- da principalmente por la categora fsico-
tras su dueo en nada innove, puede con- ambiental del suelo y por diversos otros
tinuar destinndolo al uso agrcola, gana- factores. En los dos mbitos surge, como
dero o forestal (y puede efectuar cambios particular punto de controversia, el de la
dentro de las alternativas rsticas: de agr- superficie mnima permitida.
cola puede cambiarlo a ganadero, etc.); Como ya se ha sugerido, se imponen
pero si quiere edificar, ha de someterse al restricciones diferenciadas segn se trate
uso que corresponde a la zona en que de suelo urbano o rural.
est ubicado, conforme al Plan. a) La divisin del suelo urbano. En el
3. La divisin predial. No corresponde suelo urbano las consideraciones se refie-
tratar aqu todo el proceso de particin ren al racional desarrollo de las ciuda-
de la comunidad (que es estudiado en la des, que incluyan apropiados espacios
denominada particin de bienes heredita- para la vivienda, el comercio, la indus-
rios, en el captulo de la sucesin por cau- tria, el equipamiento, el esparcimiento y
sa de muerte, donde el Cdigo dispone el contacto con la naturaleza.
normas que son de aplicacin general a la Desde mucho tiempo en el pas se
particin de comunidades de otro origen, han ido dictando normas reguladoras de
sin perjuicio de normas especiales para al- la divisin predial. Actualmente, se con-
gunas, como las de la particin de ganan- signan en la LGUC., con el complemen-
ciales de la sociedad conyugal). De lo que to de la OGUC. (deben tenerse en cuenta
aqu se trata es de las restricciones que se tambin: la ley 16.741 sobre Poblaciones
imponen, precisamente, a la divisin del en situacin irregular y el DL. 2.695 so-
suelo, sea que se produzca porque un pre- bre saneamiento de ttulos de la peque-
dio se va a distribuir entre sus varios co- a propiedad, respecto de los cuales se
muneros o que un nico titular va a dividir volver ms adelante).
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Los bienes
En el medio urbano la divisin est rio que estima que su predio est en esas
vinculada al uso del predio y a una de condiciones solicita la declaracin de su-
sus caractersticas, su urbanizacin. Es f- ficiencia. Si la DOM. as la considera emite
cil percatarse de la justificacin de estas una resolucin declarando suficiente la
vinculaciones. Al uso, porque el destino urbanizacin (es conveniente conducir
del predio impone la necesidad de cier- esa resolucin al Conservador pidindo-
tas superficies que permiten lograr satis- le que de ella tome nota al margen de la
factoriamente la finalidad proyectada. A inscripcin de dominio, y la agregue al
la urbanizacin, porque al aumentar los final del Registro). Declarada suficiente
predios (con menor tamao) aumentan la urbanizacin, debe presentarse a la
las posibilidades de mayor densidad po- DOM. una solicitud con un plano (y otras
blacional, con la secuela de dificultades especificaciones (arts. 65 de la LGUC. y
que trae consigo, y entonces la urbaniza- 3.1.2 de la OGUC.). La DOM. emite una
cin contribuye a mejorar la calidad de resolucin autorizando la divisin y certi-
vida que la congestin tiende a deterio- fica en el plano esa circunstancia. Reso-
rar (el concepto de urbanizar se obtie- lucin y plano son presentados al Con-
ne relacionando los arts. 134 de la LGUC servador de Bienes Races; el Conserva-
y 1.1.2 de la OGUC.). dor subinscribe la resolucin al margen
Con la constatacin de que el uso y de la inscripcin de dominio y ambos ins-
la urbanizacin influyen en la regulacin trumentos son agregados al final del Re-
de la divisin, procede referirse a la su- gistro de Propiedad (arts. 3.4.1 y siguien-
perficie mnima de los lotes producto de tes OGUC.). Ahora (el predio est dividi-
una divisin. Nuestros textos (como acon- do) el dueo tiene varios predios (y
tece en la generalidad de las legislacio- puede enajenar cada uno).
nes en este punto) han optado por evitar Divisin de predios no urbanizados. Para
la imposicin de una superficie mnima subdividirlos es necesario urbanizarlos.
nica nacional y se entrega la limitacin Aqu es destacable el art. 136 de la LGUC.
a la autoridad local, con la instruccin que impide, con una gran amplitud, la
de mantenerla vinculada a aquellos dos celebracin de actos y contratos que cons-
factores. As, se ha dispuesto que toda tituyen ttulos traslaticios de dominio (y
subdivisin debe ajustarse al Plan Regu- aun otros que se les asemejan) sobre par-
lador respectivo (especialmente a su Or- tes de predios, mientras no se cumplan
denanza, art. 71 de la LGUC.). En la las exigencias de urbanizacin y las auto-
Ordenanza de cada Plan Regulador se fija rizaciones que dispone, sea que la parcia-
la superficie mnima que ha de tener cada lidad enajenativa se refiera a lotes
lote de una divisin; y esa superficie m- deslindados o a cuotas del predio (por-
nima es fijada para cada zona de uso es- que, entre otros actos, impide expresa-
tablecido en el Plan. mente la formacin de comunidades).
Con estos antecedentes, para dividir Para obtener la autorizacin de divi-
un predio urbano es necesario obtener sin debe presentarse un proyecto de ur-
autorizacin de la DOM. respectiva (que banizacin (que incluye, por cierto, un
se materializa en una resolucin y una plano). Ahora vemos que, ms concreta-
constancia en el plano al que se har re- mente, la divisin est vinculada precisa-
ferencia pronto, suscritas por el Director mente al proyecto de urbanizacin. Y las
de Obras Municipales). caractersticas de la urbanizacin van a
Para obtenerla, las exigencias estn depender de las caractersticas y cantidad
diferenciadas. de los lotes que se pretende formar, y del
Divisin de predios urbanizados. Han uso que le corresponda al predio segn
de tenerse por predios urbanizados aque- la zona en que est ubicado (arts. 134 y
llos cuya urbanizacin sea declarada sufi- sgts. de la LGUC.). En suma, tratndose
ciente por la DOM. Entonces, el propieta- de predios no urbanizados el proyecto
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Los bienes
usufructo: cuando el usufructo se extin- los productos de los frutos. Estos ltimos
gue, el dominio se expande de inmedia- son los que la cosa da peridicamente,
to, recupera su plenitud, sin necesidad ayudada o no de la industria humana y
de un nuevo acto (restitutorio). sin detrimento de la cosa fructuaria; el
producto carece de periodicidad y dismi-
60. Atributos (o facultades). Uso, goce nuye la cosa (es claro, por lo mismo, el
(el entorno), disposicin (las zonas fron- art. 537).
terizas). Esa concepcin del dominio Con lo anterior no resulta justificado
como suma de prerrogativas individuali- recurrir a la accesin como lo hace el
zables, asigna al propietario estas tres Cdigo (arts. 643 y sgts.) para conferir
facultades (llamadas tambin atributos) al propietario de una cosa los frutos y
fundamentales: uso, goce y disposicin del productos de ella; pertenecen al dueo
objeto de su dominio. Para efectos cons- por la mencionada facultad de goce (v.
titucionales, pueden ser consideradas infra, Nos 81 y sgts.; v. adems, el usufruc-
esenciales; y estimamos que (para los to, infra, N 228 y sgts.).
mismos efectos) a ellas ha de agregarse: Incluida en esta facultad, en las lti-
la reivindicabilidad, la facultad de admi- mas dcadas se ha desenvuelto la caracte-
nistracin y el que formalmente es el ms rstica del entorno.
notorio y tipificante de sus caracteres, la Ante el intenso desenvolvimiento de
exclusividad (v., para esta ltima, supra, la proteccin ambiental, junto al estmu-
N 14, final, nota; y, para el contenido lo de situaciones concretas, se postula que
esencial en general, v. N 57 bis). las caractersticas ambientales que rodean
a) La facultad de uso (jus utendi) signi- al objeto (sealadamente al inmueble)
fica que el propietario puede utilizar o integran tambin el derecho de dominio
servirse de la cosa. El Cdigo (como su y quedan, por tanto, tambin protegidas,
modelo francs), no menciona separada- como los atributos.
mente este atributo, lo que ha conduci- 1. Estimamos que no alcanza a erigir-
do a entender que lo incluye en la se en un atributo del derecho; si se llega
facultad de goce. As aparece tambin en a calificar de atributo, por regla general
las definiciones de usufructo (art. 764) y no ha de considerarse esencial; se trata
arrendamiento (art. 1915), en que la fa- ms bien de caractersticas del objeto que,
cultad de uso es evidente; con ms evi- en consecuencia, quedan cubiertas por la
dencia an aparece en la definicin del proteccin que a l se le prodigan.
derecho real de uso (art. 811). La refiere 2. Entonces, al igual que las partes
especialmente, s, en otras disposiciones integrantes de la cosa sobre la que recae
(por ej., en los arts. 575, 1946, 1916, 2174, el derecho, ese entorno en principio que-
2220). Pero es claro que se trata de dos da intangible ante intentos de alteracio-
facultades distintas (aunque en la reali- nes por la autoridad o por terceros.
dad es difcil que el goce concurra sin el Decimos en principio porque, al igual
uso); y hay preceptos que se refieren a que el objeto propiamente, puede ser al-
ambas separadamente (arts. 592, 595, 598, terado en ciertas circunstancias y con de-
602). Por otra parte, si la cosa se extin- terminadas exigencias; esas caractersticas
gue por el primer uso (objetivamente, de entorno no podran quedar ms prote-
como un alimento, o para el titular, como gidas que la cosa misma. Adems, esa in-
el dinero) el uso pasa a convertirse en tangibilidad debe evaluarse frente a otros
consumo. factores y, sobre todo, debe cotejarse con
b) La facultad de goce (jus fruendi) sig- las necesidades de modificacin fsica del
nifica que el dueo puede beneficiarse entorno motivadas por inters de la co-
con los frutos y productos de la cosa. No munidad (que se incluyen en la funcin
obstante que el art. 643 los llama produc- social del dominio); de no ser as, la in-
tos, la doctrina siempre ha distinguido tangibilidad absoluta del entorno, debido
62
La propiedad y la posesin
a que es parte del dominio privado, trae- c) La facultad de abuso o disposicin (jus
ra consigo la insostenible paralizacin abutendi) deriva de su carcter absoluto.
(o congelamiento) general del ambiente Significa que el dueo puede disponer
del pas y, eventualmente, del planeta, al de la cosa segn su voluntad y arbitraria-
menos en las zonas en que est distribui- mente. Pero las limitaciones de la ley y
do en propiedad privada. Debe conside- del derecho ajeno surgen aqu en toda
rarse asimismo el derecho de los dems su fuerza y controversia, como ya se ha
propietarios privados cuyos respectivos de- referido.
rechos de dominio deben ser tambin res- En esta facultad de disposicin pue-
petados. Entonces, las dificultades se den distinguirse dos categoras:
conectan con las relaciones de vecindad El dueo puede disponer material-
(v. infra, N 64). mente de la cosa, modificndola, destru-
3. Como resultado de la evaluacin yndola. Pero deben tenerse presente las
comparativa podr concluirse si ese en- limitaciones contenidas en la legislacin
torno merece ser protegido o debe ren- protectora de obras de arte y monumen-
dirse a la alteracin. tos histricos, y de la naturaleza (ya men-
Para esos efectos, pueden conside- cionadas en supra, N 57 bis); tambin
rarse los siguientes elementos de juicio: leyes econmicas impiden una destruc-
a) No todas las caractersticas del entor- cin caprichosa de artculos de consumo
no han de quedar protegidas. Ntese que esencial (por ej., alimentos).
se pretende que quedan incluidas en el El dueo puede disponer jurdica-
atributo del goce o disfrute; luego, ha de mente de la cosa, celebrando negociacio-
tratarse de caractersticas positivas, bene- nes con terceros respecto de ella: dndola
ficiosas para el predio. Y esta calificacin, en arriendo, comodato, gravndola con
efectuada por el tribunal, debe resultar prendas, hipotecas u otras cargas y, en
de una apreciacin objetiva, en lugar de fin, transfirindola (v. adems, lo dicho
obedecer a la pretensin proveniente del sobre la disposicin mortis causa al tratar
propietario (que frecuentemente estar el carcter perpetuo del dominio en
impulsado a la intangibilidad por varia- N 59, y lo que se dir sobre la extincin
das motivaciones y no slo por un objeti- del dominio, especialmente sobre el aban-
vo beneficio). En estas condiciones, dono, en infra, N 65 bis).
quedaran fuera de la proteccin las ca- Las zonas fronterizas. Es frecuente en
ractersticas objetivamente perjudiciales y las legislaciones la imposicin de restric-
aun las inocuas. b) Por otra parte, para ciones para la negociacin inmobiliaria
concluir si la alteracin de la que se est en las denominadas zonas fronterizas y,
quejando un propietario merece o no pro- especficamente, para conferir derechos
teccin, debe confrontarse tambin con reales o personales (disponer, en un sen-
la situacin del resto de los vecinos, por- tido amplio), a extranjeros o, al menos, a
que pudiere ocurrir que cierta caracters- nacionales de pases limtrofes y a los Es-
tica del entorno, que para el quejoso es tados limtrofes mismos. Entre nosotros
beneficiosa, para ellos es perjudicial. En hay varias importantes (y se agregan al-
tales situaciones, la relatividad de los de- gunas para zonas costeras). Por cierto,
rechos y los principios y reglas sobre las son dictadas por razones de seguridad na-
relaciones de vecindad deben tambin ser cional (v. el art. 57 del CC.).
considerados. c) Por ltimo, debe asimis-
mo averiguarse si, al adquirirse el objeto, 61. Estipulacin limitativa de la facul-
tena ya incorporada, legtima y definiti- tad de disposicin. Es la convencin por
vamente, la caracterstica que ahora se la que el propietario de un objeto se obli-
altera. ga a no disponer de l. Recordando las
Entre nosotros hay algunos preceden- categoras de disposicin, tericamente
tes jurisprudenciales. puede referirse a no disponer material o
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Los bienes
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La propiedad y la posesin
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Los bienes
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La propiedad y la posesin
versiones en obras subterrneas (si se pre- meraciones ciudadanas. Por cierto, la cre-
tende estimularlas). Asimismo, en los pla- ciente aplicacin de la propiedad hori-
nes reguladores (especialmente en los co- zontal contribuye a la aparicin de
munales), ha de incluirse el tratamiento desasosiegos vecinales (y cobra mayor
del subsuelo. Y en esa regulacin tendr efectividad la sentencia no tendrs paz
que distinguirse entre el subsuelo de in- si tu vecino no lo quiere).
muebles que son bienes pblicos (nacio- Para regular la materia en la genera-
nales de uso pblico y fiscales) y el de lidad de las legislaciones se contienen nor-
inmuebles que son bienes de dominio pri- mas diseminadas a travs de todo el
vado. En todo caso, congruente con lo ya ordenamiento jurdico, y habitualmente
manifestado sobre la utilidad, tratndose no se destina un cuerpo orgnico al efec-
de obras (como aquellas recin mencio- to. Desde luego, es el derecho de propie-
nadas) que se ejecutan a gran profundi- dad el centro de estas relaciones y, por
dad, no parece necesario obtener la auto- tanto, deben buscarse en primer lugar
rizacin de los titulares del suelo ni las reglas del dominio, que (como se ha
imponer expropiacin. dicho) estn contenidas, a su vez, en mu-
chos cuerpos legales, pero bsicamente
64. Las relaciones de vecindad. El uso en la Constitucin y en el respectivo C-
y goce de la propiedad, principalmente digo Civil.
territorial, diariamente da lugar a varia- Entre nosotros, de la Constitucin
das relaciones entre propietarios, vecinos puede sealarse, fundamentalmente, la in-
o cercanos. Estas relaciones pueden violabilidad de la propiedad privada
mantenerse en trminos de armona y, (art. 19 N 24) y el derecho a vivir en un
ms deseablemente, de cooperacin, para ambiente libre de contaminacin (art. 19
la solucin de problemas comunes del N 8); en el Cdigo Civil hay un cmulo
vecindario o comarca, o pueden adquirir de disposiciones legales relativas a la ve-
caracteres de colisin de pretendidos de- cindad; estn ubicadas especialmente en
rechos, con una sucesin imprevisible de los ttulos de: la ocupacin, la accesin,
consecuencias. Los caracteres de derecho las servidumbres y las acciones posesorias,
absoluto y exclusivo que en trminos ge- particularmente las especiales.
nerales se asignan al dominio, constitu- Deben considerarse tambin las nu-
yen el punto de partida en la solucin de merosas disposiciones del Cdigo Penal
tales conflictos pero, adems, habr que (especialmente las relativas a las faltas),
tener en cuenta las nuevas orientaciones de la Ley General de Urbanismo y Cons-
de la propiedad hacia una utilidad colec- trucciones, de la Ley de Organizacin y
tiva, as como otros principios generales, Atribuciones de las Municipalidades y de
especialmente el del repudio al abuso del la Ley de Copropiedad Inmobiliaria (en
derecho. Y ms especficamente son con- general, puede verse la amplia referencia
venientes algunas normas que dispongan a textos legales formulada en el epgrafe
a lo menos algunas frmulas generales y, Las restricciones por justificaciones am-
en casos determinados, incluso algunas biental y sanitaria; supra, N 57 ter).
sanciones. Sin embargo, las fuentes de conflictos
Entonces, normas sobre relaciones de son tantas que jams podrn los textos le-
vecindad son el conjunto de reglas que gales tener respuesta para cada uno de
se refieren a los derechos y deberes de ellos; de ah que sea necesario propiciar
las personas debido a que viven en esta- alguna nocin bsica que pueda servir de
do de vecindad, proximidad o cercana. directriz para orientar la innumerable ca-
Los problemas y, por tanto, la necesi- sustica (y que puede surgir del espritu de
dad de soluciones, se presentan en los la legislacin, con base en textos especfi-
sectores rurales y urbanos, pero sin duda cos como los sealados). Se ha propuesto,
son ms numerosos y agudos en las aglo- acertadamente, que las colisiones han de
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La propiedad y la posesin
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Los bienes
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La propiedad y la posesin
a la cuota que le corresponde, es cierto los derechos reales limitados (v. supra,
que en el exceso no es dueo (la nuda Nos 3 bis y 57 bis sobre la proteccin na-
propiedad del exceso pertenece a los de- tural y cultural).
ms herederos) pero, como queda como En cuanto a la recuperacin de liber-
usufructuario vitalicio, en la realidad la tad de ciertos animales, entre nosotros
vivienda se mantiene sin dividirse (que hay reglas en el ttulo de la ocupacin
como se ha dicho es la caracterstica (arts. 608, 619, 620, 621).
que, junto a otras ya mencionadas y que Respecto a las especies al parecer per-
aqu no se presentan, conforman los rasgos didas, aunque tambin pudiere conside-
fundamentales de la propiedad familiar). rarse una transferencia, estimamos que ms
bien es una extincin para el perdedor,
65 bis. La extincin del dominio. El de modo que, de producirse la subasta, el
Cdigo no contiene una regulacin siste- dominio es adquirido originariamente por
mtica de la materia y la doctrina nacio- el subastador (las reglas estn en los
nal no le ha dedicado mucha atencin. arts. 632, 633, 637, 642).
Puede terminar por varias causas. Sue- Sobre la incomerciabilidad, cuyas hi-
le distinguirse entre modos absolutos y ptesis ms factibles se relacionan con la
relativos. Con los primeros desaparece el transformacin de una cosa en bien na-
derecho (si posteriormente la cosa llega cional de uso pblico, entre nosotros ge-
a adquirirse por un nuevo titular, la ad- neralmente tendr lugar por la va de la
quisicin es originaria. Con los segundos, expropiacin (que ser aludida pronto,
slo cambia de titular (producindose un en la siguiente categora). Hay situacio-
traspaso). nes que podran quedar incluidas aqu
a) Entre los absolutos, los hay con y (en cuanto prdida del dominio priva-
sin voluntad del dueo. Pueden mencio- do), como son las que pueden producir-
narse: la destruccin de la cosa (puede se en la formacin de un lago de
ser voluntaria o involuntaria), la recupe- dominio pblico (v. supra, N 48, nota)
racin de la libertad de los animales cau- o ro, o algo ms esperable por el cam-
tivos o domesticados (es sin voluntad), bio de cauce de un ro, en predios parti-
las especies al parecer perdidas (es sin culares. El dueo perdera el dominio del
voluntad), la incomerciabilidad (es sin sector del predio que ahora es lecho o
voluntad), el abandono (por definicin, cauce (al menos respecto del cauce de
es voluntario). ros, se ha resuelto que es bien nacional
Tratndose de la destruccin material, de uso pblico).
frecuentemente quedan restos, residuos El abandono tiene interesante historia
o despojos (que pueden ser valiosos, como y ha recibido atencin de la doctrina. Sue-
en el caso de la joya que se funde); aun- le menospreciarse su examen porque ten-
que se ha estimado que nacera un nue- dra escasa aplicacin, pero parece estar
vo derecho de propiedad sobre ellos para cobrando inters con la abundancia de
el nuevo dueo, parece preferible con- residuos (con distintas denominaciones
cluir que es el mismo derecho que ahora especficas: basura, chatarra) que para al-
recae en el objeto reducido o transfor- gunas personas pueden carecer de valor
mado; as, frecuentemente lo que acon- y, ms aun, pueden ser indeseables y, para
tece es una destruccin parcial (o una otras, pueden resultar valiosos; y surgen,
transformacin). En todo caso, ante el adems, los bien relevantes residuos txi-
concepto de destruccin fsica, para el cos (que llegan a trascender al Derecho
mbito de los derechos reales lo que ha- Internacional). Desde luego, respecto de
bitualmente ms importa o tiene mayor estos ltimos hay ya bastante regulacin
inters es la prdida de la funcin o rol que debe tenerse presente (v. algunos tex-
econmico de la cosa, que se percibe e tos aplicables en supra, N 57 bis, ltimas
influye sealadamente en la extincin de notas).
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Los bienes
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Captulo II
LA COPROPIEDAD
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Los bienes
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La propiedad y la posesin
La materia relativa a derechos, obliga- que el comunero que acta lo hace como
ciones y responsabilidades de los comune- un agente oficioso de los dems. Ms di-
ros, y extincin de la comunidad, se regula fusin ha logrado la denominada doctri-
fundamentalmente en el prrafo del cuasi- na del mandato tcito y recproco (se-
contrato de comunidad (arts. 2304 y sgts.). mejante al concebido en la solidaridad);
Silenci el Cdigo el importante tema se entiende que entre los comuneros exis-
de la administracin de la cosa comn, pro- te un mandato que es tcito (no formu-
bablemente por estimar a la comunidad lado expresamente) y que es recproco
como una situacin transitoria, a la que (cada uno lo ha recibido de los dems),
se pondr trmino tan pronto como se con el cual cualquiera puede efectuar ac-
subsane algn impedimento; textos pos- tos de administracin de la cosa comn
teriores han remediado en parte la defi- (en las legislaciones es frecuente encon-
ciencia (C. de C. art. 852; CPC. arts. 651, trar consagrado ese mandato en la socie-
653, 654, 655)(sobre los frutos en la co- dad, cuando no se ha designado admi-
munidad v. infra, N 87). nistrador). Entre nosotros la vigencia de
Aunque no corresponde tratar aqu este mandato tcito y recproco est dis-
la administracin (es estudiado en el exa- cutida. Se ha sostenido que s, con la co-
men particularizado de las fuentes de las ordinacin de los siguientes textos: cuan-
obligaciones), conviene formular una re- do en la sociedad no se ha conferido la
ferencia a un importante elemento que administracin a uno de los socios, el
puede surgir en ella, el llamado dere- art. 2081 entiende que entre los socios
cho a veto (derecho a prohibir, origi- existe un mandato tcito y recproco para
nariamente jus prohibendi), por constituir administrar; el art. 2078 dispone que al
una notoria concrecin de la doctrina ro- administrador corresponde cuidar de la
mana y que, por lo mismo, contribuye a conservacin del objeto social; y el
distinguirla. Consiste en la facultad que art. 2305 dispone que el derecho de cada
cada comunero tiene de impedir las ac- comunero sobre la cosa comn es el mis-
tuaciones de los otros en la cosa comn. mo que el de los socios en el haber so-
Como aquella concepcin de la comuni- cial. En contra, y no obstante el art. 2305,
dad postula (segn ya se dijo) que cada se ha negado la aplicacin del mandato
comunero es dueo de su cuota, resulta a la comunidad; principalmente porque
que ninguno, ni la mayora, puede adop- en la sociedad existe un vnculo volunta-
tar decisiones sobre la administracin de rio en el origen y se mantiene durante
la cosa comn (menos, por cierto, sobre ella, que justifica ese mandato, el llama-
actos dispositivos), porque afectaran las do affectio societatis, elemento que no exis-
cuotas ajenas. En otros trminos, cualquie- te en la comunidad; se controvierte tam-
ra puede oponerse a que en la cosa se bin el alcance de la remisin del citado
ejecuten actos jurdicos o materiales (cual- 2305; y se destaca la regla del art. 2307,
quiera puede prohibirlo). Puede obser- texto que, respecto de las deudas que con-
varse que esa conclusin constituye un trae un comunero, incluso en beneficio
serio inconveniente de esta concepcin de la comunidad, deja obligado slo al
de la comunidad, que llega a ser parali- respectivo comunero, solucin que exclu-
zante. En nuestros textos no aparece es- ye el supuesto mandato. Especficamen-
tablecido expresamente, pero se tiene en- te respecto de los actos de administra-
tendido como vigente, considerando que cin (jurdicos y materiales), se ha esti-
entre nosotros se ha seguido la concep- mado que cualquier comunero puede
cin romana (con su nocin de cuota). ejecutarlos si tienden a proteger la cosa
La doctrina ha acudido a diversos me- comn (medidas conservativas) sin nece-
canismos para sortear el inconveniente sidad de acudir a la doctrina del manda-
del jus prohibendi (que impone la unani- to, sobre la base de que de ese modo
midad). As, se ha propuesto considerar est protegiendo su (propio) derecho
75
Los bienes
cuotativo; se llega a precisar que puede sociedad conyugal, la que queda al disol-
ejecutarlos cuando ese acto sea la nica verse una sociedad civil o comercial y, en
manera de proteger su derecho cuotati- general, cada vez que la comunidad re-
vo, y en esa medida. cae sobre un patrimonio o masa de bie-
En diversas ocasiones la jurispruden- nes con activo y pasivo propios. Pero esa
cia nacional ha empleado la explicacin proposicin ha sido negada. Se ha soste-
del mandato tcito y recproco para con- nido que siendo un rasgo distintivo de
firmar actos de administracin, aducien- las universalidades jurdicas el que ten-
do como soporte legal los arts. 2305 y 2081. gan un pasivo (v. supra, N 38), en Chile
Por cierto, para evitar esas disputas no puede haber comunidad sobre uni-
est la alternativa de un administrador, versalidades jurdicas, porque, en virtud
cuyo nombramiento puede provenir de de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306,
diversas fuentes. habiendo dos o ms comuneros el pasivo
La doctrina suele advertir que el le- est siempre, por el solo ministerio de la
gislador (chileno) no favorece el estado ley, dividido entre los copartcipes. De este
de indivisin, fundamentalmente porque: modo, esas (citadas) universalidades, que
constituye fuente permanente de discor- quizs podrn ser jurdicas cuando perte-
dia entre los comuneros en el aprovecha- necen a un solo titular (habra que anali-
miento de la cosa comn; inhibe las zar cada caso con los conceptos generales
posibilidades de inversiones y mejoras, por sobre universalidades), cuando pertene-
la incertidumbre sobre la suerte definiti- cen a dos o ms sujetos son universalida-
va del objeto; impide, en fin, la libre cir- des de hecho, pues carecen de pasivo (no
culacin de esos bienes comunes. En el tienen pasivo comn).
mismo sentido el Cdigo dispone que la El punto se relaciona con el de la co-
particin de la cosa comn podr siem- municacin entre la cuota y los bienes,
pre pedirse (art. 1317, de donde se ha que se ver a continuacin.
derivado que la accin de particin es Cuando la comunidad recae sobre
imprescriptible). una universalidad surge un problema que
merece una referencia especial, por el al-
69. Clases de indivisin cance prctico que deriva de su solucin:
a) Segn el objeto sobre el que recae, el de si existe o no comunicacin entre la
puede haber comunidad sobre una univer- cuota y los bienes que integran la univer-
salidad o sobre una cosa singular. Es sta la salidad.
nica clasificacin que reconoce el Cdi- Para plantearlo y resolverlo, convie-
go (arts. 1317 y 2304). ne formular algunas advertencias previas.
Desde luego, puede advertirse que Ya se ha dicho que la generalidad de
la clasificacin trae consigo la dificultad la doctrina nacional tiene aceptado que
inherente al concepto de universalidad el Cdigo chileno ha seguido la nocin
(v. supra, Nos 36 y sgts.). romana de la comunidad. Pues bien, esa
En cuanto a la clase de universalida- concepcin, en lo que aqu interesa, exhi-
des sobre las que puede haber comuni- be estas dos caractersticas:
dad, en la doctrina nacional no ha habido 1. En la particin de la comunidad,
muchas precisiones. En todo caso, no exis- asigna a la adjudicacin un efecto atributivo.
te acuerdo. La comunidad puede terminar por
Hay quienes entienden que puede varias causales (art. 2312). Una es la par-
haber comunidad tanto en universalida- ticin. Ella puede efectuarse por acuer-
des de hecho como en universalidades do entre los comuneros, por juez partidor
de Derecho (o jurdicas). Y como ejem- o por decisin del causante (cuando la
plos de estas ltimas sealan la herencia comunidad es de origen hereditario).
(que es el ejemplo que menciona el La particin es el conjunto de actos
art. 2306), la que queda al disolverse la tendientes a distribuir los bienes comu-
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La propiedad y la posesin
77
Los bienes
Pero tambin se ha sostenido que, ha- se tambin el art. 1268; aparte de la ac-
bindose adoptado en nuestro Derecho cin que tiene para perseguir su herencia
la concepcin romana, la comunicacin (o cuota) poseda por otro (la accin pe-
entre la cuota y cada uno de los bienes ticin de herencia), conforme a ese texto
de la comunidad (caracterstica de esa el heredero (el nico o cualquiera de los
concepcin), no est excluida. Los varios) tiene la accin reivindicatoria so-
arts. 951, inc. 2 y 580 demuestran la bre las cosas singulares; puede reivindicar
orientacin concreta del Cdigo respec- cosas especficas que sean posedas por un
to de la comunidad en cosa universal; lo extrao; esta regla revela que, al tiempo
que tienen los comuneros son bienes y que es heredero (titular del derecho real
no una mera abstraccin jurdica. Se agre- de herencia) es dueo (si es nico) o co-
ga que el efecto declarativo de la parti- dueo, comunero, de los bienes (porque
cin no puede tenerse como argumento junto con el derecho de herencia se for-
concluyente para rechazar la comunica- m una comunidad universal de dominio
cin, sobre todo teniendo presente que entre los varios herederos), y si puede rei-
la particin no es el nico medio de po- vindicar cosas, es porque en esa comuni-
ner fin a la comunidad. As, puede tam- dad (universal de dominio sobre el con-
bin terminar por la reunin de las cuo- junto de cosas) no slo tiene su cuota abs-
tas de todos los comuneros en manos de tracta (se ha dicho flotante), sino
un solo sujeto, segn el art. 2312, N 1 y, tambin derecho cuotativo en cada cosa.
en tal situacin, ciertamente no hay efec- Las consecuencias de cada alternati-
to declarativo. Si un comunero enajena va son de evidente importancia. Si no se
su cuota en un bien especfico y despus produce la comunicacin, la cuota no
otra persona, comunero o extrao, re- participa del carcter de los bienes que
ne en s todas las cuotas, no se reputa componen la comunidad. Con ello, esca-
dueo del todo desde el origen de la co- pa a la clasificacin de los bienes en mue-
munidad, pues aqu no hubo divisin y bles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias
por consiguiente no se aplican los consecuencias; por ejemplo: si se enaje-
arts. 718 y 1344; no hay norma con la cual na la cuota, su tradicin no requerir de
disponer la ineficacia de la enajenacin inscripcin conservatoria, ya que ella est
y, por tanto, hay que concluir que subsis- establecida para la enajenacin de inmue-
te tal enajenacin cuotativa y deber ser bles y la cuota no lo es, por ms que haya
respetada por este posterior adquirente inmuebles en su contenido concreto, y
del todo comn. Queda as demostrado bastar, por lo mismo, cualquiera de las
que cada comunero tiene, desde un co- formas de tradicin para los muebles del
mienzo, una cuota en cada objeto. Por art. 684, que constituira la regla general;
ltimo, cuando se est en presencia de la si el indivisario es incapaz, para enajenar
comunidad hereditaria, debe distinguir- su cuota no se requiere de las formalida-
se entre el derecho real de herencia, que des habilitantes prescritas para enajenar
s recae sobre la universalidad jurdica que bienes races suyos.
es la herencia, y la comunidad de domi- Si la comunicacin es admitida, las
nio que se origina entre todos los here- consecuencias anotadas se transforman en
deros, sobre los bienes del causante (co- las inversas (v. infra, N 147).
munidad que recae sobre una universali- Si la comunidad recae sobre una cosa
dad de hecho puesto que no tiene pasivo, singular, no hay duda de que la cuota de
ya que las deudas estn divididas, segn cada uno se radica en el nico objeto de
el art. 1354); en esa comunidad sobre el la comunidad y, por tanto, participa de
activo hereditario, la cuota de cada co- su carcter (art. 580). En consecuencia,
munero, como se ha dicho, se comunica los actos sobre la cuota estarn someti-
a cada bien de que se compone la comuni- dos a las reglas de los actos sobre el res-
dad. En el mismo sentido puede aadir- pectivo objeto. Si es un inmueble, la
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La propiedad y la posesin
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Los bienes
minio; en otros trminos, los coposeedo- propiedad inmobiliaria; all se fijan las
res pueden ser o no dueos de la cosa de unidades de que se compone.
que se trata; cuando no lo son, adquiere 2. Se debe dictar un reglamento de
especial importancia, desde que en vir- copropiedad, con el contenido mnimo
tud de ella podrn llegar al dominio me- que dispone la ley; en lo no previsto por
diante la prescripcin (se efectuarn l, rige el reglamento de la ley. El primero
nuevos alcances sobre el punto al tratar debe ser otorgado por la persona (natural
los problemas de la prescripcin entre o jurdica) que sea duea del condominio
comuneros, v. infra, N 267; de la reivin- (con ciertas limitaciones). Una vez otor-
dicacin, v. infra, N 267; y de las accio- gado debe reducirse a escritura pblica e
nes posesorias entre ellos, v. infra, N 273). inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes del Conservador de Bienes
72. La copropiedad inmobiliaria. Las Races; y slo entonces puede obtenerse
exigencias del desarrollo urbano, la esca- el certificado que acoge el condominio a
sez del suelo, la necesidad de limitar la este rgimen de copropiedad, y desde en-
excesiva extensin de las ciudades y mu- tonces es obligatorio para los adquirentes
chos otros factores, han originado e incre- y ocupantes de cada unidad. En una sec-
mentado la construccin de edificaciones cin especial del Registro de propiedad se
de altura, en algunas urbes con caracteres archivan los planos del condominio, que
inusitados. Ciertamente, tales construccio- deben estar aprobados por el Director de
nes implican su propiedad entre distintos Obras Municipales y el aludido certifica-
titulares, que utilizan partes de ellas con do de acogimiento al rgimen.
exclusividad. Pero, gestada as una forma 3. La copropiedad inmobiliaria est
especial de propiedad, ha seguido desa- constituida por la unin de bienes (uni-
rrollndose con el influjo de nuevos facto- dades) de dominio exclusivo con bienes
res, que la han conducido tambin a su de dominio comn.
aplicacin a conjuntos urbanos de una sola 4. Son bienes (unidades) de dominio
planta (de un solo piso). exclusivo sectores de un edificio implanta-
Inserta en el mbito de lo que puede do en suelo comn (que constituyen pi-
denominarse propiedad urbana, la ma- sos o plantas, departamentos, oficinas,
teria ha llegado a identificarse mediante locales comerciales, bodegas, estaciona-
una expresin reservada especialmente mientos); o viviendas de una sola planta
para ella: la llamada propiedad horizon- en suelo comn; y aun viviendas con una
tal o (actualmente entre nosotros) co- superficie de suelo (ms extensa de la
propiedad inmobiliaria. que cubre la construccin) unidas por
Se le puede definir como un rgimen suelo comn.
de propiedad en el cual se es titular del Bajo el imperio de la original ley
dominio exclusivo sobre determinada uni- 6.071, el rgimen era posible slo en edi-
dad de un edificio o sector de suelo, y ficaciones de varios pisos con suelo co-
codueo de modo permanente y en prin- mn; modificaciones posteriores lo
cipio irrenunciable de elementos comu- hicieron aplicable tambin a construccio-
nes, indispensables a la existencia y nes de un solo piso, con suelo comn, y
disfrute de aqulla. en una novedad de notable importancia
En Chile, los textos legales fundamen- la nueva ley permite el dominio exclusivo
tales son la ley 19.537 y su Reglamento. de lotes de suelo en el que se asienta la
Una sntesis de esta reglamentacin construccin (tambin de dominio exclu-
es la siguiente: sivo), unidos entre s por suelo comn.
