¿Es el «delito previo» o el «origen ilícito» de los activos lavados el elemento normativo del tipo

penal?

Breve análisis del fundamento 17° de la Casación 92-2017, Arequipa a partir de la jurisprudencia y
la «teoría del efecto indiciario»

POR

 RONAL HANCCO LLOCLLE

 -

12 SEPTIEMBRE, 2017

Sumario: 1. Introducción, 2. Estado de la cuestión, 3. Desarrollo jurisprudencial de las distintas

salas de la Corte Suprema, 4. ¿Es el «delito previo» o el «origen ilícito» de los activos lavados el
elemento normativo del tipo penal?, 5. El problema del «origen ilícito» vs. «delito previo» en la
Casación 92-2017-Arequipa 6. El lavado de activos visto a la luz de la «teoría del efecto indiciario».

Sumario: 1. Introducción, 2. Estado de la cuestión, 3. Desarrollo jurisprudencial de las distintas

salas de la Corte Suprema, 4. ¿Es el «delito previo» o el «origen ilícito» de los activos lavados el
elemento normativo del tipo penal?, 5. El problema del «origen ilícito» vs. «delito previo» en la
Casación 92-2017-Arequipa 6. El lavado de activos visto a la luz de la «teoría del efecto
indiciario».1. Introducción

A propósito de la criticada Casación 92-2017-Arequipa, consideramos que para realizar un análisis

idóneo sobre el tema, es preciso tomar en cuenta la jurisprudencia, a fin de verificar si existe una
correcta interpretación sistemática y teleológica de la ley. Como aspecto preliminar para el
siguiente análisis, dejamos establecido que el delito de lavado de activos es autónomo, dejando de
lado distinciones entre autonomía sustantiva o procesal.
Lea también: Seis aspectos sustanciales a tomarse en cuenta sobre la confirmación de prisión
preventiva de la ex pareja presidencial

En tal sentido, seguidamente analizaremos los criterios jurisprudenciales sobre el lavado de

activos, con lo cual demostraremos que la afirmación de la Corte Suprema que indica que el delito
fuente es un elemento normativo del tipo penal, no es una novedad analítica, sin embargo no
guarda correspondencia con la propia jurisprudencia existente y sobretodo con la naturaleza
jurídica del tipo penal de lavado. Así, demostraremos que el verdadero elemento normativo del
tipo penal, realmente es el “origen ilícito” de los activos lavados, el cual debe ser probado
mínimamente a nivel indiciario.

Lea también: La tarea de la Corte Suprema en un Estado democrático de derecho. A propósito de

la Casación 92-2017, Arequipa sobre el delito de lavado de activos

2. Estado de la cuestión

El delito de lavado de activos como delito no convencional, implica que para comprender su
verdadera naturaleza jurídica, solo basta con individualizar lo que realmente será materia de
lavado.

El delito previo, es una actividad delictiva autónoma que para su determinación de forma correcta,
se requerirá de una resolución judicial. El resultado del delito previo es la “ganancia ilegal” o
denominado para efectos del proceso de lavado de activos como el “origen ilícito” de los bienes
lavados, el cual ingresa al tráfico comercial para ser lavado, debiendo demostrarse, corroborarse o
probarse con puntuales indicios.

Lea aquí noticias y jurisprudencia sobre el delito de lavado de activos

Esta probanza se puede dar tan solo mediante prueba indiciaria, siendo además que por su propia
naturaleza jurídica, no requerirá de una resolución judicial, sino tan solo de la verificación de
indicios, que al encontrarse listados, garantiza una fiable predictibilidad jurídica.

Bajo la premisa señalada, en el cuadro se explica con claridad las esferas que engloban el delito
previo y el lavado de activos. Si bien se observa que el nexo causal entre una y otra es la ganancia
ilegal, esta a efectos del delito previo constituye el resultado, sin embargo; para efectos del lavado
de activos, es el inicio de lo que será lavado, y es lo que verdaderamente constituye el elemento
normativo del tipo penal.

