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Comunicacin sobre el estndar de la prueba en el delito de lavado de activos1

Csar Azabache Caracciolo

La cuestin sobre el origen de los activos lavados

El 30 de setiembre del 2015 (RN 1881-2014 Lima) la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
declar que para ser condenado por lavado de activos no es necesario que el acusado haya
estado en posicin de conocer las circunstancias exactas en que se cometi el crimen que
produjo los fondos que lava. Ni siquiera, declar la Sala, es necesario que conozca la identidad
del autor del evento. Basta para estos fines, que el autor haya conocido las condiciones
generales en las que se han producido o generado los fondos que acept lavar. Los fondos
lavados deben provenir de un bloque de conductas [] constitutivas de una actividad que tuvo
lugar en un tiempo determinado -no en un solo acto material-.

En una segunda Ejecutoria emitida el mismo da (RN 2648-2014 Lima), la Sala declar que es
suficiente inferir indiciariamente el origen ilcito del dinero involucrado en actos propios del
lavado de activos, sin que sea necesario probar la preexistencia o comisin previa de un delito
concreto como fuente de aquellos.

El primero de los dos casos mencionados se refiere a la constitucin de tres empresas atribuida
a dos esposos, uno de los cuales fue condenado como miembro de una organizacin de
narcotrfico a la que se atribuy la comercializacin de 600 kilogramos de clorhidrato de
cocana exportados clandestinamente entre los aos 1994 y 1997. Una de estas tres empresas
fue declarada en la condena original como vehculo empleado para la adquisicin de insumos
destinados para la produccin de los estupefacientes. Las otras dos fueron sealadas como
empresas de fachada empleadas para rentabilizar las ganancias de la organizacin. La defensa
sostuvo que al momento de los hechos el auto lavado no estaba prohibido expresamente y
que la cnyuge del principal acusado procedi sin conocer los detalles de las actividades
desarrolladas por su esposo. Adems la defensa sostuvo que los actos objeto de acusacin
fueron anteriores y no posteriores a los hechos que dieron origen al caso por narcotrfico. La
Suprema estim que en cambio el caso estaba justificado.

El segundo caso resuelto en esta fecha trat sobre la adquisicin de 5 vehculos y el pago de
servicios por los mismos por un total de US$ 182 mil en operaciones hechas por encargo de
una persona que, estando recluida en un penal en Espaa, fue presentada como si estuviera
fsicamente en el Per, otorgando poderes a terceros para proceder. La citada persona haba
sido absuelta ante los tribunales peruanos de los cargos por narcotrfico por falta de pruebas,
pero la Sala estim que el que no haya sido condenado como narcotraficante no impeda
condenarlo por lavar activos, empleando a terceros mientras estaba en prisin. El caso
involucr adems a su esposa, un pariente y 5 personas de su entorno.

En una precisin especialmente clara sobre las cuestiones probatorias relacionadas con este
delito, esta misma Sala declar, en la Ejecutoria del 27 de diciembre de 2016 (RN 2868-2014

1 Comunicacin preparada para el Pleno Casatorio convocado por la Corte Suprema para el caso sobre los elementos y el
estndar probatorio aplicable a los casos sobre lavado de activos, que se llev a cabo en Lima en octubre de 2017. Versin
completa.
el estndar de la prueba

Lima) que en pureza el elemento tpico [del delito de lavado de activos] no es delito previo sino
el origen criminal o la procedencia delictiva de los activos lavados. La Ejecutoria que citamos
rompe toda opcin de entender como sinnimos el origen delictivo de los fondos lavados y el
llamado delito precedente, para declarar que el tipo penal de lavado de activos no sanciona
un acto generador de activos y el posterior proceso de lavado de activos de esos activos
[reunidos en una sola construccin compleja]: lo nico que castiga es el acto de lavado.

La cuestin del origen de los fondos lavados, en esta Ejecutoria, se resuelve identificando una
situacin de carcter delictivo que haya maculado, esto es contaminado los activos a los
que se refieren las investigaciones. Para la Sala la confirmacin de la presencia de estas estas
situaciones delictivas y evidentemente, de su conexin o vnculo con los activos que
contaminan, debe cumplir la regla de la acreditacin necesaria. Para la Ejecutoria esta
situacin delictiva y su vnculo o conexin con el hecho debe probarse a travs de un
procedimiento que se equipare a los estndares racionales de la acreditacin delictiva en
general; debe confirmarse indistintamente con prueba directa y/o con prueba indirecta,
ambas en plano de igualdad.

En esta Ejecutoria el eje de definicin del origen ilcito o delictivo de los fondos lavados se
desplaza desde la exclusiva identificacin del llamado delito precedente, entendido como un
evento perfectamente circunstanciado, a un universo de situaciones de carcter delictivo que
an deben ser descritas de manera clara, susceptible de prueba. Desde la Sentencia de Casacin
del 15 de octubre de 2013 de la Sala Penal Permanente (Casacin 333-2012 Puno) ha quedado
establecido en la jurisprudencia de nuestros tribunales que una acusacin, para dar fundamento
a una condena, no puede limitarse a parafrasear las construcciones que contiene la ley (habra
que agregar o la jurisprudencia). Para proponer un caso penal ante los tribunales la Fiscala
debe poder presentar una historia de hechos circunstanciados, como el correlato fctico
concreto, debidamente diferenciado y delimitado de las normas que cita. En consecuencia, las
situaciones de carcter delictivo a que se refiere esta Ejecutoria deben entonces plasmarse en
relatos claros y circunstanciados que puedan ser, ellos mismos, objeto de prueba y debate
contradictorio.

Los hechos que integren estas historias debern ser probados, y probados ms all de toda duda.
En palabras de esta Ejecutoria del 27 de diciembre de 2016: No es de admitir, en atencin a la
garanta de la presuncin de inocencia, niveles distintos de patrones probatorios o estndares de
prueba entre los diversos elementos objetivos y subjetivos del tipo legal, en especial del origen
criminal o de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias.

