PenalLa probanza del elemento normativo del tipo penal de lavado de activos a partir de la teoría

del efecto indiciario

Breve análisis y críticas al triple pilar indiciario determinado en el Pleno Casatorio.

POR

 REDACCIÓN LP

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9 NOVIEMBRE, 2017

Siempre fuimos de la postura, incluso antes que se convoque al Pleno Casatorio Penal –en ese
momento parte de la postura minoritaria–, que el elemento normativo del tipo penal de lavado de
activos era el “origen ilícito de los activos lavados”. Habiéndose determinado el elemento
normativo, surgía una pregunta de mayor trascendencia: ¿cómo debe probarse la existencia del
elemento normativo?

La probanza del elemento normativo del tipo penal de lavado de lavado de activos a partir de la
teoría del efecto indiciario

Breve análisis y críticas al triple pilar indiciario determinado en el Pleno Casatorio

 Ronal Hancco Lloclle[1]

1. Introducción

Tras lo sustentado por el Ministerio Público y lo resuelto por la Corte Suprema en el Pleno
Casatorio, en cuanto a la autonomía del delito de lavado de activos y su respectivo elemento
normativo del tipo penal, criterio que suscribimos como lo indicamos en nuestro
trabajo[2] titulado «¿Es el “delito previo” o el “origen ilícito” de los activos lavados el elemento
normativo del tipo penal?», consideramos que dicho aspecto para efectos prácticos ha quedado
debidamente definido.

Lea también: ¿Es el «delito previo» o el «origen ilícito» de los activos lavados el elemento
normativo del tipo penal?

En cuanto a la gravedad de las actividades criminales previas, queda claro también que la postura
adecuada es aceptar que el propio art. 10° del D.L. 1106establece que delitos previos serán todos
aquellos con capacidad de generar ganancias ilícitas, dado que la propia norma así lo establece. De
nuestra parte consideramos que la gravedad como criterio de umbral podría ser tomado en
cuenta, pero de forma secundaria. Sin embargo, independientemente de ello, lo cierto es que está
claro que las actividades criminales previas serán todas aquellas con capacidad de generar
ganancias ilícitas.

Lea también: R.N. 2547-2015, Lima | Lavado de activos: Si el hecho previo fue materia de
sentencia absolutoria la fiscalía debe ofrecer indicios que relativicen ese fallo

Consideramos que el punto voluble, que merece un breve desarrollo, radica en dar respuesta a la
pregunta que en audiencia del Pleno se generó: ¿cómo se prueba un elemento normativo del tipo
penal? Se trata de una interrogante que conecta el carácter sustantivo y procesal, además de su
trascendencia en la praxis, a fin de darle operatividad al tipo penal, por lo que complementando la
pregunta, conforme se planteó como un ítem para el Pleno Casatorio, implica responder también
la pregunta del estándar probatorio. Siendo esta nuestra preocupación, seguidamente pasamos a
desarrollarla.

Lea también: El delito de lavado de activos en la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433

2. ¿Cómo se prueba el elemento normativo del tipo penal?

Siempre fuimos de la postura, incluso antes que se convoque al Pleno Casatorio Penal –en ese
momento parte de la postura minoritaria–, que el elemento normativo del tipo penal de lavado de
activos era el “origen ilícito de los activos lavados”. Habiéndose determinado el elemento
normativo, surgía una pregunta de mayor trascendencia: ¿cómo debe probarse la existencia del
elemento normativo?
Para los casos de lavado de activos, además de contar con prueba directa, se pone de manifiesto la
prueba indiciaria como la prueba idónea para demostrar la existencia del elemento normativo del
tipo penal, sin embargo, la pregunta inevitable es: ¿en base a qué indicios se puede demostrar el
elemento normativo?

Lea también: Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433: Alcances del delito de lavado de activos
y estándar de prueba para su persecución y condena

Evidentemente cada caso posee sus propias particularidades, aunque también en el caso concreto
de lavado de activos, existen patrones comunes que siguen los sujetos activos; por lo tanto, era
imprescindible listar los indicios sobre los cuales se puede construir la prueba indiciaria, con lo
cual, antes de evitar impunidad, se debe garantizar un debido proceso con seguridad jurídica. En
ese sentido, seguidamente pasamos a desarrollar los indicios determinados por la Corte Suprema.