3. Desarrollo jurisprudencial de las distintas salas de la Corte Suprema

Seguidamente analizaremos brevemente la línea jurisprudencial que desarrolla la problemática

que venimos tratando, de las cuales evidenciaremos las diferencias existentes. Si bien no son las
únicas sobre la materia, se trata de aquellas que han desarrollado la problemática del delito
fuente y el origen ilícito, así como su respectiva probanza, que en buena cuenta es lo que
analizamos de forma breve en el presente trabajo.

VI Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo penal: Acuerdo Plenario 3-2010

El 16 de noviembre de 2010, tras existir incertidumbre en la aplicación de la Ley 27765 y su

modificatoria D.L. 986, por primera vez, la Corte Suprema emitió el Acuerdo Plenario 3-2010,
estableciendo como doctrina legal la exigencia de tomar en consideración cinco indicios[1] para
constatar la realidad del delito de lavado de activos, así como con la finalidad que el órgano
jurisdiccional cuente con aspectos formales a determinar inicialmente.

Si bien en dicho Pleno, se advirtió que no era posible por la propia complejidad del lavado de
activos, “establecer criterios cerrados o parámetros fijos en materia de indicios y de prueba
indiciaria en este sector delictivo”[2]; sin embargo, consideramos que es imperativo –por decirlo
menos–, en aras de predictibilidad jurídica, que se establezca por lo menos de manera referencial,
un listado mínimo de indicios verificables en los procesos de lavado de activos –como en efecto se
hizo–, dado que; aún cuando cada caso es distinto, por la propia naturaleza de la actividad ilícita
del lavador, el modus operandi dejará la misma huella a detectar.

Ejecutorias emitidas por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema

a. El 08 de agosto de 2012 –dos años después del A.P. 3-2010–, esta vez la Sala Penal Permanente,
analizando en un caso la Ley 27765, mediante ejecutoria del R.N. N° 4003-2011–Lima, (caso
Collazos Pantoja), tras remitirse a los fundamentos 8° y 32° del A.P. 3-2010, indicó que “(…) para la
investigación es necesario únicamente que existan indicios reveladores que vinculen al procesado
con el delito precedente”[3].
En dicha ejecutoria, si bien se parte de la premisa –a nuestro criterio errado– que para la
configuración del delito de lavado de activos debe quedar establecido el delito que origina el
mismo, lo cierto es que también indica que se trata de indicios que vinculan al procesado con el
delito fuente, lo cual es completamente diferente a indicar que lo que interesa es la demostración
de este delito originario.

Si bien existe contradicción entre la premisa y el resultado –lo cual se deriva del propio A.P. 3-
2010–, lo que interesa realmente es que se listó también cinco indicios a efectos de demostrar el
origen ilícito de los activos lavados. En ese sentido, prácticamente se ratificó los indicios que
habían sido enumerados en el A.P. 3-2010, siendo que sus diferencias entre una y otra en esencia
son imperceptibles, como se tiene a continuación:

b. El 21 de abril de 2015, la propia Sala Penal Permanente, también analizando en un caso la Ley
N° 27765, en su ejecutoria del R.N. N° 3091-2013-Lima (Caso Carranza Llasaca), indicó que el delito
previo debía “corroborarse mínimamente”:

El delito precedente o también llamado delito fuente, en el delito de lavado de Activos es

un elemento importante a corroborar en la configuración de este delito; si bien se ha precisado
que no se necesita que dicho delito se encuentre siendo investigado, sí deberá ser corroborado
mínimamente (…)[4].

En esta ejecutoria se determina que el delito fuente es un elemento importante a corroborar.

Podemos notar, desde una interpretación literal, que dicha afirmación es absoluta y engloba la
corroboración mínima del delito fuente.