Pues bien cules son estas historias que pueden ser consideradas situaciones de carcter
delictivo?; cules las situaciones que sean suficientes para considerar que los fondos de los que
trata un caso en particular han sido contaminados por ella? La Ejecutoria trata un caso
especfico, muy semejante al que describen las dos Ejecutorias del 30 de setiembre del 2015 que
resumimos al comenzar este apartado: El de la relacin entre determinadas operaciones de
compra de activos, inversiones o transferencias de fondos y personas o grupos dedicados al
crimen.

El caso con ocasin al cual se emiti la Ejecutoria que comentamos trata sobre una
investigacin financiera solicitada por las autoridades sobre el entorno de Esteban Rosenberg
Ramrez Coz y de Luis Alejandro Lagos Lizarbe (llamado tambin Andrs Venegas Chaupn).
Ambos personajes fueron investigados repetidas veces por narcotrfico; buscados por la justicia
hasta qu extremo en que uno de ellos se cambi el nombre para ocultarse y finalmente fueron
condenados en febrero de 2012 como cabecillas de una organizacin de narcotrfico intervenida
entre los aos 2005 y 2007 por las autoridades nacionales. El caso se construy en base al
hallazgo de aproximadamente 1.8 toneladas de clorhidrato de cocana en Catacaos y en Tacna.
El caso por narcotrfico lleg a alcanzar a 24 personas.

Sobre esa base las autoridades solicitaron la investigacin de las operaciones financieras de 20
personas adems de los principales sospechosos; todas ellas integrantes de sus entornos
personales de manera directa o indirecta. La investigacin ubic transferencias de fondos
originadas en los principales sospechosos por US$ 1 milln, y una serie de operaciones que
incluan la compra y transferencia de 10 inmuebles y 20 vehculos, adems de la constitucin de

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2 empresas que las investigaciones relacionaron con el blanqueo de las ganancias obtenidas por
la organizacin.

El caso lleg a la Corte Suprema con una Sentencia dictada en abril de 2014 que contena 2
reservas, 3 condenas, 7 absoluciones y 10 anulaciones del procedimiento por supuesta falta de
correspondencia entre las normas sobre lavado y los hechos atribuidos a los acusados
(excepcin de naturaleza de accin). Las anulaciones dispuestas bajo las reglas de las
excepciones suponan (i) que el auto lavado o lavado de fondos obtenidos en un crimen
propio no era punible al momento de los hechos; (ii) que quienes fueron absueltos por el caso
original sobre narcotrfico no deban luego ser acusados por lavar activos originados en los
hechos por los que fueron absueltos; (iii) que para poder considerar un evento como lavado de
activos ste debe tener al menos cierta proximidad temporal con un crimen o delito precedente
claramente identificado en sus circunstancias y (iv) que, para ser considerado responsable, o
incluso para ser investigado, quien lava activos debe estar en posicin de conocer las
circunstancias del crimen cometido por el originado de los fondos que acepta lavar.

Las absoluciones se basaron en declaraciones que la Corte Suprema desestim sobre la


insuficiencia de los indicios presentados por la Fiscala para demostrar que 7 de los acusados
tuvieron relacin personal o intervinieron en transferencias y operaciones listadas en el caso en
las que no aparecen mencionados expresamente. En todos los casos la Ejecutoria declar que
los indicios presentados por la Fiscala s eran suficientes para apoyar la acusacin, y que los
contra indicios propuestos por la defensa no eran convincentes, sino limitados en su alcance o
significado (el divorcio de dos cnyuges, por ejemplo, no descarta que ambos mantengan
relaciones de hecho para manejar en conjunto fondos de origen clandestino que les vinculan de
una u otra manera).

La Primera Transitoria, en la Ejecutoria que comentamos, emple las reglas que hemos
resumido para declarar que la prueba de la relacin entre los acusados a los que consider
originadores de los fondos lavados y los dems acusados es suficiente para sostener una
condena. Aqu el origen delictivo de los fondos se expresa en esa relacin. En la historia del
caso, de hecho, no est presente la descripcin de un delito precedente entendido como un
evento circunstanciado vinculado de manera especfica a los fondos lavados, ni existen razones
que permitan atribuir a los condenados hace actuado en posesin de informacin suficiente y
clara sobre las circunstancias en que un evento de este tipo pueda haber ocurrido.

El origen delictivo, en este caso, se expresa en la relacin con originadores de fondos


apropiadamente identificados que, conforme a las evidencias que confirman sus historiales, han
sido buscados por la justicia por actividades criminales que finalmente han provocado sus
condenas.

Los archivos de la Sala Penal Permanente muestran un antecedente semejante. En la Ejecutoria


del 21 de abril de 2015 (RN 3091-2015 Lima) la Sala Penal Permanente revoc un auto superior
que haba aprobado el sobreseimiento de un caso en el que los activos en discusin (una flota de
vehculos) haban sido adquiridos antes y no despus de una intervencin efectuada por las
autoridades sobre un lote de estupefacientes comercializados por una organizacin criminal, con
la que se vincul a quienes explotaban la flota intervenida. La defensa aleg que el caso no
poda ser calificado como lavado de activos porque la flota de vehculos no haba sido resultado
(no poda serlo) de la venta que fue intervenida, dado que los vehculos se compraron antes de
la intervencin sobre las drogas. La Sala declar que eso no era importante, porque las
conclusiones de los peritos sobre los ingresos de los acusados eran suficiente para confirmar
que la organizacin detrs del hallazgo tena tiempo preparando eventos de este tipo y era la
nica fuente de financiamiento posible de la operacin comercial desarrollada en base a la flota
en cuestin.

La Sala Permanente confirm con esta declaracin que para sostener los cargos por lavado
bastaba con que los fondos y activos intervenidos provengan de una organizacin criminal
claramente identificada. La Sala, en este caso, prest especial atencin a los antecedentes de las
personas entonces sealadas como miembros de la organizacin que sostena, de manera
clandestina la operacin, y a las relaciones que ellos mantuvieron con quienes formaron o
mantuvieron el control sobre la flota investigada.