1. El Director de Obras Municipales Son bienes comunes los necesarios para
respectivo es quien, cumplidos los requi- la existencia, seguridad y conservacin del
sitos legales, extiende el certificado que edificio o conjunto; los que permiten el
acoge el condominio al rgimen de co- uso y goce de la propiedad exclusiva; y
80
La propiedad y la posesin
otros que, sin tener esos caracteres, sean cernientes a la administracin y conser-
declarados comunes (en el reglamento de vacin del edificio, el administrador tie-
copropiedad o por los copropietarios). La ne la facultad de representar en juicio
ley seala algunos (en edificios: el terre- activa y pasivamente a los copropietarios,
no, muros exteriores y soportantes, etc.). conforme al art. 23).
De la enumeracin legal se desprende que 10. Los copropietarios deben contri-
son tantos que, en los edificios, el propie- buir a los gastos comunes (en propor-
tario ms bien tiene derecho a la exclusi- cin al valor de su unidad, como se dijo).
vidad y privacidad del uso y goce de lo Si una unidad pertenece a dos o ms ti-
que encierra su piso o departamento. tulares, son obligados solidariamente. El
La regla general es que los bienes co- administrador puede proceder ejecutiva-
munes no pueden dejar de ser comunes. mente contra el deudor; se consagra un
Bastante rgida en la primera legislacin, especial ttulo ejecutivo para el efecto (la
en la actual se ha flexibilizado; en ciertas copia del acta de la asamblea en que se
circunstancias y por acuerdo de la asam- hayan acordado las expensas comunes).
blea, pueden enajenarse, darse en arren- En la totalidad de lo adeudado es deu-
damiento o gravarse (art. 14). dor quien sea el titular de la unidad al
5. El dominio exclusivo es ejercitado tiempo del cobro (es decir, el actual titu-
con modalidades especiales derivadas de lar responde de los gastos comunes adeu-
la naturaleza y caracteres de esta forma dados aun antes de adquirir la unidad).
de copropiedad. Las controversias entre 11. Es posible conferir el uso y goce
copropietarios y entre stos y el adminis- exclusivo de ciertos bienes comunes a uno
trador relativas a la administracin del o ms copropietarios (en el respectivo re-
condominio, son de competencia del Juz- glamento o por acuerdo de los comune-
gado de Polica Local. ros).
6. El derecho del comunero sobre 12. En cuanto al trmino del rgi-
los bienes comunes se determina por el men, la ley actual no se refiere expresa y
avalo fiscal de cada unidad; y en la mis- directamente a la materia. Pero hay algu-
ma proporcin debe contribuir en los gas- nas normas al respecto. As, si la autori-
tos comunes, salvo acuerdo distinto; con dad ordena la demolicin del condominio
la misma base se determina el voto en las se dispone que la asamblea acordar su
asambleas de copropietarios; y la cuota proceder futuro (art. 37), y dentro de
que a cada uno corresponde en lo que esta expresin cabe la disolucin de la
resta de los bienes comunes (cuando el comunidad. Tambin se contempla la po-
rgimen termina por extincin parcial, sibilidad de que, con ciertos requisitos,
segn se dir). la asamblea pueda solicitar a la Direccin
7. La unidad se puede transferir, de Obras Municipales que proceda a mo-
transmitir, hipotecar, gravar con otro de- dificar o dejar sin efecto la declaracin
recho real o convenir cualquier derecho que acoge el condominio a este rgimen
personal, libremente, sin el consentimien- (art. 38); en tal situacin, la copropiedad
to de los dems copropietarios. inmobiliaria queda convertida en simple
8. El derecho sobre los bienes comu- comunidad, que ha de regirse por las nor-
nes es inseparable del dominio, uso y goce mas del Derecho comn (que aqu se han
de la respectiva unidad; cualquier nego- reseado); la comunidad prodiviso se con-
ciacin sobre sta alcanza a aqul. vierte en comunidad proindiviso.
9. Se disponen normas sobre la ad-
ministracin del conjunto y las relacio- 72 bis. Situaciones semejantes (tiem-
nes de vecindad. Para la administracin po compartido y cementerios). Por parti-
se establecen rganos: la asamblea de co- culares factores se han desarrollado tam-
propietarios, el comit de administracin bin otras modalidades cercanas a la
y el administrador (para las causas con- comunidad tradicional que merecen al
81
Los bienes
menos una referencia: el tiempo compar- cuenta con textos legales y comentarios
tido y los cementerios. de doctrina.
a) Tiempo compartido. La institucin es Para la apropiada comprensin del
conocida con diversos nombres: multipro- tema y, en particular, para abordar el
piedad, propiedad por turnos, derecho importante captulo de la calificacin de
de aprovechamiento por turnos, tiempo su naturaleza jurdica, estimamos conve-
propio, tiempo compartido (time sha- niente dar cuenta de estas dos constata-
ring en el mbito anglosajn); lo propi- ciones: a) Las normas que en algunos
cio de la denominacin se vincula a los ordenamientos se han dictado suelen
trminos en que se establece y a la califi- contener ciertos rasgos substantivos que,
cacin que se le atribuya (como se ir por cierto, influyen en la final califica-
viendo). Su origen es relativamente re- cin jurdica, pero generalmente se han
ciente; se ha desarrollado particularmen- dedicado a imponer controles, especial-
te en inmuebles, en el sector turstico o mente mediante exigencias formales;
de recreacin. b) Ante la falta de estatuto regulador,
En descripcin inicial, consiste en el en la prctica el negocio se ha desen-
disfrute de un bien alternadamente en- vuelto con gran variedad de modalida-
tre varios titulares, convinindose el pe- des, tanto en las caractersticas del obje-
rodo (en extensin y fecha de cada ao) to material (inmueble) sobre el que se
en el que corresponder a cada uno. contrata, como en el diseo jurdico em-
Habitualmente incluye sectores de uso pleado. En cuanto a las primeras, se ha
exclusivo junto a espacios comunes (como aplicado a un inmueble (un edificio), a
los de la copropiedad inmobiliaria). Asi- varios edificios intercambiables dentro de
mismo, lo ms frecuente es que incluye un conjunto, a edificios o conjuntos ubi-
variado mobiliario. cados en distintos lugares del mundo,
Ha prosperado, por la mutua conve- etc. En cuanto al segundo, se han toma-
niencia para los involucrados. El inver- do como modelo o, al menos, como pun-
sionista logra mejorar la rentabilidad del to de referencia: la propiedad, con mo-
objeto; los usuarios, evitando soportar el dificaciones (por ej., con exclusin de
elevado costo de un inmueble en domi- su carcter perpetuo); la propiedad con
nio exclusivo, logran disfrutarlo por cier- su modalidad de comunidad (a su vez
to perodo en la poca que eligen (al con diversos matices); otros derechos rea-
menos dentro de sus posibilidades eco- les limitados (especialmente el usufruc-
nmicas y en su personal percepcin de to); la sociedad, el arrendamiento, etc.
la relacin calidad-precio). Incluso, como En suma, en la base, las opciones giran
se ofrece la posibilidad de intercambios en torno a las nociones de derecho real
en el ejercicio del derecho (facilitado por o personal (la alternativa del derecho
las denominadas sociedades de intercam- real se relaciona con el problema de si
bio), se aade el atractivo de diversificar los particulares pueden o no crear dere-
los lugares y pocas de esparcimiento. chos reales no establecidos en la ley, que
Por otra parte, por falta de control su ya fue referido al comienzo). Debe te-
irrupcin ha engendrado algunos abusos ner en cuenta tambin que las posibili-
(que, al parecer se han ido salvando) y, dades de xito de cada una de estas pro-
por cierto, persisten vacos e interrogan- posiciones no slo dependern del
tes; se presentan, aqu como en otras ma- afinamiento conceptual sino de las nor-
terias, por el frecuente adelanto de la mas que en el respectivo ordenamiento
realidad a la regulacin jurdica. En otros rijan para la correspondiente institucin
trminos, su estructuracin se encuentra y que se impongan como inmodificables
en gestacin, con diverso grado de avan- (por ej., entre nosotros, la alternativa de
ce en los diferentes ordenamientos, con- la comunidad tropezar con la impres-
siderando que en varios pases ya se criptibilidad de la accin de particin y
82
La propiedad y la posesin
la limitacin del pacto de indivisin, con- de la vida nacional, gestados sobre la in-
forme al art. 1317; la del usufructo tiene mediata circunstancia de que desde sus
el inconveniente de que es intransmisi- comienzos y por mucho tiempo su orga-
ble, etc.). nizacin y funcionamiento se mantuvie-
En las legislaciones que han regula- ron vinculados a la Iglesia Catlica.
do la materia se ha optado por diversas Por cierto, la referencia que aqu ser
soluciones (as, por ej., en Francia se formulada est dirigida al captulo de los
adopta la forma societaria; en Grecia, se derechos que se tienen en el preciso lu-
le ha asimilado a un arrendamiento con gar de la sepultacin.
especiales caractersticas; en Espaa se Luego de un precepto del CC. (el
confiere la opcin de regularlo como de- art. 587 del CC., segn el cual el uso y
recho real o personal). goce de cementerios en predios de parti-
En Chile no se ha dictado un estatu- culares pasarn con ellos a quienes ad-
to sobre la materia; no obstante esa ca- quieran los predios, salvo que se disponga
rencia, en la prctica el negocio se ha otra cosa por testamento o acto entre vi-
concretado y hay varias instalaciones con vos), los principales textos son: el Cdigo
esta forma de aprovechamiento (aunque Sanitario (Libro VIII, arts. 135 y sgts.); la
su incremento se ha desatado al parecer ley 18.096, que dispone el traspaso de ce-
con ritmo irregular). Para el acuerdo en- menterios de Servicios de Salud, a las Mu-
tre el inversionista y los usuarios se ha nicipalidades; el DS. 357, Reglamento
acudido principalmente a la constitucin General de Cementerios; el DFL. N 1 que
de usufructos (incluso con varios usufruc- determina las materias que requieren au-
tuarios para un mismo perodo, general- torizacin sanitaria expresa.
mente parientes entre ellos, con derecho Conforme a estos textos:
de acrecer, para sortear la dificultad de 1. Cementerio es un establecimiento
la intransmisibilidad que como se sabe destinado a la inhumacin o a la incine-
por norma est impuesta para este dere- racin de cadveres o de restos humanos
cho real). y a la conservacin de cenizas provenien-
Estimamos que en la decisin acerca tes de incineraciones (Regl. General de
de la naturaleza jurdica y sobre todo para Cementerios, art. 2).
el diseo del convenio que debe suscri- 2. Existen cementerios generales (o
birse entre el inversionista y los usuarios pblicos) y particulares. Los primeros
(mientras los textos legales no impongan son los que pertenecen a alguna institu-
uno), debe considerarse la substancia pre- cin del Estado (como los del Servicio
valeciente que se persigue, entre la pro- Nacional de Salud SNS., los de las Mu-
piedad del objeto o el servicio que se presta nicipalidades); los particulares son los
con base en l; el objetivo predominante de cultos religiosos, los de colonias ex-
encuentra en los esquemas jurdicos el tranjeras, etc. (Regl. General de Cemen-
instrumento propicio: el derecho real o terios, art. 15).
el derecho personal. Por lo mismo, si 3. La instalacin y funcionamiento de
como parece ser los usuarios persiguen cementerios, pblicos y privados, requie-
el objetivo de encontrar eficientes y opor- re autorizacin sanitaria expresa (DFL.
tunos servicios ms que adquirir una cuota N 1, art. 1, N 26).
de las instalaciones materiales, con las car- 4. Slo en cementerios legalmente
gas que siempre traen consigo, el dere- autorizados podr efectuarse la inhuma-
cho personal, con la correlativa obligacin cin de cadveres o restos humanos (sal-
(descritos apropiadamente en el contra- vo autorizacin del Director General de
to) se presenta como el instrumento ms Salud) (Cdigo Sanitario, art. 135).
propicio. 5. Slo el S.N.S. podr autorizar la
b) Cementerios. Como se sabe, en el instalacin y funcionamiento de cemen-
pas el tema evoca influyentes episodios terios (Cdigo Sanitario, art. 136).
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Los bienes
84
Captulo III
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
85
Los bienes
Los orgenes surgen en el Derecho ro- ciones de efecto real del contrato se debe
mano a partir de la dualidad, y en su no- recurrir a la tradicin o a un acto seme-
table evolucin, con sealada influencia jante cuando el contrato se refiere a obli-
de las tradiciones fictas, va gestndose la gaciones de gnero o alternativas, en que
dispersin (v. infra, N 115)(debe adver- con el solo ttulo no queda individualiza-
tirse que al no ser terminantes los da la cosa que se transfiere. Y entre noso-
antecedentes, los historiadores discuten tros como se podr apreciar ms ade-
muchas apreciaciones). A los inicios de lante hay situaciones en las que se llega
su aplicacin en Roma (precedida, como a configurar una especie de efecto real
se sabe, por la mancipatio y la in jure cessio) del contrato, sobre todo en la transferen-
la tradicin estuvo orientada, fundamen- cia de bienes incorporales (el autor del
talmente, a la posesin, al cambio poseso- Cdigo, apartndose del precedente ro-
rio (no a la transferencia de derechos); mano, exigi tradicin no slo para el
permita al adquirente entrar en la pose- dominio, sino tambin para los dems de-
sin de la cosa. Por otra parte, y puede rechos reales, y aun personales, originn-
sostenerse que por la propia razn ante- dose en ellos algunos inconvenientes; con-
rior, unida a una concepcin sensible o cretamente, aunque la ley lo imponga, es
material del Derecho, antes que todo se difcil efectuar una autntica tradicin
manifest como un acto de entrega mate- para transferir los derechos de usufructo
rial, fsica. Con el tiempo, la transforma- o uso sobre muebles, o de un derecho
cin fue apareciendo en ambas direccio- personal no documentado; se volver so-
nes: aplicndose como modo de transfe- bre este punto).
rir tambin el dominio, y desligndose de Debe considerarse tambin la intere-
su carcter materializado. Por imposicin sante alternativa adoptada por el Dere-
de la realidad, que en muchas situaciones cho alemn.
imposibilita una entrega de la cosa de En nuestro CC. configuran el sistema,
mano a mano (atendidos su peso y volu- fundamentalmente, los arts. 588, 670 y 675;
men y la capacidad fsica humana) ya en pueden mencionarse tambin los textos que
la poca del Derecho justinianeo se halla- definen los principales ttulos traslaticios de
ban en pleno desarrollo las tradiciones fic- dominio, como los arts. 1793 y 1897, con-
tas o simblicas, que fueron reemplazando forme a los cuales el vendedor, el permu-
en gran medida la entrega real, incluso en tante, se obligan a dar la cosa; tambin es
objetos en que sta era posible. Este des- claro para este efecto el art. 1824 (la defi-
envolvimiento constituye una desmateria- nicin de la donacin del art. 1386, que es
lizacin de la tradicin (tambin llamado otro destacado ttulo traslaticio de domi-
proceso de espiritualizacin), que resul- nio, es justamente objetada por la impro-
t trascendental; no ces en el futuro, ex- piedad de su redaccin a este respecto).
tendindose en su aplicacin e intensifi- Los modos de adquirir estn estable-
cndose el empleo, mediante frmulas pu- cidos en la ley y, por el carcter institu-
ramente contractuales. Con nuevos cional de la materia de propiedad, no
impulsos, de procedencia filosfica, el pro- pueden tenerse como tales sino los que
ceso culmin a fines del siglo XVIII en un el texto legal menciona (entre nosotros
verdadero efecto real del contrato, por el la C. Pol. as lo dispone expresamente el
que el solo convenio transfiere dominio, art. 19, N 24). Los enumera el art. 588.
consagrado, como se ha dicho, en el C- A ellos debe agregarse la propia ley (por
digo francs (art. 1138 y de ah seguido ej., se adquieren por ley el usufructo le-
por varios otros). gal del marido sobre los bienes de la mu-
Una observacin de ambos sistemas jer, y el del padre sobre los bienes del
permite concluir que en su funcionamien- hijo; la jurisprudencia ha resuelto que en
to concreto ninguno mantiene su pureza la expropiacin la ley constituye ttulo y
en toda circunstancia. As, en las legisla- modo de adquirir el bien expropiado).
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La propiedad y la posesin
87
Los bienes
76. Se puede adquirir por un solo rir sealados, los est refiriendo no al do-
modo. Aunque resulta evidente, los tribu- minio, sino a la posesin; all son ttulos
nales han debido precisarlo: no es posible para poseer (cuando, por falta de requisi-
adquirir un bien por dos o ms modos. tos u otras circunstancias, no funcionan
La aplicacin de uno de ellos hace inne- como modos de adquirir el dominio). Si
cesario (ms an, ineficaz) otro (as como se rechazara la existencia de estas dos fun-
no se puede hacer lo hecho, no se puede ciones diferentes entendindose que siem-
tampoco adquirir lo ya adquirido; los fa- pre la ocupacin, accesin y prescripcin
llos se han referido a casos en que, ante el son ttulo y modo, se llegara a la incon-
riesgo de que se pueda discutir la existen- gruencia de que quien comienza a po-
cia o validez de un modo determinado, el seer sera ya dueo.
litigante aduce otro, a mayor abundamien- Al parecer, la polmica no se ha tra-
to; por ej., se afirma haber adquirido por ducido en consecuencias prcticas de im-
sucesin por causa de muerte y por pres- portancia, y los tribunales no han tenido
cripcin). apropiadas oportunidades para dirimirla
(como ya se dijo, al explicar la expropia-
77. La exigencia del ttulo en todos cin por causa de utilidad pblica, la ju-
los modos de adquirir. No ha sido defini- risprudencia ha puntualizado que en este
tivamente resuelta en Chile la antigua con- caso es la ley el ttulo y el modo de ad-
troversia sobre la exigencia de un ttulo quirir, de lo cual pudiere desprenderse
en todos los modos de adquirir. Es claro que ya ha tomado partido por la existen-
que cuando de la tradicin se trata, se cia del ttulo en todos los modos de ad-
exige un ttulo traslaticio de dominio para quirir; pero han sido declaraciones indi-
que opere (art. 675). Y precisamente por rectas, en que el centro de la discusin
ello y por la frecuencia de su aplicacin no ha sido el tema aqu tratado).
prctica es que como se ha dicho im-
pone la caracterstica de la dualidad ttu-
lo-modo en nuestro sistema de transfe-
PRRAFO II
rencia de bienes. Pero cuando se trata de
los dems modos de adquirir es tambin LA OCUPACIN
necesario un ttulo precedente?
Se ha respondido afirmativamente. 78. Concepto. Es un modo de adqui-
Aun cuando no hay preceptos que lo esta- rir el dominio de las cosas que carecen
blezcan para los dems modos, es as por de dueo, consistente en su aprehensin
varias disposiciones legales que se con- material con la intencin de adquirir la
jugan, principalmente los arts. 703 y 951 y propiedad.
sgts. En la primera se dispone que la ocu- Es este el modo de adquirir ms anti-
pacin, accesin y prescripcin son ttulos guo y natural y, por lo mismo, ms inde-
constitutivos de dominio y, en la ltima, pendiente de una consagracin legal; sin
que cuando se adquiere por sucesin por embargo, el Cdigo le dedica minuciosas
causa de muerte, el ttulo es el testamento disposiciones, para varias clases de obje-
o la ley, segn si la sucesin sea testamen- tos ocupables, segn particulares caracte-
taria o intestada. En los modos ocupacin, rsticas (Tt. IV del Libro II, arts. 606 a
accesin y prescripcin se concluye el 642; la primera disposicin, redactada con
ttulo se confunde con el modo. apariencia de concepto, slo menciona
En contra, se ha sostenido que el t- los bienes susceptibles de adquirirse por
tulo se exige slo cuando interviene la este modo).
tradicin, como lo dispone expresa y ex-
cepcionalmente el art. 675. Cuando el 79. Elementos. Son dos: aprehensin
art. 703 menciona los ttulos constitutivos, material e intencin de adquirir el domi-
calificando as a los tres modos de adqui- nio (precisamente por no aparecer estos
88
La propiedad y la posesin
elementos en el art. 606 es que esa dispo- trminos a los muebles, pues respecto de
sicin no proporciona una nocin de este los inmuebles es necesario efectuar otros
modo). distingos, que se vern ms adelante).
Ambos elementos, fsico y psquico, b) La adquisicin no est prohibida
deben concurrir copulativamente. De ah por las leyes o el Derecho internacional.
que no es posible que quienes carecen Esta advertencia no es exclusiva aqu; es
de voluntad, como los dementes y los in- ms bien un supuesto de toda actuacin
fantes, puedan adquirir por este modo jurdica. Pero se menciona para recordar
(del art. 723, inc. 2 se podra despren- que en ciertas actividades (como la pes-
der que los impberes que dejaron de ca, la caza, la guerra) en las que la ocu-
ser infantes seran hbiles para adquirir pacin es aplicada ampliamente, surgen
por ocupacin). numerosas restricciones legales (anuncia-
Se tiene entendido que la aprehensin das en el art. 622).
material existe no slo con el apodera- Se suele agregar que, por falta del
miento fsico, sino tambin cuando ya es elemento aprehensin material, no es po-
inminente (como cuando el cazador avan- sible la aplicacin de este modo a los bie-
za hacia la presa ya herida por l). Pero nes incorporales, derechos, que slo son
deben concurrir suficientes elementos de abstracciones. Y quedara as limitado a
hecho para establecer esa inminencia con las cosas muebles corporales (en otra oca-
suficiente precisin (arts. 617 y 618). sin se examinar la posesin sobre bie-
nes incorporales; si se acepta la posibili-
79 bis. Campo de aplicacin. Funcio- dad de posesin de tales bienes, podra
na como modo de adquirir el dominio quizs aceptarse la ocupacin como modo
siempre que: de adquirir el dominio de ellos, puesto
a) La cosa aprehendida carezca de que la ocupacin implica, como la pose-
dueo (art. 606). Son las denominadas sin, tenencia con nimo de dueo; v.
res nullius. Puede tratarse de cosas que infra, N 162).
nunca han tenido propietario (como los
llamados por el Cdigo animales bravos), 80. Reglas particulares. En esta mate-
o que han tenido dueo pero dejaron de ria el Cdigo ofrece un variado y bucli-
tenerlo (como los animales domesticados co conjunto de normas para especies de
que recobran su libertad natural), o que distinta naturaleza, susceptibles de adqui-
han sido abandonadas por su dueo al rirse por ocupacin. Habitualmente son
primer ocupante (llamadas res derelictae, agrupadas as:
como en el ejemplo histrico las mo- Reglas para la ocupacin de cosas
nedas que se arrojan a la multitud). animadas, que incluyen la caza y la pesca
Establecida esta exigencia de cosa sin (arts. 607 a 623);
dueo, con lo prescrito en el art. 590 del Reglas para la ocupacin de cosas
Cdigo resulta que este modo de adqui- inanimadas, que incluyen la invencin o
rir el dominio en Chile slo se aplica a hallazgo (art. 624), las cosas abandona-
los bienes muebles. das al primer ocupante (art. 624), el des-
Si la aprehensin con nimo de ad- cubrimiento de un tesoro, que siendo una
quirir la cosa para s recae sobre una cosa forma de hallazgo tiene normas parti-
que tiene dueo, no operar la ocupa- culares (arts. 625 a 628 y 786) y la deno-
cin como modo de adquirir el dominio, minada captura blica (arts. 640 a 642);
pero permitir al ocupante entrar en po- Reglas para la ocupacin de espe-
sesin de la cosa, y podr, despus de un cies al parecer perdidas y especies nu-
tiempo, llegar a adquirir el dominio por fragas (arts. 629 a 639).
otro modo: la prescripcin. La ocupacin En todo caso, estas disposiciones de-
entonces funcionar como ttulo para ben complementarse con numerosos cuer-
poseer (la situacin se aplica en estos pos legales de carcter administrativo.
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Los bienes
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La propiedad y la posesin
91
Los bienes
en cualquier momento pedir que ese goce de lo principal. Por cierto, en trminos
gratuito cese). Podra pretenderse que si generales, parece difcil discutir la vali-
ningn comunero entra a gozar (a perci- dez del principio, pero las dificultades
bir frutos) gratuitamente, regira la regla aparecen con frecuencia en las situacio-
de que los frutos son comunes, pero que nes especficas, cuando se trata de deter-
cualquier comunero puede gozar gratui- minar qu es lo accesorio y qu lo princi-
tamente mientras no haya reclamacin; pal entre dos objetos que se unen. La
esta solucin implica simplemente hacer funcin, el valor y hasta el volumen son
prevalecer el art. 655. La otra alternativa criterios a los que se puede recurrir para
(que preferimos), es que en el texto del obtener las soluciones; el Cdigo los aco-
CPC. el trmino goce est tomado en ge en los varios preceptos que dedica al
el sentido de uso y que, de este modo, tema.
la regla del dominio comn de los frutos Siguiendo a los textos, la doctrina na-
no es alterada; mientras no haya oposi- cional estudia este modo de adquirir a
cin, cualquiera puede usar la cosa co- travs de las siguientes situaciones:
mn, pero los frutos (naturales o civiles)
son inevitablemente comunes. En este 89. 1) Accesin de inmueble a inmue-
mismo sentido milita el art. 2081 (ubica- ble (arts. 649 a 656, que forman el prra-
do en la sociedad, pero aplicable a la co- fo denominado accesiones del suelo).
munidad por el art. 2305). En esta forma de accesin, llamada tam-
bin accesin natural, se pueden distin-
88. B) Accesin continua. Es la acce- guir las modalidades de:
sin propiamente tal (o por incorpora- a) Aluvin (arts. 649, 650 y 651).
cin); es la unin permanente de dos o En cuanto al dominio del lveo o cau-
ms cosas originariamente separadas, que ce, se ha resuelto que forma parte del
pasan a formar un todo indivisible. ro, de modo que si ste es bien nacional
La unin puede ser obra de la natu- de uso pblico, tiene la misma calidad;
raleza o del hombre. as se desprende de los arts. 649 y 650
Materialmente, la situacin es la mis- (v. tambin los arts. 30 y 35 del C. de A.).
ma sea que los objetos unidos pertenez- b) Avulsin (art. 652).
can a diferentes propietarios o sean de c) Mutacin de lveo o cambio de
un solo dueo. Pero es en la primera si- cauce (arts. 654 y 655).
tuacin en la que el acontecimiento ad- d) Formacin de nueva isla (art. 656).
quiere relevancia jurdica, pues precisa- El art. 653 se refiere a una situacin
mente se trata de decidir a quin ha de especial de inundacin de un predio
pertenecer el todo formado. Para con- que, por su contenido, se asemeja ms al
cretar la decisin el Cdigo ha recurrido aluvin que a las otras formas de acce-
a la tcnica de calificar este hecho de la sin que se han sealado: si las aguas se
unin que llama accesin como un retiran del predio dentro del trmino que
modo de adquirir el dominio. Cuando el precepto indica, slo se est en pre-
una cosa se une a otra y, por disposicin sencia de un caso de interrupcin natu-
de la ley, el dueo de sta ha de ser el ral de la posesin, como lo dispone el
dueo de la primera, se dice que ha ope- art. 2502; si el retiro se produce despus
rado la accesin como modo de adquirir. de ese plazo, se siguen las reglas de la
La primera ha accedido a la segunda. El accesin para el dominio de los terrenos
dueo de la segunda ha adquirido el do- descubiertos.
minio de la primera por accesin.
Es habitual agregar aqu que al esta- 90. 2) Accesin de mueble a mueble.
blecerse este modo de adquirir no se ha Se origina cuando se unen dos cosas mue-
hecho sino aplicar el antiguo y lgico prin- bles pertenecientes a distintos dueos
cipio de que lo accesorio sigue la suerte (arts. 657 a 667). A travs de estas reglas
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posesin de la cosa (as, el art. 730 expre- lo que es propio, puesto que la tradi-
samente resuelve que el que recibe del cin es consecuencia de un ttulo. De
mero tenedor queda en posesin; con ma- manera que el rol consiste en poner en
yor razn si recibe de un poseedor). Por posesin de la cosa al que la recibe, con
esto es que bien puede decirse (como se lo que podr llegar a ganarla por pres-
ha dicho) que el primer efecto de la tradi- cripcin. As, al examinar la tradicin
cin es dejar al adquirente en posesin, y decimos que ella requiere de un ttulo;
que produce el otro, el de transferir el y, al estudiar la posesin, diremos tam-
dominio, cuando el tradente era dueo. bin que ella requiere de un ttulo; es el
mismo (por ej., la compraventa; aqu,
108. b) Si el tradente no era dueo y continuar el anlisis significara adentrar-
tena otros derechos. Si careca del domi- se en el campo de la posesin).
nio sobre la cosa que entrega, pero tena
sobre ella otro(s) derecho(s) transferi- 110. d) Otras particularidades. Den-
ble(s), por ej., un usufructo, lo(s) trans- tro de los efectos de la tradicin, tam-
fiere con la tradicin (art. 682; esta dis- bin debe hacerse referencia a algunos
posicin expresa derechos transmisibles, puntos especficamente regulados.
debiendo decir transferibles, como se ha
denunciado). 111. Retroactividad. Si el tradente no
Aqu queda el adquirente como po- era dueo de la cosa que ha entregado y
seedor de la cosa, y dueo y poseedor de posteriormente adquiere el dominio de
los derechos que el tradente tena. ella, la transferencia al adquirente se en-
La solucin que da la regla es de cali- tiende producida desde el instante en que
dad discutible. La tradicin se efectu se efectu la tradicin (art. 682, inc. 2,
para trasladar el dominio; sa fue la in- en concordancia con el art. 1819). El pre-
tencin del tradente y, sobre todo, del cepto es de evidente conveniencia prcti-
adquirente, quien pudiera tener sus ra- ca, pero no muy satisfactorio en estricta
zones para repudiar esa parcial adquisi- lgica porque, siguiendo una secuencia
cin. En cierta medida se le estn incrus- en el tiempo resulta que, como al efec-
tando en su patrimonio derechos sin su tuar el tradente la tradicin el verdadero
voluntad; l manifest voluntad para ad- dueo no perdi su dominio sobre la cosa
quirir el dominio, no derechos de infe- entregada, se produce, tericamente, una
rior categora o menor envergadura. superposicin de dominios (si el 1 de
enero alguien efecta a otro la tradicin
109. c) Si el tradente no era dueo; de una cosa ajena, y el 30 del mismo mes
el efecto posesorio. Si no era dueo, cier- el tradente adquiere el dominio de aque-
tamente el adquirente no adquirir el do- lla especie, se entiende que el adquiren-
minio. Pero entonces (como ya se ha di- te es dueo de ella desde el 1 de enero;
cho) la tradicin desempea otra funcin: pero como el primitivo dueo lo sigui
confiere posesin al que recibe la cosa; siendo hasta el 30 de enero, resulta que
lo pone en posesin de la cosa y, por lo durante ese mes dos sujetos, sin conven-
mismo, en vas de ganar el dominio por cin y autnomamente, habran sido due-
prescripcin (art. 683). Aqu queda sim- os del mismo objeto).
plemente como poseedor. Una dificultad notoria (no mayormen-
Al disponer que da derecho a ganar te agitada entre nosotros) es la de si los
por prescripcin, el precepto citado pue- efectos de la tradicin se producen con o
de inducir a postular que la tradicin sin retroactividad al momento del ttulo.
sera ttulo para poseer. No es as. En El art. 682 inc. 2 recin citado, parece
materia posesoria como se ver se men- suponer que no hay retroactividad; en la
cionan como ttulo otros modos de ad- situacin que regula, la consagra slo has-
quirir el dominio, mas no a la tradicin, ta la tradicin; con todo, es discutible.
101
Los bienes
112. poca para exigir la tradicin. Para modo que si la condicin se cumple, el
determinar desde cundo se puede exigir dominio se traslada de pleno Derecho en
la tradicin de lo que se debe, hay que ese instante (en el instante en el que la
recurrir al ttulo respectivo, del cual como condicin se cumple).
se ha dicho la tradicin es una conse- El pacto mencionado constituye una
cuencia. All constarn la obligacin de aplicacin de la denominada clusula de
efectuarla y la poca en que el acreedor reserva de dominio (de antigua construc-
podr exigir esa tradicin; all se deter- cin). Como su nombre lo indica, consis-
minar desde cundo la obligacin de te en el pacto por el que el tradente man-
efectuar la tradicin es exigible. As, si tiene el dominio de la cosa tradida hasta
en el ttulo se somete la entrega a una el cumplimiento de una condicin o un
condicin, habr que esperar que la con- plazo; por cierto, presenta una visible fun-
dicin se cumpla; si se somete a un pla- cin de garanta. Por nuestros textos, la
zo, luego que el plazo se cumpla (art. regla es que la clusula puede ser acor-
681). Si nada se convino, ser exigible dada vlidamente y origina el efecto co-
desde que se perfeccione el ttulo (se tra- rrespondiente en cualquier ttulo trasla-
tar de una obligacin pura o simple, que ticio y bajo cualquier condicin o trmino.
es la regla general). Pero una situacin especial es con-
Finalmente, puede ocurrir que, exigi- trovertida. El art. 680 inc. 2 la permite
ble ya la tradicin, a quien debe efectuar- expresamente, con su efecto normal de
la se notifique una resolucin judicial por mantener el dominio en el tradente, cuan-
la que se le ordene la retencin, embargo do se pacta bajo la condicin de que se
o prohibicin de celebrar actos y contra- pague el precio; por los trminos del pre-
tos respecto de lo debido, antes que en- cepto, se concluye que est referida a la
tregue el objeto al acreedor (art. 681). En compraventa (slo en ella hay precio, ven-
tal situacin, el obligado debe abstenerse dedor y cosa vendida, que son los trmi-
de efectuarla, producindose, si la efec- nos utilizados all). Pero el art. 1874, re-
ta, los efectos indicados en los arts. 1578 gulando precisamente la compraventa,
y 1464. dispone que la clusula de reserva de do-
minio hasta la paga del precio no produci-
113. Tradicin sujeta a modalidades. r otro efecto que poder demandar el cum-
Ms propiamente que la tradicin, los efec- plimiento o la resolucin del contrato (el
tos de la tradicin pueden someterse a mo- efecto del art. precedente); es decir, nin-
dalidades (segn lo permite el art. 680). Y gn efecto especial, en todo caso no el
esta modificacin de los efectos como en efecto literal de efectiva reserva de domi-
la situacin anterior se establece en el nio, y el adquirente recibir el dominio
ttulo respectivo; de modo que habr que desde la entrega misma no obstante el
remitirse a l para conocer si hay o no pacto.
modalidades a las que queden sometidos. Se ha sostenido que en la pugna debe
Por lo mismo, toda la teora de las condi- prevalecer el ltimo precepto por ser de
ciones (obligaciones condicionales) se ha carcter particular, aplicable precisamente
de aplicar a la situacin (en este entendi- a la compraventa. El argumento no es de
miento el art. 680, al menos en su inc. 1, valor decisivo por cuanto como se ha
huelga). advertido no obstante su ubicacin el
La tradicin puede someterse a una precepto del art. 680 est dado para la
condicin con efecto suspensivo para el compraventa (adems de los trminos
adquirente (A dona a B un automvil, empleados, as queda demostrado tam-
que se lo entrega desde luego, para que bin por los orgenes de la clusula). Con
B lo haga efectivamente suyo si obtiene todo, parece adecuado solucionar el
un ttulo universitario). En la especie se conflicto a favor del art. 1874, por las di-
trata de una tradicin anticipada, de ficultades que puede traer consigo la re-
102
La propiedad y la posesin
serva de dominio, que podra establecer- Se trata tambin aqu de una tradicin
se con frecuencia en las compraventas con anticipada; vale lo dicho para la clusula
pago a plazo, con la consiguiente confu- de reserva de dominio. Tendr lugar la
sin de propietarios, especialmente res- tradicin a plazo extintivo si se pacta que
pecto de terceros; adems, reservndose llegado cierto da se extinguir el domi-
el dominio, el vendedor podra gravar la nio para el adquirente (aqu, como en el
cosa con derechos reales, que afectaran caso de una condicin con efecto resolu-
al comprador aun luego de pagar todo el torio para el adquirente, puede configu-
precio. Sin recurrir a la clusula, si el com- rarse un usufructo o un fideicomiso, que
prador no paga el precio, el vendedor sern tratados ms adelante).
encuentra proteccin en el art. 1489 (y
respecto de terceros, se dispone de los
arts. 1490 y 1491, que no corresponde tra- IV. Formas de efectuar la tradicin
tar aqu).