3. El lavado de activos visto a la luz de la «teoría del efecto indiciario»

3.1. Indicios debidamente listados por la Corte Suprema

El art. 10° del D.L. 1106, así como del D.L. 1249, en su último párrafo, indica expresamente que “el
origen ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios
concurrentes en cada caso”. Si bien se trata de una regla meramente declarativa, ratifica que por
la realidad criminológica es menester acudir a la prueba por indicios, dado que no es común
obtener la confesión del lavador de activos y obtener prueba directa[3].

Así las cosas, seguidamente enumeramos los indicios debidamente listados por la Corte Suprema,
mediante los cuales determinaremos el origen ilícito de los activos lavados como elemento
normativo del tipo penal del delito de Lavado de Activos, máxime si la propia Corte Suprema –
citando la STSE 1061/2002 de 6 de junio–, indicó que “la indispensable prueba del origen ilícito del
activo que se ´lava´, prácticamente en la totalidad de los casos, sólo puede alcanzarse por medio
de indicios, ante el riesgo en otro caso de que queden en la impunidad la totalidad de tales
conductas”[4].

Son solo cuatro las resoluciones judiciales –de todas las existentes– donde se han desarrollado los
indicios, que pasamos a desarrollar.

a. Indicios determinados en el Acuerdo Plenario 3-2010

En el A.P. 3-2010, haciendo referencia a la Ejecutoria Suprema Vinculante 1-2006/ESV-22 de 13 de
octubre de 2006, se reconoce que el lavado de activos como ilícito parte de la criminalidad
organizada: “La prueba indiciaria es idónea y útil para suplir las carencias de la prueba directa. La
existencia de los elementos del tipo legal analizado deberá ser inferida –a partir de un
razonamiento lógico inductivo, apoyado en reglas de inferencia que permiten llegar a una
conclusión a partir de determinadas premisas– de los datos externos y objetivos acreditados”[5].

En dicho Acuerdo Plenario se dijo que si bien no podía establecerse un catálogo cerrado de
indicios[6], dado que en cada caso podrían surgir elementos particulares a probar, sin embargo, sí
podía establecerse, a manera de presupuestos generales –materiales y formales–, y según el
orden a la habilidad de la prueba indiciaria para constatar la realidad del lavado de activos, una
serie de indicios que coadyuven a determinar la comisión delictiva así como la concurrencia de
dolo (intención) de ocultar o encubrir los objetos delictivos.

En ese sentido, por primera vez en el A.P. 3-2010 se estableció cinco indicios, con la finalidad de
que el órgano jurisdiccional cuente con aspectos formales a determinar mínimamente, siendo
estos:

1. Es de rigor examinar todos los indicios relativos a un incremento inusual del patrimonio del
imputado. (…)

2. Se han de examinar aquellos indicios relativos al manejo de cantidades de dinero que por su
elevada cantidad, dinámica de las transmisiones, utilización de testaferros, depósitos o apertura
de cuentas en países distintos del de residencia de su titular, o por tratarse de efectivo pongan de
manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias. (…)

3. La concurrencia, como indicio añadido, de inexistencia o notable insuficiencia de negocios lícitos
que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.

4. La ausencia de una explicación razonable del imputado sobre sus adquisiciones y el destino que
pensaba darles o sobre las anómalas operaciones detectadas. (…)

5. La constatación de algún vínculo o conexión con actividades delictivas previas o con personas o
grupos relacionados con las mismas (…).[7]
Si bien se había listado cinco indicios, se decía que estos eran para probar el lavado de activos de
manera general, y no se hacía una diferenciación específica de lo que su concurrencia probaría o
demostraría realmente, llegando incluso a indicarse que podía probarse el ámbito doloso. Si bien
ello es posible, sin embargo, consideramos que la finalidad misma de los indicios, por orden de
prelación, es probar la existencia del elemento normativo, y de forma secundaria, podría
demostrar la concurrencia de las conductas típicas y quizá también el ámbito subjetivo.