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En este caso, la Sala Permanente procedi en un sentido plenamente compatible con una teora
legal que interpreta las reglas del delito poniendo nfasis en la cuestin sobre el origen de los
fondos o activos intervenidos, dando por confirmado que ese origen es delictivo cuando pone
en evidencia relaciones sostenidas entre los investigados y personas u organizaciones que se
dedican a actividades criminales, aunque esas actividades criminales no puedan ser
reconstruidas una a una y relacionadas tambin una a una a los fondos intervenidos como
lavados.

Excurso sobre el desbalance patrimonial

En cualquier caso los elementos que se empleen como expresin del origen de los fondos en
discusin deben mostrar una relacin significativa con los actos mismos que se considera como
actos de lavado. Para la Segunda Sala Transitoria, en la Ejecutoria Suprema del 10 de julio de
2017 (RN 3036-2016), esa relacin significativa debe atender tambin al volumen de estos
fondos en el contexto en el que son empleados.

En esta Ejecutoria la Segunda Transitoria desestim un caso basado en la confirmacin de las


relaciones entre 5 personas que haban adquirido activos y constituido empresas con fondos de
origen no establecido claramente por la defensa y otras 3 que registraban condenas como
responsables de delito emitidas en 1994, 1995 y en el ao 2011 en Chile e Italia. Al desestimar
el caso, la Sala declar que las operaciones listadas involucraban el empleo de cantidades no
exhorbitantes de dinero. La Sala declar que en estas condiciones, aunque la defensa no haya
podido justificar su posesin, los hechos no podan expresar una relacin necesaria de lavado de
activos. Para la Sala, la existencia de un desbalance patrimonial no justificado es insuficiente
per se para imputar el delito de lavado de activos.

La Segunda Transitoria en este caso concluye que para justificar un caso bajo las reglas del lado
de activos es necesario acreditar (i) el vnculo normativo existente ente el hecho o hechos
concretos generadores de ganancias ilcitas y el desbalance patrimonial o incremento patrimonial
injustificado del procesado y (ii) que se trata de un hecho o de hechos precedentes idneos
para generar ganancias de cantidad significativa, que expliquen la realizacin de actos de lavado
a lo largo del periodo de tiempo comprendido en la imputacin.

La prueba de las actividades criminales que producen dinero, bienes, efectos o ganancias

La cuestin a resolver estriba es la siguiente: El hecho o hechos concretos generadores de


ganancias ilcitas a que se refiere la Ejecutoria del 10 de julio de 2017 pueden ser las relaciones
con personas u organizaciones dedicadas al crimen a las que se refiere las Ejecutorias del 27 de
diciembre del 2016 de la Primera Transitoria o del 21 de abril de 2015 de la Sala Permanente?
O al hacer referencia a hecho o hechos concretos la Segunda Transitoria anticipada su
opcin por una teora que limite la identificacin del origen de los fondos lavados a la exclusiva
identificacin de un evento delictivo descrito en todas sus circunstancias como delito
precedente?

Por cierto es posible construir casos en que la cuestin sobre el origen de los fondos lavados se
exprese en una relacin especfica entre el acto de lavado y un crimen previo perfectamente
delimitado y conocido o susceptible de ser conocido por quien lava las ganancias obtenidas.
Podemos imaginar con simplicidad casos en los que, en base a procedimientos de delacin y
vigilancia, la polica logra identificar un crimen de trfico en preparacin, sea que se trafique con
estupefacientes, personas, oro, influencias, mercaderas internadas ilegalmente en el pas,
piratera, pornografa infantil o un largo etctera. En nuestras prcticas usuales la observacin
policial de estos eventos conduce a una intervencin en flagrancia que se agota en la frustracin
de la compra o el soborno y en la incautacin de los fondos destinados a esa transaccin.

Pero en algunos casos sin embargo, las autoridades han elegido pasar a un procedimiento de
remesa controlada y entonces han pospuesto la intervencin hasta que la mercadera,
usualmente exportada de manera clandestina, llega a destino. El procedimiento de remesas

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controladas puede, por cierto, ser fcilmente adaptado a cualquier acto de trfico, y empleado no
slo para establecer el destino de la mercadera, sino adems para identificar el modo que cada
organizacin criminal emplea para lavar esas ganancias.

Para emplear un procedimiento como este en un caso de lavado, la intervencin de las


autoridades debera posponerse para poder seguir y vigilar a quien recibi fsicamente los
fondos obtenidos por el acto de trfico (en el ejemplo se supone que se paga con dinero fsico).
Este seguimiento debera hacer posible identificar la cadena de pasos que se siguen en el caso
para acumular los fondos del crimen y filtrarlos en la economa.

Una historia como esta producira un caso aparentemente perfecto. En principio la forma de
probarla dependera tan slo de la correccin que se aplique a los procedimientos de
observacin y a los registros de la intervencin final por organizarse. Pero queda claro que la
posibilidad de organizar casos de este tipo es slo contingente. El sistema legal no puede
depender de que las autoridades logren ensamblar casos de este tipo como nica opcin de
persecucin y castigo. Pero ste parece ser el tipo de casos a los que se refiere la doctrina que
identifica el origen delictivo de los fondos lavados con el llamado delito precedente, definido
como una actividad criminal susceptible de ser reconstruida en todas sus circunstancias.

Antes de entrar en el detalle de estos problemas reparemos adems que el tipo de historias que
pueden construirse de esta forma tampoco ofrece casos perfectos. El modelo de caso
construido sobre la base de esta relacin cerrada entre una actividad criminal que produce
ganancias y un caso por lavado resulta perfecto cuando el lavador slo lava los fondos que se
originan en un crimen. Pero la criminalidad organizada es una empresa. Y las empresas no se
organizan operacin por operacin, sino usando reglas de economa de escala. Es entonces
muy poco probable que los fondos en efectivo de nuestra historia sean manejados libres de toda
contaminacin o mezcla. En cualquier negocio de compra y venta de productos finales
fungibles la caja de ventas de fondos en efectivo (que usualmente cubren ventas de menor o
mediana envergadura) genera un sistema de acopio que recoge el producto de ms de una
operacin. Si las autoridades vigilan con cuidado a quien traslada el producto clandestino al
lugar del venta, llegarn a un almacn de artculos en espera de ser vendidos. Si vigilan con
cuidado el punto en que se acopia el dinero en efectivo que resulta de cada venta, encontrarn
un segundo almacn, esta vez de dinero acopiado para ser lavado.