Puede someterse asimismo a una 114. Distincin. Al consignar normas
condicin con efecto resolutorio para el de muy distinto contenido respecto de
adquirente (A dona a B un automvil y formas de efectuar la tradicin, diferen-
se lo entrega, establecindose en el acto ciadas especialmente para muebles e
de la donacin que lo restituir si obtie- inmuebles, la legislacin nacional obliga
ne un ttulo universitario). En esta situa- a dedicar un captulo especial al tema.
cin se ha planteado la controversia de si
el art. 680 se aplica tambin cuando ope- 115. Referencia a la evolucin. Segn
ra la llamada condicin resolutoria tcita se ha dicho (supra, N 73), los orgenes
(del art. 1489), como cuando el compra- de nuestro sistema del ttulo y el modo
dor de una cosa no paga posteriormente surgen en el Derecho romano; tambin
el saldo de precio y por tal motivo la ven- se aadi que en la evolucin, que cul-
ta se resuelve. La dificultad, en definiti- min en un cambio, influy el desarrollo
va, no merece plantearse; es evidente que de las tradiciones fictas, las cuales (inevi-
si al incumplirse una obligacin de las tables) siempre han estado presentes en
contenidas en el ttulo se recurre al el funcionamiento del sistema. As, el C-
art. 1489 y se obtiene por sentencia judi- digo chileno (al igual que otros que si-
cial la resolucin del contrato, por apli- guen el mecanismo) permite variadas for-
cacin de los principios de la resolucin mas de efectuar la tradicin, que se
quedar sin efecto la tradicin y debe res- apartan de la forma fundamental de en-
tituirse lo que se recibi en virtud del trega material (entre las que debe men-
ttulo resuelto; prescindindose del cionarse la ms inevitable, la de inmue-
art. 680, al resultado de la restitucin bles).
igualmente se llega por los efectos de la Puede anticiparse que precisamente
resolucin (que son tratados en el estu- en algunas de estas tradiciones fictas se
dio de las obligaciones condicionales). observa un notable debilitamiento del sis-
Tambin puede someterse a un pla- tema, que llega a acercarse mucho, con
zo (aun cuando no lo expresa el art. 680). ellas, al otro, de transferencia por el solo
Debe repetirse que tal modalidad y sus contrato. En otro sentido, la desmateria-
particularidades habr que buscarlas en lizacin desvirta en cierto modo una jus-
el ttulo. Con plazo suspensivo, la situa- tificacin de la tradicin, cual es la de
cin ser poco comn; debe observarse conceder publicidad a las transferencias
que no se trata aqu de que la obligacin del dominio. Si con la entrega la tradi-
de efectuar la tradicin se postergue, sino cin patentiza la mutacin de dominio
que se conviene que la tradicin que aho- ante los terceros los que tomarn cono-
ra se efecta comenzar a producir sus cimiento de ella y evita que el vende-
efectos desde que llegue un cierto da. dor, conservando el objeto en su poder
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Los bienes
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La propiedad y la posesin
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Los bienes
escrita de su realizacin (por ej., en el puede efectuar ya por alguna de las for-
mismo ttulo, usualmente compraventa, mas del art. 684, ya por la indicada en el
convendr agregar que en este mismo art. 685 inc. 1 (puede s observarse una
acto se efecta la tradicin de la cosa diferencia: acudiendo al art. 684, un solo
vendida, mostrndola el vendedor al com- acto, por ejemplo la muestra del bosque,
prador). efecta la tradicin del conjunto de r-
En todo caso, debe recordarse una boles, en tanto que empleando el art. 685,
conveniente presuncin de haberse efec- la tradicin se va efectuando por cada
tuado la tradicin, consignada en las nor- rbol, conforme se vayan cortando).
mas de la posesin (art. 702, inc. final).
121. Reserva legal de las formas fic-
120. Tradicin de muebles por antici- tas. Se ha discutido si es o no posible
pacin. El art. 685 establece una regla ge- que la tradicin ficta se pueda efectuar
neral para la tradicin de esta clase de por formas distintas de las sealadas en
bienes (inc. 1). Esta disposicin est en el art. 684 (aparte, ciertamente, de las
relacin con el art. 571, pero no hay con- situaciones en las que leyes especiales
flicto entre ellos (como parece despren- disponen otras formas). Algunos auto-
derse de un fallo), porque tratan mate- res no ven inconvenientes, as tambin
rias diferentes: el art. 571 califica de se ha resuelto. Otros niegan tal posi-
muebles ciertos bienes, que son llamados bilidad; se sostiene que estas formas fic-
muebles por anticipacin; en tanto que tas son creaciones de la ley, siempre ex-
el art. 685 inc. 1 establece la forma como cepcionales; y sobre todo porque desde
se efecta la tradicin de estos bienes. El el punto de vista de la posesin, que
precepto regula una forma de tradicin tambin se adquiere y quizs es lo que
real, al prescribir que la tradicin se veri- principalmente se adquiere con la tra-
fica en el momento de la separacin de dicin, el Cdigo dispone que la pose-
estos objetos. Para que valga como tradi- sin se adquiere por la aprehensin ma-
cin es necesario que esa separacin se terial o legal (art. 723), y no puede
efecte con permiso del dueo, pues haber aprehensin legal donde la ley no
ah est, precisamente, la voluntad del tra- la establece; se hacen notar, asimismo,
dente. los trminos perentorios, limitativos, del
Se ha discutido si la tradicin de es- art. 684, antes de iniciar la enumera-
tos bienes se puede efectuar por alguna cin.
de las formas de tradicin fictas del
art. 684, adems de la forma real que in- 122. Valor comparativo. Se ha discu-
dica el art. 685. Como no se viola clara- tido el igual o diferente valor que se les
mente ninguna norma, la conveniencia ha de atribuir a estas dos posibilidades
prctica aconseja la afirmativa. de efectuar la tradicin: real y simblica.
El inc. 2 del art. 685 consigna una La ausencia de desplazamiento fsico de
regla de acceso a la propiedad ajena, de la cosa tradida en la ficta da mayor oca-
carcter prctico (un acreedor pretende sin para el conflicto. Puede ocurrir que
que se le pague lo que se le debe, pero un tradente efecte una tradicin ficta y
ha de respetar la propiedad ajena; si el luego la real, de la misma cosa, a diferen-
deudor se negare persistentemente, el tes personas (X vende a Y un mueble, y
acreedor tendr que ejercitar las accio- se acuerda que X lo conservar en su
nes del ttulo respectivo; si le deben la poder como arrendatario; posteriormen-
entrega de esos objetos por un contrato, te lo vende nuevamente a Z y le efecta
habr incumplimiento de lo pactado). su tradicin real). Entre nosotros, en
Con lo dicho, la tradicin de un bos- principio, el art. 1817 soluciona el pro-
que (situacin frecuente y habitualmen- blema para la venta; se dispone all que,
te de valor econmico importante), se en tal situacin, el comprador que pri-
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La propiedad y la posesin
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Los bienes
inmuebles (del usufructo sobre inmue- Podemos entender por Derecho re-
bles por acto entre vivos, art. 767; del uso gistral inmobiliario el conjunto de prin-
sobre inmuebles, art. 812; del fideicomi- cipios y normas que regulan la organiza-
so sobre inmuebles, por acto entre vivos cin y funcionamiento del Registro, la
o por testamento, art. 735; del censo, determinacin de los objetos y actos ins-
art. 2027; de la hipoteca, arts. 2409 y 2410; cribibles y la forma y efectos de la ins-
de la donacin irrevocable de inmuebles, cripcin.
art. 1400). Se conjugan, pues, temas orgnicos
(el funcionario y sus atribuciones), subs-
124. El Registro. Descripcin terica tantivos (determinacin de objetos, actos
(la naturaleza de la funcin registral). En- y derechos inscribibles y efectos de la ins-
contrndose la propiedad inmueble na- cripcin) y adjetivos (formas: de acceso
cional incluida en un sistema registral, se al sistema, de las inscripciones, de las im-
consignarn algunos antecedentes bsicos pugnaciones).
sobre las distintas alternativas que se han A este propsito conviene retener la
elaborado para estructurar un Registro circunstancia de que la solidez econmi-
de propiedad raz, se mencionarn algu- ca que siempre ha implicado la propie-
nos sistemas de los ms difundidos y lue- dad inmueble y, por tanto, la calidad que
go se describir el Registro chileno, en ostenta la garanta territorial para la di-
su organizacin y en su funcionamiento. fusin del crdito, ha generado la conse-
En el Derecho romano, y aun en el cuencia de que siempre la hipoteca ha
antiguo Derecho espaol (vigente en Chi- tenido una presencia destacada en la es-
le antes del Cdigo), la tradicin del do- tructuracin del Registro. As, algunas de
minio de los inmuebles se efectuaba, las caractersticas de esa caucin han in-
como es la regla general, por alguna de fluido en las que se imponen al Registro;
las formas simblicas que antes han sido por otra parte, la hipoteca llega a con-
descritas (pero antecedentes registrales quistar ciertas excepciones respecto de
existen desde antiguo). requisitos o efectos que se imponen como
Un Registro puede implantarse para generales, para las dems actuaciones
variadas categoras de objetos; de hecho, exis- (como acontece, por ej., en los sistemas
ten para bienes tan diversos como las aguas, espaol y suizo); y, en algunos ordena-
los vehculos motorizados terrestres, las na- mientos (mbitos doctrinal y docente in-
ves, las aeronaves, y hasta para actos sin cluidos), la materia hipotecaria ha llega-
referencia a cosas materiales, como el de do a capturar en su sede a la registral o,
la propiedad intelectual o ciertos actos mer- al menos, han llegado a anunciarse y
cantiles. Pero ha sido el de inmuebles el examinarse atadas (Derecho registral e
de mayor presencia y trayectoria (el prxi- hipotecario o hipotecario y registral).
mo relato terico est dirigido al Registro Desde otro punto de vista, conviene
inmobiliario, sin perjuicio de que puede destacar que a este captulo jurdico le
ser aplicable al registro de otros bienes). importa (al menos en principio), la di-
La importancia del tema y la comple- nmica de la constitucin o adquisicin,
jidad que ha llegado a presentar la orga- traspaso, modificacin y extincin de los
nizacin del Registro con sus consecuen- derechos y no, en condicin esttica,
cias jurdicas han tendido a configurar, su estructura o contenido, ni las facul-
referido a la propiedad raz, una verda- tades, poderes y deberes que confieren
dera disciplina que aun no parece ser re- o imponen (aunque es perceptible una
conocida, mantenindose como un cap- recproca influencia entre ambos pla-
tulo, bien identificable, dentro del campo nos).
de los derechos reales. Con diversas de- El trmino Registro es empleado en
nominaciones, parece predominar la de diversos sentidos: como institucin (el
Derecho registral inmobiliario. Registro), como constancia o asiento (mi
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travs de sus titulares) y se puede recons- libros (y, en cierto sentido, podra ser lo
truir la historia de los inmuebles partiendo ms seguro y actual). Pero, aparte de la
de algunos datos elementales. Se construye comodidad y de la pericia en la bsque-
por orden alfabtico de los otorgantes, y da, los certificados emitidos por el Con-
se formar a medida que se vayan hacien- servador deslindan responsabilidad. Si el
do las inscripciones en los tres Registros. asesor del interesado examina y comete
En l se abrirn las mismas partidas que en error, l le responder. Si se pide el certi-
el ndice particular (art. 43). Es igualmen- ficado y contiene un error, la responsabi-
te anual (art. 45). Tiene caracteres mate- lidad es del funcionario.
riales tambin regulados (en el art. 46, en Conviene precisar esta ltima conclu-
relacin con los arts. 22 y 23). sin. Qu ocurre si el certificado resulta
Las menciones que contienen los n- errneo; por ej., dice que el predio no
dices estn determinadas (en el art. 44). tiene hipoteca, y en el Registro existe una.
c) El Registro es pblico, y el Conser- Es claro que el Registro mantiene sus efec-
vador est obligado a dar las copias y cer- tos. Los asientos en el Registro tienen va-
tificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y lidez y eficacia con independencia de las
51). Uno es el que deja constancia de certificaciones que respecto a ellos emita
haberse inscrito el ttulo en el Registro; el Conservador. En tal caso, al perjudica-
se estampa en la copia del ttulo que se do slo le quedara el recurso de perse-
present al Conservador para la inscrip- guir la responsabilidad del funcionario,
cin, copia que el Conservador devuelve intentando indemnizacin.
al interesado, ahora con esa certificacin As, pues, en la prctica estos certifi-
al final (arts. 85 y 86). Son tambin fre- cados constituyen elementos indispensa-
cuentes los denominados certificados: de bles para una negociacin sobre inmue-
dominio vigente, en que el Conserva- bles. En ellos est la formal comunicacin
dor deja constancia de que cierta inscrip- al interesado en adquirir el dominio u
cin de dominio, a nombre de cierto ti- otro derecho real, sobre el estado jur-
tular, est actualmente (a la fecha del dico del inmueble. Y por lo mismo son
certificado) vigente; de gravmenes, en habitualmente exigidos para el estudio de
que consta la existencia o inexistencia de los ttulos, previo al negocio (sobre este
cargas (por ej., hipotecas, usufructos), y ltimo punto, v. infra, Nos 215 y sgts.).
de prohibiciones, en que consta la exis- d) En cuanto a la responsabilidad del
tencia o inexistencia de impedimentos al Conservador, est determinada bsica-
libre ejercicio del derecho de enajenar mente por las atribuciones de control que
cierto inmueble (por ej., embargos). Pue- le confiere el Reglamento; stas emergen
de agregarse el certificado de reperto- de las causales por las cuales debe negar-
rio, que se mencionar luego (infra, se a inscribir, contenidas en los arts. 13 y
N 132). 14, que se examinarn pronto (en infra,
Frecuentemente se piden todos y el N 133). Como se ver al tratarlas, con-
Conservador los emite en un solo instru- forme a esas causales sus atribuciones de
mento. control de la validez y eficacia de los ttu-
El examen del Registro y, por tanto, los no son muy amplias; y en cuanto a la
las certificaciones, se retrotraen en el tiem- correspondencia entre la descripcin del
po hasta el lapso de la prescripcin ex- predio en el ttulo y sus reales caracters-
traordinaria, que consolida la situacin ticas, simplemente carece de poder con-
registrada, sin que pueda ser removida trolador. Por lo mismo, l no garantiza ni
por posibles defectos anteriores. esta congruencia entre el ttulo y los ca-
Como el Registro es pblico, esos cer- racteres materiales de los predios, ni la
tificados pueden evitarse, y el interesado calidad de autntico propietario que pue-
en adquirir el dominio u otro derecho de tener quien aparece como dueo en
real puede examinar personalmente los la inscripcin (salvo en cuanto est obli-
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gente, la coherencia del Registro condu- derivando con ella consecuencias secun-
ce a considerar legalmente inadmisible darias al efecto fundamental del contrato;
un ttulo que contradice aquella inscrip- entre ellas, la oponibilidad a los terceros
cin. Y ese impedimento registral se agre- en virtud de la publicidad que emerge al
ga es independiente de la suerte que en registrarse el acto.
trminos substantivos, civiles, tenga la es-
tipulacin. 128 bis. Del modo de proceder a las
Pero tambin puede sostenerse que el inscripciones, de sus forma y solemnidad.
Conservador debe inscribir la enajenacin. Estas materias estn reguladas principal-
En primer trmino, debe recordarse que mente en los Tts. VI y VII del Regl.
la validez de una tal estipulacin es discu- (arts. 54 y sgts.).
tida (v. supra, N 61). Luego, si se admite,
ella genera una obligacin de no hacer, 129. Comuna (o agrupacin) en que
de modo que la enajenacin no importa debe practicarse. Es aquella de la ubica-
sino una infraccin de esa obligacin, que cin del predio (arts. 54 del Regl. y 687
el Conservador no es el llamado a contro- del CC.). Si se practica en una comuna
lar o juzgar; a este respecto, se tiene en (o agrupacin) que no corresponde, ella
cuenta que el principio general en Chile ser intil, teniendo aplicacin el art. 696
es que el Conservador debe inscribir los del CC. (ya se dijo supra, N 127 que si
ttulos que se le presenten (siendo autn- es practicada en un Registro que no co-
ticos y relativos a inmuebles), salvo limita- rresponde, se ha resuelto que es nula ab-
das excepciones que deben interpretarse solutamente).
restrictivamente, de manera que es escasa Se ha discutido la situacin en que,
la legalidad registral. Por ltimo, el art. 13 perteneciendo el inmueble a dos o ms
se refiere a las inscripciones que por ley comunas (o agrupaciones de comunas),
son inadmisibles, no por acuerdo entre se omite la inscripcin en una de ellas.
particulares, de modo que para fundar la Se ha sostenido que debe tenerse por ins-
negativa debera precisarse el precepto le- crito en la parte o porcin respectiva. La
gal que declara inadmisible la inscripcin. jurisprudencia se ha inclinado por la in-
La jurisprudencia parece inclinarse eficacia de esta inscripcin y tiene todo
por esta segunda alternativa (v. adems el predio por no inscrito. En cambio, si
infra, N 133). el ttulo es relativo a dos o ms inmue-
Finalmente, conviene una aclaracin bles, inscrito en una comuna (o agrupa-
sobre el enunciado de este tema. La ex- cin) esa inscripcin es perfecta aunque
presin ttulos que deben inscribirse la inscripcin para el otro inmueble en
debe entenderse no como una orden a su comuna (o agrupacin) no se efecte
los involucrados en el ttulo o al funciona- o quede defectuosa.
rio, sino como una exigencia para un efec- Hay normas tambin para la inscrip-
to; es decir, los interesados siempre son cin de los decretos de interdiccin y pro-
libres para pedir o no la inscripcin; pero hibicin (arts. 56 y 59).
si quieren lograr el efecto jurdico fundamental
previsto en el ttulo, han de inscribir (por 130. Quin puede requerir la inscrip-
ej., si se trata de una compraventa de in- cin. Necesidad de la peticin. Las nor-
mueble, y quieren ver efectivamente tras- mas bsicas son los arts. 60 y 61 (v. ade-
ladado el dominio como lo han conveni- ms infra, N 137).
do en el ttulo, deben inscribir). Por su El Regl. no contiene una regla gene-
parte, la expresin ttulos que pueden ins- ral que expresamente disponga que la ins-
cribirse est referida a ttulos cuyo efecto cripcin debe ser pedida, sin que el fun-
fundamental no est sometido a inscrip- cionario pueda actuar de oficio (es la
cin, pero respecto de los cuales, en lugar llamada rogacin); pero de diversas dis-
de prohibirse la inscripcin, se permite, posiciones se desprende as (o ellas par-
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ten de ese supuesto); por ej., de los la regla del art. 82, inc. 1, por la cual la
arts. 12, 15, 21, 24, 25, 27, 51, 57, 58, 60, falta absoluta en los ttulos de las desig-
61, 65 a 69, 74, 78, 79, 81, 85. Est facul- naciones legales requiere escritura pbli-
tado para actuar de oficio en rectificacio- ca. Pues bien, en la prctica (al parecer
nes de errores, omisiones o cualquiera ya no actual) se han cometido algunos
modificacin equivalente (art. 88). Y en excesos al procederse a efectuar inscrip-
las cancelaciones expresamente se le nie- ciones por minutas, que han originado
ga la actuacin de oficio (art. 92). perjuicios a terceros, derivndose enco-
nados litigios y demostrndose con ellas,
131. Categora de instrumentos con al mismo tiempo, las deficiencias del Re-
los que se requiere la inscripcin. Refe- gistro.
rencia a las minutas. La inscripcin debe Fundamentalmente, es del ttulo de
ser solicitada exhibiendo copia autntica donde se extraen las menciones que, se-
del ttulo o del decreto judicial en su caso gn cada clase, debe contener la inscrip-
(arts. 690 del CC. y 57 del Regl.). cin, con complementos de otros instru-
Aunque el Regl. no lo dispone ex- mentos, segn se ha adelantado recin
presamente, debe concluirse que se ad- (v. infra, N 137).
miten a inscripcin slo instrumentos Leyes posteriores al Regl. han ido exi-
pblicos. As se concluye: a) por la segu- giendo otros documentos para ciertas ins-
ridad que confiere esta categora de ins- cripciones; entre stos, el muy conveniente
trumentos, que permite la mnima esta- plano (por ej., la ley de copropiedad in-
bilidad necesaria para que el sistema mobiliaria, las normas sobre saneamiento
cumpla su funcin; b) por varios pre- de ttulos de dominio, las que regulan la
ceptos del Regl., que lo dan a entender subdivisin predial).
(arts. 13, 57, 62, 65). Tambin hay normas para la inscrip-
Los textos recin citados aluden a ins- cin de instrumentos otorgados en pas
trumentos autnticos. Se sabe que el extranjero (arts. 63 y 64 del Regl.).
Cdigo emplea este trmino en dos acep-
ciones: como sinnimo de pblico 132. La anotacin en el Repertorio.
(art. 1699) y como opuesto a falsificado Es el asiento o constancia que se deja en
(art. 17). El contexto de aquellas reglas este libro, de la presentacin y recepcin
y, en especial, el tenor del art. 62, indu- de un ttulo para su inscripcin. Esas ano-
cen a concluir que emplean el adjetivo taciones se van efectuando por estricto
en el significado de pblico. orden de presentacin al Conservador y
El Regl. agrega que se exhibirn tam- contienen las menciones indicadas en el
bin los dems documentos necesarios, art. 24 (arts. 65 y 66). Es, como se ha
sean pblicos o privados (art. 57). Esta apuntado, un libro de ingreso.
disposicin, junto a otras, ha desarrolla- Ya se ha dicho que el Conservador
do el concepto de minuta, que convie- no examina la legalidad de los ttulos,
ne comentar. Con base en varios precep- puede s rehusar inscribir en ciertas si-
tos del Regl., en el lenguaje registral se tuaciones, pero en ningn caso dejar
entiende por minuta un instrumento de anotar en el Repertorio el ttulo pre-
privado, suscrito por los interesados y re- sentado, salvo que el requirente se desis-
lativo a inscripciones en el Registro. Alu- ta de ella (arts. 15 y 67). Parece s acepta-
den a ellas varios textos (los arts. 694 del ble el rechazo del Conservador a anotar
CC. y 57, 82, 101 del Regl.). Conforme a en el Repertorio si lo presentado no pue-
estos preceptos, su funcin es suplir de- de ser considerado, ni remotamente, un
signaciones defectuosas o insuficientes de ttulo referente a inmuebles, atendida la na-
los ttulos, con el requisito de estar fir- turaleza de la institucin del Registro.
madas por quienes tengan inters en su Si, anotado el ttulo en el Repertorio,
contenido. Y es el momento de recordar el Conservador a continuacin se niega a
118
La propiedad y la posesin
inscribir, por alguna de las causas por las Por lo mismo, se ha resuelto la nulidad
que puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Regl. de la inscripcin efectuada despus de
seala el procedimiento a seguir (arts. 14 caducada la anotacin en el Repertorio.
inc. final, 25, 18, 19 y 20; v. adems infra, Algunos autores han propuesto la posibili-
N 133). dad de una renovacin de la anotacin;
La anotacin en el Repertorio es pre- pero no parece aceptable porque el Regl.
suntiva y caduca a los dos meses desde su no contempla una tal diligencia (as pa-
fecha si no se convierte en inscripcin, lo rece desprenderse de un fallo).
que tiene importancia cuando el Conser- Cualquier requirente puede solicitar
vador devuelve el ttulo sin inscribir para el denominado certificado de Reperto-
que se subsanen defectos (arts. 15 y 16). rio en el que consta la circunstancia de
Convertida en inscripcin, sta surte efec- existir o no anotaciones en el Repertorio
tos desde la fecha de la anotacin; opera, respecto de un determinado inmueble
pues, retroactivamente (art. 17). Se ha re- (art. 69; este certificado tiene importan-
suelto que esa caducidad no se produce cia por el efecto retroactivo de las ins-
a los dos meses, si la imposibilidad de cripciones a la poca de la anotacin).
inscribir se debi a una prohibicin judi-
cial, de modo que alzada la prohibicin 133. Obligacin de inscribir y causa-
se puede efectuar la inscripcin aunque les de negativa. La regla general es que
hayan transcurrido ms de dos meses, sur- el Conservador est obligado a inscribir
tiendo efectos la inscripcin, como siem- los ttulos que se le presenten (arts. 12,
pre, desde la anotacin en el Repertorio. 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retar-
Se ha fallado tambin que subsanados los do (arts. 13 y 70).
defectos del ttulo, debe requerirse al Con- Excepcionalmente puede negarse, por
servador nuevamente para que inscriba, alguna de las causales sealadas en los
no pudiendo ste proceder de oficio. arts. 13 y 14.
Efectuada una anotacin en el Reper- En caso de negativa, estampar el mo-
torio, parece claro que se pueden efec- tivo en el ttulo (art. 14, inc. final), dejan-
tuar otras anotaciones, incompatibles con do constancia en el Repertorio (art. 25).
la primera, relativas al mismo inmueble. El perjudicado puede reclamar (arts. 18 y
Pero, se puede tambin inscribir antes sgts.).
que caduque la primera anotacin? Y si 1) En el art. 13 hay slo una causal
ello es posible, la inscripcin provenien- genrica ilustrada con varios ejemplos.
te de la segunda anotacin, adquiere va- Puede rehusar inscribir si la inscripcin
lor cuando caduca la primera al cabo de es en algn sentido legalmente inadmisi-
los dos meses (parece ser lo ms acepta- ble. Es lamentable que la frmula sea
ble) o incluso antes, cuando consta que imprecisa en materia tan importante.
se subsan el vicio del ttulo primeramen- La imprecisin consiste en que no
te anotado sin que se requiriera la ins- queda definido el alcance del texto en
cripcin? Son interrogantes discutidas. cuanto a la naturaleza formal o substan-
Asimismo, se ha discutido si es posible cial de los defectos por los cuales el fun-
inscribir un ttulo cuando, despus de cionario puede rehusar la inscripcin.
anotado y mientras se subsanaban los de- Est claro que defectos formales del ttu-
fectos, se ha anotado una prohibicin ju- lo constituyen fundamento; los ejemplos
dicial. Se ha resuelto que es nula la ins- se refieren a defectos de esta categora.
cripcin efectuada sin previa anotacin Pero es dudoso si se refiere slo a estos o
en el Repertorio, por omitirse un trmite tambin a substanciales del acto o con-
previo y necesario, establecido en consi- trato contenido en el instrumento. Si se
deracin a la naturaleza de la inscripcin busca respuesta a travs de los ejemplos,
(art. 1682), ello sin perjuicio de las san- slo uno es de alcance dudoso sobre su
ciones que correspondan al Conservador. naturaleza (formal o substancial): el pe-
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Los bienes
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La propiedad y la posesin
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Los bienes
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La propiedad y la posesin
Con el fin de mantener el encade- adelante hay una nueva inscripcin que la
namiento de las inscripciones del inmue- ha cancelado, ya parcial, ya totalmente.
ble, y por lo mismo su historia, se exige, En cuanto a la poca de las firmas, se
cuando procede, la mencin de la ins- ha sostenido que las firmas del Conserva-
cripcin precedente (con los datos de dor, del tradente y del adquirente (o de
foja, N, ao y nombre del Registro en quien los represente), pueden estamparse
que est) (arts. 692 del CC., 80 del Regl.). con intervalos de tiempo. Ms aun, se ha
Como puede apreciarse, la referencia es llegado a aceptar que siendo la firma de
muy importante para el funcionamiento las partes la demostracin de su consenti-
del Registro. No obstante, si dicha men- miento, puede faltar la del adquirente, si
cin no se incluye en la inscripcin, no por hechos posteriores muestra dicho con-
parece justificado estimarla nula, y po- sentimiento (v. art. 673); pero se ha falla-
dra ser del caso aplicar el art. 696 del do tambin que si falta la firma del Con-
Cdigo (y la omisin se podra salvar a servador, la inscripcin carece de valor.
travs de lo dispuesto en el art. 88). El Regl. no contiene una norma clara
Por otra parte, en las inscripciones an- que obligue al Conservador a efectuar una
teriores no canceladas, el Conservador inscripcin por cada inmueble. El pro-
debe implantar una nota de referencia a blema queda planteado cuando un ttulo
las posteriores (art. 92). Esta nota (que se refiere a dos o ms inmuebles (por ej.,
puede tenerse como la recproca de la re- en una escritura se venden dos predios),
cin referida) es tan importante como la lo que es perfectamente posible. De los
anterior para la utilidad del Registro y, sin arts. 71 y 72, y aun del 54 inc. 2, parece
embargo, el alcance de su exigibilidad al desprenderse as (que debe practicarse
funcionario no est consignado con clari- una por cada predio), solucin que es la
dad. Luego se ver que una inscripcin se ms conveniente para los fines del Regis-
cancela mediante una subinscripcin al tro. En la prctica no siempre se ha pro-
margen; evidentemente, para ese caso no cedido de este modo.
hace falta la nota de referencia; pero tam- Para otros detalles de la inscripcin
bin la inscripcin puede quedar cancela- se aplican al Conservador reglas estable-
da por la sola circunstancia de practicarse cidas para los notarios (art. 84).
ms adelante una nueva inscripcin, sin Efectuada la inscripcin, el Conserva-
necesidad de una subinscripcin en la an- dor certifica en el ttulo la constancia de
terior. Ahora bien, puede entenderse que haberse inscrito, como se ha indicado en
en tales casos no est obligado el Conser- otra ocasin (arts. 85, 89 y 87; v. supra,
vador a poner la nota de referencia (del N 127 c.).
art. 92), porque conforme al tenor de ese
texto debe hacerlo en las no cancela- 137 bis. Ausencia de menciones en el
das y sta estara cancelada por la poste- ttulo. El Regl. dispone tambin la forma
rior (est cancelada virtualmente); dn- como debe suplirse la falta, en los ttulos,
dosele este alcance (restrictivo), estara de las designaciones que ha de contener
obligado a consignar la nota slo en los la inscripcin: la falta absoluta, mediante
casos en que, por ejemplo, se inscribe una escritura pblica; los defectos e insuficien-
transferencia de una parte del inmueble, cias, mediante minutas (en ambas situa-
con la que la anterior no quedara cance- ciones, suscritas por los contratantes;
lada en su totalidad. En la prctica, y para art. 82).
beneficio del Registro, frecuentemente se Dos merecen un comentario especial
entiende que la nota procede cada vez que porque, ms que otras, es probable que
no haya subinscripcin, es decir, incluso no aparezcan en el ttulo, o aparezcan
en los casos en que se cancela virtualmen- incompletas: los linderos (exigida en los
te, de manera que al examinarse la ins- arts. 78 N 4 y 81 N 3) y los datos de la
cripcin sea posible percatarse de que ms inscripcin precedente (exigida en el
123
Los bienes
art. 80). Si no aparecen en el ttulo, debe diendo los libros, o el propio funciona-
rehusarse la inscripcin? rio). Porque si la exigencia se entiende
a) En cuanto a los linderos, su designa- como que debe constar en el ttulo, es un
cin constituye un elemento importante dato que falta y, con el art. 82, se le exigi-
de la substancia del acto de que se trata; ra, para suplir la ausencia, escritura p-
es una forma de determinacin del obje- blica o minuta, pero firmada por ambas
to; por ejemplo, si se trata de una com- partes; y podra ocurrir que al interesado
praventa, ese dato determina qu es lo le sea imposible o difcil lograr que la otra
vendido, con la responsabilidad que se parte subscriba la escritura o minuta, que-
deriva. No podra el funcionario suplir el dando as obstaculizada la inscripcin.
defecto consultando el dato en las ins- Admitiendo la duda, atendidos los tex-
cripciones precedentes (que l podra tos, parece preferible concluir que el Con-
examinar). Puede ocurrir que no exista servador debe negarse, de modo que el
en las partes o en una de ellas la volun- interesado deber suplir el defecto, como
tad de negociar hasta ese lindero que el lo indica el art. 82. Su negativa encuen-
Conservador pretende suplir. Procede la tra fundamento en el art. 13, con el ejem-
negativa del Conservador, por la causal plo final, en relacin con el art. 80. Ade-
del art. 13, con el ltimo ejemplo que la ms, la referencia que las partes efectan
ilustra unido al art. 78 N 4. en el ttulo, sobre los datos de la inscrip-
Entonces, si un lindero falta absolu- cin, es lo que individualiza al predio en
tamente, ser necesaria una escritura p- el Registro, con la suficiente certeza (como
blica (subscrita por las partes); si se men- cuando dicen, por ej., inscrito a fs. 230,
ciona, pero la mencin es defectuosa o N 210 del Registro de Propiedad del
insuficiente, bastara corregirlo o comple- Conservador de Bienes Races de Con-
tarlo mediante minuta (subscrita por las cepcin, ao 19...).
partes)(en la prctica, la exigencia del
nombre del predio se reemplaza, en los 138. Subinscripciones. Los errores,
sectores urbanos, por la calle y el nme- omisiones y otras modificaciones que sea
ro, solucin que no merece objetarse). necesario efectuar una vez practicada la
b) En cuanto a los datos de la inscripcin inscripcin se salvan a su margen dere-
precedente, su funcin es mantener el en- cho, mediante las llamadas subinscrip-
cadenamiento de las inscripciones de ciones. Las subinscripciones son, pues,
modo que, por una parte, se favorezca el anotaciones escritas al margen (derecho)
respeto al Registro al quedar patente que de la inscripcin, en la forma y para las
quien transfiere es quien tiene el dere- finalidades que el Regl. seala (arts. 88,
cho a su nombre y, por otra, resulte fcil 89 y 91). La jurisprudencia ha insistido
retroceder en el tiempo, reconstituyendo que, por su naturaleza, no pueden en ma-
la historia jurdica del predio. nera alguna desempear la funcin de la
Si en el ttulo no se menciona la ins- inscripcin.