Consideramos que dicha afirmación es problemática, en el extremo de lo que debe realmente

corroborarse; por tanto, somos de opinión que no es un problema la exigencia de la probanza –
corroboración– del origen ilícito de los activos lavados lo cual se puede realizar mediante indicios,
siendo que el problema real es que en esta ejecutoria lo que se pide es la comprobación del delito
fuente, lo cual deviene en una dificultad, pues para el proceso de lavado de activos, lo que
realmente interesa no es el delito fuente como conducta sometida a proceso de lavado de activos,
sino la ganancia ilegal como resultado de dicha actividad delictiva previa.

Ahora bien, no está demás indicar que consideramos que la expresión “corroborarse
mínimamente”, no es una acepción ambigua y tampoco vacía. Para su interpretación debe partirse
de la premisa básica: indicios previamente establecidos desde el A.P. 3-2010 y ratificados en el
R.N. N° 4003-2011.
Ejecutoria emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema

a.- El 27 de diciembre de 2016, esta vez la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema presidida por
el Magistrado San Martín, analizando la ley N° 27765 a la luz de las modificatorias –D.L. N° 986 y
D.L. 1106–, en el R.N. N° 2868-2014-Lima (Caso Velasco Heysen), bajo la denominación de
“probanza del lavado de activos”, en su sumilla indicó:

La acreditación de la procedencia delictiva de los activos lavados debe confirmarse

indistintamente con prueba directa y/o con prueba indiciaria, ambas en plano de igualdad, aunque
la última es la más común en estos casos. Ello no significa que la actividad delictiva precedente
pueda quedar al margen de la actividad probatoria. Solo se requiere (i) que tal situación se
acredite en sus aspectos sustanciales, que permitan delinear el carácter delictivo de la misma; (…)
[5].   

De lo citado, se observa –creemos que de forma acertada– la exigencia de acreditación de la

procedencia delictiva de los activos lavados. Si bien ello podría significar el reconocimiento
ineludible de la existencia del delito fuente, sin embargo; queda claro que lo realmente
importante para el proceso de lavado de activos no es el delito fuente, sino la acreditación de su
resultado: la ganancia ilegal del delito previo o el origen ilícito de los activos lavados.

Véase que este es un criterio marcadamente diferente a lo que venía indicándose en la

jurisprudencia precedente hasta ese momento.

Ejecutorias emitidas por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema

a.- El 10 de julio de 2017, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema presidida por el
Magistrado Pariachi Hinostroza, analizando la ley N° 27765 a la luz de las modificatorias –D.L. N°
986 y D.L. 1106–, en el R.N. N° 3036-2016-Lima (Caso Chávarry Villavicencio) estableció, bajo la
denominación de “la prueba del elemento normativo del tipo: “origen ilícito” de los bienes”, lo
siguiente:

La prueba del elemento normativo del tipo: “origen ilícito” de los bienes.

Corresponde al Ministerio Público acreditar el origen ilícito de los bienes, y no al procesado
justificar la procedencia legal de los mismos. La existencia de un desbalance patrimonial no
justificado, es insuficiente, per se, para imputar el delito de Lavado de Activos; de lo contrario, se
estaría legitimando una inversión de la carga de la prueba, en contra del debido proceso.La prueba
–ya sea directa o por indicios– del origen ilícito de los bienes, no puede limitarse a la simple
enunciación de un listado de procesos o investigaciones en las cuales se haya visto o se encuentre
inmerso el procesado;(…)[6].

De lo citado, puede evidenciarse que la Corte Suprema, hace referencia textual que el “origen
ilícito” es un elemento normativo del tipo penal de lavado de activos. Se trata de la misma Sala
Penal que posteriormente indicaría que el elemento normativo es el delito fuente (con la calidad
de vinculante).