Pues bien, en el ejemplo que estamos usando las autoridades pueden haber seguido una venta
por un valor equivalente, digamos a 100. Siguindola, es muy probable que en el punto de
acopio de dinero en efectivo al que lleguen encuentren almacenados esos 100, y 9,900 ms
tendrn acaso las autoridades que esperar a confirmar que todos los fondos que encuentren en
el punto de acopio de dinero en efectivo provienen de ventas semejantes, individualmente
confirmadas, para poder intervenir? Y si intervienen sin organizar esa minuciosa confirmacin
tendremos que admitir que tenemos un caso de lavado de activos por 100 y uno de tenencia
atpica de fondos de origen incierto por 9,900? Si admitiramos la teora que identifica origen
delictivo con delito precedente tendramos que resignarnos a liberar 9,900 del almacn
descubierto por falta de pruebas.

Con esto queda en evidencia que la teora que identifica el origen delictivo de los fondos lavados
con un evento delictivo precedente absolutamente identificado y probado en su ocurrencia y en
su relacin con los fondos lavados, excluyendo otras opciones para establecer ese origen,
conduce a conclusiones insostenibles en trminos prcticos.

Pero como insisto en sostener, es tericamente posible que el origen delictivo de los fondos
lavados se exprese en un delito precedente susceptible de prueba. Pero no comparto una teora
que pretenda que esta sea la nica forma de establecer que los fondos lavados provienen de un
origen delictivo, y por tanto no comparto una teora que sostenga que la prueba en estos casos
debe orientarse a la reconstruccin al menos mnima de ese evento. La cuestin entonces
estriba entonces en que el delito precedente no debe ser reconocido como la nica forma de
expresar el origen de los fondos lavados. La teora del delito precedente debe ser entendida
como errada en tanto asume que la determinacin y prueba de un especfico evento criminal
descrito en todas sus circunstancias en su ocurrencia y en su relacin con los fondos lavados
es condicin necesaria para justificar la sancin del lavado de activos. El delito precedente es

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slo una de varias formas de expresin del origen delictivo de los fondos lavados, y acaso la
menos usual.

En la Ejecutoria Suprema del 21 de abril de 2015 (RN 3091-2013 Lima), la Sala Penal
Permanente ha declaro que el delito de lavado de activos supone un delito fuente, que
necesariamente tiene que ser previo a la realizacin del mismo y tiene que haber producido
ganancias ilcitas que lavar. El recurso que provoc esta Ejecutoria fue dirigido contra un auto
de sobreseimiento dictado por un tribunal a favor 4 acusados que fueron intervenidos en
febrero de 2007 por actividades de secuestro, robo y micro comercializacin de estupefacientes.
En el caso adems se haba presentado cargos contra 3 personas del entorno de los acusados
principales que manejaron una flota de vehculos que, de acuerdo a la denuncia original, habran
sido adquiridos con el producto de los delitos cometidos por los acusados principales, los
originadores de los fondos lavados. El Dictamen Superior de la Fiscala y el Auto de
Sobreseimiento sostuvieron que el caso deba ser desestimado porque los vehculos fueron
adquiridos antes y no despus de los eventos que provocaron la intervencin de febrero de
2007. El caso, para la Fiscala Superior y para la Sala, no poda ser considerado como un caso
de lavado de activos, porque el evento propuesto como acto de lavado era anterior en el tiempo
y no posterior a los crmenes especficos relacionados con la intervencin de febrero de 2007.
La anterioridad temporal entre el delito precedente y el acto de lavado es sin duda una
condicin implcita en la teora que encuentra que el origen delictivo de los fondos lavados debe
tener una sola causa legtima para justificar la sancin penal. La Sala Permanente, al recibir la
impugnacin presentada por la Procuradura, declaro que en efecto el origen delictivo de los
fondos lavados debe ser identificado con un delito fuente; que ese delito debe evidentemente
anterior a los actos de lavado, y agreg que el delito fuente debe ser corroborado
mnimamente. Pero en el desarrollo de su argumentacin, admiti que el requisito de
identificacin y prueba del delito fuente se satisface tambin si el las personas que se califica
como originados de los fondos lavados poseen antecedentes criminales suficientes como para
considerarlos como personas relacionadas con el crimen. En el caso, los principales acusados
haban estado relacionados con crmenes cometidos en 1990 y en los aos 2001 y 2005. Uno de
ellos haba sido condenado por delitos contra el patrimonio en el ao 2004. En atencin a la
confirmacin de estos antecedentes la Sala anul el sobreseimiento.

En los hechos entonces, una de las declaraciones ms claras de nuestras Salas Supremas a favor
de la teora del delito precedente sirvi de marco de referencia para confirmar que los requisitos
del delito de lavado de activos se satisfacen tambin cuando se relaciona los hechos con
originadores de fondos relacionados con el crimen. Y le requisito de la prueba mnima del
delito precedente, sin duda difcil de admitir conceptualmente (en tanto el estndar no
negociable de la justicia penal supone siempre la prueba ms all de toda duda), qued
convertido en los hechos en la prueba directa (por ende perfecta) de los antecedentes de estas
personas y de su relacin con los fondos lavados. Y para terminar en el caso, una decisin
original de sobreseimiento por desatencin de los requisitos estrictos impuestos por la teora del
delito precedente fue adoptada sin siquiera atender a la posibilidad de que las personas que
fueron comprendidas en el caso exclusivamente por lavadora activos hayan estado o no en
posicin de conocer o no los detalles de los crmenes especficos que los originados de los
fondos pudieran haber perpetrado en el pasado.

En estas condiciones aunque la Ejecutoria del 21 de abril de 2015 declare lo contrario, tambin
ella confirma en los hechos que el origen delictivo de los fondos lavados puede confirmarse con
la prueba de una relacin entre los acusados, sealados como lavadores de activos, y personas
que se dedican al crimen y aparecen en los hechos como los originadores de los fondos que se
lavan.