cripcin precedente, el Conservador, que Con lo dispuesto en los arts. 88 y 89,
tiene a su disposicin los libros, podra si la rectificacin se funda en el mismo
suplirla, acudiendo a los ndices hasta en- ttulo inscrito, se efecta mediante subins-
contrarla y mencionarla en la inscripcin, cripcin. Pero si se basa en un nuevo t-
o debe rehusar la inscripcin mientras tulo, debe practicarse nueva inscripcin
no se supla el defecto mediante escritura (salvo que el antecedente sea una senten-
pblica, conforme al citado art. 82? cia, porque entonces siempre ser subins-
Aqu la respuesta es ms dudosa. Lo cripcin lo que se practicar, segn el
que falta es un dato, que est en el Regis- inc. final del art. 89).
tro y al cual el funcionario puede acceder. Se ha puntualizado lo anterior por-
El punto va ms all de la simple bs- que la redaccin del art. 89, inc. 1 per-
queda (quin lo busca: el interesado, pi- mite tambin entender que se est refi-
124
La propiedad y la posesin
125
Los bienes
cin (por esto es que el recorrido de la actualmente est muy restringida). Enton-
cadena de inscripciones dicho resumida- ces, la inscripcin por avisos y la anterior
mente se efecta hacia el pretrito por presentan apariencias de estar vigentes.
dentro y hacia el futuro por fuera). Lamen- d) Debido a la inscripcin por mi-
tablemente, los defectos del sistema posibi- nuta. En el lenguaje de la prctica regis-
litan dos accidentes: la ruptura de la cade- tral, y con base en el art. 694 del CC., en
na y la formacin de cadenas paralelas. un sentido amplio se ha entendido por
minuta una presentacin escrita que un
139 ter. Las inscripciones paralelas. interesado efecta al Conservador para
La inscripcin por minuta. Ahora se pue- algn efecto en el Registro. En un senti-
de recapitular sobre algunas vas por las do ms restringido (y con la directa de-
cuales se llegan a formar las llamadas ins- nominacin de inscripcin por minuta),
cripciones paralelas. Se denomina as a la se trata de una presentacin escrita que
situacin en la cual en el Registro apare- formula un interesado al Conservador, re-
cen dos (o ms) inscripciones con apa- latando su situacin de dueo y usual-
riencias de estar vigentes (sin nota de can- mente respaldada con algunos anteceden-
celacin al margen) respecto de un tes documentales, para lograr que un
mismo inmueble. Puede originarse, prin- inmueble se inscriba a su nombre. En
cipalmente, por las siguientes causas: tiempos ya pasados apareci como una
a) Debido al art. 728, con definida creacin de la prctica, distorsionando la
aclaracin jurisprudencial de que por la sola inscripcin por avisos, con base aparente
nueva inscripcin en que el poseedor ins- en el citado art. 694. Entonces, si el pre-
crito transfiere su derecho a otro queda dio ya estaba inscrito, se produca la mis-
sin efecto la anterior, aunque no se tome ma situacin que posibilita la inscripcin
nota al margen de que est cancelada por por avisos impropiamente usada (actual-
la posterior; as, si un poseedor inscrito mente esta inscripcin por minutas en
transfiere su derecho a otro (por ej., vende general no es aceptada en el Registro).
y se practica la inscripcin a nombre del Por cierto, es fcil percatarse de que es-
comprador), la nueva inscripcin deja can- tas inscripciones paralelas, junto con sus res-
celada de pleno Derecho a la anterior; en- pectivos ttulos justificantes, han constituido
tonces, si no se toma la precaucin de efec- en el pas una fecunda fuente de litigios.
tuar nota marginal en la anterior, la nueva En presencia de inscripciones parale-
es la vigente, pero la antigua mantiene su las, la controversia por la posesin y el
apariencia de estar tambin vigente (afor- dominio (quin es el poseedor, quin es
tunadamente, es muy infrecuente que se el dueo) se torna particularmente rei-
omita la nota marginal). da. Para dirimirla, suele considerarse la
b) Debido a la inscripcin practicada posesin material, favoreciendo al que la
en virtud de la legislacin de saneamien- tiene. Pero al respecto debe procederse
to de ttulos (que se ver pronto), segn con cautela y no parece apropiado consi-
la cual la inscripcin que se practique derarla como nico elemento para deci-
(en virtud del procedimiento de sanea- dir; se corre el riesgo de sancionar el
miento) deja sin efecto de pleno Dere- predominio de la fuerza. Porque puede
cho inscripciones anteriores que existan revelar positiva conducta industriosa, pero
sobre el predio saneado (sin necesidad tambin puede deberse al uso de mayor
de cancelarlas mediante nota al margen). poder (con el que se ha impedido al ad-
Entonces, la del saneamiento es la vigen- versario ingresar al predio). Examinados
te pero, si existe una inscripcin ante- los ttulos debe prevalecer quien exhiba
rior, tambin tiene apariencia de vigente. el derecho; el derecho de dominio o el
c) Debido a la inscripcin por avisos, derecho a poseer (jus possidendi) (as se
efectundose la diligencia respecto de un desprende tambin de varios fallos, de
predio que ya est inscrito (recurdese que aquellos emitidos en la lucha entre pose-
126
La propiedad y la posesin
sin material y posesin inscrita). Por otra Un primer examen conduce al razo-
parte, establecido en la evaluacin la que namiento de que se trata de requisitos es-
debe prevalecer, la otra pierde eficacia; tablecidos en consideracin a la naturale-
el otro (aparente) titular no es poseedor. za del acto de inscripcin, por lo que esta
infraccin importa la nulidad absoluta de
140. Reinscripciones (fusin de ins- la misma (con los arts. 1681 y sgts. del CC.).
cripciones). Alguna prctica registral ha Pero tambin puede sostenerse que esas
llegado a configurar un mecanismo que exigencias constituyen forma, de modo
se ha denominado reinscripcin, con- que, en su conjunto, la inscripcin puede
sistente, como lo indica su nombre, en ser calificada de forma compleja (consti-
volver a inscribir un inmueble ya inscrito tuida por varias formas especficas). Aho-
en el Registro, sin cambiar el titular. ra bien, considerando los textos naciona-
Se ha recurrido a ellas en situaciones les, procede introducir una distincin entre
como las siguientes: la inscripcin que constituye tradicin y
a) Cuando un heredero ha enajena- las dems inscripciones (que cumplen
do un inmueble sin cumplir con las ins- otros roles, fundamentalmente de publici-
cripciones prescritas en los arts. 688 del dad). Cuando la inscripcin constituye tra-
Cdigo y 55 del Regl. (v. infra, N 149); el
dicin, puede concluirse que es la for-
adquirente logra inscribir a su nombre y
ma (solemnidad) de la tradicin de los
posteriormente el heredero efecta aque-
llas inscripciones, con lo que el adquiren- inmuebles (del dominio o de otros dere-
te solicita se reinscriba el inmueble a su chos reales; se est ante una tradicin so-
nombre, ahora debidamente encadenada lemne); entonces se trata de un acto jur-
su inscripcin a la del heredero. dico (la tradicin) substantivo, cuya forma
b) En la llamada formacin de fun- result defectuosa; si el defecto tiene la
dos (o fusin de inscripciones, o fu- suficiente envergadura como para condu-
sin de ttulos), en que un propietario cir a nulidad (teniendo en cuenta los tex-
de dos inmuebles contiguos, inscrito cada tos legales aplicables) entonces el acto tra-
uno a su nombre, reinscribe ambos, fun- dicin ser nulo por defecto de forma
dindolos en una sola inscripcin. Cuan- (recurdese que se ha llegado a concebir
do (hace ya muchas dcadas) se inici una nulidad refleja) y, aplicando las re-
esta prctica, se proceda con la sola pre- glas de la nulidad (arts. 1681 y sgts. del
sentacin de una minuta al Conservador. CC.), puede concluirse que la nulidad es
El procedimiento no est contemplado absoluta porque se trata de requisitos es-
en el Regl. y ha sido frecuente que los tablecidos en consideracin a la naturale-
Conservadores lo rechacen. Entre los co- za del acto (del acto tradicin). Si la ins-
mentaristas tambin se ha impugnado, cripcin no constituye tradicin, entonces
aunque hay quienes lo aceptan. aqu no hay acto substantivo, hay slo for-
Pero en los ltimos tiempos la ges- ma (o, si se prefiere, acto formal); en tal
tin ha ido ganando legitimidad, al me- situacin no parece aplicable el ttulo de
nos para los sectores urbanos. La legisla- la nulidad del CC. (que est dispuesto para
cin urbanstica (dando por supuesto que actos substantivos civiles), de modo que si
est admitida) dispone reglas para su apli- la infraccin tiene la envergadura suficien-
cacin en el mbito al que se refiere. te (considerando las normas legales apli-
cables), podra derivarse la pura nulidad
141. Consecuencias por defectos de (sin distincin entre absoluta y relativa) y
la inscripcin. Se ha visto que son varias hasta la inexistencia. A su vez, esa nulidad
las exigencias que debe reunir una ins- o inexistencia, de la inscripcin, traer la
cripcin. Se trata entonces de determi- consecuencia que corresponda al rol es-
nar la consecuencia que se deriva para la pecfico de la inscripcin de que se trate
inscripcin, al practicarse con infraccin (por ej., si se trataba de la inscripcin del
a las normas respectivas. embargo de un inmueble, la nulidad o
127
Los bienes
inexistencia de la inscripcin traer como sobre todo por su indebido empleo, in-
consecuencia la inoponibilidad del embar- cluyendo la controversia sobre sus even-
go respecto de terceros)(por cierto, el pun- tuales: inconstitucionalidad y derogacin
to se relaciona con el de la naturaleza de tcita (o sobrevenida)(por la Constitu-
la funcin registral, para lo cual v. supra, cin, dictada posteriormente).
N 124; v. tambin supra, N 133). En sntesis, el procedimiento es el si-
En definitiva, la final consecuencia (de guiente: quien se considera dueo de un
la nulidad o inexistencia de la inscrip- predio, con avalo no superior al lmite
cin) depender del rol que en cada caso que se indica, que lo haya posedo mate-
cumple la inscripcin (en este punto debe rialmente pacfica e ininterrumpidamen-
tenerse en cuenta lo dispuesto en el te por cinco aos a lo menos y que carez-
art. 696 del Cdigo; v. supra, N 128 a). ca de ttulo inscrito a su nombre en el
Registro, puede solicitar el saneamiento
142. Reconstitucin de inscripciones. al Ministerio de Bienes Nacionales (Divi-
En caso de destruccin total o parcial de sin de constitucin de la propiedad raz).
los Registros del Conservador, tiene lu- Con la solicitud, declaracin jurada de po-
gar la denominada reconstitucin de ins- sesin material por el mencionado lapso y
cripciones. El procedimiento para la re- antecedentes que presenta el solicitante,
constitucin est sealado en una ley se procede por expertos a la identifica-
especial (ley 16.665, D.O. de 8 de sep- cin precisa del predio y a la elaboracin
tiembre de 1967; es aplicable tambin a de un plano. Se publica la solicitud. Si
la reconstitucin de escrituras pblicas; transcurrido el plazo legal nadie se opo-
arts. 18 de la ley y 436 a 439 del COT.). ne, se ordena practicar la inscripcin del
predio a nombre del solicitante. Si hay
143. Saneamiento de ttulos. A travs oposicin, los antecedentes se envan al
de la vigencia del sistema registral se ha juez ordinario para que, en juicio suma-
constatado la situacin de numerosos in- rio, dirima la controversia. Si se obtiene
muebles (miles) cuyos antecedentes jurdi- inscripcin, sea porque nadie se opuso o
cos no estn claros, por defectos en el ttu- porque la oposicin se rechaz, el solici-
lo propiamente, o en la inscripcin. Para tante queda como poseedor regular y al
acelerar la solucin de estas situaciones se cabo de un ao se le tiene por dueo,
han dictado numerosas leyes de saneamien- habiendo adquirido el dominio por pres-
to de ttulos, que fijan procedimientos es- cripcin adquisitiva. Dentro del ao tiene
peciales para inscribir en el Registro, y ob- prohibicin legal de enajenar y gravar y,
tener as ttulo saneado. La sucesin por dentro de ese mismo lapso, quien se esti-
causa de muerte y la subdivisin de inmuebles me dueo puede ejercer en su contra la
pueden mencionarse como dos causas de accin de dominio que estime asistirle; el
importancia en la configuracin del pro- juez resuelve si se mantiene el saneamien-
blema. Por otra parte, la dictacin de leyes to o debe restituirse el inmueble al actor.
de saneamiento es una demostracin ms Transcurrido el ao se extinguen para los
de las debilidades de nuestro sistema regis- terceros las acciones de dominio (en pres-
tral. Actualmente, los textos fundamenta- cripcin extintiva, v. infra, N 268), pero
les a los que se puede acudir para obtener persiste para ellos, por el lapso de cinco
el saneamiento son el DL. 2.695, sobre sa- aos, la accin para que, si acreditan do-
neamiento de ttulos de la pequea propie- minio sobre el predio, el saneante les com-
dad raz, rural y urbana y la ley 16.741, pense en dinero el valor de esos derechos.
sobre poblaciones en situacin irregular. Se dispone tambin que las inscripciones
El primero de esos textos se ha apli- anteriores que pudiere haber sobre el pre-
cado masivamente, con una gran canti- dio saneado quedan canceladas por el solo
dad de predios beneficiados; pero tam- ministerio de la ley (sin que sea necesario,
bin ha originado numerosos conflictos, pues, cancelarlas materialmente median-
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La propiedad y la posesin
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Los bienes
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Los bienes
nicacin de la cuota en cosa universal con se compone; por el art. 684 para los mue-
los bienes contenidos en ella (v. supra, bles y por inscripcin para los inmuebles
N 69). Las respuestas que se han ofreci- (si los hay en la universalidad). De este
do a estos dos ltimos problemas influyen modo, siguiendo el ejemplo que se ha uti-
directamente en el tema, de modo que lizado, aquella comunidad quedada al di-
deben ser consideradas para concluir cmo solverse la sociedad conyugal es una uni-
se efecta la tradicin de una cuota en versalidad de hecho (no tiene pasivo co-
cosa universal (para continuar, puede te- mn; est dividido, conforme al art. 1354)
nerse presente la tradicin de una cuota y la tradicin de la cuota se efectuar como
en una comunidad quedada al disolverse se imponga segn los bienes que la inte-
una sociedad conyugal, que, como se ha gren en concreto.
dicho, segn algunos, es un ejemplo de Respecto de universalidades que sin
comunidad en universalidad jurdica, duda pueden ser calificadas de universa-
mientras segn otros es comunidad en uni- lidades de hecho (colecciones, explota-
versalidad de hecho. Se excluye la situa- ciones), cobra fuerza la solucin recin
cin de la comunidad hereditaria, que se apuntada, y la tradicin de una cuota,
ver ms adelante; v. infra, N 152). como de su totalidad, habr de efectuar-
En cuanto a la tradicin de cuota de se siguiendo la naturaleza mueble o in-
una universalidad jurdica, segn se ha re- mueble de los bienes que la constituyan
ferido, un sector de la doctrina concibe (debe recordarse una vez ms el art. 580;
perfectamente la comunidad en universa- el establecimiento de comercio, si se le
lidad jurdica y, negando la comunicacin califica de universalidad de hecho, que-
de la cuota y los bienes de que se compo- dara incluido en esta situacin).
ne (por lo que la universalidad no tiene la
naturaleza de esos bienes), entienden que 148. Tradicin de muebles registra-
la tradicin se ha de efectuar por cual- bles. Los vehculos motorizados. Muchas
quier forma simblica de las dispuestas en legislaciones, entre ellas la nuestra, con-
el art. 684, y no requiere de inscripcin tienen normas especiales respecto de al-
conservatoria aunque haya inmuebles en gunos bienes muebles que, por necesida-
su contenido; se estima que se est en pre- des de organizacin y control del trfico,
sencia de una abstraccin, universalidad se someten al sistema de registro, en con-
jurdica, que escapa a la clasificacin de diciones similares a los inmuebles. As ocu-
bienes en muebles e inmuebles y, por tan- rre, por ej., con las naves, las aeronaves,
to, para su tradicin ha de seguirse la re- los vehculos motorizados terrestres. Al
gla general en materia de formas de tradi- exigirse su inscripcin en un Registro es-
cin, que son segn esta opinin las del pecial y dejarse constancia en dicho Re-
art. 684, siendo la inscripcin una forma gistro de cada transferencia de su domi-
excepcional de tradicin. Esta sera la so- nio, ante textos insuficientes se ha
lucin, segn este postulado, para efec- discutido si la inscripcin registral des-
tuar la tradicin, por ej., de una cuota en empea o no la funcin de tradicin (la
la comunidad quedada al disolverse una condicin jurdica de las naves y aerona-
sociedad conyugal. ves corresponde a disciplinas distintas).
Pero, como igualmente se ha dicho, el En cuanto a los vehculos motoriza-
planteamiento anterior ha sido objetado. dos terrestres, la legislacin especial so-
Se ha rechazado que haya comunidad en mete la constitucin de su dominio, trans-
universalidad jurdica y se estima que slo misin, transferencia y gravmenes, a las
la hay en universalidades de hecho, y, afir- normas que el Derecho comn establece
mando la comunicacin entre la cuota y para los bienes muebles. Por tanto, el t-
los bienes, se concluye que la tradicin de tulo respectivo no est sometido a for-
una cuota en cosa universal se efecta si- mas especiales (si es compraventa es con-
guiendo la naturaleza de los bienes de que sensual, sin perjuicio de la limitacin
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bles, y la regla general las formas del que, por tanto, recae sobre la universali-
art. 684, la tradicin del derecho de he- dad jurdica que es la herencia; y, ade-
rencia no requiere de inscripcin (aun- ms, al operar la sucesin como modo
que en su contenido haya inmuebles), y de adquirir el dominio, el heredero ad-
para efectuarla basta cualquier manifes- quiere el dominio de las cosas de propie-
tacin en que conste la intencin de trans- dad del causante y, siendo varios, se ori-
ferir el dominio (como se ha visto, esta gina entre ellos una comunidad sobre
solucin es la misma que se ha dado para cosa universal (que sera universalidad de
la tradicin de cuota de otras universali- hecho; v. supra, N 69). As, se termina
dades que se estiman universalidades jur- concluyendo que si lo cedido por el he-
dicas; v. supra, N 47). redero es el derecho de herencia (a lo
La jurisprudencia se ha inclinado ma- que se estara refiriendo el art. 1909), por
yoritariamente por esta ltima solucin. recaer ste sobre la universalidad jurdi-
Fallos antiguos se han pronunciado por ca herencia (que es abstracta y, por lo
la contraria. La adopcin de esta postura mismo, ni mueble ni inmueble), su tradi-
se ha traducido muchas veces, en la prc- cin se efectuar por las normas del
tica, en que se entiende efectuada la tra- art. 684, aceptando ah la solucin pro-
dicin por una declaracin o clusula puesta por la doctrina precedente; pero
agregada al final del ttulo (escritura p- si lo cedido es (por el nico heredero) el
blica de compraventa, por ej.), en que se conjunto de bienes o (si son varios) la
deja constancia que en ese acto se efec- cuota en la comunidad de dominio que
ta la tradicin, y, por tanto, es transferi- se origin sobre los bienes del causante,
da la herencia. La falta de inscripcin, teniendo presente la comunicacin en-
existiendo inmuebles, puede ocasionar tre la universalidad y los bienes que la
inconvenientes en el orden del Registro integran (con los argumentos y textos le-
respecto de los Bienes Races incluidos gales que se mencionaron en supra,
en la herencia, y sorpresas a los terceros. N 69), se debe examinar la naturaleza
Siendo posible efectuar la inscripcin, de los bienes, necesitndose inscripcin
parece conveniente practicarla. conservatoria si hay inmuebles; y sern
Pero nuevamente surge aqu aquel los trminos del ttulo por ej., la com-
planteamiento (ya mencionado) que para praventa de la herencia o de una cuota
la generalidad de las comunidades en cosa de ella los que demostrarn cul ha sido
universal sostiene la comunicacin entre la intencin de los contratantes, en or-
la universalidad (o cuota de ella) y las den a si lo cedido ha sido el derecho de
cosas que la integran, que en este tema herencia o la cuota en la comunidad de
especfico adopta tambin particular po- dominio. Pero es evidente que lo que ge-
sicin. Desde luego, reprocha (a la lti- neralmente interesar al adquirente ser
ma de las opiniones recin aludidas, de el conjunto de bienes incluidos en la he-
la abstraccin) una confusin en que in- rencia (es difcil concebir a un potencial
currira entre el derecho de herencia y el adquirente interesado slo en el dere-
de dominio, y a continuacin formula una cho real de herencia, con prescindencia
distincin que provoca una solucin dife- de los bienes dejados por el causante).
renciada. Se advierte que para el Cdigo Compartimos la proposicin.
hay dos derechos reales distintos, el de Por ltimo, segn se dispone en el pro-
dominio y el de herencia (art. 577), y que, pio art. 1909, se puede transferir no slo
por otra parte, la sucesin por causa de el derecho a una herencia, sino tambin
muerte es un modo de adquirir el domi- el derecho a un legado (por ej., el legata-
nio (de cosas) (art. 588). Ahora bien, fa- rio vende su derecho a un legado); y,
llecido un sujeto, sus herederos tienen el entonces, debe responderse tambin a la
derecho real de herencia, relacin del pregunta cmo se efecta la tradicin del
heredero con el patrimonio del causante derecho a un legado. Segn una doctrina,
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mueble preciso que ofrece el heredero o ga que no hay texto expreso que exija que
por cualquier otra causa, el tribunal re- para inscribir a su nombre el inmueble
solver. En tal caso, con la sentencia se legado est primero inscrito el testamen-
proceder a la inscripcin (v. arts. 1553 to; pero que es ms concordante con el
del CC. y 532 del CPC.). espritu del Registro conservatorio inscri-
Aunque el punto no pertenece exac- bir previamente el testamento. Y se aade
tamente al tema que aqu se est exami- que si bien es cierto que la ley de impues-
nando, puede agregarse que si se trata to a las herencias obliga al heredero o
de un legado de gnero de cosa mueble, albacea a deducir previamente la suma que
se aplica tambin lo dicho, con la dife- corresponda por impuesto antes de pro-
rencia de que en l la tradicin se efec- ceder a entregar la cosa legada (art. 59),
tuar por alguna de las formas sealadas la ley no exige que esa entrega deba efec-
en el art. 684 y, por lo mismo, no es ne- tuarse por escritura pblica.
cesaria una escritura pblica de entrega Otra opinin estima que para inscri-
de legado. bir es necesario exhibir al Conservador
b) El legatario de especie (ya se dijo) una escritura pblica en que los herede-
adquiere el dominio de la cosa por suce- ros o el albacea entreguen al legatario el
sin por causa de muerte. inmueble legado (escritura de entrega del
Si la especie legada es inmueble, para legado). Ese acto de entrega lo justifican
tratar el tema con relacin al art. 688 con- porque: a) es frecuente que el testamen-
viene distinguir entre la inscripcin a to no contenga las necesarias precisiones
nombre del legatario y la disposicin a respecto del inmueble, como para practi-
favor de un tercero. car la inscripcin (por ej., dispone que
1. Para adquirir el dominio, este le- se lega a Pedro la casa en la que el testa-
gatario no requiere inscripcin. Pero le dor vive, sin indicar deslindes, datos de
conviene inscribir, por los beneficios que su inscripcin, etc.); b) el testamento no
le reportan las dems funciones que cum- es para el legatario ttulo indiscutible de
ple la inscripcin: pasa a ser poseedor su derecho porque est sometido a diver-
inscrito; mantiene la historia jurdica de sas eventualidades (por ej., segn el
su inmueble; queda expedito el camino art. 1119 las edificaciones no siempre se
para que un futuro adquirente inscriba a incluyen en el legado y puede llegarse a
su vez, segn se ver ms adelante; y por- deber slo el valor del predio; tambin
que, segn una opinin, que tambin se puede sacrificarse el legado en favor de
mencionar, necesita inscribir para dis- las legtimas, mejoras y deudas heredita-
poner del inmueble. rias, conforme al art. 1362); c) los
Cmo procede a inscribir el inmue- arts. 1374 y 959 vienen a confirmar que
ble legado a su nombre? Est discutido. el legado no es inmediatamente exigible;
Se ha sostenido que el legatario pue- d) en el mismo sentido, los arts. 1290 y
de requerir la inscripcin comprobando 1292 se refieren al pago de los legados,
el fallecimiento del testador y el pago del como un acto que debe efectuar el alba-
impuesto que grava su asignacin, y exhi- cea; e) finalmente, la ley de impuesto a
biendo copia del testamento judicialmen- las herencias (art. 54) dispone que los
te reconocido. La exigencia de que el tes- conservadores no podrn inscribir adju-
tamento est judicialmente reconocido se dicaciones de bienes hereditarios sin que
explica, segn esta posicin, porque ese se hubiere pagado el impuesto o asegu-
reconocimiento confiere verosimilitud a las rado su pago. En cuanto a la forma de
pretensiones del legatario, teniendo pre- escritura pblica, que esta segunda posi-
sente que est actuando con prescinden- cin exige para ese acto de entrega del
cia de los herederos. Por otra parte, los legado, se justifica agregan por la cir-
arts. 866 y sgts. del CPC. facultan al legata- cunstancia de que el Conservador inscri-
rio para solicitar esas diligencias. Se agre- be slo instrumentos autnticos.
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cadas slo por su gnero. Pero esa exi- cin slo a los derechos reales; y la con-
gencia no impide la posibilidad de que troversia se extiende incluso a la natura-
dos o ms personas posean en comn leza, unitaria o dual, de la posesin, aten-
una cosa singular, teniendo cada comu- dida la diferencia de los objetos posedos
nero entonces la posesin de su cuota. (corporales e incorporales).
La exigencia de que la cosa sea deter- Ante las vicisitudes histricas y la con-
minada no parece impedir que se pue- troversia doctrinaria, los Cdigos del si-
dan poseer cosas universales; la universa- glo XX tienden a evitar una formal de-
lidad de hecho, conjunto de cosas claracin sobre la posesin de derechos,
singulares (v. supra, N 37), es una cosa pero incluyen textos con los cuales pue-
determinada; se entiende que los elemen- de derivarse su aplicacin a los reales.
tos de la posesin deben recaer sobre el Entre nosotros, con el art. 715 queda
conjunto (la particular posesin de la he- claro que se admite la posesin sobre bie-
rencia, se ver pronto, infra, N 166). nes incorporales. Pero el texto no preci-
s en qu ha de consistir esa posesin
162. Cosas no susceptibles de pose- (precisin que hace falta considerando
sin. La posesin de los derechos la naturaleza inmaterial o puramente abs-
a) Hay algunas cosas corporales no tracta de los derechos, que los aleja de la
susceptibles de posesin; las que no pue- exigencia del corpus). Se ha estimado que
den apropiarse (como las cosas comunes consiste en el goce o disfrute del dere-
a todos los hombres, los bienes naciona- cho respectivo. Tambin permanece aqu
les de uso pblico, etc.; pero los arts. 948 la duda de si est admitida la posesin de
y 949 conceden a estos bienes una espe- ambas categoras de derechos. Los trmi-
cie de proteccin posesoria). Tampoco nos amplios del art. 715 inducen a con-
(como se dijo) las cosas inciertas o indi- cluir que pueden poseerse tanto los de-
cadas slo por su gnero. rechos reales como los personales, pues
b) Particular inters reviste el proble- ambos son cosas incorporales en la no-
ma de la posesin en relacin con el ca- menclatura del Cdigo (arts. 565 y 576);
rcter corporal de las cosas, sobre todo puede aadirse el art. 565 en relacin con
cuando el Cdigo chileno como se ha el art. 700; tambin as queda confirma-
dicho en otra ocasin califica de bienes, do por el art. 2456 (inc. 3) y por el
cosas incorporales, a los derechos. art. 1576 (inc. 2, que alude precisamen-
Como es comprensible, histricamente te al poseedor del crdito). Pero pare-
la posesin tiene su origen y se ha desen- ce predominar la conclusin de que se
vuelto en relacin con las cosas corpora- aplica slo a los derechos reales; se esti-
les, que son las efectivamente aprehen- ma que el art. 1576 se est refiriendo no
sibles; pero los propios romanos llegaron propiamente a la posesin sino a un ti-
a aplicar una especie de posesin a los tular aparente del crdito; el Mensaje,
derechos (reales, mediante la llamada cua- en la seccin respectiva, fortalece la afir-
siposesin); desde entonces, con una for- macin. La solucin importa para diver-
mulacin frecuentemente genrica (refe- sos efectos; por ej., para resolver si pro-
rida a las cosas incorporales) pero siempre cede respecto de derechos personales la
dirigida especialmente a los derechos rea- accin reivindicatoria, la prescripcin ad-
les, se mantuvo en el Derecho medieval y quisitiva (la doctrina de los ttulos de cr-
asimismo fue recibida en los Cdigos del dito, en los que el derecho se encuentra
siglo XIX. incorporado en el documento, ofrece par-
En la actualidad, la posibilidad de po- ticularidades propias, que se tratan en el
sesin de derechos (entre nosotros co- Derecho mercantil).
sas incorporales) se mantiene discutida. En cuanto a los derechos reales, en
Parece predominar la conclusin de ad- nuestros textos surge adems una duda
mitirla. Aceptada, predomina su aplica- sobre una exclusin. Luego de la genera-
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lidad del art. 715, el art. 882 impide ga- tituye la sntesis del elemento tcnico (el
nar por prescripcin las servidumbres dis- ttulo) con el elemento tico (la buena
continuas y las continuas inaparentes, de fe). Del texto queda claro que son sus
donde podra concluirse que eso es debi- elementos: el justo ttulo, la buena fe, y
do a que no pueden poseerse (pero pue- la tradicin cuando el ttulo es traslaticio
de concebirse un objeto poseble mas no de dominio. A medida que se avance en
usucapible); en el ttulo de las acciones los conceptos podr observarse que dos
posesorias, despus que el art. 916 las con- elementos, justo ttulo y buena fe, apare-
cede en general a los derechos reales so- cen ntimamente relacionados y con
bre inmuebles, el art. 917 excluye de la frecuencia pueden constituir una sola si-
proteccin posesoria a los que excluye el tuacin.
art. 882 y, posteriormente, el art. 922 pa-
rece limitar esa proteccin al usufructua- 165. 1) Justo ttulo. El Cdigo no de-
rio, al usuario y al habitador. fine lo que es ttulo justo; ni siquiera lo
Por ltimo, no debe confundirse la que es ttulo.
dualidad de situaciones que pueden pro- En materia posesoria puede entender-
ducirse por la concurrencia del derecho se por ttulo el hecho o acto en el que
de dominio con un derecho real limita- se funda la posesin. Su antecedente jus-
do en determinada cosa: se es poseedor tificante. Es la respuesta que ha de dar el
del derecho real, pero mero tenedor de poseedor cuando se le pregunta porqu
la cosa sobre la que se ejerce (se es po- afirma ser dueo.
seedor del derecho de usufructo, pero Sobre todo atendidos nuestros textos,
slo mero tenedor de la cosa fructuaria). puede entenderse por ttulo justo el que
por su naturaleza es apto para atribuir el
163. Clases de posesin. Siguiendo la dominio, siendo autntico, real y vlido.
nomenclatura ms difundida, se distin- Esta definicin merece dos comenta-
guen: posesin regular o irregular; pose- rios:
sin viciosa y no viciosa (til e intil). a) Est orientada al dominio. Y eso se
Con los textos positivos, posesin re- explica porque la posesin importa una
gular es la definida en el art. 702 y pose- conviccin de dominio. El poseedor no
sin irregular la definida en el art. 708. se considera poseedor; se considera o, al
Cuando el poseedor carece del dominio, menos, se comporta como dueo. De ah
ambas lo conducen a l mediante la pres- que el ttulo en que funda su posesin, el
cripcin. antecedente con que la justifica, con el
Posesin viciosa es la que adolece de que responde a la pregunta porqu tiene
un vicio de violencia o clandestinidad; no esa cosa como un dueo (porqu posee),
viciosa, la exenta de tales defectos. El C- sea un ttulo cuya funcin es atribuir do-
digo conoce la clasificacin, aunque no minio. Por eso queda explicado tambin
define cada categora. Simplemente pres- que luego, como se dir, el Cdigo los
cribe que son posesiones viciosas, la vio- divide en dos grupos, que llama ttulos
lenta y la clandestina (art. 709), y define constitutivos de dominio y traslaticios
cada una (arts. 710 y 713). Con frecuen- de dominio. El rol natural de ellos es
cia se ha llamado posesin til a la no conferir dominio; entonces, al operar, pro-
viciosa e intil a la viciosa, para significar vocan en el adquirente la conviccin de
que la primera presta la utilidad de con- dueo (lo dejan en posesin). En el caso
ducir a la prescripcin y no la segunda; concreto conferirn, adems, efectivamen-
pronto se ver que esta equivalencia est te el dominio, si se renen los requisitos
discutida (v. infra, N 173). correspondientes (por ej., si es ocupacin,
da dominio si la cosa careca de dueo;
164. A) Posesin regular. Como se ha si es compraventa, seguida de tradicin,
dicho, est definida en el art. 702. Cons- da dominio si el vendedor era dueo; si
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asimila a los traslaticios. Y en cuanto al forman nuevo ttulo para legitimar pose-
718, por los efectos que seala se estara sin.
refiriendo, igual que el art. 1344, al efec- Que estas sentencias sean declarati-
to declarativo respecto del dominio. vas significa que se limitan a establecer
En contra se ha sostenido que en ma- que una situacin, discutida o dudosa, es
teria posesoria, igual que en el dominio, o existe en ciertos trminos, desde antes,
la adjudicacin tiene efecto declarativo desde que se origin.