La Corte Suprema indica que el “desbalance patrimonial no justificado, es insuficiente, per se, para
imputar el delito de lavado de Activos, lo cual no llama la atención, debido a que otra vez,
subsumiendo dicha afirmación a los indicios determinados todavía en el A.P. 3-2010, solo se trata
solo de un indicio: “incremento inusual del patrimonio imputado”.

b.- El 08 de agosto de 2017, la misma Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema,
analizando el D.L. 1106 e incluso el vigente D.L. 1249, en su Casación N° 92-2017-
Arequipa estableció como criterio jurisprudencial de carácter vinculante, que el delito fuente es un
elemento normativo del tipo objetivo del delito de lavado de activos:

DÉCIMO SÉPTIMO: No obstante la deficiencia de técnica legislativa expuesta en las

consideraciones precedentes; una interpretación sistemática y teleológica de la ley vigente,
permite concluir que el delito fuente sigue siendo un elemento normativo del tipo objetivo de los
artículos 1°, 2° y 3°, del Decreto Legislativo N° 1106, modificado por el Decreto Legislativo N° 1249
(…).

Cabe recordar que no es la primera sentencia que hace referencia al elemento normativo, pero sí
la primera vez que se indica que el delito fuente es el elemento normativo, sin embargo; antes la
propia Sala había dicho que el elemento normativo era el origen ilícito de los bienes.

A efectos de analizar lo dicho en la Casación, debemos considerar algunas definiciones

preliminares para comprender la verdadera naturaleza de un tipo penal, sobretodo los de
naturaleza penal económica como el lavado de activos, los que poseen elementos descriptivos y
normativos.
4. ¿Es el «delito previo» o el «origen ilícito» de los activos lavados el elemento normativo del tipo
penal?Elementos del tipo penal

Los elementos descriptivos, son aquellos que el sujeto puede conocer a través de sus sentidos[7].
Son hechos de la realidad natural, observable o deducible[8], siendo que; su contenido proviene
del ámbito del ser en el sentido de las ciencias naturales[9]. V. Gr. el elemento “mujer” presente
en el delito de aborto.

Los elementos normativos[10], son aquellos en los que se requiere una valoración y no son
perceptibles solo mediante los sentidos[11], por tanto; comportan una valoración jurídica o
sociocultural[12], siendo su característica fundamental su no percepción sensorial y comprobación
sólo en virtud de una valoración[13]. En ese sentido, MEZGER[14] con suma propiedad, indica que
el elemento normativo del tipo penal, son aquellas partes integrantes del tipo legal que no hacen
referencia simplemente a un supuesto de hecho dado, sino que exigen del juez una resolución
valorativa; es decir, que otorgan una valoración en blanco que debe ser completada. En ese
sentido, como ejemplo de concepto típicamente normativo se tiene el de “cónyuge”, “concubino”
(art. 107 C.P.), o el concepto de “ajeno” (art. 188 C.P.).

Los elementos normativos se clasifican en jurídicos y metajurídicos. Ello significa –como lo indica
BUSTOS RAMÍREZ[15]–, que sus propiedades normativas pueden ser aprehendidas ya sea
mediante una conceptualización sociocultural general (metajurídico), como el caso de la expresión
“buenas costumbres” o de carácter jurídico valorativo (jurídico), como “ajenidad”, “funcionario
público”, “documento”, etc.

Precisamente en el supuesto de “elemento normativo de carácter jurídico valorativo”, por su

propia naturaleza cabe el concepto de origen ilícito, lo cual –conforme lo venimos manifestando–,
determina que el juez verifique su existencia mediante la presencia de indicios, los cuales han sido
debidamente  determinados por la Corte Suprema en el A.P. 3-2010. En conclusión, consideramos
que el origen ilícito de los activos lavados por su naturaleza y correspondencia además con la
autonomía del lavado de activos, es el elemento normativo del tipo penal.

El elemento normativo en la doctrina comparada

No es novedad considerar al delito precedente como “elemento normativo del tipo penal”. El
español BLANCO CORDERO[16], manifestó que el delito precedente es un elemento normativo del
tipo penal, lo que significa que debe ser probado para que pueda emitirse una condena por lavado
de activos, o deben existir suficientes elementos de su comisión para poder iniciar una
investigación en contra del imputado.