Tambin es posible encontrar una declaracin enftica a favor de la teora del delito precedente
y sus consecuencias probatorias en la Ejecutoria Suprema de la Sala Permanente del 9 de junio
del 2015 (R.N. N 39-2014-Lima). En esta Ejecutoria la Sala discuti una resolucin superior
que haba declarado fundada una excepcin por falta de correspondencia entre los hechos del
caso y la ley penal (excepcin de naturaleza de accin) declarando que la persecucin por
lavado de activos slo procede si la Fiscala puede anunciar que probar dos eventos criminales
relacionados, uno como originado de activos y otro posterior como lavado de los activos
generados por el primero. En este caso la Sala identific conceptualmente el origen de los

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fondos lavados con un delito fuente, y declar que ste delito fuente es un elemento objetivo
del tipo general y que en consecuencia debe ser abarcado por el dolo y su prueba.
Revisando los hechos, la Sala declar que en los antecedentes no se haba puesto en evidencia
una relacin directa en tiempo y espacio entre el delito fuente denunciado (trfico ilcito de
drogas) y los actos de ocultamiento atribuidos al imputado. Para la Ejecutoria estos ltimos
[los actos de ocultamiento] se produjeron con anterioridad en demasa al trfico ilcito de drogas
que sera, presuntamente, la fuente del ilcito imputado. Pero la Ejecutoria no incluye ninguna
descripcin sobre los hechos a los que se refiere, y tampoco explica si en el caso en concreto las
personas a las que se pueda haber identificado como originadores de los fondos haban estado
relacionados o no con actividades criminales desde antes. Tampoco en esta Ejecutoria entonces
puede encontrarse un rechazo claro a la teora admitida por la Primera Transitoria y por la
Permanente (al menos en el caso descrito en el primer apartado) conforme a la cuales origen
delictivo de lo fondos lavados puede expresarse en una relacin entre stos, los lavadores y
originadores de los fondos dedicados al crimen.

La declaracin ms enftica de una Sala a favor de la teora del delito precedente se encuentra e
la Sentencia de Casacin emitida por la Segunda Sala Transitoria de la Corte Suprema el 8 de
agosto de este ao (Casacin 92-2017 Arequipa)2. Al estimar fundada la excepcin propuesta
por la defensa en este caso3 la Sala declar que la fiscala slo debe llevar al procedimiento
preparatorio (la investigacin preparatoria) por lavar activos a personas que estn en posicin de
conocer todos los detalles del crimen que dio origen a los fondos que se dispone a lavar o que
ya han sido lavados. Esta declaracin, por cierto, es formalmente consistente con una teora que
estime que el nico origen legtimo para considerar un caso de lavado de activos es, en efecto, la
identificacin de un delito precedente plenamente circunstanciado. El desarrollo de esta teora
slo puede conducir a que ese delito precedente sea reconocido como un elemento del delito y
que deba, en consecuencia, en todas sus circunstancias, probado como condicin previa para
justificar una condena y conocido por el lavador en todos sus detalles. Descartada por esta va
la idea de la prueba mnima, la teora sin embargo tendra que hacerse cargo de que, al
sostenerse, recorta el alcance prctico del sistema a aquellos pocos casos en los que, en efecto, el
origen de los fondos lavados pueda ser expresado a partir de la reconstruccin de la relacin
entre el acto de lavado y este delito precedente perfectamente circunstanciado.

La teora adoptada por esta Sentencia es, entonces, innegablemente coherente internamente.
Peor produce consecuencias disfuncionales, desde mi punto de vista, sobre el sistema.

Carlos Caro Coria, uno de los profesores de derecho penal ms importantes del medio, ha
admitido, en una entrevista en televisin con Milagros Leyva, que exigir que la Fiscala tenga en
sus manos la foto del momento en que un criminal origina los fondos lavados es un exceso.
En Para que lavar la ropa limpia? (El Comercio, 12 de setiembre) Caro Coria, partidario de la
prueba al menos mnima del delito precedente, ha reconocido que para investigar un caso por
lavado no puede exigirse a la Fiscala probar de modo acabado el delito que origin las
ganancias lavadas. Y en una conversacin sobre este tema que compartimos en Canal N con
Christian Hudtwalcker, admiti adems que sera mejor apartar del sistema la parte de la
Sentencia que exige que la Fiscala se dirija slo contra quienes estn en posicin de conocer
todas las circunstancias del delito del que provienen los fondos lavados (A bocajarro, edicin
del 12 de setiembre).

2 La casacin del 8 de agosto del 2017 ha sido emitida con ocasin a una excepcin presentada en un caso relacionado con
el rescate financiero del Melgar Futbol Club. Ingres al caso despus que la excepcin en discusin haba sido desestimada
en dos instancias, bajo la expresa condicin de que se me exonere de intervenir en cualquier debate o discusin sobre la
casacin en cuestin o sobre cualquier excepcin. Sobre esa base, mi actividad en el caso se relacion con la construccin
de la evidencia, que lleg a completarse antes que se emita la casacin, sobre la regularidad del origen de los fondos emplea-
dos por uno de los inversionistas que ha intervenido en el proceso de rescate financiero del club.

3 La excepcin sostena que la Fiscala haba pasado a investigacin preparatoria sin explicar mnimamente por qu se es-
timaba que los actos de inversin de uno de los investigados podan estar relacionados a fondos de origen ilcito y que, en
esas condiciones, no se haba cumplido con organizar el procedimiento sobre hechos que correspondan al catlogo de even-
tos que la ley penal sanciona como delito.
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el estndar de la prueba

Aunque el giro que present en esta entrevista es sumamente complejo, debe registrarse con
precisin, para resumir su posicin con fidelidad. En la entrevista que comentamos, Caro Coria
sostuvo que las referencias que la Sentencia contiene al delito precedente como evento
especfico y circunstanciado que debe ser conocido por el autor de lavado en todas sus
circunstancias solo intentan ser aplicadas a los casos que no comprometan actos de
narcotrfico, a la trata de personas, a la corrupcin o a aquellos delitos especialmente graves que
estn listados expresamente en el artculo 10 del decreto legislativo 1106. Para Caro Coria, las
referencias al conocimiento del delito precedente perfectamente circunstanciado slo est
pensadas en la Sentencia de Casacin del 8 de agosto para llenar de contenido la clusula
abierta que aparece al final del artculo 10 del decreto. Conforme a la citada clusula tambin
debe considerarse lavado de activos la filtracin a la economa o el almacenamiento de fondos o
activos que provengan de cualquier delito con capacidad de generar ganancias
ilegales (excepto la receptacin del artculo 192 del Cdigo Penal). Caro Coria sostuvo en la
citada entrevista que califica como lavado de activos filtrar en la economa o almacenar para
estos fines fondos que provienen de cualquiera de los delitos listados por el artculo 10 del
decreto. Pero que bajo la Casacin del 8 de agosto adems procede calificar como lavado de
activos la filtracin o almacenamiento de fondos que provienen de cualquier otro delito solo en
los casos en que el evento especfico por medio del cual se comete haya sido claramente
identificado y el agente lo haya conocido en todas sus circunstancias.