(es ttulo declarativo); es as por el tenor Ejemplo: en 1990 A vende a B un pre-
del art. 718. Y cuando el art. 703 la consi- dio. El mismo ao A lo vende tambin a
dera ttulo traslaticio se estara refirien- C. Ms tarde, en 1993, B y C litigan por
do a las adjudicaciones efectuadas en el predio. Se dicta sentencia favorable a
el proceso particional a extraos. Esta l- C. En 1999 X, sosteniendo que el predio
tima afirmacin requiere una aclaracin. es suyo y que A vendi cosa ajena, enta-
En la prctica y a veces en los textos bla accin reivindicatoria contra C. C ale-
legales en el proceso particional suele ga la prescripcin ordinaria; aduce como
emplearse impropiamente el trmino ad- ttulo la sentencia, estimando que desde
judicacin para designar a transferencias ese fallo ha posedo por ms de 5 aos,
de bienes comunes a terceros (por ejem- de modo que ha ganado por prescrip-
plo, por remate). Autntica adjudicacin cin ordinaria. X le responder, en pri-
existe slo entre comuneros. Entonces, mer lugar, que ese fallo no le empece,
como el trmino suele usarse en ese sen- por el art. 3 del CC.; y, en segundo lu-
tido impropio, se estima que ese sera el gar, que las sentencias sobre derechos li-
sentido empleado en el 703 y se aplica- tigiosos no forman nuevo ttulo para le-
ra, por tanto, slo a esas adjudicacio- gitimar posesin (art. 703, inc. 5), de
nes a extraos. modo que para conocer el ttulo de C
Por cierto, dirimir la disyuntiva trae hay que retroceder, y aparece su compra
consecuencias prcticas. Puede verse en el a A. Si esa compra es vlida y rene los
siguiente ejemplo: en 1980 A, B y C com- tres requisitos de la posesin regular, en-
pran un mueble en comn y lo reciben en tonces C habr ganado por prescripcin
tradicin. En 1983 parten la comunidad y ordinaria de cinco aos, contados desde
A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa 1990, y la reivindicatoria sera rechazada.
no era del vendedor y, en 1984, el dueo Pero si esa compra adoleciere de algn
la reivindica. El reivindicante sostiene que vicio de nulidad o por alguna otra causa
la adjudicacin es ttulo traslaticio para po- ese ttulo fuere injusto o, en general, le
seer; de modo que el adjudicatario slo es faltare uno cualquiera de los tres requisi-
poseedor desde 1983, teniendo a la fecha tos de la posesin regular (como la bue-
de la demanda slo un ao de posesin. El na fe al entrar en ese tiempo a poseer),
demandado A sostiene que la adjudicacin entonces su posesin ser irregular y, por
es ttulo declarativo para poseer y, por tan- tanto, slo puede pretender la prescrip-
to, l es poseedor exclusivo desde 1980 y cin extraordinaria (10 aos), que en
que, por reunir los dems requisitos de la 1999 an no se cumple, y en tal situacin
posesin regular, ya ha ganado la cosa por la accin reivindicatoria sera acogida.
prescripcin, de dos aos, que cumpli en Es justificado que la sentencia no cons-
1982. tituya nuevo ttulo, porque lo normal es
2) Las sentencias judiciales sobre de- que las sentencias no creen derechos o
rechos litigiosos. situaciones; slo declaran derechos pre-
Se trata de sentencias que resuelven existentes, aclaran situaciones conflictivas.
un conflicto entre partes que disputan Adems, privndoseles de esa virtud de
un derecho. formar nuevo ttulo, se evita que se fra-
Estas sentencias son, sin duda, ttulos gen litigios (con una contraparte colu-
declarativos. Lo expresa el inc. 5: no dida) por quienes carecen de ttulo, o lo
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tienen injusto, para conquistar con el fa- pretenda reivindicarlo, B puede aducir
llo uno irreprochable. la transaccin como ttulo y, a partir de
3) La transaccin. ella, reunidos los requisitos de la pose-
Est definida en el art. 2446 (para una sin regular, puede contar los dos aos
comprensin ms completa de este acto, para ganar esa cosa mueble por prescrip-
debe agregarse que ella ha de contener cin ordinaria. Si falta uno o ms de esos
concesiones recprocas). requisitos, a partir de ella puede contar
Para calificarla en cuanto ttulo pose- los 10 aos para ganarla por prescripcin
sorio debe distinguirse, como ya lo hace extraordinaria. Por otra parte, no desde
el art. 703 (inc. final), entre el acuerdo antes (sin perjuicio de la posibilidad de
transaccional que decide la suerte de lo la agregacin de posesiones).
disputado, y el que crea efectos sobre co-
sas no disputadas (y que se incluyen por- La sucesin por causa de muerte como
que contribuyeron a lograr el acuerdo que ttulo
puso fin a la controversia). Respecto de
la cosa disputada, la transaccin es ttulo Qu posee el heredero y desde cun-
declarativo; respecto de las no disputa- do, son interrogantes sumamente discu-
das, es ttulo traslaticio. tidas en la doctrina, con dilatada historia
Ejemplo en cuanto ttulo declarati- y normas legales frecuentemente contro-
vo: A y B disputan un predio. Transigen. vertibles. Entre nuestros textos (que cier-
Se acuerda que el predio queda para A tamente no hacen excepcin a aquel ca-
(y se acord as porque por su parte A rcter) pueden mencionarse los arts. 688,
dio a B un camin). Como el ttulo es 704, 717, 718, 722, 1264 y sgts., 2500, 2512.
declarativo, se entiende que el predio es Adems, en las conclusiones influyen con-
de A no desde ahora, sino desde antes, ceptos posesorios y hereditarios, algunos
desde la fecha que l mencionaba cuan- generalmente aceptados y otros discuti-
do lo discutan, y con base en el acto dos o de significado difuso. Para noso-
que l mencionaba cuando lo discutan. tros, conviene tener presente las siguien-
Por lo mismo, si se quiere examinar su tes circunstancias: el Cdigo implanta un
posesin, no nos detendremos en la tran- derecho de herencia como derecho real
saccin; seguiremos retrocediendo has- (distinto del dominio); la sucesin por
ta aquel tiempo que l fija y se examina- causa de muerte es un modo de adquirir
r el ttulo que l aduca en la discusin. el dominio de cosas; la posesin es con-
Por lo mismo, si aparece un tercero y cebida (generalizadamente) como un he-
demuestra que el predio era de l, quie- cho; y, derivada de esa calificacin, pre-
re decir que nada tenan los contrincan- valece tambin la conclusin de que no
tes, y como la transaccin no forma nue- se transmite (no obstante lo dispuesto en
vo ttulo, A nada logra con aducirla para el citado art. 2500; sobre la transmisin y
justificar su posesin ante este tercero explicaciones de este precepto, v. lo di-
que ahora le disputa el predio (mien- cho en supra, N 157 y notas).
tras se celebraba la transaccin entre A Con estos antecedentes, en nuestro
y B el derecho en manos del tercero se Derecho pueden formularse apreciacio-
mantena inclume). nes diferenciadas para la herencia y para
Ejemplo en cuanto ttulo traslaticio: los bienes que transmite el causante.
cuando se acord que el predio quedaba a) En cuanto a la posesin de la herencia.
para A, ste dio a B un camin (presta- 1. Por la sola circunstancia de serlo,
cin que condujo a B a acceder que el al heredero se le tiene por poseedor le-
predio quedare para A). Respecto de este gal de la universalidad herencia (arts. 688
objeto (que no estaba en disputa) la y 722); as, la posesin legal de la he-
transaccin es ttulo traslaticio; es nuevo rencia es la que se confiere al heredero
ttulo; justifica posesin. As, si el camin por el solo ministerio de la ley (aunque
no era de A, cuando ms tarde el dueo el heredero lo ignore).
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dueo: porque hered; pro herede, como cia en el conjunto. Porque puede haber
heredero). algunos cambios que se efecten con in-
Si no es heredero, sea que el causante tencin de corregir un defecto ortogrfi-
haya tenido el dominio, o slo la pose- co o terminolgico que en extremo rigor
sin, o nada ms que la mera tenencia, la constituye falsificacin, pero que no afecta
posesin que pueda lograr en los bienes la autenticidad del acto en su sentido y
carecer de ttulo (al igual que carece de en sus caracteres fundamentales.
ttulo su posesin sobre la herencia, con- Cuando un instrumento incluye varios
forme se dijo antes); al menos no tendr actos jurdicos independientes, la falsifica-
el ttulo sucesin por causa de muerte. Si cin de uno no justifica, necesariamente,
acude a l es porque creer que es here- dar por falsificados todos. Recurdese que
dero y, por tanto, dir que el ttulo de su aqu se est tratando la falsificacin del
posesin (su justificacin de por qu po- ttulo posesorio, es decir, del antecedente
see cierto bien) es la sucesin por causa (substantivo) que explica o justifica la po-
de muerte (dir: soy dueo poseo por- sesin; por tanto, si ese antecedente cons-
que hered). Como objetivamente no es ta junto a otros actos en el mismo instru-
heredero, estrictamente carece de ttulo. mento y la falsificacin se refiere a alguno
Pero tal como se dijo respecto de la po- de esos otros, puede concluirse que aqul
sesin de la herencia si hay una aparien- no est falsificado y, por ende, que el ttu-
cia, un vestigio, podr tenrsele como t- lo es justo. Incluso, as como existe la nuli-
tulo putativo sucesin por causa de muerte; dad parcial para actos que pueden des-
as, poseer el bien con ese ttulo putativo componerse en secciones independientes,
(art. 704 N 4 primera parte). en los que una parte puede adolecer de un
vicio y no el resto (como el testamento),
167. Ttulos injustos. Se ha dicho que as tambin podra ocurrir respecto de la
el Cdigo no ha definido el ttulo, ni el falsificacin. Pero habr situaciones en las
justo; tampoco el injusto. Se ha limitado que cierta falsificacin dejar a todos los
a enumerar los ttulos que no son justos, actos con ttulo falsificado (como cuando
enumeracin que, por su naturaleza, es se refiere a la presencia, exigida por ley,
taxativa (art. 704; se ha resuelto que cali- del funcionario pblico autorizante).
ficar un ttulo de justo o injusto es una Por otra parte, en ocasiones una falsi-
cuestin de Derecho, no de hecho). ficacin de apariencia intrascendente pue-
Sobre estos ttulos pueden formular- de provocar un efecto decisivo, que altere
se las siguientes observaciones (en el or- la naturaleza del antecedente posesorio;
den en que estn consignados): entonces, el ttulo es falsificado y, por tan-
1. Por los trminos de esta primera to, injusto.
situacin, no se comprende aqu la falta Deber examinarse, pues, cada caso
de veracidad, de modo que si el ttulo en particular.
fue realmente otorgado por quienes apa- 2. Se ha entendido que se incluye
recen, aunque sus declaraciones no sean tambin aqu el ttulo emanado de un
verdaderas es siempre justo. representante, pero que acta extralimi-
La adulteracin puede referirse a las tndose en sus facultades. En otro senti-
personas que aparecen interviniendo, al do no distingue la ley, de modo que el
funcionario autorizante, a la substancia ttulo es injusto sea que el que pasa por
del acto. Literalmente la norma limita la representante sepa que no lo es o crea
falsificacin a los sujetos, pero parece na- serlo cuando realmente no lo es, es de-
tural, y tambin ms armnico con el cir, est de buena o de mala fe. Si al-
art. 17, entenderla con la sealada am- guien vende una cosa ajena, pero como
plitud. propia, actuando por s, el ttulo es jus-
En cada caso tendr que apreciarse to (no est incluido en el N 2 del
la envergadura y su consecuente influen- art. 704; ni tampoco en el N 3, porque
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173. Utilidad de la posesin viciosa. gan a constituir mera tenencia por su ca-
Se ha difundido la sinonimia entre pose- rcter irrelevante (como el del mensaje-
sin viciosa e intil de modo que se tiene ro que lleva un objeto de una persona
entendido que las posesiones regular e para entregarlo de inmediato a otra, el
irregular (tiles) conducen a la prescrip- del invitado que detenta utensilios como
cin, en tanto que las viciosas, es decir, la husped, o el caso extremo del que man-
violenta y la clandestina, no (intiles). tiene pisada una moneda sin saberlo).
Soportan esta conclusin fundamentos de Ordinariamente, el mero tenedor de-
Derecho romano, ticos y de textos lega- tentar la cosa ya porque tiene un dere-
les (como los arts. 2510 regla 3 y 920). cho real sobre ella, cuyo ejercicio impli-
Sin embargo, estas distinciones han ca detentar la cosa (como un usufructo,
sido discutidas, sostenindose que los vi- una prenda), o porque tiene un derecho
cios de la posesin son compatibles con personal respecto del dueo (como un
su utilidad, y es posible concebir una po- arrendamiento o un comodato). Puede
sesin irregular, y aun regular, con clan- notarse que en la primera alternativa se
destinidad y, en ciertos casos, con violen- es mero tenedor (de la cosa), pero po-
cia. Un ejemplo: si se vende una cosa ajena, seedor del respectivo derecho real.
el comprador puede tener la posesin re- A propsito de la procedencia de las
gular (tendr justo ttulo, pues la venta de acciones posesorias se ha sostenido que la
cosa ajena vale, puede estar de buena fe, y mera tenencia es un concepto absoluto: se
se supone que se le efectu la tradicin). es mero tenedor no slo respecto del due-
Si luego de un tiempo llega a saber que la o, sino respecto de todos; de manera que
cosa es ajena, empieza a poseerla ocultn- si alguien lo priva de tal tenencia, carece
dola al verdadero dueo; con ello ser po- de las acciones posesorias. Es tambin in-
seedor clandestino, pues la ejerce con clan- mutable (art. 716, confirmado por el
destinidad y respecto de ello nada importa art. 719, inc. 2, en criticable redaccin).
que la haya iniciado ostensiblemente; y ser A esa inmutabilidad se le apuntan excep-
poseedor regular porque, si bien ha ter- ciones (las de los arts. 716 parte final en
minado su buena fe, en este punto lo de- relacin con el art. 2510 regla 3, y la del
cisivo es que haya estado de buena fe al art. 730, a los que se har referencia ms
iniciar la posesin, y lo estuvo. As, se tra- adelante; en mayor anlisis, parece discu-
tara se ha propuesto de una posesin tible su carcter de excepciones).
regular (til) y clandestina.
175. Algunas consecuencias jurdicas.
174. La mera tenencia. Ya se ha dicho Aparte de las relativas al derecho real o
que son fundamentalmente tres las situa- personal en que puede fundarse la mera
ciones en que es posible encontrarse fren- tenencia, de ella se desprenden algunos
te a una cosa; la ltima es la de mero efectos a travs de normas dispersas en el
tenedor (v. supra, N 158). La define el Cdigo (como las de los arts. 896, 1930,
art. 714, y de all puede observarse que el 928, 2315).
mero tenedor detenta la cosa (tiene el
corpus), pero reconociendo dominio aje- 176. Transmisin de la posesin.
no, lo que la separa ntidamente de la Cuando se hizo referencia a la sucesin
posesin. No obstante, en casos concre- por causa de muerte como uno de los
tos puede no ser fcil determinar si al- ttulos posesorios, se advirtieron las difi-
guien posee o es mero tenedor. Y es im- cultades doctrinarias que esta materia
portante averiguarlo (por ej., por lo que presenta (v. supra, N 166). En todo caso,
disponen los arts. 895 y sgts.). en el Derecho nacional parece haber
Adems de la situacin de mero tene- acuerdo en concluir que, segn nuestros
dor se pueden mencionar algunos otros textos, la posesin no se transmite. Se tra-
contactos con la cosa que ni siquiera lle- ta se afirma de un hecho, por lo que
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cin frente a la cosa (pero como se ver daderamente lo es; en tal caso se trans-
suele admitirse que un cambio de acti- formara en mero tenedor; los efectos se-
tud junto a otros elementos puede ser ran los de una interrupcin de la pres-
suficiente para el cambio de esa relacin, cripcin. Es imposible descartar esta
sin producirse objetivamente un cambio posibilidad (con un tal reconocimiento
en el ttulo). el poseedor simplemente deja de poseer;
se ver nuevamente el punto al tratar la
182. Mutacin de la mera tenencia en prescripcin).
posesin. De los preceptos aplicables a
esta situacin (ya citados), resulta que el Adquisicin, conservacin y prdida de la
puro lapso de tiempo es insuficiente para posesin
la transformacin de la mera tenencia en 184. Observaciones generales. Antes
posesin. Suelen mencionarse como ex- de tratar las particularidades de este tema
cepciones a esta regla los arts. 730 y 2510 procede examinar dos captulos aplica-
regla 3a. No lo son; en ambos casos se bles a la adquisicin de la posesin de
observa que es necesaria la ocurrencia de toda clase de bienes: la capacidad y la
otros antecedentes que se sumen al trans-
posibilidad de adquirirla por intermedio
curso del tiempo. En la primera situacin,
de otro.
es el que recibe del tenedor usurpador el
que adquiere posesin, siendo necesario,
185. a) Capacidad para adquirir la po-
pues, el acto de enajenacin; y en el se-
sesin. Requirindose tan slo aprehen-
gundo, las exigencias de la regla tercera
sin de una cosa unida a la voluntad de
demuestran un cambio evidente de la con-
hacerla suya, las reglas de capacidad en
ducta del propietario y, sobre todo, del
esta materia son algo menos exigentes que
que era mero tenedor (sobre esta norma
las generales.
del art. 2510 regla 3a se volver al tratar
Del contenido del art. 723 se infiere lo
la prescripcin extraordinaria en infra,
N 210). siguiente: la posesin de los muebles pue-
Desde otro punto de vista puede s de ser adquirida por toda persona, con la
observarse cierta contradiccin entre los sola excepcin de los dementes y los infan-
arts. 730, inc. 1 y 2510: en trminos ab- tes (carecen de voluntad). Pero si bien los
solutos, el primero impide al mero tene- incapaces pueden adquirir la posesin de
dor transformarse en poseedor, mientras estos bienes, no pueden ejercer los dere-
el art. 2510 se lo permite, probando las chos de poseedores (prestar la cosa, darla
circunstancias que indica su regla 3a. en arriendo) sino con la correspondiente
Finalmente, si el tenedor adquiere el autorizacin. La posesin de los inmuebles
dominio de la cosa de parte de quien se no est sometida a norma particular, por lo
la haba entregado en mera tenencia (tra- que en su adquisicin y ejercicio se regula
ditio brevi manu), o de un tercero (due- por las normas generales; los relativamente
o), ms que de interversin se estara incapaces podrn adquirirla y ejercerla slo
en presencia de una adquisicin de pose- mediante sus representantes legales o au-
sin por tradicin. torizados por ellos.
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do que lo recibi del causante era un refiriendo primero a los muebles y a los
inmueble no inscrito (debe tenerse pre- inmuebles no inscritos (inc. 1) y luego
sente lo dicho sobre la sucesin por cau- (inc. 2) a los inmuebles inscritos.
sa de muerte, como ttulo, en supra,
N 166). 191. B) Conservacin y prdida. Tal
2. Se invoca un ttulo traslaticio de como se dijo a propsito de los muebles,
dominio las situaciones de adquisicin, conserva-
Por el contenido de varios preceptos cin y prdida normalmente son corre-
legales, entre los autores nacionales se lativas (as, ya no se conserva la posesin
ha discutido la necesidad de practicar ins- cuando se pierde, y generalmente se per-
cripcin conservatoria para que se pueda der al adquirirla otro).
adquirir la posesin de inmuebles no ins- Se ha estimado que la situacin de
critos invocando un ttulo traslaticio de los inmuebles no inscritos es similar a la
dominio. de los muebles y se aplica lo dicho para
Se ha sostenido que es indispensa- ellos. Se pierde su posesin desde que
ble; sin inscripcin no hay posesin de falta alguno de los elementos constituti-
inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Es- vos, corpus, animus, o ambos. Los arts. 726
tos preceptos exigen inscripcin para po- y 729 son aplicables a la materia. Si el
seer inmuebles se postula sin distincin, inmueble no inscrito se enajena, cierta-
estn o no inscritos. Si el inmueble no mente terminar tambin la posesin para
est inscrito, se inscribir (con las nor- el enajenante.
mas de los arts. 693 del Cdigo y 58 del Pero no puede dejar de recordarse la
Regl.) Por otra parte, dichos preceptos posicin de quienes sostienen que para
tampoco distinguen entre posesin regu- adquirir la posesin de inmuebles, inclu-
lar e irregular, de modo que aducindo- so no inscritos, es necesaria inscripcin.
se ttulo traslaticio, si no se inscribe no se Entonces, en sntesis, el poseedor no
adquiere ni siquiera la posesin irregu- inscrito puede perder su posesin:
lar. Y cuando se dispone que la posesin a) Cuando la abandona, sin importar
irregular es aquella a la que le falta uno que otro entre a poseer;
o ms requisitos de la regular, esa regla b) Cuando enajena el inmueble; su
podr aplicarse cuando es otro el ttulo contraparte la adquirir previa inscripcin
que se aduce, no uno traslaticio, situa- o sin ella, segn la posicin que se adop-
cin en la que la inscripcin (tradicin) te conforme a lo dicho antes;
es indispensable; o pudiera faltar la bue- c) Cuando alguien llega y le usurpa
na fe, pero no la inscripcin (tradicin). el inmueble no inscrito (art. 729), dispo-
El art. 724 exige inscripcin cuando hay ne por un ao de las acciones posesorias,
ttulo traslaticio, sin alternativa posible. de modo que si la recupera legalmente
Se agrega que el espritu del sistema pa- (por medios legales) se entiende que nun-
rece ms conforme con tal solucin, des- ca la ha perdido (art. 731). Tambin aqu
de que as se progresa ms seguramente tendr inters la alternativa de exigir o
en la inclusin de inmuebles en el siste- no inscripcin, que se refiri al tratar de
ma registral implantado. la adquisicin de la posesin de inmue-
Con otros preceptos, se ha sosteni- bles por apoderamiento, porque si se sos-
do que aun aduciendo ttulo traslaticio tiene que es necesaria inscripcin, podra
de dominio, tratndose de inmuebles no sostenerse que mientras el usurpador no
inscritos, para adquirir posesin (irregu- inscriba, no adquiere posesin (aunque
lar) no es necesaria inscripcin (el art. 724 al tenor del art. 729 la ha perdido el po-
se estara refiriendo slo a los inscritos, seedor; el art. 729 dispone que el posee-
lo que se aprecia al relacionarlo con los dor pierde la posesin ante un usurpa-
arts. 728 inc. 2 y 729); el art. 730 condu- dor violento o clandestino y nada mani-
ce a la misma conclusin, pues se estara fiesta para el usurpador pacfico; hay que
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concluir que en tal situacin con mayor cepto, A perdera la posesin pero no la
razn la perder). adquirira B).
d) Cuando el mero tenedor de un Si B entra a detentar un inmueble no
inmueble no inscrito (el poseedor en- inscrito de A por un ttulo de mera tenen-
tonces estaba poseyendo a travs de otro) cia (por ej., A se lo presta), y en un mo-
la usurpa, se da por dueo y la enajena. mento determinado B lo usurpa, desco-
Si simplemente se da por dueo, el po- noce el derecho de A y se tiene l por
seedor no la pierde (art. 730 inc. 1, pri- dueo, no adquiere B la posesin ni la
mera parte, aunque aqu aparece el con- pierde A (art. 730 inc. 1, primera parte).
flicto con el art. 2510 regla 3). Pero si Tal como se dijo respecto de los mue-
luego de darse por dueo la enajena, el bles, el distinto tratamiento puede justifi-
adquirente adquiere la posesin y pone carse por el abuso de confianza o nimo
fin a la posesin anterior (art. 730, inc. de aprovechamiento que, generalmente,
1, segunda parte). Si este adquirente revelar la segunda situacin.
necesita o no inscripcin, al menos para Las soluciones anotadas son las que
la irregular, es discutido en base a estos fluyen de manera ms natural o de modo
mismos preceptos. ms aparente al observar los dos precep-
e) Cuando alguien simplemente ob- tos citados, pero, como se trata de in-
tiene un ttulo traslaticio de dominio que muebles, en definitiva pueden discutirse
emana de un sujeto distinto del que mate- con las tesis que dan predominio ya a la
rialmente posee el inmueble no inscrito y posesin material, ya a la inscrita, que
luego inscribe dicho ttulo, qu ocurre luego se resumirn.
con la posesin del poseedor material?,
cesa la posesin de ste y la adquiere el
que inscribi? Los arts. 726 y 730 parecen II. Inmuebles inscritos
dar mayor apoyo a la solucin negativa.
Pero el problema de fondo aparece una 192. Advertencia. Los autores nacio-
vez ms en torno al valor que entre los nales han denominado teora de la pose-
autores se asigna a la inscripcin conser- sin inscrita a un conjunto de principios
vatoria. Al punto se har una referencia al y textos diseminados a travs del Cdigo,
final, a manera de conclusin. Por ahora, que se refieren a la adquisicin, conserva-
debe s recordarse que se podra estar aqu cin y prdida de la posesin de los in-
en presencia de una inscripcin de las que muebles. Son preceptos fundamentales en
han sido llamadas inscripciones de pa- la materia los arts. 686, 696, 702, 724, 728,
pel, que antes se han mencionado (v. su- 730, 924, 925, 2505 y 2510. Ya puede ob-
pra, N 145; para la conservacin de la po- servarse que algunos de dichos textos son
sesin tienen importancia las llamadas aplicables no slo a los inmuebles inscri-
acciones posesorias, que se tratarn ms tos sino tambin a los no inscritos, o, por
adelante). lo menos, la aplicacin de algunos de ellos
Al igual que en los muebles, aqu tam- a los no inscritos es discutida, segn se ha
bin es oportuno cotejar dos preceptos visto (de ah que no sea del todo propio
para tratar de precisar su campo de apli- referir esta llamada teora de la posesin
cacin: los arts. 729 y 730. inscrita slo respecto de los inmuebles ins-
Si B se apodera de un inmueble no critos, como pudiera desprenderse de la
inscrito de A, B adquiere posesin y A la circunstancia de ser siempre mencionada,
pierde (art. 729; el texto confiere ese efec- en los estudios de doctrina, en el captulo
to al apoderamiento violento o clandesti- relativo a stos).
no; con mayor razn se producir si no
hay violencia ni clandestinidad; recur- 193. A) Adquisicin. a) Si para adqui-
dese que tambin se ha sostenido aisla- rir la posesin de inmuebles inscritos se
damente que, por la redaccin del pre- invoca un ttulo no traslaticio de domi-
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Dicha cancelacin debe, pues, efec- establece que el ttulo es injusto; la ins-
tuarse materialmente en el Registro cripcin que l motiv tuvo el mrito de
(como se dijo, mediante la subinscrip- cancelar a la precedente? Algunos fallos
cin). han resuelto que no, pues este ttulo no
b) Por decreto judicial. Una sentencia transfiri el derecho, como lo dispone
puede tambin disponer que se cancele el art. 728. Pero tambin se ha aceptado,
una inscripcin, cesando as la posesin porque los arts. 728 y 2505 no distinguen
inscrita existente a nombre de una de las la justicia o injusticia del ttulo y porque
partes litigantes. El juicio reivindicatorio el 730 da por cancelada la inscripcin ba-
puede concluir con ese resultado. Exhi- sada en un ttulo particularmente injusto,
bindosele copia del fallo, el Conserva- como es el del usurpador.
dor cancelar la inscripcin, y lo har ma- Cancelacin de una inscripcin por una
terialmente, mediante una subinscripcin nueva, desconectada de la anterior. Ya se ha
(art. 91 del Regl.) y as cobrar vigencia dicho que si el mero tenedor de una cosa
la precedente, si la haba; sin perjuicio simplemente se da por dueo, no adquie-
de que el mismo fallo ordene practicar re posesin ni cesa la anterior; pero si
una nueva inscripcin a nombre del otro dndose por dueo la enajena, cesa aqu-
litigante (puede ocurrir tambin en jui- lla y el adquirente entra en posesin
cios sobre nulidad o resolucin de con- (art. 730 inc. 1); y se sabe tambin que
trato). Como principio general, se ha re- dicha regla se aplica a los muebles y a los
suelto que esta cancelacin requiere de inmuebles no inscritos (sobre todo por
un juicio, con emplazamiento de quie- el tenor del inc. 2).
nes seran afectados. Si el bien del que se da por dueo y
c) Por una nueva inscripcin en que el enajena es un inmueble inscrito, el art. 730
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Es inc. 2 pretende resolver el punto; para
la situacin de ms frecuente aplicacin que cese la posesin del poseedor inscrito
(quien tiene inscrito el inmueble a su nom- y el adquirente entre en posesin, es ne-
bre lo vende; el comprador exhibe el ttu- cesaria competente inscripcin.
lo al Conservador, con el que ste inscribe Qu se entiende por competente inscrip-
el inmueble ahora a nombre del compra- cin es otra persistente discrepancia en
dor); la sola inscripcin cancela de pleno esta materia.
Derecho (automticamente) la anterior Se ha entendido que competente ins-
(por lo que se le ha denominado cance- cripcin es la que emana del poseedor
lacin virtual), sin que para que se le ten- inscrito; se est refiriendo el texto a la mis-
ga por cancelada sea necesaria una subins- ma que ya menciona el art. 728; slo as
cripcin en la anterior (v. supra, N 139). queda protegida la continuidad del Regis-
En esta ltima inscripcin debe hacerse tro. La exigencia de que aun en el caso del
referencia a la anterior, para reconstituir usurpador se exija que la inscripcin ema-
la historia de las mutaciones del dominio ne del poseedor inscrito puede aplicarse
(arts. 692 del CC. y 80 del Regl.; debe in- en varias hiptesis: cuando el poseedor ins-
sistirse en la conveniencia de que en estos crito ratifica la venta hecha por el usurpa-
casos se d amplia aplicacin al art. 92 del dor (art. 1818); cuando el usurpador des-
Regl., que evita nuevas transferencias que pus adquiere (art. 1819). Se acepta incluso
a su vez motivan litigios por inscripciones como competente inscripcin la que ema-
paralelas). na aparentemente del poseedor inscrito,
Cancelacin en virtud de ttulo injusto. El como acontece en ttulos injustos (como el
punto ha sido discutido. Supngase un t- nulo o el otorgado por un mandatario que
tulo injusto (cualquiera de los que indica no lo es); en tales casos al menos se obser-
el art. 704), en base al cual se inscribi un vara una continuidad registral.
inmueble a nombre de quien correspon- En contra, se ha propuesto que es
da segn dicho ttulo; posteriormente se aquella que se ha practicado observando
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insista en que es posible ganarlos por pres- Se trata ms bien de un supuesto para
cripcin, dir que esas reglas no exclu- que la prescripcin opere.
yen expresamente la prescripcin de los Si la cosa no es susceptible de pose-
derechos personales (que la circunstan- sin, no podr adquirirse por prescrip-
cia de dirigirse a los reales no implica cin, y la regla general es que todas las
necesariamente excluir a los personales). cosas que pueden poseerse, pueden ga-
Esta es ocasin de tener en cuenta narse por prescripcin. La duda surge si
una importante regla del Cdigo, con- se pretende tener sta como regla abso-
forme a la cual toda accin por la cual luta; es concebible la posesin, con la
se reclama un derecho se extingue por la imposibilidad de ganar por prescripcin?
prescripcin adquisitiva del mismo dere- En otros trminos, puede haber po-
cho (art. 2517); ella es aplicable, sin sesin sin prescripcin?, cosa poseble
duda, a los derechos y acciones reales, que no pueda ganarse por prescripcin?
por lo cual se mencionar nuevamente al Lgicamente, no se ve obstculo. Y una
tratar la accin reivindicatoria (v. infra, ley puede disponer que cierto objeto pue-
N 268). Pues bien, si se estima que los de poseerse, pero que es imprescriptible.
derechos personales no pueden ganarse La interrogante surgir con especial in-
por prescripcin, entonces esa regla se tensidad cuando, guardando silencio so-
est entendiendo como reducida slo a bre la posibilidad de ser poseda, una nor-
los derechos y acciones reales; en cam- ma disponga que cierta cosa es impres-
bio, si se admite la prescripcin adquisiti- criptible. Esta posibilidad ha sido vista en
va de ellos, se le est considerando apli- varias situaciones. Por ejemplo, en la po-
cable a toda clase de derechos y acciones, sesin viciosa, segn generalmente se esti-
tanto reales como personales. ma (con la opinin discrepante de Bel-
3. Suele decirse que es un modo de mar, citada; supra, N 173), que tendra
adquirir a ttulo singular, con la excep- aplicacin especfica en el art. 729. Tam-
cin de su aplicacin a la herencia. Pero bin en la posesin irregular de inmue-
estimamos que aqu, una vez ms, la deci- bles inscritos, que podran se ha sosteni-
sin est impuesta por la aplicacin de la do poseerse sin inscripcin, pero que no
posesin; y en su oportunidad (supra, podran adquirirse por prescripcin sin ins-
N 161) dijimos que es concebible la po- cribirse, debido a lo dispuesto en el
sesin de universalidades de hecho. Por art. 2505. Asimismo en las servidumbres
tanto, aqu concluimos que la prescripcin discontinuas y continuas inaparentes, las
es un modo de adquirir cosas singulares y cuales no pueden adquirirse por prescrip-
universalidades de hecho; y tambin la he- cin conforme al art. 882, pero bien po-
rencia (con sus normas especiales, que se dra concluirse que s pueden poseerse.
vern pronto). En los derechos personales, como se ha
4. Es un modo de adquirir a ttulo visto, es discutible si pueden poseerse (pre-
gratuito y por acto entre vivos. valeciendo la negativa) y, supuesto que pue-
den poseerse, todava podra sostenerse
203. Elementos. De la propia defini- que no pueden adquirirse por prescrip-
cin (art. 2492) puede ya observarse que cin (supra, N 202).
fundamentalmente consiste en posesin
durante cierto tiempo. Entonces, los ele- 204. Prescripcin entre comuneros. Se
mentos son: a) posesin y b) plazo. Pue- trata de un problema. Consiste en deter-
de verse que en definitiva el elemento minar si es posible que un comunero pue-
constituyente es la posesin (posesin du- da llegar a convertirse en dueo exclusi-
rante cierto lapso). vo mediante la prescripcin adquisitiva.
A la posesin y plazo se suele agre- La controversia es antigua y la insufi-
gar, como otra exigencia, el que se trate ciencia de nuestros textos la mantiene vi-
de una cosa susceptible de prescripcin. gente tambin entre nosotros.