No compartimos la idea del autor español, dado que; realmente lo que debe probarse es la
existencia de ganancia ilícita o el origen ilícito de los activos lavados, lo cual se realizará mediante
prueba indiciaria, como lo venimos advirtiendo en todo el presente trabajo.

Por su parte, PARIONA PASTRANA[17], indica que la investigación por el delito previo va a
depender de la probanza del carácter ilícito de la ganancia. A lo último, debemos agregar que la
investigación del delito previo será posible siempre que éste no esté siendo objeto de
investigación y/o proceso judicial, es decir; estaríamos frente al efecto positivo producido en la
investigación del delito de lavado de activos, lo cual denominamos como el “efecto positivo de
carácter retrospectivo de la investigación por lavado de activos”, lo cual; si bien no es la regla,
tampoco podríamos indicar que se trata de un imposible jurídico, pues en muchas actividades
delictivas previas bien elaboradas –donde se mezcló el dinero ilícito con dinero lícito–, resulta
difícil demostrar el delito fuente, sin embargo; mediante la ruta del dinero, se podría descubrir el
origen del bien.

Por tanto, si existe una investigación por lavado de activos, pero no son suficientes los indicios
para demostrar tal ilícito, pero existe marcadamente “origen ilícito”, entonces el efecto positivo
retrospectivo de dicha investigación es la posibilidad de iniciar donde corresponda, una
investigación, procesamiento y/o eventualmente una condena por el delito previo.

5. El problema del «origen ilícito» vs. «delito previo» en la Casación 92-2017

Desde un punto de vista dogmático, consideramos que el problema en la Casación 92-2017, radica
en considerar al delito previo como elemento normativo, cuando lo correcto era considerar como
tal al “origen ilícito” de los bienes lavados o la ganancia ilegal del delito previo, que para efectos
del proceso de lavado de activos es lo mismo.

El delito previo, es el hecho ilícito que generó una ganancia ilícita, es decir; el producto del delito
previo que será materia de lavado, lo cual se demostrará mediante los indicios establecidos por la
Corte Suprema. De esa forma se puede delimitar la consecuencia entre uno y otro, por cuanto
podría pensarse que el delito previo se demuestra mediante una resolución judicial, sin
embargo; la ganancia ilícita del delito previo o el origen ilícito del dinero, bien, objeto o ganancia
para el lavado; bastará probarse mediante los indicios.
En ese sentido, ponemos en evidencia los criterios contradictorios no solo entre las diferentes
Salas Penales, sino también de las propias inexactitudes en las propias Salas y disímiles Ejecutorias
emitidas.

Así, la Sala Penal Permanente, no ha sido claro en establecer lo que debe ser objeto de probanza,
ya que casi de forma contradictoria ha indicado:

R.N. N° 4003-2011-LimaR.N. N° 3091-2013-LimaPara la investigación es necesario únicamente que

existan indiciosreveladores que vinculen al procesado con el delito precedente.El delito
precedente (…) es un elemento importante a corroborar.

Por su parte, la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema, también es poco clara en establecer sus
criterios:

R.N. N° 3036-2016-LimaCasación N° 92-2017-ArequipaLa prueba del elemento normativo del

tipo: “origen ilícito” de los bienes.(…) concluir que el delito fuente sigue siendo un elemento
normativo del tipo objetivo. 

Véase como en la última ejecutoria se indica que la prueba del elemento normativo es el origen
ilícito, mientras que en la Casación se afirma que el delito fuente es el elemento normativo. Como
lo hemos advertido líneas arriba, se trata de aspectos jurídicos diferentes, por cuanto; el origen
ilícito es el elemento que deberá verificarse mediante indicios para determinar su existencia
razonable en un caso de lavado de activos, mientras que, afirmar que sea el delito previo es el
elemento normativo, podría derivar en la exigencia obligatoria de una resolución judicial para su
probanza, pues nadie más que el órgano jurisdiccional puede determinar cuándo una conducta
constituye delito.