En lo personal no encuentro posible hacer esta distincin. En mi lectura del texto, slo es
posible exigir esa cantidad de informacin para los casos marginales o de extensin de la regla si
exigimos la misma cantidad de informacin en los casos ms importantes. Una norma abierta y
de expansin como la que permite extender la sancin por lavado de activos a todo delito con
capacidad de generar ganancias ilegales slo puede llenarse de contenido empleando los
mismos criterios que explican porque los dems casos contenidos en la lista pueden ofrecer
bases para un caso por lavado de activos. Si como entendemos los casos de lavado de activos se
justifican por el origen delictivo de los fondos lavados, y el origen delictivo de los fondos
lavados puede expresarse (i) en una relacin especfica con un delito precedente, por cierto, pero
(ii) tambin en una relacin confirmada de los fondos lavados y los lavadores con personas u
organizaciones dedicadas al crimen, o (iii) -agrego- probando que los fondos acopiados o
fondos en la economa por el lavador provienen de establecimientos dedicados al crimen,
entonces no encuentro razn que justifique colocar condiciones a la norma de expansin del
artculo 10 (tambin pueden ser objeto de lavado los fondos producidos por cualquier delito
capaz de generar ganancias ilegales) a un solo caso. Una organizacin dedicada a la estafa
sistemtica de personas puede servir perfectamente como punto de origen de un caso sobre
lavado de activos aunque la estafa no est en el listado del artculo 10 y quienes lavan los fonos
de esa organizacin no conozcan en el detalle el modo en que se organizan las actividades
criminales de los originadores.

Excurso sobre los establecimientos en que se cometen crmenes

Al terminar el aparrado anterior he agregado un tercer caso la lista de dos casos que encuentro
hasta ahora reconocida por los tribunales. En efecto, acabo de sostener que el origen de los
fondos lavados tambin puede expresarse en el acopio de dinero en efectivo que proviene de
establecimientos dedicados al crimen, incluso aunque el lavador no mantenga una relacin
probada por las personas u organizaciones que conducen este establecimiento.

Me explico. Imaginemos un grupo de policas que nota que en un establecimiento nocturno,


que opera con licencia de restaurante o discoteca, en realidad funciona un centro de
proxenetismo o trata de personas. Imaginamos que ese grupo de policas decide montar
vigilancia sobre el local e identifica que a determinada hora de la madrugada, todos los das,
ingresa una camioneta resguardada por vigilantes, permanece cerca de una hora en el local y
luego se retira. En nuestro ejemplo el grupo de policas en cuestin decide rastrear la camioneta
y descubre un punto de acopio de fondos al que llegan a las mismas horas varios vehculos de
diversos puntos, todos los cuales resultan ser locales semejantes. Sera esperable que este grupo
vigile este punto de acopio hasta que identifique quines ms ingresan a ese local y de qu modo
sale el dinero que se almacena all.

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Eventualmente, con mucha paciencia, este grupo podra construir historias completas basadas
en las actividades que se desarrollan a partir de esa forma de acumular fondos. Quiz algunas
de las personas que salen de all con maletines terminen reclutando matones para organizar
invasiones (es una opcin hipottica por cierto), o los inviertan en minas clandestinas, o
financien transacciones de drogas o compren inmuebles. Las opciones son mltiples. Pero en
el origen, este centro hipottico de acopio recoge dinero de locales en los que se encubre actos
de proxenetismo. Probablemente jams podr diferenciarse, entre los paquetes de dinero en
efectivo que recogen los vehculos observados, cunto proviene del pago de entradas a los
establecimientos bajo vigilancia, cunto del pago de alcohol y cuanto de la explotacin sexual de
las vctimas de trata. Sin duda alguna entre los fondos que producen lugares como el que
empleamos en el ejemplo hay tambin fondos derivados del pago de servicios distintos a la trata
de personas. Y si duda la situacin es exactamente la misma si no se trata de un club nocturno,
sino de una mina clandestina o de un punto de venta de pornografa infantil.

En estos casos probablemente no haya manera de aislar la relacin de origen de los fondos que
maneja el centro de acopio identificado. Y probablemente el seguimiento, vigilancia y filmacin
de los hechos no alcance para identificar a la persona y organizacin que manera el punto de
trfico del que se originan los fondos. Pero, acaso el que estas diferencias justificaran rechazar
que tambin en este caso estamos ante un caso completo por lavado de activos?

Sobre la prueba directa, la prueba indirecta y la cantidad de prueba necesaria para justificar una
condena

La cuestin sobre la llamada prueba mnima slo puede explicarse entonces en el marco de
una teora que (i) limita las expresiones del origen delictivo de los fondos lavados al caso del
delito precedente, y (ii) sin embargo no admite las consecuencias prcticas de la teora, que
generan un sensible recortes de la cantidad de casos que pueden llegar a los tribunales de
justicia. Peor adems la llamada prueba mnima, en los casos que hemos comentado, no es
tal: Es la prueba de algo distinto al llamado delito precedente, un caso alternativo como el de
la vinculacin con personas u organizaciones vinculadas al crimen, que se presenta como si
fuera solo un sucedneo subordinado a la teora del delito precedente, cuando en verdad es una
alternativa completa y perfectamente aceptable de identificacin del origen delictivo de los
fondos lavados.