b. Indicios determinados en el Recurso de Nulidad 4003-2011

Dos años después del Acuerdo Plenario, la propia Corte Suprema, esta vez mediante una
Ejecutoria (caso Collazos Pantoja), tras remitirse a los fundamentos 8° y 32° del A.P. 3-2010,
estableció que “para impulsar el proceso contra quienes se presume la comisión del delito de
lavado de activos no hace falta, aún, que haya quedado establecido, con seguridad rayana a la
certeza, el delito precedente, pues para la investigación es necesario únicamente que existan
indicios reveladores que vinculen al procesado con el delito precedente”[8].

Al respecto aclaramos que lo correcto era indicar que la vinculación era con el resultado:
ganancias ilícitas. No obstante ello, sólo enfatizaba que para la investigación eran necesarios
“indicios”, lo que en la práctica generaba una confusión, para dar inicio a un proceso penal y
eventualmente emitirse sentencia. En ese sentido, en esta Ejecutoria para justificar la
investigación, se estableció la verificación de los siguientes cinco indicios.

“a) Una conexión o relación del autor o partícipe con actividades delictivas o con personas o
grupos relacionados a dichos ámbitos a partir de determinados hechos concluyentes;

b) Existencia de un incremento notorio del patrimonio personal de la persona durante el periodo

de tiempo en el que se produjo dicha vinculación;

c) Ausencia de negocios lícitos que justifiquen el aumento del patrimonio;

d) Existencia de negocios aparentemente lícitos que no producen utilidades;

e) El hecho que ante una investigación administrativa o policial no se pueda justificar un depósito
bancario, o de otra índole, por una suma de dinero elevada”.
Estos indicios son similares a los listados en el Acuerdo Plenario 3-2010, siendo que la diferencia
entre una y otra, es la sistematización en base a fundamentos criminológicos, la experiencia
criminalística y la evolución de la doctrina jurisprudencial de la Ejecutoria. Si bien ambos –A.P. 3-
2010 y R.N. 4033-2011– mantienen la misma esencia, en términos operativos, los elementos
indiciarios para la teoría del caso en una defensa, podían estar basadas en el Acuerdo Plenario o
en esta Ejecutoria Suprema, ya que hasta ese momento no existía una diferencia sustancial, como
se puede verificar en el cuadro comparativo de indicios que se encuentra en el ítem 3.2.

Tampoco en esta Ejecutoria Suprema se indicaba de manera acabada que probarían realmente la
concurrencia de estos indicios, sin embargo; consideramos que primero determina el Elemento
Normativo del tipo penal, y segundo; podría probar la conductas típicas e incluso el ámbito
subjetivo si fuera el caso; aunque estas poseen su propio ámbito y medio probatorio como lo
venimos sosteniendo.

c. Indicios determinados en el Recurso de Nulidad 3036-2016

Prácticamente cinco años después, la Segunda Sala Penal Transitoria[9], indicó que es posible
acreditar, mediante prueba indiciaría, el origen ilícito de los bienes; para lo cual, en primer lugar,
debe sustentarse la concurrencia de tres indicios sustanciales; siendo estos:

“i) El patrimonio injustificado; esto es, que no pueda explicarse razonablemente su origen legal;

ii) la realización de operaciones mercantiles y/oeconómicas irregulares; por ejemplo, la creación y

extinción sucesiva de personas jurídicas; el manejo de inusuales cantidades de dinero en efectivo,
etc.; y,

iii) la existencia de vínculos con personas o grupos criminales.

Estos indicios, cabe recalcar, deben ser concurrentes”[10].