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zo de posesin inferior al necesario para herencia yacente (arts. 1240 y sgts., con
prescribir si se tiene posesin irregular lo que se ha pretendido sostener que la
(art. 2506). herencia yacente sera persona jurdica;
no hay base suficiente para esa califica-
209. 1) Prescripcin adquisitiva ordi- cin. V. el art. 2346, que las distingue).
naria. Exige posesin regular durante dos f) Aunque actualmente la mujer casa-
aos para los muebles y cinco aos para da en sociedad conyugal es plenamente
los Bienes Races (arts. 2507 y 2508) (la capaz, se justifica mantener la suspensin
ley 16.952, de 1 de octubre de 1968, de- a su favor (N 2) porque ella no adminis-
rog las reglas por las cuales si la perso- tra sus llamados bienes propios (sus bie-
na contra la cual se prescriba resida en nes, as como los sociales, son admi-
el extranjero, cada dos das se contaban nistrados por el marido).
por uno). La suspensin entre cnyuges (art. 2509
Suspensin de la prescripcin. Es un be- inc. final). Varias explicaciones han con-
neficio que la ley establece a favor de per- ducido a disponer la suspensin de la
sonas que se encuentran en determinada prescripcin entre cnyuges (es norma
situacin, consistente en la detencin del generalizada en las codificaciones civiles):
cmputo del plazo para ganarles una cosa mantener la armona en el matrimonio,
por prescripcin. el ttulo de mera tenencia que significa
En substancia, es la detencin del cur- para el marido el usufructo legal que tie-
so de la prescripcin, en trminos tales ne sobre los bienes de la mujer, evitar
que, cesando la causa, se inicia, o conti- que se celebren donaciones irrevocables
na corriendo, sin perderse el tiempo encubiertas entre los cnyuges, y, en ge-
transcurrido antes del aparecimiento de neral, velar por el adecuado funciona-
aquella circunstancia. La especial pre- miento de la sociedad conyugal.
ocupacin de la ley por esas personas im- Polmica persistente ha llegado a ser
plica que no le es suficiente la posible entre nosotros la de si esta suspensin tie-
diligencia de los representantes legales, ne lugar slo en la prescripcin ordinaria
que podran actuar en contra del prescri- o tambin en la extraordinaria. Se ha sos-
biente. tenido lo primero: a) el precepto est ubi-
Sin definir la suspensin, el Cdigo cado al tratar el Cdigo la prescripcin
seala las personas a cuyo favor opera y ordinaria; b) el art. 2511 est insistiendo
los efectos que produce (art. 2509). en que la prescripcin extraordinaria no
Conviene formular algunas puntuali- se suspende a favor de las personas enu-
zaciones: meradas en el art. 2509, y se entienden no
a) La suspensin se aplica slo a la slo las enumeradas (con nmeros) sino
prescripcin ordinaria (arts. 2509 y 2511). todas las mencionadas all; c) la suspen-
b) En cuanto a los menores, nada im- sin es un beneficio excepcional cuyos tex-
porta que estn emancipados. tos obligan a una interpretacin restricti-
c) Respecto a los dementes y sordo- va, y d) en fin, cuando se dispone que la
mudos, no se exige declaracin de inter- prescripcin se suspende siempre entre
diccin. cnyuges, no se refiere la ley a que la sus-
d) Puede verse que lo ms probable pensin rige en la ordinaria y en la ex-
es que estos sujetos tengan representante traordinaria, sino a que regulando la or-
legal; no importa, aun as, para mayor dinaria se suspende entre cnyuges sin
seguridad (por si el representante no es importar el rgimen de bienes en que vi-
suficientemente diligente en interrumpir van, tema al que se estaba recin refirien-
la prescripcin) el texto opta por suspen- do en el inciso anterior. En cambio, se
der el cmputo del plazo. afirma la vigencia de la suspensin para
e) Luego de indicar que se suspende toda prescripcin, ordinaria o extraordi-
a favor de ciertas personas, menciona la naria, teniendo presente que: a) las razo-
184
La propiedad y la posesin
185
Los bienes
cadora. Recurdese que se trata de un dueo, etc. Entre nosotros esa retroacti-
derecho real (art. 577), de modo que la vidad no est expresamente dispuesta,
accin protectora pertenece a las llama- pero hay un precepto que armoniza os-
das acciones propietarias, y, por lo mis- tensiblemente con ella (el art. 1736). Esta
mo, participa de aquella vocacin de eter- retroactividad origina varias consecuen-
nidad que tiene el dominio. Dicho cias. Por ej., el poseedor queda dueo de
directamente, no se extingue por su no los frutos producidos durante la posesin,
uso o no ejercicio; slo se extingue cuan- aunque haya estado de mala fe (el art. 907
do alguien posee la herencia hasta ga- es aplicable slo al poseedor vencido);
narla por prescripcin adquisitiva, resul- quedan firmes los gravmenes o cargas
tando aplicado as el art. 2517. La doctrina que haya constituido en ese tiempo; y,
nacional es ampliamente predominante estrictamente, le han de ser inoponibles
en este sentido. Esta conclusin importa los que haya constituido el propietario
diversas consecuencias prcticas; as, al tra- en la misma poca. En la prctica, s, es
tarse de prescripcin adquisitiva, deben difcil que tengan lugar relaciones jurdi-
recordarse las normas legales y discusio- cas entre el dueo y terceros, por cuanto
nes doctrinarias de esta clase de pres- el tercero exigira entrar en contacto con
cripcin para temas como su forma de la cosa en cumplimiento de dichas rela-
alegarla, la oportunidad en que se puede ciones, y quedar patente la existencia
hacer valer en juicio, etc. de un poseedor de ella. Por otra parte,
es natural que la inactividad del dueo
212. La adquisicin del dominio por cesar, antes que contrate con terceros,
la prescripcin. Como se ha dicho, por mediante un acto de interrupcin al po-
la prescripcin adquisitiva se adquiere el seedor.
dominio (y otros derechos reales). En estas relaciones entre poseedor
Los textos generalmente no contie- prescribiente y anterior propietario pue-
nen reglas sobre la adquisicin del domi- de observarse que la prescripcin adqui-
nio que, como se ir viendo, seran ti- sitiva lleva en correlatividad el efecto ex-
les. Pero en la doctrina se observa un tintivo respecto del derecho del dueo
predominio en las dos siguientes afirma- contra el que se gan por prescripcin
ciones. (de ah los preceptos de los arts. 2517 y
El dominio es adquirido de pleno De- 1815)(el tema de la prescripcin de la
recho al cumplirse el plazo (se ha llega- accin reivindicatoria, relacionado con
do a emplear el adverbio automticamen- ste, se tratar ms adelante; infra,
te, lo que significa, al menos entre N 268).
nosotros, a la medianoche del ltimo da
del plazo); as como se dir pronto, la 212 bis. Efecto liberatorio (la usuca-
sentencia que la declara slo aparece pin liberatoria). Es conocido el princi-
como requisito de eficacia. pio cuanta posesin, tanta prescripcin
No obstante algunas objeciones, pre- (tantum praescriptum, quantum possessum);
domina la conclusin de que la adquisi- la extensin de los efectos de la prescrip-
cin opera retroactivamente, al da en que cin est determinada no por los dere-
se inici (se expresa generalmente) la chos del anterior dueo (del que el pres-
prescripcin o (nos parece mejor dicho) cribiente no es sucesor) sino por lo que
la posesin. Se han ofrecido varios fun- l posey. Con esta base (ya en Roma, y
damentos a esta retroactividad, como la actualmente con el apoyo de textos en
presuncin de que el anterior propieta- algunos ordenamientos) se ha planteado
rio abdic de su dominio antes de ini- que la prescripcin adquisitiva provoca
ciarse la posesin, que debe protegerse a un efecto extintivo de las cargas o dere-
terceros que ya durante la posesin con- chos reales constituidos sobre la cosa (por
trataban con el poseedor tenindolo por el anterior dueo, antes de entrar a po-
186
La propiedad y la posesin
seerla el que ahora la adquiri por pres- textos suponen que se dictar una sen-
cripcin). Se le concibe con diversos m- tencia, la que, si se refiere a inmuebles,
todos. Al poseerse la cosa se ha sosteni- debe inscribirse para que produzca efec-
do se posean asimismo esos derechos tos contra terceros. Entonces, si el do-
reales, de modo que al adquirirla, los ad- minio es controvertido, o, si el prescri-
quiri tambin y, simultneamente con biente quiere desde luego preparar su
la adquisicin, quedaron extinguidos, por- reconocimiento, surge la necesidad de
que esos derechos reales slo se conci- la sentencia. Ahora bien, ya se ha dicho
ben en cosa ajena; aqu se extinguieron que (por diversas justificaciones) es re-
por confundirse con el dominio en un gla universal (tambin entre nosotros)
solo titular. O bien: al poseerse la cosa, la de que debe ser alegada (o debe invo-
se le posey como libre (de cargas) por lo carse como modo de adquirir el domi-
que en esos mismos trminos se termina nio cuya declaracin se persigue); y para
adquirindosela. A tal efecto suelen lla- obtener la declaracin no slo basta ale-
marlo usucapin liberatoria, expresin garla, sino hay que probar la concurren-
que estimamos preferible reemplazar por cia de sus elementos (atribucin de car-
la de efecto liberatorio de la usucapin. ga que es fcil de demostrar conforme a
Siendo frecuentemente aceptada, su vi- cualquiera de los varios criterios que se
gencia es restringida o tiende a serlo, por han formulado para distribuir el peso
diversos factores: el contenido del ttulo de la prueba). As se llega a la secuen-
(que la torna difcil en la ordinaria), la cia: ha de alegarse, debern probarse los
publicidad que ostenten los gravmenes supuestos y se obtendr la sentencia.
de los que se pretende quedar libre; la As queda explicada la afirmacin,
posibilidad (cuan posible es) de poseer generalizadamente compartida, de que
la cosa con prescindencia de los grav- la sentencia que declara la prescripcin
menes. La situacin es concebible cuan- adquisitiva (o que declara el dominio
do un tercero posee la cosa (es ms con- fundado en ella, segn se dir) constitu-
trovertible cuando pretende aducirla el ye requisito de eficacia de la prescrip-
dueo para el especfico propsito de li- cin (con su inscripcin si se trata de
berarla del derecho real limitado). inmuebles, conforme a lo dispuesto en
Con aquellas prevenciones, que ha- el art. 2513). Habiendo operado el modo
brn de examinarse en el caso concreto, y, por tanto, habindose producido ya la
no se ve obstculo para aplicarla entre adquisicin, los efectos se producen des-
nosotros. Nuestro (controvertido) DL. de entonces al punto que si se celebran
2.695, sobre saneamiento de ttulos de la actos de dueo antes del fallo, esos ac-
pequea propiedad raz, contiene una re- tos jurdicamente son vlidos y eficaces;
gla (el art. 16) que evoca este efecto libe- pero si esa validez y eficacia son contro-
ratorio cuando se sanean los ttulos de vertidas (ms bien ser controvertida la
estos predios mediante la prescripcin calidad de dueo), esos actos y el domi-
adquisitiva de un ao que dicho texto nio habrn de ser respetados siempre
dispone. que, formulada la objecin, un fallo pos-
terior declare el dominio mediante la
213. La sentencia. Conforme a lo di- prescripcin; por lo dems, con la retro-
cho recin (supra, N 212) una senten- actividad ya referida se mantendrn in-
cia no es requisito para adquirir el do- cluso los actos celebrados antes de cum-
minio por prescripcin. Y as, extrajudi- plirse el plazo, desde el inicio de la
cialmente podra el prescribiente ser posesin.
tenido por dueo sin necesidad de un Pero aqu conviene observar una ex-
fallo. Pero en la prctica le ser necesa- presin. Generalmente se manifiesta que
rio, porque sin ella su dominio le ser deber existir una sentencia que decla-
fcilmente controvertible. De ah que los re la prescripcin (y as lo expresa el
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Los bienes
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La propiedad y la posesin
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Los bienes
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Captulo I
GENERALIDADES
219. Relacin con el dominio. Al exa- nocin ensambla con la llamada elastici-
minar las clasificaciones de los bienes, en dad, a la que tambin se ha hecho refe-
un acpite especial se trat la nocin de rencia).
derecho real, su concepto y los principa- En los arts. 698 y 1337, regla 6 el C-
les problemas en torno a tal materia (su- digo contiene normas que suponen ms
pra, Nos 16 y 17). bien el primer criterio (que se confirma
Estudiado ya el ms completo de los tambin en la seccin pertinente del Men-
derechos reales (el dominio), correspon- saje); en cambio, el Reglamento del Re-
de referirse a algunos menos completos, gistro conservatorio supone la idea
limitados en relacin a aqul. Se tratarn contraria cuando distingue entre la tradi-
la propiedad fiduciaria o fideicomiso, el cin de un derecho real (ya constituido)
usufructo, el uso y habitacin, las servi- y la constitucin (efectuada por el pro-
dumbres. Es el orden que emplea el C- pietario) del mismo (art. 52, Nos 1 y 2,
digo (arts. 732, y sgts.; siguiendo la respectivamente).
didctica ms usual, el estudio del dere- En cuanto a denominaciones, estn
cho real de herencia queda entregado al influidas por las aludidas concepciones.
captulo del Derecho sucesorio, y los de- Se utilizan las expresiones, ms o me-
rechos de censo, prenda e hipoteca, al nos convenientes, de desmembraciones
de los contratos). del dominio, limitaciones al dominio,
Las diferentes concepciones del do- derechos reales en cosa ajena, derechos
minio (v. supra, N 52) provocan conse- reales limitados. Aqu se emplea esta l-
cuencias (especialmente una tcnica) al tima (haciendo presente que la propie-
enfrentarlo a los derechos reales limita- dad fiduciaria, que se tratar en esta
dos. Concebido el dominio como una parte, no constituye un derecho real es-
suma de facultades separables: uso, goce, pecial; se considera una modalidad del
disposicin (nocin que ha sido califica- dominio, un dominio especialmente li-
da de clsica), se entiende que los dems mitado, y resoluble) (la clasificacin de
derechos reales no son ms que fraccio- los derechos reales limitados, en dere-
nes que surgen como desmembraciones chos de goce y de garanta, ya fue refe-
de aqul; por tanto, se transfieren (por rida; supra, N 17 a).
tradicin) a otra persona. En cambio, si
se concibe como un poder o seoro (el 219 bis. El ttulo y su importancia. Ya
mximo) nico, monoltico, sin que pue- se ha dicho que en la adquisicin de de-
dan precisarse ntimos fraccionamientos rechos reales el elemento ttulo es mate-
de facultades, esos otros derechos no ema- ria que se examina en otro captulo (obli-
nan como desmembraciones del dominio, gaciones y contratos). Pero aqu conviene
ni existan, configurados, dentro del do- formular una referencia porque en la
minio, sino que se constituyen fuera de prctica jurdica, cuando se constituyen
l (sin perjuicio de que luego de consti- derechos reales limitados suele desaten-
tuidos se puedan algunos transferir)(la derse o, al menos, no se le presta la cui-
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Los bienes
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Captulo II
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
195
Los bienes
En todo caso, conviene precisar la si- herencia o de una cuota de ella (v. la ley
tuacin registral: la propiedad fiduciaria 4.827 sobre comisiones de confianza de
(el inmueble fiduciario) debe inscribirse los Bancos, incorporada a la Ley General
(a nombre del propietario fiduciario) en de Bancos).
el Registro de propiedad (arts. 686 y 735
del CC., y arts. 32 inc. 1 y 52 N 2 del 224. 2. Concurrencia de tres perso-
Regl.); la condicin (de la cual pende la nas.
restitucin) puede inscribirse en el Regis- I. Constituyente. Es el propietario del
tro de hipotecas y gravmenes (arts. 32 bien, que por testamento o por acto en-
inc. 2 y 53 N 1 del Regl.). tre vivos declara transferirlo a otro, con
La posibilidad de adquirir la propie- una condicin.
dad fiduciaria por prescripcin es tambin II. Propietario fiduciario. Es quien reci-
discutida. Se ha rechazado, sostenindose be el bien dado en fideicomiso, sujeto al
que no es concebible que alguien posea gravamen de traspasarlo a otro si se veri-
un bien determinado con la intencin de fica la condicin. Si lo recibe por acto
restituirlo a un tercero si se cumple una entre vivos, puede serlo a ttulo gratuito u
condicin; por lo dems, no se menciona oneroso (lo que debe tenerse presente
en el art. 735. Pero se ha estimado posi- porque puede configurarse una dona-
ble, con fundamento principalmente en cin, la que debe ser insinuada y por la
los arts. 2498 y 2512, que no lo excluyen; que debe pagarse el respectivo impues-
no se ve inconveniente se agrega, en- to; v. supra, N 219 bis). Puede el consti-
tendiendo que la adquisicin de la pro- tuyente nombrar varios propietarios fidu-
piedad fiduciaria por prescripcin tendr ciarios (art. 742). Ellos pueden ser de
lugar en casos en que hay un antecedente llamado simultneo o en forma de substi-
de la institucin en base al cual se recibe tutos. El Cdigo no dispone expresamente
la propiedad, que implica aceptar la cosa que puedan nombrarse substitutos del pro-
con el gravamen que significa el fideico- pietario fiduciario, pero con los arts. 742,
miso (de pasarla a otro si se cumple una 743 y 744 parece no haber inconveniente.
condicin), y en esas condiciones es po- Si hay substitutos, debe tenerse presente el
seda (por ej., si se ha constituido sobre art. 745 (v. tambin el art. 10).
una cosa ajena, por un instrumento pbli- Si el constituyente no design pro-
co defectuoso, etc.). pietario fiduciario, el silencio est supli-
do por el art. 748.
222. Elementos. Son tres: Si el propietario fiduciario falta (ha-
1. Una cosa susceptible de darse en biendo sido designado), se producen las
fideicomiso; consecuencias que siguen:
2. Concurrencia de tres personas: a) Si falta antes que se le defiera el
constituyente, propietario fiduciario y fi- fideicomiso, se distingue si el constituyen-
deicomisario; te ha nombrado substituto(s), la propie-
3. Una condicin en virtud de la cual dad fiduciaria pasa a ste(os). Si no ha
ha de pasar la propiedad del propietario designado substituto(s), debe examinar-
fiduciario al fideicomisario. se si tiene lugar el acrecimiento, lo que
supone la designacin de varios propie-
223. 1. Una cosa susceptible de darse tarios fiduciarios (art. 750). Esta posibili-
en fideicomiso. La norma fundamental es dad del acrecimiento debe contemplarse
el art. 734, que es bastante amplia, ya que teniendo a la vista las reglas del derecho
permite constituirlo sobre muebles e in- de acrecer (arts. 1147 y sgts.).
muebles. La naturaleza de la institucin, Si no hay substituto(s) nombrado(s)
s, obliga a excluir los bienes consumibles; ni tiene lugar el derecho de acrecer (de-
podran incluirse cosas consumibles cuan- bido a cualquier causa, especialmente por-
do forman parte de la totalidad de una que se design la cuota de cada uno de
196
Derechos reales limitados
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Los bienes
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Derechos reales limitados
2. Debe asimismo conservar la cosa cuencia de ello son las prerrogativas que
para poder as restituirla si se cumple la la ley le confiere:
condicin, respondiendo en dicha con- 1. Puede solicitar medidas conserva-
servacin, como se ha dicho, de la culpa tivas (arts. 761 y 1492). Entre otras, pue-
leve (art. 758). Como durante el tiempo de exigir caucin de conservacin y resti-
que tiene la cosa en su poder puede in- tucin (art. 755). Se ha resuelto que no
troducirle mejoras, el Cdigo consigna siendo un bien, la expectativa del fidei-
varias reglas sobre el abono de ellas, dis- comisario no puede ser embargada.
tinguiendo entre necesarias (que pueden 2. Se ha sostenido que podra trans-
ser ordinarias o extraordinarias), tiles y ferir su expectativa (por ej., venderla, por
voluptuarias (arts. 754, 756, 759, 795, 796, el art. 1813).
798, 909 y 911), reglas que tendrn apli- 3. Puede pedir al fiduciario indem-
cacin si llega a producirse el evento de nizacin por los perjuicios de la cosa, de-
la restitucin. Tiene tambin derecho de rivados de su hecho o culpa (art. 758).
retencin (arts. 754 y 800). 4. Si la condicin se cumple, desde
3. Por ltimo, si la condicin impues- entonces tiene el derecho a exigir del fi-
ta se cumple, nace para el fiduciario la duciario la entrega de la cosa dada en
obligacin de restituir al fideicomisario fideicomiso.
(art. 733), obligacin que cumplir, como Cumplida la condicin, el fideicomi-
se ha explicado, efectundole la tradicin. sario puede verse obligado a reembolsar
Excepciones. Los arts. 749 y 760 esta- al fiduciario las mejoras introducidas por
blecen tres situaciones que hacen excep- ste a la cosa y que, segn disposiciones
cin a las obligaciones antes enunciadas: que antes se mencionaron, son reembol-
el art. 749 se refiere al llamado tenedor sables. Para el pago de deudas debe te-
fiduciario, que est obligado a restituir nerse en cuenta tambin el art. 1372.
tambin los frutos; el art. 760, inc. 1 per-
mite la posibilidad de liberar al fiducia- 227. Extincin. Las varias causas por
rio de responsabilidad por todo deterio- las que se extingue el fideicomiso estn
ro, y el inc. 2 hace referencia al que se mencionadas en el art. 763. Adems, las
ha denominado fideicomiso de residuo. leyes de expropiacin generalmente des-
B) Derechos y obligaciones del fideicomi- tinan un precepto a la extincin de gra-
sario vmenes sobre el predio expropiado, con
Con la constitucin del fideicomiso excepcin de las servidumbres legales, fa-
el fideicomisario adquiere la simple ex- cultando a los titulares para obtener al-
pectativa de llegar a obtener la cosa de guna compensacin sobre el valor de la
que se trata. ste es para l el efecto bsi- indemnizacin que se paga al expropia-
co que se produce con la constitucin de do (as, por ej., DL. 2.l86, de 9 de junio
la propiedad fiduciaria (art. 761). Conse- de 1978, art. 20.)
199
Captulo III
EL USUFRUCTO
201
Los bienes
este respecto, por lo que se concluye en tario puede ejercer la accin real de do-
una amplia posibilidad de constituir usu- minio (reivindicatoria, si el que era usu-
fructo: sobre una universalidad (como la fructuario retuviere la cosa considerndose
herencia) o sobre una cuota de ella; so- ahora dueo, poseyese) para obtener la
bre una especie o cuerpo cierto o una cosa dada en usufructo, mientras que en
cuota de l; sobre bienes muebles o in- el cuasiusufructo el sujeto que tiene dere-
muebles; fungibles o no fungibles, y so- cho a la restitucin slo tiene un crdito
bre derechos personales. y, por tanto, una accin personal, en con-
tra del cuasiusufructuario para exigir la
232. Usufructo y cuasiusufructo. Al entrega de la cantidad debida o del valor.
definir el usufructo, el Cdigo permite al c) Otra consecuencia de la diferen-
usufructuario restituir, segn la naturale- cia bsica consignada al comienzo apa-
za de la cosa fructuaria, ya la misma o rece en la prdida fortuita de la cosa,
igual cantidad y calidad del mismo gne- que libera al usufructuario, lo que no
ro o su valor. Sin mencionarlo, contempla tiene lugar en el cuasiusufructo, donde
ah las figuras del usufructo propiamente, se debe una especie indeterminada de
en el primer caso, y del llamado cuasiusu- cierto gnero; en principio, el gnero
fructo, en el segundo. no perece y, por tanto, habr al alcance
Los trminos que el Cdigo ha emplea- una especie para restituir.
do para denominar una y otra clase de bie-
nes han dado lugar a discrepancias. En base 233. Cuasiusufructo y mutuo. Las se-
al tenor del art. 764 se ha entendido que mejanzas en materias substanciales son
hay usufructo cuando la cosa es no fungi- evidentes entre estas dos instituciones y
ble y cuasiusufructo cuando es fungible. En pueden fcilmente constatarse. Ttulos
cambio, se ha sostenido que el Cdigo ha traslaticios de dominio ambos, confieren
empleado aqu el trmino fungible en el el dominio de lo que se entrega a quien
sentido de consumible y que (tal como fue recibe, con la obligacin de restituir otro
concebido en Roma) hay usufructo si la tanto de igual calidad y del mismo gne-
cosa es no consumible y cuasiusufructo si ro. En teora se observan algunas dife-
es consumible. Esto ltimo parece lo ms rencias: el cuasiusufructo puede tener su
razonable pues tratndose de cosas fungi- origen en la ley, lo que nunca ocurre con
bles no consumibles, que las hay, bien pue- el mutuo; el mutuo es un contrato real
de establecerse la obligacin de restituir la mientras el cuasiusufructo, cuando se
misma aunque haya otras con igual poder constituye por acto entre vivos, es con-
liberatorio; y es en las consumibles donde sensual; la caucin y el inventario son exi-
ello es imposible y necesariamente ha de gidos en el cuasiusufructuario y no en el
restituirse otra de igual cantidad y calidad mutuo; las causales de extincin son tam-
del mismo gnero o su valor (el antece- bin diferentes (pero puede notarse que
dente del redactor en este punto, el Cdi- estas diferencias no logran configurar una
go francs, lo dispone as). distincin substancial).
Diferencias entre el usufructo y el cuasiu-
sufructo. Las principales son: 234. 2. Concurrencia de tres sujetos
a) Respecto de la cosa fructuaria, el a) Constituyente. Es quien crea el de-
usufructo es un ttulo de mera tenencia recho de usufructo (ms precisiones so-
(el usufructuario reconoce dominio aje- bre el carcter de este constituyente se
no) mientras que el cuasiusufructo es un vern pronto, al examinar la constitucin
ttulo traslaticio de dominio (el cuasiusu- del usufructo).
fructuario se hace dueo del bien que b) Nudo propietario. Es quien tiene la
recibe) (art. 789). propiedad de la cosa fructuaria (sin el
b) De lo anterior resulta que llegada uso y goce). Puede ser el mismo consti-
la poca de la restitucin el nudo propie- tuyente, en cuyo caso conserva la pro-
202
Derechos reales limitados
piedad nuda, o un tercero, a quien se le plazo o una condicin que estn pendien-
atribuye. tes a la muerte del usufructuario, estas
c) Usufructuario. Es el titular del dere- modalidades no producen efectos, pues
cho real. con el fallecimiento se extingue el usu-
No hay inconveniente para que haya fructo; igualmente, si no se establece du-
pluralidad en cada categora de estos suje- racin, dura toda la vida del usufructuario.
tos: pueden ser constituyentes dos o ms b) Si se establece un plazo de dura-
copropietarios; puede atribuirse la nuda cin, habr que atenerse a l, con la limi-
propiedad a dos o ms personas que la tacin de la muerte del usufructuario.
adquieren en comn; y puede haber dos c) Si se establece una condicin, ha-
o ms usufructuarios (arts. 772 y 780, que br que atenerse a ella, y expirar el usu-
dispone el acrecimiento). En esta ltima fructo cuando se cumpla, pero con la
situacin los usufructuarios han de ser lla- limitacin de la muerte del usufructuario.
mados simultneamente o como substitu- Asimismo, se puede agregar una con-
tos, pues al igual que en el fideicomiso y dicin al plazo que se establezca (por ej.,
por las mismas razones estn prohibidos el usufructo se extinguir al cabo de diez
los usufructos sucesivos o alternativos aos o antes si ocurre tal evento). En
(art. 769)(v. supra, N 224 y nota). suma, la condicin en el usufructo tiene
Los sucesivos consisten en el traspaso el efecto de adelantar, eventualmente, su
del derecho de un usufructuario a otro extincin.
al cabo de un tiempo, luego a otro y as De otra parte, el art. 768 impide la
sucesivamente, como lo indica su nom- suspensin condicional del usufructo, por
bre. El alternativo consiste en la adquisi- la posibilidad de encubrir tal situacin
cin del derecho por un usufructuario, usufructos sucesivos, ya que, pendiente
que al cabo de un tiempo lo traspasa a la condicin, podra usufructuar la cosa
otro, al final del plazo de ste vuelve al un tercero, restituyendo el usufructo al
primero, prosiguiendo la adquisicin de cumplirse, etc. (en su inc 2 la disposi-
manera alterna e infinita. El art. 769, que cin se relaciona con los arts. 1072 y 1082,
dispone la prohibicin, seala los efectos en la sucesin por causa de muerte).
que se producen si de hecho se constitu- El usufructo a una corporacin o fun-
yen (v. tambin el art. 10). dacin no podr pasar de treinta aos
Ha de notarse que entre el usufruc- (art. 770 inc. final).
tuario y el nudo propietario no existe una
comunidad, justamente debido a que si 236. Constitucin del usufructo. El
bien los derechos de ambos recaen sobre art. 766 seala varias fuentes. Habitual-
el mismo objeto, son de distinta natura- mente se agrupan los Nos 2 y 3 de esa
leza; el de uso y goce para uno y el de enumeracin y se agrega la sentencia, no
dominio sin esos atributos para el otro. contemplada all, con lo que puede con-
cluirse que se constituye por:
235. 3. El plazo. La disposicin bsica 1. ley;
que consagra este elemento es el art. 770: 2. voluntad del propietario;
El usufructo podr constituirse por tiem- 3. prescripcin;
po determinado o por toda la vida del 4. sentencia judicial.
usufructuario (inc. 1). Sin embargo, apa- 1. Por ley. A este origen se refiere el
rece cierta confusin cuando luego el C- art. 810. A estos derechos se les denomina
digo permite que se establezca una generalmente derechos de usufructo, pero
condicin de cuyo evento depender la difieren bastante de esta institucin (estos
extincin del usufructo. Los arts. 770, 771, derechos legales de goce, del padre so-
773 y 804 han de entenderse as: bre los bienes del hijo y del marido sobre
a) El usufructo dura, a lo ms, toda los bienes de su mujer, son examinados
la vida del usufructuario; si se estipula un en el estudio del Derecho de familia).
203
Los bienes
204
Derechos reales limitados
ferido es efectivamente el derecho real usual es que quien posee una cosa lo hace
de usufructo, aqu s, indudablemente, con el nimo de seor sobre el bien en su
hay tradicin. Si se trata de un inmueble, integridad. Sin embargo, puede tener apli-
se efecta por inscripcin. Pero adems cacin en situaciones en que se ejercita el
de la inscripcin, por cierto, deber en- derecho con un ttulo de usufructo, pero
tregarse materialmente el predio o po- que ha resultado ineficaz para adquirir el
nerlo a disposicin del adquirente derecho propiamente; por ej., cuando se
(cobrando aplicacin tambin el citado constituye el usufructo sobre cosa ajena,
702 inc. final). Si se trata de un mueble, se entreg la cosa fructuaria para el ejerci-
se aplica lo dicho anteriormente. cio del derecho y, desde entonces, el usu-
Si el usufructo se constituye por tes- fructuario comenz a poseer el derecho,
tamento (y recae sobre inmuebles), no que no obtuvo porque el constituyente no
es necesaria la inscripcin (del usufruc- era el dueo (en la concepcin del dere-
to), tanto porque ella se exige para el cho real limitado como desmembramien-
constituido por acto entre vivos (arts. 767 to del dominio, en que aun al constituirse
del Cdigo y 52 N 2 del Regl.) como por primera vez se concibe que hay tra-
porque en esta situacin el derecho real dicin del derecho real, se dir: al efec-
de usufructo se adquiere por el modo de tuarse la tradicin del derecho real de usu-
adquirir sucesin por causa de muerte. fructo, esta tradicin no producir su efec-
Pero habr constancia de l en el Regis- to normal, porque el tradente no tena el
tro porque el testamento en que est con- derecho; la tradicin, entonces, dejar al
tenido habr de inscribirse (art. 688 N 1); adquirente en posesin del respectivo de-
adems, al inscribirse el inmueble (la recho de usufructo); as, poseyendo el
nuda propiedad) a nombre del nudo pro- derecho por el lapso exigido, se termina-
pietario (heredero o legatario), en esa r ganndolo por prescripcin (podra
inscripcin quedar constancia de la li- tambin cobrar aplicacin cuando el ttu-
mitacin usufructo a la que el inmue- lo de constitucin resulta nulo).
ble est sometido. Las reglas y plazos para esta adquisi-
Dentro de esta forma de constitucin, cin son las del dominio (art. 2512).
los titulares de los derechos que nacen al 4. Por sentencia judicial. Suele citarse
originarse el usufructo pueden ser dife- como ejemplo la disposicin del art. 1337
rentes. As, el dueo de la cosa fructuaria N 6, en la particin de bienes, pero debe
puede reservarse el usufructo dando a observarse que el precepto permite al parti-
otro la nuda propiedad (retencin), o dor constituirlo con el legtimo consenti-
mantener la nuda propiedad concediendo miento de los interesados, lo que ms bien
a otro el usufructo (va directa) o, por nos lleva a un usufructo originado por vo-
ltimo, dispersar los derechos concedien- luntad de las partes, que slo formalmen-
do a un sujeto el usufructo y a otro la te se consignara en el fallo arbitral. Ms
nuda propiedad (desprendimiento). Si precisa es la situacin contenida en la ley
por acto testamentario se concede a al- 14.908 (llamada de Abandono de familia
guien el usufructo de una cosa sin desig- y pago de pensiones alimenticias): El juez
nacin de nudo propietario, la nuda podr fijar tambin como pensin alimen-
propiedad corresponder a los herede- ticia un derecho de usufructo, uso o habi-
ros del testador (se ha resuelto que es tacin sobre bienes del alimentante, quien
posible la simple venta de la nuda pro- no podr enajenarlos ni gravarlos sin au-
piedad; siendo as, hay que concluir que torizacin del juez. Si se tratare de un bien
el vendedor queda como usufructuario raz, la resolucin judicial servir de ttulo
sin ms requisitos). para inscribir los derechos reales y la pro-
3. Por prescripcin. Esta posibilidad hibicin de enajenar o gravar en los Re-
(contemplada expresamente en el art. 766 gistros correspondientes del Conservador
N 4) no ser muy frecuente, ya que lo de Bienes Races. (art. 9 inc. 2) (puede
205
Los bienes
verse tambin el art. 65 de la Ley de ma- Esta facultad ha motivado una discu-
trimonio civil, que permite al juez consti- sin en orden al objeto preciso del arrien-
tuir usufructo, uso o habitacin como do o cesin (transferencia). El punto se
forma de conferir indemnizacin compen- plantea con trascendencia en esta ltima:
satoria). puede entenderse que es posible ceder el
usufructo mismo o slo su ejercicio (que
237. Efectos. El usufructo produce efec- ha sido llamado emolumento del dere-
tos derechos y obligaciones para el usu- cho de usufructo). Si lo cedido es el de-
fructuario (los ms importantes y de mayor recho, el cesionario quedar como nuevo
contenido) y para el nudo propietario. usufructuario; pasa a ocupar la posicin
jurdica del cedente, teniendo el mismo
238. a) Derechos del usufructuario derecho y, por tanto, con las mismas atri-
1. Derecho a usar la cosa fructuaria buciones y sometido a las mismas restric-
(arts. 787, 782 y 785). ciones y extincin (si se concluye que lo
2. Derecho a gozar la cosa fructua- transferido es el derecho, y se trata de un
ria, con lo cual adquiere los frutos que inmueble, el cesionario puede, por ej., hi-
produzca, tanto naturales como civiles potecarlo conforme al art. 2418, lo que
(arts. 781 y 790; porque tiene derecho a no podra hacer si lo cedido es slo el
los frutos civiles es que el usufructuario emolumento o ejercicio del derecho de
de una casa, por ej., puede darla en usufructo; en esta ltima posibilidad sera
arriendo; adems, arts. 793 y 794, y tam- el cedente quien conservara el derecho
bin arts. 644 y sgts.). pudiendo l, aun despus de la cesin,
Conviene precisar que el usufructua- hipotecarlo)(con el inc. 2 del art. 793, que
rio tiene derecho a los frutos (es decir, a luego de la cesin mantiene directamente
lo que la cosa fructuaria produce peridi- responsable al cedente, y lo dispuesto en
camente sin detrimento de su substancia), el inc. 2 del art. 794, entre nosotros un
pero no a los productos (salvo algunos fallo (antiguo) resolvi que lo cedido son
que detallan los arts. 783, 784 y 788). slo los frutos; por otra parte, se ha re-
Para la extensin de estas atribuciones suelto que la entrega del usufructo en
ser determinante el acto constitutivo arrendamiento al nudo propietario no lo
(como lo seala el art. 791); las reglas transforma en usufructuario, y por tanto
del Cdigo son slo supletorias (adems, no opera la consolidacin).
la extensin de ese derecho se vincula, Se ha discutido la sancin si se infrin-
correlativamente, con la obligacin de ge la prohibicin de cederlo o arrendar-
conservar la forma y substancia, que se lo (art. 793); qu ha de entenderse
ver pronto). cuando la ley dispone que el usufructua-
Los dos derechos enunciados en los rio perder su derecho de usufructo. Ge-
nmeros anteriores son los que configu- neralmente se estima que el acto sera
ran bsicamente la institucin. Pero el nulo absolutamente, por infringirse una
usufructuario tiene todava otros. prohibicin del constituyente, que la ley
3. Derecho de administrar la cosa hara suya (art. 1464 N 2; adems,
fructuaria (art. 777); es sta la facultad arts. 1466 y 1682), con lo que debe retor-
que le permite de manera expedita ejerci- narse al estado anterior al acto que pro-
tar los derechos anteriores (para cuando dujo la infraccin, volviendo el derecho
un Banco administra bienes gravados con cedido al usufructuario, y entonces ter-
usufructo, v. el art. 58 de la Ley General minara all el usufructo.
de Bancos). 6. Si se trata de un cuasiusufructo,
4. Derecho a hipotecar el usufructo suele mencionarse la facultad que tiene
(art. 2418). de disponer de la cosa fructuaria; es evi-
5. Derecho de entregar en arriendo dente, pues, como se ha dicho, ha adqui-
y ceder el usufructo (art. 793). rido el dominio.