Los pocos casos en los que puede llegar a ser posible construir casos en los que se vincule un
evento criminal especfico, circunstanciado, y un paquete de fondos lavados directamente
originados en ese evento, son aquellos en los que las autoridades empleen procedimientos de
vigilancia en tiempo real, que incluyen agentes encubiertos o posiblemente colaboradores
eficaces, vigilancia electrnica, escuchas autorizadas y remesas controladas. Los casos de este
tipo van a ser siempre reducidos por las escasas probabilidades de encontrar escenas cerradas
perfectas, no contaminadas por la mezcla de los fondos en cuestin con otros fondos. Pero
adems van a ser siempre pocos por el enorme esfuerzo institucional que representa
construirlos. Pero de cualquier manera los casos de este tipo no deberan ofrecer ms
problemas probatorios propiamente dichos que los que resultan de la pulcritud de los
procedimientos, constancias, autorizaciones y certificaciones que deben documentar los
procesos de levantamiento de informacin y conservacin de evidencias que generen. Por lo
que toca a los hechos centrales de estas historias, estos son casos de prueba directa, que sin
duda se combinarn con esquemas probatorios ms complejos, probablemente indirectos, en el
momento en que haya que cerrar las listas de sospechosos, muchos de los cuales posiblemente
no sern registrados en los procedimientos de observacin y tendrn que ser alcanzados
relacionando vestigios como placas de vehculos, fichas de inmuebles, cuantas bancarias o la
presencia circunstancial en la escena de un empleado o socio del personaje a quien no logr
registrarse en el lugar sujeto a observacin.

Los casos derivados de la identificacin de relaciones entre personas u organizaciones dedicadas


al crimen y lavadores de activos ofrecern un nivel de complejidad distinto. En estos casos las
relaciones que sirven de base para organizar los cargos debern apoyarse en pruebas directas e
indirectas, en igualdad de condiciones. Pero los casos penales slo son perfectos si se prueba
ms all de toda duda, y en estos casos las dudas surgen del posible uso de fuentes alternas de

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financiamiento. La reconstruccin minuciosa de las actividades desarrolladas por quienes se


prestan a lavar activos para otros resulta entonces fundamental, pero se vuelve especialmente
compleja cuando los lavadores son lavadores profesionales que trabajan para ms de un cliente,
sea una persona o una organizacin criminal. En estos casos la clave de la prueba est en la
exclusin de alternativas sobre el origen de los fondos con los que opera el sospechoso. No se
trata probar hechos negativos (actividad meteorolgicamente imposible). Se trata de generar
ejercicios de anticipacin a la creacin de dudas o contra indicios sobre el origen de los fondos
con los que opera el sospechoso y generar evidencia que los descarte como imposibles.

La prueba directa y la incitara concurrir tambin a la demostracin de los casos relacionados


con el acopio de fondos originados en establecimientos dedicados al crimen. Deber contarse
con prueba directa, construida sobre procedimientos de vigilancia y registro de actividades, para
fijar la relevancia del establecimiento marcado como el origen de los fondos y el punto de
acopio en camino a ser intervenido. Pero la prueba ser indirecta cuando debamos expandir la
lista de sospechosos ms all de lo que permite el resultado de la observacin directa de los
eventos registrados.

Notemos que en ninguno de estos casos la prueba por indicios aplica, como primera opcin,
para la reconstruccin del llamado delito precedente. All donde la opcin sea construir casos
que lo involucren, el procedimiento apropiado supone la observacin y registro de hechos en
tempo real. El espacio natural de la prueba por indicios en este caso parece ser ms bien el de la
organizacin de los listados de sospechosos vinculados que no aparezcan en las escenas
registradas por observacin directa.

Probar una relacin entre dos eventos, un evento y una persona o grupo de personas o un
establecimiento no es algo que requiera de una prueba disminuida o atenuada en ningn
aspecto.

Prueba suficiente para investigar, prueba suficiente para acusar y prueba suficiente para con-
denar

Las prcticas locales admiten sin mayor discusin que el grado de precisin en la descripcin de
los eventos sobre los que se construye un caso penal y el grado de suficiencia de la prueba que
los demuestra vara a lo largo del proceso. Posiblemente se requiere muy poco, apenas una
denuncia de un particular o una noticia publicada en los medios, para justificar que una Fiscala,
incluso (y de preferencia) sin iniciar una investigacin preliminar, haga indagaciones al menos
superficiales sobre la identidad y actividades de una persona que aparece realizando una compra
o una inversin especialmente llamativa. Al otro extremo, para justiciar una condena, debe
requerirse que se pruebe ms all de toda duda que el sospechoso a empleado activos que (i)
provienen directamente de un delito conocido por l, o (ii) provienen de una persona u
organizacin dedicados al crimen, o (iii) han sido acopiados de establecimientos claramente
identificados como puntos de comisin de crmenes reconocibles.

En el medio, la cuestin discutible supone establecer (i) cuando se cuenta con elementos
suficientes para iniciar una investigacin preliminar; (ii) cuando se cuenta con elementos
suficientes para llevar la investigacin preliminar al procedimiento preparatorio (la llamada
investigacin preparatoria) , (iii) cuando se cuenta con elementos que justifican acusar y (iv)
cul es la diferencia, si es que existe, entre el estndar de prueba necesario para acusar y el que se
requiere para emitir una condena.

Dao que no admito que en estos casos haya espacio constitucional para proceder en estos casos
con reglas distintas a las que corresponden a los dems casos penales, he de anticipar que estas
cuatro cuestiones deben ser resueltas con reglas generales.

De hecho para iniciar diligencias preliminares el artculo 65.2 del Cdigo Procesal de 2004
requiere una simple noticia del delito, sea que ella venga contenida en una denuncia, en
informacin de pblico acceso o en informacin recibida por un fiscal en alguna otra
circunstancia (por ejemplo con ocasin a una testimonial prestada en otro caso). Al respecto es
preciso observar que en su frmula original, el artculo 65. 2 del Cdigo no regulaba un

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procedimiento de investigacin en forma, sino apenas el desarrollo de diligencias puntuales


destinadas a despejar dudas sobre el contenido y relevancia de la noticia recibida. De acuerdo el
artculo 330 del Cdigo, las diligencias preliminares tienen por objeto realizar lis actos urgentes
o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos as como asegurar los
elementos materiales de su comisin e individualizar y asegurar a las personas involucradas en
su comisin.