A comparación de lo que hasta ese momento se había dicho, ahora se trataba de tres indicios, sin
embargo; sensu estricto eran los mismos que anteriormente se habían indicado, por ello;
podemos afirmar que palabras más o menos, en esencia se trataban de los mismos indicios que ya
se habían listado desde el A.P. 3-2010.
El problema de este listado de indicios, que no fue usado aún en la práctica dada su publicación
reciente, es que en su redacción se utiliza el nexo “y/o” lo que al momento de su interpretación
podría generar una serie de confusiones sobre la prevalencia de las conjunciones excluyentes o
incluyentes.

d. Indicios determinados en la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433

Tras la desafortunada Casación 92-2017-Arequipa, en la que –entre otras cosas– se había

establecido como elemento normativo del delito de lavado de activos al delito previo, se hizo
imperativo la convocatoria a un Pleno Casatorio Penal sobre la materia, a efectos de determinarse
realmente cual era el elemento normativo, siendo materia de análisis además el estándar de
prueba de la actividad criminal que genera ganancias ilegales –exigencias legales según las etapas
procesales–.

En dicho Pleno, la Corte Suprema ha enfatizado que “lo que debe acreditarse en el delito de
lavado de activos, entre otras exigencias típicas, es el origen ilícito del dinero, bienes, efectos o
ganancias (Arts. 1 y 2) o del dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos al
´portador´ (art. 3); esto es, propiamente, de los activos –que tienen su origen en actividades
criminales antecedentes–, respecto de los cuales el sujeto activo conoce o debía presumir su
ilicitud”[11], ello porque el Derecho Penal debe intervenir sobre todas las ganancias obtenidas por
actividades criminales.

En tal sentido, a efectos de dicha acreditación, en el I Pleno Casatorio –citando la STSE 345/2014
de 24 de abril–, se menciona un “Triple Pilar Indiciario”[12], indicando:

“En todo caso, puede concebirse –a título meramente enunciativo, sin que necesariamente se
califiquen de obligatorios requisitos legales ni que deban concurrir juntos, pues lo más relevante
son los datos concretos de la causa– un triple pilar indiciario –o elementos incriminatorios– sobre
el cual edificarse una condena por el delito de lavado de activos (por ejemplo: STSE 345/2014, de
24 de abril):

Primero: los incrementos inusuales o crecimientos injustificados del patrimonio, o la realización de

actividades financieras anómalas –por su cuantía y su dinámica–.

Segundo: la inexistencia de negocios o actividades económicas o comerciales lícitas que justifiquen

el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.
Tercero: la constatación de algún vínculo o conexión con actividades delictivas con capacidad de
generar ganancias ilegales o con personas o grupos relacionados con los mismos”.

En estos indicios llama la atención varios aspectos, incluso se podría confundir que no requieren la
concurrencia de todos los indicios, lo cual de ninguna manera podría ser entendido así, por lo que
esto lo damos por superado, siendo que existen temas trascendentales los que pasamos a
comentar:

i) En el primer indicio, se acumulan dos aspectos (incremento inusual del patrimonio o actividades
financieras anómalas), los cuales de ninguna manera debieron ser tomados como indicios
excluyentes, sino por el contrario se trata de aspectos incluyentes y correlativos, dado que la
realización de actividades financieras anómalas generará un incremento inusual del patrimonio.

No obstante lo mencionado, en este primer indicio se usa la disyunción exclusiva “o”, lo que
reduce el indicio prácticamente a uno solo, a comparación de lo que sucedía en el A.P. 3-2010, ya
que se trataba de dos indicios debidamente diferenciados, los cuales además debían ser
concurrentes.

En la praxis, reducir dos aspectos a un indicio excluyente, generaría arbitrariedades, ya que no

basta con indicar que existe incremento de patrimonio, sino que ésta será correlativa (hecho
consecuencia) como producto de la realización de actividades financieras anómalas, por tanto se
debió considerarla como dos indicios marcadamente diferentes y consecutivos.

Otro punto que llama la atención, es que menciona “por su cuantía” de la actividad financiera
anómala, lo que consideramos que si se tratara de un indicio independiente, podría coadyuvar a
diferenciar la actividad financiera anómala del tipo penal básico del tipo con circunstancias
agravante o atenuantes[13]. Realizar otra relación de la cuantía que no sea para dicha
diferenciación podría generar arbitrariedades, salvo que la UIF haya reportado las actividades
financieras como operaciones sospechosas, es decir anómalas.

ii) En el segundo indicio –de forma similar al primero–, se agrupan aspectos relacionados a la
ausencia de actividades económicas (inexistencia de negocios o actividades económicas o
comerciales lícitas) con una conducta dineraria (transmisiones dinerarias), que como se
encuentran redactados, son absolutamente dependientes del incremento inusual del patrimonio,
lo cual –otra vez– podría generar arbitrariedades. Además de resaltar que la transmisión dineraria,
no es otra cosa que el derivado de la conducta típica de transferencia, lo cual podría generar
confusión.