206
Derechos reales limitados
207
Los bienes
208
Derechos reales limitados
209
Los bienes
tonces, esta causal debe entenderse apli- cosa misma sobre la que haba usufruc-
cable a una causa de resolucin del dere- to (acudiendo al denominado efecto li-
cho del constituyente que ya exista al beratorio de la usucapin, que ya se
constituirse el usufructo (como lo ilustra mencion). Pero el problema consiste
el ejemplo que ofrece el precepto). en decidir si podra terminar por pres-
4. Por consolidacin del usufructo con cripcin extintiva, es decir, por el sim-
la nuda propiedad (art. 806). El Cdigo ple no ejercicio del derecho de usufruc-
suele emplear esta expresin en un senti- to, que en tal eventualidad se ira a con-
do amplio, equivalente a toda reunin de solidar con la nuda propiedad (el
los derechos (nuda propiedad y usufruc- Cdigo francs lo permite expresamen-
to) en un solo sujeto (as, por ej., en los te; art. 617 N 4). Entre nosotros hay
arts. 765 y 771). Pero aqu la emplea ms discrepancia. Se ha aceptado esta posi-
restringidamente; aqu se est refirien- bilidad; siendo una grave limitacin al
do a la ms especfica situacin en la dominio pleno, si el usufructo no se
que el usufructo se extingue por la re- ejercita, aparece como intil y es justi-
unin de los atributos en el usufructua- ficable su extincin; en esto, el usufruc-
rio; es decir, en que el usufructuario lle- to y dems derechos reales difieren del
ga a tener la propiedad plena (en que dominio, que es perpetuo; adems, si
en expresiones del prof. Claro Solar se tratara slo de adquisitiva, bastara
el derecho del usufructuario se robuste- el art. 2517. Pero se ha negado la aplica-
ce o completa)(por ej., el usufructuario cin de la prescripcin extintiva; la ac-
compra la cosa o hereda al nudo pro- cin por la que se reclama un derecho
pietario). Slo en cierto sentido el usu- solamente se extingue por la prescrip-
fructo se extingue, en el sentido de que cin adquisitiva del mismo derecho
usufructo ya no hay ms; en otro senti- (art. 2517, aunque debe notarse que el
do, el derecho se mantiene, pero se ha adverbio no est contenido en la regla;
transformado (producindose se ha di- adems, el texto se est refiriendo a la
cho una metamorfosis) desarrollndo- accin, no al derecho); por otra parte,
se, llegando a la integridad del domi- como en el esquema del Cdigo el usu-
nio, con los dems caracteres de ste. fructuario tiene un derecho de domi-
Este sentido queda demostrado en el mis- nio sobre su usufructo, debe aplicrse-
mo texto cuando consigna aparte la re- le la regla correspondiente, y el domi-
nuncia del usufructuario (aqu tambin nio no se extingue por el solo no
se renen en un solo sujeto todos los ejercicio.
atributos en sentido amplio, tambin 6. Por renuncia del usufructuario
hay consolidacin, pero esta vez en el (arts. 806 y 12); esta renuncia debe ins-
nudo propietario; en sentido estricto no cribirse en el Registro (art. 52 N 3 del
hay consolidacin, de ah que se men- Regl).
cion separadamente). 7. Por destruccin completa de la
5. Por prescripcin (art. 806). Esta cosa fructuaria (art. 807); el art. 808 so-
forma de extincin ha dado lugar a dis- luciona la situacin especial de la heredad
cusiones. Es claro que si un tercero po- que se inunda (por lo mismo, rige inclu-
see el derecho de usufructo, puede lle- so cuando se aplica el art. 653).
gar a ganarlo por prescripcin (al tra- 8. Por sentencia judicial, en los ca-
tar la constitucin del usufructo se dijo sos y con los requisitos sealados en el
que poda originarse por prescripcin) art. 809. Cuando se impone en una
y, entonces, para el primer usufructua- sentencia de alimentos, a la que antes se
rio se habr extinguido por la pres- ha hecho referencia (ley 14.908), su ex-
cripcin adquisitiva del tercero (art. tincin tambin podra dar lugar a la dic-
2517). Otro tanto puede ocurrir si el tacin de otra resolucin judicial que as
tercero adquiere por prescripcin la lo declare (para tal efecto habr que te-
210
Derechos reales limitados
ner en cuenta las normas del derecho de dirimir controversias sobre la calificacin
alimentos). de un acto como fideicomiso o usufructo.
Adems, debe considerarse la extin- Sin perjuicio de que es posible constituir
cin por expropiacin, mencionada en una misma cosa en usufructo a favor de
la extincin del fideicomiso. una persona y en fideicomiso en favor de
otra (art. 736). El art. 738 y las reglas de
243. Usufructo y fideicomiso. En va- los arts. 1070 y sgts. y 1080 y sgts. tambin
rias ocasiones la jurisprudencia ha debido deben tenerse en cuenta.
211
Captulo IV
EL USO O HABITACIN
213
Captulo V
LAS SERVIDUMBRES
215
Los bienes
la servidumbre, que hace girar toda su no tiene por finalidad asegurar el cumpli-
estructura en base a la utilidad y carga miento de ninguna obligacin principal; es
de los predios de que se trata, en defini- accesoria en cuanto no puede subsistir sin
tiva la relacin jurdica se produce entre los predios sobre los cuales recae (art. 825) y
sujetos, precisamente entre los propieta- tambin en el sentido de complementaria
rios, y si bien en ciertos casos, como vere- (en cuanto complementa la dotacin del pre-
mos, la voluntad de alguno de ellos pue- dio dominante). De ah que, a diferencia de
de resultar poco relevante, en ltimo lo que ocurre en otros derechos reales (como
trmino, estando los bienes al servicio de el usufructo o el uso), el sujeto tiene un dere-
las personas, en ellos va a redundar el cho real de servidumbre como consecuencia
beneficio o pesar el gravamen. de ser propietario de un predio (el domi-
En cuanto a los dueos, hay situacio- nante) y no directamente, como el usufruc-
nes como en la servidumbre de trnsi- tuario, el usuario, el habitador. Consecuen-
to en que el dueo del predio sirviente cia, a su vez, es que el derecho de servidum-
recibe la indemnizacin correspondien- bre no puede ser cedido, embargado,
te, lo cual puede llegar a eliminar para l hipotecado, independientemente del predio
la idea de carga (pero ese carcter se man- dominante, y, por otra parte, llega a integrar
tiene en cuanto el predio permanece el goce de la propiedad a que accede
siempre gravado). (arts. 782, 1120, 1125, etc.).
Desde otro punto de vista, el grava- d) Es un derecho perpetuo, en el
men puede consistir en un tolerar (los sentido de que subsiste mientras objeti-
actos del dueo del predio dominante) vamente existan los predios a que se re-
o en un no hacer (actos que obstaculi- fiere y la necesidad o justificacin del
cen el ejercicio del derecho de servidum- gravamen; pero puede extinguirse por
bre y que, sin ella, podra ejecutar como el no uso (art. 885, N 5). Esta perpetui-
dueo) o en ambos. Pero no en hacer dad tiene tambin un sentido de exigen-
algo, que implicara una carga a la perso- cia; el inters que satisface ha de ser per-
na del propietario y se opondra al carc- manente, debe tratarse de una utilidad
ter de derecho real de la servidumbre. que el predio sirviente pueda constante-
mente prestar (aunque en los hechos no
248. Caractersticas. La naturaleza de la preste efectivamente siempre, que es
la institucin obliga a sealar, separada- punto del ejercicio)(as, no constituye
mente, caractersticas desde el punto de base de servidumbre una utilidad que
vista de uno y de otro predio: por su naturaleza sea espordica, provi-
1) Para el predio sirviente la servidum- sional o temporal). En estos trminos,
bre significa un gravamen, que es de ca- la antiguamente llamada perpetuidad es
rcter real, porque real es el derecho que hoy preferiblemente denominada perma-
es su extremo opuesto. Las mutaciones nencia, y debe entenderse referida a la
de propietario no producen, pues, alte- utilidad. Adems, no hay impedimento
raciones en dicha carga. para que se establezca por las partes con
2) Para el predio dominante, es decir, duracin limitada (art. 885, N 2).
en cuanto servidumbre activa: e) Es un derecho indivisible, lo que sig-
a) Es un derecho real (art. 577). nifica que la servidumbre no puede adqui-
b) Es un derecho inmueble (art. 580). rirse, ejercerse o extinguirse parcialmente,
c) Es un derecho accesorio; esta caracte- por partes (lo que tiene importancia en el
rstica de la servidumbre activa es de especial caso de pluralidad de propietarios); esta
importancia y deriva directamente de la pre- caracterstica explica las normas conteni-
dialidad de la servidumbre. Desde luego, con- das en los arts. 826, 827 y 886.
viene observar que la accesoriedad no est
tomada aqu en la acepcin empleada para 249. Clasificacin. Ha sido principal-
las obligaciones (contenida en el art. 1442); mente la variada naturaleza de los grav-
216
Derechos reales limitados
menes lo que ha originado otras tantas Como ocurre en toda serie de clasi-
clases de servidumbres que, para mayor ficaciones, una servidumbre determinada
claridad, desde antiguo se han agrupado puede ser calificada ante todas (as, una
en base a diferentes factores: servidumbre de trnsito convenida entre
1) Segn su origen: naturales, legales dos propietarios y que corre por una sen-
y voluntarias (art. 831). da visible, es una servidumbre voluntaria,
2) Segn las seales de su existencia: aparente, discontinua y positiva).
aparentes e inaparentes (art. 824). A esta
clasificacin generalmente se le objeta su 250. Ejercicio del derecho de servi-
dbil consistencia, pues depende slo de dumbre. Para determinar la extensin y
ciertas circunstancias materiales ms o forma de ejercicio del derecho de una
menos accidentales. De ah que haya mu- servidumbre, los derechos del dueo del
chas servidumbres que pueden ser apa- predio dominante, las obligaciones del
rentes o inaparentes (trnsito, acueduc- dueo del predio sirviente, debe atender-
to); hay s otras que siempre sern se a la fuente que le dio origen; si la
aparentes, como ocurre con las que con- servidumbre es natural o legal, habr que
sisten en un no hacer en el predio sir- atender a las normas que da la ley, y si es
viente. En todo caso, importa para las po- voluntaria, al contrato o a su forma de
sibilidades que ha de tener el dueo de poseerla (art. 884). En todo caso, deben
un predio de oponerse al ejercicio de ac- considerarse las reglas que seala el C-
tos propios de servidumbre que podran digo en los arts. 828, 829 y 830. Esta lti-
conducir a su adquisicin por prescrip- ma disposicin, y otras (como, por ejem-
cin (como se ver). plo, el art. 833), se encuentran inspiradas
3) Segn su ejercicio: continuas y dis- en el principio romano denominado com-
continuas (art. 822). La continuidad o dis- portamiento civiliter, por el cual, en el ejer-
continuidad es una caracterstica que cicio de su derecho, el dueo del predio
debe ser apreciada de manera objetiva y dominante debe procurar el mnimo de
universal, en relacin a la naturaleza del perjuicio, evitando toda molestia o em-
gravamen que constituye la servidumbre, barazo innecesario en el predio sirvien-
lo que implica prescindir del ejercicio real te. Es la contraparte de la conducta que
que en un caso determinado pueda ob- se pide al dueo del predio sirviente: debe
servarse. As, una servidumbre de acue- abstenerse de efectuar obras o actos que
ducto ser siempre continua porque siem- perturben el ejercicio de la servidumbre.
pre estar all el canal o caera apto para Pero en cuanto no perturban, puede eje-
el paso del fluido, aun cuando realmente cutarlos porque sigue siendo dueo.
ste sea transportado tan slo espordi-
camente. Cuando el texto dispone que 251. De las diversas clases de servi-
es la que se ejerce o se puede ejercer, dumbres segn su origen. Siendo la fuen-
se reitera la objetividad, con prescinden- te originaria la que seala fundamental-
cia de la modalidad que en un caso con- mente las normas por las que se rige el
creto adopte el ejercicio (as, si en una ejercicio del derecho de servidumbre, si-
servidumbre de acueducto se aade una guiendo antiguos precedentes el Cdigo
llave al comienzo o al final del ducto emple esta clasificacin para precisar al-
con la que se necesitar de un hecho del gunas disposiciones.
hombre para permitir o impedir el curso
del fluido, persiste como continua por- 252. 1) Servidumbres naturales (art.
que se puede ejercer sin necesidad de 833). Actualmente, el Cdigo contempla
un hecho actual del hombre; se puede slo una servidumbre natural, la denomi-
ejercer sin necesidad de la llave). nada de libre descenso o escurrimiento
4) Segn el carcter del gravamen: de las aguas; proviniendo de la natural
positivas y negativas (art. 823). situacin de los predios, por tal gravamen
217
Los bienes
el dueo del predio sirviente no tiene de- acueducto, luz y vista. El texto se remite
recho a indemnizacin alguna, y deber a las ordenanzas de polica rural, lo que
siempre soportarlo (arts. 831 y 833). debe entenderse como reminiscencia
histrica cuyos precedentes comienzan en
253. 2) Servidumbres legales (arts. 839 Roma. Desde entonces, las servidumbres
a 879). Son las impuestas por la ley siempre se han asociado al medio rsti-
(art. 831). El art. 839 las subclasifica en co; pero esa expresin no es suficiente
servidumbres relativas al uso pblico o a para deducir una eliminacin de servi-
la utilidad de los particulares. dumbres legales urbanas (por lo dems,
a) Servidumbres de utilidad pblica. El aunque as se desprendiere, leyes espe-
art. 839 hace una referencia especial a una ciales siempre podran establecerlas); in-
de estas servidumbres, la del uso de ribe- cluso algunas de las reguladas por el C-
ras para menesteres de navegacin o flo- digo son de aplicacin preferentemente
te, y se remite en su regulacin al C. de urbana, como las de luz y vista; y el desa-
A. El mismo texto agrega que hay otras rrollo industrial y urbanstico ha trado
de estas servidumbres, para cuya regula- consigo un incremento de estas servidum-
cin se remite, asimismo, a los reglamen- bres (como se hizo notar respecto de las
tos u ordenanzas respectivas (pueden ci- de utilidad pblica).
tarse, por ej., las contempladas en la ley Como ejemplo de servidumbres lega-
sobre organizacin y atribuciones de las les de utilidad privada suelen mencionar-
Municipalidades). se las contenidas en el Cdigo de Aguas;
En cuanto carecen de predio domi- las del DFL. 4 de 1962, denominado Ley
nante, en rigor conceptual no debieran General de Servicios Elctricos; las del
ser llamadas servidumbres; segn la situa- Cdigo Aeronutico; las de la Ley Gene-
cin de que se trate constituyen restric- ral de Ferrocarriles. Conviene observar
ciones o privaciones del dominio, por uti- que en la mayora de estos casos, como
lidad pblica; y de esa calificacin en otros, se trata de cuerpos legislativos
depende su indemnizabilidad (conforme que, si bien tratan de gravmenes sobre
a lo dispuesto en la Constitucin, art. 19 un predio particular a favor de otro par-
N 24, incs. 2 y 3; v. lo dicho en supra, ticular (muchas veces para poder ste ejer-
N 57 bis). Se regulan generalmente en citar una concesin del Estado), regulan
textos orgnicos de una institucin o ser- actividades que por su importancia para
vicio pblico y los principios de stos al- la comunidad transporte, electricidad,
canzan tambin a su reglamentacin. Con navegacin area, etc. tienen el carcter
el progreso material, tanto urbano como de servicio pblico, con lo cual podra
rural, especialmente a travs del desarro- discutirse el carcter privado de las servi-
llo industrial y del transporte, paralelo al dumbres all establecidas (por las preven-
incremento de la actividad del Estado, el ciones anteriores, los cuerpos legales
nmero e importancia de estas servidum- aludidos y otros, y las servidumbres esta-
bres ha aumentado enormemente (su es- blecidas en ellos, son tambin estudiados
tudio particular corresponde a otras dis- por otras disciplinas y, en todo caso, esca-
ciplinas, como el Derecho administrativo). pan al Derecho privado, como ocurre con
b) Servidumbres de utilidad privada. las servidumbres legales de utilidad p-
Como se desprende de su nombre, el gra- blica, segn se seal).
vamen en esta especie de servidumbres Como se dijo, el Cdigo reglamenta
reporta una (directa) utilidad al particu- las servidumbres (legales de utilidad pri-
lar propietario del predio dominante. vada) de demarcacin, cerramiento, trn-
Tambin se determinan por las ordenan- sito, medianera, acueducto, luz y vista.
zas de polica rural (art. 841), limitndo- El Cdigo les dedica normas bastante es-
se el Cdigo a regular las de demarca- pecficas (arts. 842 al 878), muchas de las
cin, cerramiento, trnsito, medianera, cuales se vienen transmitiendo desde el
218
Derechos reales limitados
Derecho romano (las disposiciones rela- cacin. Se trata slo de una facultad de-
tivas a las servidumbres de acueducto han rivada del dominio, por la cual el dueo
sido suprimidas, rigiendo para ellas las puede desplegar actividades tendientes a
contenidas en el C. de A.). precisar el objeto de su derecho.
Debe advertirse que la circunstancia Por lo mismo, no se est en presen-
de que sean calificadas de servidumbres cia de un derecho real aparte (distinto
legales significa que, cumplidos los su- de los enumerados en el art. 577). Aun-
puestos en cada caso, pueden imponerse, que s es posible estimar que existe una
porque la ley lo autoriza, aun contra la accin de demarcacin, la que puede ser
voluntad del dueo del predio sirviente, calificada de real, porque es indiferente
pero no que operen de pleno derecho quien sea el propietario vecino contra el
(por el solo ministerio de la ley). Segn la cual se ejerce; se ejerce contra el que sea
situacin, ser necesario acudir al juez. As, el titular al tiempo de interponerla; y tal
si se pretende que estn configurados los accin real nace del derecho real de do-
supuestos para imponer servidumbre de minio (art. 577, inc. 2, parte final).
trnsito, se tendr que concurrir al tribu- En el aspecto pasivo, la demarcacin
nal para que constate que existen esos su- constituye un deber jurdico, derivado de
puestos, para que a falta de acuerdo fije las relaciones de vecindad, de concurrir
las caractersticas del sendero, determine con el vecino a la precisin de los lmites
la indemnizacin (que habr de ser pre- de los objetos de su respectivo dominio.
viamente pagada; arts. 847 y sgts.); incluso La demarcacin puede efectuarse de
se ha resuelto que posteriormente el juez comn acuerdo por los vecinos o, a falta
puede, fundadamente, introducir reformas de acuerdo, por el tribunal.
(y es as aun en la situacin del art. 850, Si se efecta por acuerdo, junto con
en la cual la novedad es que no hay in- la implantacin de seales conviene es-
demnizacin). tamparlo por escrito, para efectos proba-
b.1. Demarcacin. Es el acto de fijacin torios; an ms, es preferible consignarlo
de la lnea de separacin entre dos pre- en escritura pblica complementada con
dios colindantes, de distintos dueos. un plano o croquis (protocolizado), que
Se desarrolla en dos etapas: una inte- ser subinscrita al margen de la inscrip-
lectual, de fijacin de la lnea imaginaria cin. As, el acuerdo queda incorporado
(si no hay acuerdo ser trazada por el a los ttulos, y con la constancia en el
juez), y otra material, de implantacin Registro quedarn advertidos los futuros
de hitos o seales fsicas que indiquen el adquirentes. Si ellos adquieren el predio,
curso de la lnea. lo adquieren con esos lmites (el solo ins-
En un pas con un sistema registral trumento privado basta, pero es ms f-
como el nuestro, que no exige la confec- cilmente impugnable y carece de fecha
cin de planos de los predios para inscri- cierta respecto de terceros).
birlos (salvo excepciones, como en los so- Si no hay acuerdo, cualquiera de los
metidos a la copropiedad inmobiliaria) ni vecinos puede tomar la iniciativa, acudien-
se inspecciona previamente por funciona- do al tribunal; ejercitar, entonces, la ac-
rio estatal la coincidencia de los ttulos cin de demarcacin. Incluso, es conce-
con la realidad del suelo, esta operacin bible que ambos colindantes quieran fijar
de demarcacin adquiere destacada im- los deslindes, pero, no logrando acuer-
portancia y, por cierto, es motivo de fre- do, decidan acudir al tribunal para que
cuentes y enconados litigios (que parecen l los fije (no se ve inconveniente para
disminuir a medida que se va imponien- que se presenten conjuntamente).
do la subdivisin predial planificada). La circunstancia de existir una lnea
El Cdigo la califica de servidumbre, divisoria, con seales o cerco, no parece
pero puede observarse claramente que no ser obstculo para accionar de demarca-
concurren los elementos para esa califi- cin. Puede acontecer que la delimita-
219
Los bienes
cin existente haya sido diseada y cons- es poseda efectivamente (mediante ac-
truida unilateralmente por uno de los tos posesorios materiales, ostensibles) por
vecinos; esa circunstancia no puede im- ninguno de los contendores, procede la
pedir la reclamacin del otro (pero la demarcacin; por el contrario, si ese te-
accin podra ser desechada si se demues- rritorio est siendo posedo por otro (el
tra por el demandado que la existente vecino), y se pretende la restitucin, lo
proviene del comn acuerdo de los que procedente es la reivindicatoria.
a la sazn eran los vecinos). En todo caso, puede entablarse la ac-
En otro sentido, la peticin de de- cin de demarcacin como subsidiaria de
marcar procede sea que el conflicto se la reivindicatoria.
deba a la realidad o a los ttulos; es decir, Por otra parte, en el examen del con-
tanto por discrepancias relativas a las mar- flicto aparecern como elementos funda-
cas en el terreno como por oscuridad de mentales de la decisin: la revisin de los
los ttulos en cuanto a la descripcin de ttulos de cada uno de los vecinos y la
los deslindes. observacin de la zona conflictiva, en sus
Ntese que esta accin tiene por obje- caractersticas, accidentes geogrficos y
to pedir al juez que demarque, pero no obras artificiales y su antigedad. Por este
recuperar terreno posedo por otro, aun- ltimo factor, el informe de peritos y la
que, en el proceso, cada parte allegar an- inspeccin personal del juez constituirn
tecedentes para demostrar que la lnea debe medios probatorios de particular utilidad.
ser trazada por donde a l le interesa. La demarcacin propiamente tal se
Se llega as a una conjetura de fre- efectuar en el terreno mediante hitos o
cuente ocurrencia en la prctica: suele mojones (en los trminos que indican los
resultar dudoso si lo procedente es la de- arts. 842 y 843).
marcacin o la reivindicatoria. Ocurre es- Se tiene entendido que la contigi-
pecialmente cuando el sector de deslin- dad de los predios es requisito de la ac-
de confuso es de apreciable superficie y cin; parece evidente, pero se expresa
uno de los vecinos pretende alterar un para advertir que si los predios estn se-
estado de hecho, existente por largo tiem- parados por un ro, lago, camino u otro
po. Por cierto, cada una tiene su propio bien nacional de uso pblico, no proce-
objetivo: fijar lmites una y obtener la res- de (con todo, no es fcil descartar la po-
titucin de la cosa poseda por otro, la sibilidad respecto de un camino pblico;
segunda. Pero en la prctica, frecuente- es admisible la duda en orden a intentar
mente la lnea que se trace implicar al- demarcar con el Fisco).
terar la situacin existente, al menos en Sujeto activo. Por cierto, la tiene el due-
ciertos tramos. Entonces surge la duda: o. Y como no se est discutiendo el do-
se deber reivindicar (el sector que se minio, bien puede aplicarse la presun-
disputa) o se debe pedir demarcacin, cin del art. 700, de modo que basta
con lo que quedar definida la distribu- probar que se es poseedor.
cin del terreno. En la decisin se ten- El art. 842 concede la accin a todo
drn en cuenta, en primer trmino, las propietario. Siguiendo doctrina extran-
caractersticas del caso. Y considerando jera, entre nosotros se ha concluido que
varios fallos, pueden formularse estas ad- tambin puede pedir la demarcacin todo
vertencias orientadoras: el que tenga sobre el inmueble un dere-
a) De los planteamientos del actor cho real limitado (como usufructo, uso).
debe intentarse detectar si el principal En todo caso, terminado el derecho real,
fin perseguido es la restitucin de un sec- si el dueo se considera perjudicado, pa-
tor de terreno o la fijacin de la lnea de rece razonable permitirle volver a discu-
deslinde. tir el deslinde (porque podra existir co-
b) Nos parece lo ms razonable (y as lusin entre el vecino y el titular del
se ha resuelto): si la zona conflictiva no derecho real). Con esto, si demanda de
220
Derechos reales limitados
demarcacin slo uno (el nudo propieta- la. Una caracterstica destacable (y fcil-
rio o el usufructuario), conviene al de- mente explicable) es la imprescriptibilidad
mandado citar al juicio tambin al otro, de esta accin. Como emana del dominio
para que la sentencia afecte a ambos. Pero (y no es una verdadera servidumbre), se
un fallo ha resuelto que la accin la tie- tiene mientras exista la calidad de dueo
ne el dueo. del bien. Por cierto, eso no impide que si
Se ha resuelto que cualquier comune- un vecino entra a poseer un sector del
ro puede demandar de demarcacin al ve- predio y cumple el plazo de prescripcin,
cino, sin que sea necesario que concurran gane el dominio de esa zona; entonces,
todos los comuneros (con los arts. 2305, siempre se podr pedir demarcacin, pero
2078 y 2132; el fallo parece aplicar la doc- ser la lnea la que, si el juez declara esa
trina de que en la comunidad habra en- prescripcin, habr de modificarse con-
tre los comuneros un mandato tcito y forme a la nueva situacin.
recproco, que permitira a cualquiera pe- En todo caso, no se extingue por el
dir la demarcacin como acto administra- no uso (art. 2499).
tivo o de conservacin). Aplicando este En cuanto al valor de los hitos y gas-
postulado puede surgir el siguiente deba- tos de instalacin, no puede sino con-
te: cuando ms tarde el vecino pretenda cluirse que deben ser de cargo de ambos
que otro comunero cumpla tambin la sen- vecinos por iguales partes.
tencia respetando la demarcacin defini- Provenga del comn acuerdo o de
da por el juez, ste podra defenderse sentencia del juez la demarcacin queda
sosteniendo que l no fue parte en el liti- definitiva, de modo que los sucesores de
gio y las sentencias tienen efectos relativos los predios los reciben con esa lnea de
(art. 3 del CC.); entonces se replicar que deslinde, incluso en orden a costear, tam-
el fallo le afecta (y se dir afecta a todos bin por iguales partes, los gastos de con-
los comuneros) por la existencia del man- servacin.
dato tcito y recproco contenido en los Por ltimo, la remocin intencional
textos citados; y entonces se vislumbra el de los hitos puede dar lugar a responsa-
peligro siempre presente en las concep- bilidad civil y penal (arts. 843 y 2314 y
ciones de mandato tcito y recproco: un sgts. del CC. y 462 del CP.). Sin perjuicio
comunero podra coludirse con el vecino de la posibilidad de intentar acciones po-
y perjudicar a los otros. sesorias.
Sujeto pasivo: Todos los que pueden b.2. Cerramiento. Consiste en el dere-
demandar, pueden ser demandados. De cho de todo propietario de cerrar su pre-
modo que se aplica lo dicho. Pero se ha dio y de obtener que contribuyan a esa
resuelto que si el predio vecino pertene- actividad los dueos de los predios colin-
ce a una comunidad, para que el fallo dantes.
afecte a todos, todos deben ser incluidos Al igual que la demarcacin, emana
en la demanda (por cierto, esta decisin del dominio y, por lo mismo, la accin
no es coherente con la relatada al tratar respectiva es real e imprescriptible (corres-
el sujeto activo). pondiendo, por lo tanto, las citas de los
Se tiene entendido tambin que no mismos preceptos). Tampoco es, pues,
obstante los trminos que se empleen (de- una servidumbre.
mandante y demandado) la accin de Es claro que la demarcacin es pre-
demarcacin es de las llamadas dobles: via a ella.
ambas partes estn en una misma posi- El CC. establece las reglas para pro-
cin procesal ante el juez; no exactamen- ceder a la operacin y sobre el dominio
te la de uno como demandante y el otro de los cierros (arts. 844 a 846).
como demandado. b.3. Trnsito. El dueo de un predio
Por otra parte, la sentencia es declara- destituido de toda comunicacin con el
tiva; constata una situacin, clarificndo- camino pblico por la interposicin de
221
Los bienes
otro(s) predio(s), tiene derecho para exi- para que se pacte cualquier gravamen,
gir paso a su travs en cuanto fuere indis- con las limitaciones del orden pblico y
pensable para el uso y beneficio de su la ley; y pueden constituirse como volun-
predio, previo pago de la justa indemni- tarias las servidumbres denominadas le-
zacin (art. 847). gales cuando no se cumplen, para impo-
La regulan los arts. 847 a 850. El nerse en ese carcter, todos los requisitos
procedimiento es el sumario (conforme que la ley ha dispuesto. Es claro que para
al art. 680 N 2 y sgts. del CPC.). Y para que se pueda calificar de servidumbre de-
la correcta comprensin del art. 848 del bern aparecer los elementos y caracte-
CC. (que da a entender que son los peri- res fundamentales de la institucin.
tos quienes resuelven sobre el monto de
la indemnizacin y el ejercicio de la ser- 255. Constitucin. Estas servidumbres
vidumbre) debe tenerse presente lo dis- pueden constituirse por ttulo, por sen-
puesto en el art. 410 del CPC.: el juez tencia judicial, por prescripcin o por la
resuelve en el procedimiento que corres- forma llamada destinacin del padre de
ponda (el sumario), slo que dentro de familia.
ste debe tener lugar el informe de peri- a) Por ttulo. Cuando la ley hace refe-
tos. rencia a la constitucin por ttulo
sta, que s es una autntica servidum- (arts. 882, 883, 884), debe entenderse el
bre, conforme las diversas categoras pue- trmino en el sentido de acto jurdico
de ser calificada de positiva, discontinua, que da origen a la servidumbre (no en
aparente o inaparente (aunque general- su sentido de instrumento material).
mente es de la primera clase). Como se trata de servidumbres volun-
Por cierto, corresponde al juez (como tarias, en esta clase es el ttulo justamen-
ya se dijo) determinar la direccin y las te la fuente ms importante; la de mayor
caractersticas de la senda que constitui- aplicacin.
r la servidumbre, conforme a las parti- Este ttulo puede ser un acto entre
cularidades del caso, con el auxilio de vivos o un testamento; puede ser gratuito
expertos si es necesario. Asimismo y esta u oneroso; y, en fin, por ttulo se puede
situacin puede ser conflictiva, l ten- constituir toda clase de servidumbres
dr que resolver cul es el acceso a la va (art. 882, inc. 1).
pblica que puede estimarse como perti- En cuanto a las formas del acto, se ha
nente cuando hay dos o ms predios que entendido que la regla general es que no
se interponen y que, por lo mismo, se est sometido a solemnidades especiales;
presentan como potenciales sirvientes. En pero examinando el acto especfico por
estas discordias tendr que orientarse por el que se constituye, la aplicacin de aque-
el objetivo de lograr la mayor eficiencia lla pretendida regla general puede resul-
posible para el dominante con el menor tar discutible. As, si se constituye por acto
perjuicio posible para el sirviente. entre vivos a ttulo oneroso, generalmen-
Si no se renen las exigencias lega- te se configurar una compraventa, para
les para constituirla forzadamente, pue- cuyo evento una disposicin expresa exi-
de constituirse como voluntaria si hay ge escritura pblica (art. 1801); si se
acuerdo entre los dueos de los predios constituye por acto entre vivos a ttulo
(por ej., si el predio tiene acceso a la va gratuito, pudiera llegar a configurarse una
pblica, pero es en algn sentido incon- donacin, en cuyo caso debe recordarse
veniente). que en el sistema del Cdigo los dere-
chos reales (y personales) son cosas, y si
254. 3) Servidumbres voluntarias. El recaen sobre inmuebles, son cosas inmue-
art. 880 dispone la norma general para bles (v. supra, N os 16 al 20); ahora bien,
esta clase de servidumbres, confiriendo segn el art. 1400, la donacin de inmue-
margen a la autonoma de la voluntad bles requiere escritura pblica; en fin, si
222
Derechos reales limitados
223
Los bienes
224
Captulo I
DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIN
227
Los bienes
chos patrimoniales, se han configurado otras dificultades entre los vecinos, y tien-
ciertas acciones tendientes a la protec- den en definitiva asimismo a la conserva-
cin del dominio y dems derechos rea- cin de la cosa (puede mencionarse
les, que se pueden denominar genrica- tambin la tercera de dominio, arts. 518
mente acciones protectoras. y sgts. del CPC.).
La doctrina las ha clasificado: b) Un segundo grupo de acciones pro-
a) Un primer grupo est constituido tegen el dominio en forma slo indirecta,
por las acciones del dominio propiamen- ya que estn normalmente destinadas a
te tales, que lo protegen directamente. otros objetivos; pertenecen a stas las ac-
A su vez, algunas de ellas estn desti- ciones posesorias y la accin publiciana. En
nadas a eliminar perturbaciones al domi- nuestro Derecho estas acciones estn des-
nio ya consumadas, de las cuales el tinadas a proteger la posesin, pero cuan-
ejemplo tpico es la accin reivindicatoria. do el poseedor lo es como consecuencia
En doctrina se agregan la accin confeso- de ser dueo (lo cual ocurre generalmen-
ria, por la que se pretende que se declare te, por lo que se justifica como se ha
a favor del demandante la existencia de dicho la presuncin del art. 700) al pro-
un derecho real limitado sobre una cosa tegerse la posesin se est protegiendo el
de propiedad del demandado; y la accin dominio (puede mencionarse tambin la
negatoria, con la que se pretende obtener tercera de posesin, arts. 518 y sgts. del
una declaracin de que una cosa no est CPC.; adems, v. infra, N 267, final).
gravada con un derecho real que el de-
mandado pretende (es decir, que est li- 261. C) Acciones personales. Por lti-
bre de esa carga) o que esa carga tiene mo, si la turbacin del dominio resulta ser
otra (inferior) entidad que la que se pre- una derivacin de una relacin contractual,
tende. El Cdigo no las menciona; la con- tambin puede protegerse mediante una
fesoria puede entenderse incluida en el accin personal emanada del respectivo
art. 891 (que consagra la reivindicacin contrato; as, si al terminar un contrato de
de los dems derechos reales, como se comodato el comodatario no restituye la
dir) (al tratar la reivindicatoria se vern cosa al comodante (dueo), como es su
otras, con base en nuestros textos; infra, obligacin (art. 2180), ste puede ejercitar
N 267; all, en la denominada declarati- la accin personal correspondiente (deri-
va de dominio, puede quedar incluida la vada del contrato de comodato) para lo-
negatoria). Otras de estas acciones estn grar judicialmente la restitucin (situacin
destinadas a prevenir un dao que se similar puede producirse en el contrato de
teme, evitando que se consume, como las arrendamiento, etc.) (y tal vez este camino
llamadas acciones posesorias (o interdic- resulte ms expedito, pues la prueba del
tos posesorios) de obra nueva y obra ruino- contrato respectivo puede ser menos com-
sa, que aunque por su ubicacin aparecen plicada para el perjudicado que la prueba
en nuestros textos incluidas en las pro- del dominio, la cual, como veremos, es ne-
tectoras de la posesin, se entiende que cesaria para reivindicar; es posible que en-
no tienen en realidad ese alcance. Las cuentre tambin por esta va un procedi-
acciones de demarcacin y cerramiento, tra- miento ms rpido).
tadas por el Cdigo en las servidumbres, Si el contrato es declarado nulo, las
tambin son protectoras del dominio; evi- reglas de la nulidad conceden accin res-
tan conflictos respecto de la determina- titutoria (arts. 1687 y 1689); y si resuelto,
cin del objeto del dominio en los predios acontece otro tanto (arts. 1487, 1490 y
colindantes, sin perjuicio de solucionar 1491; v. adems infra, N 267, final).