En la lgica del Cdigo, cuanto menor es el estndar de elementos requerido para proceder,
menores son los mrgenes de maniobra concedidos a la Fiscala. De acuerdo al artculo 336.1
del Cdigo para pasar a investigacin preparatoria se quiere que existan indicios elevadores del
un delito y que se haya individualizado al presunto responsable. El salto de las diligencias
preliminares o de la investigacin preliminar al procedimiento o investigacin preparatoria
requiere elementos suficientes para justificar una imputacin contra al menos una persona en
particular. En el Acuerdo Plenario 2-2012/CJ-116 del 26 de marzo de 2012 el inicio del
procedimiento preparatorio supone la formacin de una sospecha inicial simple, que resulta
de (i) eliminar presunciones, que deben entenderse como suposiciones no apoyadas en fuentes
claras; (ii) contar con elementos objetivos de conviccin como respaldo; (iii) por ende contar un
un relato razonablemente estructurado del evento al que se refiere el caso y de las razones por
las que se ha elegido un presunto responsable, de manera que los elementos de conviccin
reunidos tengan sentido y (iv) confirmar que la interpretacin del material ya reunido es
coherente con la experiencia criminalstica.

El pase a investigacin preparatoria no supone en esta doctrina una ponderacin de los


elementos que apoyan los cargos contra los primeros elementos defensivos que haya podido
aportar la defensa, de modo que el control sobre la razonabilidad del salto no puede hacerse an
sobre la base de una teora propuesta por ella. La jurisprudencia no ha establecido tampoco un
estndar de cantidad de prueba necesaria para justificar el saldo. Bajo las reglas del Acuerdo
Plenario 2-2012 slo parece posible controlar que la Fiscala no introduzca en su relato de
hechos eventos que no tienen ningn apoyo formal en alguna fuente de referencia, directa o
indirecta. Adems puede controlarse aquellos casos en que la fiscala haga el salto sin haber
logrado estructurar un relato claro de los hechos que pretende ofrecer como base de un posible
caso futuro. Y como ya observamos no cabe en este momento reemplazar la descripcin clara
de hechos por simples parfrasis al texto de las normas del Cdigo Penal o por la repeticin de
construcciones jurisprudenciales generales.

La va establecida para controlar cualquier de estas dos formas de salto indebido al


procedimiento preparatorio es, por excepcin, una solicitud de tutela destinada a que un Juez
ordene a la Fiscala precisar los trminos en que se ha hecho el salto al procedimiento
(investigacin) preparatorio (a) (Acuerdos Plenarios 4-2010/CJ-166 del 16 de noviembre de
2010 y 2-2012/CJ-116 del 26 de marzo de 2012.

Terminada la investigacin preparatoria corresponder presentar acusacin all cuando el Fiscal


pueda anticipar que tiene no slo una narracin completa que le permite sostener el caso, sino
que esa narracin explica lo ocurrido con tal suficiencia que es capaz de derrotar las dudas que
pueda intentar generar la defensa durante el procedimiento preparatorio. La acusacin contiene
una oferta hecha al judicial susceptible de ser probado ms all de toda duda. Sin embargo el
Cdigo del 2004 concede una licencia al Fiscal. La acusacin debe ofrecer un caso a ser
probado ms all de toda duda. Pero la oferta de la Fiscala puede incluir declaraciones,
evidencias o peritajes que no han sido revisados durante el procedimiento preparatorio. El
Cdigo no autoriza al judicial a sobreseer el procedimiento si el Fiscal presenta acusacin
apoyndose en el contenido incierto de declaraciones, evidencias o peritajes de futura obtencin.
Slo autoriza denegar el juicio por va de sobreseimiento cuando no exista razonablemente la
posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba (artculo 352.4). En
consecuencia en nuestro ordenamiento la cantidad de prueba necesaria para acusar no
corresponde al estndar de la prueba ms all de todo duda. El Fiscal, al presentar acusacin
debe ofrecer un caso que llegue a este estndar, pero la prueba de respaldo a ofrecer puede
incluir declaraciones, evidencias o peritajes futuros, por ende, de contenido incierto.

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A modo de resumen

Los fondos lavados, para ser tales, deben originarse en el crimen. Esta justificado atribuir origen
criminal a los fondos que provienen de un evento delictivo claramente delimitado en todas sus
circunstancias y conocido por la persona identificada como lavador de activos. Pero tambin se
justifica atribuir origen delictivo a los fondos que provienen de una persona u organizacin
dedicada al crimen. Y est justificado imputar origen delictivo a los fondos que se acopian
desde un local o establecimiento en el que se desarrollan actividades criminales de manera
continua.

Cerrar las opciones que permiten reconocer el origen delictivo de los fondos lavados a slo un
caso genera consecuencias que no se condicen con los objetivos del sistema de persecucin
penal definido para esta rea.

Una teora que reduce los casos susceptibles de castigo a aquellos en los que se produce esta
relacin cerrada entre dos eventos delictivos sera una teora destinada a enfrentar un dilema
insalvable: (i) o se resigna a rebajar el alcance del sistema a muy pocos casos, o (ii) se atreve a
promover un relajamiento de las reglas sobre las pruebas necesarias para justificar una condena
penal, en violacin de la Constitucin, hasta niveles inferiores a los de la prueba ms all de toda
duda.

La prueba del origen de los fondos lavados no tiene porqu ser rebajada del estndar habitual
que rige en sede penal, basado en la presuncin de inocencia y en el estndar de la prueba ms
all de toda duda. La idea de una prueba mnima slo se vuelve necesaria cuando intentamos
recortar las opciones que existen para reconocer el origen criminal de los fondos lavados a un
solo caso, el del llamado delito precedente. Si mantenemos abierta una lista de tres casos
alternativos como los que se postulan en esta comunicacin, la necesidad de rebajar el estndar
de la prueba desaparece inmediatamente.

Lima, 29 de setiembre del 2017

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