Lo dicho anteriormente, se sustenta en base a que, por un lado; si bien no negamos la

dependencia y conexión de los indicios, por otro lado; cada uno de estos debe aportar prueba
independiente desde su propia esfera fáctica, de lo contrario, el lavado de activos se resumiría
sólo a acreditar el incremento del patrimonio con una pericia contable de la cual se podría inferir
ausencia de actividades económicas, transmisiones dinerarias, inexistencia de negocios lícitos, lo
cual sería un despropósito, quedando sólo la necesidad de acreditar junto al incremento de
patrimonio, el indicio de conexión con actividades criminales, es decir; mediante una pericia
contable y antecedentes penales, judiciales o incluso policiales, se podría afirmar que se tiene el
elemento normativo del tipo penal, lo cual –insistimos– degenera la verdadera esencia para
determinar el origen ilícito de los activos lavados.

iii) En cuanto al tercer indicio, en comparación con los indicios previamente listados, es el único
que ha sido desarrollado de forma debida, incluso especificándose que las conexiones serán con
actividades que puedan generar ganancias ilegales de personas o grupos relacionados a
actividades delictivas.

Como es de verse, los indicios presentados como el “Triple Pilar Indiciario”, no necesariamente son
los más afortunados, por lo que cabe tomar postura sobre el mejor listado de indicios que ayudará
a determinar verdaderamente el elemento normativo del tipo penal de lavado de activos.

3.2. Toma de postura sobre los indicios listados por la Corte Suprema

En base a todos los indicios listados por la Corte Suprema en sus diferentes ejecutorias, podemos
notar que prácticamente se tratan de los mismos, sin embargo; en la praxis podría generarse una
serie de arbitrariedades en el uso de los nexos “o”, “y” o “y/o” para determinar los indicios. Véase
en el cuadro comparativo[14] las diferencias existentes entre todos los indicios listados hasta
ahora.

LISTADO DE INDICIOSA.P. 3-2010R.N. 4003-2011

(Caso Collazos)R.N. 3036-2016

(Caso Soto)I Pleno Casatorio  2017a. Incremento inusual del patrimonio del imputado.a.
Incremento notorio del patrimonio del autor.i) Patrimonio injustificadoPrimero: incrementos
inusuales o crecimientos injustificados de patrimonio, ola realización de actividades financieras
anómalas.b. Manejo de cantidades de dinero, transacciones bancarias y uso de testaferros para
operaciones extrañas.b. Ausencia de justificación de depósitos bancarios en investigaciones.ii)
operaciones mercantiles y/o económicas irregulares; manejo de inusuales cantidades de dinero en
efectivoc. Inexistencia de negocios lícitos.c. Ausencia de negocios lícitos.Segundo: Inexistencia de
negocios o actividades económicas lícitas.d. Ausencia de explicación razonable sobre las
adquisiciones y el destino de sus activos.d. Existencia de negocios lícitos sin utilidades.e. Conexión
con actividades delictivas previas o con agentes delictuales.e. Conexión del autor con actividades
ilícitas.iii) La existencia de vínculos con personas o grupos criminales.Tercero: vinculo o conexión
con actividades delictivas con capacidad de generar ganancias ilegales o personas o grupos
relacionados con los mismos.

Estos indicios se aplican para todas las leyes sobre lavado de activos –aún cuando las dos primeras
surgieron del análisis de la Ley N° 27765 y su modificatoria D.L. 986–, dado que la naturaleza
jurídica del lavado de activos y su autonomía, no han variado, al contrario han adquirido mayor
relevancia hasta el D.L. 1249.