En conclusión, consideramos que el elemento normativo es el origen ilícito del activo lavado, o la
ganancia ilícita como producto del delito previo, es decir; el elemento normativo no es el delito
previo; sino su producto: la “ganancia ilegal”, que en el proceso de lavado se denomina “origen
ilícito” del dinero, bienes, objeto o ganancia.

6. El lavado de activos visto a la luz de la «teoría del efecto indiciario»

A tenor de todo lo explicado, modestamente consideramos que para analizar cuándo estamos
frente a un caso de lavado de activos, se debe tomar en cuenta la teoría del efecto indiciario. Esta
teoría la construimos bajo el esquema sustancial que para la existencia de un delito,
necesariamente debe existir una acción, seguida de un nexo causal que generara un resultado
lesivo.

Bajo esa premisa, para que exista delito de Lavado de Activos, la piedra angular sobre la cual se
construirá un caso es la existencia de un bien (dinero, bienes, efectos o ganancias) de origen ilícito,
lo cual; es evidente que debe provenir de una actividad ilícita previa: “delito fuente”, siendo éste
aquella actividad delictiva capaz de generar ganancias ilegales.

Así, el proceso de lavado de activos se hizo para determinar actos de lavado (conversión,

transferencia, tenencia, ocultamiento y transporte) ergo, la responsabilidad del lavador, resulta
obvio entonces que debe probarse la existencia de la ganancia ilícita, para lo cual, la Corte
Suprema como garante del principio de legalidad, ha listado los indicios a demostrar. Ello significa
que no se requiere que el delito previo que generó una ganancia de origen ilícito se demuestre y
menos de forma acabada, entendiéndose como tal una resolución judicial[18], lo que en el art. 10
del D.L. 1106[19] se indica que no es necesario que las “actividades criminales” de las cuales
proceden el origen ilícito estén siendo investigadas o sometidos a proceso, y menos de “sentencia
condenatoria”, lo que ha sido aclarado en el D.L. 1249.

Entonces, una vez verificado la existencia de los indicios, estaríamos frente al efecto jurídico
reflejado: el “elemento normativo” –de naturaleza jurídica– del tipo penal: origen ilícito, por lo
tanto; recién podríamos indicar de forma razonable que tenemos un caso de lavado de activos
para someterse a un proceso penal, dándose paso recién al análisis del aspecto subjetivo del tipo
penal.

Contrario a la teoría que venimos planteando, es decir; si no existen indicios que demuestren el
origen ilícito del dinero, bienes, objeto o ganancias; entonces, en aras de hacer frente a la
impunidad puede subsumirse las conductas en tipos penales subsidiarios[20], como lo explicamos
al analizar el “efecto positivo de carácter retrospectivo de la investigación por lavado de
activos”. V. gr. es un factor común en los procesos de lavado de activos, la concurrencia de pericias
contables que determinan desbalance patrimonial, sin embargo, éste solo es un indicio de una
actividad ilícita, lo cual es insuficiente para el lavado de activos, pero de ninguna manera
insuficiente para el delito de defraudación tributaria (persona natural) o enriquecimiento ilícito
(funcionario público), lo cual puede investigarse, procesarse y/o sentenciarse, por cuanto el delito
previo posee su propia autonomía.

7. Aspectos que merecen aclaración por la Corte Suprema

Un dato fáctico y no menos importante, es que en los diversos criterios jurisprudenciales emitidos
por la Corte Suprema mediante sus Salas Penales[21], han participado todos los jueces supremos,
lo que permite afirmar -por lo menos de manera preliminar-, que estamos frente a criterios
variados en lo que realmente debe ser objeto de probanza.

Lo indicado a priori, nos lleva a afirmar que para uniformizar la jurisprudencia se debe definir la
situación jurídica del delito previo y el origen ilícito. El criterio debería ir en la línea de aclarar tres
aspectos: i)qué es lo que debe probarse, el delito previo o el origen ilícito de los activos lavados, y
por ende; ii) determinar cuál es el verdadero elemento normativo, y establecer iii) cómo debe
determinarse o corroborarse la existencia del origen delictivo de los bienes.