228
Captulo II
ACCIN REIVINDICATORIA
229
Los bienes
la especie ha sido hurtada, robada o esta- bre universalidades de hecho, con lo que
fada. Se ha sostenido que hay contradic- el peligro de la prescripcin desapare-
cin entre ambas disposiciones por cuan- ce; pero aunque no exista ese peligro,
to el CPP. manda devolverla al dueo sin si alguien tiene materialmente una uni-
el requisito de reembolsar lo que se gas- versalidad de hecho, de todos modos
t en adquirirla, y que prima este pre- debe admitirse una accin del dueo
cepto por ser especial. En contra, se esti- para recuperar el objeto de su domi-
ma que no hay contradiccin y que el nio) (se volver sobre este punto en in-
CPP. slo seala la oportunidad de resti- fra, N 267). Pero (tal como parecen en-
tucin de la cosa al dueo, permanecien- tenderlo algunas sentencias) la singula-
do el derecho de reembolso que el ridad parece estar ms dirigida a excluir
art. 890 del CC. otorga al adquirente (pa- a las universalidades jurdicas (por la di-
rece lo ms aceptable). Por otra parte, el ficultad posesoria) y, sobre todo, a la
texto (art. 890, incs. 2 y 3) ha sido apli- individualizacin de la cosa, de modo
cado a establecimientos no mencionados, que, no obstante el trmino empleado,
porque es ejemplificativo y genrico (tn- no parece justificado excluir a las uni-
gase presente adems lo que se ha dicho versalidades de hecho (un rebao, una
sobre negacin de la reivindicatoria en biblioteca), estando suficientemente in-
ciertas destrucciones del ttulo traslaticio, dividualizado el conjunto (sobre todo si
para proteger el trfico; supra, Nos 104 es admitida su posesin).
bis y 144). El art. 891 anuncia una accin espe-
Singularidad. La cosa a reivindicarse cial para una particular universalidad ju-
ha de ser singular. Como se ha dicho rdica, la herencia; tal es la accin de pe-
(supra, Nos 35 y sgts.), una de las clasifi- ticin de herencia, regulada en los
caciones de los bienes distingue entre arts. 1264 y sgts.
universales y singulares (tambin se dijo Individualizacin. Como se dijo, la sin-
que esta clasificacin no est formulada gularidad exigida debe comprenderse par-
en el Cdigo, aunque algunos precep- ticularmente en un significado de deter-
tos aluden a ella). El art. 889 destina la minacin en sus contornos; la cosa ha de
accin a las cosas singulares; ms an, a estar claramente individualizada. En el
propsito de la reivindicacin de cuota mismo sentido, el dominio (en el que el
el art. 892 vuelve a emplear el adjetivo. actor funda su accin) recae sobre cosas
Entonces, literalmente, quedaran exclui- determinadas (a lo que puede aadirse,
das las universalidades, sean jurdicas o en el mbito litigioso, que si la accin
de hecho; as se ha resuelto. Pero esti- tiene xito slo as puede ms tarde ha-
mamos que esa afirmacin debe ser ma- cerse cumplir lo resuelto).
tizada debido a las universalidades de En los muebles, los definidos con-
hecho; si se estima que ellas pueden po- tornos fsicos que generalmente tienen
seerse (v. supra, N 161), entonces lo facilitan la tarea (aunque puede presen-
propio es conferir accin reivindicato- tarse en lquidos, gases y otros fluidos;
ria al dueo; si se considera el texto (que tambin en bienes inmateriales). En los
exige singularidad) como obstculo in- inmuebles la determinacin suele pre-
franqueable, entonces ha de admitirse sentar dificultades. Desde luego, aunque
que el dueo entable una accin resti- a veces la individualizacin es bien posi-
tutoria en base a su derecho de domi- ble, la falta de cuidado en la presenta-
nio (con el art. 582)(a la que pronto se cin de los hechos conduce al resultado
har referencia); de no ser as, el po- adverso; el tribunal observa el defecto,
seedor podra llegar a ganar por pres- rechazando la demanda (con o sin la
cripcin sin que el dueo pudiera inte- protesta del demandado). En cuanto a
rrumpir, lo que es inaceptable (la otra objetiva dificultad, es explicable princi-
alternativa es repudiar la posesin so- palmente por:
230
Acciones protectoras
231
Los bienes
reales se pueden reivindicar segn las mis- que, aisladamente, se tenga en copropie-
mas reglas aqu tratadas para cuando el dad, no hay dificultad para aplicar el tex-
que reivindica es dueo de la cosa. to. Si la reivindicacin se estima aplica-
Dentro de las cosas incorporales, la ley ble tambin a la universalidad de hecho
se refiere expresamente a los derechos rea- conforme a lo dicho entonces ser ad-
les (por ej., el usufructuario reivindicar misible la reivindicacin de una cuota de
su usufructo) para concederles accin esa universalidad y de una cuota de cada
reivindicatoria, mas nada dispone respec- cosa perteneciente a esa universalidad.
to de los derechos personales (sobre todo Pero se ha discutido la situacin en que
teniendo presente que en el art. 583 ya el bien cuya cuota se reivindica pertene-
dispuso que sobre las cosas incorporales ce a una universalidad jurdica (como
genricamente hay tambin una espe- cuando se reivindica el tercio de una cosa
cie de propiedad). Para estos efectos debe singular que forma parte de una heren-
recordarse lo dicho respecto de la pose- cia). Aqu tiene incidencia la discusin
sin sobre cosas incorporales (supra, doctrinaria referente a la naturaleza jur-
N 162); all se advirti que en la doctrina dica de la comunidad y, concretamente,
(extranjera, y nacional debido a nuestros al punto de si en la comunidad sobre
textos) es ampliamente discutido si es con- cosa universal los derechos de cada co-
cebible la posesin de cosas incorporales munero se comunican cuotativamente a
y, sobre todo, la de derechos personales. cada uno de los objetos que la compo-
Pues bien, para resolver esta interrogante nen o, por el contrario, permanecen
estimamos que aquel debate es decisivo; si como cuota abstracta, sin que el co-
se admite la posesin de derechos perso- munero pueda pretender derecho sobre
nales, entonces debe admitirse la accin cada objeto. De aceptarse la primera pos-
reivindicatoria; porque podra presentar- tura, debe concederse la posibilidad de
se la situacin del dueo de un crdito que el comunero pueda reivindicar su
que se percata que otro lo est poseyen- cuota en una cosa singular de la comuni-
do, y sera inaceptable que por una parte dad universal; de aceptarse la segunda, la
se permita que se le posea y por otra se conclusin ha de ser negativa. La juris-
impida que el dueo lo reivindique; si se prudencia se ha pronunciado en ambos
permite que otro lo posea, entonces debe sentidos. El art. 1268, regulando la accin
admitirse que el dueo pueda reivindicar- de peticin de herencia, concede tam-
lo (as, el sujeto entra a poseer el crdito; bin al heredero la accin reivindicato-
por lo mismo podra llegar a adquirirlo ria para perseguir un objeto de la heren-
por prescripcin, que no obstante ser dis- cia; pero no afirma que puede reivindicar
cutible, segn se dijo en su oportunidad una cuota del objeto.
parece ser la consecuencia normal; y en- Se ha planteado la duda de si un co-
tretanto el dueo puede reivindicarlo). munero puede, l solo, reivindicar toda
En todo caso, se ha resuelto que el la cosa para todos los comuneros. Est
ttulo o instrumento en que consta un discutido.
derecho personal es reivindicable. La respuesta afirmativa tiene el si-
Reivindicacin de cuota. Por el art. 892, guiente fundamento: cuando en la socie-
se puede reivindicar una cuota determi- dad no se ha conferido la administracin
nada proindiviso, de una cosa singular. a uno de los socios, se entiende que en-
a) La cuota ha de estar determinada. tre los socios existe un mandato tcito y
Expresada en fraccin o porcentaje, debe recproco para administrar (art. 2081); se
consignarse en la demanda a cunto as- aade que al administrador corresponde
ciende. cuidar de la conservacin del objeto so-
b) La cosa (sobre la que recae la cuo- cial (art. 2078); por otra parte, correspon-
ta) ha de ser singular. Tratndose de una de al administrador entre otras activida-
cuota (como tercio o quinto) de un bien des interrumpir las prescripciones (la
232
Acciones protectoras
233
Los bienes
reivindicante adquiri la cosa por un tro y sus caracteres reales; suele ocurrir
modo originario o derivativo. En la pri- que ambos litigantes (reivindicante y de-
mera situacin, le bastar probar los he- mandado) presentan inscripcin a su res-
chos que constituyeron ese modo origi- pectivo nombre (porque el sistema no lo-
nario. Pero si adquiri por un modo gra evitar las llamadas inscripciones
derivativo, como la tradicin (que ser lo paralelas y de papel), lo que al menos
ms frecuente), no basta con probar que aparentemente deja a la controversia
ese modo se configur a favor del que se con dos poseedores (inscritos); y (tal vez
pretende dueo (si se trata de un mue- lo ms sensible): cuando el reivindican-
ble, que se le entreg con nimo de trans- te en su afn de exhibir sus mayores y
ferrsele el dominio o, si se trata de un mejores antecedentes acompaa inscrip-
inmueble, que tiene inscripcin a su nom- cin a su nombre, se expone al congni-
bre), porque quedar la interrogante de to debate del valor de la inscripcin en
si el antecesor, a su vez, tena o no el cuanto smbolo de posesin, que perma-
dominio (recordando que nadie da lo nece con resultado impredecible, y que
que no tiene; nemo dat quod non habet). aqu se traduce en una capital disyuntiva:
Si el antecesor tambin adquiri por si tiene posesin inscrita, entonces no
modo derivativo, la duda persiste. As, el ser un dueo o poseedor, cuya deman-
retroceso en el examen debe llegar hasta da, por tanto, debe ser rechazada? (v. su-
una adquisicin por modo originario; ge- pra, Nos 189 a 195 bis)(sobre esta ltima
neralmente ser la prescripcin adquisi- situacin se volver pronto).
tiva, con ms seguridad la extraordinaria Pero el art. 894 (consagrando lo que
(y, por cierto, debe haberse cumplido an- en el Derecho romano se denomin ac-
tes del da en que dej de poseer). Y re- cin publiciana) permite interponer la mis-
curdese que puede servirse de la agre- ma accin al que, sin ser dueo, pose-
gacin de posesiones (supra, N 178). yendo regularmente estaba en vas de
Las presunciones judiciales y la prue- ganar por prescripcin. Est bien discuti-
ba de testigos pueden adquirir aqu se- do si para disponer de la accin es nece-
alada importancia. La ltima es admi- sario tener cumplido el plazo para ganar
sible en la medida en que se refiere a la por prescripcin ordinaria o basta con
prueba de hechos (de hechos jurdicos tener slo algn tiempo de posesin. Se
que constituyan la adquisicin del do- ha sostenido que es necesario haber com-
minio, o la posesin como base de la pletado el plazo porque al apoderarse otro
adquisicin por prescripcin), de modo de la cosa se produce una interrupcin
que no es aplicable la limitacin de los natural de la prescripcin del primero
arts. 1708 y sgts. que hace perder todo el tiempo anterior,
Tratndose de los inmuebles, el siste- con lo que ya no queda en vas de ganar
ma registral, que tericamente tendra por prescripcin. No parece necesario
que conducir a facilitar la prueba de do- el cumplimiento del plazo; si ya est cum-
minio y, por tanto, fortalecer la protec- plido no es necesaria la accin publicia-
cin al dueo, por los caracteres que na, pues bastara alegar la prescripcin,
adopt entre nosotros, no ha producido con lo que se podra reivindicar como
ese resultado (como ya ha podido apre- dueo; por lo dems, as lo denotan el
ciarse en el relato sobre su organizacin texto y la historia de su establecimiento,
y funcionamiento). Como escueto resu- segn la cual fue tomado de la legisla-
men de lo manifestado all, dirigido ahora cin romana, que no exiga el cumpli-
al conflicto reivindicatorio, debe recordarse miento del plazo.
que la inscripcin no prueba dominio Debe entenderse que est concedida
(slo posesin, y ni eso segn algunos); tambin al que ha perdido la posesin
con frecuencia no hay coincidencia en- regular de un derecho real y se encontra-
tre la descripcin del predio en el Regis- ba en vas de ganarlo por prescripcin
234
Acciones protectoras
(la reivindicatoria procede para otros de- ge el dominio sin desconsiderar el Regis-
rechos reales; y esos derechos son, como tro; por otra parte, con este entendimien-
se ha dicho, susceptibles de posesin) (se to tendra tambin accin posesoria, de
ha llegado a resolver que cuando el rei- amparo o restitucin, segn se ver ms
vindicante no ha logrado probar el do- adelante; v. infra, N 282).
minio, pero s ha demostrado mejor de-
recho que el demandado, la demanda 267. Contra quin se dirige la accin
debe ser acogida sobre el supuesto de (otras acciones; la accin innominada de
que implcitamente el actor ha ejercido dominio). Como ha quedado dicho, ha de
accin publiciana). dirigirse contra el actual poseedor (art. 895),
en lo cual debe tener especial cuidado el
266. C) Que el reivindicante est pri- actor, dado el efecto relativo de las senten-
vado de la posesin (de la posesin de la cias judiciales. Esto principalmente porque
cosa). Como (segn afirma) es dueo, en la prctica pueden presentarse dudas
tiene derecho a poseerla; por eso la rei- acerca de la identidad de la persona que
vindica. realmente est poseyendo (de ah tambin
En los inmuebles surge el problema la disposicin de los arts. 896 y 897).
de si corresponde accin reivindicatoria Para el caso que el poseedor fallezca,
a un propietario que, teniendo inscrito a el art. 899 establece una norma especial,
su nombre un predio, le es arrebatado junto a la cual ha de tenerse en cuenta la
materialmente. La solucin ha de buscar- del art. 1526, N 2. Mientras la accin para
se en el tema de la adquisicin, conserva- obtener la entrega de la cosa es indivisi-
cin y prdida de la posesin, ya tratado, ble (no es posible cumplirla por partes),
y que plantea a su vez la polmica sobre la de indemnizar es divisible (v. tambin
el valor de la inscripcin (con las dos gran- el art. 1354).
des posiciones que fueron expuestas; Lo dicho sobre el sujeto pasivo de la
v. supra, N 195). Si se postula que la ins- accin requiere de dos advertencias (en
cripcin conservatoria es nica y suficien- las cuales estando discutida la naturale-
te prueba de posesin, no procedera ha- za de la respectiva accin, como se ver
blar en tal situacin de prdida de la habra excepciones en cuanto al sujeto
posesin, por lo que no competera al pasivo si se las llegare a calificar de mo-
perjudicado la accin reivindicatoria; tal dalidades de la accin reivindicatoria):
afirmacin es consecuencia de la posicin a) Se puede dirigir la accin en con-
que atribuye a la posesin inscrita un va- tra del que dej de poseer enajenando la
lor absoluto y excluyente (con este predi- cosa, para que restituya lo que recibi
camento, al dueo le quedaran posible- por ella (art. 898); y del que posea de
mente la accin de precario del art. 2195, mala fe y por hecho o culpa suya dej de
inc. 2, y las acciones criminales). Con la poseer, para que restituya su valor
posicin opuesta, que atribuye importan- (art. 900). Ntese que en estas situacio-
cia fundamental a la posesin material, nes no se persigue la cosa sino un valor
se sostendr que en tal situacin simple- (en la primera lo recibido, en la segunda
mente se ha perdido la posesin y proce- lo que vale); el art. 900 (que ha sido lla-
de, por tanto, la reivindicacin. En una mada reivindicatoria ficta) no lo dispo-
actitud intermedia, se ha planteado que ne expresamente, pero no puede enten-
no obstante tener posesin inscrita, al pri- derse en otro sentido. La dificultad de la
varse al dueo de la tenencia material, se persecucin de la cosa puede presentar-
lo ha privado de una parte integrante de se tambin en los inmuebles, y el precep-
la posesin, su fase material, y que en tal to es aplicable igualmente a estos bienes,
caso procede reivindicar, al no ser inte- segn se ha resuelto. En los textos son
gralmente poseedor; hay fallos que as lo llamadas acciones de dominio, pero con-
han resuelto (en estos trminos se prote- siderando su objetivo, es muy discutible
235
Los bienes
236
Acciones protectoras
de ocupantes cuyos contratos emanan de nes de los tribunales. Otra puede ser sta,
un tercero, que no es el propietario ac- del art. 915, que suele llamarse contra el
tual, etc. La reivindicatoria no procede, injusto detentador; en ese cometido es con-
porque no son poseedores; tampoco la veniente conferir al precepto un alcance
posesoria, sea porque est prescrita (y extenso, como el de la tercera alternativa
prescribe en el breve plazo de un ao, y, antes descrita; es decir, que sea aplicable
aun, de seis meses), sea porque la cosa es a todo tenedor que a la poca de la de-
mueble; tampoco la de algn contrato, manda no pueda justificar aceptablemen-
porque fue otro el contratante que confi- te su insistencia en mantener la cosa en
ri la tenencia (no el dueo), o simple- su poder.
mente porque no ha habido contrato al- Pero hay ms. Puede sostenerse que
guno. el ordenamiento jurdico no exige encua-
La necesidad advertida se torna ms drar toda pretensin en una determina-
imperiosa si se recuerda que el que apa- da accin, nominada, regulada por la ley.
rece como tenedor, un da puede llegar Basta que tenga arraigo en un derecho
a aducir la prescripcin, apoyado en el del reclamante que merezca ser tutelado.
art. 2510 regla 3, el cual, aunque es sabi- De este modo, un dueo que injustamen-
do que est en contradiccin con el te est privado del objeto de su dominio,
art. 730, como posibilidad es suficiente con base (entre nosotros) en los arts. 19
para inquietar al dueo actual (pudiera N 24 de la C. Pol. y 582 del CC., bien
acontecer que el tribunal llamado a co- puede reclamarlo de quien lo tiene sin
nocer del caso prefiriera el art. 2510 en fundamento legtimo, y el juez tendra
lugar del 730). que ordenar restituirlo, si se demuestran
Sin perjuicio de mantener el reclamo esos supuestos. Es la que podra llamarse
para que se consagre formalmente una accin innominada de dominio. Inclu-
accin restitutoria genrica (que cubra so con aquellos mismos textos puede fun-
esas situaciones y cualquiera otra), mien- darse una accin declarativa de domi-
tras se procede a esa integracin convie- nio, por la cual se persigue la declaracin
ne desenvolver alguna de las existentes o constatacin de que el actor es dueo
para que cumpla esa finalidad, interpre- de un objeto, sin aadir una pretensin
tando (extensivamente) en esa direccin de ejecucin y sin que sea necesario que
el respectivo texto que la consagre. Una el demandado est poseyendo (acallan-
es la del art. 2195; en la prctica (y sin do a la demandada que discute o se atri-
expresarse), con frecuencia se ha venido buye el dominio); y se le puede agregar
acudiendo a esta accin, que ha sido lla- la peticin consecuencial del cese de cier-
mada accin de precario, aun cuando por ta perturbacin que se perpetra con fun-
su ubicacin y parquedad no parece ha- damento en un supuesto dominio pro-
berse creado con tan trascendental desti- clamado por el agresor. Tiene utilidad en
no; el xito que ha tenido, en cuanto a situaciones en las que (transcurrido el bre-
su generalizado empleo, se ha visto incre- ve plazo del recurso de proteccin) se
mentado por su tramitacin en juicio su- trata de cosas muebles, o en inmuebles
mario (por el art. 680 del CPC.); con todo, en las que ha transcurrido el plazo para
por los requisitos que exige ante ciertas la respectiva accin posesoria, y la per-
situaciones su aplicacin ha ido enfren- turbacin no llega a constituir privacin
tando duros obstculos; as, supone au- de la posesin.
sencia de contrato, lo que la deja en du-
dosa aplicacin en todos los casos de 267 bis. Con lo dicho, las siguientes
contratos nulos, resueltos, revocados, con son algunas de las actitudes que podra
plazo de duracin ya cumplido, emana- adoptar el demandado de reivindicacin,
dos de persona distinta del dueo, etc., y que dejaran la situacin en reido de-
que han merecido encontradas decisio- bate:
237
Los bienes
238
Acciones protectoras
239
Los bienes
Se entiende por mejora toda obra eje- nizaciones, se confiere al poseedor venci-
cutada para la conservacin de una cosa, do un derecho de retencin (art. 914).
para aumentar su valor o para fines de Se ha formulado tambin una siste-
ornato o recreo. Con este concepto, y si- matizacin distinta de estos conceptos, en
guiendo al Cdigo, se distinguen tres cla- base a las reglas del prrafo de las presta-
ses de mejoras: necesarias, tiles y volup- ciones mutuas y a los arts. 756, 759, 797:
tuarias, de las que la ley da tambin una
nocin. En base a esta distincin, a la
{ {
obras necesarias
buena o mala fe del poseedor y teniendo
en cuenta algunos otros factores, se regu-
lan las indemnizaciones por estas mejo-
ras:
inmateriales
(ej.: defensa
Expensa de una finca) no necesarias
(gasto)
{ tiles
voluptuarias
{ ordinarias
Mejoras necesarias (art. 908);
{
obras necesarias
Mejoras tiles (arts. 909, 910, 912 y materiales extraordinarias
913); o mejoras
Mejoras voluptuarias (art. 911).
{
tiles
no necesarias
Para asegurar el pago de estas indem-
voluptuarias
240
Captulo III
ACCIONES POSESORIAS
241
Los bienes
nes posesorias especiales (que luego se- La proteccin a los inmuebles, obser-
rn mencionadas). vada en tantas otras materias, se refleja tam-
Tocante al lapso de un ao, se tiene bin aqu. Como una especial justificacin
como tiempo suficiente de estabilidad de la restriccin de estas acciones a los in-
posesoria. muebles se suele mencionar la facilidad de
Las acciones posesorias en la coposesin. la prueba del dominio respecto de los mue-
Si dos o ms personas poseen en comn bles, que deja expedita la va de la reivindi-
es claro que, concurriendo todas, pue- cacin (explicacin que no parece convin-
den entablar accin posesoria en contra cente). Por cierto, se ha postulado la
de un tercero. Es discutido si uno solo (o conveniencia de extender estas acciones (re-
algunos) podra(n) entablar la accin formando el Cdigo) a los bienes muebles.
para proteger la cosa coposeda; se ha Con todo, los Cdigos del siglo XX adop-
resuelto la afirmativa. El punto est rela- tan actitudes diversas a este respecto.
cionado con la administracin de la comu- No habiendo duda en cuanto a los
nidad. inmuebles por naturaleza y por adheren-
Si un comunero (coposeedor) puede cia, se ha resuelto que la proteccin al-
entablar accin posesoria contra otro, es canza tambin a los inmuebles por desti-
bastante discutido. Como pudo observar- nacin.
se al tratar la prescripcin entre comu- En la proteccin a los derechos rea-
neros (v. supra, N 204), la discordia de les constituidos en inmuebles (art. 916)
fondo consiste en determinar si un comu- deben tenerse en cuenta la regla del
nero puede, mediante ciertas actitudes y art. 922 y la exclusin de las servidum-
circunstancias, llegar a erigirse en posee- bres discontinuas y continuas inaparen-
dor exclusivo; si se admite la posibilidad, tes (arts. 917 y 882).
se han de aceptar la prescripcin entre Se ha dicho recin que no correspon-
comuneros y la interposicin de acciones de accin posesoria a las cosas que no pue-
posesorias entre ellos (as, los argumentos den ganarse por prescripcin (art. 917).
planteados al tratar el punto de la pres- En otra ocasin se ha puntualizado que la
cripcin entre comuneros son aplicables circunstancia de que un precepto impida
al presente problema, debidamente adap- ganar una cosa por prescripcin no impli-
tados; aqu debe tenerse presente adems ca automticamente que no pueda poseer-
el art. 917; la jurisprudencia se ha inclina- se (v. supra, N 203, final). Ahora, la snte-
do mayoritariamente por negar accin po- sis es: un objeto puede ser poseble
sesoria entre comuneros, como lo ha he- (porque ningn precepto lo excluye de la
cho en materia de prescripcin; pero un posesin), pero un texto expreso puede
fallo parece entender que es posible; y otro, impedir su adquisicin por prescripcin;
negndola en general, deja a salvo la de y por esta ltima circunstancia, con el art
restablecimiento, aunque sta no era la 917 no tendra proteccin posesoria.
discutida en la causa). Respecto de los bienes nacionales de
Para los herederos del poseedor (y uso pblico, como no pueden ganarse por
del sujeto pasivo de la accin) hay tam- prescripcin y ni siquiera pueden po-
bin un precepto especial (art. 919; se re- seerse, se ha concluido que no procede
cuerda que esta disposicin parece dar la accin posesoria. Pero si un particular ad-
idea de que la posesin se transmite, quiere un derecho de uso y goce sobre
acompaando al art. 2500 inc. 2; v. su- ellos de parte de la autoridad, puede pro-
pra, N 176). teger ese derecho (real) con la corres-
pondiente accin posesoria (el punto est
274. 2) El objeto debe ser susceptible relacionado con la teora de los derechos
de accin posesoria. Lo son los Bienes reales administrativos).
Races y los derechos reales constituidos Al no tener el derecho real de heren-
en ellos (art. 916). cia el carcter de inmueble (no es mue-
242
Acciones protectoras
ble ni inmueble), se tiene entendido que tendido que entre nosotros la accin or-
no proceden a su respecto las acciones dinaria de posesin es la denominada pu-
posesorias, pero que esto no obsta a que bliciana, del art. 894. Todava ms, se ha
el heredero entable accin posesoria en dudado sobre la posibilidad de que las
contra de quien efecta atentados en un acciones posesorias reguladas en el Cdi-
inmueble hereditario determinado, y que go pudieren tramitarse en el procedimien-
estaba poseyendo como heredero (el pun- to ordinario (el punto corresponde al De-
to se relaciona con las doctrinas sobre la recho procesal).
comunicacin entre la cuota y los bienes
en la comunidad sobre universalidad). 277. Prueba. Quien entabla una ac-
cin posesoria fundamentalmente debe
275. 3) Debe interponerse en tiempo probar: 1) que es poseedor tranquilo y
oportuno. Tras exigirse un ao de pose- no interrumpido, por un ao a lo me-
sin para tener accin posesoria, se con- nos; 2) que se le ha arrebatado o turba-
cede el mismo plazo para ejercitarla. As, do la posesin.
en el caso de privacin de la posesin, el
primer poseedor tiene un ao para 278. 1) Prueba de la posesin. Este
interponer accin y el nuevo an no tie- punto bien puede tratarse en el captulo
ne proteccin porque no ha cumplido de la posesin; varios preceptos, princi-
por su parte ese plazo; al cumplirse el palmente relativos a la adquisicin, con-
ao, pierde la proteccin el primitivo po- servacin y prdida de la posesin, inci-
seedor y la adquiere el nuevo. den directamente en el tema de la prueba
El plazo se cuenta en la forma dis- y, por lo mismo, deben tenerse presente
puesta en el art. 920; por ser plazo espe- en esta ocasin (v. supra, Nos 184 y sgts.).
cial de prescripcin extintiva, no se sus- Ha sido la ubicacin de dos textos bsi-
pende (art. 2524). En caso de hechos cos, implantados en el ttulo de las accio-
reiterados de turbacin, si cada uno con- nes posesorias, la que induce frecuente-
figura una molestia de naturaleza distin- mente a tratar aqu la prueba de la
ta, el plazo se contar individualmente posesin de inmuebles: los arts. 924 y 925
para cada situacin. Si se trata de hechos (respecto de los muebles v. supra, N 196).
reiterados de una misma turbacin, se ha El contenido contrapuesto, a lo me-
discutido si ha de contarse desde el lti- nos aparentemente, de esos dos precep-
mo o desde el primero de tales actos. tos, traduce la materia en el planteamien-
to de un problema: cmo se prueba la
276. Normas procesales. En sede pro- posesin de inmuebles. Mientras el art. 924
cesal, estos juicios, querellas o inter- dispone que la posesin de los derechos
dictos posesorios, tienen diseada en los inscritos se prueba por la inscripcin, el
textos una tramitacin rpida, para no art. 925 prescribe que la posesin del sue-
frustrar su objetivo. lo se prueba por hechos posesorios posi-
A este propsito, merece al menos una tivos. Tales normas, unidas a los conflicti-
mencin el conflicto acerca de si en nues- vos preceptos de la denominada posesin
tro Derecho se contempla o no la ac- inscrita, han provocado otra de las con-
cin posesoria ordinaria (consagrada en troversias notables en la doctrina y juris-
la antigua legislacin espaola), por la prudencia nacionales.
cual se discuta el derecho a la posesin, Se ha sostenido que el art. 924 es apli-
en un juicio de lato conocimiento. De cable a la prueba de la posesin de todos
admitirse, tal accin sera til sobre todo los derechos reales, a excepcin del do-
para quien ha visto prescrita la accin minio; este ltimo, ms fcil de ejercitar-
posesoria correspondiente (sumaria). se mediante actos materiales de ah que
Doctrina y jurisprudencia en Chile pare- generalizadamente, incluso en los textos,
cen no reconocerla. Una sentencia ha en- se identifica el derecho con la cosa, debe
243
Los bienes
244
Acciones protectoras
245
Los bienes
Se ha resuelto tambin que la turba- debe tambin ser recordada aqu. Como
cin puede ser de hecho o de Derecho. qued dicho en aquella ocasin, la difi-
Ha dado lugar a numerosos litigios la cultad consiste en determinar si se ha per-
situacin del poseedor inscrito que se opo- dido o no la posesin. La respuesta de-
ne a que otro inscriba un ttulo sobre el pender, en ltima instancia, de la
mismo inmueble; se ha concluido reite- concepcin que se tenga de la inscripcin
radamente que esa oposicin configura conservatoria (por lo que la doctrina y ju-
una accin posesoria de amparo; el que risprudencia mencionadas al tratar ese
pretende inscribir perturba la posesin. punto han de tenerse presente aqu). Si
Si logra inscribir, tambin se ha aceptado se concibe la inscripcin como smbolo
querella de amparo. Se ha estimado irre- de posesin, en trminos absolutos y ex-
levante el lugar desde donde procede la cluyentes, se puede concluir que no hay
turbacin; asimismo lo es la existencia de privacin, y ni siquiera turbacin (enton-
dao efectivo. Conforme a algunos fallos, ces, el afectado habra de recurrir a la que-
tratndose de turbaciones debidas a ac- rella de restablecimiento, si el despojo fue
tos emanados de la autoridad pblica es violento y acta dentro de seis meses, como
necesario examinar la naturaleza del acto se ver pronto; a una accin de precario,
de autoridad, el mbito en que se desa- por el art. 2195; a alguna innominada or-
rrolla y las atribuciones que se estn adu- dinaria en que se discutiran dominio y
ciendo; no est, pues, excluida categri- posesin; a la criminal de usurpacin; al
camente la posibilidad de entablar accin recurso de proteccin); en este extremo,
posesoria (luego se har referencia al ca- slo habra turbacin si alguien pretende
rcter de turbacin o despojo que tiene inscribir el mismo inmueble a su nombre,
el acto por el que se priva de posesin y privacin de posesin si efectivamente
material al poseedor inscrito). inscribe (con efecto cancelatorio). Si se le
tiene slo como garanta de posesin, la
282. La querella de restitucin. Es la cual siempre es tenencia con nimo de
que tiene por objeto recuperar la pose- dueo, en el caso propuesto habra sin
sin de Bienes Races o derechos reales duda turbacin de la posesin, lo que da-
constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del ra fundamento a accin posesoria de am-
CC. y 549 del CPC.). El querellante ha paro. Por ltimo, bien puede entenderse
sido ahora despojado de su posesin y por que aun en los inmuebles inscritos la po-
la querella pide que le sea restituida; pue- sesin material es un elemento fundamen-
de pedir adems indemnizacin por los tal, y al privarse de ella, se estara privan-
daos causados (art. 926, tambin con pro- do del aspecto o fase material de la
blemas procesales, como se dijo respecto posesin, y por lo menos habra un des-
de la querella de amparo; supra, N 281). pojo parcial.
Previndose la posibilidad de traspasos, se Como unos mismos hechos pueden
permite dirigir la accin contra todo el constituir turbacin de posesin en un
que derive su posesin del que efectu el sector del inmueble y despojo en otro,
despojo (art. 927). La privacin puede ser pueden plantearse simultneamente am-
total o parcial, y no importa si el autor no paro y restitucin (art. 17 del CPC.). Y si
tiene nimo de entrar l en posesin. Se no est claro si los hechos constituyen
ha entendido que si privado de la pose- turbacin o privacin de posesin, bien
sin, luego el poseedor puede entrar en pueden plantearse una en subsidio de la
ella libremente, se est en presencia ms otra (art. 17 del CPC.). Tal sera la acti-
bien de una turbacin. tud que puede adoptarse cuando al po-
La situacin del poseedor inscrito que seedor inscrito se le priva de la posesin
es despojado materialmente de su finca, material, en que podra intentarse accin
examinada respecto de la procedencia de posesoria de restitucin y, en subsidio,
la accin reivindicatoria (v. supra, N 266), de amparo.
246
Acciones protectoras
Por otra parte, se ha resuelto que, per- Cumplida su funcin, es decir, restablecida
siguiendo anlogo fin jurdico, son com- la situacin al estado anterior al acto de
patibles las acciones reivindicatoria y po- violencia, pueden ejercitarse las acciones
sesoria de restitucin, teniendo presente posesorias que correspondan.
que mientras para reivindicar no es nece- Con el solo art. 928 del CC. se discu-
sario haber entrado en posesin, para te- ti la procedencia de la querella de res-
ner la posesoria de restitucin es preciso tablecimiento respecto de bienes muebles,
haber tenido la posesin que se intenta duda que disip el CPC. en el art. 549,
recuperar (sin perjuicio de la necesidad con cuyo tenor queda claro que no es
de probar dominio en la primera). posible. Pero se ha aceptado respecto de
muebles que son inmuebles por destina-
283. La querella de restablecimiento. cin.
Es la que se concede al que ha sido des- En cuanto a los caracteres, inminen-
pojado violentamente de la posesin o cia y origen del acto de violencia, los tri-
mera tenencia de un inmueble, a fin de bunales han debido resolver variadas si-
que le sea restituido en el estado existen- tuaciones (sobre todo en el punto de la
te antes del acto de violencia (arts. 928 fuerza emanada de la autoridad adminis-
del CC. y 549 del CPC.). trativa).
Tambin denominada querella de Se ha resuelto que, por su fundamen-
despojo violento, por cierto tiende a evi- to de evitar la justicia por mano propia,
tar que los particulares se hagan justicia procede cuando la violencia se ejerce en
por s mismos. contra de las personas o de las cosas, e
La doctrina (nacional y extranjera) incluso contra el dueo del inmueble.
discute la naturaleza de esta accin, como Pero como los hechos de violencia son
posesoria propiamente, o como accin personales, no puede intentarse contra
personal de carcter delictual (la circuns- el sucesor del autor del acto de despojo
tancia de concederse tambin al mero te- violento. Entre comuneros es igualmente
nedor, y los textos de los arts. 928 del CC. aceptada.
y 564 del CPC., inducen a esta segunda
calificacin). 284. Otras. Las restantes acciones po-
No es necesario, como qued dicho, sesorias se encuentran reguladas en los
probar posesin; basta acreditar el des- arts. 930 a 950 del CC. y 565 a 583 del
pojo. Tampoco es necesario que el actor CPC.
carezca de accin posesoria de amparo o Esquemticamente, estos textos regu-
restitucin; puede recurrir a aqulla no lan las que se denominan denuncia de
obstante disponer tambin de stas obra nueva, denuncia de obra ruinosa
(art. 564 del CPC.; la redaccin del y otras acciones posesorias especiales. Tra-
art. 928 pudiera sugerir esa exigencia, tan de su consistencia, sus requisitos, el
pero no se aprecia fundamento para esa tiempo en el cual prescriben y la conce-
limitacin). sin de accin popular en ciertas situa-
Prescribe esta accin en seis meses, con- ciones. Son destacables aqu los arts. 937
tados desde el acto de despojo, plazo que y 948, particularmente para la proteccin
no se suspende (conforme al art. 2524). ambiental.
247
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Algunas de estas obras incluyen, en los vol-
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menes mencionados, las garantas reales prenda,
MAZAUD, HENRI, LON y JEAN: Lecciones hipoteca que en los programas de Derecho Civil
de Derecho civil. trad. de Luis Alcal-Zamo- chileno son tratadas, separadas del curso de dere-
chos reales, en el captulo de los contratos.
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Los bienes
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